El proceso penal español : jurisprudencia sistematizada [2a. edición.] 9788490206928, 8490206929

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada 2.ª edición Luis M. Uriarte Valiente Tomás Farto Piay

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada 2.ª edición Luis M. Uriarte Valiente Tomás Farto Piay

Consulte en la web de Wolters Kluwer (http://digital.wke.es) posibles actualizaciones, gratuitas, de esta obra, posteriores a su publicación. © Luis M. Uriarte Valiente y Tomás Farto Piay, 2018 © Wolters Kluwer España, S.A. Wolters Kluwer C/ Collado Mediano, 9 28231 Las Rozas (Madrid) Tel: 902 250 500 – Fax: 902 250 502 e-mail: [email protected] http://www.wolterskluwer.es Primera edición: marzo 2018 Depósito Legal: M-5402-2018 ISBN versión impresa: 978-84-9020-691-1 ISBN versión electrónica: 978-84-9020-692-8 Diseño, Preimpresión e Impresión: Wolters Kluwer España, S.A. Printed in Spain © Wolters Kluwer España, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a Cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación. Nota de la Editorial: El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.

EL PROCESO PENAL ESPAÑOL: JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA (2.ª edición) Luis M.ª Uriarte Valiente Fiscal Secretaría Técnica Fiscalía General del Estado

Tomás Farto Piay Magistrado suplente Investigador Área Derecho Procesal Universidad de Vigo

ÍNDICE SISTEMÁTICO PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN . Por Manuel Marchena Gómez .

49

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN . Por Eduardo Torres-Dulce Lifante

51

PRESENTACIÓN . Por Esther Pillado González . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

I. LA INICIACIÓN DEL PROCESO. LA CONDICIÓN DE PARTE PROCESAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

A. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. B. 14. 15. 16. 17. 18. 19.

LA DENUNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La simple denuncia no supone el ejercicio de acciones. . . . . . . . . . La denuncia no supone personación, aunque la personación sí supone denuncia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El archivo de una denuncia puede llegar a vulnerar derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La denuncia en los delitos semipúblicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Edad necesaria para denunciar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Denuncia presentada ante la Fiscalía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valor de la denuncia ante el Ministerio Fiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de denuncia para la práctica de diligencias de prueba que afecten a derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de firma del denunciante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El escrito inicial de denuncia no es documento.. . . . . . . . . . . . . . . . Validez de las denuncias verbales y anónimas. . . . . . . . . . . . . . . . . Valor de la denuncia anónima. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . No necesidad de comunicación inmediata de la denuncia policial al denunciado y a la autoridad judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA QUERELLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Naturaleza jurídica de la querella. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Adquisición de la condición de parte del querellante. . . . . . . . . . . . Inadmisión de querella. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Motivos de inadmisión de la querella. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La falta de expresión de hechos es un defecto insubsanable. . . . . . . Querellas infundadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59 59 60 60 61 63 63 64 64 65 65 65 66 70 71 71 71 72 72 73 73

7

Índice Sistemático

20. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27. 28. 29. C. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. II. 50. 51.

8

Defectos en el poder como causa de inadmisión de querella. . . . . . No ser el querellante víctima del delito no es motivo para la inadmisión de la querella en los delitos públicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la denuncia y querella sobre la prescripción.. . . . . . . . . . Personación de parte sin necesidad de querella. . . . . . . . . . . . . . . . Naturaleza del poder exigido para la querella.. . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la querella con defectos formales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . La inadmisión a trámite de la querella no produce los efectos del sobreseimiento libre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de notificación de la querella. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de querella para recurrir en causas especiales. . . . . . . . . Imposibilidad de revisión de imputaciones anteriores con reiteración de querellas sucesivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA CONDICIÓN DE PARTE PROCESAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto y condición de imputado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Adquisición de la cualidad de imputado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La adquisición de la condición de imputado no exige que se acuerde en una resolución.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condición de parte del responsable civil.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condición de parte del seguro de responsabilidad civil.. . . . . . . . . . Condición de parte del seguro de responsabilidad civil del perjudicado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legitimación del seguro voluntario para ser parte procesal. . . . . . . . Diferente intervención del seguro obligatorio y del seguro voluntario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El seguro obligatorio no es parte procesal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Partes necesarias y partes voluntarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . No cabe el ejercicio de la acusación particular en repetición del perjudicado.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Doble posición procesal de acusador y acusado. . . . . . . . . . . . . . . . Doble posición procesal de actor penal y responsable civil subsidiario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concurrencia en una persona de la condición de acusador y testigo. Ejercicio de acciones civiles por el Ministerio Fiscal sin necesidad de que el perjudicado se muestre parte en la causa.. . . . . . . . . . . . . Posibilidad de ejercitar acciones un cónyuge contra el otro. . . . . . . El ejercicio de la acción popular está incluido en el ámbito de protección del artículo 24 de la Constitución Española. . . . . . . . . . . . . Límites al ejercicio de la acción popular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Plazo del perjudicado para la personación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La representación de un menor de edad extranjero. . . . . . . . . . . . . .

73 74 75 75 75 75 76 76 77 77 77 77 78 79 79 80 80 80 81 81 81 82 82 84 84 84 85 87 87 88 90

LA ASISTENCIA LETRADA EN EL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . .

91

Regulación legal del derecho a la asistencia letrada. . . . . . . . . . . . . Derecho a la asistencia letrada en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91 92

Índice Sistemático

76. 77.

Prohibición de autodefensa en el derecho español. . . . . . . . . . . . . . Dimensión constitucional del derecho de asistencia letrada. . . . . . . Casos de absoluta falta de defensa por parte del letrado. . . . . . . . . . Alcance de la previsión del derecho de defensa en el proceso penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Obligación del Tribunal de velar por la efectiva defensa del justiciable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Asistencia jurídica gratuita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Asistencia letrada al detenido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supuestos en que no es precisa la asistencia de Letrado. . . . . . . . . . Supuestos que requieren la presencia de Letrado. . . . . . . . . . . . . . . Asistencia letrada en las diligencias de investigación penal del Ministerio Fiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Derecho de acceso al expediente no incluye la investigación estrictamente policial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cualquier decisión de un detenido que afecte a sus derechos fundamentales, requiere presencia de Letrado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la declaración judicial sin presencia de letrado. . . . . . . . Declaración policial de varios acusados asistidos por el mismo Letrado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Declaración policial espontánea del detenido sin asistencia de letrado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la diligencia de reconocimiento practicada sin intervención de letrado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Apertura del juicio oral sin que haya intervenido Letrado en la instrucción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Notificación del procedimiento al imputado y secreto de las actuaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a la libre designación de letrado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Designación de Letrado en casos de incomunicación. . . . . . . . . . . . Entrega al Letrado de copia del atestado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a participar en las diligencias del sumario. . . . . . . . . . . . . Negación del derecho a la asistencia jurídica gratuita en procedimientos en que su intervención no es preceptiva. . . . . . . . . . . . . . . La ausencia de Letrado en un acto procesal debe considerarse siempre un requisito subsanable.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Escritos sin firma de Letrado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La condena en costas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III.

LAS MEDIDAS CAUTELARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

133

A. 78. 79. 80.

CUESTIONES GENERALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regulación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medidas cautelares adoptables de oficio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medidas cautelares cuya adopción requiere la previa celebración de comparecencia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Intervención del Ministerio Fiscal a través de sistemas telemáticos. .

133 133 134

52. 53. 54. 55. 56. 57. 58. 59. 60. 61. 62. 63. 64. 65. 66. 67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75.

81.

92 92 93 93 94 95 98 100 109 110 111 111 112 115 115 117 118 118 119 121 123 123 124 125 125 126

134 134

9

Índice Sistemático

82. 83. 84. 85. B. 1. 86. 87. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94. 95. 96. 97. 98. 99. 100. 101. 102. 103. 104. 105. 2. 106. 107. 108. 109. 110. 111. 112. C. 1. 113.

10

Validez de las comparecencias pese a la incomparecencia de alguna de las partes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medidas cautelares acordadas como consecuencia de la solicitud de una orden de protección (artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La citación como medida cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos para la adopción de las medidas cautelares. . . . . . . . . . . LA DETENCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto y garantías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto y naturaleza jurídica de la detención. . . . . . . . . . . . . . . . La privación de libertad: concepto y garantías. . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos de la detención. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto de detención ilegal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Motivos racionalmente bastantes de la comisión de un ilícito justifican una detención. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de incoar el procedimiento de habeas corpus para decidir sobre la legalidad de la detención. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Motivos de inadmisión a trámite de la solicitud de habeas corpus. . Incomunicación de detenidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Detención por faltas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Detención por estar indocumentado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Duración de la detención. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Duración máxima de la detención. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Duración de la detención judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consecuencias de haber superado el tiempo máximo de duración de la detención. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El testigo no queda amparado por los derechos del detenido y éste carece de legitimación para invocar la protección de los derechos del testigo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Es válida la información verbal de derechos al detenido. . . . . . . . . . Documentos que debe firmar el detenido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las diligencias de identificación en dependencias policiales.. . . . . . Derecho a ser informado de los motivos de la detención. . . . . . . . . Derecho a un intérprete. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Delimitación negativa del concepto de detención: situaciones que no suponen detención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los situados en la zona de rechazados de un aeropuerto. . . . . . . . . Prueba de alcoholemia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prueba de alcoholemia en dependencias policiales. . . . . . . . . . . . . La parada e inspección de un vehículo no supone detención. . . . . . Exploración radiológica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las diligencias de cacheo e identificación.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las diligencias de identificación en dependencias policiales y cacheo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PRISIÓN PREVENTIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto, garantías y requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto, naturaleza y régimen de la prisión provisional. . . . . . . . .

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Índice Sistemático

114. Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115. El requisito de la habilitación legal explícita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116. Fines constitucionalmente legítimos para la adopción de la medida cautelar.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117. La regulación de la prisión preventiva no es aplicable a supuestos de internamiento cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118. Requisitos básicos que determinan la legitimidad o ilegitimidad constitucional de la medida de prisión provisional. . . . . . . . . . . . . . 119. Motivación de la resolución judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120. El fundamento de la prisión preventiva deben ser indicios y no pruebas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121. Entidad de los indicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122. Necesidad de audiencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123. Acceso a las actuaciones en casos de secreto del sumario. . . . . . . . Presupuestos de la prisión preventiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 124. Riesgo de fuga.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125. Reiteración delictiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126. Diferencias de la prisión preventiva con las medidas cautelares de menores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prórroga y Duración de la prisión preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 127. Doctrina general sobre la prórroga de la prisión preventiva tras sentencia condenatoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128. Requisitos de la prórroga de la prisión preventiva. . . . . . . . . . . . . . . 129. La comparecencia para la prórroga de la prisión preventiva. . . . . . . 130. Prisión preventiva: límite máximo en caso de anulación de sentencia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131. La prórroga de la prisión preventiva debe acordarse antes del vencimiento del plazo máximo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132. Prórrogas de la prisión provisional y plazo máximo. . . . . . . . . . . . . 133. Cómputo del plazo para los preventivos que se encuentran condenados por otra causa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134. Cómputo del plazo para el autor de varios delitos.. . . . . . . . . . . . . . 135. Coincidencia de dos situaciones prisión provisional. . . . . . . . . . . . . 136. Necesidad de acumulación de los periodos discontinuos de prisión preventiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recursos y abono. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 137. Conocimiento del procedimiento por el Tribunal enjuiciador a través de la apelación del auto de prisión preventiva. . . . . . . . . . . . . . 138. Régimen de recursos contra los autos de prisión preventiva. . . . . . . 139. Recursos contra autos sobre abono de prisión preventiva. . . . . . . . . 140. Doctrina sobre el abono de prisión preventiva sufrida en otras causas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otras cuestiones relativas a la prisión preventiva . . . . . . . . . . . . . . . 5. 141. Necesidad de motivar la cuantía de la fianza. . . . . . . . . . . . . . . . . . 142. Prisión preventiva en los casos de extradición.. . . . . . . . . . . . . . . . . 143. Prisión preventiva en los casos de violencia doméstica. . . . . . . . . . .

159 160 161 162 162 164 167 167 167 168 169 169 174 175 175 175 176 177 178 179 179 180 181 181 183 184 184 185 185 186 187 187 188 188

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Índice Sistemático

144. Prisión preventiva de los detenidos a bordo de buques en espacios marinos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

189

EL AUTO DE PROCESAMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

191

Naturaleza del auto de procesamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El auto de procesamiento supone una garantía para el inculpado. . . Se trata de una resolución fundada en indicios. . . . . . . . . . . . . . . . . Contenido del auto de procesamiento.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El auto de procesamiento determina únicamente el hecho y los sujetos responsables. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lo sustancial del auto de procesamiento son los hechos, y no las calificaciones jurídicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El objeto del proceso viene determinado por el escrito de acusación, no por el auto de procesamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El auto de procesamiento no delimita el contenido del escrito de acusación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El auto de procesamiento no es vinculante para las partes ni para el Tribunal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La calificación jurídica del auto de procesamiento no vincula al Tribunal a quo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El auto de procesamiento puede ser modificado y dejado sin efecto. Ampliación del auto de procesamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de reflejar indicios racionales en el auto de procesamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Similitud entre el procesamiento y la sentencia.. . . . . . . . . . . . . . . . Imparcialidad del Tribunal que juzga habiendo conocido del recurso interpuesto contra el auto de procesamiento.. . . . . . . . . . . . . . . . El auto de procesamiento no es documento a efectos casacionales. . Inexistencia de procesamiento en el juicio de faltas. . . . . . . . . . . . .

191 192 193 193

IV. 145. 146. 147. 148. 149. 150. 151. 152. 153. 154. 155. 156. 157. 158. 159. 160. 161.

194 194 195 195 196 197 197 198 198 198 198 199 200

LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES PARA INSTAR DILIGENCIAS . . . .

201

162. Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163. Las diligencias de prueba deben proponerse en el momento procesalmente oportuno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164. Necesidad de fundamentar la denegación de prueba. . . . . . . . . . . . 165. La denegación de prueba en fase de instrucción deviene ilegal si genera indefensión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166. La denegación de prueba en instrucción no genera indefensión cuando ya existe suficiente material probatorio.. . . . . . . . . . . . . . . . 167. Los Tribunales deberán admitir todas aquellas diligencias de prueba que no resulten impertinentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168. La solicitud de declaración en calidad de investigado de un tercero deberá ser admitida siempre que exista alguna sospecha que no pueda considerarse absolutamente infundada o inverosímil. . . . . . .

201

V.

12

202 202 203 203 204 204

Índice Sistemático

169. La decisión de practicar la prueba de careo es discrecional, no vulnerando derecho fundamental alguno su denegación. . . . . . . . . . . . 170. La aportación de documentos durante la fase de instrucción requiere autorización judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171. Denegación de prueba durante el sumario: necesidad de utilizar los recursos procedentes.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

205

PRUEBA ANTICIPADA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA . . . . . . . . . .

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Concepto de prueba anticipada y prueba preconstituida.. . . . . . . . . Naturaleza de las pruebas anticipadas y preconstituidas. . . . . . . . . . Requisitos de la prueba anticipada y preconstituida. . . . . . . . . . . . . Requisitos formales para la validez de las pruebas preconstituidas. . Actos de preconstitución de pruebas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Actos de anticipación de prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal no pueden ser prueba preconstituida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sólo son admisibles como pruebas anticipadas, aquellas que fuera de temer que no pudieran practicarse en el juicio oral o podrían motivar su suspensión, no otras.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Son pruebas anticipadas o preconstituidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . No son pruebas preconstituidas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El reconocimiento fotográfico no es prueba anticipada. . . . . . . . . . . La identificación del imputado en presencia judicial constituye prueba anticipada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las grabaciones videográficas como prueba anticipada. . . . . . . . . . Las declaraciones prestadas en fase de instrucción. . . . . . . . . . . . . . Presencia del acusado en la declaración testifical de instrucción, como requisito para anticipar la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autorización de prueba anticipada mediante providencia.. . . . . . . . Son aplicables al juicio de faltas las reglas generales sobre prueba anticipada y prueba preconstituida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207 208 208 209 210 210

224

VII. DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVAS DE DERECHOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

225

VI. 172. 173. 174. 175. 176. 177. 178. 179. 180. 181. 182. 183. 184. 185. 186. 187. 188.

A. 1. 189. 190. 191. 192. 2. 193. 194.

DILIGENCIAS QUE NO REQUIEREN LA INTERVENCIÓN JUDICIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capacidad de la Policía de practicar diligencias limitadoras de derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diligencias policiales en caso de urgencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Servicio de Vigilancia Aduanera como Policía Judicial. . . . . . . . . Capacidad de la policía local para la investigación de los delitos. . . Grabaciones videográficas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcance de la medida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

204 205

211 211 212 213 214 215 215 216 222 223

225 225 225 226 229 230 231 231 231

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Índice Sistemático

195. Naturaleza y valor de las grabaciones videográficas. . . . . . . . . . . . . 196. Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197. No es preciso ningún tipo de control para llevar a cabo las grabaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198. Grabación de imágenes en lugares públicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199. Necesidad de control judicial en el proceso de gestación de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200. No precisa autorización judicial, salvo que se realice en el domicilio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201. Aspectos del domicilio cuya filmación requiere autorización judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202. Tardanza en la entrega de las grabaciones al Juzgado. . . . . . . . . . . . 203. Grabaciones ambientales anteriores a la entrada en vigor de la LO 13/2015. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204. Grabación de conversaciones de terceros ajenos a la autorización. . 205. Grabación de imagen y sonido en el ámbito penitenciario. . . . . . . . 206. Grabación de imágenes por videocámara de vigilancia. . . . . . . . . . 207. Grabación con cámara oculta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208. Constituye un medio de prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209. Es un medio de prueba que carece de eficacia por sí mismo.. . . . . . 210. Necesidad de declaración en juicio de los policías que llevaron a cabo la diligencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211. Corresponde a los Jueces determinar la legitimidad de este medio de prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212. Necesidad de visualizar las grabaciones videográficas en el juicio oral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213. Introducción en juicio de grabaciones videográficas. . . . . . . . . . . . . 214. Aptitud del Tribunal para valorar el contenido de la grabación sin necesidad de pericias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215. Periciales sobre las grabaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216. Las filmaciones videográficas como documentos a efectos casacionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro de vehículos y equipajes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Registro policial de vehículos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 217. El registro de vehículos no vulnera el derecho a la intimidad constitucionalmente protegido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218. El vehículo no es domicilio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219. El registro de un automóvil no se rige por las normas de la entrada y registro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220. No es necesaria autorización judicial ni presencia del detenido. . . . 221. El registro de vehículos como prueba preconstituida.. . . . . . . . . . . . 222. La ausencia del Juez o del Abogado en el registro del vehículo, no vulnera ningún derecho fundamental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223. El consentimiento del titular al registro no precisa de asistencia letrada, incluso aunque esté detenido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224. No es necesaria la presencia judicial para la recogida de huellas. . . 225. Valor probatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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232 233 235 235 237 238 238 241 241 242 242 243 244 244 245 245 245 246 246 246 247 248 250 250 250 251 251 252 254 255 256 257 257

Índice Sistemático

226. El registro policial de un vehículo, carece en sí mismo de valor probatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227. Es precisa la declaración en juicio de los agentes que practicaron el registro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228. Motivos de invalidez de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229. El registro policial de vehículos como prueba preconstituida. . . . . . 230. Registro de vehículo sin presencia de su titular. . . . . . . . . . . . . . . . . 231. No es necesaria la presencia del titular aunque sí recomendable. . . Apertura de equipajes por parte de funcionarios de los servicios de b. aduanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232. Naturaleza jurídica de la diligencia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233. El registro de equipajes no afecta al derecho a la intimidad. . . . . . . 234. Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235. No es necesaria lectura de derechos ni presencia de letrado.. . . . . . 236. No supone detención. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237. El registro policial de equipajes, está sujeto al principio de proporcionalidad.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otras diligencias que no requieren intervención judicial . . . . . . . . . 4. 238. El cacheo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239. Inspección de la cavidad bucal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240. Registro corporal realizado en la vía pública.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 241. Toma de muestras de saliva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242. Exploración radiológica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243. Supuestos de vulneración de derechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244. Seguimientos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245. Recogida de muestras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246. Registro de taquillas de acuartelamientos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247. Acceso a datos de la Agencia Tributaria por el Servicio de Vigilancia Aduanera.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248. Petición de datos fiscales por el Ministerio Fiscal. . . . . . . . . . . . . . . 249. Práctica de investigaciones por el Ministerio Fiscal en asuntos judicializados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250. Revisión de una agenda en casos de urgencia.. . . . . . . . . . . . . . . . . 251. Entrega controlada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252. Vigilancia del interior de una vivienda desde el exterior y sin medios de aproximación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253. Correspondencia o comunicaciones después de concluido el proceso de comunicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DILIGENCIAS QUE REQUIEREN INTERVENCIÓN JUDICIAL . . . . . B. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 254. Posibilidad de adopción de la medida por el Juez de Guardia. . . . . 255. Adopción de la medida dentro de diligencias indeterminadas.. . . . . 256. Necesidad de que la resolución judicial adopte la forma de auto. . . Interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas . . . . . . 2. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 257. Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258. La intervención de comunicaciones en el derecho comparado. . . . .

258 259 259 259 261 262 262 262 263 264 264 265 265 265 265 275 276 276 276 283 283 284 285 285 286 287 288 289 289 290 292 292 292 294 297 298 298 298 299

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Índice Sistemático

259. Insuficiencia de la regulación positiva española. . . . . . . . . . . . . . . . 260. La insuficiencia de la regulación legal no es motivo de vulneración del derecho fundamental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261. Legitimación para invocar la vulneración del derecho fundamental. 262. No resulta contraria al derecho a un proceso con todas las garantías. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. 263. Requisitos exigidos por el TEDH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264. Requisitos de legalidad constitucional.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265. Requisitos exigidos por la jurisprudencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266. Elementos que debe contener la resolución judicial habilitante. . . . 267. Proporcionalidad de la medida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268. Necesidad de motivación de la resolución judicial en que se acuerda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269. Necesidad de que existan sospechas con fundamento en datos objetivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270. Excepcionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271. Necesariedad en la investigación de tráfico de drogas. . . . . . . . . . . 272. Control judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273. No es necesario identificar al usuario del teléfono. . . . . . . . . . . . . . 274. Prórrogas de las intervenciones telefónicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275. La comunicación debe ser reservada entre personas concretas, y no indiscriminada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276. Duración de la medida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277. Necesidad de notificación al Ministerio Fiscal de la medida. . . . . . . 278. Otros requisitos jurisprudencialmente exigidos. . . . . . . . . . . . . . . . . 279. Requisitos para la validez probatoria de la intervención. . . . . . . . . . 280. No es preciso la comunicación al interesado para acordar escuchas telefónicas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281. Grabaciones: no necesidad de su trascripción.. . . . . . . . . . . . . . . . . 282. Transcripciones de las grabaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283. Control judicial de la trascripción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aportación a juicio de las escuchas telefónicas . . . . . . . . . . . . . . . . c. 284. Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285. Introducción mediante testimonio de los policías. . . . . . . . . . . . . . . 286. Introducción como prueba documental dada por reproducida. . . . . 287. Introducción mediante el interrogatorio sobre su contenido. . . . . . . 288. La falta de audición no tiene por qué generar indefensión. . . . . . . . 289. Necesidad de que las partes pidan la audición. . . . . . . . . . . . . . . . . 290. Los vicios en la introducción de la escucha en el juicio no afectan al derecho fundamental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incidencias que pueden presentarse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. 291. Captación de IMSI.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292. Obtención de datos obrantes en archivos de prestadores de servicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293. Identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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300 300 302 303 303 303 304 305 307 308 308 312 326 326 327 331 332 334 335 335 336 336 337 337 338 339 340 340 340 341 341 342 342 343 343 343 344 346

Índice Sistemático

294. Descubrimiento de nuevos delitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295. Novación del objeto de la autorización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296. Utilización de la información obtenida como «notitia criminis» para perseguir otros delitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297. Intervenciones telefónicas procedentes de otro procedimiento. . . . . 298. Citar datos de otras intervenciones no obliga a aportarlas. . . . . . . . . 299. Intervenciones cerradas por un Juez y abiertas en otro Juzgado.. . . . 300. Irregularidades producidas con posterioridad a la intervención.. . . . 301. Error en la identificación del usuario del teléfono. . . . . . . . . . . . . . . 302. Posibles irregularidades en las grabaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303. Problemas que pueden suscitarse en relación con las transcripciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304. Entrega de soportes físicos originales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305. Vulneraciones que determinan la nulidad de la prueba de intervención telefónica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306. Secreto del auto que acuerda la intervención telefónica. . . . . . . . . . 307. El secreto sumarial va implícito en la resolución que acuerda la intervención telefónica.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308. La grabación de las conversaciones sin autorización judicial por uno de los interlocutores, no vulneran el derecho fundamental del otro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309. Selección de pasajes grabados por la policía.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 310. Intervención de comunicaciones telefónicas por parte de autoridades extranjeras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311. Intervención de comunicaciones de radio.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312. Irregularidades en la obtención del número a intervenir. . . . . . . . . . 313. Nulidad e irregularidad procesal: alcance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314. Grabaciones fuera del plazo autorizado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315. Sospechas de ilicitud en la obtención de los datos para la intervención. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316. Audición de la conversación por la policía por el empleo del manos libres.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otras cuestiones relativas al secreto de las comunicaciones. . . . . . . e. 317. Petición de listados de llamadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318. Petición de listados de llamadas sin auto judicial. . . . . . . . . . . . . . . 319. Identificación de los titulares de las líneas telefónicas. . . . . . . . . . . . 320. Identificación de voces por el Tribunal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321. Análisis de la memoria de los teléfonos móviles. . . . . . . . . . . . . . . . 322. El derecho fundamental no se limita a la telefonía por hilos. . . . . . . 323. No es necesaria la identificación del sospechoso antes de la intervención.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324. Sistema Integrado de Interceptación de Telecomunicaciones (SITEL). Interceptación de comunicaciones telemáticas . . . . . . . . . . . . . . . . f. 325. Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326. Resulta afectado el artículo 18.3 de la Constitución Española. . . . . . 327. Los correos electrónicos: derecho fundamental afectado según el momento de la injerencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

346 347 347 348 349 350 350 351 351 352 353 353 356 356 356 359 360 360 361 363 364 364 364 365 365 366 367 368 369 372 372 373 374 374 375 375

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Índice Sistemático

328. Valor probatorio de los pantallazos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utili3. zación de dispositivos electrónicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329. Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330. Posición de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331. Posición del Tribunal Supremo antes de la regulación legal. . . . . . . 332. Utilización de un teléfono móvil como micrófono. . . . . . . . . . . . . . 333. Grabación de conversaciones en celdas policiales. . . . . . . . . . . . . . 334. Utilización de una conversación escuchada y no grabada. . . . . . . . 335. Grabación de imágenes y sonido por un particular sin previa autorización judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336. Grabación de la conversación por uno de los interlocutores. . . . . . . 337. Difusión de conversaciones grabadas por uno de los interlocutores y Derecho a la intimidad.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338. Grabación de una confesión por un particular y Derecho de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339. Grabación entre particulares en un despacho de abogados y Derecho al secreto profesional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y de localiza4. ción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340. Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341. Doctrina del TEDH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342. No siempre supone afección de derechos fundamentales. . . . . . . . . 343. Balizamiento sin autorización judicial anterior a la reforma LECrim. Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información 5. 344. Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345. Derecho fundamental afectado con el acceso. . . . . . . . . . . . . . . . . . 346. Motivación del auto que autoriza el registro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347. Derecho al propio entorno virtual. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348. Registro con consentimiento del titular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349. Registro por la madre de una menor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350. Registro por la policía, sin autorización judicial, anterior a la reforma LECrim. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351. Realización de copias de dispositivos sin la presencia del Letrado de la Administración de Justicia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352. Realización de copias de dispositivos sin la presencia de las partes personadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353. Realización de volcado sin identificar el procedimiento técnico empleado.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354. Registro de la agenda telefónica de un Smartphone. . . . . . . . . . . . . 355. Acceso policial a la agenda de un Smartphone sin autorización judicial.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356. Registro de correos electrónicos y mensajes SMS. . . . . . . . . . . . . . . 357. SMS de persona fallecida. Derecho a la intimidad de un fallecido. . 358. Registro de correos electrónicos de un trabajador por su empresa.. .

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376 376 376 377 377 378 378 380 381 382 383 383 384 384 384 384 385 386 386 386 387 387 387 388 390 391 392 393 394 394 395 397 398 399

Índice Sistemático

359. Fundamento de la resolución judicial, tratamiento unitario de los derechos afectados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360. La autorización de entrada y registro no ampara el registro de ordenadores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entrada y registro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 361. Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362. La inviolabilidad del domicilio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363. Ámbito de la protección. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364. Trascendencia de la falta de autorización judicial.. . . . . . . . . . . . . . 365. Personas jurídicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366. Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367. Fundamentación del auto de entrada y registro. . . . . . . . . . . . . . . . . 368. Necesidad de que concurran indicios de criminalidad. . . . . . . . . . . 369. Valoración de los indicios ex ante.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370. Acerca de la identificación del titular del domicilio. . . . . . . . . . . . . 371. Efectos de la irregularidad en la práctica de una diligencia de entrada y registro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372. Alcance. La autorización se extiende a todas las dependencias de la vivienda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Concepto de domicilio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373. Concepto de domicilio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374. Lugares donde se desarrolla algún tipo de actividad íntima.. . . . . . . 375. Bares, restaurantes o lugares de recreo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376. Almacenes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377. Garaje independiente de la vivienda.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378. Jardín circundante a un chalet.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379. Trasteros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380. Nave industrial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381. Lugares ruinosos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382. Piso deshabitado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383. Celdas de presos en centros penitenciarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384. Aseos de establecimientos públicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385. Reservados de un establecimiento público para prácticas sexuales. . 386. Habitaciones de hoteles, pensiones y establecimientos similares. . . 387. Camarotes de un barco. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388. Automóviles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389. Despacho de abogados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390. Despachos de farmacia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391. Otros lugares excluidos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392. Entrada y registro de establecimientos públicos.. . . . . . . . . . . . . . . . c. Personas que han de intervenir en la práctica de la diligencia . . . . . 393. Ausencia del Juez en la diligencia de entrada y registro. . . . . . . . . . 394. Ausencia del Secretario Judicial en la práctica de la diligencia de entrada y registro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395. Intervención en el registro del titular de la vivienda. . . . . . . . . . . . .

399 400 401 401 401 402 402 403 403 405 406 407 408 408 409 410 411 411 413 414 415 416 417 418 419 419 419 420 421 421 421 422 423 424 426 427 427 429 429 429 432

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Índice Sistemático

396. 397. 398. 399. 400. d. 401. 402. e. 403. 404. 405. 406. 407. 408. 409. 410. 411. 412. f. 413. 7. a. 414. 415. 416. 417. 418. 419. 420. 421. 422. b. 423. 424. 425. 426. 427. c.

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Intervención de letrado en la diligencia de entrada y registro. . . . . . Intervención de testigos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Irregularidades en las personas que deben concurrir al registro.. . . . Falta de identificación de las personas que intervienen en la diligencia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Intervención del Ministerio Fiscal en la diligencia de entrada y registro.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supuestos en que no es necesaria autorización judicial . . . . . . . . . . Delitos flagrantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consentimiento del titular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incidencias que pueden presentarse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Autorización de entrada y registro a posteriori. . . . . . . . . . . . . . . . . Descubrimiento de nuevos delitos en la práctica del registro. . . . . . Entrada y registro acordado en otro procedimiento. . . . . . . . . . . . . . Entrada y registro por la noche. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Extralimitación en los documentos registrados, al encontrarse en soporte informático. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valor de la diligencia en los supuestos en los que se haya incurrido en alguna ilegalidad ordinaria.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Falta de notificación del auto al interesado dentro del plazo de 24 horas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incumplimiento de los requisitos formales establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entrada policial al día siguiente del registro. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entrada policial antes de que llegue la comisión judicial. . . . . . . . . Otros supuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Registro de buques con pabellón extranjero. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Detención y apertura de la correspondencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conceptos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto de correspondencia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El paquete como correspondencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Relevancia del aspecto exterior del paquete. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Paquetes con etiqueta verde. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El equipaje de viaje no es equiparable a la correspondencia.. . . . . . Distinción entre paquete postal y transporte de mercancías. . . . . . . Distinción entre el continente y el contenido de la correspondencia. Concepto de apertura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos de la apertura de la correspondencia privada. . . . . . . . . . Proporcionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de la presencia del interesado para la apertura de la correspondencia muy privada.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausencia del Juez en la apertura de paquete postal.. . . . . . . . . . . . . Capacidad de los funcionarios de aduanas para abrir determinados paquetes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supuestos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

438 439 440 442 442 442 442 445 451 451 451 453 453 453 454 454 455 456 456 457 457 459 459 459 459 460 463 464 465 466 466 467 469 469 469 469 469 470 470

Índice Sistemático

428. Entrega vigilada de paquetes postales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429. Apertura de paquetes cuya entrega vigilada ha sido autorizada judicialmente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430. Apertura de correspondencia en el extranjero por parte de funcionarios extranjeros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431. Devolución de paquetes enviados con etiqueta verde.. . . . . . . . . . . Inspecciones e intervenciones corporales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 432. Concepto de inspección e intervención corporal. . . . . . . . . . . . . . . 433. Ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido. . . . . . . . . . . 434. Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435. Relación con el derecho a la intimidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436. Relación con el derecho a la integridad física. . . . . . . . . . . . . . . . . . 437. Relación con el derecho a no declarar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438. Voluntariedad de su práctica y valoración de la negativa. . . . . . . . . 439. Toma de muestras de ADN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440. Recogida de muestras de ADN abandonadas por el investigado. . . . 441. Posibilidades que pueden darse en la toma de muestras. . . . . . . . . . 442. Falta de consentimiento del investigado a la toma de muestras de ADN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. 443. Necesidad de autorización judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444. Necesidad de motivación de la resolución judicial. . . . . . . . . . . . . . 445. Proporcionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446. Excepciones a la necesidad de autorización judicial. . . . . . . . . . . . . 447. Intervención de Letrado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otras diligencias de investigación que requieren intervención judi9. cial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448. Cruce de datos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449. Vigilancias del interior de viviendas con prismáticos. . . . . . . . . . . . VIII. OTRAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN PRACTICADAS DURANTE LA INSTRUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 450. 451. 452. 453. 454. 455. 456. 457.

PRUEBAS ALCOHOLOMÉTRICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Naturaleza jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos para la validez del control de alcoholemia.. . . . . . . . . . . Necesidad de informar al imputado de su derecho a contrastar los resultados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de informar de la posibilidad de una segunda medición y de la realización de un análisis de sangre.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . No es necesaria la presencia de letrado para la práctica de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La realización de la prueba de alcoholemia no implica detención. . No existe un derecho a ser informado del fin de la diligencia y de la posibilidad de negarse a ella. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Obligación de someterse a su práctica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

470 471 471 473 473 473 473 474 474 476 476 477 477 477 479 480 481 482 482 482 482 483 483 485 485 486 487 487 487 488 489 490 490 491 492 492

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458. Negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia: límites entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. . . . . . . . . . 459. No es contraria al derecho a no declarar contra sí mismo. . . . . . . . . 460. No menoscaba el derecho de presunción de inocencia. . . . . . . . . . 461. Carácter de prueba preconstituida.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 462. Valor probatorio del atestado policial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463. Valor probatorio de los test de alcoholemia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464. Circunstancias cuya prueba exige el derecho a la presunción de inocencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. AGENTE ENCUBIERTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465. Actuaciones del agente encubierto anteriores a la habilitación legal. 466. La valoración de existencia de organización que habilita al agente encubierto debe hacerse ex ante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467. Las irregularidades en el nombramiento o ejecución del agente encubierto no tienen alcance constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468. Necesidad de que el agente encubierto rinda cuentas al Juez. . . . . . 469. Declaración autoinculpatoria del investigado ante el agente encubierto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. OTRAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470. Actas de intervención. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471. Diligencias de prueba practicadas en el extranjero. . . . . . . . . . . . . . 472. La identificación de voces.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473. Entregas vigiladas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474. Actos de instrucción en el juicio de faltas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. DELITO PROVOCADO Y AGENTE PROVOCADOR . . . . . . . . . . . . 475. Concepto de delito provocado y agente provocador. . . . . . . . . . . . . 476. Naturaleza del delito provocado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477. Distinción entre delito provocado y actuación policial lícita.. . . . . . 478. La ilicitud se produce cuando se hace nacer el propósito delictivo en el agente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479. Elementos que integran el delito provocado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480. Existirá provocación delictiva cuando de no mediar la intervención policial, el delito no se hubiera producido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481. No hay provocación delictiva en la compra de papelinas por un agente policial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482. No hay provocación delictiva cuando la policía proporciona un barco para el transporte de droga. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483. No existe provocación delictiva cuando el acusado tiene poder de disposición de la droga. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 484. Provocación delictiva cometida por particular. . . . . . . . . . . . . . . . .

493 495 496 496 496 498 499 501 501 503 505 505 506 507 507 508 511 512 513 514 514 515 516 517 518 518 518 519 520 520

LA INSPECCIÓN OCULAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

521

485. Supuestos en los que procede. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 486. Su práctica en el plenario tiene carácter excepcional. . . . . . . . . . . . 487. La inspección ocular no es función exclusivamente judicial, sino que también corresponde a la Policía Judicial.. . . . . . . . . . . . . . . . .

521 522

IX.

22

522

Índice Sistemático

488. Intervención de Letrado en la inspección ocular practicada por la policía judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489. Exigencias de la inspección ocular practicada policialmente. . . . . . 490. Relación y diferencias entre la inspección policial y judicial.. . . . . . 491. Necesidad de dar intervención al imputado y efectos de su omisión. 492. Corresponde a la parte que la propone justificar su pertinencia. . . . 493. La diligencia de reconstrucción de los hechos. . . . . . . . . . . . . . . . . 494. Momento para la proposición de la prueba.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495. Valor probatorio de la inspección ocular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 496. La inspección ocular en el Procedimiento ante el Tribunal del Jurado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497. La inspección ocular como documento a efectos casacionales. . . . .

524 524 525 525 526 526 526 527 529 529

EL RECONOCIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CUESTIONES GENERALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 498. Medios de reconocimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499. El reconocimiento en rueda no es un medio exclusivo, siendo válido el reconocimiento directo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500. El reconocimiento sumarial a presencia judicial como prueba anticipada.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501. Carácter determinante del reconocimiento en el juicio oral. . . . . . . 502. Reconocimiento del acusado en el acto del juicio oral. . . . . . . . . . . 503. La visión parcial de un rostro no impide el reconocimiento. . . . . . . 504. La valoración probatoria de un reconocimiento llevada a cabo por el Tribunal de instancia, no puede ser revisada en la alzada. . . . . . . EL RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 505. Herramienta para orientar la investigación policial. . . . . . . . . . . . . . 506. Es un medio de prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 507. Provisionalidad y accesoriedad de su eficacia probatoria. . . . . . . . . 508. No es suficiente en sí mismo como medio de prueba. . . . . . . . . . . . 509. Tiene valor probatorio si se corrobora por otros medios. . . . . . . . . . 510. Modo de practicar el reconocimiento fotográfico. . . . . . . . . . . . . . . 511. Necesidad de exhibir al testigo varias fotografías. . . . . . . . . . . . . . . 512. No es necesaria la intervención de Letrado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513. Necesidad de ratificación en el juicio oral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514. El reconocimiento fotográfico no invalida posteriores reconocimientos de otro tipo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515. El reconocimiento fotográfico no puede generar ningún tipo de nulidades por su propia naturaleza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516. La fiabilidad del reconocimiento fotográfico no queda desvirtuada por la previa exhibición de una fotografía al testigo. . . . . . . . . . . . . 517. La inseguridad del testigo en el reconocimiento fotográfico no tiene por qué desvirtuar el reconocimiento en rueda. . . . . . . . . . . . . . . . . RECONOCIMIENTO EN RUEDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. 518. Es una prueba sumarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

531 531

X.

532 532 532 534 534 535 535 535 536 536 536 537 537 538 538 540 540 541 542 542 542 542 542

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Índice Sistemático

519. La diligencia de reconocimiento en rueda es opcional para el Juez Instructor.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520. Discrecionalidad del Juez para acordar su práctica. . . . . . . . . . . . . . 521. No necesidad de su práctica cuando el testigo ha identificado válidamente al imputado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 522. Requisitos formales del reconocimiento en rueda. . . . . . . . . . . . . . . 523. Necesidad de intervención del Juez Instructor y el Secretario Judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524. Necesidad de intervención de Letrado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525. Reconocimiento en rueda practicado en sede policial. . . . . . . . . . . 526. Posición del letrado del inculpado en el reconocimiento practicado en sede policial.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valor probatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 527. Carácter de prueba preconstituida.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528. Necesidad de ratificación en el acto del juicio. . . . . . . . . . . . . . . . . 529. Discrepancia entre el reconocimiento sumarial y el judicial. . . . . . . 530. Quejas sobre la formación de la rueda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531. Circunstancias físicas de los integrantes de la rueda. . . . . . . . . . . . . 532. Las irregularidades en la práctica de la diligencia, no anulan la prueba, solo son valorables.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533. Las diferencias de raza, sexo, color de pelo y piel en la formación de la rueda, puede condicionar la virtualidad del reconocimiento. . 534. El previo reconocimiento fotográfico no vicia la diligencia. . . . . . . . 535. Testigos que han visto previamente al acusado. . . . . . . . . . . . . . . . . 536. Repetición de la diligencia de reconocimiento en rueda. . . . . . . . . . 537. Irrelevancia de las irregularidades si existe reconocimiento a presencia judicial.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

543 543 544 544 544 545 545 545 546 546 546 546 547 547 547 548 549 549 549 550 550

EL SECRETO DEL SUMARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CUESTIONES GENERALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Origen y significado del secreto del sumario.. . . . . . . . . . . . . . . . . . Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Secreto sumarial de primer y según grado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alcance del secreto del sumario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos del secreto del sumario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos del secreto del sumario desde una perspectiva constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 544. Debe acordarse de manera restrictiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545. El secreto del sumario no puede limitar la libre designación de letrado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546. Imposibilidad de preconstituir prueba mientras el sumario esté declarado secreto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

551 551 552 552 553 553 553

XI. A. 538. 539. 540. 541. B. 542. 543.

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554 555 555 555

Índice Sistemático

547. Las resoluciones judiciales que se notifiquen durante el secreto del sumario, deberán recoger todos los datos y fundamentos no afectados por el secreto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 548. Inexistencia de resolución judicial acordando el secreto del sumario y secreto de ciertas actuaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549. El secreto del sumario y las intervenciones telefónicas. . . . . . . . . . . EL SECRETO DEL SUMARIO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTAC. LES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 550. El secreto del sumario, en sí mismo, no vulnera derecho fundamental alguno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551. Derecho a un proceso público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552. Alcance del derecho a un proceso público en el proceso penal español. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 553. El secreto del sumario puede afectar al derecho de defensa, pero no al derecho a un proceso público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554. Secreto de sumario y presunción de inocencia. . . . . . . . . . . . . . . . . 555. El secreto del sumario no genera indefensión. . . . . . . . . . . . . . . . . . 556. Supuestos en los que el secreto del sumario puede generar indefensión.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 557. Es preciso acreditar concretamente la indefensión para que se estime conculcado el derecho fundamental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558. El tiempo de duración del secreto del sumario no determina indefensión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 559. El secreto de sumario hasta el final de la instrucción no vulnera derechos fundamentales si no se acredita una indefensión material. . . 560. La prórroga del secreto del sumario no vulnera derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 561. El secreto del sumario y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562. Inexistencia de auto alzando el secreto acordado. . . . . . . . . . . . . . .

556 556 558 558 558 560 560 560 561 562 562 562 563 565 565 566 567

XII.

LA DECLARACIÓN DE INVESTIGADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

569

563. 564. 565. 566. 567.

Naturaleza de la declaración judicial de imputado. . . . . . . . . . . . . . Naturaleza del derecho fundamental a la asistencia letrada. . . . . . . Garantías del imputado en su declaración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La libertad como presupuesto de la declaración de imputado. . . . . . Necesidad de que la acusación se dirija contra quién previamente haya adquirido la condición de imputado.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constancia íntegra de preguntas y respuestas. . . . . . . . . . . . . . . . . . Constancia de la duración.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . No información de uno de los delitos imputados. . . . . . . . . . . . . . . Declaración del detenido sin intervención de letrado. . . . . . . . . . . . Declaración de imputado no detenido sin asistencia de letrado. . . . La declaración de imputado que renuncia a la asistencia Letrada, es perfectamente valorable por el Tribunal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

569 570 571 571

568. 569. 570. 571. 572. 573.

572 573 573 573 575 576 578

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Índice Sistemático

574. Exigencias para que la declaración de investigado sin letrado produzca la nulidad del juicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 575. La posición del imputado en el procedimiento abreviado. . . . . . . . . 576. Necesidad de la declaración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577. Declaración de imputado después del auto de continuación del procedimiento abreviado y de los escritos de acusación, y antes del auto de apertura del juicio oral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578. Declaración del imputado en calidad de testigo. . . . . . . . . . . . . . . . 579. Entrevista del detenido con su abogado, antes de la declaración.. . . 580. Uso de hipnosis o narcoanálisis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581. No se debe exhortar al imputado a decir verdad. . . . . . . . . . . . . . . . 582. Pretextos del procesado para no declarar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583. Otros derechos que asisten al imputado detenido. . . . . . . . . . . . . . . XIII. EL TIEMPO DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES Y LOS ACTOS DE CITACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 584. 585. 586. 587. 588. 589. B. 1. 590. 591. 592. 593. 594. 595. 596. 597. 598. 599. 2. 600. 601. 602. 603. 3. 604. 605.

26

EL TIEMPO EN LAS ACTUACIONES JUDICIALES . . . . . . . . . . . . . . Tiempo hábil para las actuaciones judiciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . Práctica de diligencias fuera de días y horas hábiles. . . . . . . . . . . . . Días hábiles en la fase intermedia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Días y horas hábiles en los juicios rápidos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Días y horas hábiles para los juicios de faltas. . . . . . . . . . . . . . . . . . Cómputo de los plazos procesales para el Ministerio Fiscal. . . . . . . LOS ACTOS DE CITACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formas de citación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Citación por correo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Citación por correo certificado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Citación domiciliaria.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Citación por edictos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Citación por telegrama. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Citación en el acto del juicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Citación en la persona de parientes.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Citación en la persona del vecino más próximo. . . . . . . . . . . . . . . . Citación al interesado y no al procurador. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Citación de personas que se encuentran en prisión. . . . . . . . . . . . . . Requisitos de la citación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Excepcionalidad de la citación que no se haga personalmente. . . . . La citación para el juicio ha de hacerse siempre personalmente al acusado y no al procurador.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La citación para juicio de faltas debe ser personal.. . . . . . . . . . . . . . Necesidad de que conste la recepción de la citación. . . . . . . . . . . . Citación con defectos formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los emplazamientos defectuosos vulneran la tutela judicial efectiva de la parte.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de acreditar indefensión para la nulidad de los emplazamientos defectuosos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

579 579 580 582 582 582 584 585 586 586 589 589 589 590 590 591 591 591 592 592 592 592 592 593 598 599 599 600 600 601 601 601 602 602 603 604 604 604

Índice Sistemático

606. La comparecencia en juicio del citado, subsana los defectos formales de la citación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607. Los defectos formales en los emplazamientos, pueden dar lugar a recurso de amparo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 608. Falta de citación del responsable civil subsidiario. . . . . . . . . . . . . . .

606 606

LA FASE INTERMEDIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CUESTIONES GENERALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 609. Naturaleza y contenido de la fase intermedia. . . . . . . . . . . . . . . . . . 610. Traslado de la imputación en la fase intermedia como presupuesto para el ejercicio del derecho de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611. Finalidad de la fase intermedia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL SOBRESEIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 612. Naturaleza del auto de sobreseimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613. Sobreseimiento libre y ámbito de los hechos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 614. Efectos del sobreseimiento libre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615. Efectos del sobreseimiento provisional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 616. Sobreseimiento provisional que enmascara un sobreseimiento libre. 617. Diferencia entre el sobreseimiento libre y provisional. . . . . . . . . . . . 618. El sobreseimiento provisional impide la reapertura del procedimiento salvo que aparezcan nuevos indicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619. Facultades del Tribunal ante la petición de apertura del juicio oral (artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). . . . . . . . . . . . . LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN Y DEFENSA . . . . . . . . . . . . . . . . . C. 620. En el procedimiento ordinario, el traslado para acusación no implica necesariamente el traslado material del procedimiento. . . . . . . . 621. Escrito de acusación presentado fuera de plazo. . . . . . . . . . . . . . . . 622. Falta de concreción en la narración de los hechos en el escrito de acusación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623. El escrito de defensa del responsable civil subsidiario debe limitarse a los aspectos puramente civiles de la calificación. . . . . . . . . . . . . . 624. El traslado de las actuaciones para evacuar escrito de defensa, debe hacerse al Letrado del acusado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ESPECIALIDADES EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO . . . . . . . . D. 625. Irrecurribilidad del auto de conclusión del sumario. . . . . . . . . . . . . 626. Revocación del auto de conclusión del sumario. . . . . . . . . . . . . . . . 627. Traslado de las actuaciones para instrucción a la defensa (artículo 627). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628. Necesidad de dar intervención en la fase intermedia a los responsables civiles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629. Necesidad de dar intervención a los perjudicados en la fase intermedia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 630. Falta de emplazamiento del responsable civil subsidiario. . . . . . . . . 631. Relación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación. . 632. Extremos del auto de procesamiento que condicionan la acusación. 633. Proposición de prueba en el sumario ordinario. . . . . . . . . . . . . . . . .

609 609

XIV.

605

610 610 611 611 611 613 613 614 614 614 616 616 616 616 619 620 620 621 621 621 622 623 624 624 624 626 626

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Índice Sistemático

634. El auto de apertura del juicio oral no determina los responsables civiles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ESPECIALIDADES EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO . . . . . . . . E. Especial consideración del auto de continuación del procedimiento 1. abreviado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635. Naturaleza del auto de continuación del procedimiento abreviado.. 636. Finalidad del auto de continuación del procedimiento abreviado. . . 637. Contenido del auto de continuación del procedimiento abreviado. . 638. El auto de continuación del procedimiento abreviado y el objeto del proceso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639. Necesidad de motivación del auto de continuación. . . . . . . . . . . . . 640. Nulidad de los autos estereotipados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 641. No existe falta de fundamentación del auto, por no calificar jurídicamente los hechos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 642. No es necesario reflejar específicamente los hechos en el auto de continuación.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643. El auto de continuación del procedimiento abreviado, no condiciona ni el escrito de acusación ni el auto de apertura del juicio oral. . 644. Necesidad de notificación al imputado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645. Notificación personal al investigado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 646. Falta de notificación del Auto de continuación del Procedimiento Abreviado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647. El Fiscal no puede recurrir el auto de continuación por pretender el archivo o sobreseimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 648. Recurso de casación contra el auto de continuación del procedimiento abreviado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 649. Recurso contra el auto de continuación del procedimiento abreviado por pretender el sobreseimiento de las actuaciones. . . . . . . . . . . Otras cuestiones que pueden suscitarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 650. Traslado de las Diligencias Previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 651. Transformación a falta de Diligencias Previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 652. El archivo no es sobreseimiento libre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653. Diligencias complementarias solicitadas por las acusaciones (a. 780.2). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 654. Nuevas imputaciones en diligencias complementarias. . . . . . . . . . . 655. Motivación y contenido del auto de apertura del juicio oral. . . . . . . 656. La calificación jurídica del auto de apertura del juicio oral no es excluyente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 657. Contenido del derecho de defensa en el procedimiento abreviado. . 658. Retirada de la acusación antes del inicio del juicio oral. . . . . . . . . . ESPECIALIDADES EN EL PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL F. DEL JURADO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659. Efecto y finalidad del auto de hechos justiciables. . . . . . . . . . . . . . . 660. Recursos contra resoluciones interlocutorias y contra denegación de prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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627 627 627 627 628 628 628 629 630 631 631 632 632 632 633 634 635 635 637 637 637 637 638 638 639 640 640 641 643 643 643

Índice Sistemático

XV. LA CONFORMIDAD (ESPECIAL REFERENCIA AL PROCEDIMIENTO ABREVIADO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 661. 662. 663. 664. 665. B. 666. 667. 668. 669. 670. 671. 672. 673. C. 674. 675. 676. D. 677. 678. 679. 680. 681. 682. 683. 684. 685. 686. E.

LA CONFORMIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO TRAS LA REFORMA DE 24 DE OCTUBRE DE 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . Modalidades de conformidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reconocimiento de los hechos del artículo 779.1.5º.. . . . . . . . . . . . La Conformidad en los escritos de calificación provisional (artículo 784.3). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La conformidad prevista en el acto del juicio oral (artículo 787 Ley de Enjuiciamiento Criminal). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La conformidad en los juicios rápidos (artículo 801 Ley de Enjuiciamiento Criminal). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CUESTIONES GENERALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Naturaleza jurídica de la conformidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos de la conformidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la conformidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Procedimiento abreviado: aplicación supletoria de las normas de la conformidad previstas para el procedimiento ordinario.. . . . . . . . . . La conformidad en el Procedimiento ordinario. . . . . . . . . . . . . . . . . La conformidad en el Procedimiento ante el Tribunal de Jurado. . . . La conformidad en el Juicio de faltas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La conformidad debe ser de todos los acusados, no cabiendo conformidades parciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ASPECTOS FORMALES DE LA CONFORMIDAD. . . . . . . . . . . . . . . Órgano Judicial ante el que debe prestarse la conformidad.. . . . . . . Modificación por el Tribunal de la calificación jurídica conformada. Nulidad de la conformidad con defectos formales. . . . . . . . . . . . . . INCIDENCIAS QUE PUEDEN PRODUCIRSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . Modificación del relato de hechos por el Tribunal. . . . . . . . . . . . . . La pena conformada vincula al Tribunal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Posibilidad de imponer pena inferior a la conformada. . . . . . . . . . . La conformidad sobre responsabilidad civil puede ser rebajada por el Tribunal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Improcedencia de la condena a pena no solicitada.. . . . . . . . . . . . . Improcedencia de la imposición de una pena no conformada prevista legalmente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La rebaja en un tercio de la pena, no es aplicable a las conformidades alcanzadas al inicio de las sesiones del juicio oral. . . . . . . . . . . Imposibilidad de imponer las costas de la acusación particular, si no han sido expresamente conformadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . No cabe conformidad respecto de uno solo de los acusados, con la consiguiente rebaja en un tercio de la pena, continuando el juicio para los restantes.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conformidad encubierta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA SENTENCIA DE CONFORMIDAD Y EL RECURSO . . . . . . . . . . .

645 645 645 646 647 647 649 650 650 652 652 652 653 653 654 654 657 657 657 657 659 659 659 659 660 660 660 661 661 662 663 667

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Índice Sistemático

687. Recurribilidad de las sentencias de conformidad.. . . . . . . . . . . . . . . 688. Irrecurribilidad de la sentencia en cuanto a los hechos, calificación jurídica y pena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 689. Fundamento de la irrecurribilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 690. Irrecurribilidad de la sentencia de conformidad que recoge el acuerdo alcanzado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691. Supuestos en los que se admite recurso contra las sentencias de conformidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 692. Recurso de casación contra la sentencia de conformidad. . . . . . . . . 693. Recurso contra sentencia que no respeta los requisitos formales, materiales y subjetivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 694. Posibilidad de Revisión de las sentencias de conformidad. . . . . . . . 695. Improcedencia del recurso de revisión contra las sentencias de conformidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVI. JUICIO EN AUSENCIA, PROPOSICIÓN DE PRUEBAS Y CUESTIONES PREVIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 696. 697. 698. 699. 700. 701. B. 702. 703. 704. 705. 706. 707. 708. 709. 710. 711. 712. 713. 714. 715.

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JUICIO EN AUSENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presencia o ausencia de las partes.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos del juicio en ausencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Forma de computar el límite punitivo para el juicio en ausencia.. . . Modificación de la pena en el momento inmediatamente anterior al comienzo del juicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La justificación de las causas de inasistencia no deben interpretarse de manera excesivamente formalista.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La omisión de citación del procesado se admite como motivo de casación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . PROPOSICIÓN DE PRUEBAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Proposición de pruebas en el procedimiento abreviado. . . . . . . . . . Proposición de pruebas en el proceso ordinario. . . . . . . . . . . . . . . . Proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Práctica de pruebas no preparadas en instrucción.. . . . . . . . . . . . . . Renuncia a las pruebas propuestas y admitidas. . . . . . . . . . . . . . . . . Adhesión a las pruebas de la acusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Forma de proponer a los testigos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Denegación de pruebas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos para que la denegación de prueba suponga vulneración de derecho fundamental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prueba pertinente y prueba necesaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de protesta en tiempo y forma ante la denegación de prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pertinencia de las pruebas propuestas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La pertinencia de la prueba en relación con el objeto del proceso. .

667 668 669 669 670 673 673 673 674 675 675 675 676 676 677 677 677 678 678 678 681 682 682 682 683 683 684 686 689 689 690 692

Índice Sistemático

716. 717. 718. 719. 720. 721. 722. 723. 724. 725. 726. 727. C. 1. 728. 729. 730. 731. 732. 2. 733. 734. 735. 736. 737. 738. 739. 740. 741. 742. 743. 744. 745.

Impertinencia de la prueba de hipótesis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La necesariedad de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de que la prueba pueda practicarse. . . . . . . . . . . . . . . . . La admisión de una prueba por el Tribunal no es obstáculo para su posterior rechazo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La inadmisión de una prueba pertinente no invalida siempre la sentencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corresponde a la parte que la propone justificar la necesidad de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diligencias de prueba excepcionalmente admisibles: reconstrucción de los hechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Protesta por la denegación de prueba en el proceso ordinario. . . . . Alcance constitucional del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La denegación de prueba como fundamento de recurso. . . . . . . . . . Efecto de la estimación de un recurso por inadmisión de prueba pertinente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Proposición de prueba por el Tribunal (art. 729.3 LECrim). . . . . . . . LAS CUESTIONES PREVIAS Y LOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El turno de intervenciones del artículo 786.2. . . . . . . . . . . . . . . . . . Naturaleza de las cuestiones previas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Posibilidad de resolver en sentencia y no con carácter previo.. . . . . Artículo de previo pronunciamiento sin celebración de vista. . . . . . Trámite de cuestiones previas en el sumario ordinario. . . . . . . . . . . Competencia del Órgano Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La cuestión de la pena en concreto o en abstracto. . . . . . . . . . . . . . La competencia viene determinada por la pena solicitada en los escritos de acusación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Normas aplicables a la determinación de la competencia.. . . . . . . . Momento de la alegación de la falta de competencia del Juzgado de Instrucción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Problemas de competencia en los procedimientos de jurado. . . . . . Competencia en los delitos instruidos por el Juez de Violencia sobre la Mujer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción en un supuesto de sustracción internacional de menor.. . . . . . . . . . . . . . . . . Cuestiones relacionadas con la competencia de la Audiencia Nacional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La determinación de la competencia y la vulneración de derechos fundamentales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vulneración de las normas de reparto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Instrucción por Juzgado incompetente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Irrelevancia de la vulneración de las normas de conexidad delictiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Enjuiciamiento separado de delitos conexos. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

693 694 694 695 695 696 697 697 698 700 702 703 704 704 704 705 705 708 708 710 710 711 711 712 712 715 715 716 721 722 723 723 724

31

Índice Sistemático

746. Excepciones a las reglas objetivas de competencia. . . . . . . . . . . . . . 747. El principio de ubicuidad como determinante de la competencia en la fase de instrucción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 748. Necesidad de alegar la vulneración de derecho fundamental en el escrito de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749. La jurisdicción universal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 750. Delito de tráfico de drogas cometido en más de un país. . . . . . . . . . 751. Es posible que un mismo delito sea juzgado en diversos países.. . . . 752. Conflictos internacionales de jurisdicción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 753. Las cuestiones prejudiciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 754. La Audiencia Provincial no puede rechazar la competencia para el enjuiciamiento sin entrar en el fondo de la cuestión. . . . . . . . . . . . . 755. Competencia para la resolución de incidencias en ejecución de sentencia en los procedimientos ante el Tribunal del Jurado. . . . . . . Vulneración de derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Cuestiones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. 756. Momento para resolver la vulneración alegada. . . . . . . . . . . . . . . . . 757. Improcedencia de su alegación como artículo de previo pronunciamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 758. El Ministerio Fiscal como titular de derechos fundamentales.. . . . . . Derechos fundamentales en particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. 759. Derecho a la tutela judicial efectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 760. Derecho a no sufrir indefensión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 761. Derecho de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 762. Derecho de igualdad.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 763. Derecho a un Juez imparcial.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 764. Derecho a un proceso público con todas las garantías. . . . . . . . . . . 765. Derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley. . . . . . . . . . . . Las irregularidades procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. 766. Necesidad de que la irregularidad procesal trascienda. . . . . . . . . . . 767. La no información de sus derechos al detenido.. . . . . . . . . . . . . . . . 768. Tramitación por las normas del procedimiento ordinario, cuando procedían las del abreviado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 769. Falta de notificación del auto de conclusión del sumario. . . . . . . . . Los artículos de previo pronunciamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 770. Declinatoria de jurisdicción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 771. Cosa juzgada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 772. Prescripción del delito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aspectos procesales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aspectos sustantivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 773. Prescripción de faltas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 774. Las dilaciones indebidas, no suponen prescripción. . . . . . . . . . . . . . 775. Amnistía o indulto.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 776. Falta de autorización administrativa para procesar. . . . . . . . . . . . . . Causas de suspensión del juicio oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. 777. Imposibilidad de practicar las pruebas admitidas. . . . . . . . . . . . . . .

32

726 726 726 727 729 731 731 732 733 735 735 735 735 735 736 737 737 742 749 753 756 770 776 780 780 781 781 781 782 782 782 792 792 804 807 808 808 809 809 809

Índice Sistemático

778. Incomparecencia de testigos (a. 746.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 779. Imposibilidad de practicar las pruebas propuestas en el acto en supuestos excepcionales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 780. Ausencia de piezas de convicción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781. Renuncia al letrado designado o de oficio.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 782. Cambio de letrado motivando la suspensión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 783. Falta de tiempo por parte del Letrado para preparar el juicio. . . . . . 784. Incomparecencia del inculpado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 785. Revelaciones inesperadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

812 813 814 814 815 816 816

XVII.

INTERROGATORIO DE ACUSADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

817

A. 786. 787. 788. 789. 790.

CUESTIONES GENERALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los derechos del acusado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La declaración del acusado como medio de prueba. . . . . . . . . . . . . Es un derecho fundamental del acusado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Interrogatorio del acusado en juicio de faltas: aplicabilidad de las normas generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL ACUSADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Demencia sobrevenida después de cometer el delito. . . . . . . . . . . . Testimonio del coimputado.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reconocimiento de hechos por los coimputados en caso de conformidad de alguno de ellos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Declaración del coimputado sobre hechos delictivos distintos de los enjuiciados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Condición del condenado en un ulterior juicio por los mismos hechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testimonio del investigado, pariente de otro imputado. . . . . . . . . . . POSTURAS QUE PUEDE ADOPTAR EL ACUSADO . . . . . . . . . . . . Derecho al silencio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Derecho a faltar a la verdad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hechos impeditivos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La confesión del acusado (artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CUESTIONES QUE PUEDEN PLANTEARSE DURANTE LA PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. . . . . . . . . . . . . . . . Otros motivos de denegación de preguntas.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consignación de las preguntas a formular en caso de silencio del acusado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valor de las declaraciones prestadas en instrucción. . . . . . . . . . . . . Valor de las declaraciones prestadas en instrucción en el Proceso ante el Tribunal del Jurado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valoración de las declaraciones prestadas en sede policial. . . . . . . .

817 817 818 819 819

B. 791. 792. 793. 794. 795. 796. C. 797. 798. 799. 800. D. 801. 802. 803. 804. 805. 806.

810

819 819 819 820 830 830 831 832 833 833 835 838 842 843 843 846 846 847 856 861

33

Índice Sistemático

807. Relevancia de la presencia policial en la declaración judicial prestada en instrucción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 808. Declaraciones espontáneas de un detenido.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 809. Valoración de las declaraciones vertidas en instrucción que deriven de pruebas ilícitas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 810. Proposición de prueba y formulación de preguntas por el Tribunal (art. 729.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal). . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811. Diligencias de pruebas sobre la credibilidad del testigo (artículo 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).. . . . . . . . . . . . . . . . . . 812. Los careos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 813. Expulsión de la sala del acusado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 814. Declaración del acusado por videoconferencia.. . . . . . . . . . . . . . . . XVIII. A. 815. 816. 817. 818. 819. 820. B. 821. 822. 823. 824. 825. 826. 827. 828. 829. 830. C. 831. 832. 833. 834. 835. 836. 837. 838.

34

INTERROGATORIO DE TESTIGOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CUESTIONES QUE PUEDEN PLANTEARSE ANTES DE LA DECLARACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incomparecencia injustificada del testigo debidamente citado. . . . . Incomparecencia del testigo por imposibilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . Dispensas por razón de parentesco (artículo 416.1 pr. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incomunicación de los testigos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Proposición de prueba por el Tribunal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Orden de declaración de los testigos y su alteración. . . . . . . . . . . . . CUESTIONES QUE PUEDEN PLANTEARSE DURANTE LA DECLARACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objeto de las preguntas (artículos 708 y 709). . . . . . . . . . . . . . . . . . Preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. . . . . . . . . . . . . . . . Preguntas del Juez.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lectura de declaraciones emitidas en instrucción en caso de imposible reproducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las protestas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testimonio a través de grabación videográfica o sonora. . . . . . . . . . Declaración testifical por videoconferencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testimonio policial: no existe obligación de revelar sus fuentes. . . . Necesidad de contradicción en el interrogatorio. . . . . . . . . . . . . . . . Presencia del testigo en las declaraciones de los acusados en juicio oral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VALORACIÓN DEL TESTIMONIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El menor de edad como testigo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Declaración de menores víctimas de agresión sexual. . . . . . . . . . . . Testigo deficiente mental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testigo con demencia sobrevenida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jueces y Fiscales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Declaración testifical del Ministerio Fiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Declaración testifical del Letrado de la Administración de Justicia. . Abogados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

870 871 872 885 890 892 894 894 895 895 895 896 896 905 907 907 908 908 909 909 911 918 918 919 923 924 926 927 927 928 933 933 933 933 934 934

Índice Sistemático

839. 840. 841. 842. 843. 844. 845. 846. 847. 848. 849. 850. 851. 852. 853. 854. 855. 856. 857. 858. 859. 860. 861. 862. 863. D. 864. 865. 866. 867. 868. 869.

El testimonio de parientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El intérprete como testigo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testigo que provoca la declaración del acusado. . . . . . . . . . . . . . . . El facultativo como testigo. Prohibición de valoración. . . . . . . . . . . Testigo protegido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Compradores de droga como testigos de la venta. . . . . . . . . . . . . . . Testimonio del coimputado juzgado con anterioridad.. . . . . . . . . . . Testigo de referencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testigo no interrogado por la defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testigos ocultos a la vista pero oídos por las partes. . . . . . . . . . . . . . Testigo anónimo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Declaraciones testificales sin la presencia del acusado. . . . . . . . . . . Tacha de testigos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El testimonio de la víctima como prueba de cargo. . . . . . . . . . . . . . El testimonio único. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valoración del testigo que reconoce al autor del delito.. . . . . . . . . . Contradicción con las declaraciones judiciales emitidas en la instrucción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Contradicción con las declaraciones prestadas ante la Policía. . . . . Contradicción con las declaraciones prestadas ante el Fiscal de Menores.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lectura de las declaraciones efectuadas en instrucción a instancia del Tribunal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Recurso basado en la credibilidad de los testigos. . . . . . . . . . . . . . . No son valorables las opiniones del testigo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valoración de declaraciones notariales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valoración de la prueba testifical y control de la misma por vía de recurso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Credibilidad de parte del testimonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL ATESTADO POLICIAL Y LAS DECLARACIONES DE LOS AGENTES DE POLICÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valoración judicial de los atestados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Doctrina constitucional sobre las diligencias policiales y sumariales. Virtualidad probatoria del atestado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valoración de las declaraciones de los policías.. . . . . . . . . . . . . . . . Presunción de veracidad de los funcionarios de la Policía Judicial. . La consideración del Servicio de Vigilancia Aduanera como Policía Judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

935 935 936 937 937 944 945 945 953 953 956 958 958 959 959 965 966 972 974 974 975 976 976 976 977 977 977 978 978 980 981 983

XIX.

INTERROGATORIO DE PERITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

985

A. 870. 871. 872. 873.

PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL . . . . . . . . . . . . . . . La cadena de custodia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Proposición de prueba pericial al inicio del acto del juicio oral. . . . Es posible proponer prueba hasta el mismo acto del juicio oral. . . . No haber propuesto la prueba pericial en instrucción, no es por sí solo causa de inadmisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

985 985 989 989 990

35

Índice Sistemático

874. 875. 876. 877. 878. 879. 880. 881. 882. B. 883. 884. 885. 886. 887. 888. 889. 890. 891. 892. 893. 894. 895. 896. 897. 898. 2. 899. 900. 901. 902. 903. 904. 905. 906.

36

Presentación de informe pericial en las conclusiones provisionales. Prescindibilidad de los peritos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objeto de la pericia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incomparecencia de peritos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Periciales practicadas en la instrucción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Momento procesal idóneo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos para la válida impugnación de la pericia. . . . . . . . . . . . . Falta de impugnación de la prueba pericial en las conclusiones provisionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Improcedencia de la impugnación de la pericia en conclusiones definitivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONDICIONES PERSONALES DE LOS PERITOS . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de dos peritos en el procedimiento ordinario.. . . . . . . . . Examen conjunto de los peritos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Es suficiente que declare el director del equipo que realizó la pericia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Testigo-perito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incorporación de un testigo a la práctica de una prueba pericial.. . . Imparcialidad de los peritos funcionarios públicos, en procesos en que la Administración aparece interesada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carácter del informe de la Hacienda Pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . Características.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos que debe cumplir. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Naturaleza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Se consideran suficientes para enervar la presunción de inocencia (SSTS de 28 de noviembre de 1983, 20 de octubre de 1986, 5 de junio de 1987, 20 de marzo de 1998 o 1 de febrero de 1995). . . . . El informe pericial, tiene en sí mismo valor probatorio. . . . . . . . . . . No es necesario, en principio, la presencia de los peritos en el juicio oral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Supuestos en los que es necesaria la presencia de los peritos en el juicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Intervención judicial en su práctica.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Constituye una prueba directa de la que se derivan numerosos indicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Análisis de drogas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Naturaleza de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Adecuación a los protocolos científicos como requisito de validez. . Necesidad de ratificación de los peritos si la pericia es impugnada.. Requisitos para la válida impugnación de la pericia. . . . . . . . . . . . . No es preceptiva la presencia del letrado en la realización del análisis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eficacia de los informes realizados por los laboratorios oficiales del Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Especialidades del análisis de drogas en el procedimiento abreviado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Forma de realizar los muestreos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

990 991 991 991 992 993 993 995 997 998 998 1000 1000 1001 1001 1002 1004 1004 1005 1006 1006 1007 1007 1008 1009 1010 1011 1011 1011 1012 1016 1021 1022 1023 1024

Índice Sistemático

Prueba pericial caligráfica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 907. La realización del cuerpo de escritura es voluntaria, pero la negativa, es valorable por el Tribunal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 908. Supuestos de imposibilidad de la pericia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 909. Presencia de Letrado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prueba pericial psicológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 910. Pericial psicológica de la víctima pedida por la defensa. . . . . . . . . . 911. Pericial psicológica sobre la credibilidad del declarante. . . . . . . . . . 912. Necesidad de fundamentar la petición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 913. Influencia en la valoración de un testimonio.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 914. La personalidad del testigo no determina la veracidad de su testimonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 915. Improcedencia de un informe de credibilidad al acusado. . . . . . . . . 916. Pericial psicológica sobre la credibilidad del testigo menor de edad. Otras pruebas periciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. 917. Dictamen psiquiátrico.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 918. Prueba pericial de ADN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 919. Prueba pericial antropológica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 920. Prueba pericial de inteligencia policial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 921. Pericial sobre credibilidad del testigo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1025 1025 1026 1026 1026 1026 1027 1029 1030 1030 1030 1031 1033 1033 1033 1036 1037 1039

LA PRUEBA DOCUMENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1041

CUESTIONES GENERALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Forma de proponer la prueba documental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Momento para la presentación de los documentos. . . . . . . . . . . . . . Momento para la impugnación de los documentos. . . . . . . . . . . . . . Expresión «dar por reproducida».. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CONCEPTO DE DOCUMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto de documento.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Documento a efectos casacionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Concepto jurisprudencial de documento.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos del documento a efectos casacionales. . . . . . . . . . . . . . . Declaraciones de los imputados y testigos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Atestados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dictámenes periciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Informes periciales oficiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Escritos emitidos por centros privados.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acta del juicio oral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sentencias de otros órganos jurisdiccionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las fotocopias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Procedimientos técnicos de reproducción de sonidos o de imágenes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DILIGENCIAS SUMARIALES DOCUMENTADAS . . . . . . . . . . . . . . . C. 939. Lectura de diligencias sumariales documentadas (artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1041 1041 1042 1042 1043 1045 1045 1046 1046 1047 1048 1050 1051 1054 1055 1056 1057 1058

XX. A. 922. 923. 924. 925. B. 926. 927. 928. 929. 930. 931. 932. 933. 934. 935. 936. 937. 938.

1059 1062 1062

37

Índice Sistemático

940. 941. D. 942.

Valor de las diligencias sumariales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Identificación del delincuente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . FUERZA PROBATORIA DE LOS DOCUMENTOS . . . . . . . . . . . . . . Valor probatorio de documentos sustraídos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1064 1066 1066 1066

XXI.

LAS CONCLUSIONES DEFINITIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1069

CONCEPTOS GENERALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 943. La necesidad de la calificación definitiva para mantener la condición de parte procesal.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 944. Forma de las conclusiones definitivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 945. Retirada de acusación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO ACUSATORIO . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 946. Ampliación del objeto de la acusación después de las calificaciones provisionales y antes de la celebración del juicio. . . . . . . . . . . . . . . 947. Las conclusiones provisionales como el momento de información de la acusación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 948. Modificación de la calificación jurídica de los hechos. . . . . . . . . . . 949. Vigencia del principio acusatorio en el juicio de faltas. . . . . . . . . . . 950. Introducción de circunstancias agravantes en conclusiones definitivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MODIFICACIÓN DE CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. 951. Modificación de conclusiones.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 952. Doctrina del Tribunal Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 953. Elementos de la calificación que pueden modificarse. . . . . . . . . . . . 954. Modificación de conclusiones y derecho de defensa.. . . . . . . . . . . . 955. Modificación de los hechos objeto de acusación. . . . . . . . . . . . . . . 956. Modificación de hechos: se añaden hechos que cualifican una estafa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 957. Legitimidad de la alteración de la imputación en conclusiones definitivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 958. Modificación de la fecha de los hechos en conclusiones definitivas. 959. Circunstancia agravante de reincidencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 960. Modificación de conclusiones por encima del límite punitivo que determina la aplicación de las normas del procedimiento ordinario. 961. Aplazamiento de las sesiones en caso de modificación de conclusiones (artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). . . . . . 962. Aplicabilidad al procedimiento ordinario de la posibilidad de conceder un aplazamiento de las sesiones (artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 963. Imposibilidad de alegar vulneración de derechos, por parte de quien no hizo uso de la facultad de aplazamiento. . . . . . . . . . . . . . 964. Corresponde a las defensas solicitar el aplazamiento ante una modificación de hechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL PLANTEAMIENTO DE LA TESIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. 965. La tesis y el principio acusatorio: necesidad de que sea acogida por alguna de las acusaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1069

38

1069 1069 1070 1070 1070 1071 1072 1073 1074 1075 1075 1078 1079 1080 1081 1082 1083 1083 1084 1085 1088 1089 1089 1090 1091 1091

Índice Sistemático

966. 967. 968. 969. 970. 971. 972.

Momento en que debe plantearse la tesis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aplazamiento de la sesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Aplicación al procedimiento abreviado.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Planteamiento de la tesis en el juicio de faltas.. . . . . . . . . . . . . . . . . Supuestos especiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos del planteamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Imposibilidad de modificar el relato fáctico mediante el planteamiento de la tesis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1098

XXII.

EL INFORME ORAL Y EL ACTA DEL JUICIO . . . . . . . . . . . . . . . .

1101

A. 973. 974. 975. 976. 977. 978. 979. B. 980. 981. 982. 983.

EL INFORME ORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Contenido del informe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Orden para informar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Estructura del informe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Posibilidad de informar de pie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Obligaciones de los Letrados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Falta de respeto en el informe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El informe ante el Tribunal del Jurado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL ACTA DEL JUICIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Naturaleza jurídica del acta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Contenido del acta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valor probatorio del acta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El Tribunal de alzada no puede valorar testimonios partiendo de lo recogido en el acta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Legibilidad del acta.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acta cuyo contenido se extiende en lengua autonómica. . . . . . . . . . Extravío del acta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Defectos en la grabación del juicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Necesidad de impugnar el acta en el momento procesal oportuno. . Nulidad del juicio por defectos en el acta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El derecho a la última palabra como manifestación del derecho de defensa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1101 1101 1104 1105 1105 1105 1106 1106 1107 1107 1108 1108

984. 985. 986. 987. 988. 989. C. 990.

1093 1094 1094 1094 1094 1098

1111 1111 1112 1113 1115 1118 1119 1119 1119

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1121

PRUEBA VALORABLE POR EL TRIBUNAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. 991. Posición del Tribunal Constitucional respecto de la prueba valorable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 992. Posibilidad de valorar las pruebas practicadas en fase de instrucción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 993. Posibilidad de valorar las declaraciones prestadas en instrucción en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 994. Valoración de la prueba de inspección ocular. . . . . . . . . . . . . . . . . 995. La prueba propuesta por el Tribunal (artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1121

XXIII.

1121 1122 1122 1125 1125

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Índice Sistemático

996. Necesidad de valorar tanto la prueba de cargo como la de descargo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 997. Identidad entre los hechos probados y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y RECURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 998. La valoración de la prueba es facultad exclusiva del Tribunal sentenciador.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 999. Las máximas de experiencia como criterio de valoración de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1000. Posibilidad de valorar la prueba en Segunda Instancia. . . . . . . . . . . 1001. Exclusión de la revisión en la alzada del primer nivel de valoración, de la percepción sensorial de una prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1002. Extensión de la revisión de la valoración de la prueba por el Tribunal de Alzada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1003. Valoración de las pruebas de naturaleza personal.. . . . . . . . . . . . . . 1004. Valoración de la prueba pericial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1005. Posibilidad de valorar la prueba documental el Tribunal de Alzada. LA PRUEBA INDICIARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. 1006. La prueba indiciaria en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 1007. Previsión en la Ley de Enjuiciamiento Civil.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1008. El Tribunal Constitucional frente a la prueba indiciaria. . . . . . . . . . . 1009. Valor de la prueba indiciaria.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1010. No es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1011. Requisitos de la prueba de indicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1012. Necesidad de pluralidad de indicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1013. Excepción a la pluralidad de indicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1014. Necesidad de que los indicios sean periféricos o concomitantes con el dato fáctico a probar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015. Valoración de la prueba testifical y de la prueba indiciaria. . . . . . . . 1016. Requisitos que debe reunir la sentencia que se fundamenta en prueba indiciaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1017. Revisión de la prueba indiciaria por vía de recurso. . . . . . . . . . . . . . 1018. Prueba indiciaria y presunción de inocencia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. . . . . . . . . . . . . . D. 1019. Concepto y regulación positiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1020. Contenido del derecho a la presunción de inocencia. . . . . . . . . . . . 1021. Naturaleza de derecho fundamental. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1022. Significado en el proceso penal.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1023. Exigencias que conlleva el derecho a la presunción de inocencia.. . 1024. Se trata de una presunción iuris tantum.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1025. La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales.. . 1026. Presunción de inocencia invertida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1027. La presunción de inocencia se refiere tan solo a los elementos fácticos del comportamiento delictivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1028. Supuestos en que se estima vulnerada la presunción de inocencia. .

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1126 1127 1127 1127 1128 1128 1129 1130 1132 1134 1134 1137 1137 1137 1138 1139 1139 1140 1143 1144 1144 1145 1145 1147 1149 1149 1149 1150 1152 1152 1153 1154 1155 1156 1156 1159

Índice Sistemático

1029. Alcance del control por vía de recurso de la vulneración de la presunción de inocencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1030. La presunción de inocencia no alcanza a la valoración de la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1031. Presunción de inocencia y prueba indiciaria.. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1032. La presunción de inocencia no alcanza a las circunstancias eximentes y atenuantes.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1033. Naturaleza de la prueba apta para provocar el decaimiento del derecho a la presunción de inocencia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1034. Presunción de inocencia en los delitos flagrantes. . . . . . . . . . . . . . . 1035. Presunción de inocencia en los delitos culposos. . . . . . . . . . . . . . . . 1036. Presunción de inocencia y motivación de la Sentencia. . . . . . . . . . . 1037. Presunción de inocencia y casación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1038. Presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. . . . . . . . . . 1039. La credibilidad de los testigos no forma parte de la presunción de inocencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1040. Presunción de inocencia y responsable civil subsidiario. . . . . . . . . . 1041. Presunción de inocencia y acusación particular. . . . . . . . . . . . . . . . PRUEBAS PROHIBIDAS O ILÍCITAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. 1042. Teoría de los frutos del árbol envenenado.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1043. Finalidad de la prohibición de valoración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1044. Pruebas tanto directa como indirectamente obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1045. Ilicitud de las pruebas que derivan de la prueba obtenida ilícitamente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1046. Alcance de la nulidad refleja en el derecho comparado. . . . . . . . . . 1047. Posibilidad de valorar ciertas pruebas conectadas con la prueba ilícita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1048. La vulneración no alcanza a las pruebas causalmente desconectadas de la ilícita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1049. La Conexión de antijuridicidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1050. Derechos fundamentales afectados por la valoración de la prueba prohibida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1051. Prueba obtenida ilícitamente por un particular. . . . . . . . . . . . . . . . . OTROS ASPECTOS DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA . . . . . . . F. 1052. Las intuiciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1053. Prueba de las causas de justificación.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1054. Aplicación del principio de intervención mínima. . . . . . . . . . . . . . . 1055. El principio in dubio pro reo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1056. La carga de la prueba en los supuestos de procedencia ilícita de capitales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1057. Presunción de legalidad de actuaciones judiciales y policiales. . . . .

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LA SENTENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. LA RELACIÓN DE HECHOS PROBADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1058. Contenido de la relación de hechos probados.. . . . . . . . . . . . . . . . .

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XXIV.

1160 1163 1164 1164 1164 1165 1165 1166 1168 1169 1172 1172 1173 1174 1174 1174 1174 1175 1175 1176 1177 1177 1187 1187 1188 1188 1188 1188 1188

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Índice Sistemático

1059. Intrascendencia de errores en los hechos probados cuando no afecten a la imputación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1060. Necesidad de claridad en la expresión de los hechos probados. . . . 1061. El elemento subjetivo del tipo en la relación de hechos probados.. . 1062. Integración de la relación de hechos probados con la fundamentación jurídica de la sentencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 1063. Regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1064. Motivación de las resoluciones judiciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1065. La motivación de las sentencias como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1066. Finalidad y alcance de la motivación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1067. Contenido de la motivación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1068. Contenido mínimo de la motivación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1069. Utilización de fórmulas rituarias en la fundamentación de las sentencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1070. Posibilidad de subsanar en la alzada la ausencia de motivación. . . . 1071. La motivación de la sentencia debe valorarse en cada caso concreto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1072. La condena del acusado exige una mayor motivación. . . . . . . . . . . 1073. La mera indicación de las pruebas que sustentan el fallo, no constituye suficiente motivación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1074. Motivación y prueba de descargo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1075. Supuestos en los que se admite la falta de motivación. . . . . . . . . . . 1076. Ausencia de motivación: pretensiones ejercitadas en la instancia pero no en la alzada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1077. Motivación del fallo no en la sentencia sino en un auto posterior. . . 1078. La incongruencia omisiva o fallo corto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1079. Motivación de la pena impuesta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1080. Motivación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado. . . LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA. EXIGENCIAS DEL PRINCIC. PIO ACUSATORIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1081. Principio acusatorio y congruencia de la sentencia. . . . . . . . . . . . . . 1082. Extensión y límites del principio acusatorio.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1083. Contenido del principio acusatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1084. Naturaleza del principio de congruencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1085. La congruencia de la sentencia: aspectos que comprende.. . . . . . . . 1086. Necesidad de que los hechos hayan sido debatidos. . . . . . . . . . . . . 1087. La incongruencia omisiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1088. Vinculación de la sentencia al escrito de acusación. . . . . . . . . . . . . 1089. Vinculación de la sentencia a las conclusiones definitivas (no provisionales). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1090. Vinculación de la sentencia a los hechos y no a la calificación jurídica de la acusación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1091. La condena por un delito no incluido en el auto de procesamiento no vulnera el principio acusatorio.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Índice Sistemático

1092. Posibilidad de que la sentencia modifique los hechos de la acusación en aspectos no sustanciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1093. La determinación en la sentencia de un elemento subjetivo del tipo no incluido en la acusación, no vulnera el principio acusatorio. . . . 1094. Concepto de homogeneidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1095. Algunos supuestos concretos de homogeneidad. . . . . . . . . . . . . . . . 1096. Variación de la calificación jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1097. Condena por delito distinto del acusado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1098. Condena por delito distinto del acusado, pero asumido en el escrito de defensa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1099. La acusación como delito continuado impide penar como delitos autónomos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1100. Vinculación de la sentencia a las circunstancias atenuantes apreciadas por la acusación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1101. Imposibilidad de la sentencia de apreciar circunstancias agravantes no solicitadas por las acusaciones.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1102. Imposición de pena más grave que la solicitada por el Ministerio Fiscal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1103. Penas accesorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1104. Pena omitida.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1105. Prohibición de imponer pena de distinta naturaleza cuando resulta más gravosa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1106. Extralimitación en la responsabilidad civil acordada. . . . . . . . . . . . . 1107. Teoría de la pena justificada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1108. Errores en el escrito de acusación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1109. La imposición de responsabilidad personal subsidiaria y el principio acusatorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1110. Consecuencias de la vulneración del principio de congruencia. . . . 1111. Exigencias del principio acusatorio en segunda instancia. . . . . . . . . ACLARACIÓN Y RECTIFICACIÓN DE SENTENCIAS . . . . . . . . . . . . D. 1112. Doctrina general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1113. Plazos para la aclaración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1114. La aclaración no se opone al principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1115. Supuestos en los que procede la aclaración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1116. Límites negativos de la aclaración de la sentencia.. . . . . . . . . . . . . . 1117. No cabe la rectificación de elementos esenciales de la resolución judicial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1118. Es posible la rectificación del fallo sin alterar la fundamentación jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1119. En la aclaración de sentencias no cabe la introducción de hechos nuevos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1120. Rectificación de errores materiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1121. Modificación de los Magistrados que dictaron la sentencia.. . . . . . . 1122. El incumplimiento del plazo para la aclaración de la sentencia no genera indefensión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1123. Improcedencia de la imposición de las costas por vía de aclaración de la sentencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1124. La modificación sustancial de la sentencia después de firmada vulnera derechos fundamentales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1125. Corrección de la individualización de la pena. . . . . . . . . . . . . . . . . 1126. Aclaración de sentencias en casos de incongruencia omisiva. . . . . . OTROS PROBLEMAS QUE PUEDEN PLANTEARSE . . . . . . . . . . . . . E. 1127. Notificación de la sentencia a las partes y no al procurador; cómputo del plazo de recurso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1128. Sentencia dictada por dos Magistrados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1129. Sentencia redactada por un Magistrado distinto del que figura designado como ponente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1130. Predeterminación del fallo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1131. Condena al responsable civil subsidiario.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1132. Condena al pago de las costas generadas por la acusación particular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1133. El principio de non bis in idem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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LOS RECURSOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. CONCEPTOS GENERALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1134. El acceso a los recursos como derecho fundamental. . . . . . . . . . . . . 1135. Derecho a la doble instancia y recurso de casación. . . . . . . . . . . . . 1136. Legitimación para recurrir del absuelto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1137. Desestimación del recurso sin entrar en el fondo de la cuestión planteada y derecho a la tutela judicial efectiva. . . . . . . . . . . . . . . . 1138. El conocimiento de los recursos contra las resoluciones del Juez de Instrucción no constituye acto de instrucción a los efectos de recusación del artículo 219.10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.. . 1139. La revocación de un auto de archivo, supone pérdida de imparcialidad a los efectos de recusación.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1140. Inexistencia de un derecho a la presunción de inocencia invertido.. 1141. Recurso de apelación en el procedimiento abreviado. . . . . . . . . . . . 1142. Necesidad de alegar la vulneración de derecho fundamental en el proceso para la procedencia del ulterior recurso de amparo. . . . . . . 1143. Problemas relativos a la legitimación para recurrir. . . . . . . . . . . . . . 1144. Requisitos formales para la pertinencia de un recurso fundado en una improcedente denegación de prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1145. Recurso de anulación: ámbito funcional y efectos.. . . . . . . . . . . . . . 1146. Intervención de las partes en el recurso de queja. . . . . . . . . . . . . . . 1147. Recurso de revisión.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1148. Necesidad de constituirse como querellante para la interposición de recurso de súplica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1149. Interposición de recursos improcedentes.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1150. Indicación errónea de los recursos procedentes por el Tribunal. . . . PLAZOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. 1151. Plazos para recurrir: días y horas hábiles.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XXV.

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1294 1294 1295 1295 1295 1296 1296 1299 1299 1300 1301 1304 1304 1306 1306 1306

Índice Sistemático

1152. Cómputo de plazos en los juicios de faltas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1153. Día inicial del cómputo de los plazos en supuestos especiales. . . . . 1154. Cómputo de los plazos para recurrir: aplicación del artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1155. Cómputo del plazo para recurrir en los supuestos de doble notificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1156. Plazo para recurrir en los supuestos de cambio de Letrado. . . . . . . . EXTENSIÓN DEL RECURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. 1157. Alcance del recurso de apelación en el procedimiento abreviado.. . 1158. Alcance del recurso de apelación en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1159. No es función del Tribunal de alzada suplantar la valoración de la prueba realizada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1160. Reformatio in peius. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1161. Adhesión a la apelación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1162. Adhesión a la casación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1163. Adhesión al recurso en el juicio de faltas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1164. Voluntad impugnativa del recurrente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1165. Recurso del Fiscal en contra de su pretensión en la instancia. . . . . . 1166. La valoración conjunta de la prueba es función del Tribunal de instancia y no susceptible de recurso.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1167. Recurribilidad de la fundamentación jurídica de la sentencia. . . . . . 1168. Posibilidad de recurrir en casación cuestiones no planteadas en la apelación (casación per saltum). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. NUEVA VALORACIÓN DE PRUEBAS PERSONALES POR VÍA DE RECURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1169. Facultades del Tribunal que conoce del recurso en la valoración de pruebas personales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1170. Celebración de vista en segunda instancia: doctrina del TEDH. . . . . 1171. Necesidad de celebración de vista en segunda instancia: Doctrina del Tribunal Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1172. No basta con la celebración de vista, si no se practica de nuevo la prueba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1173. Necesidad de practicar prueba en segunda instancia para revocar sentencias absolutorias fundadas en testimonios. . . . . . . . . . . . . . . . 1174. No es necesaria la citación personal a la celebración de la vista en segunda instancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1175. Necesidad de oír al acusado absuelto en la instancia para su condena en apelación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1176. No es necesario oír al acusado absuelto en la instancia para su condena en la alzada cuando el motivo de recurso es la infracción de la ley.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1177. Necesidad de inmediación para la valoración en la alzada de pruebas personales.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1178. Inmediación a través del visionado de la grabación audiovisual del juicio en primera instancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1179. Aspectos de la prueba testifical revisables por vía de recurso. . . . . .

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Índice Sistemático

1180. Improcedencia de valorar la credibilidad del testigo en la alzada. . . 1181. Valoración en la alzada de los datos objetivos de la declaración. . . MOTIVOS DE RECURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. 1182. Error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1183. Contradicciones en el relato fáctico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1184. Falta de claridad en la narración de los hechos.. . . . . . . . . . . . . . . . 1185. No cabe recurso por error en la apreciación de la prueba contra autos dictados en instrucción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1186. La indefensión como motivo de recurso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1187. La presunción de inocencia como motivo de recurso. . . . . . . . . . . . 1188. Recurribilidad de los hechos subjetivos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1189. Infracción de precepto constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1190. Vigencia del principio «in dubio pro reo» ante el Tribunal ad quem. 1191. La individualización de la pena por el Tribunal de Alzada. . . . . . . . 1192. Naturaleza de los defectos formales del quebrantamiento de forma. 1193. Predeterminación del fallo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1194. Sentencia dictada por Magistrado cuya recusación haya sido intentada.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1195. Condena por delito más grave del que ha sido objeto de acusación. 1196. Infracción de ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1197. Incongruencia omisiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1198. Sentencia dictada por menor número de Magistrados que el señalado en la ley. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1199. Denegación de diligencia de prueba.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1200. Inadmisión de preguntas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. RECURRIBILIDAD DE ALGUNAS RESOLUCIONES . . . . . . . . . . . . . 1201. Recurribilidad de las providencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1202. Recurso de casación contra autos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1203. Recursos contra los autos de aclaración de la sentencia. . . . . . . . . . 1204. Recursos contra la modificación de sentencias en fase de ejecución. 1205. Resoluciones susceptibles de casación en ejecución de sentencia. . 1206. La denegación de la prueba de careo no es susceptible de recurso. . 1207. Casos en los que procede recurso del acusado contra la sentencia absolutoria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. NULIDAD DE ACTUACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1208. Presupuestos, requisitos y efectos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1209. Requisitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1210. Necesidad de que la irregularidad procesal cause indefensión material para que proceda la anulación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1211. La vulneración de normas de competencia territorial no es causa de nulidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1212. La declaración de nulidad tiene siempre carácter excepcional. . . . . 1213. Nulidad de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado. . . . . . . . 1214. Anulación de sentencias penales absolutorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1215. Principio de conservación del acto: validez de las actuaciones no contaminadas por la nulidad.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Índice Sistemático

1216. Incompetencia del Tribunal Supremo para conocer del incidente de nulidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DEL JUH. RADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1217. Recurso de apelación directo contra la resolución del Juez de Instrucción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1218. Recurso contra resoluciones interlocutorias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1219. Recurso de apelación contra la denegación de prueba. . . . . . . . . . . 1220. El recurso de apelación supeditado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1221. La naturaleza de la casación en relación a los juicios de competencia del Tribunal de Jurado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1222. Motivos de casación contra las sentencias del Tribunal del Jurado. . 1223. Quebrantamiento de normas y garantías procesales como motivo de recurso contra las sentencias del Tribunal del Jurado. . . . . . . . . . 1224. El reenvío de la sentencia por defectos procesales en los procedimientos ante el Tribunal del Jurado.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL RECURSO DE CASACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. 1225. Extensión del recurso de casación.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1226. Requisitos de preparación del recurso de casación. . . . . . . . . . . . . . 1227. Legitimación limitada a derechos propios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1228. Alegación de cuestiones nuevas en casación. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1229. Forma de exponer los motivos de casación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1230. Adhesión a la casación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1231. Objeto del recurso de casación.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1232. La naturaleza del recurso de casación exime de la obligación de celebración de vista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1233. Carácter extraordinario de la casación y derecho a la doble instancia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1234. Recurso de casación para la unificación de la doctrina en materia penitenciaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1235. Condena en casación al absuelto en la instancia . . . . . . . . . . . . . . .

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PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN Escribir el prólogo de un libro cuando te lo piden dos compañeros a los que admiras por su obra y trayectoria profesional, resulta mucho más fácil. Luis Uriarte es un magnífico Fiscal al que he seguido desde hace tiempo. Sus publicaciones en materia de investigación tecnológica tienen la ventaja de aunar la solidez dogmática que requiere adentrarse en un tema tan innovador y los conocimientos prácticos que le ha proporcionado su lucha profesional —no exenta de disgustos y sobresaltos— contra el tráfico de drogas y la pornografía infantil. Tomás Farto es el coautor de esta obra. Es un hombre joven que ha ejercido la abogacía y que, con el paso de los años, se ha centrado en la vida universitaria y en el ilusionante ejercicio de la función jurisdiccional, en su condición de Magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Pontevedra. El libro que tiene el lector en sus manos —ya en exitosa segunda edición— es un libro de una extraordinaria utilidad. Y lo digo, no en cumplimiento de un tópico de gratitud exigido a cualquier prologuista, sino como adquirente de un ejemplar de la primera edición. Quienes nos vemos obligados a manejar día a día la jurisprudencia del Tribunal Supremo experimentamos —por más cercanía y familiaridad que tengamos a sus fuentes creadoras— una compartida sensación de desbordamiento. La rutinaria consulta en cualquier base de datos —tan útil la mayoría de las veces— nos sumerge en una ingente información no siempre fácil de digerir. En expresión bien gráfica diría que el jurista quiere saciar su sed con un vaso de agua y el programa informático le ofrece el océano. De ahí la importancia de una obra como la que el lector tiene hoy a su alcance. Un libro impecablemente editado por la editorial La Ley, de fácil manejo y pensado para el profesional que no puede perder su valioso tiempo en sistematizar lo que ya ha sido ejemplarmente sistematizado por los autores. Estas son las razones por las que aprecio de un modo especial el trabajo —en ocasiones, no debidamente valorado— de quienes no buscan ofrecer una glosa critica a una u otra línea jurisprudencial, sino que se limitan a elaborar bloques sistemáticos con las sentencias —compartidas o no en sus fundamentos— dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Es un trabajo sólo posible por las altas dosis de generosidad de quienes ofrecen su tiempo a hacer más fácil el día a día de muchos profesionales. Y por mi propia

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Prólogo a la segunda edición

experiencia sé que los criterios de ordenación de la doctrina jurisprudencial, para que cumplan su objetivo, no pueden ser fruto de la precipitación o de la mimética inspiración que ofrecen obras similares. Por el contrario, han de ser el resultado de un conocimiento erudito, casi enciclopédico, de todas aquellas materias sobre las que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado. Ésta es una de las virtudes de esta obra. El índice que da vida a la estructura sistemática es especialmente brillante y lúcido. Pocas materias como el proceso penal se hallan tan necesitadas de la consulta jurisprudencial. La más que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal, parcheada por sucesivas reformas que han tratado de actualizar sus contenidos, encierra enunciados normativos que sólo pueden seguir teniendo vigencia a partir de lo que se ha llamado —en afortunado epigrama— una «lectura constitucional del proceso penal». Las sentencias iniciales del Tribunal Constitucional, dictadas en los primeros años de la década de los ochenta, ya abrieron la puerta a un renovado entendimiento de lo que en el sistema político previgente aparecía como una rutinaria sucesión de trámites formales. El proceso penal no puede ser entendido como un derecho adjetivo, centrado en una visión del proceso como una sucesión formal de actos procesales. El proceso penal sólo adquiere su sentido como un conjunto de garantías y derechos llamado a limitar el omnímodo poder del Estado cuando ejerce el «ius puniendi». Y a esta visión contribuye el presente libro. Que todos y cada uno de los derechos que convergen en el ejercicio de la función jurisdiccional sea entendido en conexión con los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, desde hace ya más de un siglo, disciplinan la investigación y enjuiciamiento penales. Enhorabuena, pues, a los autores. Y mi felicitación a la editorial La Ley que ha hecho posible el éxito de esta segunda edición. Manuel Marchena Gómez Magistrado del Tribunal Supremo Presidente Sala Penal

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PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN UNA MIRADA PRÁCTICA AL PROCESO PENAL

Durante muchos años se hacía extremadamente difícil encontrar en España una publicación que permitiera estudiar los procesos con una perspectiva de practicidad, con aproximaciones sistemáticas de acervos jurisprudenciales convenientemente extractados. Si descartamos los volúmenes de formularios y algunos venerables y espléndidos comentarios a la LEC, el clásico Manresa, y de la LECR, el menos conocido Aguilera, poco podríamos espigar en una doctrina bien dispuesta para el derecho sustantivo de todo tipo y desdeñosa para con la ciencia procesal a la que no se le atribuía sino un cierto carácter instrumental en un pedigrí de parvenu al conjunto instalado canónicamente de la ciencia jurídica. Añadamos cómo los grandes del foro lo eran por sus habilidades y conocimientos procesales, pero estos pleitistas eran asimismo considerados como hábiles abogados antes que juristas. Este panorama poco tenía que ver con lo que ocurría allende nuestras fronteras, muy especialmente desde el final de la Gran Guerra, y muy particularmente en el mundo del common law, que nada misteriosamente parece más cercano a la tradición continental europea, romana, canónica, de los glosadores vía el derecho germánico, que el más moderno derecho continental fuertemente influido por el movimiento codificador napoleónico. La importancia del precedente, el carácter claramente práctico en la concepción y estructura de los fallos judiciales en el territorio del common law, permitió que allí donde florecían con naturalidad y tradición repertorios jurisprudenciales y manuales y doctrina de procedimiento, se desarrollaran instituciones garantistas como la doctrina de la fruta del árbol envenenado, la indefensión, las Miranda Rules o normas garantizadoras del derecho de defensa y asistencia letrada y todo el due process o proceso debido. Este panorama cambió en España tras la primera mitad del siglo pasado cuando eminentes procesalistas formados en los 20 y 30 comenzaron a desarrollar una completa escuela de doctrina sobre la materia, pero el «Medina y Marañón», era casi la única referencia de acervos jurisprudenciales. Posiblemente haya sido la conjunción de el progresivo interés por el Derecho Procesal, la creciente complejidad y sucesivos cambios de normas de procedimientos, así como la no menos progresiva creación de jurisprudencia casacional sobre la materia, unida, last but not least, a la invasiva presencia de una jurisprudencia constitucional especialmente

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Prólogo a la primera edición

atenta a estas cuestiones procesales, la que ha permitido que obras como ésta que ahora tengo el honor de presentar, «EL PROCESO PENAL ESPAÑOL. JURISPRUDENCIA SISTEMATIZADA», hayan comenzado a dejarse ver en librerías y catálogos jurídicos. Y créanme que son de estricta y grata necesidad y utilidad. La obra que les presento creo que reúne algunas virtudes indiscutibles y que conviene ponderar y alabar sin ninguna reserva. En primer lugar, es extraordinariamente completa y sistemática, lo que en una obra que aspira a explicar los meandros de los procesos penales españoles desde el punto de vista de soluciones jurisprudenciales, es algo tan meritorio como difícil de conseguir. En segundo lugar, el acierto en la busca y selección en el extracto de la jurisprudencia, variada en cuanto a sus fuentes, asegura a quienes bucean en sus páginas, el logro de sus pesquisas. En tercer lugar, creo que la estructura sistemática ayuda extraordinariamente al logro de esos objetivos. En el mundo a alta velocidad en el que estamos sumergidos, disponer de una obra como ésta es de verdadero interés, pues la preparación de escritos y dictámenes como de las comparecencias y vistas orales, plantea no pocos problemas y desafíos de índole procesal, justo el terreno que han preparado minuciosamente los autores de este utilísimo y brillante volumen. Un fiscal, mi querido amigo y compañero, LUIS MARÍA URIARTE VALIENTE, Fiscal de la Audiencia Provincial de Pontevedra y actualmente Vocal del Consejo Fiscal, que lleva años escribiendo sobre temas procesales, enfrentándose con sus muy frecuentemente confusos o tergiversados problemas, y un abogado, TOMAS FARTO PIAY, Letrado de Ilustre Colegio de Abogados de Pontevedra, bien bregado en esas tareas diarias del pleito y con dilatada experiencia en estas lides, han unido sus esfuerzos para dar a luz este libro de gran interés. No crean que ello ha supuesto la mera tarea microsoftiana de copiar y pegar en clave de Word, pues un trabajo de esta enjundia y envergadura requiere la preparación sistematizada del terreno y ello implica el conocimiento doctrinal del proceso penal; sólo de esa manera la sistematización produce sus frutos y el extractado de las sentencias luce en la busca de la clave que necesitamos para el dictamen o el escrito, para la preparación de la vista o la elaboración del recurso, objetivos todos que URIARTE y FARTO, han logrado con eficiencia y brillantez. Mi agradecida enhorabuena de usuario por permitirnos disfrutar y aprovecharnos de su estudiosa tarea. Eduardo Torres-Dulce Lifante Ex Fiscal General del Estado

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PRESENTACIÓN Ya en la obra anteriormente publicada por Luis María Uriarte y Tomás Farto Piay, «El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada» (primera edición), de la que trae causa la presente monografía, se destacaba la relevancia de la jurisprudencia, que pese a no aparecer enumerada en el artículo 1 del Código Civil como una de las fuentes del derecho, tiene una especial configuración, a la vista de la previsión contenida en el apartado 6 del citado precepto, que la sitúa en un lugar privilegiado dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Así, como es bien sabido, «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho». De ahí que la jurisprudencia sea de obligado conocimiento por los operadores jurídicos en su quehacer diario ante los tribunales; la enseñanza que el profesional del derecho puede extraer de la misma es doble: de un lado, podrá encontrar en ella una importante fuente de conocimiento, al constituir los pronunciamientos jurisprudenciales verdaderos tratados de derecho elaborados por los más destacados juristas; de otro, la jurisprudencia contendrá una solución cierta y real a los problemas que puedan suscitarse en la interpretación y aplicación del derecho. Pues bien, esta obra, que tengo el honor de introducir, se presenta como una útil herramienta no sólo para los diversos profesionales que intervienen a lo largo de la tramitación de un proceso penal, sino también para los estudiosos del derecho que quieran estar al día en la interpretación que nuestro alto tribunal mantiene sobre los diversos preceptos de nuestra ley procesal penal. La relevancia de este tipo de obras es en este momento mayor debido al esencial papel de la jurisprudencia en una época de grandes cambios legislativos de una norma obsoleta que trata de ir adaptándose a través de sucesivas reformas a la nueva realidad social pero que, sin lugar a dudas, sigue siendo deficitaria en muchas ocasiones, generando dudas en el momento de su interpretación y aplicación. Son muchos los ejemplos de cómo el nuevo contexto en el que vivimos actualmente ha incidido de manera directa en las formas de manifestarse la criminalidad, exigiendo una respuesta procesal diferente a la prevista en la redacción originaria de la LECrim.; al respecto, y por citar algunos, destacan el crimen transnacional dentro de un mundo cada vez más globalizado o la utili-

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Presentación

zación de las nuevas tecnologías en la comisión del hecho delictivo. Pero además, no podemos olvidar que nuestro texto legislativo tiene que ir ajustándose a los requerimientos del legislador comunitario en su búsqueda de un proceso penal garantista con los derechos de las partes a la vez que efectivo en la persecución de los delincuentes en el espacio europeo. Es bien conocido por todos que los intentos de aprobación de un nuevo texto legislativo regulador del proceso penal no han alcanzado el consenso necesario para su aprobación. Especialmente destacables en los últimos años han sido, de un lado, el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobado por el Consejo de Ministros el 22 de julio de 2011 (junto con el Anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal); y, de otro, el Borrador de Anteproyecto de Código Procesal Penal presentado por el Ministro de Justicia el 25 de febrero de 2013, elaborado por las Comisiones institucionales creadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012, con el objeto de elaborar propuestas de textos articulados de Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley de Enjuiciamiento Criminal. En ambos casos, además de la necesaria actualización del proceso para responder a las necesidades de la sociedad actual, ambos textos daban respuesta a cuestiones de gran trascendencia cuya regulación ya se venía reclamando desde hace décadas, tales como un nuevo reparto de funciones y poderes entre jueces y fiscales en la fase de instrucción o la generalización de la apelación para hacer efectiva la doble instancia penal. Ante la situación descrita, los autores, con el rigor ya demostrado en la primera edición de la obra, han hecho una selección de las resoluciones de nuestro Tribunal Supremo y las han sistematizado en bloques temáticos siguiendo el iter procedimental para con ello facilitar al lector la búsqueda de aquella decisión jurisprudencial que responda a la problemática presentada. Su experiencia ante los Tribunales y los años dedicados al estudio del proceso penal posiciona a los autores en un lugar privilegiado para hacer una selección de la doctrina más reciente y consolidada, y en algunos casos, también, aquellas posiciones jurisprudenciales que han dejado de estar vigentes pero que aportan interesantes argumentos interpretativos para los operadores jurídicos. Estamos ante una obra de fácil manejo en la que no sólo se ha hecho una selección de las resoluciones más relevantes en el momento presente, sino que también se ha centrado su contenido en los aspectos más significativos del proceso penal español; especialmente útil es la inclusión por parte de los autores de un índice analítico que complementa el sistemático y sirve de gran ayuda para la localización de las resoluciones que aportan luz a la cuestión que para el operador jurídico se presenta como controvertida en su aplicación. Recomiendo, por tanto, de forma sincera, la lectura y manejo de esta obra, exhaustiva y metódica, en la que no omite tratar cualquier cuestión problemática del actual proceso penal. Concluyo, pues, transmitiendo mi más sincera felici-

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Presentación

tación a mis compañeros y amigos Luis María Uriarte y Tomás Farto Piay, agradeciéndoles también que hayan pensado en mí para escribir estas líneas introductorias. Esther Pillado González Catedrática de Derecho Procesal Universidad de Vigo

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INTRODUCCIÓN El apartado 6 del artículo 1 del Código Civil señala que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho». Esta configuración legal de la jurisprudencia, sin embargo, a pesar de su encuadramiento dentro del capítulo que el título preliminar de nuestro Código Civil dedica a las fuentes del derecho, no la sitúa dentro del catálogo de fuentes, ya que, efectivamente, la jurisprudencia no crea normas, no produce Derecho positivo, no figura entre las fuentes del Derecho que el artículo 1 del Código civil enumera, ni tampoco la Constitución Española configura el Poder Judicial separado e independiente del poder legislativo (en este sentido, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998). Ahora bien, a pesar de no ser fuente del derecho, nuestro ordenamiento jurídico sitúa la jurisprudencia en un lugar privilegiado del sistema, al reconocer su doble carácter de doctrina jurídica privilegiada y de medio de interpretación y aplicación del derecho. Por ello, la enseñanza que el operador jurídico puede extraer de la jurisprudencia es doble: de un lado, podrá encontrar en ella una fuente exquisita de conocimiento, al constituir los pronunciamientos jurisprudenciales verdaderos tratados de derecho elaborados por los más destacados juristas; de otro, la jurisprudencia contendrá la solución cierta y real, a los problemas que puedan suscitarse en la interpretación y aplicación del derecho. Estas circunstancias erigen al conocimiento de la jurisprudencia como el instrumento más importante y adecuado para el buen hacer jurídico de los profesionales del derecho. La obra que el lector ahora tiene en sus manos pretende ser una herramienta que facilite el uso de la jurisprudencia y, en definitiva y según lo dicho, que facilite la labor cotidiana de los profesionales del derecho. El cauce para ello viene constituido por la sistematización de la doctrina jurisprudencial referida al proceso penal, que será el medio más adecuado para encontrar la solución idónea a un buen número de problemas jurídicos que pueden plantarse durante la tramitación de un proceso. De este modo, bastará con conocer el momento del proceso en que surge el problema interpretativo, para buscar allí la solución jurisprudencial dada al mismo. La diferencia de esta obra en relación con otras semejantes, como pudieran ser los textos legales comentados, radica en la posibilidad de poder encontrar la res-

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Introducción

puesta jurisprudencial requerida sin necesidad de conocer su concreta regulación en el texto legal, al poder buscar los pronunciamientos, no por su ubicación en el articulado de la ley, sino por su incidencia temporal en el proceso penal. Frente a las bases de datos informatizadas esta obra ofrece la ventaja de su facilidad de manejo, que hará posible su consulta incluso ante el propio Tribunal, en el momento de surgir la cuestión jurídica controvertida, circunstancia ésta realmente trascendente en alguna fase del proceso penal español, como el juicio oral, al imponer la oralidad que lo preside un dinamismo incompatible con la consulta pausada de otras fuentes de conocimiento. Es preciso, no obstante, señalar que la jurisprudencia es dinámica y cambiante y que la solución válida en un momento o ante una situación determinada, puede no estar vigente en otro momento o escenario. Por ello, la presente obra supone una actualización jurisprudencial de nuestro anterior trabajo «El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada», monografía que precede y que constituye el germen de esta segunda edición. Se han incluido las últimas doctrinas de nuestros Tribunales, incluso aquellas que aplican las más recientes reformas procesales. Se han actualizado sentencias sobre puntos ya consolidados e, incluso, se han mantenido algunas doctrinas ya superadas con el fin de facilitar el análisis de las nuevas posiciones. Como ya señalábamos en nuestra primera edición, con la finalidad de facilitar el manejo de este trabajo, se ha limitado su contenido a los aspectos más significativos del proceso penal español, no pudiendo ofrecerse un compendio completo de toda la jurisprudencia, que, en atención a su volumen, haría inmanejable la obra. Por ello, no deberá olvidarse que esta obra no comprende toda la jurisprudencia de nuestros Tribunales, sino sólo una selección y, por lo tanto, siempre será necesario complementar la consulta con una búsqueda más detallada y profunda en otras fuentes de conocimiento.

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I. LA INICIACIÓN DEL PROCESO. LA CONDICIÓN DE PARTE PROCESAL

A.

LA DENUNCIA

1.

La simple denuncia no supone el ejercicio de acciones.

Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece, como en la sentencia de 25 de octubre de 1993, que «la tutela judicial efectiva para obtener un pronunciamiento fundado sobre la reclamación formulada y la necesidad de que el proceso se articule sin originar indefensión alguna a quien se defiende son principios evidentemente unidos al ejercicio del derecho de pedir en general. Es así que el ejercicio de esta acción es intrínseco a la tutela efectiva, que en el primer estadio procesal va unido a la querella, pues la inicial denuncia de los hechos no supone la acción ni constituye en parte a quien la formula, según reiterada declaración del Tribunal Constitucional. Otra cosa es que estando en tramitación las oportunas diligencias criminales, puedan ya los perjudicados, que serán siempre presuntos perjudicados, personarse en las mismas para defender sus derechos, sin necesidad de ejercitar querella alguna».

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I. La iniciación del proceso. La condición de parte procesal

2.

La denuncia no supone personación, aunque la personación sí supone denuncia.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1992, que «denuncia y personación son cosas distintas (artículos 259, 269, 270, 272, 277, 280, 109, 110 y 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El denunciante no es parte en el proceso, y para serlo no es menester haber denunciado previamente el hecho. Surge así el problema del alcance que debe reconocerse a la "personación" del ofendido o perjudicado en la causa, desde el punto de vista de la exigencia legal de la "denuncia". Llegados a este punto, es preciso reconocer que el régimen de la denuncia previa solamente implica que el legislador, desde el punto de vista del principio de oportunidad, entiende que determinadas infracciones penales únicamente deben ser perseguidas cuando los directamente afectados por ellas manifiesten de modo explícito su interés en que tales infracciones sean investigadas y, en su caso, perseguidas y sancionadas en el ámbito penal. Desde este punto de vista, es evidente que quien se persona en una causa desea no sólo que se persigan y castiguen determinadas infracciones, sino, además, conocer el desarrollo de las investigaciones pertinentes y participar en ellas. En definitiva, la personación en la causa, como parte acusadora, constituye una forma procesal de instar la acción de la justicia, en el ámbito penal, de superior entidad que la simple formulación de denuncia». 3.

El archivo de una denuncia puede llegar a vulnerar derechos fundamentales.

Tanto en aquellos supuestos en los que la denuncia se archiva sin práctica de diligencia alguna, fuera de los casos en los que esto es posible, como cuando no se fundamenta suficientemente en estos casos el archivo, pueden resultar afectados derechos fundamentales del denunciante, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 1613/2003, de 2 de diciembre cuando dice que «es claro que la denuncia, ya sea verbal o escrita, formulada ante la autoridad competente para su comprobación, según ordena el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determina la obligación de proceder o mandar proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa. Este mandato se constitucionaliza a través del artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida que una de las manifestaciones genuinas de la tutela judicial efectiva es el derecho al acceso a la Jurisdicción y a obtener una respuesta fundada. Es cierto que la formulación de la denuncia no supone el ejercicio de la acción penal ni constituye en parte al que la formula, a diferencia de la querella, y precisamente por ello puede ser desechada de plano, lo cual no significa que el órgano judicial de conformidad con lo prevenido en el artículo 120.3 de la Constitución Española pueda prescindir de fundar dicho rechazo, pero también lo es que al denunciante le asiste el derecho a obtener una respuesta en la medida que tiene un interés legítimo en que se inicie una investigación cuyo objeto es aclarar la naturaleza de los hechos y

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

la posible culpabilidad de sus autores (Sentencia del Tribunal Constitucional 115/1984). Sin embargo, el propio artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta a las autoridades comprendidas en el mismo a abstenerse de dicha comprobación en dos supuestos concretos: cuando el hecho denunciado no revistiere carácter de delito o cuando la denuncia fuere manifiestamente falsa. La única cuestión en estos casos es la necesidad de fundar esta decisión. En todo caso el propio precepto establece la responsabilidad en que incurran si desestimasen la denuncia indebidamente. Por último, es necesario, para completar lo anterior, tener en cuenta que la vulneración del derecho fundamental sólo puede tener lugar si la actuación de los Jueces o funcionarios ha causado verdadera indefensión material a la parte que reclama». 4.

La denuncia en los delitos semipúblicos.

a) Naturaleza jurídica: la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1991, señala que «los llamados por la doctrina requisitos procesales o condiciones generales o especiales de la persecución, como la denuncia previa, pertenecen al derecho procesal, aun cuando se exijan en el articulado del Código Penal, son presupuestos del proceso que condicionan la acción procesal, pero no inexorablemente la punición. Nada tienen que ver con la tipicidad por no ser elementos estructurales del delito». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1986, señala que «la denuncia prevista en el artículo 443 del Código Penal no equivale exactamente a la notitia criminis, deber-derecho regulado en los artículos 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque guarde con la misma muchos puntos de contacto y de similitud, pues la del artículo 443 sólo constituye un derecho que potestativamente puede o no ejercitarse, que no convierte en parte al denunciante y que no es preciso se mantenga inalterablemente durante todo el proceso, pues, una vez iniciado, la renuncia o inactividad del denunciante no impiden que dicho proceso prosiga, impulsado por la acusación pública, si bien queda, si es capaz civil y penalmente el dicho denunciante, extinguida, en ciertos delitos de los mencionados, la responsabilidad criminal por el perdón formulado por el mismo denunciante». b) Falta de denuncia en delitos semipúblicos: La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1981 señala que «la falta de previa denuncia para proceder por los delitos de violación, abusos deshonestos, estupro y rapto, por el orden personal establecido en el artículo 443 del Código Penal, es subsanables a través del procedimiento, por tratarse de un acto procesal de mera anulabilidad y ser susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de las personas legitimadas para denunciar, como ha tenido ocasión de proclamar una reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las sentencias de 25 de junio de 1960, 2 de enero de 1961, 13 de enero de 1962, 29 de mayo de 1963, 28 de enero de 1965, 27 de mayo de 1971, y 20 de febrero y 31 de marzo de 1979».

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I. La iniciación del proceso. La condición de parte procesal

Incluso señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1995 que es posible seguir toda la instrucción, y la fase intermedia del proceso, formulando la denuncia en las mismas sesiones del juicio oral. c) Facultades del denunciante: conforme a lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1996, «en los delitos semipúblicos, como el de violación, la denuncia como requisito de procedibilidad, no se refiere, sino a la investigación y apertura de una causa penal, pero ni la víctima es titular de la acción, por lo que no puede sino denunciar o no, pero una vez realizada la denuncia, no puede disponer del procedimiento. Ya en el juicio, se imputó a los recurrentes un delito de violación por haberse cumplido el previo requisito de la denuncia del hecho». d) Denuncia tácita: a esta forma de denuncia se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1986 cuando señala que «la declaración de la ofendida, menor de edad civil, prestada en presencia judicial y en la de su madre, sin que ni una ni otra opongan reparo a la susodicha declaración, y el ofrecimiento de acciones efectuado a la segunda sin que manifieste oposición a la prosecución del proceso, equivale a una denuncia tácita, suficiente para entender cumplido el requisito de procedibilidad exigido por el artículo 443 del Código Penal» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1978). También en relación con las denuncias tácitas, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 noviembre 2001, afirma que «ciertamente que el Legislador, en los delitos contra la libertad sexual, consciente de que la publicidad del proceso —el "strepitus fori"— puede suponer para víctima y su familia, en su intimidad y buena fama, mayores perjuicios que los procedentes del delito, cierra el paso en el artículo 443 citado a la persecución de oficio, exigiendo, como requisito de procedibilidad, la denuncia de la persona agraviada; pero la jurisprudencia de este Tribunal (entre otras las Sentencias de 1 de marzo de 1976, 27 de febrero de 1982, 14 de noviembre de 1983 y, en particular, las de 24 de noviembre de 1984 y 12 de febrero de 1986) viene admitiendo la subsanación de la denuncia inicial en el curso del procedimiento por tratarse de un vicio procesal de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas, y esta actuación se da o concurre cuando los perjudicados comparecen en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando a la investigación judicial al ofrecer en sus manifestaciones los datos para el esclarecimiento de los hechos que poseen, sin que ellos o sus representantes legales, en el caso de menores, muestren reparo alguno a la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se les hace en la causa. Y esta denuncia tácita convalidante existe en el caso enjuiciado a través de la declaración de la menor, exhaustiva en datos y circunstancias, con asistencia de su padre, quien no se negó a la prosecución del sumario al recibir el ofrecimiento de acciones (folios 6, 33 y 44 del sumario)».

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Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 1893/1994, de 25 octubre, manifiesta que «y en tercer lugar porque, en la línea de lo acabado de exponer esa actitud convalidadora se da cuando la parte perjudicada comparece en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando a la investigación judicial al ofrecer, en sus manifestaciones, datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa, denuncia tácita convalidante que aquí, en último caso, existe si la perjudicada durante la vista oral inequívocamente expresó su voluntad de que se persiguiere la conducta del acusado, a pesar de reconocer que no había en su día interpuesto denuncia alguna». 5.

Edad necesaria para denunciar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1986, que «según se colige del texto del artículo 260 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para presentar válidamente la denuncia no se precisa la mayoría de edad civil, sólo exigible a la hora de extinguir la responsabilidad criminal mediante el perdón, bastando con haber alcanzado la pubertad, doctrina asaz discutible en los casos de delitos contra la honestidad, pues no se trata únicamente de facilitar la notitia criminis que permita poner en marcha a la Administración de Justicia, sino que se ha de juzgar racionalmente la conveniencia y oportunidad de la incoación de la causa, lo que requiere una madurez de entendimiento o raciocinio que sólo se obtiene al llegar a la mayoría de edad» (en este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1958). 6.

Denuncia presentada ante la Fiscalía.

Según la Consulta 1/82 de la Fiscalía General del Estado, el Ministerio Fiscal, cuando reciba una denuncia puede: I. Acordar su archivo cuando los hechos no sean constitutivos de delito (artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). II. Remitir la denuncia al Juez competente, ya en su forma originaria si se estima completa, o con expresión de las diligencias a practicar de inmediato (artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). III. Construir, con fundamento en los hechos y documentos constitutivos de la denuncia, la correspondiente querella, en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ejercitando la acción penal al modo que establecen los artículos 105 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 3.4 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

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I. La iniciación del proceso. La condición de parte procesal

7.

Valor de la denuncia ante el Ministerio Fiscal.

La sentencia del Tribunal Supremo 882/2014, de 19 de diciembre (ponente, Ferrer García) expone que «las diligencias de investigación del Fiscal a las que se refiere el artículo 773.2 de la LECrim y el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, tienen carácter de preprocesal. Iniciadas en virtud de denuncia de un particular o atestado policial, facultan al Fiscal que aprecie apariencia de delito, a practicar diligencias encaminadas a comprobar el hecho y las personas que en él han intervenido. Una vez concluida la investigación, si el Fiscal considera que existen motivos para ello, "instará al juez de instrucción la incoación del procedimiento que corresponda con remisión de lo actuado...". Es decir, son un vehículo para la iniciación del proceso judicial. La presentación de denuncia ante el Fiscal no es en sentido propio una reclamación judicial. Sin embargo es una opción para el ciudadano que se ejercita ante quien le incumbe el ejercicio de acción penal (artículo 105 de la LECrim) y de la civil derivada del delito (108 LECrim), por lo que evidencia una voluntad de reclamación. A ello se suma, descendiendo al caso que nos ocupa, que la denuncia cuantificó el importe de la defraudación y estuvo precedida de actuaciones encaminadas a la recuperación de lo sustraído, que incluso desencadenaron un reconocimiento parcial de quien ha resultado condenado como autor de la apropiación, conocedor, en consecuencia de la voluntad de reclamar. Además, el archivo de las actuaciones por el Fiscal al tomar conocimiento de la existencia de causa judicial por los mismos hechos, provocó la presentación inmediata de una querella por la parte ahora recurrente. En definitiva no puede negarse a esa denuncia que la recurrente presento ante el Fiscal Jefe de la Fiscalía de Lleida el 20 de diciembre de 2005, el valor vindicativo cuanto menos de una reclamación extrajudicial, idóneo, en definitiva, para provocar el nacimiento de la responsabilidad por mora. En atención a lo cual el motivo se estima». 8.

Necesidad de denuncia para la práctica de diligencias de prueba que afecten a derechos fundamentales.

Ha señalado la doctrina jurisprudencial —sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1998— que «la legitimidad de una medida de prueba que afecte a derechos fundamentales está condicionada por la incoación formal de un procedimiento de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este sentido, se debe señalar que las intervenciones telefónicas resultarán legitimadas cuando el juez que las ordena haya estado en posesión de una denuncia en el sentido del artículo 259 Ley de Enjuiciamiento Criminal». En parecidos términos, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1999, que «la intervención telefónica se encuentra legitimada, incluso en diligencias indeterminadas, siempre que se ordene por el Juez en presencia de una denuncia en el sentido de los artículos 259 y 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con objeto de comprobar que el hecho denunciado reviste caracteres de

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

delito» (también en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1996 y 22 de julio de 1998). 9.

Necesidad de firma del denunciante.

La denuncia deberá ir suscrita con la firma del denunciante, y si este no puede hacerlo, con la de otra persona a su ruego o apoderada especialmente para ello, conforme se desprende del artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003. 10.

El escrito inicial de denuncia no es documento.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en innumerables ocasiones acerca de la falta de naturaleza documental, a los efectos de interponer recurso de casación al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los escritos iniciales de denuncia por los que se pone en conocimiento de las autoridades judiciales o policiales el hecho delictivo, y en este sentido, entre otras, las sentencias de 19 de febrero de 1997 y 13 de febrero de 1999. 11.

Validez de las denuncias verbales y anónimas.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000, que «la expresión escrita de las denuncias es una exigencia formal para su constancia documentada, y no una condición de validez, como evidencian los artículos 266 y 267 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El anonimato de una denuncia verosímil —sea verbal o sea escrita— no exime su comprobación por el funcionario policial que la reciba, con las cautelas necesarias para evitar actuaciones infundadas. En este caso la Guardia Civil dejó constancia escrita mediante diligencia de la denuncia telefónica recibida, y prudentemente hizo averiguaciones en su deber de investigación criminal antes de abordar a los hoy acusados». En el mismo sentido, y respecto de una denuncia judicial anónima, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1994. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 867/2002, de 29 julio, manifiesta que «desde un punto de vista general y teórico, podemos compartir las consideraciones que se hacen, sobre los peligros que pueden derivarse de la existencia de una denuncia anónima. En el caso presente esta característica, no concurre en cuanto que está perfectamente identificado el organismo del que procede el informe, que ha permitido a la policía judicial iniciar una compleja y difícil tarea de hacer un seguimiento de los talones bancarios que tienen su origen en las operaciones sobre locales comerciales. La utilización, como punto de partida para una investigación criminal, de una denuncia anónima debe ser ponderada y examinada con cautela, analizando no sólo su contenido, sino también la naturaleza de los hechos que se trata de poner en conocimiento de la policía judicial o de los órganos judiciales

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encargados de la instrucción de un determinado asunto (Ver sentencias de 18-2-2002 y 23-3-1999 del Tribunal Supremo y 111/1999 del Tribunal Constitucional)». Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 1881/2000, de 7 diciembre, niega la condición de prueba de cargo a una denuncia anónima, al afirmar que «es cierto que en el caso actual la Sala sentenciadora se refiere adicionalmente a una denuncia anónima que identificaba al acusado como coautor del robo, señalando que "el anónimo denunciante no se equivocó al asegurar el lugar donde se encontraban los objetos robados como tampoco al afirmar quiénes habían sido sus autores", pero lo cierto es que una denuncia "anónima", sin perjuicio de que pueda servir de base lícita para iniciar las investigaciones necesarias para constatar la eventual veracidad de lo denunciado, no puede tener, por su propia naturaleza, efectividad alguna como prueba de cargo (Sentencia del Tribunal Supremo 26 de septiembre de 1997, número 1149/1997)». 12.

Valor de la denuncia anónima.

La denuncia anónima, por sí misma, no puede ser valorada como prueba por el Tribunal, aunque puede ser utilizada para corroborar otras pruebas, como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 615/2011, de 26 de mayo (ponente, Varela Castro) cuando señala que «desde luego la denuncia anónima, cuyo contenido es relatado por los agentes, adelanta datos que vinculan al recurrente con el hecho. Sin duda tal información, por anónima, no puede enervar la presunción de inocencia. Lo que no impide que el hecho de su existencia, con tal contenido, corrobore la declaración del coimputado, a la que luego acude la sentencia, y ello en la medida que la investigación policial, de la que dan cuenta los agentes de la Guardia Civil como testigos en juicio oral, permitió constatar la veracidad de los datos de que tal denuncia daba cuenta: deuda con la seguridad social del acusado, número de teléfono que usaba, o de la titularidad de un vehículo que le pertenecía al tal acusado». Igualmente, la denuncia anónima puede provocar actuaciones policiales, que posteriormente serán la base de otras decisiones judiciales y, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 432/2011, de 26 de mayo (ponente, Soriano Soriano) expone que «los argumentos alegados no son acogibles, porque las informaciones confidenciales o anónimas sólo actuaron como "notitia criminis" en la investigación de la policía y fue la fuerza policial precisamente la que estableció los servicios precisos para confirmar las informaciones verbales, llevándose a cabo las gestiones previas para confirmar lo que eran sospechas, aportando al Juzgado algo más que la mera noticia confidencial, al estar completada con investigaciones, indagaciones y comprobaciones policiales, que constituyen la base de la decisión judicial interventora. La Sala sentenciadora de instancia da cumplida respuesta a la queja formulada en el fundamento jurídico primero. Como muy bien expresa la combatida, no se ha utilizado el testimonio del confidente anónimo en la petición policial de

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

registro y por tanto ninguna denuncia anónima sirve de base al auto dictado, sino que éste se basa en la constatación de que se han realizado actuaciones por los agentes de policía para corroborar lo que por vía anónima les había sido dicho. El censurante parece no distinguir con claridad la autorización judicial de la medida como medio de investigación del valor probatorio de carácter incriminatorio de lo hallado en el registro. Las investigaciones policiales permiten conocer que en la vivienda de la acusada se trafica con droga al menudeo, consecuencia del servicio de vigilancia montado y de la comprobación de la entrada y salida frecuente en su domicilio de personas, a alguna de las cuales se le cachea y se les ocupa droga, aportándose las actas de intervención y la identidad de los titulares de las viviendas, que constituyen el foco de venta, justificando la necesidad del registro. Por todo ello se puede concluir que no nos hallamos ante una decisión judicial prospectiva. Lo que no puede pretenderse es la exigencia inicial de una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada para profundizar en una investigación iniciada (véase, por todas, STS 1748/2002 de 24 de octubre)». De manera muy precisa y llevando a cabo un interesante estudio jurisprudencial sobre esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo 318/2013, de 11 de abril (ponente, Marchena Gómez), establece que «la LECrim vigente exige como requisito formal la identificación del denunciante. Así, establece el art. 266 que "la denuncia que se hiciere por escrito deberá estar firmada por el denunciador". La denuncia verbal exige la misma formalidad en el art. 267, lo que da pie a pensar en el propósito legislativo de evitar el anonimato del denunciante. Conforme a esa concepción, la Real Orden Circular de 27 de enero de 1924 señalaba que "las denuncias anónimas no deben ser atendidas por las Autoridades, y menos dar lugar a actuación alguna respecto del denunciado sin previa comprobación de hechos cuando parezcan muy fundados". Sin embargo, la lógica prevención frente a la denuncia anónima no puede llevarnos a conclusiones contrarias al significado mismo de la fase de investigación. Se olvidaría con ello que el art. 308 de la LECrim referido al sumario ordinario, obliga a la práctica de las primeras diligencias "inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren conocimiento de la perpetración de un delito". Es indudable que ese conocimiento puede serle proporcionado por una denuncia en la que no consta la identidad del denunciante. Cuestión distinta es que ese carácter anónimo de la denuncia refuerce el deber del Juez instructor de realizar un examen anticipado, provisional y, por tanto, en el plano puramente indiciario, de la verosimilitud de los hechos delictivos puestos en su conocimiento. Ante cualquier denuncia —sea anónima o no— el Juez instructor puede acordar su archivo inmediato si el hecho denunciado "...no revistiere carácter de delito" o cuando la denuncia "... fuera manifiestamente falsa" (art. 269 LECrim). Nuestro sistema no conoce, por tanto, un mecanismo jurídico que habilite formalmente la denuncia anónima como vehículo de incoación del proceso penal, pero sí permite, reforzadas todas las cautelas jurisdiccionales, convertir ese documento en la fuente de conocimiento que, conforme al art. 308 de la LECrim, hace posible el inicio de la fase de investigación. Esta idea está también presente en el art. 5 del EOMF, aprobado por la ley 50/1981, 30 de

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diciembre. En él se precisa la capacidad del Fiscal para recibir denuncias y para decretar su archivo "...cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna". Y ya en el ámbito de la actuación de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, junto a la función principal de prevención e investigación de los hechos delictivos de los que tuvieren conocimiento, el art. 11.1.h) de la LO 2/1986, 13 de marzo, señala entre sus funciones las de "...captar, recibir y analizar cuantos datos tengan interés para el orden y la Seguridad Pública, y estudiar, planificar y ejecutar los métodos y técnicas de prevención de la delincuencia". Todo indica, por tanto, que la información confidencial, aquella cuyo transmitente no está necesariamente identificado, debe ser objeto de un juicio de ponderación reforzado, en el que su destinatario valore su verosimilitud, credibilidad y suficiencia para la incoación del proceso penal. Un sistema que rindiera culto a la delación y que asociara cualquier denuncia anónima a la obligación de incoar un proceso penal, estaría alentado la negativa erosión, no sólo de los valores de la convivencia, sino el círculo de los derechos fundamentales de cualquier ciudadano frente a la capacidad de los poderes públicos para investigarle. Pero nada de ello impide que esa información, una vez valorada su integridad y analizada de forma reforzada su congruencia argumental y la verosimilitud de los datos que se suministran, pueda hacer surgir en el Juez, el Fiscal o en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el deber de investigar aquellos hechos con apariencia delictiva de los que tengan conocimiento por razón de su cargo. Esta idea está presente en la jurisprudencia de esta Sala. En la reciente STS 11/2011, 1 de febrero, señalábamos que "...en cuanto a las denuncias anónimas o noticias confidenciales, hemos dicho en sentencias 1047/2007, 17 de diciembre; 534/2009, 1 de junio; 834/2009, 16 de julio; 1183/2009, 1 de febrero, que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990). Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inmi-

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nente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas». En la misma línea, la STS 1335/2001, 19 de julio, razonaba en los siguientes términos: «...aduce el motivo, resumidamente, que la Ley Procesal Criminal no contempla la posibilidad de que el procedimiento judicial se ponga en marcha a partir de un anónimo, sino que, por el contrario, la denuncia que se regula en los arts. 266, 267 y 268 requiere la identificación del denunciante y solo una denuncia formulada conforme a las exigencias formales legalmente establecidas puede servir a los efectos propios de la misma, subrayando que las anónimas "... no pueden producir los efectos de las denuncias, pero, además, no pueden ni siquiera tomarse en consideración para que el Juez de Instrucción incoe de oficio el procedimiento preliminar judicial". De todo lo cual, concluye reiterando la nulidad de todo lo actuado que ya había postulado en la instancia. La Sala de casación no comparte la opinión del recurrente porque consideramos —en línea con la que entendemos doctrina científica mayoritaria— que la cualidad de anónima de una denuncia no impide automática y radicalmente la investigación de los hechos de que en ella se da cuenta, por más que la denuncia anónima (técnicamente "delación", sinónimo de "acusar", que puede definirse como "el hecho de revelar a la autoridad judicial, o demás autoridades y funcionarios competentes la perpetración de un delito, designando al autor o culpable, pero sin identificarse el denunciador, cuya identidad se esconde en el anonimato") deba ser contemplada con recelo y desconfianza. Sin embargo, al no proscribirla expresamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede decretarse a limine su rechazo por principio, máxime teniendo en cuenta la multitud de hechos delictivos de que las autoridades policiales y judiciales son informadas de esta forma por quienes a causa de un temor razonable de represalias en ocasiones notoriamente feroces y crueles, prefieren preservar su identidad, de lo cual la experiencia cotidiana nos ofrece abundantes muestras. En tales casos, el Juez debe actuar con gran prudencia, y no puede ni debe actuar con ligereza en la admisión o en el rechazo de la denuncia anónima. Pero si ésta aparenta credibilidad y verosimilitud, debe inicialmente inquirir, con todos los medios a su alcance, en la comprobación, prima facie, de la exactitud de su contenido, y si ello fuera afirmativo, puede proceder desde luego por sí mismo, de oficio, si el delito fuere público, sin necesidad de la intervención del denunciante y sin ningún otro requisito. Adviértase, por otra parte, que el art. 269 LECrim únicamente prevé el rechazo de la denuncia cuando ésta fuese "manifiestamente falsa", esto es, cuando los hechos denunciados carezcan plena y absolutamente de verosimilitud, y también cuando éstos no revistieren caracteres de delito, de suerte que si no concurre ninguna de estas dos circunstancias, el Juez deberá proceder a cumplimentar al mandato legal que en el mismo precepto le exige "la comprobación del hecho denunciado". Así ha venido interpretándolo la doctrina jurisprudencial de esta Sala, avalando la legalidad de los procedimientos penales que tienen su origen en una denuncia anónima formulada ante las autoridades policiales o judiciales mencionadas en el art. 264 LECrim. Así,

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y de entre numerosos precedentes, podemos citar, a mero título de ejemplo, la STS 1881/2000, 7 de diciembre que, de manera sintética, pero sumamente clara, ratifica el pronunciamiento de la sentencia aquí recurrida al afirmar que "... una denuncia anónima, sin perjuicio de que pueda servir de base lícita para iniciar las investigaciones necesarias para constatar la eventual veracidad de lo denunciado, no puede tener, por su propia naturaleza, efectividad alguna como prueba de cargo". Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de 253/2000, 24 febrero, respalda la legalidad del proceso penal incoado por el Juez de Instrucción a partir de un atestado policial iniciado por una denuncia anónima, argumentando dicha resolución que "el anonimato de una denuncia verosímil —sea verbal o escrita— no exime su comprobación por el funcionario policial [nosotros añadimos, o judicial, a tenor del citado art. 269 LECrim.] que la reciba". Y también se ha pronunciado esta Sala en relación a las denuncias anónimas recibidas directamente por la Autoridad judicial y que motivan el inicio del procedimiento judicial, ad exemplum, valga citar la STS 11 Oct. 1994 que sostiene la intrascendencia "...de haber llegado la notitia criminis al instructor —obligado a actuar incluso de oficio— a través de una denuncia anónima...", pues, "...nada de lo citado constituyen nulidades o faltas procesales capaces de anular el proceso o viciar la prueba". En suma, si el Juez de Instrucción no entendió inverosímil los hechos denunciados, ni excluyó que los mismos carecieran de tipificación penal, su decisión de iniciar las Diligencias Previas no cabe reputarla de "actuación judicial clandestina e ilícita" como infundadamente la califica el recurrente y generadora de la nulidad radical del proceso que se postula, y ello por más que se prescinda del exacerbado formalismo en el que el motivo se refugia». La propia Fiscalía General del Estado, en su Instrucción núm. 3/1993, 16 de marzo, tras recomendar a los Fiscales la indispensable prudencia concluía que «...la ponderación de la conveniencia de iniciar una fase de investigación preparatoria con origen en una denuncia anónima transmisora de una noticia delictiva, habrá de calibrar, fundamentalmente, el alcance del hecho denunciado, su intensidad ofensiva para un determinado bien jurídico, la proporcionalidad y conveniencia de una investigación por hechos cuyo relator prefiere ampararse en el ocultismo y, en fin, la legitimidad con la que se pretenden respaldar las imputaciones delictivas innominadas». 13.

No necesidad de comunicación inmediata de la denuncia policial al denunciado y a la autoridad judicial.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000, establece que «es evidente que ni tenía que poner en conocimiento de los denunciados desde el principio la investigación policial, ni tampoco había de comunicar de manera inmediata la recepción de la denuncia a la Autoridad Judicial: lo primero porque la puesta en conocimiento que el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece está referida, dentro del ámbito del derecho de defensa y asistencia jurídica, al procedimiento judicial, no a las actuaciones de investigación policial que integran el atestado previo a la incoación de aquél. Y lo segundo porque lo que exige el artículo 284 es la comunicación inmediata por la Policía a la Autoridad Judicial o el Ministerio Fiscal

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del "conocimiento" de un delito y esto además con la condición de que pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención. Se evidencia así la necesidad de evitar la precipitada comunicación de las denuncias recibidas, cuando por el anonimato o por su vaguedad, lo comunicado aún siendo suficiente para iniciar una investigación en sede policial dirigida a comprobar la información recibida, no lo sea para proceder sin más a trasladar su recepción a la Autoridad Judicial. La Policía puede y debe primero, dentro de lo posible, comprobar en tales casos la seriedad de la denuncia o su posible falsedad (artículo 269 Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin limitarse a actuar mecánicamente como transmisor o correo de cualquier denuncia recibida». B.

LA QUERELLA

14.

Naturaleza jurídica de la querella.

El Auto del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2016 (ponente: Marchena Gómez) expone que «pues bien, este relato, no permite conocer cual es el hecho o hechos concretos de posible significación penalmente típica que se atribuye a los querellados. El art. 277 de la Lecrim., exige como requisito sustancial para la admisión a trámite de toda querella, que la misma contenga "la relación circunstanciada del hecho", que la motiva, no se trata de una exigencia caprichosa, ni de una mera formalidad, ni basta para cumplirla con una imputación genérica, ni en la expresión de personales juicios de valor derivados de la disconformidad de la querellante con las actuaciones de los querellados. La querella es un acto procesal por el que quien desea constituirse en parte acusadora ejercita la acción penal, lo que implica un acto de imputación de un hecho determinado que ofrezca en su integridad los caracteres de un específico delito, para cuya averiguación deba procederse a la incoación de un proceso penal. Es imprescindible que en la descripción del suceso que realice el querellante se ofrezcan los datos y las circunstancias que permitan subsumirlo en alguna de las descripciones típicas que de las conductas delictivas se hace en el Código Penal, siquiera sea con el alcance indiciario que es propio de la fase preliminar del proceso penal, ya que para acordar su apertura el órgano jurisdiccional al que se comunica la existencia de aquél hecho debe analizar partiendo de la hipótesis de que fuera cierto, si el mismo cumple o no las exigencias de tipicidad descritas en la norma». 15.

Adquisición de la condición de parte del querellante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997, señala que «la condición de parte se adquiere desde que procesalmente se canalizó la intervención a través de los artículos 101 y 270 Ley de Enjuiciamiento Criminal, posibilitándose así el libre acceso de las partes al proceso. En el juicio penal, precisamente, dicho acceso libre, y en lo que a la constitución de las partes acusadoras se refiere, se garantiza mediante la consagración de la acción penal popular. Si es digno de pro-

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tección el interés que el ofendido tiene, en el ejercicio de la acusación particular, con objeto de solicitar el ius puniendi del Estado a fin de obtener la plena vigencia del principio de legalidad, también lo es el interés de quienes pueden legítimamente ejercitar esa acción popular, aun cuando el ius ut procedatur que ostenta el querellante no contiene ni conlleva el derecho a obtener una resolución favorable a la pretensión penal». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 855/1999, de 16 julio, afirma que «la querella constituye un acto procesal que no se limita a informar a un órgano jurisdiccional, encargado de averiguar la existencia de delitos y preparar la persecución de los mismos, de la existencia de hechos con apariencia delictiva, sino que va más allá, incorporando una manifestación de voluntad del querellante que pretende la incoación de un procedimiento por delito contra las personas que designa como querelladas y ejercita con ella una acción penal encaminada a esa finalidad y a conseguir la condena de los mismos». 16.

Inadmisión de querella.

El auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1998 señala que «la inadmisión "ad liminem" de un querella o denuncia no vulnera el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, pues el mismo se satisface siempre que el órgano judicial haya resuelto en derecho y razonablemente sobre las pretensiones deducidas en el proceso incluso si se declara la inadmisión de la acción o recurso instado que se funde en una causa legal de inadmisión (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 126/1984 de 26 de diciembre, 4/1985 de 18 de enero, 24/1987 de 25 de febrero, 47/1990 de 20 de marzo, 93/1990 de 23 de mayo y 47/1992 de 30 de marzo)». 17.

Motivos de inadmisión de la querella.

El no aparecer suficientemente acreditado el hecho objeto de querella, no puede ser nunca causa de inadmisión de la misma, y así señalaba el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda) de 14 de mayo de 2001 que «de lo preceptuado en los artículos 312 y 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juez de Instrucción solo podrá desestimar la querella, por defectos de forma —no es el caso una vez que se obtuvo su ratificación— o cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere competente para instruir el sumario objeto de la misma. Solo en estos dos supuestos es posible inadmitir a trámite la querella, teniendo en cuenta que para no admitir una querella basándose en que los hechos no son constitutivos de delito deberá estar totalmente claro este extremo, pues si existe alguna duda, hay que admitir la querella e investigar los hechos (Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 31, de 8 de enero de 1998; Autos de la Audiencia Provincial de La Rioja de 21 de octubre de 1998 y 11 de febrero de 1999 etc.)».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

18.

La falta de expresión de hechos es un defecto insubsanable.

El Auto del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 2016 (ponente, Marchena Gómez) entiende que «y es que la falta en el escrito de querella de la relación circunstanciada de los hechos constituye un defecto insubsanable, en cuanto implica que surta el efecto previsto en la ley, por ello solo procede conforme al art. 313 LEcrim la inadmisión a trámite de la querella al no tener naturaleza penal los hechos recogidos en la misma y consiguiente archivo de lo actuado». Asimismo, el Auto del Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 2016 (ponente, Ferrer García) dice que «la falta pues en esta nueva querella de la relación circunstanciada de los hechos, en relación con los aforados ante esta Sala, constituye un defecto insubsanable, en cuanto que implica la ausencia de un requisito de su contenido que afecta a la esencia misma del acto, impidiendo que surta el efecto prevenido por la ley, por lo que solo por la forma procede ya la inadmisión». 19.

Querellas infundadas.

El Auto del Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 2016 (ponente, Ferrer García) expone que «recordando a los querellantes que no se puede poner en marcha el mecanismo de un proceso penal, que indudablemente ocasiona un gravamen para los querellados, con afirmaciones vacuas y carentes de solidez. La Ley de Enjuiciamiento Criminal, contemplando esta posibilidad, establece como alternativa a las querellas infundadas, la posibilidad de acordar su archivo, si los hechos no son constitutivos de delito (art. 313 LECrm.) y, al mismo tiempo, solamente autoriza la admisión de las querellas en los supuestos en que fuera procedente (art. 312 LECrm.)». 20.

Defectos en el poder como causa de inadmisión de querella.

El auto del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2000, afirma que «en orden a los efectos que tales defectos en el poder puedan tener, hoy es doctrina consolidada la que cualquier ausencia o insuficiencia del poder debe estimarse como requisito subsanable —Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1908, 9 de febrero de 1912 y 21 de febrero de 1941 y más recientes las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1962, 21 de febrero de 1964 y 6 de febrero de 1990, estas últimas referentes a querella sin poder especial—. En efecto, desde el reconocimiento al derecho a obtener la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución Española entendida ésta como el derecho a obtener una resolución fundada, en derecho sobre el fondo, ya sea adversa o coincidente, y a la vista del artículo 11.3 de la LOPJ y según el cual, los Jueces y Tribunales "... deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulan, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanase por el procedimiento establecido en las leyes...", los errores denunciados en la escritura de poder no van a impedir que la Sala entre en el fondo de los hechos que vertebran la querella.

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I. La iniciación del proceso. La condición de parte procesal

Pórtico al estudio del fondo, debe ser el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite al órgano judicial competente desestimar la querella "... cuando los hechos en que se funde no constituyan delito...". Al respecto debe recordarse la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional —entre otras Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1987—, de que quien ejercita la acción en forma de querella, no tiene en el marco del artículo 24.1º de la Constitución Española un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino solo a un pronunciamiento motivado por el Juez en la fase instructora, sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, con expresión de las razones por las que inadmite su tramitación. Por ello, la inadmisión o desestimación de la querella no es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, porque esta se satisface también, con resolución fundada que recoge el supuesto previsto en el artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que de otro modo, quedan sin contenido —Sentencias del Tribunal Constitucional 47/1990, de 20 de marzo, 93/1990, de 23 de mayo, 47/1982, de 30 de marzo, además de la ya citada más arriba». 21.

No ser el querellante víctima del delito no es motivo para la inadmisión de la querella en los delitos públicos.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 1994, que «el examen de las resoluciones impugnadas en el caso revela que han vulnerado el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva por haber indebidamente denegado su derecho de libre acceso al proceso penal. En efecto, como única causa de inadmisión de la querella señalan las resoluciones la falta de interés de la querellante, derivada de la circunstancia de no revestir la cualidad de ofendida por el supuesto delito de plagio previsto en el artículo 534 bis Código Penal. Pero fácilmente se comprueba que aquella circunstancia no puede erigirse en causa de inadmisión de una querella que tenga por objeto la puesta en conocimiento del Juzgado de Instrucción de un delito público como el enjuiciado, toda vez que fuera de los supuestos de delitos semipúblicos y privados, en los que el ofendido o sujeto pasivo de la acción delictuosa ostenta, por razones de política criminal, el derecho a la no perseguibilidad del delito a través del monopolio del ejercicio de la acción penal, en los delitos públicos subsiste en el ordenamiento la acción penal popular consagrada en el artículo 125 de la Constitución Española. Pues bien, al amparo de dicha acción popular la recurrente pudo ejercitar la acción penal pública contenida en los artículos 101 y 270 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que dicha Ley autorice al Juez instructor a inadmitir una querella por alguno de los motivos distintos a los contemplados en los artículos 312 y 313 Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre los que no se encuentra la posibilidad de repeler a limine una querella por la sola circunstancia de carecer el querellante de la cualidad de ofendido de un delito público. La recurrente, aun cuando no sea ofendida o perjudicada por el delito, sí ostenta, dada su cualidad de miembro de la comunidad universitaria y aspirante a la plaza de profesor titular en la que se valoraron como méritos las obras presuntamente plagiadas, un interés

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

legítimo en la perseguibilidad de un delito de plagio; por tanto, se le ha impedido su derecho al libre acceso a la jurisdicción penal para la investigación de la comisión de un supuesto delito de carácter público con respecto al cual el ofendido no goza de poder de disposición sobre la acción o la pretensión penal». 22.

Efectos de la denuncia y querella sobre la prescripción. Ver prescripción dentro del apartado artículos de previo pronunciamiento.

23.

Personación de parte sin necesidad de querella.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1992 establece que «...sobre la primera alegación —inexistencia de querella en sentido formal— parecer olvidarse que el legislador —tratándose de un delito público— no ha limitado la acción popular al derecho de pedir la incoación del proceso penal mediante querella, sino que ha permitido ejercitarla en las causas ya iniciadas personándose en los términos prevenidos en el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir mostrándose parte como adhesión, en nombre de la ciudadanía, a un proceso pendiente, sin dejar condicionada la eficacia de la acción penal a la formulación de querella». 24.

Naturaleza del poder exigido para la querella.

El apoderamiento que exige el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es un poder «especialísimo», en el que no basta con la simple calificación por el notario de poder especial, ya que como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, el poder especialísimo «...en términos de nuestro Código Civil, sería aquél que "se otorga para un negocio determinado" (artículo 1712 del Código Civil). Hubiera sido preciso delimitar el objeto de la imputación delictiva y las personas concretas contra quien la dirige. Poder especialísimo según es definido por la doctrina científica más cualificada, es "el poder otorgado después del acaecimiento del hecho delictivo, en el que se autoriza expresamente al Procurador para presentar querella precisamente por ese hecho"». 25.

Efectos de la querella con defectos formales.

La existencia de defectos formales en un escrito de querella que determinen su inadmisión, no hace sin embargo inútil totalmente el documento, pues como bien señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, «es posible otorgarle a la querella la condición de cauce legítimo para poner en conocimiento del Tribunal un hecho delictivo perseguible de oficio ("notitia criminis"). La querella cumple una doble finalidad, que no alcanzó a perfilar la sentencia combatida en sus argumentaciones: por un lado, es un medio de poner en conocimiento de las autoridades judiciales la "notitia criminis", conforme al artículo 312 Ley de Enjuicia-

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I. La iniciación del proceso. La condición de parte procesal

miento Criminal, al igual que la denuncia (artículo 269 Ley de Enjuiciamiento Criminal) y el atestado (artículo 297 Ley de Enjuiciamiento Criminal). Por otro lado, constituye un medio a través del cual los querellantes se convierten en parte procesal (artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Consecuentes con ese dúplice aspecto, resulta que la querella sin poder especialísimo no es óbice para que el proceso penal se inicie en averiguación de los hechos narrados en la misma contra las personas a quienes se atribuye su comisión. El Procurador, aún careciendo de poder especial para querellarse y denunciar, actúa como mandatario (poder general) de otro que le encomienda la comunicación al Juzgado de unos hechos presuntamente delictivos, que imputa a personas determinadas». 26.

La inadmisión a trámite de la querella no produce los efectos del sobreseimiento libre.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1995, señala que «todas las resoluciones, penales o de otro orden, pueden producir eficacia de cosa juzgada formal, cuando no cabe recurso o se han agotado los procedentes; pero en los procesos penales sólo alcanzan la preclusión propia de la cosa juzgada material las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre, éstos de poca aplicación en la práctica, en virtud de una norma excepcional que los equipara a aquéllas. Desde luego, no pueden producir esa eficacia preclusiva las resoluciones en que se rechaza una querella o una denuncia por entenderse que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito conforme a los artículos 269 y 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, simplemente porque el proceso penal no llegó a iniciarse; y tampoco los autos de sobreseimiento provisional —artículos 641 y 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, que en esto se distinguen de los de sobreseimiento libre —artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—». 27.

Necesidad de notificación de la querella.

La Sentencia del Tribunal Supremo 537/2002, de 5 abril, señala que «se aduce que el mismo día en que se admitió a trámite la querella presentada por el Ministerio Fiscal —13 de octubre de 1998—, se acordó mediante Auto la entrada y registro en la sede del Ayuntamiento de Marbella, y en los domicilios sociales del Club Atlético de Madrid, SAD y de la mercantil Eventos 2000, SL, diligencias que fueron practicadas inmediatamente y de forma simultánea. Se añade que puesto que a los imputados no se les había dado traslado de la querella, se produjo la vulneración del artículo 118.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que implica la violación del derecho fundamental a la defensa, y la consiguiente nulidad de las pruebas así conseguidas, conforme con lo dispuesto en los artículos 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Mas es de notar que en el Auto en que se admite la querella, se acuerda el secreto de las actuaciones para todas las partes, excepto el Ministerio Fiscal, por el tiempo de un mes; que en los razonamientos jurídicos del auto que se concede la autorización se alude al "periculum in mora" en la práctica de esta

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

medida de investigación; que en él se acuerda que previamente a la práctica de la diligencia en la sede del MI Ayuntamiento de Marbella, se curse "atento oficio dirigido al señor Alcalde Presidente de la Corporación Local participándole el acuerdo de la diligencia, con absoluto respeto al secreto sumarial decretado" y que en la parte final del mismo se prevé la asistencia a su práctica de las personas a las que se refiere el artículo 569 de la Ley Procesal Penal, y se ordena su notificación a las personas indicadas en el artículo 566 de la indicada Ley. Medidas que evitan que el derecho a la defensa sea vulnerado». 28.

Necesidad de querella para recurrir en causas especiales.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005 sentó, en relación con la inadmisión del recurso de súplica interpuesto por el mero denunciante contra la inadmisión a trámite de la denuncia (causas especiales), que «en las causas especiales y ejercicio de la acción popular por persona no ofendida por el hecho delictivo, no puede ésta recurrir en súplica si no se constituye en querellante». 29.

Imposibilidad de revisión de imputaciones anteriores con reiteración de querellas sucesivas.

El Auto del Tribunal Supremo, de 24 de octubre de 2016 (ponente: Ferrer García), aclara que «y es que en el examen de las querellas que se formulan en atención a la desestimación de otras querellas, esta Sala viene diciendo (ver autos de 20/10/10, causa especial 20437/2010, de 10/12/11, causa especial 20794/2010 y auto de 14/1/14, causa especial 20565/13 entre otras) es necesario realizar un acotamiento jurídico, en el que hay que centrarse en esta última querella, sin entrar a las anteriores, pues "...en caso contrario, por esta vía de la querella criminal puede conseguirse una espiral indefinida de juicios revisorios de las imputaciones..." en el caso "...de una trama criminal de estado, usando presuntamente la tortura para conseguir un presunto negocio jurídico...", lo que resulta improcedente». C.

LA CONDICIÓN DE PARTE PROCESAL

30.

Concepto y condición de imputado.

En el voto particular recogido en el auto del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 1996, se viene a establecer que «imputar, en su significado gramatical y en su sentido procesal, es atribuir a una persona la comisión de hechos que pudieran tener los caracteres de delito o falta. Dentro de la imprecisa y variada terminología que emplea nuestra Ley Procesal Penal, imputado, según el tenor literal del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es la persona a la que se le atribuye la comisión de un acto punible. Cuando la investigación sobre un imputado avanza, se puede adquirir, en el proceso ordinario, la condición de procesado, posteriormente la de acusado y, finalmente, la de condenado o absuelto. Pero así como la

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I. La iniciación del proceso. La condición de parte procesal

condición de procesado se adquiere por una decisión judicial en forma de auto que valora el material de investigación acumulado hasta ese momento, el carácter de imputado se tiene en principio, no por decisión judicial, sino por la actuación de terceros que, bien en forma de denuncia o querella o por medio de cualquier otra actuación procesal, imputan a una o varias personas la comisión de un delito. En estos casos el Juez al llamar a una persona para que declare como imputado, no hace un juicio crítico desfavorable contra el sospechoso, sino que, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1989, debe actuar para evitar que el que es simplemente sospechoso declare en situación desventajosa. Tan pronto como se otorgue credibilidad a la imputación de un hecho punible a persona cierta, el Juez deberá citarlo con advertencia expresa de la imputación para permitir su autodefensa proveyéndole de la asistencia técnica de letrado. En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de noviembre de 1990 nos dice, en relación con el procedimiento Abreviado, que el Juez Instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible, procederá a la citación de la persona afectada, para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción. Se trata, en suma, de ofrecer a la persona imputada la posibilidad de defenderse y despejar las dudas o sombras que, en caso contrario, quedarían latentes en las actuaciones. En segundo término exige también la necesidad de que todo proceso penal esté presidido por la posibilidad de una efectiva y equilibrada contradicción entre las partes, a fin de que puedan defender sus derechos, así como la obligación de que los órganos judiciales promuevan el debate procesal en condiciones que respeten la contradicción e igualdad entre acusación y defensa». 31.

Adquisición de la cualidad de imputado.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997, que «la Ley 53/1978 de 4 de diciembre (modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que varió los textos de los artículos 118 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alteró radicalmente el sistema anterior, haciendo contradictoria la instrucción, por regla general, desde su inicio, de modo que aquel derecho que sólo podía tener el sujeto pasivo de la causa desde su procesamiento, inculpación o encartamiento, incluso sometido al criterio discrecional del Juez, lo tiene ahora desde que se produce la admisión de la denuncia o querella o desde que existe cualquier actuación procesal de la que resulta la imputación de un delito contra persona o personas determinadas. Nace así, en el Derecho procesal penal, en garantía del sujeto pasivo, el concepto de imputación, que la jurisprudencia constitucional ha precisado en el sentido de que ha de haber al respecto una actuación del órgano jurisdiccional encargado de la instrucción, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral. Ha de haber un filtro judicial para la adquisición de la cualidad de sujeto pasivo del proceso penal en el momento en que aparece por primera vez implicada una persona determinada como posible responsable criminal. A la denuncia, querella u otra actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito ha de acompañar alguna resolución judicial que confiera oficialmente tal carácter al sujeto contra el que se dirigen. La admisión a trámite de la denuncia o querella, o simplemente la citación para declarar en calidad de posibles responsables por algún delito, cuando los cargos aparecen en cualquier otra diligencia, sirven para conferir esa cualidad de imputado judicial, lo que desde ese momento obliga al instructor a que ello sea puesto inmediatamente en conocimiento de la persona contra la que se dirige». 32.

La adquisición de la condición de imputado no exige que se acuerde en una resolución.

La sentencia del Tribunal Supremo 670/2015, de 30 de octubre (ponente, Jorge Barreiro) expone que «y más explícita resulta todavía sobre las imputaciones al denunciado en la fase de instrucción del procedimiento la STS 266/2011, de 25 de marzo, al subrayar que la previa imputación judicial no exige dictar una resolución específica que así lo acuerde en su parte dispositiva al modo en que se dicta un auto de procesamiento en el proceso ordinario, sino que puede producirse en la misma diligencia en que se preste la declaración, precisamente informándole de los hechos que se le imputan y recibiéndole declaración sobre ellos, lo cual a su vez no precisa una previa calificación jurídica de esos hechos, ni, en el caso de hacerse, se condiciona la calificación que puedan merecer en el posterior escrito acusatorio...Lo que su previa imputación sí exige es la información de los hechos imputados y no la calificación que merecieran». 33.

Condición de parte del responsable civil.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1997 que «por su calidad de parte civil, las normas aplicables a los responsables civiles en cuanto a su capacidad para ser parte y de obrar procesal son las reguladoras del proceso civil. La legitimación de dichos responsables subsidiarios viene determinada por la concurrencia de las relaciones con el lugar o la persona del acusado señaladas en los artículos 21 y 22 Código Penal. En cuanto a la postulación, les son aplicables las prescripciones del proceso penal, por lo que precisan de la asistencia de letrado y procurador cuando la responsabilidad civil proceda de un hecho que constituya delito y no necesitarán de dichos profesionales, en principio, cuando el hecho de que dimana constituye falta, estableciendo el artículo 652 Ley de Enjuiciamiento Criminal, igual que para los acusados, que si no se proveyeran de abogado y procurador, se les designará de oficio. En el proceso tiene las mismas facultades que las demás partes, paralelas a las del imputado penalmente —excepto en lo referente al derecho de última palabra—, pero referidas exclusivamente al contenido civil que

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se les reclama, y para ingresar en el proceso como parte responsable civil subsidiaria es preciso que haya sido declarada como tal en el auto a que se refiere el artículo 615 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, simple presupuesto o primer hito procesal para —mediante la prestación de fianza o la realización del oportuno embargo, como norma general— garantizar cautelarmente la efectividad de la futura condena de responsabilidad civil y, a su vez, al igual que el auto de procesamiento del artículo 384 de la misma Ley procedimental —en el proceso ordinario—, para el ingreso en el plenario, por lo que si no existe dicha resolución, clave de bóveda de la solemne etapa del juicio oral, no podrá ser citado, no podrá emitir las correspondientes conclusiones, no podrá acudir al juicio oral, ni, por fin, podrá ser condenado» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo y 26 de junio de 1993 y 29 de marzo de 1995). 34.

Condición de parte del seguro de responsabilidad civil.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1989 declara que la responsabilidad civil directa, en virtud del seguro voluntario, exige para su actuación la pretensión de parte conforme al principio de rogación, y que se dé entrada al proceso a la entidad aseguradora para hacer realidad el principio de bilateralidad en la audiencia, constitucionalmente afirmado por el artículo 24 de la Constitución Española, mientras que recuerda que la acción directa del artículo 5 del RDL. 28 de junio de 1986 para el seguro obligatorio nace ex lege y no necesita de rogación ni presencia de la parte aseguradora, prohibida por el artículo 784 Ley de Enjuiciamiento Criminal (en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1987). 35.

Condición de parte del seguro de responsabilidad civil del perjudicado.

El acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2007, señaló que «cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado». 36.

Legitimación del seguro voluntario para ser parte procesal.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1988 que «la presencia en el proceso penal, en el que puede incardinarse igualmente el ejercicio de la acción directa, del asegurador voluntario, en calidad de tercero responsable civil y merced al conducto procesal ofrecido por los artículos 615 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se halla legitimada al máximo, lo cual conlleva, a la vez que una simplificación de trámites y una potenciación del derecho del perjudicado a ser indemnizado de sus daños, la vigorización de la finalidad primaria del seguro

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de responsabilidad civil de prestación de cobertura al asegurado, de búsqueda y garantía de su indemnidad (en el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de septiembre y 22 de noviembre de 1982 y 14 de diciembre de 1983)». 37.

Diferente intervención del seguro obligatorio y del seguro voluntario.

Ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo —Sentencia de 1 de abril de 1987— que «en tanto que la entidad aseguradora, por razón del seguro obligatorio, sólo tiene la limitada entrada que por razón de la fianza se le concede en fase sumarial, según lo previsto en el artículo 784.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el asegurador por razón del seguro voluntario puede entrar en el proceso penal con todas las prerrogativas y legitimación de parte, de acuerdo con los principios de rogación y bilateralidad de la audiencia, de modo que sólo podrá condenarse a la entidad aseguradora que suscribió una póliza de seguro voluntario con el tomador del mismo cuando el perjudicado ejercite la acción civil correspondiente y, a su vez, esté aquélla legitimada previamente por haber sido declarada tercero civil responsable conforme a los artículos 615 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal» (ver Sentencias de 22 de noviembre de 1977, 19 de mayo de 1980 y 20 de abril y 3 de julio de 1981). 38.

El seguro obligatorio no es parte procesal.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1992, que «la supuesta vulneración del artículo 24 de la Constitución Española se refiere a indefensión, pero no del recurrente, sino del Consorcio de Compensación de Seguros, y el motivo sería la incomparecencia de este organismo pese a estar citado al juicio como parte responsable civil; ahora bien, en primer lugar, si citado no compareció habría hecho una dejación de su derecho a ser oído; en segundo lugar, tenía pleno conocimiento de su responsabilidad económica, puesto que se le había requerido y había prestado fianza como previene el artículo 784 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; en tercer lugar, el propio precepto procesal limita terminantemente la intervención en el proceso de tal entidad, ceñida a ese punto y menester (párrafo 3.º de la norma 5.ª), ya que no se le tiene por parte en el proceso propiamente dicho y su postulación escrita, si la hubiere, se resuelve en la pieza separada de responsabilidad civil —redacción de la Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre (creación de los Juzgados de lo Penal y modificación de la LOPJ y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—)». 39.

Partes necesarias y partes voluntarias.

Establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984 que «la doctrina científica distingue entre partes personadas en la causa con carácter necesario, a los que es preciso citar y cuya incomparecencia, a pesar de la citación, determina la suspensión de las sesiones del citado juicio oral —acusado y Ministerio

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Fiscal—, y otras de carácter contingente o voluntario, que pueden intervenir o no en el proceso, a los que, si lo hacen, es preciso citar, aunque no personalmente y cuya incomparecencia injustificada, siempre que se les haya citado previamente y en forma, no autoriza el recurso a que se refiere el artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal —acusador popular, acusador particular, actor civil—, restando la figura del responsable civil subsidiario, de dudoso encaje, pues se duda de si su comparecencia personal es o no precisa para el normal decurso de las sesiones del juicio oral, aunque, desde luego, ha de ser dotado, por propia designación o de oficio, de abogado y de procurador que le asistan y representen (ver Sentencia Tribunal Supremo de 17 de junio de 1915)». 40.

No cabe el ejercicio de la acusación particular en repetición del perjudicado.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2002, señala que el título para actuar en la posición procesal de acusador particular, lo atribuye la condición de directamente perjudicado, pero no el hecho de proceder en virtud de una acción de repetición, debida a una previa relación de seguro. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 218/2003, de 18 febrero, afirma que «se refiere a la admisión de la personación de la entidad aseguradora Línea Directa como parte acusadora particular cuando carece de la condición de perjudicada por el delito, con cita del artículo 113 Código Penal. El recurrente, como sostiene el Ministerio Fiscal, tiene razón en la medida que no se debió admitir como titular de la acción penal a dicha Compañía Aseguradora puesto que en rigor no es directamente perjudicada por el delito, según el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La fuente de su obligación es independiente y deriva del contrato de seguro suscrito con el asegurado que en este caso sí es directamente perjudicado por el delito, pero no ha ejercitado las acciones derivadas del precepto mencionado. A la Cía. le asiste, en su caso, el derecho de repetición frente al responsable de los daños en los términos definidos en la Ley del Contrato de Seguro (artículo 43). No obstante lo anterior, la estimación del motivo carecería de eficacia en la medida que, sobre no haber sido impuestas las costas de la acusación particular al acusado ni haberse declarado indemnización alguna a favor de dicha Compañía, la intervención de ésta en la causa no ha tenido influencia alguna y en todo caso ninguna indefensión ha resultado de la misma para el recurrente. Además, su pretensión de resarcimiento iba dirigida al Consorcio de Compensación de Seguros, siendo expresamente desestimada por la Audiencia». 41.

Doble posición procesal de acusador y acusado.

A esta situación se ha referido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2001, cuando señala que «ha de recordarse que esta Sala ha admitido (Acuerdo del Pleno adoptado en la Junta General de 27 de noviembre de 1998 y Sentencia de 10 de diciembre del mismo año) que con carácter excepcional una misma persona

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asuma la doble condición, de acusador y acusado en una misma causa penal, cuando se trate de un proceso en que se enjuicien acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso natural, siempre que, por su relación entre sí, el enjuiciamiento separado de cada una de las acciones en que actúan como acusados y perjudicados, respectivamente, produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva. Esto es lo que sucede en el caso actual, en el que nos encontramos ante una riña mutuamente aceptada con lesiones recíprocas, por lo que el enjuiciamiento conjunto fue plenamente correcto». En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 372/2006, de 31 marzo, viene a establecer que «si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene por qué haber incompatibilidad para actuar en los dos conceptos dentro del mismo procedimiento. Un caso de tal doble posición se planteó en una reunión de pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la celebrada el 27 de noviembre de 1998, en la que se acordó en favor de tal compatibilidad cuando, por ejemplo, hubo agresiones mutuas con lesiones recíprocas o un accidente de circulación con intervención de varios conductores de vehículos cada uno de los cuales considera culpable al contrario. El fundamento de esta compatibilidad se encuentra en la necesidad de que no se celebren varios procesos que pudieran originar sentencias contradictorias, lo que constituiría un grave atentado contra la seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución Española). Hay que evitar lo que la doctrina llama división de la continencia de la causa. Los diferentes problemas de un mismo acontecimiento o de acontecimientos no separables han de ser objeto del mismo procedimiento para evitar que su tramitación separada diera lugar a resoluciones diferentes que pudieran ser contradictorias. Y si esto es así cuando se trata de acusados y acusadores en el mismo proceso respecto de las acciones penales, con mayor razón aún ha de serlo cuando se trata de examinar el mismo problema en relación a responsabilidades de orden diferente como ocurre aquí, en el que la misma persona jurídica actúa, por un lado, como parte actora ejercitando la acción penal y, por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar las varias acusaciones dirigidas contra ella. [...] En modo alguno puede hablarse aquí de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del artículo 24.2 de la Constitución Española, vulneración que, por el contrario, sí se habría producido caso de que se hubiera prohibido a Antolín SL ejercer en el proceso los derechos que le correspondían para actuar como acusación particular. Añadimos nosotros, para terminar, que ningún perjuicio procesal en concreto se produjo contra la parte acusada por la circunstancia de existir una acusación más en la instancia contra D. José Ignacio junto con otras partes que desempeñaron la misma función. Ni siquiera nos dice éste en su escrito de recurso en qué concepto fue perjudicado: nada se precisó al respecto».

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42.

Doble posición procesal de actor penal y responsable civil subsidiario.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 372/2006, de 31 de marzo (ponente, Delgado García), señala que «el problema aquí suscitado es exclusivamente un problema de legitimación. Si por las circunstancias concurrentes en un determinado proceso penal una persona está legitimada para ser parte en una determinada posición procesal y, además, en otra diferente, no tiene por qué haber incompatibilidad para actuar en los dos conceptos dentro del mismo procedimiento. Un caso de tal doble posición se planteó en una reunión de pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la celebrada el 27 de noviembre de 1998, en la que se acordó en favor de tal compatibilidad cuando, por ejemplo, hubo agresiones mutuas con lesiones recíprocas o un accidente de circulación con intervención de varios conductores de vehículos cada uno de los cuales considera culpable al contrario. El fundamento de esta compatibilidad se encuentra en la necesidad de que no se celebren varios procesos que pudieran originar sentencias contradictorias, lo que constituiría un grave atentado contra la seguridad jurídica (art. 9.3 CE). Hay que evitar lo que la doctrina llama división de la continencia de la causa. Los diferentes problemas de un mismo acontecimiento o de acontecimientos no separables han de ser objeto del mismo procedimiento para evitar que su tramitación separada diera lugar a resoluciones diferentes que pudieran ser contradictorias. Y si esto es así cuando se trata de acusados y acusadores en el mismo proceso respecto de las acciones penales, con mayor razón aún ha de serlo cuando se trata de examinar el mismo problema en relación a responsabilidades de orden diferente como ocurre aquí, en el que la misma persona jurídica actúa, por un lado, como parte actora ejercitando la acción penal y, por otro lado, como demandada en calidad de responsable civil subsidiaria al tener que soportar las varias acusaciones dirigidas contra ella». 43.

Concurrencia en una persona de la condición de acusador y testigo.

La Sentencia del Tribunal Supremo 521/2006, de 11 mayo, manifiesta que «es frecuente en nuestro sistema procesal penal la concurrencia en una misma persona de tales dos circunstancias, la de acusador particular y testigo. No hay incompatibilidad entre ambas, de modo que, cuando el juzgado o tribunal que enjuicia considera creíble lo dicho por el acusador particular en sus manifestaciones testificales, éstas manifestaciones pueden constituir prueba de cargo. Se trata otra vez de un problema de valoración de la prueba que debe resolver la Audiencia Provincial que presenció su práctica y presidió el juicio oral (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que acabamos de citar)». 44.

Ejercicio de acciones civiles por el Ministerio Fiscal sin necesidad de que el perjudicado se muestre parte en la causa.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1988 que «para la efectividad de la responsabilidad civil originada por los hechos que constituyen el

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objeto de la causa penal, el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus artículos 100 a 117, consiste esencialmente en que los perjudicados no tienen necesidad de mostrarse parte en la causa (artículo 110) para que se entienda (artículo 112), aún en su ausencia del proceso, que se hallan ejercitadas las acciones civiles, encomendadas en ese supuesto al Ministerio Fiscal, que ha de ejercitarse por vía de sustitución y en interés de aquéllos (artículos 105 y 106); de lo que se sigue la consecuencia de que cuantas acciones civiles tengan cabida en el proceso penal se han de entender ejercitadas en él y, por lo mismo, juzgadas en el fallo condenatorio, con efectos siempre consultivos de todas ellas; y si ello acaece en los supuestos en que los titulares de las acciones civiles se mantienen fuera del proceso penal sin renunciarlas expresamente o, también expresamente, reservándose su ejercicio, por separado de la causa penal y en la vía civil, luego que aquélla concluya, suba de punto si, como en el caso que se enjuicia, acaece de modo distinto merced a que el perjudicado, amparado en los artículos 109 y 110 Ley de Enjuiciamiento Criminal e constituye en parte dentro del proceso penal y, oficiando en él como acusador particular y actor penal y civil, ejercita iure proprio acciones civiles incuestionablemente derivada de los hechos incriminados». 45.

Posibilidad de ejercitar acciones un cónyuge contra el otro.

Sin perjuicio de que el artículo 103.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide el ejercicio de acciones de los cónyuges entre sí, salvo por delito o falta cometido por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos y por el delito de bigamia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando que dicha prohibición debe ser relativizada e interpretada en el sentido más favorable a las exigencias constitucionales del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1999, en un supuesto en el que se recurría en casación por haberse admitido la acusación particular de una mujer contra su esposo en un caso en el que este último había grabado conversaciones telefónicas de aquella para posteriormente difundirlas, señalaba que «el artículo 103, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recientemente modificado por la Ley Orgánica 14/99 de 9 de junio, manteniendo su primitiva redacción con la única modificación de añadir y el delito de bigamia, entre los delitos que se exceptúan de la prohibición de ejercitar acciones penales entre cónyuges, debe interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas —artículo 3 del Código Civil— y desde la perspectiva constitucional, toda vez que la redacción de dicho precepto, teniendo en cuenta la fecha de promulgación de la Ley Procesal, mantenida, incluso después de la modificación a que se ha hecho mención, ha de reputarse totalmente desfasada en época actual. El recurrente, se remite a la rúbrica del Título VIII del Libro II del derogado Código Penal, Delitos contra las personas, para vincularla con el texto del artículo 103 mencionado, lo cual, no puede aceptarse, pues supondría una restricción desmesurada, a los supuestos en los que cualquiera de los cónyuges, pudiera personarse en las actuaciones penales

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como acusadora particular, y gozar de la cualidad de parte formalmente constituida. Estimar que la referencia que se efectúa en el precepto procesal citado varias veces, a los delitos y faltas cometidos por el uno contra la persona del otro se circunscriben a las infracciones que afectan a su integridad física, supone verificar una interpretación restrictiva, que parece confrontar los delitos contra las personas a los realizados contra la propiedad, pero reduciendo el ámbito de aquellos, solo a lo que supongan un quebranto físico, y no, a todos, con los que se tutelan derechos inherentes a la persona, entre los cuales, obviamente, habrían de comprenderse los que integran el derecho a la intimidad, que es el que se cuestiona en el presente recurso. La persona es el centro de todo el Derecho. La persona como ser humano, tiene ciertos aspectos o manifestaciones inherentes a la misma, y especialmente trascendentes e íntimos, tanto físicos —vida, integridad física— como morales —honor, intimidad, imagen— . A estos aspectos o manifestaciones el Derecho los considera intereses dignos de protección y el ordenamiento jurídico concede un poder a la persona, como sujeto de derecho para autoprotección de aquellos, es decir, derechos subjetivos, que son llamados derechos de la personalidad, los cuales —Sentencia Tribunal Constitucional de 14 de julio 1981— son derechos fundamentales reconocidos por la Constitución. Desde otro punto de vista, en el derecho a la tutela judicial efectiva, se integra el principio pro actione, que, según una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, 38/1998 de 17 febrero, 35/1999 de 22 de marzo, opera sobre los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida. Las Sentencias del propio Tribunal 88/1997, 150/1997 y 184/97, afirman también que el referido principio, si bien no implica, a pesar de su ambigua denominación, la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión de entre todas las posibles normas que la regulan, si debe entenderse que impone la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su vigorismo, por su pluralismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican. Y esto es lo que ocurrirá, de aceptarse la tesis rigorista del recurrente, que impedirá en una interpretación muy restrictiva, que cualquiera de ambos cónyuges, no pudiera ser parte como acusador particular, en alguno de los delitos no concretamente referidos a las infracciones contra las personas strictu sensu, sino a cualquier otro que afectara a la libertad sexual, a la libertad, amenazas, detenciones ilegales, coacciones, o el que en el presente recurso se examina, en los que no podría intervenir como acusación particular, lo que, conforme a la doble argumentación expuesta, debe rechazarse, y por tanto el motivo».

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46.

El ejercicio de la acción popular está incluido en el ámbito de protección del artículo 24 de la Constitución Española.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de julio de 1983, señalaba que «sin desconocer los problemas doctrinales que suscita tal precepto, que no es misión de este Tribunal resolver, es lo cierto que el derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución Española aparece delimitado en su alcance, ya que se circunscribe al ejercicio por las personas de "sus derechos e intereses legítimos". Por lo que, desde la perspectiva del derecho constitucional, hay que determinar si el ejercicio de la acción popular, tal y como aparece regulado por la legislación preconstitucional, puede incluirse o no en el ámbito del derecho fundamental. Esta pregunta nos lleva a hacer algunas reflexiones acerca del concepto de interés legítimo, que hace referencia a la idea de un interés protegido por el Derecho, en contraposición a otros que no son objeto de tal protección. Dentro de los intereses protegidos hay que distinguir los de carácter personal, pues en relación a ellos se establece el derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución Española ("sus... intereses legítimos"), lo que significa que si el que ejercita la acción es titular de un interés legítimo y personal, lo que está ejercitando es un derecho fundamental, que goza de la protección reforzada que otorga la Constitución Española a los comprendidos en la sección 1.ª capítulo 2.º título I, incluido el recurso de amparo. Por ello, para delimitar el ámbito del derecho fundamental a la tutela judicial es necesario determinar si en los supuestos comprendidos por la legislación preconstitucional dentro de las acciones populares se encuentran casos en que el ciudadano que las ejercita es titular de un interés legítimo y personal. Pues bien, por lo que aquí interesa, debe señalarse que dentro de los supuestos en atención a los cuales se establecen por el Derecho las acciones públicas se encuentran los intereses comunes, es decir, aquellos en que la satisfacción del interés común es la forma de satisfacer el de todos y cada uno de los que componen la sociedad, por lo que puede afirmarse que cuando un miembro de la sociedad defiende un interés común sostiene simultáneamente, un interés personal, o, si se quiere desde otra perspectiva, que la única forma de defender el interés personal es sostener el interés común. Esta solidaridad e interrelación social, especialmente intensa en la época actual, se refleja en la concepción del Estado como social y democrático de Derecho que consagra la Constitución Española (artículo 1.1), en el que la idea de interés directo, particular, como requisito de legitimación, queda englobado en el concepto más amplio de interés legítimo y personal, que puede o no ser directo, como ya indica la Sala 2.ª del Tribunal Constitucional, Sentencia de 11 de octubre de 1982». 47.

Límites al ejercicio de la acción popular.

El artículo 782.1 LECrim señala que «si el Ministerio Fiscal y el acusador particular solicitaren el sobreseimiento de la causa por cualquiera de los motivos que prevén los artículos 637 y 641, lo acordará el Juez, excepto en los supuestos de los números 1.º, 2.º, 3.º, 5.º y 6.º del artículo 20 del Código Penal, en que devolverá las

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actuaciones a las acusaciones para calificación, continuando el juicio hasta sentencia, a los efectos de la imposición de medidas de seguridad y del enjuiciamiento de la acción civil, en los supuestos previstos en el Código Penal». La doctrina jurisprudencial, interpretando este artículo, ha identificado al acusador particular con los directamente ofendidos o perjudicados por el delito, concluyendo, por tanto, que si el Ministerio Fiscal y el acusador particular pidieren el sobreseimiento de la causa en un procedimiento abreviado, el Juez deberá acordarlo, no procediendo la apertura del juicio oral a petición sólo del acusador popular, al no ser identificable acusador particular con acusador popular. Añade el Tribunal Supremo que la limitación al ejercicio de la acción popular prevista en el art. 782.1 LECrim, es una facultad del legislador reconocida en el artículo 125 de la Constitución Española, ya que la acción popular es un derecho de configuración legal con autonomía en su uso, salvo lo previsto en el art. 782.1 LECrim. Esta es la denominada «doctrina Botín», que recoge por primera vez la sentencia del Tribunal Supremo 1045/2007, de 17 de diciembre. 48.

Plazo del perjudicado para la personación.

El plazo que nuestro ordenamiento jurídico concede al perjudicado para su personación en el procedimiento penal para el ejercicio de acciones —artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, concluye cuando se confiere el trámite para evacuar los escritos de acusación, y sobre este particular, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000, que «el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite a los perjudicados por un delito o falta mostrarse parte en el proceso penal correspondiente "si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito", es decir, antes de los escritos de calificación provisional en los procesos por delitos (artículos 649 y siguiente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que se llaman ahora, para el procedimiento abreviado, escritos de acusación (artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), a fin de que su reclamación tenga lugar antes de que las defensas hayan realizado sus contestaciones a las pretensiones condenatorias de quienes ejercitan sus acciones en este proceso, esto es, antes de que haya comenzado el trámite de calificación provisional de las defensas. Después de este momento procesal ya no cabe ejercitar las acciones civiles en el seno del procedimiento por delito, pues para ello sería necesario el retroceso de las actuaciones, que es lo que trata de evitar el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según se deduce de su propio texto». En el procedimiento abreviado, sin embargo, la situación ha cambiado tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por Ley Orgánica 8/2002 y Ley Ordinaria 38/2002, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 170/2005, de 18 febrero, afirma que «la regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sufrido modificación en el transcurso de este procedimiento. El antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal, lo que llevaba a la interpre-

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tación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, por lo que debe ser analizado en el momento de producirse la personación cuando todavía no había entrado en vigor la actual redacción. El vigente artículo 785.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación "apud acta" incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento del sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1140/2005, de 3 octubre. En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo 385/2015, de 25 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) afirma que «por ello esta Sala —STS. 459/2005— viene manteniendo que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 LECrim., ha de efectuarse por el órgano judicial en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 C.E. y como han recordado las sentencias de esta Sala 170/2005 de 18.2, 1140/2005 de 3.10, 271/2010 de 30.3, la regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sido modificado por LO. 38/2002 de 24.10 y 13/2009 de 3.11, así como el antiguo artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se remitía a los artículos 109 y 110 del mismo texto legal, lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja con el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como la defensa, el vigente art. 785.5 LECrim, soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio. Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación "apud acta" incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con

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I. La iniciación del proceso. La condición de parte procesal

posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del Ministerio Fiscal o a las de otras acusaciones y cumplir el trámite de conclusiones definitivas. En todos estos casos sin perjudicar el derecho de defensa con acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones». En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 170/2005, de 18 de febrero (ponente, Martín Pallín) y 1140/2005, de 3 de octubre (ponente, Granados Pérez). 49.

La representación de un menor de edad extranjero.

La sentencia del Tribunal Supremo 209/2017, de 28 de marzo (ponente, Ferrer García) expone que «también resulta intrascendente por el mismo motivo, cual pueda ser la legislación marroquí sobre en relación al régimen de representación legal de los menores. El estatuto de parte en el proceso penal se rige por lo establecido en la legislación procesal española, en concreto la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 101 ss.) y la Civil (artículos 5 y ss.) como supletoria. Así, podrán gozar de la condición de parte como acusación particular el ofendido por el delito. El artículo 102 LECrim supedita el ejercicio de la acción penal al pleno goce de los derechos civiles. El déficit de capacidad de los menores de edad se suple con la intervención de sus representantes legales, que actúan en su nombre. Las facultades de representación de los menores se integran dentro de la denominada responsabilidad parental. Respecto a cual sea su régimen jurídico, tras la reforma operada en el CC por la Ley 26/2015, de 28 de julio (BOE núm. 180 de 29 de julio) que afectó, entre otras aspectos, a algunas de las normas de derecho internacional privado contenidas en el título preliminar, el mismo remite ahora expresamente (artículo 9.4 párrafo segundo CC)a la "ley que determine el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños", ratificado por España en el 2010 (BOE núm. 291 de 2 de diciembre de 2010) y en consecuencia, parte de nuestro ordenamiento jurídico desde ese momento (artículo 96.1 CE). Y el citado Convenio, que también fue suscrito por el Reino de Marruecos, país de procedencia de la menor, remite a éstos efectos a "la Ley del Estado de residencia habitual del niño..." (artículo 17). Luego no cae duda que en el actual panorama normativo, también es este aspecto rige la legislación española».

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II. LA ASISTENCIA LETRADA EN EL PROCESO PENAL

50.

Regulación legal del derecho a la asistencia letrada.

El artículo 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a «defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan». Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por instrumento de 27 de abril de 1977 dispone en su artículo 14.3 b) que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad a «disponer del tiempo y de los medios adecuados para la p reparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo». Finalmente, la Constitución Española, en su artículo 17.3 garantiza el derecho a «la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca», y en el artículo 24.2, el derecho «a la defensa y a la asistencia».

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II. La asistencia letrada en el proceso penal

51.

Derecho a la asistencia letrada en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda en la sentencia del caso Dvorski contra Croacia, de 20 de octubre de 2015 (caso núm. 25.703/2011), la doctrina del Tribunal sobre la necesidad de la asistencia letrada desde las etapas iniciales del proceso, que pueden ser decisivas para las perspectivas de la defensa en todo el proceso penal posterior, unido a la posición vulnerable de un imputado en esos primeros momentos. Se reconoce que el derecho a la elección de abogado no es absoluto y que pueden haber motivos en interés de la justicia que ameriten no tener en cuenta los deseos del acusado 52.

Prohibición de autodefensa en el derecho español.

La sentencia del Tribunal Supremo 669/2006, de 14 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) afirma que «ciertamente este ámbito autónomo de la autodefensa no permite la disponibilidad por el acusado a la propia defensa y asistencia técnica La sentencia Tribunal Constitucional 59/95 antes citada nos da la respuesta a esta posibilidad: "El contenido del derecho a defenderse por sí mismo no se extiende a la facultad de prescindir de la preceptiva defensa técnica. El mandato legal de defensa por medio de Abogado encuentra una propia y especifica legitimidad, ante todo en beneficio del propio defendido, pero también como garantía de un correcto desenvolvimiento del proceso penal, asegurando en particular, la ausencia de coacciones durante el interrogatorio policial y, en general, la igualdad de las partes en el juicio oral y evitando la posibilidad de que se produzca la indefensión del imputado de tal modo que frente a una acusación técnica aparezca también una defensa técnica". "La propia Comisión Europea de Derechos Humanos así lo ha entendido al apreciar que el art. 6.3 c) CEDH no garantiza al acusado el derecho de decidir el mismo de que manera asegurará su defensa, correspondiendo a las autoridades competentes decidir si el acusado se defenderá por sí mismo o con asistencia de un abogado elegido por él mismo o nombrado de oficio"». 53.

Dimensión constitucional del derecho de asistencia letrada.

La cuestión fue abordada, inicialmente, por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/1987, de 11 de diciembre, que señala que «el artículo 17.3 de la Constitución Española reconoce el derecho de asistencia letrada al "detenido" en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad protegido por el número 1 del propio artículo, mientras que el artículo 24.2 de la Constitución Española reconoce el derecho de asistencia letrada en el marco de la tutela judicial efectiva con el significado de garantía del proceso debido, y por tanto en relación con el "acusado" o "imputado". Se reconoce así en nuestra Constitución este derecho tanto al detenido como al acusado, pero se hace en distintos preceptos constitucionales garantizadores de derechos fundamentales de naturaleza clara-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

mente diferenciada, que impiden determinar el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada en relación conjunta con ambos preceptos». En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 1151/2002, de 19 de junio. 54.

Casos de absoluta falta de defensa por parte del letrado.

El auto del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017 (ponente, Llanera Conde) establece que «el análisis del derecho de defensa, desde la perspectiva jurisdiccional, máxime desde la posición de este Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, debe situarse en un espacio de estricta neutralidad respecto a la labor desempeñada por el abogado defensor, cualquiera que sea su posición en el proceso, y de rigurosa independencia con relación al fondo de la cuestión que se plantea en el mismo. Quiere ello decir que, salvo flagrante infracción del principio de defensa, el Tribunal que juzga cualquier instancia en el proceso, no puede realizar interferencia alguna en la labor de defensa de una parte, ni lógicamente en su estrategia procesal. La mejor o peor calidad jurídica de los escritos forenses es algo extraño al juzgador, salvo que aprecie su inexistencia misma, es decir, ausencia absoluta de defensa. En tal caso, el Tribunal, apreciando que existe voluntad de impugnar la resolución judicial que le es desfavorable a la parte concernida, es consciente de que el escrito forense de defensa adolece de cualquier tipo de impugnación, limitándose a un mero ritual defensivo sin ninguna alegación de fondo, con lo que, ni puede suplir la actividad de parte, pues se lo impide el principio adversarial de contradicción, ni puede cerrar los ojos ante tal déficit impugnativo. En suma, el Tribunal es consciente de que no puede juzgar la mejor o peor calidad de la defensa, sino el mayor o menor acierto de los argumentos defensivos, que es en lo que consiste su función jurisdiccional. Es por ello, que la línea que determina en tales casos su actuación es muy difusa, puesto que ni puede involucrarse en el modo de defensa, ni puede tampoco desestimar sin más una pretensión que no se encuentra oportunamente defendida. Quiere ello decir que solamente en los casos, como el que es objeto de esta resolución judicial, en donde se aprecia una falta absoluta de defensa, puede el Tribunal dar traslado al correspondiente Colegio de Abogados para que designe un nuevo colegiado que instrumentalice en términos sustanciales el derecho de defensa que a toda parte corresponde». 55.

Alcance de la previsión del derecho de defensa en el proceso penal.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1999, que «el derecho que para todo imputado (no solo preso o detenido) reconoce el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde el inicio del procedimiento penal, no puede interpretarse como que la presencia del letrado de la defensa sea un requisito necesario para la validez de todas y cada una de las diligencias de instrucción pues ha de estarse a las exigencias requeridas para cada una de éstas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

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II. La asistencia letrada en el proceso penal

56.

Obligación del Tribunal de velar por la efectiva defensa del justiciable.

El auto del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2017 (ponente, Llanera Conde) establece que «más allá de las siempre necesarias exigencias de titulación, son tres los instrumentos introducidos por nuestro ordenamiento jurídico para garantizar al acusado la existencia de una defensa eficaz. El artículo 25 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, dispone que "El Ministerio de Justicia e Interior, previo informe de los Consejos Generales de la Abogacía y de los Colegios de Procuradores de los Tribunales de España, establecerá los requisitos generales mínimos de formación y especialización necesarios para prestar los servicios de asistencia jurídica gratuita, con objeto de asegurar un nivel de calidad y de competencia profesional que garantice el derecho constitucional a la defensa. Dichos requisitos serán de obligado cumplimiento para todos los Colegios profesionales, sin perjuicio de los requisitos complementarios que puedan establecer las Comunidades Autónomas competentes". Junto a ello, los Colegios profesionales de Abogados, en satisfacción del interés público que justifica la naturaleza de su personalidad, deben recoger las peticiones de defensa de oficio y canalizarlas hacia aquellos profesionales que satisfagan las exigencias de capacitación y compromiso que —con sujeción a los mínimos establecidos por el Ministerio de Justicia— ellos mismos establezcan. De este modo, el artículo 4.1.d del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, establece que entre las funciones de cada Colegio de Abogados, en su ámbito territorial, está: "Organizar y gestionar los servicios de asistencia jurídica gratuita y cuantos otros de asistencia y orientación jurídica puedan estatutariamente crearse", atribuyéndoles también en el artículo 46.2 del Estatuto, un control del desempeño de todo abogado, así como la depuración de las responsabilidades disciplinarias en que hubiera podido incurrir. Rigor que se proyecta en las Normas Reguladoras del Turno de Oficio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (de 28 de octubre de 2014), cuyo artículo 2 impone una antigüedad mínima de diez años de ejercicio profesional, para poder pertenecer al turno de oficio de casación. Por último, y como tercer instrumento de garantía, por más que la misión de velar por la presencia del derecho de defensa en el proceso penal (art. 24 CE) corresponda finalmente al Tribunal Constitucional, no se excluye la obligación de su tutela general por los Tribunales de Justicia (art. 41.1 LOTC), siendo estos quienes están en condiciones de examinar si la defensa fue intrínsecamente adecuada o idónea (ATC 111/1982 de 10 marzo). Una obligación de supervisión que no puede, sin embargo, abrir un pasadizo que suponga la intromisión judicial en los detalles de la estrategia defensiva que llegue a desplegarse, pues no sólo resultaría contrario al desempeño de la defensa de oficio en libertad o con la independencia profesional que recoge el artículo 45.3 del Estatuto General de la Abogacía Española (RD 658/2001, de 22 de junio), sino que se enfrentaría a la propia concepción del proceso contradictorio y, finalmente, a la función jurisdiccional que al juez se encomienda. De un lado, puesto que los alegatos de la defensa se proyectan directamente sobre el pronunciamiento judicial que va a producirse, el Tribunal no puede adelantar su opinión sobre la idoneidad de los argumentos, elu-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

diendo un debate contradictorio que estará condicionado por la prueba que llegue a practicarse. Del mismo modo, el análisis tampoco puede llevarse al final del proceso, desplegando una evaluación de detalle sobre la idoneidad de la actividad de defensa que pueda suponer la anulación de lo actuado, modificando de ese modo el resultado del proceso mismo. Por último, contemplando la faz negativa de la actividad de defensa, esto es, de lo que la representación del acusado pudo argüir y no hizo, si la función judicial tuviera una encomienda de supervisión minuciosa, terminaría por condicionar y dirigir a la defensa, llevándole —con sucesivas nulidades— a plantear las cuestiones que el Tribunal pronostica como de mayor operatividad, mutando la posición y función que al enjuiciador corresponden». 57.

Asistencia jurídica gratuita.

a) Alcance constitucional. La sentencia del Tribunal Constitucional 10/2008, de 21 de enero, señala que «la jurisprudencia constitucional ha destacado reiteradamente la relación existente entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita de quien carece de recursos económicos para litigar (art. 119 CE) y el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Así, aquel derecho tiene un carácter instrumental respecto del derecho de acceso a la jurisdicción, ya que su objetivo directo es permitir que aquella persona que no tenga los medios económicos suficientes actúe en el proceso para ejercitar pretensiones o bien combatir las contrarias, esto es, trata de asegurar que nadie quede procesalmente indefenso por estar falto de recursos para litigar. Así, aunque este derecho se haya considerado como prestacional y de configuración legal, lo que implica que la determinación de su contenido y específicas condiciones de ejercicio sean atribución del legislador, es de subrayar que la libertad de configuración del legislador que deriva del art. 119 CE no es absoluta, pues también en dicho precepto se afirma expresamente que en todo caso la justicia será gratuita para quien acredite la insuficiencia de recursos para litigar. Estamos, pues, ante un contenido constitucional indisponible para el legislador que obliga a reconocer ineludiblemente el derecho a la gratuidad de la justicia a las personas que justifiquen la carencia de los medios necesarios para pleitear (SSTC 117/1998, de 2 de junio, F. 3; 183/2001, de 17 de septiembre, F. 2; 180/2003, de 13 de octubre, F. 2, y 127/2005, de 23 de mayo, F. 3), y ello porque se satisfacen así no sólo el interés particular, sino también los intereses generales de la justicia, quedando preservados los principios de contradicción e igualdad procesal, facilitando al propio tiempo al órgano judicial la adopción de una decisión ajustada a Derecho (SSTC 97/2001, de 5 de abril, F. 5, y 187/2004, de 2 de noviembre, F. 3). De otro lado, e incidiendo en la relación entre el derecho a la asistencia jurídica gratuita y el derecho de acceso a la jurisdicción —núcleo esencial de la queja de la demandante, en tanto le era exigible la postulación para formular oposición a la ejecución seguida en su contra—, ha de indicarse que si se denegara la gratuidad de la justicia a quien cumple los requisitos legalmente previstos y pretende formular sus pretensiones u oponerse a las contrarias en la vía procesal, se estaría quebrantando al propio tiempo su derecho de acceso a la justicia, por lo que es plenamente aplicable el principio pro

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actione, que se opone a toda interpretación de los requisitos de procedibilidad que carezca de motivación o sea arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, imponiendo asimismo la prohibición de las decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra causa muestren una palpable desproporción entre los fines que aquellos motivos protegen y los intereses que sacrifican (SSTC 144/2001, de 18 de junio, F. 2, y 180/2003, de 13 de octubre, F. 4)». b) Improcedencia de la denegación por no aportar documentos. La sentencia del Tribunal Constitucional 10/2008, de 21 de enero, señala que la denegación de asistencia jurídica gratuita por incumplimiento de la carga de aportar los datos y documentos relativos a su situación económica, supone una denegación incursa en formalismo excesivo y contraria al principio «pro actione» en un supuesto en el que el sujeto ya había aportado la documentación para otro caso, alegándolo a la comisión y sin que le fuera conferido nuevo traslado para subsanar el defecto. El Tribunal Constitucional entendió que había existido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión. c) Derecho de la víctima en los delitos perseguibles de oficio. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 9/2008, de 21 de enero, viene a reconocer que la víctima del delito es titular de este derecho, en la medida en que la ley le reconoce el derecho a personarse como acusación particular, lo que supone el reconocimiento al derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, la víctima goza del derecho a la gratuidad de la justicia, incluidos los honorarios profesionales de Abogado y Procurador, cuando su intervención sea preceptiva e incluso en los delitos perseguibles de oficio. d) La denegación por insostenibilidad de la pretensión no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia del Tribunal Constitucional 7/2008 de 21 enero (ponente, Manuel Aragón Reyes) afirma que «no es necesario insistir, por otra parte, en que la denegación del beneficio de asistencia jurídica gratuita por insostenibilidad de la pretensión, conforme al procedimiento establecido en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no supone per se infracción alguna del derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable —en la propia demanda de amparo se parte de esta premisa— pues, como hemos señalado en la STC 12/1998, de 15 de enero, F. 4 a), la denegación de dicho beneficio "tiende, ante todo, a asegurar que el esfuerzo social colectivo y solidario que requiere el disfrute de tal beneficio por parte de los ciudadanos más desfavorecidos económicamente no vaya a parar a la defensa de pretensiones que, por absurdas o descabelladas, no resulten merecedoras de ser sufragadas con dinero público; persiguiendo, además, la finalidad de evitar el ejercicio abusivo o temerario del derecho de acceso a la jurisdicción en defensa de pretensiones manifiestamente abocadas al fracaso, designio éste que, como ya declaramos en la STC 206/1987, se encuentra entre los que legítimamente puede perseguir el legislador a la hora de limitar el libre ejercicio del derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales"».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 12/1998, señalaba que «el hecho de que no sea un órgano judicial el que, en último término, se pronuncie sobre la sostenibilidad o no de la pretensión a los efectos de la pérdida del beneficio de asistencia jurídica gratuita, tampoco puede ser tenido por contrario al art. 24.1 CE, por cuanto el simple examen acerca de si el ejercicio de una pretensión procesal es o no jurídicamente viable no puede, en modo alguno, equipararse al enjuiciamiento sobre el fondo de aquélla»; a lo que se añade que «la obtención de una decisión sobre la sostenibilidad de la pretensión por parte de un órgano totalmente ajeno a los intereses particulares del beneficiario de la asistencia jurídica gratuita ... también se encuentra perfectamente asegurada con el sistema que residencia dicha decisión en los Colegios de Abogados y en el Ministerio Fiscal, órganos que se hallan en una posición de imparcialidad y objetividad, dado que carecen de interés propio alguno sobre la pretensión del beneficiario de la asistencia jurídica gratuita cuya sostenibilidad o no han de dictaminar, y, además, son órganos que cuentan con la adecuada cualificación técnica ... lo que les capacita específicamente para llevar a cabo la función de dictaminar si una determinada pretensión merece o no ser enjuiciada, por esta vía de la gratuidad, por los Juzgados y Tribunales del Poder Judicial». e) Necesidad de notificar al interesado la denegación de justicia gratuita y ofrecerle la posibilidad de designar abogado y procurador a su costa para recurrir la decisión. La sentencia del Tribunal Constitucional 7/2008 de 21 enero (ponente, Manuel Aragón Reyes) afirma que «se afirma que el Juzgado de Instrucción núm. 35 de Madrid ha lesionado el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión por no haberle notificado la denegación de su solicitud de justicia gratuita ni haberle ofrecido la posibilidad de designar Abogado y Procurador a su costa para la interposición del recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de sobreseimiento y archivo de las diligencias previas incoadas en virtud de denuncia presentada por el demandante. En la STC 182/2002, de 14 de octubre, F. 5, recordábamos que este Tribunal ha considerado incompatible con el art. 24.1 CE la privación de la utilización de la vía de recurso prevista legalmente para casos en los que la pretensión fuera considerada insostenible por los Abogados designados de oficio, sin dar al justiciable la oportunidad de designar Letrado de su libre elección. Así, en las SSTC 37/1988, de 3 de marzo, y 106/1988, de 8 de junio, consideramos que el párrafo segundo del art. 876 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim, redactado por Ley de 16 de julio de 1949) resultaba contrario al citado precepto constitucional en cuanto forzaba a tener por desestimado el recurso de casación cuando la pretensión fuera considerada insostenible por dos Abogados designados de oficio nombrados sucesivamente y el Fiscal estuviera de acuerdo con ello, a pesar de que el recurso no se había sustanciado por circunstancias ajenas a la voluntad del recurrente e, incluso, en contra de su voluntad expresamente manifestada; contradicción que se debía a que se privaba al condenado de un recurso al que tenía derecho por estar previsto en las Leyes y porque le proporcionaba acceso a un Tribunal superior al que le condenó, en consonancia con lo requerido por el art. 14.5

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II. La asistencia letrada en el proceso penal

del Pacto internacional de derechos civiles y políticos. En el caso expresado entendió este Tribunal que la legítima opción por la asistencia del turno de oficio no puede impedir al ciudadano acudir, en su caso, a un Abogado de su libre designación (SSTC 37/1988, de 3 de marzo, F. 7, y 106/1988, de 8 de junio, F. 4), afirmación que fue reiterada en la STC 12/1993, de 18 de enero, F. 2 (relativa a un supuesto en que fue declarado desierto un recurso de suplicación por aplicación del art. 155 de la Ley de procedimiento laboral), añadiendo la consideración de que, en caso contrario, "se estaría dando un trato distinto a quienes litigan con Letrado del turno de oficio que a quienes litigan con Letrado libremente designado", pues estos últimos nunca verán impedido su acceso al recurso por el juicio negativo de otros Letrados acerca de la sostenibilidad de la pretensión. En sentido similar, la STC 130/2003, de 30 de junio, F. 4, con cita de la precedente doctrina sentada en SSTC 33/1990, de 26 de febrero, F. 5, y 213/2001, de 29 de octubre, F. 2, declara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso al recurso, en un supuesto de inadmisión de recurso de casación por solicitud extemporánea de nombramiento de Procurador de oficio, sin otorgar la posibilidad de interponerlo mediante Procurador de su libre elección, por cuanto "formulada la petición de nombramiento de Procurador de oficio, la recurrente podía razonablemente esperar una respuesta, bien accediendo a tal nombramiento, bien denegándolo, pero con otorgamiento de plazo para poder designar uno de libre elección". Doctrina que se contiene asimismo en STC 221/2000, de 18 de septiembre, F. 3, y que hemos reiterado en STC 84/2005, de 18 de abril, F. 3, para un supuesto de inadmisión de recurso de casación por archivo de la solicitud de nombramiento de Procurador de oficio, sin que en ningún momento se le notificase al recurrente la denegación de justicia gratuita, y sin darle, en consecuencia, la oportunidad de suplir la falta de postulación procesal designando un Procurador a su costa». 58.

Asistencia letrada al detenido.

a) Con carácter general: ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por Instrumento de 27 de abril de 1977, al regular en su artículo 9 los derechos del detenido, ni el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, al regular en su artículo 5 el derecho a la libertad, contienen referencia alguna a la asistencia letrada del detenido como un derecho de éste de obligada observancia, por lo que cabe afirmar, como así ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, que en materia de asistencia letrada al detenido, nuestra Constitución es más amplia y generosa que la normativa internacional, al garantizar en el artículo 17.3 la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales, en los términos que la ley establezca. El proyecto de Constitución Europea, adoptada por unanimidad el 18 de junio de 2004 por los Jefes de Estado o Gobierno de los 25 países de la Unión Europea, tampoco incluía una previsión específica de asistencia letrada al detenido, limitándose a señalar en el último inciso de su artículo II 107 que «se prestará asistencia

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

jurídica gratuita a quienes no dispongan de recursos suficientes siempre y cuando dicha asistencia sea necesaria para garantizar la efectividad del acceso a la justicia». b) Finalidad de la asistencia letrada al detenido: señala la sentencia del Tribunal Constitucional 252/1994, de 19 de septiembre, que «el derecho a la asistencia letrada del detenido tiende a asegurar, con la presencia personal del abogado, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo trascrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma. La garantía de la libertad personal que subyace al artículo 17.3 de la Constitución Española, por tanto, no alcanza a imponer la asistencia letrada en los términos y con la intensidad propios de un proceso en curso; por ello, el especial hincapié de la jurisprudencia en señalar la función del letrado como garante de la integridad física del detenido, y de evitar la autoinculpación por ignorancia de los derechos que le asisten». En el mismo sentido se pronuncian las sentencias también del Tribunal Constitucional 21/1997 y 196/1987, y del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1999. c) Relevancia penal de las conductas que obstaculicen la asistencia letrada al detenido o preso: el artículo 537 del Código Penal castiga a «la autoridad o funcionario público que impida u obstaculice el derecho a la asistencia de abogado al detenido o preso, procure o favorezca la renuncia del mismo a dicha asistencia o no le informe de forma inmediata y de modo que le sea comprensible de sus derechos y de las razones de su detención», habiendo señalado el Tribunal Supremo —sentencia de 22 de marzo de 2001—, que «el tipo del artículo 537 del Código Penal requiere que el sujeto activo haya impedido y obstaculizado el derecho a la asistencia letrada del detenido. Ello significa que la realización del tipo requiere que la demora en la designación del abogado sólo pueda ser considerada cometida por omisión cuando, según el artículo 11 del Código Penal, sea equivalente a la realización activa del tipo. Ello quiere decir que, además de la infracción formal del deber, el omitente haya omitido de una manera cuya gravedad pueda ser considerada equivalente a la obstaculización o al haber impedido al detenido el ejercicio de su derecho». d) La asistencia de Letrado al detenido en sede policial es independiente de que efectivamente declare o no. Señala la consulta 2/2003 de la Fiscalía General del Estado que es la detención y no la diligencia de declaración del detenido la que impone la necesidad de contar con la asistencia de un Letrado en sede policial. e) Entrevista reservada del detenido con su letrado. (Ver el apartado «declaración de imputado»).

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II. La asistencia letrada en el proceso penal

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Supuestos en que no es precisa la asistencia de Letrado.

a) Con carácter general: la Consulta 2/2003 de la Fiscalía General del Estado, citando diversas sentencias del Tribunal Supremo, considera que no es exigible la asistencia de Letrado en los siguientes actos procesales: a) declaraciones de otros coimputados a los que no asiste profesionalmente; b) declaraciones de testigos; c) actos de imputación a terceros por parte del detenido (sentencia del Tribunal Supremo 1737/2000, de 15 de noviembre); d) prueba de alcoholemia (sentencia del Tribunal Supremo 590/2000, de 8 de abril); e) cuando se trata «ab initio» del reconocimiento fotográfico de un posible delincuente cuya identidad todavía no se ha concretado (sentencia del Tribunal Supremo 1479/1999, de 19 de octubre); f) registro practicado en el domicilio del acusado cuando todavía no se le imputa delito alguno (sentencia del Tribunal Supremo 847/1999, de 24 de mayo, con cita de otras como las de 17 de febrero de 1998, 23 de octubre de 1991, 4 de diciembre de 1992, 17 de marzo de 1993 y 8 de marzo y 7 de diciembre de 1994). b) No puede exigirse la presencia de letrado en las diligencias anteriores a la determinación de la persona imputada: concreta la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1999 que «cuando el artículo 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede el derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las correspondientes diligencias policiales y judiciales se está refiriendo a aquellos casos en los que exista una persona detenida, presa o, al menos, directamente inculpada por los hechos concretos que van a ser objeto de las diligencias policiales o judiciales, pero no cuando se desconoce la identidad del sujeto activo del delito que se está investigando, diligencias que se inician precisamente con la exhibición de fotografías a los denunciantes. Y esto es lo que sucede en el caso y suele suceder cuando se trata ab initio del reconocimiento fotográfico de un posible delincuente que aún no ha sido concretado en su identidad, de manera que como cuando se practicaron las posteriores ruedas de reconocimiento, sí estuvo presente el letrado, no puede decirse que se haya vulnerado el derecho a la defensa y asistencia de abogado del acusado por no haber estado aquél presente en la diligencia policial de reconocimiento a través de fotografías». c) No es precisa la intervención de Letrado en un registro practicado antes de que exista imputado en la causa: establece la referida sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1999 que «alega el recurrente al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de ley del artículo 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aduciendo que la falta de abogado en la diligencia de registro ha producido una clara indefensión al acusado. Valga para rechazar la censura significar que el artículo 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente exige la presencia del abogado defensor del detenido en las diligencias policiales y judiciales de declaración y en las de reconocimiento de identidad, no en las restantes, mientras aquél no ostente la condición procesal de imputado en el procedimiento judicial. Así pues, la no asistencia letrada al registro practicado en el

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domicilio del acusado cuando todavía no se le imputaba delito alguno, no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 7 de diciembre de 1994 y 17 de febrero de 1998). d) No es precisa la asistencia de Letrado a la diligencia de entrada y registro. La Sentencia del Tribunal Supremo 698/2002, de 17 abril, establece que «la diligencia de entrada y registro es una diligencia de investigación judicializada por la existencia de una situación conflictiva entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación. La Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, cumplidos en la realización de la entrada, entre los que no figura la asistencia letrada. De la misma manera el artículo 520 de la Ley Procesal Penal, que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados por la diligencia. Así, hemos declarado, Sentencia del Tribunal Supremo 1417/2001, de 11 de julio, que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado, a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad probatoria del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica. (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de julio). La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo, pues la no presencia del interesado, o de su representante, podría ocasionarle indefensión en lo referente a la práctica de una diligencia con capacidad para ser tenida como prueba de cargo contra el mismo (Sentencia del Tribunal Supremo 967/1996, de 3 de diciembre). En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 64/2000, de 28 de enero, que declara la innecesariedad de que al registro acudan todos los moradores de la vivienda interesados, desde el ejercicio de la defensa, a la práctica de la diligencia, bastando la presencia de uno de los moradores. La presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, por lo tanto, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, ni es una exigencia constitucional en la medida

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que los derechos fundamentales en luego aparece protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal». En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 1490/2003, de 14 noviembre afirma que: «en cuanto a este último aspecto, debemos señalar, contestando así a la última cuestión planteada por el recurrente en el presente motivo, que, como se dijo, la entrada y registro fue adoptada por el Juez con posterioridad a la detención del recurrente y practicada en su presencia, por lo que se cumplió lo dispuesto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptiva la intervención de Letrado, pues como recordábamos en la Sentencia de 17-4-2002, el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro, para la que lo que se exige es la presencia del interesado, que, en el presente caso, sí tuvo lugar». e) No se requiere presencia Letrada para el registro de un vehículo. La Sentencia del Tribunal Supremo 762/2001, de 30 abril, manifiesta que «se justifica esta denunciada vulneración de derechos constitucionales al haberse privado al acusado de presenciar o intervenir, sin la posibilidad de Letrado, en la inspección ocular del camión. Como se afirma por el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, se trataba de una mera recogida de efectos del delito para lo que está facultada la Policía Judicial conforme al artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En todo caso, es de recordar que un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre otras, las sentencias de 19 de julio y 13 de octubre de 1993, 24 de enero de 1995 y 19 de junio de 1996. Es igualmente doctrina de esta Sala, como es exponente, entre otras, la sentencia de 28 de abril de 1993, que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva como rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurídico y por ello sus exigencias garantísticas no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o vehículo de motor, que puede servir como objeto de investigación y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona. [...] En el caso que nos ocupa, los funcionarios de policía que intervinieron en la aprehen-

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sión de la droga en el camión concurrieron a prestar declaración en el juicio oral, resultando acreditado, por consiguiente, mediante un legítimo y correcto medio probatorio, útil para integrar la convicción del Juzgador, el hallazgo de tan importante cantidad de hachís en el interior del camión, como acertadamente se razona por el Tribunal de instancia para rechazar esta alegada vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. En este caso, además, el registro se efectuó a presencia de los que en ese momento estaban a cargo de dicho vehículo, uno de los cuales indicó a la Guardia Civil el lugar exacto donde se guardaba la sustancia estupefaciente. La presencia del Letrado de este recurrente, en el registro del camión, por lo que se acaba de expresar, en modo alguno resultaba necesaria». En parecidos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 1854/2000, de 1 diciembre, manifiesta que «no hubo infracción del artículo 17.3 de la Constitución Española por el hecho de no haber asistido letrado al mencionado registro del Citroën Xantia, pues tal precepto constitucional se remite en su propio texto a "los términos que la ley establezca". Y esta ley es la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 520 sólo prevé esa asistencia letrada al detenido para las diligencias policiales y judiciales de declaración y para los reconocimientos de identidad de que fuera objeto, no para las diligencias de registro. Para la intervención de letrado en los actos de registro judicial ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 333 de dicha Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevé su asistencia si lo solicitara el procesado (ahora, el imputado), a quien a tal fin se le tiene que notificar lo relativo a la práctica de esta diligencia. Requisito necesario para la validez de esta actuación como prueba preconstituida (judicial, o policial en caso de urgencia), pero no para la validez de una diligencia policial como mero acto de investigación. Tal es el régimen previsto como general en esta materia en el artículo 118 de la misma ley. Conviene añadir aquí que la sentencia recurrida no consideró acreditado que los interesados solicitaran la presencia de letrado para el concreto acto de registro del automóvil, aunque así lo dijeran éstos en el juicio oral». La Sentencia del Tribunal Supremo 1393/2000, de 19 septiembre, afirma que «sostiene que la condición de detenido se adquiere desde que se priva a una persona de libertad deambulatoria o de movimiento, no pudiendo quedar al arbitrio de los funcionarios de policía, determinar el momento en el que ellos consideren que se efectúa la detención. Frente a la tesis de la "inmovilización", mantiene que la intervención policial fue más intensa y actuó como una verdadera detención. Añade que, en el reconocimiento y desmontaje del vehículo, no estuvo presente el acusado ni su letrado. También rechaza que se justifique la actuación encaminada al registro del vehículo por razones de urgencia, ya que éste se encontraba en las dependencias policiales y los sospechosos habían sido detenidos, lo que exigía necesariamente la asistencia letrada. En consecuencia concluye afirmando que la prueba obtenida es nula por conculcación de los derechos fundamentales. [...] Como puede observarse por la lectura del texto constitucional (artículo 17.3), se deja al desarrollo normativo ordinario, las formas y los modos en los que debe garantizarse la asistencia de Abo-

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gado. Es innegable que la ley no contempla la asistencia letrada y ni siquiera la intervención del interesado, en los casos de diligencias judiciales de investigación a través de la interceptación de las conversaciones telefónicas. Tampoco se requiere la asistencia letrada, en los supuestos de entrada y registro domiciliario, para lo que es suficiente con la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. Sería disfuncional y efectivamente perturbador, el requerimiento previo al letrado para que concurra a dicho acto, pues con ello se perjudicaría el efecto sorpresa que es necesario mantener para conseguir alguna efectividad de estas diligencias. No puede olvidarse que la entrada y registro, es una diligencia prospectiva de investigación que puede dar resultado negativo, por lo que su efectividad, en orden a la imputación que pueda derivarse de su resultado, dependerá, en todo caso, de su práctica y contenido. La jurisprudencia de esta Sala, entre cuyas resoluciones pueden citarse las Sentencias de 22 de marzo de 1996 y 25 de noviembre de 1996, viene declarando de manera constante que la intervención del letrado en los registros domiciliarios, no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita, como obligatoria, tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que el mismo sea objeto. La no asistencia de letrado a una diligencia practicada, incluso cuando aún no se le había imputado delito alguno, no constituye una infracción al derecho a un proceso con todas las garantías». f) Reconocimiento de efectos sin la presencia del Letrado del imputado. La Sentencia del Tribunal Supremo 207/2006, de 7 febrero, afirma que «la tercera causa vuelve al atestado para denunciar la nulidad de la diligencia de reconocimiento de objetos obrante al folio 8 del mismo, donde al denunciante se le muestran los efectos hallados en el automóvil ocupado por los acusados y los reconoce, concretamente, dos pasamontañas negros, la porra de madera, un polo negro y los guantes de goma. Pues bien, el argumento consiste en que dicha diligencia debió llevarse a cabo a presencia de los acusados y de su letrado. También se acusa la infracción del artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque la exposición no se llevó a cabo en la forma prescrita en dicho texto. En cuanto al primero debemos señalar que no se trata propiamente de una diligencia de reconocimiento, sino de un acto previo de investigación al objeto de imputar policialmente a los acusados, llevada a cabo conforme al artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es un caso similar a la exhibición de álbumes fotográficos para reconocer al autor sin que ello tampoco conlleve prejuicio alguno a la hora de valorar los reconocimientos posteriores. La fuente de la prueba en todo caso no consiste en dicha diligencia de investigación sino en el reconocimiento hecho ante el Juez del caso y posteriormente ante la Audiencia por el denunciante, luego el medio de prueba ha sido incorporado correctamente al juicio oral. El artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta al Instructor a exponer los objetos solos o mezclados, por lo tanto este precepto no se infringe en el primer caso».

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g) Recogida de efectos en lugar público sin presencia del Letrado. El Auto del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2013 (ponente, Sánchez Melgar) señala que «la pesquisa policial de búsqueda de droga en lugar público no constituye ninguna diligencia de declaración ni de identificación y, por consiguiente no es precisa la presencia del detenido ni la asistencia de letrado (STS 1143/2006, de 22 de noviembre). C) Los motivos carecen de fundamento alguno. Asimila el recurrente el hallazgo de la droga en un registro domiciliario y en el caso no es así en modo alguno. Los agentes seguían al inculpado por la vehemente sospecha derivada de las investigaciones y del resultado de las escuchas telefónicas de que portaba un alijo de hachís, y en un momento determinado observan que realiza movimientos extraños con el vehículo y llega a detenerlo, por lo que deciden interceptarlo. No encuentran la droga en el vehículo y como era de madrugada y una zona sin iluminación deciden custodiar el lugar, hasta que por la mañana rastrean la zona de campo abierto y encuentran una bolsa que contenía 2.856,60 gramos de hachís. Es decir, en el caso, se trata de un acto de investigación policial que no requiere la presencia del interesado ni la asistencia letrada. Es evidente que aquí no se trata de una diligencia de entrada y registro en domicilio sino de la búsqueda de efectos del delito efectuada en lugar público. Ni siquiera para registrar el vehículo es requisito necesario la autorización judicial y la presencia de letrado, pues como se ha destacado con reiteración (STS 144/2008, de 27 de febrero), un automóvil destinado simplemente a ser medio de transporte no puede tener la equiparación y protección brindada al domicilio. El detenido nombró letrado sobre las 3:00 horas de la madrugada, y el letrado designado se presentó a las 10:40 horas, dentro de las 8 horas siguientes a ese nombramiento, cumpliendo pues lo dispuesto en el art. 520 LECrim., y lo cierto es que no se practicó en ese espacio de tiempo diligencia alguna que precisara la presencia o asistencia del letrado. En definitiva, en la búsqueda del cuerpo del delito en un espacio abierto no era precisa la presencia del detenido y su letrado, pretendiendo el recurso extrapolar a tal búsqueda las garantías propias de la diligencia de entrada y registro en un domicilio, lo que no es aceptable». h) La diligencia de instrucción de derechos en sede policial, no requiere presencia de Letrado: señala la sentencia del Tribunal Supremo 1098/1999 de 9 de septiembre, con cita de la sentencia de 22 de noviembre de 1994, que no genera indefensión ni vulneración del derecho de defensa, la práctica de la diligencia de lectura de derechos sin presencia del Letrado, como resulta evidente de la circunstancia de que si los inculpados tuvieran que estar asistidos de abogado en el momento de la información de derechos, no tendría sentido que en la misma se le instruyera de su derecho a tal asistencia jurídica. No obstante, entre las facultades del Letrado que asiste al detenido está la de instar la repetición de la práctica de esta diligencia. i) No es precisa la asistencia de abogado en el caso de actos de la Policía Aduanera: la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2003, señala que «el registro en un aeropuerto de un equipaje sobre el que la Policía tiene información

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de que transporta droga, no necesita como tal registro, asistencia o intervención de Letrado, ni más exigencia que la observancia de la debida proporcionalidad entre la afectación que tal registro supone, y la gravedad de las razones que lo provocan. En tal sentido el examen de los equipajes constituye un acto legítimo ordinario de la Policía aduanera, o bien de control y prevención del delito, en cuya práctica no se afectan derechos fundamentales. Tampoco la asistencia letrada venía en este caso obligada como derecho propio de un detenido (artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El requerimiento policial a un pasajero para que acompañara a los Agentes a fin de registrar su equipaje no es, en el caso de acceder a lo requerido, ninguna privación de libertad por detención, ni por tanto el registro que se realice comporta necesariamente que esta detención previamente se haya practicado. Las mismas razones expresadas por la Sentencia de 10 de junio de 2000 para negar que el examen de pasajeros en los aeropuertos comporte necesariamente una detención previa, son también aplicables para rechazar que el viajero requerido por la Policía para acompañar a los Agentes a fin de examinar su equipaje, esté sufriendo sólo por ello y en ese momento una verdadera detención. En efecto, se trata en todo caso de un mero control. El cacheo, consistente en un reconocimiento superficial de las ropas de una persona practicado para detectar si esconde algo entre ellas, puede, y, en ocasiones, hasta debe, ser practicado por los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad en cumplimiento de las funciones que les corresponden en orden a la investigación de los delitos "para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente", como literalmente dice el artículo 11.1 g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Esta diligencia, que deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, no es propiamente una detención, sino una restricción de la libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del artículo 17 de la Constitución. Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado (Sentencia del Tribunal Supremo 432/2001, de 1 de marzo). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación inicial (Sentencia del Tribunal Supremo de 18-3-02)». j) No es precisa la asistencia de Abogado en el caso de exploraciones radiológicas voluntarias: la sentencia del Tribunal Supremo 793/2001, de 10 mayo, afirma que «la cuestión jurídica que el motivo plantea ya ha dado lugar a resoluciones recientes de esta Sala en casos similares (sentencias de 22 de diciembre de 1999 y 26 de enero y 3 y 21 de febrero de 2000), y, antes del acuerdo tomado por el Plano de esta Sala Segunda de 5 de febrero de 1999 en que se estableció como criterio a adoptar cuando una persona se somete voluntariamente a una exploración radioló-

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gica con el fin de comprobar si es portador dentro de su organismo de cuerpos extraños, en cuyo caso se ha de entender que no está con ello realizando una declaración de culpabilidad ni esa actuación se encamina a obtener del sujeto el reconocimiento de hechos determinados, con la consecuencia de que no es precisa la asistencia de letrado ni de detención con instrucción de sus derechos. Hay que partir para resolver casos como el presente de la consideración de en qué casos está establecido legalmente que se ha de hacer a una persona información de sus derechos y debe contar con asistencia letrada, que, según el párrafo 2 del artículo 24 de la Constitución son derechos que corresponden a "todos", si bien no cabe, por la misma naturaleza y contenido de los derechos que en el citado párrafo se incluyen, su atribución más que a personas contra quien se formule una acusación y, por ello, son sometidos a procedimiento con posibilidad de que contra ellos se produzca un reproche social, por lo general de carácter penal, pero también cuando se actúa con la finalidad de imponer cualquier sanción legalmente preestablecida. Con mayor concreción, la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en el artículo 118 que toda persona a quien se impute un acto punible puede ejercitar el derecho de defensa, para lo cual esas personas deberán estar representadas por procurador y defendidas por letrado, que será nombrado de oficio cuando el interesado no lo designe, y, en el artículo 520.2 de la misma Ley, se establece que la información en forma comprensible e inmediata de los hechos que se le imputan, las razones de la privación de libertad y de los derechos que le asisten, se harán a toda persona detenida o presa. Es evidente que quien es requerido para someterse a un examen radiológico con el fin de constatar si en su cuerpo tiene cuerpos extraños no está siendo imputado, ni menos detenido o preso por que se le atribuya algún hecho punible, aunque ciertamente la realización de la radiografía va a exigir una temporalmente breve limitación de su libertad ambulatoria. La condición que para ello se fija en el referido acuerdo de esta Sala y en las sentencias citadas es que, para realizar el examen radioscópico, se preste consentimiento por el que va a ser sometido al examen. Si no hay tal aquiescencia el examen no se podrá llevar a cabo de esa forma y la actividad de control que a determinados funcionarios corresponde, como son los encargados de la vigilancia aduanera, habrá de adoptar otros cauces para su ejercicio. Pero, en todo caso, es ocioso e innecesario informar de los derechos que corresponden a los detenidos o presos y a los, al menos, imputados, a quien no está, ni hay razones para que lo esté, en ninguna de esas situaciones. [...] Aunque el resultado de la radioscopia ha constituido la base de la prueba posteriormente obtenida para su condena no se puede decir que fuera obtenida la radiografía con infracción de los derechos que a los detenidos presos e imputados corresponde, puesto que no estaba, ni procedía hasta entonces que lo estuviera, cuando la observación se realizó». En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1579/2005, de 22 de diciembre (ponente, Ramos Gancedo). k) La diligencia de destrucción de la droga incautada no requiere presencia de Letrado. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2001, de 30 abril, que «lo que se denuncia es la falta de presencia del recurrente en la diligencia de destrucción

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de la droga incautada, tras haber sido solicitada, "habiéndose efectuado la misma sin la presencia de los Letrados de las defensas, lo cual supone una conculcación de derechos constitucionales". Prescindiendo del "iter" procesal relacionado en el desarrollo del motivo, la cuestión sustancial se refiere a las razones argüidas por el recurrente para entender conculcados el repertorio de derechos mencionados más arriba. Se afirma "que era fundamental la presencia de las defensas en el acto de destrucción de la droga a fin de comprobar las cautelas adoptadas para la identificación de cada alijo y precisamente el momento adecuado para ello es la destrucción de los múltiples alijos". Se añade que en el presente caso tampoco estuvieron presentes en las diligencias el Secretario Judicial y el Ministerio Público. Con independencia de las irregularidades procesales denunciadas, que en todo caso son cuestiones de legalidad ordinaria, la cuestión es entender si ha existido o no la indefensión que se denuncia, y la respuesta debe ser negativa, no sólo por cuanto no se ha impugnado el acta de recepción de la sustancia intervenida por el Servicio Administrativo correspondiente y el análisis subsiguiente llevado a cabo, sino porque la comprobación de las denominadas "cautelas adoptadas para la identificación de cada alijo" sólo es relevante en el momento anterior a su pesaje y análisis. Posteriormente, autorizada por la legislación vigente la destrucción de la sustancia restan sólo las muestras para comprobaciones ulteriores. El artículo 388 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificado sucesivamente por la Ley 4/1984, de 9-3, y la Ley 21/1994, de 6-7, establece la audiencia previa a la destrucción de las sustancias del Ministerio Fiscal y de las partes, pero no se refiere a la presencia de éstas en la diligencia». l) No es precisa la asistencia de Abogado en el de pesaje de droga. La Sentencia del Tribunal Supremo 660/2006, de 6 junio, afirma que: «esta Sala ha precisado (Sentencia del Tribunal Supremo 1817/2001, de 10 de octubre) que el pesaje de la sustancia intervenida y su posterior remisión a un laboratorio oficial no requiere la presencia del acusado ni de su letrado defensor, por lo que ninguna lesión se produjo en la actuación policial». m) No es precisa la asistencia de Letrado en la inspección de una maleta. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1002/2004, de 16 de septiembre (ponente, Ramos Gancedo), señala que «en efecto, se trata en todo caso de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva, que cuando se realiza —como en este caso— voluntariamente, accediendo de forma libre al requerimiento recibido, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación, propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la documentación, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la comprobación de la alcoholemia. Son todos ellos actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización decida el Agente, a la vista de la existencia de indicios

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de criminalidad, detener al interesado, en cuyo caso será entonces cuando procederá la lectura de derechos y la asistencia letrada (véanse también SSTS de 30 de octubre de 2000 y 8 de julio de 2001)». 60.

Supuestos que requieren la presencia de Letrado.

Es necesaria la presencia de Letrado en la declaración del detenido y en las diligencias de reconocimiento de identidad, por imponerlo así expresamente el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia del Tribunal Supremo 2032/2001, de 5 de noviembre (y en el mismo sentido las de 5 y 16 de mayo de 2000 y 14 de noviembre de 2000), añade la necesidad de asistencia letrada para que un detenido pueda manifestar su consentimiento para que se proceda a la entrada y registro en su domicilio sin que sea precisa autorización judicial, con fundamento en que «...las razones... sobre el alcance de la asistencia letrada en las diligencias policiales son perfectamente extensibles al caso que nos ocupa, ya que tal autorización o consentimiento es igual o incluso más trascendente que la propia declaración» (en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2001). Se ha señalado también la necesidad de la asistencia letrada para que un detenido pueda manifestar su consentimiento para que se proceda a la apertura en sede policial de correspondencia y paquetes (sentencia del Tribunal Supremo 409/1999, de 8 de marzo), señalando la sentencia del Tribunal Supremo 1061/1999 de 29 de junio como fundamento de esta exigencia que «el consentimiento prestado por el detenido, se halla viciado al no gozar de las necesarias notas de libertad y autonomía que concurren cuando se dan circunstancias de signo distinto ... la asistencia de Letrado es, en todo caso, decisiva para la validez de una toma de postura del detenido, que afecte a sus derechos fundamentales y que pueda comprometer seriamente su defensa». Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de febrero de 2003, señala que «el derecho a la asistencia letrada, que, en cuanto derecho subjetivo, tiene como finalidad "asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas resultado de indefensión" (sentencias del Tribunal Constitucional 47/1987, de 22 de abril, FJ 2; 233/1998, de 1 de diciembre, FJ 3), en ciertas ocasiones constituye también una exigencia estructural del proceso (sentencias del Tribunal Constitucional 47/1987, de 22 de abril, FJ 3; 233/1998, de 1 de diciembre, FJ 3) y una garantía del correcto desenvolvimiento del mismo (sentencia del Tribunal Constitucional 29/1995, de 6 de febrero, FJ 4). Sin embargo ha de tenerse en cuenta que si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (artículos 17.3 y 24) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva "la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios" (sentencias del Tribunal Constitucional 206/1991, de 30 de octubre, FJ 2, y 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 2). En parti-

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cular este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo "en la detención (sentencias del Tribunal Constitucional 42/1982, 47/1986, 196/1987 y 66/1989) y en la prueba sumarial anticipada (sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989, 182/1989, 217/1989, 59/1991 y 80/1991), actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes" (sentencia del Tribunal Constitucional 206/1991, de 30 de octubre, FJ 2). En consecuencia, "en los demás actos procesales y con independencia de que se haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor" (sentencias del Tribunal Constitucional 206/1991, de 30 de octubre, FJ 2, y 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 2)». 61.

Asistencia letrada en las diligencias de investigación penal del Ministerio Fiscal.

La asistencia letrada es también preceptiva en las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, señalando la sentencia del Tribunal Supremo núm. 980/2016, de 11 de enero (ponente, Marchena Gómez), que «de lo que se trata es de responder al interrogante acerca de si el estándar constitucional de garantías para el investigado penal ha de modularse, admitiendo incluso su relajación, en función del modelo de investigación en el que se desarrolle la práctica de aquellas diligencias. Y ya anticipamos que ni la LECrim, ni la Ley 50/1981, 30 de diciembre, por la que se aprueba el EOMF, ni, en fin, las circulares e instrucciones dictadas para lograr la uniformidad en la actuación de los Fiscales, avalan esa convencional e interesada división entre las garantías del "preinvestigado" cuando comparece ante el Fiscal y las garantías del investigado cuando es llamado ante la autoridad judicial. La Sala no puede identificarse con el criterio que late en el recurso del Ministerio Público, según el cual, cuando la investigación se dirige por el Fiscal las garantías constitucionales se difuminan y devienen renunciables. Ya encierra una extravagancia legislativa que nuestro sistema admita la posibilidad de que el ciudadano al que se impute un delito sea sometido a una investigación inicial de naturaleza preparatoria (arts. 5 del EOMF y 773.2 LECrim) de una segunda etapa, también de naturaleza preparatoria (arts. 299 y 771.1 LECrim). Cuando "lo preparatorio precede a lo preparatorio", no resulta fácil encontrar justificada esa doble secuencia sobre la que se construye la fase de investigación del hecho imputado. Está claro, sin embargo, que las dudas para explicar nuestra singularidad no pueden resolverse degradando funcionalmente el primer escalón de la actuación del Estado —eso es, no otra cosa, lo que define la "prefase de investigación" desarrollada por el Fiscal—, de suerte que el ciudadano pueda ser despojado del irrenunciable cuadro de garantías que le asisten cuando es llamado

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para responder de algún hecho de significación penal y que le es indiciariamente atribuido». 62.

El Derecho de acceso al expediente no incluye la investigación estrictamente policial.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 795/2014, de 20 de noviembre (ponente, Palomo del Arco) que «el derecho de acceso a los materiales del expediente, que no a las bases de datos utilizadas por los investigadores y analistas policiales, en los términos que desarrolla la Directiva 2012/13/UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales debe ser observado y así lo ha sido en este proceso. En la referida Directiva, el derecho al acceso a los materiales del expediente, diferencia dos finalidades, la impugnación de la privación de libertad (art. 7.1), que no es objeto del presente recurso; y la salvaguardia de la equidad del proceso y preparación de la defensa, que concreta en el derecho a acceder a la totalidad de las pruebas materiales, como, por ejemplo, fotografías, grabaciones de sonido o de vídeo, en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dichas personas (art. 7.2) con la debida antelación para un ejercicio efectivo de los derechos de la defensa (art. 7.3). Por tanto, se proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, pero no incluye las fuentes u origen de la investigación estrictamente policial». 63.

Cualquier decisión de un detenido que afecte a sus derechos fundamentales, requiere presencia de Letrado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1998, señala que «los pronunciamientos de esta Sala Segunda a este respecto son inequívocos y reiterados, bastando con dejar aquí una muestra de los mismos: "la asistencia del Letrado es, en todo caso, decisiva para la validez de una decisión del detenido que afecta a sus derechos fundamentales y que puede comprometer seriamente su defensa" (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993; y, en el mismo sentido, la de 8 de julio de 1994). "La autorización de entrada en un domicilio otorgada por una persona durante su detención y sin asistencia de Letrado, carece de los requisitos de validez procesal que autoriza dicha diligencia. Por ello, si la asistencia de Letrado es necesaria para que este preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento" (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1996). Analizando el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como expresión del derecho a la defensa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1993, decía: "el referido precepto se refiere a la información al detenido de los derechos que le asisten respecto a su defensa técnica, con la matización del término ‘especialmente’, —lo que determina la inexistencia de un "numerus clausus", por lo demás inadmisible conforme al artículo 11 de la L.0.P.J.»— concluyendo que la pre-

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sencia del Letrado es necesaria para la validez del consentimiento prestado por el detenido». 64.

Efectos de la declaración judicial sin presencia de letrado. Ver también el capítulo relativo a la declaración de imputado.

a) Sólo es causa de nulidad si ha causado indefensión. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 que «de la exigencia de los artículos 17.3º y 24.2º de la Constitución Española sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios (sentencia del Tribunal Constitucional 32/03 de 27 de febrero), con la salvedad, desde luego, de los supuestos de la detención y de la prueba sumarial anticipada (sentencia del Tribunal Constitucional 206/91), sin olvidar que lo decisivo es que la irregularidad procesal haya producido un perjuicio real y efectivo constitucionalmente relevante (sentencias del Tribunal Constitucional 112/89 y 186/90). En resumen, la ausencia de Letrado en una declaración sumarial sólo ha de valorarse como lesiva cuando es determinante de indefensión material, atendidas las circunstancias del caso concreto, por haber servido dichas declaraciones para apreciar su culpabilidad (sentencia del Tribunal Constitucional 185/98, de 26 de septiembre)». b) Nunca puede valorarse como prueba preconstituida. La sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de febrero de 2003 señala que «el recurrente alega, como única razón de la indefensión producida, que la declaración fue autoinculpatoria y que se efectuó sin estar presente Abogado alguno que le prestara asistencia técnica. Sin embargo, ni desde la perspectiva del derecho a no declarar o no declarar contra sí mismo, ni desde la óptica de la finalidad del derecho a la asistencia letrada, puede afirmarse la existencia de indefensión. En primer término, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable constituyen "garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable (sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983, de 11 de mayo, FJ 2; 127/1992, de 28 de septiembre, FJ 2)" (sentencia del Tribunal Constitucional 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6). Por consiguiente, en la medida en que no se alega que el actor realizara la citada declaración de forma no voluntaria y sometido a algún tipo de compulsión, ni tales circunstancias puedan inferirse de los hechos dada la presencia del Juez en el acto, carece de consistencia establecer una conexión, en el caso concreto, entre el derecho a ser asistido técnicamente de Letrado y el derecho a no declarar contra sí mismo. Tampoco puede estimarse la existencia de indefensión

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material. La admisión judicial de que la declaración se efectuara sin la presencia del Letrado del imputado sólo constituiría quiebra de la garantía de contradicción, y paralela limitación de su derecho de defensa con resultado de indefensión material, si, a partir de su contenido autoinculpatorio, se le hubiera otorgado validez como prueba preconstituida y siempre que hubiera sido valorada como prueba de cargo sobre la que sustentar su condena. Nada de ello ha ocurrido en el presente caso, ya que la declaración sumarial no fue introducida en el proceso como prueba preconstituida, sino que, sobre la misma, leída en la vista, fue interrogado, negándose a contestar en virtud de su legítimo derecho a guardar silencio». c) Nunca puede servir de fundamento a una Sentencia condenatoria. La Sentencia del Tribunal Supremo 1873/2002, de 15 noviembre, señala que «el derecho a la asistencia letrada, reconocido en los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución, no puede ser interpretado unitariamente por la diversa función que la garantía cumple en atención al bien jurídico protegido. El artículo 17.3 reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad, mientras que el artículo 24.2 lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado. Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada guarda esencial paralelismo con los textos internacionales suscritos por España. En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1987, de 11 de diciembre recordada, entre otras, por la también sentencia constitucional 252/1994, de 19 de septiembre. En esta última se subraya que la función del Letrado principalmente es evitar la autoinculpación del detenido por ignorancia de los derechos que le asisten. Desde la perspectiva del artículo 24.2, desde luego, no es sólo un requisito procesal, por cuyo cumplimiento ha de velar el propio Órgano Judicial y el Ministerio Fiscal, sino que es un derecho del imputado aún antes del procesamiento (artículos 118 y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). De la exigencia de los artículos 17.3º y 24.2º de la Constitución Española sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios, con la salvedad, desde luego, de los supuestos de la detención y de la prueba sumarial anticipada (Sentencia del Tribunal Constitucional 206/1991), sin olvidar que lo decisivo es que la irregularidad procesal haya producido un perjuicio real y efectivo constitucionalmente relevante (Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1989 y 186/1990). En resumen, la ausencia de Letrado en una declaración sumarial sólo ha de valorarse como lesiva cuando es determinante de indefensión material, atendidas las circunstancias del caso concreto, por haber servido dichas declaraciones para apreciar su culpabilidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1998, de 28 de septiembre), lo que no ocurre en el aquí contemplado porque el recurrente se negó a declarar ante la guardia civil, a parte de estar asistido por abogado de oficio en todo momento y no se practicó ninguna otra diligencia que hubiera requerido su presencia conforme al artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

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d) Necesidad de información de sus derechos al imputado. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2000, señala que «la segunda declaración, obrante al folio 37, ampliatoria de la realizada en el Juzgado al que fue presentado tras la detención, se realiza cuando el acusado se encontraba en libertad. La falta de designación de un letrado en la primera declaración, una previa información de sus derechos y entre ellos a ser asistido por letrado para actuar su derecho de defensa. Esa ausencia no implica una vulneración de su derecho aunque su realización sin asistencia impida su valoración como actividad probatoria. No existió, propiamente, una vulneración de una norma esencial del procedimiento ni se causó indefensión por la no presencia de letrado en esa declaración. Ahora bien, toda declaración de un imputado penal, si no ha ejercitado su derecho a nombrar Abogado que la defienda, debe ir precedido de la información concreta de sus derechos conforme al artículo 24 de la Constitución. La omisión de esa actuación jurisdiccional, supone que su declaración no debe ser valorada a los efectos de conformar una convicción judicial sobre el hecho declarado probado, pero no puede suponer la anulación de todo el procedimiento penal». e) Necesidad de Letrado cuando el imputado está privado de libertad, aunque no esté detenido. La circunstancia de encontrarse el imputado privado de libertad, aunque no esté detenido, obliga, sin embargo, a designar Letrado, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 886/2004, de 5 julio, afirma que «con respecto a esa primera denuncia casacional, inexistencia de abogado en su toma de declaración, la Sala sentenciadora de instancia la rechaza sobre la base de que el imputado no se encontraba formalmente detenido. Pero es lo cierto que en tal declaración judicial se instruyen al recurrente del contenido de los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y este último, refiere los derechos y motivos de los que debe ser informado el detenido (artículo 520.2), y que únicamente podrá renunciar a la asistencia letrada "si su detención lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados, exclusivamente, como delitos contra la seguridad del tráfico". Y también es evidente que acudió a prestar tal declaración privado de libertad, como consecuencia de su ingreso en centro penitenciario cumpliendo condena. Todos esos elementos conducen a declarar la nulidad de tal declaración y que no pueda ser objeto de valoración (artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)». f) La designación de Letrado no es preceptiva hasta la apertura del juicio oral. La Sentencia del Tribunal Supremo 744/2004, de 4 junio, manifiesta que «el Tribunal de instancia ha dado oportuna y correcta respuesta a igual invocación y recordó que conforme al artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando el imputado no está detenido, no es preceptiva la asistencia letrada hasta la apertura del juicio oral, habiendo manifestado su voluntad de declarar sin Letrado, sin que se haya otorgado el valor de prueba a las declaraciones prestadas sin dicha asistencia, y una vez acordada la apertura estuvo debidamente asistido, habiendo actuado su defensa sin restricción alguna. Por otra parte, acorde con lo que se dispone en el artículo 118 de la misma Ley procesal, precepto del que fue informado con todas las garantías,

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como consta al folio 127 de las actuaciones, pudo designar Letrado y Procurador desde el primer momento y ello se produjo cuando la actuación de esos profesionales era necesaria, designación que se tuvo que interesar de nuevo al Colegio de Abogados ya que la primera Letrada designada renunció a su defensa en el mismo momento de iniciarse el acto del juicio oral lo que determinó su suspensión y la designación de otro Letrado de oficio». 65.

Declaración policial de varios acusados asistidos por el mismo Letrado.

La Sentencia del Tribunal Supremo 207/2006, de 7 febrero, afirma que, «la segunda causa de nulidad se sitúa en las primeras declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción por los acusados, habiendo sido asistidos por el mismo letrado, hay que entender designado por ellos según se deduce de las actas de información de derechos obrantes a los folios 20, 23 y 26. Entienden los recurrentes que existían intereses contrapuestos entre la acusada que ha consentido la sentencia y los dos recurrentes, lo que debió determinar que éstos fuesen asistidos por abogado distinto. Ahora bien, la acusada prestó declaración en primer lugar y la posible contradicción sólo se reveló a partir de dicho momento, luego esta declaración se prestó exenta de irregularidad alguna. En segundo lugar, tampoco el letrado designado alegó incompatibilidad y era el primer llamado a hacerla notar. Por último, tampoco puede reconocerse indefensión cuando a partir de dicha primera declaración (donde los acusados niegan su participación en los hechos) la estrategia defensiva de las partes se ha desarrollado sin limitación alguna». 66.

Declaración policial espontánea del detenido sin asistencia de letrado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1996, en un supuesto en el que un detenido, cuando es trasladado a las dependencias policiales, sin estar asistido de letrado, manifiesta a los agentes que le conducen un dato determinante para el descubrimiento y determinación de otros delincuentes, señala que «la ausencia de letrado priva a la manifestación inicial de cualquier valor probatorio pero ello no impide que, cumplidas las formalidades legales se incorpore al atestado que abre las diligencias y que sirva como denuncia para iniciar las investigaciones. Subsanado el defecto inicial, que no llega a viciar el atestado originario, la entidad incriminatoria de las pruebas acumuladas hay que deducirla del resto de los elementos probatorios utilizados para formar la convicción inculpatoria del órgano juzgador. La lectura de la sentencia y el repaso de las actuaciones pone de relieve que el material probatorio que fundamenta la condena procede de otras actuaciones judiciales realizadas durante la instrucción y en el acto del juicio oral, con total autonomía y con todas las garantías que proporciona la publicidad y contradicción consustanciales al plenario. Tales declaraciones, realizadas en un sentido claramente incriminatorio, constituyen un medio racional y legítimo de prueba que no vulnera ningún derecho fundamental ya que no existe obstáculo alguno para que los detenidos en una actuación policial proporcionen datos en caliente, de manera espontánea, libre y directa, que

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permitan continuar o completar la investigación y practicar detenciones preliminares, siempre que después, estos datos se incorporen al atestado con todas las garantías legales y sean contrastados a lo largo de las actuaciones y el momento del juicio oral». La Sentencia del Tribunal Supremo 207/2006, de 7 febrero, manifiesta que: «el primero, donde se invoca también el artículo 11.1 LOPJ, se refiere sustancialmente a que los acusados, tras ser interceptados y llevados al cuartel de la Guardia Civil, fueron sometidos a interrogatorio sin haber sido informados de sus derechos y sin asistencia letrada. Desde luego, examinado el atestado "ex" artículo 899.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es posible entender que tal interrogatorio se produjese, pues los tres acusados, según consta en las actas correspondientes, rehusaron declarar en las dependencias de la Guardia Civil. Es cierto que en el folio 2º del atestado, bajo el epígrafe "continuación diligencia de conocimiento del hecho", se hace constar que "los individuos al ser preguntados por separado, incurrieron en contradicciones y se procedió a la práctica de gestiones para determinar la participación de los sospechosos en los hechos". Pero evidentemente no se trata de un interrogatorio sujeto a las garantías cuya vulneración se denuncia sino a las diligencias previas a la imputación policial. Además, si hubiesen tenido lugar determinadas irregularidades en el atestado, ello no significa la nulidad de las fuentes probatorias que ha tenido en cuenta la Audiencia para formar posteriormente su convicción, pues los recurrentes ni siquiera llegaron a prestar declaración ante la Guardia Civil. En el desarrollo del motivo se insiste en que la acusada no recurrente "confesó los hechos en el cuartel", lo que desde luego no consta en el atestado, aunque un agente policial declaró posteriormente ante el Juez de Instrucción (folio 302) que "Iris confesó los hechos y les dijo que el arma la habían tirado más o menos por el lugar donde se detuvo el vehículo". No obstante, la Audiencia entiende que se trata de una declaración libre y espontánea de la acusada que no está proscrita por la Jurisprudencia de esta Sala, pues nada impide al detenido reconocer espontáneamente los hechos o su participación en los mismos iniciadas las pesquisas policiales, hasta el punto que ello pueda dar lugar a la apreciación de una atenuante. Tampoco la acusada denunció en su declaración ante el Juez de Instrucción (folio 21), asistida de letrado de su designación, la existencia de presiones u otros actos intimidatorios». La Sentencia del Tribunal Supremo 1133/2003, de 8 septiembre, referida a manifestaciones espontáneas en el transcurso de un registro domiciliario, afirma que, «una vez halladas las bolsas que se guardaban en el cajón cerrado, el detenido manifestó la naturaleza de su contenido, pero en ningún momento se expresa que aquél fuera sometido a interrogatorio alguno ni a que se practicara una declaración propiamente dicha en los términos previstos en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que todo indica que la manifestación del acusado que recoge el Acta fue espontánea y voluntaria, dejándose constancia de ella por el actuario judicial pero sin que tales manifestaciones se encuentren incardinadas en el concepto de "declaración policial o judicial" que contempla el mencionado art.

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520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte —y únicamente a efectos dialécticos— la estimación del reproche carecía de practicidad, puesto que, al margen de la intrascendencia del reconocimiento de que las bolsas intervenidas contenían heroína y cocaína, su única consecuencia no excedería de la nulidad de esas manifestaciones en cuestión, que habrían de ser expulsadas del acervo probatorio, siendo de destacar que la prueba de cargo sobre la naturaleza de las sustancias incautadas no la constituye las repetidas manifestaciones (que ni siquiera son consideradas por el juzgador de instancia), sino el análisis posterior de los productos intervenidos, por lo que, también en este caso, las manifestaciones del acusado en el transcurso de la diligencia de entrada y registro resultarían irrelevantes a efectos incriminatorios y en ningún caso la hipotética nulidad de dichas manifestaciones afectaría a la validez y legitimidad constitucional y de legalidad ordinaria del registro domiciliario efectuado, cuyo resultado constituye la prueba de cargo que fundamenta la declaración de culpabilidad del recurrente». 67.

Efectos de la diligencia de reconocimiento practicada sin intervención de letrado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1999, señala que «debe reconocerse, por tanto, que las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en esta causa sin la presencia de Letrado han desconocido tal derecho (que, al propio tiempo, constituye una exigencia legal), y que el Juez de Instrucción debió actuar en consecuencia, conforme a lo previsto en los números 4 y 5 del citado artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .Mas, dicho esto, ha de tenerse en cuenta también que si la falta de asistencia del Letrado no se invoca en su momento procesal, sólo puede estimarse conculcadora de un derecho fundamental "si produce indefensión" (v. sentencias del Tribunal Constitucional núms. 94/1983 y 47/1986), y que, en último término, dicha falta sólo produciría el efecto de no poder ser apreciada la correspondiente diligencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia (v. sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril, 2 de junio y 28 de septiembre de 1995)». Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2001, señala que «la asistencia letrada no es en cambio un requisito de validez de las ruedas de reconocimiento que se practican con relación a imputados que, sin estar detenidos ni presos, han sido instruidos previamente de sus derechos según el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y voluntariamente se somete a la rueda identificativa sin ejercitar su derecho a la asistencia letrada, siempre en el ámbito de la instrucción sumarial propiamente dicha y exceptuando por tanto los supuestos en que se trata la práctica de verdadera prueba anticipada destinada a ser valorada por sí misma en el Juicio Oral, en cuyo caso la asistencia letrada resulta inexcusable. En definitiva, mientras que el detenido precisa forzosamente de la asistencia de Abogado en toda diligencia de identificación (artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), el imputado no privado de libertad tiene derecho a ejercitar su derecho a

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la defensa actuando en el procedimiento (artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) pero puede someterse, si así lo estima oportuno, a una rueda identificativa sin asistencia letrada, no teniendo entonces más valor que el de una mera diligencia sumarial». 68.

Apertura del juicio oral sin que haya intervenido Letrado en la instrucción.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2000, viene a establecer que «ningún obstáculo legal se opone a que el procedimiento llegue a la apertura del juicio oral sin que el imputado no privado de libertad esté asistido por Abogado, si aquél renunció a designarlo y no solicitó se le nombrase de oficio. En las diligencias previas, con que comenzó el procedimiento en que se dictó la Sentencia recurrida, el acusado fue llamado a presencia judicial tan pronto fue identificado, se le informó de los derechos que le reconocen los artículos 24.2 de la Constitución Española y 118 y 789.4º Ley de Enjuiciamiento Criminal, rehusó nombrar Abogado que le defendiese y, tras renunciar también a ser asistido en su declaración, fue informado del hecho que se le imputaba e hizo, en su descargo, las alegaciones que tuvo por convenientes. Ello quiere decir que ninguna de las garantías esenciales del proceso le fue negada y que, si en las diligencias practicas hasta la apertura del juicio oral no tuvo intervención, no estuvo determinada su inactividad procesal por el quebrantamiento, por parte del Juzgado Instructor, de forma alguna del procedimiento sino por su libre y espontánea voluntad. Cumplido el trámite de solicitar la apertura del juicio oral y formular escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, el Juez de Instrucción dicta Auto, de fecha 12 de mayo de 1997, en el que se declara abierto el juicio oral y se acuerda el emplazamiento del acusado, con entrega del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de tres días designe Abogado y Procurador que le defienda y represente bajo apercibimiento de serles designado de oficio. En el trámite de notificación y emplazamiento el acusado manifiesta que ya tiene Abogado y Procurador y al no expresar quiénes son se procede a cumplimentar los trámites para designárselos de oficio. Cumplido este trámite, se tiene por designados tales profesionales y se hace entrega de copia de las diligencias al Procurador para que presente escrito de calificación y defensa. Lo que se hace con fecha de 3 de julio de 1997, evacuando el trámite sin que se mencione restricción alguna en su derecho de defensa. Señalado el acto del juicio oral éste se celebra, estando el acusado asistido y defendido por el correspondiente Letrado, sin que se haga protesta alguna referida a limitación en sus derechos de defensa». 69.

Notificación del procedimiento al imputado y secreto de las actuaciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997, señala que «al hacerse en el oficio policial de solicitud de tal intervención telefónica una imputación concreta de carácter delictivo contra varias personas y al aceptarse como válida tal imputación por el Juzgado, que la utilizó como base de la citada medida de investigación en el auto que al respecto se dictó, es claro que tenía que haberse cumplido

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lo mandado en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, era forzosa la comunicación de la existencia de esa imputación a las personas contra los que se dirigía, con instrucción de sus derechos y con posibilidad de actuar en el proceso desde ese mismo momento con Abogado y Procurador, todo conforme al texto de tal norma procesal, introducida en nuestro Derecho por Ley 53/1978 de 4 de diciembre; pero ello habría impedido la eficacia de la investigación pretendida. La Ley 53/1978, de 4 de diciembre, que modificó los textos de los artículos 118 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alteró radicalmente este sistema haciendo contradictoria la instrucción por regla general desde su inicio, de modo que aquel derecho que sólo podía tener el sujeto pasivo de la causa desde su procesamiento, inculpación o encartamiento, incluso sometido al criterio discrecional del Juez, lo tiene ahora desde que se produce la admisión de la denuncia o querella o desde que existe cualquier actuación procesal de la que resulta la imputación de un delito contra persona o personas determinadas. El instructor tiene un arma en sus manos para poder investigar a espaldas de las partes, que es la declaración del sumario como secreto conforme a dicho artículo 302, y entendemos que tal secreto puede existir desde el inicio del procedimiento, pudiendo incluso abarcar al acto de notificación al imputado impuesto por el artículo 118. Es precisamente en tales momentos iniciales cuando quizá sea más necesaria una investigación sin conocimiento de las personas investigadas y para ello es necesario que la declaración de secreto permita comprender en la misma también este acto de comunicación al imputado ordenado por el artículo 118. Ciertamente, como alega el recurrente, el presente proceso se inició con un auto del Juzgado de Instrucción n.o 7 de Santander en respuesta a una detallada solicitud policial, auto que consideramos debidamente motivado, por el que se autorizaba la intervención de tres teléfonos de tal ciudad por entenderse que eran utilizados por tres personas que se dedicaban al tráfico de drogas, tres de las diez que luego fueron condenadas en la sentencia que ahora se recurre. Sin embargo, pese a que el éxito de tal medida de investigación requería que ello se hiciera sin el conocimiento de las personas afectadas, no se acordó el secreto del sumario conforme el citado artículo 302. Ello constituye una infracción procesal: como ya se ha dicho no está permitido iniciar un proceso penal contra determinados imputados sin ponerlo en conocimiento de éstos conforme ordena el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo declaración de secreto». 70.

Derecho a la libre designación de letrado.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1262/2003, de 27 noviembre, viene a establecer que «es cierto que la Letrada designada por el recurrente, por omisión imputable al Juzgado de Instrucción, no fue designada formalmente hasta el 30 de mayo de 2000. Pero no es menos cierto que durante este tiempo el recurrente estuvo asistido por la Defensora de oficio, que estuvo presente en la declaración indagatoria, aunque no conste su nombre en el acta. En esta declaración el recurrente negó haber cometido los hechos que se le imputan en el auto de procesamiento. Asimismo es cierto que la Abogada de su elección se hizo cargo de la defensa después de que

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estuvieran formuladas la conclusiones provisionales por la de oficio, pero también se debe señalar que la primera elevó a definitivas las mismas conclusiones sin introducir ninguna modificación. Por consiguiente, el derecho de defensa del recurrente no se ha visto mermado en lo más mínimo, puesto que el acusado en ningún momento realizó actos que hubieran contribuido a su autoincriminación, que no se alega ninguna diligencia que la Defensora de su elección se hubiera visto impedida de proponer la nueva Defensora, ni que como consecuencia de la demora en la designación se hubiera frustrado una línea de estratégica de defensa. Tampoco consta que la Letrada designada hubiera pedido antes de la oportunidad que consta al folio 63 que la Letrada de oficio le otorgue la venia para reemplazarla». La vigencia del derecho a la libre designación de Letrado, en el caso de una orden europea de detención y entrega, es analizada de una manera muy interesante en la sentencia del Tribunal Constitucional 81/2006, de 13 de marzo, afirma que «despejados así los hechos que dan lugar a la queja por vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia letrada, constatamos que la misma es idéntica en lo esencial a la que dio lugar a la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 339/2005, de 20 de diciembre, cuya doctrina al respecto, recogida en su fundamento jurídico 5, procede recordar y aplicar: a) El derecho a la asistencia letrada "interpretado por imperativo del artículo 10.2 de la Constitución Española de acuerdo con el artículo 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, y con el artículo 14.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos es, en principio, y ante todo, el derecho a la asistencia de un Letrado de la propia elección del justiciable (Sentencia del Tribunal Constitucional 216/1988, de 14 de noviembre, F. 2), lo que comporta de forma esencial que éste pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentalizar su propia defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 30/1981, de 24 de julio, F. 3; 7/1986, de 21 de enero, F. 2; 12/1993, de 18 de enero, F. 3)". b) De ahí que "la libre designación de Abogado, salvo muy excepcionales circunstancias que permitan su restricción, previstas por la Ley y proporcionales al fin, constitucionalmente lícito, perseguido, debe siempre primar sobre la asignación de oficio". En nuestro ordenamiento, "la única situación en la que Ley permite la imposición de un Letrado de oficio contra la voluntad del sujeto es la de incomunicación del detenido o preso contemplada en el artículo 527 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya constitucionalidad ha sido declarada por este Tribunal en Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1987, de 11 de diciembre, ya citada, en virtud de la ponderación del derecho a la asistencia letrada del artículo 17.3 de la Constitución Española con la necesaria protección de otros bienes constitucionalmente reconocidos". c) De acuerdo con la regulación de la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega, y en concreto de sus artículos 13 y 14.2 "y de la remisión que efectúan a la Ley de Enjuiciamiento Criminal no cabe ninguna duda de que la comparecencia a efectos de la orden europea de detención y entrega debe efectuarse con el Letrado designado por el detenido, pues ninguna restricción del mismo consta en ella". Convendrá reiterar

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que el artículo 14.2 de dicha Ley determina el objeto de la comparecencia que consiste básicamente en determinar si el detenido se opone o no la entrega, si aduce causas de denegación y solicita se practiquen pruebas al efecto y si renuncia al principio de especialidad. d) "[L]a efectividad de la defensa y de la asistencia ejercida, en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías que consagra el artículo 6 CEDH y el artículo 24.2 de la Constitución Española, constituye una garantía complementaria a la obligación de nombramiento del Abogado de oficio, pero no puede ser utilizada para prescindir de la voluntad manifestada por el demandante de amparo de designar un Letrado de su elección y justificar la asignación de un Letrado de oficio, produciendo una restricción injustificada, sin apoyo legal para ello, del derecho a la libre designación de Abogado". La exigencia de un efecto material de indefensión, unida a la consideración de que tal efecto no se produce si el afectado dispuso de asistencia letrada de oficio, provoca, con su desprotección práctica, un vaciamiento del contenido del derecho a la libre designación de Abogado. La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta a la queja correspondiente de la demanda conduce derechamente al otorgamiento del amparo. Los órganos judiciales no permitieron que el recurrente fuera defendido por el Abogado por él designado, que era el que le había asistido en el procedimiento previo de extradición. Le fue impuesto un Abogado de oficio, sin que ello esté previsto en la Ley 3/2003, de 14 de marzo, sobre la orden europea de detención y entrega, ni concurriera la circunstancia excepcional prevista en el art. 527 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (detenido o preso incomunicado). Para el restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho a la asistencia de Letrado procede la anulación de las resoluciones judiciales recurridas y la retroacción de actuaciones al momento anterior a la audiencia prevista en el artículo 14 de la Ley 3/2003, a fin de que vuelva a celebrarse con respeto del citado derecho fundamental y en concreto con la facultad del recurrente de encomendar su representación y asesoramiento técnico al Abogado que libremente elija». 71.

Designación de Letrado en casos de incomunicación.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1999, que «el derecho a la defensa, mediante la asistencia de un letrado elegido libremente por la persona a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo, está reconocida en el artículo 24.2 de la Constitución y reforzada por la vigencia interna de los artículos 14.3.d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, artículo 6.3 c) del Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Este derecho hay que proyectarlo sobre las diversas fases por las que pasa un procedimiento penal. Las actuaciones se inician normalmente, con la imputación de un hecho delictivo a una determinada persona y va acompañada, en algunos casos, de su detención. Comenzada la investigación, la persona implicada pasa sucesivamente por la condición de imputado, o procesado si se trata de un procedimiento ordinario, inculpado, y finalmente acusado. El derecho a la defensa, mediante la asistencia letrada, aparece desde el origen de las actuaciones y así el

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artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que toda persona a quien se impute un acto punible, podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que sea éste, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar, o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho. Si la persona afectada no designa un letrado de su elección se le nombrará de oficio. El último párrafo establece la imprescindibilidad del letrado, cuando la causa llegue a un estado en que se necesite su consejo o haya de intentar algún recurso. Este precepto, que precede por poco tiempo a la vigencia del Texto Constitucional, obedece al deseo de iniciar el ajuste de nuestro sistema procesal a los textos internacionales de Derechos Humanos y se ve refrendado, no sólo por el artículo 24.2 de la Constitución sino también por el artículo 17.3, que garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la ley establezca. Esta cláusula abierta ha permitido a nuestro legislador, establecer una especialidad o variante en los supuestos de personas detenidas por su presunta implicación en bandas armadas o actividades terroristas, estableciendo, para estos casos, la posibilidad de la incomunicación y negando al incomunicado la opción de elegir abogado, sustituyéndolo, en todo caso, por uno designado de oficio y negándole el derecho a la entrevista final con el letrado que le haya correspondido. Como se ha dicho en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala, la incomunicación de los detenidos o presos constituye una medida excepcional que la autoridad judicial competente podrá adoptar, bajo su responsabilidad, mediante auto motivado. Para adoptar esta resolución deberá tener en cuenta las circunstancias del caso y las necesidades de la investigación. Esta incomunicación, como se acaba de decir, limita los derechos reconocidos al detenido o preso en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente sobre la constitucionalidad de esta medida en los supuestos de haberse acordado la incomunicación, argumentando que el artículo 17.3 de la Constitución exige solamente la efectividad de la asistencia y defensa letrada, con independencia de la modalidad de su designación (sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de diciembre de 1987, 21 de marzo de 1988, 8 de abril de 1998 y 24 de enero de 1995). Esta limitación pretende conciliar los derechos del imputado con el aseguramiento de la eficacia de la investigación de los hechos y constituye una excepción que debe aplicarse con carácter excepcional, reduciendo al mínimo posible los supuestos en los que procede la incomunicación. Si se considera que el abogado de oficio es también un profesional imbuido de sus deberes, no tienen por qué verse afectados los derechos de defensa de la persona asistida en estas circunstancias. Esta medida, debe ser reducida a supuestos excepcionales y limitada estrictamente en cuanto a su duración temporal, por lo que tiene que alzarse en todo caso cuando la investigación haya avanzado hacia fases, en los que no sólo ya no es posible la incomunicación sino que es imprescindible la asistencia de letrado de libre elección». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1998, señala que, «desde el punto de vista constitucional y de la legalidad ordinaria es

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preciso tener en cuenta que, según el art. 17.3 de la Constitución, "se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca"; precepto luego desarrollado en los artículos 520.2. c) y 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Conforme al primero de estos preceptos, el detenido tiene "derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto"; pero, de acuerdo con el segundo, "el detenido o preso, mientras se halle incomunicado, no podrá disfrutar de los derechos expresados en el presente capítulo, con excepción de lo establecido en el artículo 520, con las siguientes modificaciones: a) En todo caso, su Abogado será designado de oficio ..".. El Tribunal Constitucional (sentencia del Tribunal Constitucional 196/87) declaró la adecuación de la designación de oficio del Abogado, en caso de incomunicación, al artículo 17.3 de la Constitución Española, por entender que dicho precepto exige la efectividad de la defensa letrada, con independencia de la modalidad de la designación; criterio ulteriormente mantenido al resolver sendos recursos de amparo (sentencias del Tribunal Constitucional 46 y 60/88, y más recientemente en la de 24 de enero de 1995); habiendo declarado también que, si el Abogado de libre designación no impugna, cuando el imputado la ratifica, la primera declaración estando incomunicado y asistido de Abogado de oficio, carece de sentido cuestionar la inconstitucionalidad de este precepto (v. sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994)». 72.

Entrega al Letrado de copia del atestado.

La sentencia del Tribunal Supremo 1283/2000, de 12 de julio, señala que la pretensión de obtener copia del atestado puede incidir negativamente en la investigación, que en el momento inicial, puede afectar a otras personas o delitos, añadiendo que lo que realmente importa y tiene relevancia constitucional, es el conocimiento de la acusación que se formula contra una persona a los efectos del derecho de defensa, siendo suficiente en ese momento con tener conocimiento de la causa de la detención, delito que se le imputa y lectura de derechos, copia de la declaración y derecho a solicitar una nueva y de hacer las observaciones que estime convenientes y a la entrevista reservada entre el Letrado y el detenido. En todo caso, como acertadamente señalan la Circular 2/1995 y la Consulta 2/2003 de la Fiscalía General del Estado, exigencias elementales del derecho de defensa imponen que el Letrado y demás partes puedan tomar vista, antes de la audiencia del artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de las actuaciones practicadas hasta ese momento (artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). 73.

Derecho a participar en las diligencias del sumario.

La participación del imputado a través de su letrado en las diligencias de instrucción que se lleven a cabo en esta fase del procedimiento, constituye un derecho del mismo que puede ejercitar mediante su solicitud, pero no es una obligación del

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Instructor que haga nula la diligencia llevada a cabo sin dicha intervención, como así recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996, cuando dice que «el principio de contradicción no otorga un derecho a participar en las diligencias del sumario, bajo pena de nulidad sin más. Se trata, por el contrario, de un derecho, que, durante la instrucción puede ser ejercido y debe ser acordado a petición de parte o bien, cuando existan razones que a juicio del juez lo requieran, otorgado expresamente por el instructor. Es decir: la posibilidad de ejercer el derecho a contradecir a los testigos es condición de la valoración de la prueba testifical, sin embargo, el artículo 24.2 de la Constitución Española y el artículo 6 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 (protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) no impone al Tribunal un deber de instar al ejercicio de este derecho. En todo caso, durante la instrucción es la defensa la que tiene a su cargo tomar parte o no en las diligencias, de la misma manera que el derecho a proponer medidas de prueba durante esta fase del procedimiento —artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— no impone al juez de instrucción instar el ejercicio del mismo». 74.

Negación del derecho a la asistencia jurídica gratuita en procedimientos en que su intervención no es preceptiva.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 1987 que «la negación del derecho a la asistencia letrada gratuita en proceso que permite la comparecencia personal, sólo constituirá vulneración constitucional si la autodefensa ejercitada por aquel a quien se niega el derecho se manifiesta incapaz de compensar la ausencia de Abogado que lo defienda y por lo tanto, de contribuir satisfactoriamente al examen de las cuestiones jurídicas suscitadas en el proceso, lo cual será determinable, en cada caso concreto, atendiendo a la mayor o menor complejidad del debate procesal y a la cultura y conocimiento jurídico del comparecido personalmente, deducidos de la forma y nivel técnico con que haya realizado su defensa». Añade por su parte la sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 1998 que «la exigencia legal de postulación no coincide siempre con la necesidad constitucional de asistencia letrada. Por ello, el que la ley permita la comparecencia personal del interesado no justifica siempre la negativa judicial al nombramiento de Letrado del turno de oficio si quien lo solicita carece de recursos económicos para designar uno de su elección. La necesidad constitucional de asistencia letrada viene determinada por la finalidad que este derecho cumple, es decir, garantizar la igualdad de las partes y la efectiva contradicción para el correcto desarrollo del debate procesal y será constitucionalmente obligada allí donde la capacidad del interesado, el objeto del proceso o su complejidad técnica hagan estéril la autodefensa que el mismo puede ejercer mediante su comparecencia personal. Por ello la jurisprudencia constitucional ha reconocido, en relación con la gratuidad de tal asistencia letrada, que la negación del derecho a la asistencia letrada gratuita en proceso que permite la comparecencia personal, sólo constituirá vulneración constitucional si la autode-

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fensa ejercitada por aquel a quien se niega el derecho se manifiesta incapaz de compensar la ausencia de Abogado que lo defienda y, por lo tanto, de contribuir satisfactoriamente el examen de las cuestiones jurídicas suscitadas en el proceso, lo cual será determinable, en cada caso concreto, atendiendo a la mayor o menor complejidad del debate procesal y a la cultura y conocimientos jurídicos del comparecido personalmente, deducidos de la forma y nivel técnico con que haya realizado su defensa». 75.

La ausencia de Letrado en un acto procesal debe considerarse siempre un requisito subsanable.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 1998, establece que «el carácter de fundamental del derecho a la asistencia de Letrado impide considerarlo un mero requisito formal cuyo incumplimiento impide la continuación del proceso o, incluso, el ejercicio de otros derechos fundamentales como son los de acceder a los recursos previstos por la ley, o el de someter la condena penal a un Tribunal superior. Por ello, cuando la ley exige la intervención de Letrado para dar validez a una actuación procesal, los órganos judiciales han de considerar su ausencia como un requisito subsanable, por lo que no sólo ha de dársele oportunidad al interesado de reparar tal omisión sino que, además, la exigencia a la parte de tener un defensor acentúa la obligación de los poderes públicos de garantizar la efectiva designación de Letrado» (en el mismo sentido, las sentencias del. Tribunal Constitucional 53/1990 de 26 de marzo, y 91/1994 de 21 de marzo). Establece asimismo la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995, que «la asistencia de letrado es, en ocasiones, un puro derecho del imputado; en otras, y además —unida ya con la representación del procurador—, un requisito procesal por cuyo cumplimiento el propio órgano judicial debe velar, cuando el encausado no lo hiciera mediante el ejercicio oportuno de aquel derecho, informándole de la posibilidad de ejercerlo o incluso, cuando aun así mantuviese una actitud pasiva, procediendo directamente al nombramiento de abogado y procurador. En ningún caso cabe transformar un derecho fundamental que es simultáneamente un elemento decisivo del proceso penal en un mero requisito formal, que pueda convertirse en obstáculo insalvable para tener acceso a una garantía esencial». 76.

Escritos sin firma de Letrado.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de marzo de 1988 considera que «el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que no se provea el escrito que no lleve firma de Letrado, pero, sin embargo, el citado precepto no establece sanción de nulidad para el escrito, y menos todavía para la providencia que, no acomodándose al mandato legal, lo admita; del escrito no puede decirse que sea inválido, pues la categoría que mejor le conviene, toda vez que en él se contiene la declaración de voluntad del representante de la parte litigante, es la de acto incom-

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pleto, y ninguna duda razonable cabe respecto de la posibilidad de completar el acto, siempre que la integración se realice antes de cumplirse el plazo preclusivo del correspondiente trámite procesal, si éste existiera; podrá, tal vez, cuestionarse la eficacia de una integración tardía, pero de ello no se puede seguir la conclusión de que se trata de un acto procesal nulo, y no teniendo tal carácter, en sí mismo considerado, tampoco existe razón suficiente para decretar la nulidad de la resolución judicial que, aun no acomodada al precepto legal, contenga una decisión favorable a los derechos de la parte litigante». 77.

La condena en costas.

a) Criterios consolidados de la condena en costas. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 426/2006, de 12 de abril (ponente, Ramos Gancedo), señala que «en definitiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal 1995). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (STS 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 y 15.9.99, entre otras muchas). 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada). 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (STS 16.7.98, entre otras). 5) La condena en costas no incluye las de la acción popular (STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras) (véase STS de 10 de diciembre de 2004). En la misma línea, la STS de 22 de junio de 2005 declara que la doctrina de esta Sala, en orden a la imposición de las costas de la acusación particular, ha prescindido del carácter relevante o no de su actuación para justificar la imposición al condenado de las costas por ellas causadas y, conforme a los arts. 109 C. Penal y 240 LECriminal, entiende que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas de las mantenidas por el Ministerio Fiscal, de las que se separa cualitativamente y que se evidencian como inviables, inútiles o perturbadoras». b) Costas de la acusación popular. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1998 que «hay que excluir de la condena al pago de las costas las ocasionadas por la actuación de las dos acusaciones populares. Cualquier ciudadano puede ejercer la acción penal. Así lo reconoce, incluso, la propia Constitución Española, en su artículo 125, consagrando en esta Ley fundamental lo que ya decían los

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artículos 101 y 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal —luego se recogió en el artículo 19 LOPJ—. Pero quien así actúa sabe —o debe saber— que, cuando no es perjudicado por el delito y existe acusación pública, como ocurrió en el caso, su actuación en el proceso no puede suponer un coste adicional a pagar por los condenados». (En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero, 17 de mayo. y 7 y 20 de diciembre de 1996 y 9 de julio de 1997). c) Costas de la acusación popular en delitos que afectan a los denominados «intereses difusos». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1318/2005, de 17 de noviembre (ponente, Andrés Ibáñez), señala que «efectivamente, es cierto que esta sala ha declarado con reiteración que el ejercicio de la acción popular, en tanto que prevista para personas físicas o jurídicas no directamente afectadas por los hechos delictivos, no puede dar lugar a una repercusión de las costas debidas a su iniciativa procesal. Se trata de un criterio jurisprudencial consolidado, dotado de razonable fundamento, y cuya vigencia con carácter general no parece que pueda cuestionarse. Halla sustento en el dato de que, en la generalidad de los delitos, hay siempre alguien concernido en primera persona por las consecuencias lesivas que de ellos se derivan normalmente. Pero esto es algo que puede no darse en tales términos, cuando se trata de delitos como el contemplado, que afectan negativamente a los que se conocen como "intereses difusos". En efecto, el daño que los mismos producen incide sobre bienes colectivos, que son el contenido de los derechos llamados "de tercera generación", de difícil encaje en la categoría del derecho subjetivo convencionalmente entendido (forma jurídica habitual de los bienes penalmente tutelados), que, en general, presupone como titular al individuo singularmente considerado, o en todo caso, individualizado o identificable como tal. En cambio, esta otra aludida categoría de derechos vive en una dimensión que es siempre transpersonal, ya que interesan directamente a sujetos colectivos, integrantes de grupos humanos indeterminados y abiertos. En algunos casos, puede decirse que, en rigor, lo hacen a la ciudadanía en general e incluso a las generaciones futuras, como ocurre con los que inciden sobre el medio ambiente. Siendo así, es patente que tratándose de delitos relativos a este género de derechos el criterio aludido en materia de costas no es el más pertinente. Y lo mismo puede decirse del propio concepto de acusación particular, que presupone la existencia de un inmediatamente ofendido. Mientras, en cambio, la acción popular, es decir, la de los genéricamente afectados, se adecua perfectamente a la naturaleza de estas infracciones. No sólo, la experiencia abona que con frecuencia, en estos años, si alguna protección penal se ha dispensado a tal clase de intereses, más aún, si éstos han llegado a encontrar acogida en la legislación criminal, ha sido, las más de las veces, merced a iniciativas de esa procedencia. Por tanto, y en general, puede muy bien afirmarse que el cauce de la acción popular es el más natural para dar curso a actuaciones de los legítimamente interesados en la persecución de delitos contra los aludidos bienes colectivos, que actúen en la calidad de genéricos perjudicados. Es decir, de la misma forma en que les conciernen las acciones criminales de referencia. Y siendo así, en presencia de determinadas con-

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II. La asistencia letrada en el proceso penal

diciones, el mismo criterio de la afectación y el interés, interpretado a tenor de la naturaleza de los bienes y derechos de que se trata, deberá servir para fundar eventuales condenas al pago de las costas de la acusación popular, con perfecto encaje en la previsión del art. 124 Cpenal». d) Costas de la acusación particular. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 560/2002, de 27 de marzo (ponente Colmenero Menéndez de Luarca), señala que «las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia (STS 1424/1997, de 26 de noviembre, que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre, 1980/2000, de 25 de enero de 2001, 175/2001 de 12 de febrero y n.o 2002/2001, de 22 de octubre). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo solo en los casos en los que se deniegue su imposición. (STS n.o 175/2001, de 12 de febrero y STS n.o 1004/2001, de 28 de mayo)». La sentencia del Tribunal Supremo 585/2013, de fecha 25 de junio (ponente, Varela Castro), sin embargo, se muestra más restrictiva en cuanto a los criterios de imposición de las costas al señalar que «la imposición de las costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición». e) Imposición de costas al querellante o al actor civil. Desistimiento de la acción ejercitada por la acusación particular. La sentencia del Tribunal Supremo 291/2017, de 24 de abril (ponente, Llarena Conde) expone que «en cuanto al criterio fijado legalmente para evaluar si procede imponer al querellante —o al actor civil—, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, nuestra STS n.o 169/2016 de 2 de marzo, resume las premisas afectadas, en los siguientes términos: "1. Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana (artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como

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investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables. Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial. 2. De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala. Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva. El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado". La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización —también subjetiva— de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la "calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar. No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica. En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular —por desconocimiento, descuido o intención—, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican

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II. La asistencia letrada en el proceso penal

su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes (SSTS n.o 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales (STS n.o 842/2009 de 7 de julio), de modo que la regla general será su no imposición (STS 19 de septiembre de 2001, 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas). En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo, destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que: "1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas (Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril). 2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial (STS 91/2006 de 30 de enero) y 3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas (STS n.o 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre". En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular (STS 91/2006, 30 de enero), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica. Al respecto, de un lado, hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales (STS n.o 508/2014 de 9 junio). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal (STS 384/2008, de 19 junio)». f) Costas en los casos de conclusión del procedimiento antes del juicio. La sentencia del Tribunal Supremo 291/2017, de 24 de abril (ponente, Llarena Conde) expone que «aunque la renuncia hubiera ido acompañada de la voluntad expresa del poderdante y hubiera sido resuelta por auto previo al inicio del plenario, o por más que el juicio oral iniciado se hubiera seguido de un auto de archivo definitivo,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

el pronunciamiento final debería haber abordado el extremo relativo al pago de los gastos inherentes al proceso, en los mismos términos que se establece para cuando el proceso termina a través de sentencia. Expresamente dispone el artículo 239 de la LECRIM que los autos o sentencias que pongan término a la causa, o a cualquiera de sus incidentes, deberán resolver sobre el pago de las costas procesales; recogiéndose en el artículo 240.3 de la LECRIM que la resolución podrá consistir en condenar a su pago al querellante particular o al actor civil, si resulta de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe».

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III. LAS MEDIDAS CAUTELARES

A.

CUESTIONES GENERALES

78.

Regulación.

La detención aparece regulada de los artículos 489 a 501, 520 a 526 y en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como en el artículo 17.2 y 3 de la Constitución Española. La libertad provisional se regula en los artículos 505, 529.1, 530, 539, 544, y 763 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En relación a esta medida, también es de interés la Disposición Transitoria 11ª del Código Penal, la Circular 2/1995, de 22 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre «nuevo régimen procesal de la prisión preventiva», y la Instrucción 1/1988, de 11 de enero, de la Fiscalía General del Estado, sobre «medidas judiciales tendentes a imposibilitar la huida de procesados en situación de libertad provisional». La prisión provisional se regula en los artículos 502 a 519 y en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Respecto a la Intervención o privación provisional del permiso de conducir se regula en los artículos 529 bis, 764.4 y 770.6ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La intervención del vehículo y retención del permiso de circulación se regula en el artículo 764.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; las medidas cautelares en relación con conductores residentes en el extranjero se regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 765.2; el distanciamiento físico entre agresor y víctima se regula en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 544 bis, y en relación con los casos de violencia doméstica el artículo 544 ter, en el que se regula

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III. Las medidas cautelares

la orden de protección para las víctimas de violencia doméstica. Además de las medidas cautelares personales anteriores se prevén las siguientes medidas de aseguramiento de responsabilidad pecuniaria: la fianza, regulada en los artículo 589 a 596 la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el embargo que regulan los artículos 597 a 612 la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la pensión provisional que se regula en el artículo 765.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 79.

Medidas cautelares adoptables de oficio.

Pueden ser adoptadas de oficio por el Juez todas las medidas cautelares con las únicas excepciones de la prisión y la libertad con fianza, únicas sujetas al principio de rogación, que, conforme a lo previsto en el artículo 505.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigen la previa petición de parte para su adopción. 80.

Medidas cautelares cuya adopción requiere la previa celebración de comparecencia.

A partir de la Ley 27/2003, las medidas cautelares que se acuerden como consecuencia de la previa solicitud de una orden de protección, exigen la celebración de una comparecencia judicial. Asimismo, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2003, el artículo 544 bis exige la celebración de comparecencia judicial para la adopción de medidas cautelares más gravosas que otras a las que sustituyan, en caso de incumplimiento de estas últimas. A estas cabe añadir lógicamente, la prisión preventiva cuya comparecencia aparece regulada en el artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 81.

Intervención del Ministerio Fiscal a través de sistemas telemáticos.

La intervención del Ministerio Fiscal en las comparecencias previstas en los artículos 505 —para la prisión preventiva— y 544 ter —para las solicitudes de orden de protección—, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede llevarse a cabo, según el artículo 306 de la misma ley procesal, «...mediante videoconferencia y otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido». 82.

Validez de las comparecencias pese a la incomparecencia de alguna de las partes.

Frente a la primitiva redacción del artículo 504 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que señalaba que «El Ministerio Fiscal y el imputado, asistido de su letrado, tendrán obligación de comparecer», la redacción del artículo 505, introducido por la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley Orgánica 13/2003, ha omitido toda referencia a dicha obligatoriedad, lo que debe interpretarse como la voluntad legislativa deliberada de que la validez de la comparecencia no se vea

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

afectada por la ausencia injustificada del Ministerio Fiscal (otra cosa es que si no concurre ninguna parte acusadora que pida medida cautelar de prisión, el Juez no podrá acordarla), siendo extensible dicha interpretación a la comparecencia prevista en el artículo 544 ter y a la audiencia del artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esto mismo —sostiene la Circular 3/2003 de la Fiscalía General del Estado—, es predicable respecto de la presencia del imputado, al entender que la contradicción se satisface por la posibilidad de ser oído y no por el hecho efectivo de que el imputado asista a la comparecencia a la que ha sido debidamente convocado (en todo caso, es imaginable un comparecencia para resolver sobre la solicitud de una orden de protección sin la presencia del imputado, pero no una comparecencia para resolver sobre la prisión preventiva de quien no comparece). Lo que no debe plantear ninguna duda, es la necesidad de la presencia del Letrado del imputado, debiendo interpretarse la expresión «será asistido, en su caso, de abogado» que utiliza el apartado 4 del artículo 544 ter, como la necesidad ineludible de la asistencia letrada, salvo cuando, por tratarse de una falta, la audiencia que prevé se celebre en el acto del juicio oral del juicio de faltas, en cuyo caso la defensa técnica no es preceptiva. 83.

Medidas cautelares acordadas como consecuencia de la solicitud de una orden de protección (artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

a) Competencia para la adopción de las medidas: pueden suscitarse dudas acerca de si la competencia para conocer de la solicitud de orden de protección corresponde al Juez que esté conociendo del procedimiento ya incoado (en los supuestos en los que se plantee en un procedimiento ya iniciado), o al Juez de Guardia, inclinándose la Circular 3/2003 de la Fiscalía General del Estado por esta última opción, a tenor de lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. b) Posible inadmisión a trámite de las solicitudes de orden de protección. Señala la Circular 3/2003 de la Fiscalía General del Estado que, pese a que el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no dice nada expresamente sobre la posible inadmisión a trámite de las solicitudes de orden de protección, en los supuestos en los que directamente se advierta de la simple lectura de la misma que no concurren alguno de los presupuestos que el propio artículo señala en su apartado 1º para que el Juez pueda dictar la orden de protección (que existan indicios fundados de la comisión de un determinado delito o falta contra alguna de las personas señaladas en el artículo 173.2, y que resulte una situación objetiva de riesgo que requiera la adopción de una medida), será procedente dictar auto por el que se inadmita de plano la orden de protección, no siendo preciso entonces la celebración de la comparecencia. c) Posible adopción de medidas cautelares sin necesidad de resolver la solicitud de orden de protección: en los supuestos en los que por cualquier motivo haya sido imposible resolver sobre la orden de protección solicitada, podrá el Juez, sin nece-

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III. Las medidas cautelares

sidad de celebrar la audiencia preceptiva, y con la finalidad de no dilatar la adopción de medidas protectoras de la víctima, adoptar las medidas cautelares precisas, al amparo de lo previsto en los artículos 544 bis y 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como en el artículo 158 del Código Civil, siendo contemplada esta posibilidad en el párrafo cuarto in fine del apartado cuarto y en el apartado séptimo del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 84.

La citación como medida cautelar.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1987, que «la citación para ser oído, previa al procesamiento, establecida en el artículo 488 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se da en los supuestos en que el imputado esté en disposición de recibir tal acto de intimación mínima, pero ya no resulta preceptivo cuando no se halle, por estar en paradero desconocido o de no inmediata localización, en disposición de ser citado, y a ello responde el procedimiento contra reos ausentes establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 834 y siguientes, pues así resulta del propio sentido del término "desde" utilizado por el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene impuesto por el principio pro societate que parejamente debe inspirar el proceso penal». 85.

Requisitos para la adopción de las medidas cautelares.

Nuestro Tribunal Constitucional señaló que la presunción de inocencia es compatible con la adopción de medidas cautelares, siendo necesario para ello resolución motivada, y que la medida cautelar ha de ser proporcionada, ya que en caso contrario sería punitiva, y así la Sentencia 108/1984, de 26 noviembre establecía que «la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho que, cuando no es reglada, ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso. Por otra parte, la necesidad de que la resolución sea fundada en Derecho, en los términos vistos, viene a proyectar en el artículo 24.2 de la Constitución la exigencia que deriva del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1) que, como ha declarado el Tribunal en muy reiteradas ocasiones, comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho». B.

LA DETENCIÓN

1.

Concepto y garantías

86.

Concepto y naturaleza jurídica de la detención.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo 88/1995, de 1 febrero, «la detención de una persona, como medida cautelar afectante a la "libertad deambulatoria" o

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

derecho a la libertad de movimientos, ello integrante de un derecho fundamental —artículo 17.1 de la Constitución Española—, se halla subordinada a una serie de condicionamientos en aras del mandato constitucional de "legalidad", cuya cumplida presencia la justifican y legitiman. [...] En definitiva, dentro del marco de las detenciones "típicas" la única causa que legitima la detención viene constituida por la presunta comisión de un delito, apuntando a la postre a la incoación de un proceso penal depurador de responsabilidades. Por detención policial la doctrina entiende la obligación que tienen los funcionarios de la policía judicial y de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado para privar de libertad a un imputado, sobre el que pueda presumirse su eventual incomparecencia a la autoridad judicial, durante el tiempo indispensable para practicar las diligencias de reconocimiento e interrogatorio y dentro del plazo previsto en la ley, poniéndolo en libertad o a disposición de la Autoridad judicial. Al meditar sobre su naturaleza jurídica se la define como medida cautelar realizada en el curso de un procedimiento penal o en función de su incoación, preordenada a garantizar la futura aplicación del "ius puniendi" y, de modo inmediato, a proporcionar al Juez de Instrucción el primer sustrato fáctico para la incoación de las diligencias penales y la adopción, en su caso, de las medidas cautelares de carácter provisional. [...] Mas, naturalmente la medida de detención, que supone un "status", si bien limitado o acortado temporalmente, no deja de ir precedida ordinariamente de un fugaz o pasajero período en el que se dan cita la sospecha fundada, el impulso investigador y la corroboración mínima, a cuyo través se llega, en su caso, a la adopción de la idea y decisión de la detención. Esta no es fruto de la arbitrariedad ni tampoco necesariamente correlato de la certeza. Tiene que contar con un mínimo de sustrato indiciario y no debe aguardar comprobaciones exhaustivas. De ahí que se conciba la detención como antesala de la prisión preventiva, intromisión más grave en la esfera de libertad del individuo, o de la libertad provisional, como alternativa a aquélla —artículos 496, 503 y 528 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 17.2 de la Constitución Española—, o bien como preludio de una libertad sin trabas consecuencia de dejarse sin efecto la medida. De ahí que la actuación policial, en el inicio mismo de sus diligencias, debe estar presidida por la máxima cautela, armonizando los deberes gravitantes sobre los agentes tendentes a la prevención e investigación de los delitos (cfr. artículos 11.1, f) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) con el respeto a la libertad de las personas, sólo sujetas a aquellas inmovilizaciones indispensables para la adecuada identificación y sucinto control que desvanezcan cualquier duda sobre su posible implicación en un hecho delictivo, o por el contrario, ponga a aquellos sujetos en trance de una averiguación y pesquisas más serias exigentes de la auténtica medida de detención y, en su caso, puesta a disposición de la autoridad judicial. La detención propia cierra el cerco de libertad de movimiento del individuo y da paso de inmediato, entre otras medidas, a la básica de información de los derechos que le asisten (artículos 17.3 de la Constitución Española y 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). De ahí que la jurisprudencia más actual venga dejando fuera de toda equiparación con la privación de libertad a que se refiere el

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III. Las medidas cautelares

artículo 17 de la Constitución, supuestos tales como retenciones por causa de identificación, cacheos ocasionales, controles preventivos, desplazamiento a dependencias policiales para ciertas diligencias, etc., todo ello en relación con el trato personal prodigado, actitud de los investigados y duración de la diligencia». 87.

La privación de libertad: concepto y garantías.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986, de 10 julio señaló que la privación de libertad del artículo 17.1 de la Constitución Española es única y con un único sistema de garantías independientemente del término que se emplee, y no es posible encontrar zonas intermedias entre detención y libertad, así «una recta identificación del concepto de "privación de libertad", que figura en el artículo 17.1 de la Constitución, es condición necesaria para la exigencia y aplicación del íntegro sistema de garantías que disponen el referido artículo de la norma fundamental, y en este sentido hay que subrayar que no es constitucionalmente tolerable que situaciones efectivas de privación de libertad —en las que, de cualquier modo, se impida u obstaculice la autodeterminación de la conducta lícita— queden sustraídas a la protección que a la libertad dispensa la Constitución por medio de una indebida restricción del ámbito de las categorías que en ella se emplean. [....] El órgano judicial denegó la solicitud de "habeas corpus", no porque, constatada la situación de privación de libertad, la considerase jurídicamente correcta, disponiendo su mantenimiento, sino porque entendió con alguna inconsistencia entre lo expuesto en el fallo y en el fundamento jurídico de su resolución —que los demandantes no estuvieron, ni estaban en el momento de resolver, privados de libertad—. Esta afirmación es, en sí misma considerada, discutible, pues, como acabamos de decir, debe considerarse como detención cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad y que siendo admisible teóricamente la detención pueda producirse en el curso de una situación voluntariamente iniciada por la persona». 88.

Requisitos de la detención.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 2179/2002 de 23 de diciembre que «el derecho fundamental a la libertad admite injerencias en los supuestos expresamente previstos en las leyes. La ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la detención por la policía judicial en los supuestos expresamente señalados en el artículo 492 de la Ley Procesal. Es preciso que los funcionarios de policía tengan indicios racionales de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona a la que detienen. Los indicios racionales que han de ser tenidos en cuenta para la detención pueden obtenerse de criterios de ciencia, por ejemplo derivados de una prueba pericial que determine la realización y participación en un hecho delictivo, o a criterios de experiencia, lógicamente nacidos de la actividad diaria en la prevención y

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

reprensión de hechos delictivos que proporcionan importantes datos experienciales sobre la delincuencia; y, también a criterios de lógica, a través de los que el agente policial puede deducir la existencia de indicios determinantes, en principio, de un hecho delictivo». En parecidos términos, la sentencia 1676/2002, de 21 de noviembre establece que «como afirma el Ministerio Fiscal acertadamente, el artículo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece la obligación que tienen los miembros de la Policía Judicial de detener a una persona cuando concurren estos dos requisitos: 1º) motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho delictivos; 2º) motivos suficientes para creer en la intervención de esa persona en el indicado hecho. En el momento inicial de la actuación policial para la averiguación del delito, no puede haber más que sospechas más o menos fundadas». 89.

Concepto de detención ilegal.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 marzo 1993 se han resumido los requisitos necesarios para que unos hechos se puedan calificar de detención ilegal: «de una interpretación tanto literal como lógica y finalista de esas normas, se deduce que esos elementos o requisitos exigibles son, resumidos, los siguientes: a) La privación de libertad o de libre deambulación debe tener el componente objetivo de la ilegalidad, y, en este sentido, al constituir esos preceptos verdaderas normas en blanco (sobre todo el artículo 184), es preciso acudir a preceptos extrapenales para completar la descripción del tipo y determinar si la detención ha sido o no legal, pues no es lo mismo, según hemos indicado, la realizada por un funcionario en el ejercicio de sus funciones reglamentarias, que la llevada a cabo por un funcionario que carece de ellas (no encontrarse de servicio, por ejemplo) o por un simple particular. En el primer caso, por tanto, el tipo delictual podría venir determinado por un exceso en el cumplimiento de las obligaciones encomendadas, mientras que, en los otros, por la realización misma del hecho. b) Ahora bien, en uno u otro supuesto, es necesario que la detención se realice de forma arbitraria o injustificada, surgiendo así el elemento subjetivo del dolo o intencionalidad de cometer lo que todo delito requiere, incluido el que estamos examinando, de acuerdo con la norma, de general aplicación contenida en el artículo 1.º del Código Penal, sobre todo después de la reforma efectuada por la Ley Orgánica de 25-6-1983. De un examen pormenorizado de los hechos que se declaran probados, no cabe duda que se produjo una detención (la palabra "retención" no es válida por no estar definida en nuestro Ordenamiento Jurídico) de los ahora recurrentes, pero tal se produjo con la única finalidad, muy loable y plausible, de evitar males mayores a los que ahora se sienten ofendidos, por lo que el concepto de ilegalidad, estricta y adecuadamente entendido, no se produjo de forma alguna. c) Además, esa falta de legalidad requerida por la norma, se hace aún más patente si tenemos en cuenta que fueron los propios denunciantes, junto a sus familiares más allegados, quienes consintieron en ser sometidos a unas pruebas de desprogramación para las que necesitaban, en pura lógica, un inicial aislamiento

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III. Las medidas cautelares

físico, que, además, se prolongó por espacio temporal muy limitado y con anuencia, insistimos, de los propios afectados y de su familia. d) Para entender lo contrario, no cabe alegar que la voluntad de los sometidos a desprogramación sólo pudo haber sido sustituida por sus parientes después de haberse tramitado el adecuado expediente de incapacidad, ya que la situación de los afectados requería un tratamiento inmediato, sin posibilidad de una mínima espera, pues así se deduce de la sentencia recurrida cuando nos habla del temor que existía de una posible acción suicida por parte de los componentes de la secta». 90.

Motivos racionalmente bastantes de la comisión de un ilícito justifican una detención.

La sentencia del Tribunal Supremo 724/1993, de 26 marzo, concluyó que «sobre las 18,30 horas del día 24-5-1987 se produjo la mencionada detención en la calle Andrés Mellado de Madrid a la altura de su núm. 34, zona que, no sólo por conocimiento de la Policía, sino también por ser un hecho de dominio público, es frecuentada por personas que venden o compran sustancias estupefacientes, tan frecuentada que en esas horas de la tarde quien circula en esa zona con un coche es probable que lo haga para traficar con dichas sustancias, como aquí sucedió. Ante tales circunstancias entendemos que la patrulla policial que allí se encontraba tuvo "motivos racionalmente bastantes" para estimar que quien allí llegaba en un coche a esas horas lo hacía para traficar con drogas tóxicas, lo que se comprobó como cierto tras el ulterior registro, en el que se encontró, como ya se ha expuesto, cocaína, una balanza de precisión y unos papeles escritos en los que se especificaban nombres, cantidades y dinero (folios 7 a 11), conducta que puede ser constitutiva de delito, siempre que la droga no fuera poseída para consumo personal del acusado, cuestión que tendrá que resolver el Tribunal de instancia. Así pues, entendemos, conforme a la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal, que en la detención de autos no hubo extralimitación o abuso en el ejercicio de las funciones de su cargo por parte de los agentes de la Autoridad que pararon el vehículo y procedieron al correspondiente registro (artículos 11.g y 12.e, de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y artículos 282 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), por lo que no existió violación alguna del derecho a la libertad personal o deambulatoria del artículo 17.1 de la Constitución Española». 91.

Necesidad de incoar el procedimiento de habeas corpus para decidir sobre la legalidad de la detención.

La sentencia del Tribunal Constitucional 23/2004, de 23 de febrero señala que «...si el derecho a la libertad posee como garantía específica la existencia de ese procedimiento de habeas corpus, con ello la Constitución ha querido que el control judicial de las privaciones de libertad haya de ser plenamente efectivo, pues de lo contrario la actividad judicial no sería un verdadero control, sino un mero expediente ritual, lo que a su vez implicaría un menoscabo en la eficacia de los derechos fun-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

damentales y, en concreto, de la libertad (sentencias del Tribunal Constitucional 12/1994, de 17 de enero, FJ 6; 232/1999, de 13 de diciembre, FJ 3). De otro lado, que si se cumplen los requisitos formales para la admisión a trámite, y se da el presupuesto de privación de libertad, no es lícito denegar la incoación del habeas corpus. De ahí se evidencia que es improcedente declarar la inadmisión cuando ésta se funda en la afirmación de que el recurrente no se encontraba ilícitamente detenido, precisamente porque el contenido propio de la pretensión formulada en este procedimiento es el determinar la licitud o ilicitud de la detención (Sentencias del Tribunal Constitucional 21/1996, de 12 de febrero, FJ 7; 86/1996, FFJJ 10 y 11; 224/1998, FJ 5). El enjuiciamiento de la legalidad de ésta, en aplicación de lo prevenido en el artículo 1 LOHC, debe llevarse a cabo en el juicio de fondo, previa comparencia y audiencia del solicitante y demás partes, con la facultad de proponer y, en su caso, practicar pruebas según dispone el artículo 7 LOHC, enjuiciamiento que es, si cabe, aún más necesario cuando el solicitante alega que la privación de libertad se ha prolongado indebidamente. En otro caso, quedaría desvirtuado el procedimiento de habeas corpus (Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1996, FJ 12)». 92.

Motivos de inadmisión a trámite de la solicitud de habeas corpus.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 195/2014, de 1 de diciembre (ponente, Enríquez Sancho) que «en primer lugar, reitera la doctrina ya consolidada en esta materia, por mor de la cual se estima que, aun cuando la Ley Orgánica de regulación del procedimiento de habeas corpus posibilita denegar la incoación de un procedimiento de habeas corpus en su artículo 6, vulnera el art. 17.4 CE fundamentar la decisión de no admisión en que el recurrente no se encontraba ilícitamente privado de libertad por no concurrir ninguno de los supuestos del art. 1 LOHC, ya que esto implica dictar una resolución sobre el fondo, cosa que solo puede realizarse una vez sustanciado el procedimiento. Los únicos motivos constitucionalmente legítimos para no admitir un procedimiento de habeas corpus son los basados en la falta del presupuesto necesario de una situación de privación de libertad no acordada judicialmente o en el incumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere el art. 4 LOHC. En segundo lugar, que la renuncia que habrían efectuado los detenidos a la tramitación del procedimiento solicitada por su letrado, ninguna trascendencia podría tener por sí sola pues dicha inicial decisión debería considerarse en todo caso revocable, ya que de lo contrario, quedaría desnaturalizada la garantía que el habeas corpus representa y que se instituye para tutelar no solo un derecho fundamental de la persona (art. 17 CE) sino también un valor superior de nuestro ordenamiento (art. 1.1 CE). En tercer y último lugar, que ni siquiera el conocimiento judicial de las diligencias previas que constituían el origen de la detención, autorizaba al Juez a denegar la incoación del procedimiento de habeas corpus; y ello por no haber sido el propio Juez quien en el seno de esas diligencias previas ordenó la detención. La naturaleza de la detención era entonces gubernativa y no judicial, de modo que dicha privación de libertad acordada por la Administración

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III. Las medidas cautelares

habría de resultar igualmente sometida al control judicial a través del procedimiento de habeas corpus». 93.

Incomunicación de detenidos.

a) Fundamento de la incomunicación de detenidos. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 94/2013, de 12 de febrero (ponente, Monterde Ferrer), señala que «la situación de incomunicación de detenidos constituye una limitación del derecho a la asistencia letrada recogida como una de las garantías consagradas en el art. 17.3 C.E., en la medida en que la incomunicación supone tanto la imposibilidad de nombrar letrado de la confianza del detenido, como la de entrevistarse de forma reservada con el letrado nombrado de oficio, conforme establece el art. 527 en relación con el 520 LECr (STC 196/1987, de 16 de diciembre, FJ 5º). Por consiguiente (Cfr. STC 16-5-2000, n.o 127/2000), las resoluciones que acuerdan la incomunicación de los detenidos deben contener los elementos necesarios para poder sostener que se ha realizado la necesaria ponderación de los bienes, valores y derechos en juego, que la proporcionalidad de toda medida restrictiva de derechos fundamentales exige (ATC 155/1999, FJ 4º). De manera que es ciertamente exigible la exteriorización de los extremos que permiten afirmar la ponderación judicial efectiva de la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, la adecuación de la medida para alcanzarlo y el carácter imprescindible de la misma (por todas SSTC 55/1996, de 28 de marzo, 161/1997, de 2 de octubre, 61/1998, de 17 de marzo, 49/1999, de 5 de abril). Será necesario asimismo que consten como presupuesto de la medida los indicios de los que deducir la conexión de la persona sometida a incomunicación con el delito investigado, pues la conexión "entre la causa justificativa de la limitación pretendida —la averiguación del delito— y el sujeto afectado por ésta —aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él— es un prius lógico del juicio de proporcionalidad" (SSTC 49/1999, de 4 de abril, FJ 8º, 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8º). [...] La finalidad específica que legitima la medida de incomunicación reside en conjurar los peligros de que "el conocimiento del estado de la investigación por personas ajenas a ésta propicien que se sustraigan a la acción de la justicia culpables o implicados en el delito investigado o se destruyan u oculten pruebas de su comisión" (STC 196/1987, de 16 de diciembre, FJ 7º, ATC 155/1999, FJ 4º). De otra parte, la necesidad de la incomunicación para alcanzar esta finalidad deriva de la especial naturaleza o gravedad de ciertos delitos, así como de las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en ellos, de manera que todo ello puede "hacer imprescindible que las diligencias policiales y judiciales dirigidas a su investigación sean practicadas con el mayor secreto" (STC 196/1987, de 16 de diciembre, FJ 7º, ATC 155/1999, FJ 4º)». b) Proporcionalidad. Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 716/2015, de 19 de noviembre (ponente, Jorge Barreiro), que «pues bien, sobre la aplicación de la incomunicación del detenido y de la restricción de derechos procesales del imputado que alberga el régimen previsto en el art. 527 de la LECr., ya se han pro-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

nunciado en diferentes ocasiones tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, estableciendo los supuestos en que procede y la constitucionalidad del precepto, siempre que se aplique con los criterios de proporcionalidad que esa regulación excepcional requiere. Y así, tiene establecido el Tribunal Constitucional que la incomunicación es algo más que un grado de intensidad de la pérdida de libertad, dadas las trascendentales consecuencias que se derivan de la situación de incomunicación para los derechos del ciudadano, por lo que no resulta de aplicación la doctrina de que, "negada la libertad, no pueden considerarse constitutivas de privación de libertad medidas que son sólo modificaciones de una detención legal, puesto que la libertad personal admite variadas formas de restricción en atención a su diferente grado de intensidad". La situación de incomunicación de detenidos constituye una limitación del derecho a la asistencia letrada recogida como una de las garantías consagradas en el art. 17.3 C.E., en la medida en que la incomunicación supone tanto la imposibilidad de nombrar letrado de la confianza del detenido, como la de entrevistarse de forma reservada con el letrado nombrado de oficio, conforme establece el art. 527 en relación con el 520 LECr. (STC 196/1987, de 16 de diciembre). Por consiguiente, se argumenta en la STC 127/2000, de 16-5, las resoluciones que acuerdan la incomunicación de los detenidos deben contener los elementos necesarios para poder sostener que se ha realizado la necesaria ponderación de los bienes, valores y derechos en juego, que la proporcionalidad de toda medida restrictiva de derechos fundamentales exige (ATC 155/1999). De manera que es ciertamente exigible la exteriorización de los extremos que permiten afirmar la ponderación judicial efectiva de la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, la adecuación de la medida para alcanzarlo y el carácter imprescindible de la misma (SSTC 55/1996, de 28 de marzo; 161/1997, de 2 de octubre; 61/1998, de 17 de marzo; y 49/1999, de 5 de abril). Será necesario asimismo que consten como presupuesto de la medida los indicios de los que deducir la conexión de la persona sometida a incomunicación con el delito investigado, pues la conexión "entre la causa justificativa de la limitación pretendida —la averiguación del delito— y el sujeto afectado por ésta —aquél de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él— es un prius lógico del juicio de proporcionalidad" (SSTC 49/1999, de 4 de abril, FJ 8º; y 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8º)». c) Finalidad. Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 716/2015, de 19 de noviembre (ponente, Jorge Barreiro), que «si bien con carácter general la limitación de los derechos constitucionales que la incomunicación conlleva encuentra justificación en la protección de los bienes reconocidos en los arts. 10.1 y 104.1 de la Constitución, cuales son la paz social y la seguridad ciudadana, en cuya defensa constituyen pieza esencial la persecución y castigo de los delitos (STC 196/1987, de 16 de diciembre, y ATC 155/1999), la finalidad específica que legitima la medida de incomunicación reside en conjurar los peligros de que "el conocimiento del estado de la investigación por personas ajenas a ésta propicien que se sustraigan a la acción de la justicia culpables o implicados en el delito investigado o se destruyan

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III. Las medidas cautelares

u oculten pruebas de su comisión". De otra parte, la necesidad de la incomunicación para alcanzar esta finalidad deriva de la especial naturaleza o gravedad de ciertos delitos, así como de las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en ellos, de manera que todo ello puede "hacer imprescindible que las diligencias policiales y judiciales dirigidas a su investigación sean practicadas con el mayor secreto" (STC 196/1987, de 16 de diciembre; ATC 155/1999). Y más adelante se dice en la misma STC 127/2000 que la finalidad de conjurar los peligros para la investigación que puedan resultar del conocimiento del estado de la investigación por personas ajenas a ésta no sólo resulta implícita a la incomunicación de detenidos por causa de delitos de terrorismo, dado que dichos riesgos son inherentes a toda investigación de las actividades delictivas cometidas por organizaciones criminales, sino que han sido previamente ponderados por el legislador para admitir la incomunicación de detenidos cuando la detención se produce por la presunta conexión del sujeto con los delitos de terrorismo, puesto que nuestra legislación sólo admite expresamente la incomunicación de detenidos por delitos de terrorismo (art. 520 bis 2. LECrim). En consecuencia, tampoco resulta constitucionalmente exigible un mayor razonamiento acerca de la necesidad de la incomunicación para alcanzar la finalidad que la legitima, ya que ésta puede afirmarse en estos delitos de forma genérica en términos de elevada probabilidad y con independencia de las circunstancias personales del sometido a incomunicación, dada la naturaleza del delito investigado y los conocimientos sobre la forma de actuación de las organizaciones terroristas». d) Detención incomunicada en delitos de terrorismo. Ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional 7/2004, de 9 de febrero, que en los casos de detención incomunicada en los delitos de terrorismo, no se exige un especial razonamiento acerca de la necesidad de la medida para alcanzar la finalidad que la legitima, «ya que ésta puede afirmarse en estos delitos de forma genérica en términos de elevada probabilidad y con independencia de las circunstancias personales del sometido a incomunicación, dada la naturaleza del delito investigado y los conocimientos sobre la forma de actuación de las organizaciones terroristas». e) Incomunicación de detenidos por delitos distintos de terrorismo. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 706/2016, de 15 de septiembre (ponente, Granados Pérez), señala que «el artículo 509 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la adopción de la medida de detención incomunicada no solo cuando se trata de delitos relacionados con bandas armadas y elementos terroristas, sino también respecto a otros delitos cometidos concertadamente y de forma organizada por dos o más personas, y especialmente se señala aquellos supuestos en los que existe peligro de que se oculten, alteren o destruyan pruebas relacionadas con la comisión de graves delitos o que se puedan cometer nuevos hechos delictivos, requisitos o circunstancias que se mantienen tras la reforma de ese precepto por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, ya que en el nuevo texto se hace mención a actuaciones urgentes para evitar comprometer de modo grave el proceso penal».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

94.

Detención por faltas.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo 1511/1998, de 1 de diciembre, no es posible la detención por un hecho que en todo caso sería constitutivo de falta, habiéndose identificado el autor con su DNI: «dada la formación profesional propia de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía y que, según establece el artículo 495 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se podrá detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle, como quiera que el hecho de iniciar unas pintadas en la pared de un edificio público no puede ser calificada, en principio, como constitutiva de delito, es patente que, dadas las circunstancias en que se llevaron a cabo los hechos enjuiciados el acusado, —así como la edad de éste— no podía detener —como hizo— al joven sorprendido en aquellas actividades, el cual se había identificado convenientemente y, además, no ofreció resistencia alguna al recurrente». 95.

Detención por estar indocumentado.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 862/1998, de 23 de junio que «afirma la Defensa que la Guardia Civil detuvo al acusado S.S. por hallarse indocumentado, no por ser sospechoso de robo alguno, siendo informado que su detención obedecía a ir indocumentado. [...] La Guardia Civil informó al recurrente de sus derechos y lo documentó en la diligencia que obra al folio 7 del atestado, en forma inmediatamente posterior al reconocimiento fotográfico realizado en sus dependencias. Las fotografías que sirvieron para el reconocimiento aparecen en folio 19 del atestado, junto con la de otras personas de características similares. [...] Por lo demás, las circunstancias de la detención como indocumentado no constan en la causa. Sólo se pueden extraer de las declaraciones realizadas en el Juzgado de Instrucción por los Guardias Civiles que practicaron dicha detención (confr. folios 63/64); en ellas se dice que creyeron reconocer al recurrente porque sus rasgos coincidían con la descripción hecha por la perjudicada y, si bien lo trasladaron al Cuartel por estar indocumentado, allí se le informó de sus derechos y de la causa de la detención. Tal procedimiento no importa, en modo alguno, una infracción del derecho a hacerle saber las acusaciones por las que se decidió mantener su detención». 96.

Duración de la detención.

Aunque parece existir una cierta contradicción entre lo previsto en el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando establece que la Autoridad o Agente de la Policía Judicial que detuviere a una persona deberá ponerla en libertad o a disposición judicial dentro de las veinticuatro horas siguientes al acto de la misma, y los artículos 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal —según la redacción dada por la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre— y 17.2 de la Constitución Española, que determinan que el plazo de la detención sea de 72 horas, la jurisprudencia

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III. Las medidas cautelares

se ha decantado por el plazo de las 72 horas que establece el texto constitucional, por ser una norma jerárquicamente superior, posterior temporalmente, y verse además ratificada por la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre, si bien puntualizando que al texto constitucional le corresponde señalar el plazo máximo de la detención, siendo la norma aplicable la de que la detención no dure más del tiempo estrictamente necesario, por lo que en la práctica se limita a las 24 horas, si bien podrá prolongarse hasta las 72, si las circunstancias lo requieren (en este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 41/1982, 127/1984, 8/1990, 128/1995 y 31/1996. 97.

Duración máxima de la detención.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 23/2004, de 23 de febrero que «...en cuanto límites temporales de la detención preventiva operan dos plazos, uno relativo y otro máximo absoluto. El primero consiste en el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, que, como es lógico, puede tener una determinación temporal variable en atención a las circunstancias del caso. Para la fijación de tal plazo habrán de tenerse en cuenta estas circunstancias y, en especial, el fin perseguido por la medida de privación de libertad, la actividad de las autoridades implicadas y el comportamiento del afectado por la medida... Durante el período de detención preventiva, y en atención a lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Constitución Española, debe llevarse a cabo necesariamente la información de derechos del detenido y cabe la posibilidad de que se le tome declaración, si es que no ejercita su derecho a no prestarla. Sin embargo, el plazo máximo absoluto presenta una plena concreción temporal y está fijado en las setenta y dos horas computadas desde el inicio de la detención, que no tiene que coincidir necesariamente con el momento en el cual el afectado se encuentra en dependencias policiales (Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1996, de 21 de mayo, FJ 7). En la hipótesis de que no coincidan ambos plazos, absoluto y relativo, tendrá preferencia aquel que resulte más beneficioso para el detenido. El plazo relativo se superpone, sin reemplazarlo, al plazo máximo absoluto (Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1996, de 27 de febrero, FJ 8; 86/1996, de 21 de mayo, FJ 8). En atención a tales plazos la vulneración del artículo 17.2 de la Constitución Española se puede producir, no sólo por rebasar el plazo máximo absoluto, es decir, cuando el detenido sigue bajo el control de la autoridad gubernativa o sus agentes una vez cumplidas las setenta y dos horas de privación de libertad, sino también cuando, no habiendo transcurrido ese plazo máximo absoluto, se traspasa el relativo, al no ser la detención ya necesaria por haberse realizado las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, sin embargo, no se procede a la liberación del detenido ni se le pone a disposición de la autoridad judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional 224/1998, de 24 de noviembre, FJ 4)».

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98.

Duración de la detención judicial.

El artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece dos plazos distintos para la duración de la detención, según la misma haya sido acordada por la autoridad judicial o no, cuando señala que «si el Juez o Tribunal a quien se hiciese la entrega fuere el propio de la causa y la detención se hubiese hecho según lo dispuesto en los números 1.º, 2.º y 6.º, y caso referente al procesado del 7.º del artículo 490, y 2.º, 3.º y 4.º del artículo 492, elevará la detención a prisión, o la dejará sin efecto, en el término de setenta y dos horas, a contar desde que el detenido le hubiese sido entregado. Lo propio, y en idéntico plazo, hará el Juez o Tribunal respecto de la persona cuya detención hubiere él mismo acordado». De esta manera, la duración máxima de la detención será de 72 horas cuando la misma haya sido acordada por el Juez, mientras que en los demás casos, las 72 horas se computarán desde que el detenido haya sido puesto a disposición judicial, con lo que estas 72 horas se sumarán a otras 72 horas que, conforme al artículo 17.2 de la Constitución Española, puede haber durado la detención policial. Esto es así porque el plazo del artículo 17.2 de la Constitución Española no es aplicable a las detenciones judiciales (en este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 37/1996, de 11 de marzo, FJ 4), como se deriva claramente de la circunstancia de que ese mismo precepto establece que antes del transcurso de dicho plazo el detenido debe ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. A esta circunstancia se refiere la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 180/2011, de 21 de noviembre (ponente, Pérez Tremps), cuando señala que «por tanto, desde la literalidad del precepto, y teniendo en cuenta la remisión del párrafo segundo al párrafo primero del art. 497 LECrim, lo único que es inequívoco es que la ley, en los casos como el presente de detención judicial, impone que el Juez "en idéntico plazo" —es decir, setenta y dos horas— haga "lo propio"— esto es, elevar la detención a prisión o dejarla sin efecto. Pero, en ningún caso, que el cómputo de esas setenta y dos horas deba realizarse "desde que el detenido le hubiese sido entregado". [...] En efecto, el párrafo primero del art. 497 LECrim establece el momento de la entrega del detenido al juez como momento inicial para el cómputo del plazo para que la autoridad judicial regularice la situación del detenido, respondiendo a la lógica de que esa puesta a disposición judicial trae causa en una previa situación de detención practicada por un particular o por una autoridad o agente de la policía judicial y de que, en estos casos, la entrega a la autoridad judicial actúa como garantía judicial a posteriori de la libertad personal del detenido. Por el contrario, la detención judicial regulada en el párrafo segundo del art. 497 LECrim es una privación de libertad que no trae causa de una decisión ajena a la propia autoridad judicial y, por tanto, la intervención de la policía no se hace en virtud de una potestad o habilitación legal autónoma, sino que se limita a ser una mera ejecución de la decisión judicial».

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III. Las medidas cautelares

99.

Consecuencias de haber superado el tiempo máximo de duración de la detención.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo 256/1999, de 14 mayo, haber rebasado el tiempo máximo de detención no comportaría violación del derecho de defensa, ni vicio esencial en el procedimiento que pudiese determinar la nulidad de éste: «estima el recurrente que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva, por haber rebasado el tiempo de detención del acusado las setenta y dos horas, computado el que tuvo lugar en dependencias policiales y el transcurrido a disposición del Juzgado. Concretamente, entiende el recurrente que el Juzgado no debió de haber acordado por Auto de 5 de abril de 1997 la prórroga de la detención de Ángel A. G. por setenta y dos horas, sino que debió haber acordado su prisión provisional. Con tal actuación estima el recurrente que se vulneró el artículo 17 de la Constitución Española, y los concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre detención y prisión y se quebró el principio de seguridad jurídica. [...] Está claro que las vulneraciones denunciadas en el presente motivo no constituyen lesión de ninguno de los derechos que integran el complejo derecho a la tutela judicial efectiva, según la doctrina expuesta precedentemente. Las irregularidades denunciadas constituirían en todo caso vulneraciones del derecho a la libertad física o deambulatoria reconocido en el artículo 17 de la Constitución Española, pero no comportarían violación del derecho de defensa del acusado, ni vicio esencial en el procedimiento que pudiese determinar la nulidad de éste y por tanto de la sentencia. De haber existido un rebasamiento de los topes legales establecidos para la detención en la practicada con Angel A. G., tal infracción no tendría relevancia casacional como vicio "in procedendo" anulador de la sentencia». 100.

El testigo no queda amparado por los derechos del detenido y éste carece de legitimación para invocar la protección de los derechos del testigo.

Según el Auto del Tribunal Supremo 643/2004, de 29 de abril, «el testimonio cuestionado fue prestado en calidad de testigo, y nunca en calidad de detenido, por lo que no es aplicable los preceptos cuya vulneración se denuncia, pues es en esta situación cuando adquieren su pleno sentido protector las garantías del detenido de ser informado de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, así como de la asistencia letrada y la de un intérprete, dada su innegable importancia para la defensa en tales diligencias, garantías constitucionales que se han configurado legalmente en el artículo 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y cuya finalidad es la de asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se encuentra en la eventualidad de quedar sometido a un proceso, procurando así la norma constitucional que la situación de sujeción que la detención implica no produzca en ningún caso la indefensión del afectado, lo que ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional respecto a la asistencia letrada en las primeras diligencias policiales, diferenciándola de la que se presta en un proceso penal, al declarar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

de Enjuiciamiento Criminal, aquella responde a la finalidad de asegurar con su presencia personal que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma, pero además los posibles derechos infringidos serían del tan citado testigo, que al proceso acudió en tal condición y al que la sentencia en nada afecta, por lo que los recurrentes carecen de legitimación para su denuncia pues en su calidad de acusados, sólo les autoriza a reclamar respecto de aquello que les haya perjudicado». 101.

Es válida la información verbal de derechos al detenido.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1021/1996, de 5 diciembre que «la información sobre los derechos del detenido no ha de hacerse necesariamente por escrito, aunque sea ésta la forma más recomendable. En el caso de autos, la diligencia escrita sobre ese particular se redacta a las 14.10 horas del día 31 de diciembre de 1992, poco después de la primera declaración del sospechoso (a las 8 horas de ese día), pero antes de la segunda visita al repetido lagar (a las 17.30 horas). El hecho de que ya en dicha primera declaración ante la Policía estuviera presente un Abogado, sin expresar queja alguna por lo ocurrido hasta entonces, refuerza lo manifestado por los funcionarios policiales sobre el cumplimiento de su deber informativo. Tampoco el Abogado que se desplazó al lugar tiene nada que objetar. Como no lo tiene el Abogado que asiste a la declaración de Angel C. H. ante el Juez de Instrucción el día dos de enero. Ni el Abogado que estuvo presente en la indagatoria el 17 de marzo de 1993. Ni siquiera el que redacta el escrito de conclusiones provisionales de la defensa. El reproche es, en definitiva, nuevo y carece del necesario apoyo para prosperar». 102.

Documentos que debe firmar el detenido.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo (ponente, Conde Pumpido Tourón), resta importancia a la falta de firma de la información de derechos al detenido señalando que «la alegación de que la diligencia policial de información de derechos no está firmada por el recurrente carece también de trascendencia, pues de una parte consta al folio 15 que fue el recurrente quien no quiso firmar, y de otra consta al folio 27 una nueva información de derechos ante el Juez Instructor, firmada por el recurrente». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1276/2000, de 14 julio (ponente, García-Calvo Montiel), señala que «el detenido únicamente tiene que firmar las diligencias de información de derechos y de declaración personal, que están insertadas en el atestado (art. 292 LECRIM), pero estas obviamente son dis-

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III. Las medidas cautelares

tintas de las diligencias que practican los funcionarios de la Policía Judicial y que deben firmar solo ellos (art. 292 en relación con el 297 LECRIM)». 103.

Las diligencias de identificación en dependencias policiales.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 noviembre, vino a establecer que estas diligencias entrañan una privación de libertad no equiparable a la detención y no rigen las mismas garantías en ambos supuestos: «la medida de identificación en dependencias policiales prevista en el artículo 20.2 de la LOPSC supone por las circunstancias de tiempo y lugar (desplazamiento del requerido hasta dependencias policiales próximas en las que habrá de permanecer por el tiempo imprescindible), una situación que va más allá de una mera inmovilización de la persona instrumental de prevención o de indagación, y por ello ha de ser considerada como una modalidad de privación de libertad. [...] ...es lo cierto que la privación de libertad con fines de identificación sólo podrá afectar a personas no identificadas de las que razonable y fundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito penal (no de otro modo cabe entender la expresión legal "para impedir la comisión de un delito o falta") o a aquellas igualmente no identificables, que hayan incurrido ya en una "infracción" administrativa, estableciendo así la Ley un instrumento utilizable en los casos en que la necesidad de identificación surja de la exigencia de prevenir un delito o falta o de reconocer, para sancionarlo, a un infractor de la legalidad. [...] Las garantías que en primer lugar hemos de considerar son las dispuestas en el número 2 del artículo 17, de conformidad con el cual "la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. [...]...la medida prevista en el artículo 20.2 no puede calificarse de indefinida o de ilimitada en cuanto a su duración. Prescribe este precepto que las diligencias de identificación en dependencias policiales no se podrán prolongar más allá del ‘tiempo imprescindible’, expresión análoga, precisamente, a la que emplea el propio artículo 17.2 de la Constitución ("tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos") y tal vinculación legislativa de la actuación policial de identificación priva de fundamento al reproche frente a la norma basado en la indefinición temporal de la medida en cuestión. [...] ...pudo aquí el legislador haber establecido, además, una duración máxima de estas diligencias de identificación, al modo como el propio artículo 17.2 de la Constitución hace respecto a la detención preventiva y en el bien entendido, en todo caso, de que este último límite constitucional ("plazo máximo de setenta y dos horas") no resulta trasladable, desde luego, al supuesto que consideramos, vista la notoria diversidad de sentido entre la detención preventiva y las presentes diligencias de identificación, que nunca podrían justificar tan dilatado período de tiempo. [...] La fuerza pública sólo podrá requerir este acompañamiento a "dependencias próximas y que cuenten con medidas adecuadas para realizar las diligencias de identificación" y las diligencias mismas, en todo caso,

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no podrán prolongarse más allá del "tiempo imprescindible" para la identificación de la persona. Precisión que implica un mandato del legislador de que la diligencia de identificación se realice de manera inmediata y sin dilación alguna. El entero sistema de protección judicial de la libertad personal —muy en particular, el instituto del habeas corpus (artículo 17.4 de la Constitución Española) protegerá al afectado por estas medidas de identificación frente a toda posible desvirtuación de su sentido y también, por lo tanto, frente a una eventual prolongación abusiva de la permanencia en las dependencias policiales. [...] Que el requerido a acompañar a la fuerza pública debe ser informado, de modo inmediato y comprensible, de las razones de tal requerimiento es cosa que apenas requiere ser argumentada, aunque la Ley (que exige consten en el Libro-Registro los "motivos" de las diligencias practicadas) nada dice, de modo expreso, sobre esta información, inexcusable para que el afectado sepa a qué atenerse. No cabe derivar de este silencio, sin embargo, una permisión legal —que sería contraria a la Constitución— del requerimiento por entero inmotivado o carente de toda información al afectado, sino que es, más bien, el íntegro contenido de este artículo 20 el que supone, implícita pero inequívocamente, que los agentes actuantes han de informar debidamente al requerido en los términos expresados. [...] Las demás garantías dispuestas en el artículo 17.3 (exclusión de toda obligación de declarar y aseguramiento de la asistencia de Abogado en las diligencias policiales "en los términos que la Ley establezca") hallan su preferente razón de ser en el supuesto de la detención preventiva, por lo que no se adecuan enteramente a un supuesto de privación de libertad como el que consideramos. Así es, en efecto, pues la advertencia al afectado sobre su derecho a no declarar no tiene sentido cuando —como aquí ocurre— la norma no permite en modo alguno interrogar o investigar a la persona sobre más extremos que los atinentes, rigurosamente, a su identificación [...] No resulta inexcusable en el mismo sentido, que la identificación misma haya de llevarse a cabo necesariamente en presencia o con la asistencia de Abogado, garantía ésta cuya razón de ser está en la protección del detenido y en el aseguramiento de la corrección de los interrogatorios a que pueda ser sometido (Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1987, fundamento jurídico 2.º). Ninguna de estas garantías constitucionales —recordatorio del derecho a no declarar y asistencia obligatoria de Abogado— son indispensables para la verificación de unas diligencias de identificación que, vale reiterar, no permiten interrogatorio alguno que vaya más allá de la obtención de los "datos personales" a los que se refiere el repetido artículo 9.3 de la LOPSC». 104.

Derecho a ser informado de los motivos de la detención.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 175/2000, de 7 de febrero (ponente, Puerta Luis), señala que «el motivo carece realmente de fundamento, al menos con el alcance que pretende la parte recurrente: a) porque ninguna información requería al efecto la persona que fue llevada a las dependencias policiales tras haber atropellado a un peatón al que causó la muerte, por conocer notoriamente la causa de su momentánea privación de libertad y la necesidad de practicar las correspondientes

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III. Las medidas cautelares

pruebas alcohométricas; siendo evidente que la primera ocupación de los agentes policiales, en aquellos momentos, habría de ser la encaminada a evitar la desaparición de las huellas o vestigios del atropello, para permitir el debido enjuiciamiento del mismo con el mayor número de elementos de juicio (v. art. 282 y concordantes de la LECrim.); y b) porque, si se entendiera que el delito investigado no era susceptible de ser tipificado exclusivamente como un delito contra la seguridad del tráfico (v. arts. 379 y ss. C. Penal), lo que hubiera permitido al detenido renunciar a la preceptiva asistencia de Letrado (v. art. 520.5 LECrim.), la única consecuencia de la falta de intervención de éste sería la de que la declaración así prestada no podría ser tenida en cuenta como posible prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia que inicialmente debe reconocerse a toda persona acusada (v. art. 24.2 CE y ss. de 12 de abril y 28 de septiembre de 1995 y de 19 de diciembre de 1996), cuestión que en el presente caso sería irrelevante habida cuenta de la abundante prueba practicada en el acto del juicio oral». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 61/2011, de 17 de febrero (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) señala que «el art. 520.2 hace referencia al derecho a ser informado todo detenido, en primer lugar, de forma inmediata lo que debe entenderse como el deber de la fuerza actuante de hacerlo lo más pronto posible, dentro del despliego de su mayor diligencia (SSTS 22.7.2004 y 5.2.2003), de los hechos que motivan su detención, requisito sine qua non para ejercitar el derecho de defensa (STC 105/83 de 23.11). En segundo lugar, ha de ser informado de las razones motivadores de la privación de libertad, es decir en base a qué precepto se le detiene, y por último, también la información ha de referirse a los derechos que le asisten (sobre estas garantías y derechos se han pronunciado las sentencias del TEDH de 26.4.79, caso Luerdecke, 4.12.79 caso Schiester, 26.3.82, caso Adolfo, 10.2.83 caso Albert y la Comté; y 21.2.84 caso Dztürk. Tal como ha puesto de manifiesto la STC 21/97 de 10.2, las garantías del detenido de ser informado de forma inmediata y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, adquieren un sentido protector ante la situación, establecida en el art. 520.1 LECrim. de que hayan de realizarse, tras la detención preventiva de una persona y su conducción a dependencias policiales, diligencias tendentes al esclarecimiento de los hechos, incluida la declaración del detenido, dada la innegable importancia de dichas garantías para el ejercicio de la defensa y siendo su finalidad la de asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se encuentra en la eventualidad de quedar sometido a un proceso, procurando así la norma constitucional que la situación de sujeción que la detención implica no produzca en ningún caso la indefensión del afectado (SSTC 339/2005 de 20.12, 342/93 de 18.11)». 105.

Derecho a un intérprete.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 61/2011, de 17 de febrero (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) señala que «en apartado c) de este art. 520.2 recoge el derecho a ser asistido gratuitamente por su intérprete cuando se trate de un

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

extranjero que no comprende o no hable el castellano. La importancia de la presencia en juicio de un intérprete que traduzca al interesado todo aquello que tiene lugar en el plenario y que aquél no puede comprender, se justifica por sí sola (STS. 835/2007 de 23.10). Como afirma la STC 188/1991, 3 de octubre —y recuerda la STC 181/1994, 3 de octubre—, la exigencia de intérprete en el proceso penal para todas aquellas personas que desconozcan el idioma castellano deriva directamente de la Constitución, que reconoce y garantiza los derechos a no sufrir indefensión (art. 24.1) y a la defensa (art. 24.2). Tal exigencia es, asimismo, reconocida tanto en el art. 6.3 c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, como en el art. 14.3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, que garantizan el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un intérprete si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia, o en el Tribunal. Asimismo, el art. 398 de la LECrim, en relación con los arts. 440, 441 y 442 de la misma ley, establece que si el procesado no conociere el idioma español se nombrará un intérprete, que prestará a su presencia juramento de conducirse bien y fielmente». 2.

Delimitación negativa del concepto de detención: situaciones que no suponen detención

106.

Los situados en la zona de rechazados de un aeropuerto.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1999, de 27 septiembre ha establecido que estas personas no pueden considerarse como detenidos y no gozan de la limitación de las 72 horas salvo que no preceda una orden de devolución: «podemos afirmar, pues, que no cabe hablar con propiedad de un régimen jurídico único para los ubicados en la "sala de rechazados" de un aeropuerto. De manera que la situación de compulsión personal, identificable en quien se encuentra en una "sala de rechazados", puede ser en ocasiones calificable como detención preventiva y, por tanto, reconducible al ámbito de garantías del artículo 17.2 de la Constitución Española. Es necesario analizar en cada caso concreto las circunstancias que rodean a la estancia forzosa de cada persona en la zona de tránsito, o "zona de rechazados", de un aeropuerto [...] En este sentido, debe advertirse que las Leyes Administrativas contemplan la compulsión personal como una forma de ejecución forzosa de resoluciones administrativas [...]. Esta ejecución forzosa deberá practicarse sin dilación, pero no necesariamente con el límite máximo de setenta y dos horas. En consecuencia, si practicada una detención preventiva fuera dictada y notificada una "orden de devolución" tendríamos por concluida la situación de detención preventiva e iniciada la de ejecución forzosa de una resolución administrativa de "devolución". Pero si a la situación de compulsión personal en la "zona de rechazados" no precede una orden actual de expulsión o devolución, entonces la situación sólo puede calificarse de detención preventiva, aplicándose en consecuencia el límite máximo de setenta y dos horas contadas desde el inicio de la situación de privación de libertad. La libertad de salida a otros países desde la "zona de rechazados" (Auto del Tribunal

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III. Las medidas cautelares

Constitucional 55/1996, fundamento jurídico 5º), de la que sin duda disfruta el extranjero, no evita la existencia de una verdadera "situación fáctica" de detención preventiva con respecto al resto del territorio español [...] La situación jurídica de ejecución forzosa de una "orden de devolución" legitima un estado de compulsión en la "zona de rechazados" de un aeropuerto, pero no excluye por sí y a limine litis el procedimiento de habeas corpus [...] De manera que ante una situación fáctica de compulsión o sujeción personal será función del Juez del habeas corpus comprobar si existe propiamente una "orden de devolución" o si, por no concurrir aquella resolución administrativa, se trata de una situación de detención preventiva (que a su vez podrá ser lícita o ilícita)». 107.

Prueba de alcoholemia.

La sentencia del Tribunal Constitucional 107/1985, de 7 octubre ha determinado que no se encuentra detenido el requerido policialmente para la verificación de una prueba de alcoholemia: «los derechos declarados en el artículo 17.3 de la norma fundamental corresponden al "detenido", esto es, a quien haya sido privado provisionalmente de su libertad por razón de la presunta comisión de un ilícito penal y para su puesta a disposición de la autoridad judicial en el plazo máximo de setenta y dos horas, de no haber cesado antes la detención misma, según prescribe el núm. 2.º del mismo artículo. Las garantías exigidas por el artículo 17.3 —información al detenido de sus derechos y de las razones de su detención, inexistencia de cualquier obligación de declarar y asistencia letrada— hallan, pues, su sentido en asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se encuentra ante la eventualidad de quedar sometido a un procedimiento penal, procurando así la norma constitucional que aquella situación de sujeción no devenga en ningún caso en productora de la indefensión del afectado. No es esta situación, sin embargo, la de quien, conduciendo un vehículo de motor, es requerido policialmente para la verificación de una prueba orientativa de alcoholemia, porque ni el así requerido queda, sólo por ello, detenido en el sentido constitucional del concepto, ni la realización misma del análisis entraña exigencia alguna de declaración autoincriminatoria del afectado, y sí sólo la verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que no exorbita, en sí, las funciones propias de quienes tienen como deber la preservación de la seguridad del tránsito y, en su caso, en mérito de lo dispuesto en el artículo 492, 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la detención de quien intentare cometer un delito o lo estuviere cometiendo. En estos términos, la verificación de la prueba que se considera supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía, sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del tránsito (artículo 1.º in fine de la Orden de 29 de julio de 1981). La realización de esta prueba, por lo tanto, así como la comprobación de otro modo por agentes del orden público de la identidad y estado de los conductores, no requiere de las garantías inscritas en el artículo 17.3 de la norma fundamental, dispuestas específicamente

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

en protección del detenido y no de quienquiera que se halle sujeto a las normas de policía de tráfico. Lo anterior nos lleva, así, a concluir que no se produjo en este caso vulneración alguna de los derechos al recurrente recogidos en el artículo 17.3 con ocasión de la realización de las pruebas de alcoholemia llevadas posteriormente al proceso penal. La verificación misma de las pruebas —único aspecto a considerar aquí, por su incidencia ulterior en la condena penal— no configura el supuesto de "detención" contemplado en aquel precepto constitucional ni ha de rodearse, por ello, de unas garantías llamadas a tutelar una situación bien distinta y que, por lo demás, resultarían de satisfacción harto difícil en un caso como el que se considera. Tampoco ostentaba derecho fundamental alguno el hoy demandante, como se le hizo saber en la Sentencia dictada en apelación, a que se le indicara expresamente por los agentes el fin al que se encaminaba la práctica de la prueba, alegato este que parece basarse en un inexistente derecho a la ignorancia del ordenamiento. Y es igualmente irrelevante, de otra parte, lo aducido en orden a como no fue informado previamente el actor de su derecho a no someterse a las pruebas controvertidas. Sin perjuicio de que, según consta en autos, el demandante no se negó a la realización de la pericia, es lo cierto que la advertencia así reclamada carece de todo fundamento normativo, debiendo someterse al examen en cuestión el requerido para ello, y sin perjuicio, porque la cuestión es ya diferente, de que nadie pueda ser coercitivamente compelido, con vis física, a la verificación de este tipo de análisis. En relación con todo ello conviene recordar también que no se debe a la imposición policial, sino a la propia iniciativa del hoy recurrente, la decisión de abandonar el lugar de los hechos para someterse a una nueva prueba con el alcoholímetro de precisión, supuesto radicalmente distinto a aquel que dio lugar a la decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos de 13 de diciembre de 1979, que la representación del recurrente atribuye, sin duda por error, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en la que, por lo demás, se sostiene que si bien la ejecución forzosa de un análisis de sangre constituye una privación de libertad, esta privación es, en el caso considerado, legítima y no contraria al artículo 5 de la Convención». 108.

Prueba de alcoholemia en dependencias policiales.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1812/2002, de 28 octubre, afirma: «en la argumentación se dice que el recurrente tras ser conducido a la Comisaría y ser sometido a un doble control de alcoholemia que resultó negativo, continuó detenido en dicha dependencia hasta tanto la primera dotación policial recogía el paquete desde el coche que conducía el recurrente sin ser informado de la causa de dicha detención. Se estima que ese lapso de tiempo constituye una vulneración del derecho a la libertad ambulatoria del recurrente, toda vez que no existen zonas intermedias entre la detención y la libertad. El motivo debe ser desestimado. Existe una sólida doctrina jurisprudencial tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, con suficiente apoyo normativo que tiene declarado que la presencia física de una persona en dependencias policiales para la práctica de una concreta diligencia y por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo, no es situación equiparable a

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III. Las medidas cautelares

la detención. En este sentido podemos citar el artículo 20-2º de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero de Seguridad Ciudadana, así como las facultades que tiene la policía según el artículo 11.1 f) y g) para prevenir la comisión de delitos, investigar los cometidos y detener a los culpables, así como las pruebas de alcoholemia y los cacheos y en tal sentido se pueden citar las sentencias de esta Sala de 15 de abril de 1993, 11 de noviembre de 1997, 31 de marzo de 2000; núm. 432/2001, de 16 de marzo; núm. 213/2001, de 28 de febrero, y en sede constitucional podemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1999, de 27 de septiembre que reconoce la existencia de compulsión personal legitimada por el Ordenamiento Jurídico sin que constituya una detención preventiva. En el presente caso, es cierto que tras la realización del doble control de alcoholemia, quedó en Comisaría el recurrente hasta la vuelta de los agentes que habían ido a recoger el paquete tirado desde el coche. La cronología fue la siguiente: a) a las 20.30 terminó la segunda prueba de alcoholemia; b) a las 20.35 fue recogido el paquete —folios 6 y 9—; y c) a las 20.45 fue formalmente detenido el recurrente con instrucción de sus derechos —folio 3—. Es decir, la presencia del recurrente en Comisaría sin detención formal lo fue por espacio de unos quince minutos aproximadamente, situación que estaba amparada en las facultades de la policía para prevenir delitos ante una acción tan inequívocamente sospechosa de arrojar un bulto desde el vehículo cuando estaba siendo perseguido por la policía y la concreción de la actuación policial de continuar en la persecución para luego volver al lugar para recoger el bulto. No hubo la vulneración del artículo 17 de la Constitución Española que se denuncia, sino que se trata de actuaciones efectuadas en el marco de las facultades para prevenir delitos y en su caso investigar los efectuados. El motivo debe ser desestimado». 109.

La parada e inspección de un vehículo no supone detención.

Según manifestó la Sentencia del Tribunal Supremo 2870/1993, de 20 diciembre, «en cuanto a la situación de inmovilización, derivada de la actuación policial al proceder a parar el automóvil en que viajaba el acusado y la posterior inspección del vehículo y ropas del mismo y su acompañante, en la que se le encontró a este último seis papelinas de cocaína, es doctrina constitucional admitida (además de en las sentencias antes citadas, en las Providencias de 26-11-1990 —Recurso de amparo 2252/1990— y las dos de 28-1-1991, recaídas en los Recursos de amparo 2260/1991 y 2262/1991) que tal clase de actuaciones policiales no requieren someterse a las exigencias del artículo 17.3 de la Constitución Española, ni a las condiciones constitucionales y procesales de la detención». 110.

Exploración radiológica.

La Sentencia del Tribunal Supremo 214/2000, de 17 de febrero ha manifestado que si el sospechoso se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no es preciso previa detención: «esta Sala, en Junta General celebrada el día 5 de febrero

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

de 1999, examinó la cuestión planteada en el recurso y en concreto sobre si la asistencia de letrado resulta necesaria cuando una persona —normalmente un viajero que llega a un Aeropuerto procedente del extranjero— se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo. Es decir, se sometió a la consideración de la Junta General sí para practicar un examen radiológico con consentimiento de la persona afectada era necesaria su previa detención, información de derechos y asistencia de letrado. La Sala General adoptó el siguiente acuerdo: Cuando una persona —normalmente un viajero que llega a un Aeropuerto procedente del extranjero— se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos [...] Cuando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un aeropuerto privan de libertad deambulatoria a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represión del contrabando actúan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privación de libertad deambulatoria para la que se carece de indicios racionales de comisión de un hecho delictivo, lo que determinaría la aplicación de los artículos 492 y 520 de la Ley procesal. En ese marco se solicita el consentimiento a una exploración radiológica cuyo resultado determinará un distinto contenido de la subsiguiente actuación policial. La localización de efectos que pudieran ser constitutivos de un delito, supuesto concurrente en el hecho, determinará la concurrencia de los presupuestos, conforme al artículo 492 de la ley procesal, de una detención por razón de delito. Su ausencia, por el contrario, la finalización de la privación de libertad y, en su caso, del procedimiento de reprensión del contrabando. En el hecho objeto de la censura casacional la existencia de los indicios de la comisión de un hecho delictivo surge en el momento de la localización de cuerpos extraños en el intestino del viajero y es esa circunstancia la que determina la detención por razón de delito y, consiguientemente, la información de los derechos prevenidos en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». 111.

Las diligencias de cacheo e identificación.

La Sentencia del Tribunal Supremo 244/1998, de 20 febrero señaló que el derecho a la libertad y a la libre deambulación por el territorio español no se ven afectados por estas diligencias: «ninguna objeción cabe ahora hacer al cacheo llevado a efecto por la Policía como medio legítimo de investigación. El problema de los cacheos, identificaciones, retenciones y privaciones transitorias de la libertad para deambular, ha sido de siempre seriamente controvertido porque se enfrentan el derecho fundamental a la libertad de un lado, y el derecho a la seguridad, a la investigación criminal y a la detención de los presuntos autores de hechos delictivos, de otro. Quizás haya de ser, como siempre, "la justeza de la proporcionalidad" lo que clarificará en cada supuesto de caso concreto la exacta medida. Para evitar la impu-

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III. Las medidas cautelares

nidad descarada. Para evitar el atropello de la persona humana. El Tribunal Constitucional ha indicado que el derecho a la libertad y a la libre deambulación por el territorio español no se ven afectados por las diligencias de cacheo e identificación pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano, o ciudadana, durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo a las normas de la Policía (Providencia de 26 noviembre 1990 en recurso de amparo 2252/1990, y Providencias de 28 febrero 1991 y 2262/1991, también las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 noviembre y 18 abril 1997, 4 febrero 1994)». 112.

Las diligencias de identificación en dependencias policiales y cacheo.

La sentencia del Tribunal Supremo 879/1993, de 15 abril ha dicho que éstas no entrañan una privación de libertad equiparable a una detención: «hay un grave error de planteamiento por parte del que impugna la actuación policial, puesto que no es posible equiparar la privación de libertad a que se refiere el artículo 17 de la Constitución con la presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una diligencia por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a efecto, independientemente del valor probatorio que después se dé a esas diligencias [...] Y es que la proporcionalidad se constituye en el eje definidor de lo permisible, de ahí que haya de estarse a los hechos concretos acaecidos. Es necesario guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio, deterioro o menoscabo que en estos casos ha de sufrir la dignidad de la persona. Por eso que una y otras sentencias puedan aparecer como aparentemente contrapuestas. [...] el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser privado de ella sino en los casos y en la forma establecida por la Ley, así como el derecho de los españoles a circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de la Policía». C.

PRISIÓN PREVENTIVA

1.

Concepto, garantías y requisitos

113.

Concepto, naturaleza y régimen de la prisión provisional.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1982, de 2 julio, señala que «la institución de la prisión provisional situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro, viene delimitada en el texto de la Constitución Española por las afirmaciones contenidas en: a) el artículo 1.1 consagrando el Estado social y democrático de derecho que "propugna como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político"; b) en la sección primera, capítulo 2.º, del

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

título I, el artículo 17.1, en que se establece que "toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad sino con observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley", y c) en el artículo 24.2, que dispone que todos tienen derecho "a un proceso público sin dilaciones indebidas... y a la presunción de inocencia". [...] Todos los textos —internos e internacionales— valoran como esenciales los principios de libertad y seguridad, y en lógica coherencia con el mandato constitucional español reseñado, al consistir la prisión provisional en una privación de libertad, debe regirse por el principio de excepcionalidad, sin menoscabo de su configuración como medida cautelar y adoptada mediante resolución judicial motivada que consta, de modo expreso, en las actuaciones judiciales objeto de examen en el presente caso, aun dentro de la provisionalidad inherente al auto de procesamiento y al escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que también reviste este carácter». 114.

Requisitos.

El auto de la Audiencia Provincial de Badajoz de 21 de junio de 2017 (Ponente, Fernández Gallardo) expone que: «en primer lugar, hemos de indicar que desde la perspectiva de la Constitución, la prisión provisional es una medida cautelar cuya profunda incidencia en la libertad personal condiciona su aplicación en términos muy estrictos; la adopción de tan drástica medida, además de partir como presupuesto de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir como objetivo algún fin constitucionalmente legítimo, y, en este ámbito, lo es únicamente la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso (entre ellos, el peligro de fuga, la posibilidad de obstrucción de la investigación y la reiteración delictiva) y que en la resolución que la acuerde o la mantenga han de reflejarse datos que permitan apreciar no solo la concurrencia de motivos bastantes para creer responsable del delito a la persona afectada, sino también la concurrencia de alguno de esos fines justificativos, fines a los que se refiere el art. 503.1.3º de la Lecr. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado, reiteradamente, desde su sentencia núm. 128/1995, de 26 de junio, que la legitimidad constitucional de la prisión provisional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional números 128/1995, de 26 de julio; 66/1997, de 7 de abril; 33/1999, de 8 de marzo; 47/2000, de 17 de febrero; 35/2007, de 12 de febrero y 149/2007, de 18 de junio). Las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de prisión provisional han de expresarse a través de una resolución judicial motivada, ponderando adecuadamente los

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III. Las medidas cautelares

intereses en juego —la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la administración de la justicia penal, en atención a los fines que hemos reseñado, por otro— a partir de toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida excepcional, subsidiaria y provisional». 115.

El requisito de la habilitación legal explícita.

La sentencia del Tribunal Constitucional 217/2015, de 22 de octubre (Ponente, Narváez Rodríguez) expone que «en el específico marco de la medida cautelar de prisión provisional, hemos afirmado que la exigencia general de habilitación legal supone "que la decisión judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisión provisional" ha de estar "prevista en uno de los supuestos legales" (uno de los "casos" a que se refiere el art. 17.1 CE) y que ha de adoptarse mediante el procedimiento legalmente regulado (en la "forma" mencionada en el mismo precepto constitucional). De ahí que hayamos dicho reiteradamente que el derecho a la libertad puede verse conculcado, tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como contra lo que la ley dispone (SSTC 127/1984, de 26 de diciembre, FJ 2; 128/1995, de 26 de julio, FJ 3; 305/2000, de 11 de diciembre, FJ 3, y STC 210/2013, de 16 de diciembre, FJ 2). En suma, la exigencia de habilitación legal supone que la medida cautelar ha de estar prevista en el ordenamiento y se ha de aplicar únicamente a los supuestos expresamente contemplados por la ley. También hemos afirmado en repetidas ocasiones que la mera existencia de la norma legal no cumple plenamente con los mandatos constitucionales que hacen legítima la injerencia en el derecho fundamental. Siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, hemos declarado que el legislador "ha de hacer el ‘máximo esfuerzo posible’ para salvaguardar la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho" (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 4). Profundizando en esa idea, hemos sostenido, en cuanto a las características exigidas por la seguridad jurídica respecto de la calidad de la ley habilitadora de las injerencias, que "la ley debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad" (SSTC 169/2001, 16 de julio, FJ 6, y 145/2014, de 22 de septiembre, FJ 7). Trasladando nuevamente esa doctrina general al ámbito específico de la prisión provisional, hemos afirmado que la ley habilitadora de la injerencia ha de hacer suficientemente previsible la extensión y el contenido de la privación de libertad, lo que "encuentra su último fundamento en la seguridad jurídica de los ciudadanos, que con la previsión legal tienen la posibilidad de conocer hasta qué momento puede durar la restricción de su derecho fundamental a la libertad en virtud de la medida cautelar. Las ideas de advertencia y previsibilidad del tope temporal máximo de la prisión provisional cobran así un significado central en el cumplimiento del mandato del segundo inciso del art. 17.4 CE" (SSTC 98/1998, de 4 de mayo, FJ 2; 147/2000, de 29 de mayo, FJ 4; 98/2002, de 29 de abril, FJ 4; 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5, y 210/2013, de 16 de diciembre, FJ 2 b). De acuerdo

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

con la doctrina transcrita, puede concluirse que la existencia de una cobertura legal expresa y clara de la injerencia del poder público en la libertad individual es un requisito previo e insoslayable, de modo que si existe sólo esa previsión legal y si la misma explicita suficientemente la extensión y el contenido de la privación de libertad impuesta puede, después, valorarse si su concreta aplicación resulta proporcionada, ponderando el sacrificio generado en la esfera del recurrente con los fines públicos que se pretenden alcanzar en la regulación aplicada, todo ello de acuerdo con el principio favor libertatis o in dubio pro libertate, que lleva a la "elección y aplicación, en caso de duda, de la norma menos restrictiva de la libertad" (por todas, STC 210/2013, de 16 de diciembre, FJ 2)». 116.

Fines constitucionalmente legítimos para la adopción de la medida cautelar.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 47/2000, de 17 de febrero, la prisión provisional, en su adopción y mantenimiento, ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de ciertos fines constitucionalmente legítimos, siendo preciso motivar en la resolución que la acuerda, la relación de dichos fines con el caso concreto que se resuelve: «hemos señalado que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1982, de 2 de julio, FJ 2) y que por tratarse de una institución cuyo contenido material coincide con el de las penas privativas de libertad, pero que recae sobre ciudadanos que gozan de la presunción de inocencia, su configuración y aplicación como medida cautelar ha de partir de la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de dichos fines (Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995, de 26 de julio, FJ 3, reiterada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1996, FJ 5) [...] ...las resoluciones impugnadas no expresan la finalidad que se persigue con la adopción de la medida cautelar limitativa de libertad, pese a que se refieran y resalten alguna de las características de las circunstancias fácticas que concurren en el caso concreto —naturaleza de los hechos imputados, alarma social que se dice provocan y gravedad de las penas imponibles—, circunstancias éstas que los órganos judiciales consideran suficientes para justificar su adopción. Para valorar la razonabilidad de la medida adoptada y su acomodación a los fines que constitucionalmente la legitimarían es preciso que la resolución judicial limitativa de la libertad personal exprese no sólo el fin perseguido con la misma sino también la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin perseguido, es decir, ha de expresar hasta qué punto la misma es útil a los fines perseguidos en el caso concreto. Sin referencia alguna al fin perseguido resulta imposible hacer las valoraciones expuestas. Por

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III. Las medidas cautelares

ello, desde esta perspectiva debe ya afirmarse prima facie que la motivación es insuficiente. [...] En definitiva, en ningún caso se hace referencia a la finalidad que se persigue con la adopción de la medida cautelar impugnada. Sin expresión del fin perseguido es obvio que tampoco se argumenta sobre las circunstancias personales del recurrente en relación con la prisión acordada. No se expresa juicio de ponderación alguno entre el derecho a la libertad personal y los fines que constitucionalmente legitimarían su limitación, nada se dice de los intereses que se protegen con la resolución, ni sobre la necesidad de la misma. En fin, no se puede apreciar si la misma es o no proporcionada, y mucho menos si es acorde con los fines que la justifican». 117.

La regulación de la prisión preventiva no es aplicable a supuestos de internamiento cautelar.

La sentencia del Tribunal Constitucional 217/2015, de 22 de octubre (Ponente, Narváez Rodríguez) determina que «en definitiva, una vez llegados a este punto, hemos de constatar, de una parte, que el art. 504.2 in fine LECrim, que fue el precepto aplicado por la Audiencia Provincial, no contempla la prórroga de la prisión provisional para el supuesto de hecho planteado; y, de otro lado, resulta patente, también, que los diversos preceptos que hemos analizado carecen de la entidad necesaria para sustituir la omisión que se aprecia en aquél precepto, a los efectos de dar cobertura legal directa a la medida cautelar privativa de libertad acordada, por lo que necesariamente hemos de concluir que la medida cautelar de prisión provisional prorrogada que establece el art. 504.2 último párrafo LECrim no proporciona cobertura legal al internamiento cautelar que la Audiencia Provincial había decidido aplicar al ahora demandante de amparo hasta tanto fuera resuelto el recurso de casación formalizado por éste y hasta que la medida seguridad privativa de libertad impuesta en la sentencia hubiere alcanzado, en su caso, la firmeza. Lo que no obsta a la aplicación, en su caso, de otras previsiones contempladas en el ordenamiento procesal que habiliten al órgano judicial para adoptar una medida de internamiento cautelar y no voluntario de una persona por razón de su trastorno psíquico, como la previsión recogida en el art. 763.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, u otras que el legislador, en su caso, establezca...». 118.

Requisitos básicos que determinan la legitimidad o ilegitimidad constitucional de la medida de prisión provisional.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1997, de 10 marzo, nos encontramos con un resumen de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prisión provisional, cuando señala que «a los efectos que ahora se nos demanda, conviene recordar los siguientes aspectos de la ya extensa jurisprudencia de este Tribunal relativa a la prisión provisional: a) En relación con el sustento jurídico de la adopción de la medida de prisión provisional, destacábamos en la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995 que, además de su legalidad (artículo 17.1 y 17.4 de la

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Constitución Española), "la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida" (también, Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1996, fundamento jurídico 5.º). El propio fundamento jurídico 3.º de esta sentencia, al que pertenece el entrecomillado anterior, concretaba como constitutiva de estos fines la conjuración de ciertos riesgos relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad, parten del imputado: "su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva". b) Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (Sentencias del Tribunal Constitucional 41/1982, 56/1987, 3/1992, 128/1995). Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, "entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional" (Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995, fundamento jurídico 4.º b)). En definitiva, la motivación será razonable cuando sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego —la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro— a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como "una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines" referidos en el párrafo anterior (Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995, fundamento jurídico 3.º). Concreción obvia de las anteriores directrices es la indispensabilidad de la expresión del presupuesto de la medida y del fin constitucionalmente legítimo perseguido. Más allá, la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995 indicaba dos criterios de enjuiciamiento de la motivación de la constatación del peligro de fuga. El primero consiste en que deberán "tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado". El segundo matiza parcialmente el anterior y se refiere a la consideración del transcurso del tiempo en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que "en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional [...], así como los datos con los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena", también lo es que "el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias" y obliga a ponderar "los datos personales así como los del caso concreto" (fundamento jurídico 4.º, b); también, Sen-

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III. Las medidas cautelares

tencia del Tribunal Constitucional 37/1996, fundamento jurídico 6.º, A); 62/1996, fundamento jurídico 5.º). En suma, la medida de prisión provisional debe en todo momento responder a los fines constitucionalmente legítimos de la misma y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito. En coherencia con las directrices reseñadas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 62/1996 realizó una nueva aportación a la especificación del canon de enjuiciamiento de la motivación de la prisión provisional para un grupo diferente de supuestos —prisión provisional por riesgo de fuga tras sentencia condenatoria—, al indicar que el solo dictado de una inicial sentencia condenatoria por un delito grave puede constituir un dato suficiente que justifique razonable y suficientemente la concurrencia de un riesgo de sustracción a la acción de la justicia (fundamento jurídico 7.º). c) No podemos cerrar este resumen de jurisprudencia sin referirnos a dos trascendentes extremos que afectan al funcionamiento de esta jurisdicción en su alta tarea de protección del derecho a la libertad. El primero consiste en que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá sólo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del artículo 24.1 de la Constitución Española, sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma (Sentencias del Tribunal Constitucional 128/1995, fundamento jurídico 4.º a); 37/1996, fundamento jurídico 5.º; 62/1996, fundamento jurídico 2.º; 158/1996, fundamento jurídico 3.º). El segundo se refiere a la competencia del Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse así: "Corresponde en exclusiva a la jurisdicción ordinaria la constatación y valoración de los antecedentes fácticos justificativos de la medida cautelar (Sentencia del Tribunal Constitucional 40/1987, fundamento jurídico 2.º), ya se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los riesgos de fuga, a la obstrucción de la investigación, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legítimos que pueda exigir la ley [...]. No corresponde, pues, al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopción o el mantenimiento de la prisión provisional, sino únicamente el control externo de que esa adopción o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución" (Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995, fundamento jurídico 4.º, b))». 119.

Motivación de la resolución judicial.

a) Contenido de la motivación. La Sentencia del Tribunal Constitucional 14/2000, de 17 de enero, exige que la resolución que acuerde la prisión provisional o la libertad provisional con fianza sea motivada, evaluando las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, no siendo suficiente una alusión genérica a la alarma social generada por el delito, al cambio de circunstancias por el transcurso del tiempo, o al riesgo de fuga: «desde la perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 18/1999, F.J. 2, y 33/1999, F.J. 3). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 128/1995, F.J. 4 b); 177/1998, F.J. 3 18/1999, F.J. 2, y 33/1999, F.J. 3). En consecuencia, la suficiencia y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión, de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman (Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995, F.J. 3; 44/1997, F.J. 5; 66/1997, F.J. 4; 18/1999, F.J. 2, y 33/1999, F.J. 3). Concretando estas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 128/1995, F.J. 4 b); Sentencias del Tribunal Constitucional 37/1996, de 11 de marzo, F.J. 6., A); 62/1996, de 16 de abril, F.J. 5, y 33/1999, F.J. 7). En suma, la medida de prisión provisional debe en todo momento responder a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así, debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1997, F.J. 5 b) [...] Pues bien, la resolución judicial no puede ser considerada en este punto como una ponderación legítima del derecho a la libertad personal del recurrente toda vez que su motivación no se corresponde con las pautas del normal razonamiento lógico. En efecto, consignándose como única finalidad legítima perseguida con el mantenimiento de la situación de prisión provisional incondicional la de asegurar el normal desarrollo de la instrucción, la desaparición de este riesgo, apreciada por el órgano

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III. Las medidas cautelares

judicial, no puede conllevar la mutación de la medida cautelar mediante la exigencia de fianza, sino la puesta en libertad provisional del imputado. Y ello porque, en otro caso, si la fianza no llega a consignarse, la situación de privación de libertad que la prisión provisional comporta quedaría carente de la cobertura finalista que constitucionalmente la legitima». b) La medida cautelar no se justifica por la posterior condena, sino que es preciso acreditar la existencia de indicios de delito en el momento de su adopción. La Sentencia del Tribunal Constitucional 62/2005, de 14 marzo, reprocha falta de motivación en la prisión preventiva decretada, a pesar de que posteriormente recayera sentencia condenatoria, señalando que «en efecto, a la vista de lo anteriormente expuesto, las resoluciones judiciales por las que se decretó el ingreso del demandante de amparo en prisión provisional no pueden considerarse suficientemente motivadas, en la medida en que no aportan elementos de convicción acerca de la existencia real del riesgo que se intentaba evitar y que hubiera constituido un fin constitucionalmente legítimo justificativo de la imposición de tan excepcional medida cautelar. Y es que tal fin, aun cuando venga identificado, como aquí es el caso, con un pronóstico de futuro, que como tal es relativamente incierto, debe resultar real y no meramente presunto. En suma, los grados de peligro objetivo y de peligrosidad subjetiva deberían haber sido medidos por los órganos judiciales ex ante y, de constar ante ellos, explicitados los datos fácticos que evidenciaban la existencia real del riesgo que se quería evitar con el dictado de la medida cautelar en cuestión. Sin que, por lo demás, quepa a este respecto formular valoraciones ex post, una vez que el actor ya ha sido condenado, por Sentencia firme, como autor responsable de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, de dos delitos de amenazas y de sendas faltas de lesiones e injurias. Esta prohibición de valoración ex post nos lleva, por otra parte, a no compartir el criterio expresado por el Ministerio Fiscal en el sentido de que el relato de hechos probados de la Sentencia condenatoria habría supuesto una confirmación de la proporcionalidad en sentido estricto de la decisión adoptada por las resoluciones recurridas. Con independencia de que esos hechos probados sean ciertamente indicativos, a posteriori, de que cabría apreciar en este caso un peligro real para los bienes jurídicos mencionados, no es menos cierto que —al menos en parte por no haber practicado la prueba solicitada por el actor que, en el caso, resultaba evidentemente procedente— tales hechos no habían quedado acreditados en el momento en que las resoluciones recurridas decidieron el ingreso en prisión provisional del demandante de amparo. De este modo dichas resoluciones tienen un déficit de motivación al no expresar las razones que explicaran los motivos por los que los órganos judiciales alcanzaron una convicción positiva acerca de la posibilidad de que, de permanecer en libertad, el actor acabara atentando contra la vida o contra la integridad física y moral de su mujer. Y es que, no lo olvidemos, tratándose de una medida que afecta al derecho a la libertad del artículo 17.1 de la Constitución Española la jurisprudencia constitucional viene exigiendo una motivación reforzada, como siempre que las medidas consideradas pon-

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gan en cuestión un derecho sustantivo cuyo sacrificio, incluso en favor de fines constitucionalmente legítimos, exige de una cuidadosa ponderación». c) Necesidad de motivar los hechos, los indicios y los fines de la medida. El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 172/2005, de 25 febrero, ha manifestado que: «trasladadas esas consideraciones al caso de autos, ha de hacer prosperar el recurso pues, examinada la resolución de prisión provisional que viene combatida, se observa que, incomprensiblemente, la Jueza Instructora no solo no explicita cual sea la apariencia delictiva de los hechos investigados y los supuestos indicios de criminalidad existentes contra el imputado, sino que, además, ni siquiera mencionada la finalidad a cumplir por tan grave medida. Incide así la resolución atacada en un reprobable vicio de falta absoluta de motivación, que deslegitima totalmente la medida cautelar adoptada». 120.

El fundamento de la prisión preventiva deben ser indicios y no pruebas.

El Auto de la Audiencia Provincial de Valladolid 183/2005, de 31 mayo, viene a señalar que «si se cuenta con pruebas suficientes o no para dictar en su día una sentencia condenatoria contra la recurrente, si habrán de prosperar o no algunas de las alegaciones auto exculpatorias que la misma efectúa, es algo que no debe ser valorado en este momento, pues con ello lo que se pretende es anticipar a este momento las pruebas con las que en su caso se contará de cara a una posible condena; lo que ahora puede afirmarse es que sí se cuenta con datos y con indicios suficientes de que la recurrente (junto con otras personas) tenía en su poder sustancias estupefacientes y participó en la transmisión de las mismas, sustancias de las que causan grave daño a la salud, con riesgo de que si queda en libertad pueda reiterar la misma conducta delictiva, tratándose de una actividad delictiva de las que sí causan alarma social, y que es por ello que se estima está justificada la medida cautelar adoptada». 121.

Entidad de los indicios.

El auto del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2017 (Ponente: Soriano Soriano) establece que «las exigencias indiciarias para una prisión preventiva se mueven lógicamente en un escalón inferior y menos riguroso a las requeridas para una sentencia condenatoria y se manejan además otros parámetros (riesgo de fuga, peligro de reiteración delictiva...)». 122.

Necesidad de audiencia.

El auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 20 de junio de 2017 (Ponente, Cobo Sáenz) establece que «la adopción de tal medida cautelar está sometida no sólo a los presupuestos y objetivos de consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida previstos en el art. 503 LECrim., sino que también ha de observarse, inexcusablemente, el trámite estable-

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III. Las medidas cautelares

cido en el art. 505 del mismo texto legal: la convocatoria de una audiencia en la que el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras podrán interesar que se decrete la prisión provisional del investigado o su libertad provisional con fianza. No se trata, ni mucho menos, de una mera formalidad que pueda omitirse sin efecto alguno, sino que, por el contrario, es una exigencia reflejo fiel de que en materia de prisión provisional rigen los principios acusatorio, de defensa y contradicción. De ahí que esta Sala, y como pretende la apelante, no pueda per saltum, decretar la prisión provisional, cuando el Juzgado de instancia decidió por las razones expuestas no convocar tal audiencia, paso previo imprescindible, y cuya celebración la apelante ni siquiera ha instado ante dicho Juzgado». 123.

Acceso a las actuaciones en casos de secreto del sumario.

El auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 6 de junio de 2017 (Ponente, González Pastor) entiende que «en relación a la vulneración de los derechos del recurrente por no haber tenido acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad, frase, la de "elementos esenciales" que el recurrente entiende como sinónimo de "documentos concretos" a los que no ha tenido acceso al haberse decretado el secreto de las actuaciones, la representación legal del recurrente alude al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 505.3 de la LECrim. en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2015, de conformidad con la Directiva 2012/13/OE, que establece que el abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad y que tiene su correlato en el artículo 520.2.d) que establece el derecho de información de los detenidos o presos, principios que deben considerarse básicos y aplicables como regla general para poder combatir con éxito la prisión acordada. El argumento así expuesto no es compartido por el tribunal que entiende que el punto de partida en un supuesto en el que, como el presente, la causa se ha declarado secreta, la indefensión del auto de prisión no puede fundarse en el desconocimiento de los elementos esenciales de la causa, a los que alude el artículo 505.3 LECrim., alegado como infringido, sino en otros presupuestos más básicos y elementales establecidos en el artículo 506.2 de la misma ley cuando, al hablar expresamente de que la causa haya sido declarada secreta, lo único que exige es que el afectado por la medida conozca una sucinta descripción del hecho punible y cuál o cuáles de los fines previstos en el artículo 503 de la LECrim. concurren. En efecto, como se decía, ese acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la medida cautelar ni es absoluto, ni ilimitado, tanto en el ámbito de la indicada Directiva, como en nuestra legislación procesal. Así, en relación a la primera, su artículo 7.4 establece que el acceso a las actuaciones puede tener limitaciones temporales por razones de interés público y, en nuestro derecho, porque el citado artículo 506.2, reduce el conocimiento del afectado por la medida a unos mínimos que se concretan, como se ha indicado a la sucinta descripción del hecho punible y a la alusión de alguno de los fines de la medida cautelar».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

2.

Presupuestos de la prisión preventiva

124.

Riesgo de fuga.

a) Valoración del arraigo. Según el Auto del Audiencia Provincial Madrid 221/2004, de 20 mayo, no se aprecia riesgo de fuga al acreditarse el arraigo social: «la cuestión quedaría por tanto circunscrita al riesgo de fuga, que no cabe presumir y si ha de ser objeto de una inferencia racional, remitiéndose la Ley a la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que se pudiera imponer, la situación familiar, laboral y económica y la inminencia en la celebración del juicio oral. Consta acreditada un serio arraigo del recurrente, personal, familiar y laboral, por más que ello no le impidiese marchar a Portugal pero también como se ha dicho los hechos revisten una extrema gravedad con la consiguientes repercusión en la pena y por ello en el riesgo de fuga siempre vinculado a la entidad de la amenaza penal, y ello sin que la celebración del juicio aparezca como inminente. Tratando de compatibilizar el derecho a la libertad con la necesidad de asegurar el proceso, el tribunal considera que lo procedente es acordar la libertad del recurrente previa prestación de fianza en cualquier de las formas admitidas en derecho por importe de dieciocho mil euros (18.000), en atención a lo dispuesto en el artículo 531 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con la obligación de comparecencia fijada en el Auto de 2 de febrero». En parecidos términos, el Auto del Audiencia Provincial Castellón 36/2004, de 5 febrero, manifiesta que el riesgo de fuga es elevado al inferirse de la gravedad del delito y de la pena junto a la falta de arraigo social al no tener domicilio conocido ni trabajo: «y consideramos que sí existe base suficiente para apreciar un elevado riesgo de fuga, que se infiere razonablemente de la gravedad del delito que se le imputa al ahora recurrente y pena señalada al mismo y atendiendo a sus circunstancias personales, ya que del contenido de sus propias manifestaciones —folios 50, 51 y 96 del testimonio de particulares— se desprende que no tiene domicilio conocido en España, donde tampoco desempeñaba un trabajo que le proporcionara medios lícitos de subsistencia antes de su detención, teniendo al parecer una hermana en la población de Tarragona, cuya dirección ignora. Es claro, por tanto, que no queda justificado, en forma alguna, que el imputado, hoy recurrente, tenga arraigo personal, profesional o familiar en España, por lo que entendemos razonable apreciar que existe un elevado riesgo de fuga, lo que no permite el cese de la medida cautelar de prisión». En el mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Lugo 57/2005 (Sección 2ª), de 31 marzo. b) La gravedad de la pena como presunción de riesgo de fuga. La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995, de 26 julio, señala que «...respecto de la constatación del peligro de fuga que, como veremos, constituye el único objeto viable de este proceso de amparo, bastará señalar dos criterios de enjuiciamiento de relieve decisivo. En primer lugar, que al constatar la existencia de ese peligro deberán, en todo caso, tomarse en

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III. Las medidas cautelares

consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. En efecto la relevancia de la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga —y, con ello, de frustración de la acción de la Administración de la Justicia— resulta innegable tanto por el hecho de que a mayor gravedad más intensa cabe presumir la tentación de la huida, cuanto por el hecho de que a mayor gravedad de la acción cuya reiteración o cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la Justicia. Sin embargo, ese dato objetivo inicial y fundamental, no puede operar como único criterio —de aplicación objetiva y puramente mecánica— a tener en cuenta al ponderar el peligro de fuga, sino que debe ponerse en relación con otros datos relativos tanto a las características personales del inculpado —como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, etc.....—, como a las que concurren en el caso enjuiciado (Sentencias del TEDH de 27 de junio de 1968, caso Neumeister; de 10 de noviembre de 1969, caso Matznetter; de 10 de noviembre de 1969, caso Sto gmu ller; de 26 de junio de 1991, caso Letellier; de 27 de agosto de 1992, caso Tomasi; de 26 de enero de 1993, caso W. contra Suiza). c) La gravedad del delito e integración en organización criminal prevalece sobre el arraigo del imputado. La Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2001, de 18 junio, señala que el riesgo de fuga es elevado al inferirse de la gravedad del delito y la pena junto a la integración en una organización criminal y a los contactos que a través de ella tiene el imputado en otros países minimizando su arraigo social: «al aplicar tales parámetros a las resoluciones recurridas se aprecia que las mismas expresan razonadamente el fin legítimo que se persigue con la medida: evitar el riesgo de fuga. Dicha posibilidad se apoya en la contundencia de un dato objetivo inicial, la gravedad de los hechos expresada en la duración de la pena prevista para ellos en la ley, que, conjugado con otros datos concurrentes que tienen que ver con el resto de circunstancias concretas y subjetivas del recurrente y pueden dar razón de su efectiva disponibilidad hacia los órganos judiciales, se sobreponen, en opinión del órgano judicial, al arraigo familiar del recurrente y su compromiso de no eludir la acción de la justicia. Así, los Autos recurridos hacen referencia tanto a la complejidad del delito cometido (se traslada una partida de más de 400 kilogramos de cocaína, en un barco fletado para la ocasión, desde el mar Caribe hasta España, para su posterior tráfico ilícito), como a la indiciaria integración del recurrente en una organización dedicada al tráfico de drogas a gran escala, y por ello implícitamente (como en el caso analizado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2000, de 12 de junio), a sus contactos personales en los lejanos países desde los que se suministra la droga. Todas estas circunstancias llevaron al órgano judicial a apreciar la persistencia del riesgo de fuga, pese al tiempo transcurrido, dada la posibilidad de una grave condena, que podría ser eludida con la ayuda de la organización delictiva y los contactos con otros países que en las resoluciones cuestionadas se ponen de relieve. Por ello, al fundamentar la medida en la necesidad de conjurar el riesgo de fuga del imputado, se ha expresado razonadamente una fundamentación que es

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coherente con la naturaleza y los fines de la prisión provisional, y que expresa la ponderación de sus circunstancias personales y las del caso concreto. Todo lo cual basta para entender satisfechas las exigencias constitucionales de motivación a que antes hemos hecho referencia, lo que conlleva la desestimación de la pretensión de amparo». El mismo criterio se mantiene en la Sentencia del Tribunal Constitucional 146/2001, de 18 junio. d) La falta de residencia legal puede interpretarse como falta de arraigo. El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 190/2005 (Sección 7ª), de 31 marzo, fundamentó la adopción de la medida cautelar por falta de arraigo social del imputado y el consecuente riesgo de fuga, ya que éste carecía de residencia legal en España: «en efecto, nos hallamos ante una infracción penal, un posible delito de robo con violencia y uso de armas, según los datos derivados del testimonio de particulares remitido a esta Audiencia para la resolución del recurso presentado, cuya pena excede con creces de los mínimos límites legalmente previstos para posibilitar la adopción de tal medida. Además, derivan de lo actuado racionales indicios de la participación directa de quien hoy recurre en su comisión, al haber sido reconocido el mismo por la víctima como uno de los dos partícipes en el hecho delictivo, datos ambos tenidos en cuenta por el instructor en el momento en que se acordó la medida hoy recurrida, al inicio mismo del procedimiento, momento al que debemos atender en esta alzada para analizar el acierto o error de su adopción. Por último, aún facilitando un domicilio en su declaración sumarial, se aporta en el testimonio certificado de que el hoy recurrente carece de residencia legal en España, de donde deriva un peligro racional y fundado de que el mismo pueda sustraerse a la acción de la Justicia, atendidas la naturaleza del hecho imputado, la gravedad de la pena que conlleva, así como su situación personal, laboral, familiar y económica en nuestro país». e) Momento inicial de la instrucción y falta de datos subjetivos del imputado. La Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1997, de 10 marzo, establece que el riesgo de fuga es elevado al inferirse de la gravedad del delito y de la pena, aun faltando alusiones a las circunstancias subjetivas del imputado debido a que en el momento en el que se dicta, apenas había pasado un mes desde el inicio de la instrucción: «con todo, aun faltando en la fundamentación alusión alguna a las circunstancias subjetivas del imputado, debe calificarse de suficiente y razonable la motivación de la medida de prisión provisional que ahora se impugna. Para arribar a esta conclusión a partir de la motivación referida debe acentuarse, en primer lugar, la consignación de una finalidad constitucionalmente legítima, cual es la conjuración del riesgo de fuga, y, en segundo lugar, el momento del dictado de la medida y la información de que disponga el instructor. Así, cuando el Juez adoptó la decisión, no había pasado aún un mes desde el inicio de la instrucción y el único dato descollante era el de la indiciaria comisión de un delito calificable inicialmente como grave por parte de ciudadanos extranjeros que no cabe descartar que formen parte de una organización. Que en esta tesitura el Juzgado optara por la prisión y no por la libertad, y sustentara su opción en la conjuración de un riesgo de fuga sostenido

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III. Las medidas cautelares

sólo por la gravedad de la imputación y de la pena amenazante, no puede calificarse en este caso concreto como una decisión ilógica o injustificada y excesivamente preservadora del proceso en detrimento de la libertad. No contemplamos, en suma, la alegada vulneración del derecho a la libertad, por lo que procede también la desestimación del segundo motivo y, con ello, la de la demanda». f) Valoración del riesgo de fuga transcurrido tiempo desde la adopción de la medida. Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995, de 26 julio, que «...los requisitos exigidos en el momento inicial de su adopción no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento. Debe tenerse presente al respecto que el mero transcurso del tiempo, al margen de propiciar la aparición de circunstancias sobrevenidas, va disminuyendo el peligro de fuga puesto que si bien es cierto que la gravedad de la pena que amenaza al imputado podría constituir en un primer momento razón suficiente para afirmar un peligro efectivo y relevante de fuga, no contrarrestable con otras medidas de aseguramiento de menor intensidad coactiva, también lo es que este argumento se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso (Sentencia del TEDH de 27 de junio de 1968, caso Wemhoff; de 27 de junio de 1968, caso Neumeister; de 10 de noviembre de 1969, caso Matznetter). Es más, incluso el criterio de la necesidad de ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopción de la medida, que cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional —p. e. evitar la desaparición de pruebas—, así como los datos de los que en ese instante cuenta el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y, por ello, en la decisión del mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales así como los del caso concreto». g) Incidencia en el riesgo de fuga del transcurso del tiempo y lo avanzado de la tramitación. El transcurso del tiempo minimiza el riesgo de fuga puesto que de lo avanzado de la instrucción se pueden debilitar los indicios delictivos y disminuir las consecuencias punitivas según manifiesta la Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1997, de 7 abril: «en el escueto razonamiento del Auto —parquedad que brilla en su comparación con el extenso recurso al que responde y con los posteriores Autos a los que acabamos de hacer referencia— se alude a las razones que llevaron al Juez instructor al decreto de la prisión y se menciona, amén del riesgo de fuga, la ya referida alarma social, la elevada penalidad solicitada y lo avanzado de la tramitación de la causa, tras la formulación del escrito de acusación, unida a la conveniencia de asegurar la próxima celebración del juicio oral. De estos motivos sólo los referentes a la penalidad y a lo avanzado de la tramitación podrían justificar real-

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mente el riesgo de fuga, pues la incidencia de la alarma social en el mismo es ciertamente indirecta y lejana —en efecto, la alarma social no incrementa per se el riesgo de fuga, si bien, al magnificar el daño de una posible sustracción del imputado a la acción de la administración de justicia penal, engrandece el riesgo que para la frustración de ésta supondría la huida—. Sin embargo, ninguno de estos dos motivos resulta en este caso suficiente para justificar, desde la perspectiva del artículo 17 de la Constitución Española, la medida de privación de libertad habida cuenta de que cuando se dictan los autos impugnados había transcurrido más de un año desde el ingreso en prisión. [...] Tampoco la referencia a lo avanzado de la tramitación de la causa tras la acusación y la conveniencia de asegurar la celebración del próximo juicio oral resultan suficientes. Que la tramitación se halle avanzada y la vista próxima es en sí mismo considerado un dato ambivalente a los efectos de nuestro enjuiciamiento: es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga. Sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que acabamos de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque, como se razonó en la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995 con amplia cita de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el argumento del peligro de fuga "se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso (Sentencias del TEDH de 27 de junio de 1968, caso Wemhoff; de 27 de junio de 1968, caso Neumeister; de 10 de noviembre de 1969, caso Matznetter)" (fundamento jurídico 4.º, b)). Esta ambivalencia es precisamente la que obliga a que, cuando se alude a lo avanzado de la tramitación y al aseguramiento de la celebración del juicio oral —dato puramente objetivo—, se concreten las circunstancias específicas derivadas de la tramitación que en cada caso abonan o no la hipótesis de que, en el supuesto enjuiciado, el transcurso del tiempo puede llevar a la fuga del imputado. La simple referencia a lo avanzado de la tramitación carece como tal de fuerza argumentativa para afirmar la posibilidad de que el imputado huya. [...] sólo la consolidación de la imputación mediante sentencia condenatoria no firme unida a la gravedad de su contenido podría justificar la continuación de una prisión provisional ya prolongada con independencia de cualquier otra circunstancia de tipo subjetivo o más concreto de índole objetiva. La extensión de este planteamiento a los supuestos en los que simplemente se ha exteriorizado y formalizado la acusación desconocería el fuerte potencial argumentativo pro libertate subyacente en este tipo de supuestos de prisiones prolongadas con instrucciones avanzadas y traicionaría el carácter excepcional y particularizado, ajeno a cualquier tipo de automatismo, que debe ostentar la decisión de prisión provisional». h) Deben valorarse todas las circunstancias concurrentes en el imputado, como por ejemplo, su estado de salud. El Auto de la Audiencia Provincial de Cuenca 27/2005, de 9 marzo, fundamenta la puesta en libertad del imputado en su estado

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III. Las medidas cautelares

de salud y lo avanzado de la instrucción: «en estas circunstancias, considera el Tribunal que ha de considerarse muy limitado el riesgo de fuga de este imputado, sin que apreciemos tampoco que el mismo, transcurridos ya casi dos meses de la fecha en que se acordó su ingreso en prisión y tomado en consideración su estado de salud, pueda constituir en libertad un riesgo grave para la investigación, desde la perspectiva de la ocultación o manipulación de pruebas, circunstancias por las cuales entendemos que procede acordar su inmediata libertad, con la obligación de comparecer todos los días lunes (o el inmediato siguiente si aquel fuera festivo) en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Tarancón, debiendo acordarse su nuevo ingreso en prisión para el caso de que incumpliera injustificadamente dicha obligación». 125.

Reiteración delictiva.

a) Comisión de ilícitos penales en los últimos años. El Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya 113/2005, de 14 febrero, señaló que «el auto recurrido explica adecuadamente la situación producida, e igualmente que se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos para la adopción de esta medida extrema en la instrucción: a) indicios racionales de que se han cometido hechos que serán calificados como delitos graves, y para alguno de los cuales, la pena prevista es de entre tres y seis años de prisión; b) que se da reiteración de actos, desde hace años y sin que el imputado ponga, por su parte ningún medio para evitar la situación que le lleva a ello; c) que, además, esa reiteración puede llevar a que quienes aparecen como víctimas (las personas más cercanas afectivamente y por quienes debía tener más respeto y consideración) sean el blanco de los efectos de su carácter acrecentado por la ingesta de tóxicos; d) que la retirada de anteriores denuncias por parte de su madre, y el efecto conseguido por ello, puede llevar a que los fines del proceso se frustren, en relación con la prueba de fuente personal; e) puede conseguir el efecto de poner fin a su adicción y/o dependencia (si es que existe) de las substancias que consume, también en prisión y a través de varios programas terapéuticos y de deshabituación que se dan en el lugar en que ahora está». b) Circunstancias del hecho y antecedentes penales por hechos análogos: según el Auto de la Audiencia Provincial Barcelona 191/2005 (Sección 7ª), de 31 marzo, «en efecto, nos hallamos ante una infracción penal, un posible delito contra la salud pública por expendición de droga en establecimiento abierto al público, según los datos derivados del testimonio de particulares remitido a esta Audiencia para la resolución del recurso presentado, cuya pena excede con creces de los mínimos límites legalmente previstos para posibilitar la adopción de tal medida. Además, derivan de lo actuado racionales indicios de la participación directa de quien hoy recurre en su comisión, pues, aunque el mismo no fue reconocido por el presunto comprador, según el testimonio, deriva que es él el único camarero del referido local, así como dueño del mismo, y existe un peligro racional y fundado de reiteración

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

delictiva, atendidas las circunstancias del hecho, y que el mismo ya tuviera antecedentes penales por infracciones de igual naturaleza». c) Circunstancias personales del investigado. El auto de la Audiencia Provincial de La Coruña de 1 de junio de 2017 (Ponente, Judel Prieto) entiende que «cuando se aborda una solicitud de libertad en sentido estricto o se analiza (como ahora ocurre) un recurso contra el Auto de prisión preventiva (en el presente son tres los involucrados en el debate), conviene no olvidar que el riesgo de fuga, afirmado como fundamento de la decisión original o en cualquiera de mantenimiento de la más gravosa de las cautelares personales, puede inferirse exclusivamente de la gravedad de la pena asignada (vid. STC. 157/1997). Por otra parte, la apreciación judicial del peligro de reiteración no puede considerarse arbitraria o irrazonable si se motiva en función de antecedentes del imputado u otras circunstancias personales que superen la afirmación genérica al respecto (p.ej. STC 33/1999, contrario sensu)». 126.

Diferencias de la prisión preventiva con las medidas cautelares de menores.

El auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de mayo de 2017 (Ponente, Sánchez Yllera) sienta que: «como es sabido y repetimos habitualmente en casos análogos, tanto en su aspecto cautelar como en el sustancial, el fundamento de las consecuencias legales de la infracción del ordenamiento jurídico penal que cabe imponer a los menores de edad presenta aspectos diferenciados a los del Derecho penal de adultos. Son muestra de esta distinta pretensión algunos pasajes de la Exposición de Motivos de la Ley reguladora: según la misma, ésta viene "fundamentada en principios orientados hacia la reeducación de los menores de edad infractores, en base a las circunstancias personales, familiares y sociales" y "presenta frente a la de los adultos un carácter primordial de intervención educativa que trasciende a todos los aspectos de su regulación jurídica y que determina considerables diferencias entre el sentido y el procedimiento de las sanciones en uno y otro sector, sin perjuicio de las garantías comunes a todo justiciable". Por ello, aunque dichas medidas cautelares se activen como consecuencia de la indiciaria participación en una conducta delictiva, no son miméticamente trasladables a su adopción los criterios que regulan la institución de la prisión provisional». 3.

Prórroga y Duración de la prisión preventiva

127.

Doctrina general sobre la prórroga de la prisión preventiva tras sentencia condenatoria.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2004, de 20 septiembre, recoge un resumen de la doctrina constitucional sobre el plazo máximo de la prisión provisional en los casos en los que habiendo recaído sentencia condenatoria, se haya interpuesto recurso, considerando que la prórroga de la prisión provisional ha de ser decidida antes del vencimiento del plazo máximo, sin que se pueda entender que la sentencia recurrida tenga la virtualidad de prorrogarla automáticamente: «...es

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III. Las medidas cautelares

preciso traer a colación nuestra consolidada doctrina sobre el sometimiento a plazo máximo de la prisión provisional, exigencia constitucional prevista en el artículo 17.4 de la Constitución Española, y la prórroga o ampliación del mismo, que puede sistematizarse, al igual que lo hicimos en la ya mencionada Sentencia de 12 de julio de 2004 , en los siguientes puntos: a) El respeto a los plazos legales máximos de prisión provisional constituye una exigencia constitucional, de forma que la superación de dichos plazos supone una limitación desproporcionada del derecho a la libertad, pues el plazo máximo de duración de la prisión provisional que el legislador debe establecer por imperativo constitucional y como garantía de la mediación legislativa es asumido por la propia Constitución como tal plazo máximo, de forma que su ignorancia se traduce por fuerza en una vulneración del derecho fundamental a la libertad, al punto que, aun cuando esos plazos puedan variarse por el legislador, mientras la Ley fije unos es evidente que han de cumplirse y que ese cumplimiento, como se ha dicho, integra la garantía constitucional de la libertad proclamada en el artículo 17 de la Constitución. b) La prórroga o ampliación del plazo máximo inicial de prisión provisional decretada requiere una decisión judicial específica que motive tan excepcional decisión y ha de fundarse en alguno de los supuestos que legalmente habilitan para ello (imposibilidad del enjuiciamiento en el plazo inicial acordado —artículo 504, párrafo 4, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— o que el acusado haya sido condenado por Sentencia que haya sido recurrida —artículo 504, párrafo 5, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—). Además ha de ser adoptada antes de que el plazo máximo inicial haya expirado, pues constituye una exigencia lógica para la efectividad del derecho a la libertad personal, por más que no venga expresamente exigida por el precepto. Finalmente la lesión producida por la ignorancia del plazo no se subsana por la adopción de un intempestivo acuerdo de prórroga tras la superación de aquél. c) No es constitucionalmente razonable la interpretación según la cual el dictado de una Sentencia condenatoria lleva consigo, implícitamente, la prolongación automática del plazo máximo de la prisión provisional hasta el límite de la mitad de la condena impuesta, pues el tenor literal del artículo 504, párrafo 5, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las generales exigencias de motivación de tan drástica medida cautelar exigen rechazar esta tesis (Sentencias del Tribunal Constitucional 98/1998, de 4 de mayo, FF. 2 y 4; 142/1998, de 29 de junio, F. 3; 231/2000, de 2 de octubre, F. 5; 272)». 128.

Requisitos de la prórroga de la prisión preventiva.

La sentencia del Tribunal Constitucional 22/2004, de 23 de febrero, señala que «...es doctrina reiterada de este Tribunal que la prórroga o ampliación del plazo máximo inicial de la prisión provisional decretada requiere una decisión judicial específica, sin que sea constitucionalmente admisible la interpretación según la cual el dictado de una Sentencia condenatoria "lleva consigo, implícitamente, la prolongación del plazo máximo de la prisión provisional hasta el límite de la mitad de la condena impuesta..." [...] Dicha decisión judicial de prórroga sólo puede adoptarse en los casos previstos en la ley, esto es, cuando concurran "circunstancias que hagan

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

prever que la causa no podrá ser juzgada en estos plazos y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia" (artículo 504.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o que el inculpado haya sido condenado y la Sentencia condenatoria hubiera sido recurrida por él (artículo 504.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1998, de 4 de mayo, FJ 3). Y, finalmente, la decisión de prolongación de la prisión provisional debe sustentarse en la necesidad de alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, esto es, en "la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva", precisando, además, que, "lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena (Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1982)" (Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995, de 26 de julio, FJ 3). La concurrencia de dicha finalidad legítima debe apreciarse tomando en consideración, "además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado" (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1995, de 26 de julio, FJ 3)». 129.

La comparecencia para la prórroga de la prisión preventiva.

La sentencia del Tribunal Constitucional 22/2004, de 23 de febrero, señala que «de otra parte, y reconociendo que la audiencia no es irrelevante para la adopción de la medida, "dado que en dicha audiencia es posible debatir tanto la concurrencia o no de las circunstancias determinantes para acordar la libertad o la continuación de la prisión provisional como la eventual modificación de las inicialmente apreciadas" (Sentencia del Tribunal Constitucional 28/2001, de 29 de enero, FJ 6), también hemos declarado que la comparecencia previa no constituye una garantía directamente exigida por la Constitución, pues en ocasiones la comparecencia puede resultar no solo "innecesaria, sino dilatoria y perturbadora para la correcta tramitación del procedimiento" (Sentencia del Tribunal Constitucional 108/1997, de 2 de junio, FJ 2). Finalmente, y como advierte el Fiscal en sus alegaciones, hemos señalado que "la omisión del trámite de audiencia previa... sería una irregularidad procesal que tampoco provoca indefensión constitucionalmente relevante, pues la merma de posibilidades de defensa que tal falta de audiencia previa pudiera haber generado, quedó inmediatamente sanada con posterioridad, ya que el recurrente pudo impugnar e impugnó de modo inmediato la resolución controvertida, ejercitando plenamente su derecho de defensa" (Auto del Tribunal Constitucional 277/1997, de 16 de julio, FJ 2). Pues bien, ante las alternativas interpretativas que resultan del tenor literal de los párrafos cuarto y quinto del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal —incluso tras las últimas reformas legales de la prisión provisional—, para determinar si la comparecencia del interesado y del fiscal ante el juez constituye un requisito legal y constitucional en los casos en que la prórroga de la prisión provisional se acuerda tras dictarse sentencia condenatoria, y dado que, ciertamente, el

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III. Las medidas cautelares

sometido a prisión pudo ejercer su derecho de defensa en el recurso de súplica, no puede estimarse en este caso por esta sola razón la vulneración del derecho a la libertad personal (artículo 17.1 de la Constitución Española)». 130.

Prisión preventiva: límite máximo en caso de anulación de sentencia.

El apartado 2º del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, previene que la prisión provisional podrá prolongarse hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en la sentencia cuando, después de condenado el inculpado, ésta hubiere sido recurrida. Ante las dudas surgidas acerca de la aplicabilidad de esta norma a las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, y posteriormente anuladas por los Tribunales Superiores de Justicia, en las que pudiera interpretarse que, o bien el inculpado ha resultado condenado y la sentencia está pendiente de recurso, con lo que no cabe ninguna duda acerca de la aplicabilidad de la norma referida, o bien no existe todavía sentencia, y en consecuencia condena, al haber sido anulada la sentencia dictada, en cuyo caso no debería proceder la aplicación del artículo 504.2, el Tribunal Constitucional, en las sentencias 206/2000, de 24 de julio, y 304/2000, de 11 de diciembre, se pronuncia decididamente por la primera solución, entendiendo que en los casos de anulación de la sentencia dictada, con la consecuente repetición del juicio, cabe prolongar la prisión preventiva hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en la sentencia dictada y posteriormente anulada, de conformidad con lo previsto en el párrafo 2º del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2000, establece una recopilación de pronunciamientos acerca de la forma de computar los plazos en determinadas situaciones, al señalar que «en el mismo sentido hemos declarado que no es posible computar el plazo máximo de prisión en función de cada uno de los delitos imputados en una misma causa, ya que este criterio haría depender dicho plazo de un elemento incierto (sentencias del Tribunal Constitucional 127/1984, de 26 de diciembre, FJ 4; 28/1985, de 27 de marzo, FJ 4). Ni tampoco cabe contabilizar dentro del tiempo de prisión provisional sufrido como consecuencia de un procedimiento el período de cumplimiento de condena de una pena de prisión impuesta en otra causa, porque ello determinaría también que el límite temporal de duración de la prisión provisional dependiera de un elemento incierto (sentencia del Tribunal Constitucional 19/1999), doctrina ésta que hemos extendido al ámbito en que coincide la situación de prisión provisional por extradición con la situación de penado en prisión por otra causa (sentencias del Tribunal Constitucional 71/2000, 72/2000). En estas últimas resoluciones se contiene la declaración general de que los eventos ajenos a la propia medida cautelar de prisión provisional, no previstos en el precepto que la regula, no pueden ser tenidos en consideración para el cómputo del plazo máximo de duración de la misma».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

131.

La prórroga de la prisión preventiva debe acordarse antes del vencimiento del plazo máximo.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2000, que «por tratarse de una medida excepcional hemos señalado también que el derecho a la libertad se vulnera, no sólo cuando el afectado por ella sigue en prisión más allá del límite máximo absoluto (sentencia del Tribunal Constitucional 37/1996), sino incluso cuando siendo legalmente posible la prórroga o el mantenimiento de la medida, las decisiones judiciales correspondientes no han sido acordadas antes de que se cumpliera el plazo relativo oportuno (Sentencias del Tribunal Constitucional 40/1987, de 3 de abril, FJ 3; 103/1992, de 25 de junio, FJ 3; 9/1994, de 17 de enero, FJ 6; 56/1997, FFJJ 5 y 11; 98/1998, de 4 de mayo, FJ 4; 142/1998, de 29 de junio, FJ 3 b); 234/1998, de 1 de diciembre, FJ 2; 19/1999, de 22 de febrero, FJ 4)». 132.

Prórrogas de la prisión provisional y plazo máximo.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2005, de 1 febrero, los plazos máximos de la prisión provisional han de computarse desde la fecha en que dicha restricción de la libertad se hace efectiva siendo irrelevante el número de prórrogas de prisión provisional que dicten los órganos judiciales: «los Autos que acuerdan o prorrogan la prisión provisional afectan al derecho a la libertad personal en la medida en que autorizan su efectiva restricción, de modo que, sin esa efectiva privación de libertad, los Autos de prisión no pueden lógicamente vulnerar el derecho a la libertad personal (artículo 17 de la Constitución Española). De aquí deriva que los plazos máximos de la prisión provisional no son plazos formales, sino tiempo de privación efectiva de la libertad, razón por la cual dichos plazos han de computarse desde la fecha en que dicha restricción de la libertad se hace efectiva. Esta comprensión del cómputo de los plazos está, además, implícita en la jurisprudencia constitucional en la que hemos declarado la vulneración del derecho a la libertad personal (artículo 17.4 de la Constitución Española), por haber dictado la prórroga de la prisión provisional fuera de plazo (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 234/1998, de 1 de diciembre, F. 3).[...] ... lo que la Constitución prohíbe, por integración del artículo 17.4 de la Constitución Española con la Ley a la que remite, es sobrepasar los límites máximos absolutos de privación de libertad, siendo irrelevante el número de prórrogas que dicten los órganos judiciales. Es más, a lo declarado entonces hay que añadir que el carácter excepcional de la prisión provisional se acomoda mejor con resoluciones judiciales que autorizan períodos de privación de libertad que no agotan los previstos por la Ley de enjuiciamiento criminal en el artículo 504 como plazos iniciales, sino que se fijan en atención a las necesidades del momento procesal en el que se dictan y que se revisan, a solicitud de la parte, o se prorrogan a instancias del Ministerio Fiscal, en función de las circunstancias que atraviesa la causa y las personales del sometido a prisión concurrentes en cada momento (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 66/1997, de 7 de abril, F. 6)».

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III. Las medidas cautelares

133.

Cómputo del plazo para los preventivos que se encuentran condenados por otra causa.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1999, de 22 febrero, en relación con el cómputo del plazo máximo de prisión provisional en un proceso, rechaza el criterio de excluir el período de tiempo en que el afectado se encuentra simultáneamente en situación de condenado a pena privativa de libertad como consecuencia de otra causa y así manifiesta que: «los eventos ajenos a la propia medida cautelar de prisión provisional, no previstos en el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es el precepto rector de la prisión provisional, no pueden ser tenidas en consideración para el cómputo del plazo máximo de duración de la misma, establecido en ese precepto, so pena de desbordar el marco legal, conforme al cual puede establecerse la limitación del derecho fundamental a la libertad que tal medida comporta. [...] ...el cumplimiento en calidad de penado se ve directa y perjudicialmente afectado por el hecho de coincidir con una situación de prisión provisional decretada, pues el penado que se encuentra con causas pendientes en situación de prisión provisional no puede acceder a ningún régimen de semilibertad, no puede obtener permisos, ni puede obtener la libertad condicional. Por ello no es acertado afirmar, como se hace en las resoluciones recurridas, que el preso preventivo, que cumple a la vez condena, no está "materialmente" en situación de prisión preventiva». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/2000, de 13 de marzo, rechazó el criterio de cómputo consistente en excluir de la situación de prisión provisional el período de tiempo en el que el afectado por la medida se encontraba simultáneamente en situación de penado por otra causa: «las dos razones aportadas por la Audiencia Nacional, expuestas en el fundamento jurídico primero, pueden reducirse a que el tiempo en que el demandante se encontraba cumpliendo condena no se computa a los efectos de prisión provisional del sometido a expediente de extradición. [...] Ya hemos puesto de relieve que esta solución fue expresamente rechazada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1999 cuando la simultaneidad en la privación de libertad obedecía a la doble condición de penado y de preso provisional, sin que las peculiaridades de la prisión provisional a efectos de extradición permitan una solución distinta. En efecto, el mantenimiento de la situación de prisión provisional a efectos de extradición durante todo el tiempo que dure el cumplimiento de la condena, y por ende se encuentre suspendida la entrega del extraditado, incide en su situación penitenciaria como penado, de forma que no puede ser clasificado o se suspende su clasificación (artículo 104.1 y 2 del Reglamento Penitenciario), lo que implica que no pueda acceder a determinados beneficios penitenciarios, como los permisos de salida (artículo 154 y 159 R.P.), acceder al régimen abierto, porque se requiere para ello estar clasificado en tercer grado, ni obtener la libertad condicional (artículo 192 y ss. R.P.). De ahí que, si de una parte la situación de prisión provisional supone un agravamiento de las condiciones de cumplimiento de la condena que se encuentra cumpliendo y simultánea-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

mente no se computa ese tiempo a efectos del plazo máximo de prisión preventiva aplicando el artículo 504.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se realiza una aplicación de este precepto que es contraria, por injustificadamente restrictiva, al derecho fundamental a que la prisión provisional tenga un plazo máximo determinado (artículo 17.4 de la Constitución Española). [...] Habiéndose rechazado en el fundamento jurídico anterior que el cómputo del plazo de prisión provisional deba quedar interrumpido mientras el demandante cumpla condena por otra causa que impida la entrega ya acordada en el expediente de extradición, y no habiéndose prorrogado la prisión provisional dentro del término de dos años marcado por el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no hace sino concretar el mandato del artículo 17.4 de la Constitución Española, ha de estimarse el recurso de amparo, pues con reiteración hemos dicho que el agotamiento del plazo máximo inicial sin que se haya puesto fin a la medida cautelar o, alternativamente, se haya aprobado su prórroga, implica también, por más que su intensidad no sea la misma, una vulneración del artículo 17.4 de la Constitución Española, sin que la prórroga acordada con posterioridad pueda venir a subsanarla (Sentencias del Tribunal Constitucional 40/1987, de 3 de abril, FJ 3, y 103/1992, de 25 de junio, FJ 3)». Igual criterio nos encontramos en la Sentencia del Tribunal Constitucional 72/2000, de 13 de marzo. 134.

Cómputo del plazo para el autor de varios delitos.

El hecho de que en una misma causa se enjuicien varios delitos no permite, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/1984, de 26 diciembre, que el plazo máximo de la prisión provisional pueda establecerse, multiplicando los plazos legales por el número de delitos enjuiciados, ya que «la norma constitucional y legal es más precisa que la establecida por los pactos internacionales, que se limitan a exigir un plazo razonable; pero es evidente que violaría esos pactos una interpretación de nuestras normas que fuese contraria a ellos, pues el resultado de multiplicar el plazo máximo legal de la prisión provisional por el número de delitos imputados en este caso (varios delitos de asesinatos consumados, más otros delitos relativamente menores), conduce por una simple operación aritmética a un resultado notoriamente superior a todo plazo razonable». 135.

Coincidencia de dos situaciones prisión provisional.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 305/2000, de 11 diciembre, manifestó que en los casos en que coinciden dos situaciones de prisión provisional, una impuesta en el marco de un procedimiento de extradición, y otra acordada después de una Sentencia condenatoria dictada en España, pero todavía no firme: «el criterio de la suspensión del plazo no es conciliable con el artículo 17.4 de la Constitución Española. En primer lugar, porque cabe extender a este ámbito la doctrina anteriormente sentada en las Sentencias del Tribunal Constitucional 19/1999, de 22 de

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III. Las medidas cautelares

febrero, así como en las 71/2000 y 72/2000, ambas de 13 de marzo. En la primera de dichas Sentencias se trataba de la coincidencia entre la situación de condenado a pena privativa de libertad y la de preso provisional como consecuencia de dos procedimientos penales, distintos pero desarrollados ambos en España. En las otras dos, el reclamado, que se encontraba en prisión provisional acordada en un procedimiento de extradición pasiva, cumplía simultáneamente una pena privativa de libertad impuesta en causa penal seguida en España. El elemento común a estos tres casos era la coincidencia entre prisión preventiva, de una parte, y pena privativa de libertad de otra, pero cada una de ellas derivada de un procedimiento distinto. En todas ellas este Tribunal otorgó el amparo, al entender que suponía una vulneración del derecho a la libertad que del cómputo del plazo máximo de la prisión provisional se excluyera el período de tiempo en que simultáneamente el recurrente se encontraba cumpliendo la pena privativa de libertad. Sin embargo, en el presente recurso de amparo coinciden dos situaciones de prisión provisional, una impuesta en el marco de un procedimiento de extradición, y otra acordada después de una Sentencia condenatoria dictada en España, pero todavía no firme. Pues bien, la mayoría de los razonamientos aplicados en aquellos casos son extensibles al supuesto de una doble situación de prisión provisional, pero aún cabe añadir otros adicionales. [...] los eventos ajenos a la propia medida cautelar de prisión, no previstos en el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es el precepto rector de la prisión provisional, no pueden ser tenidos en consideración para el cómputo del plazo máximo de duración de la misma, establecido en ese precepto, so pena de desbordar el marco legal. De la misma manera que es frecuente la coincidencia de una pena de privación de libertad con una medida cautelar de prisión, también cabe reconocer que se produce con reiteración la simultaneidad entre dos situaciones de prisión preventiva, si bien acordadas en diferentes procedimientos. En sentido similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos en que existe concurrencia de procedimientos examina por separado la duración de cada una de las medidas de prisión provisional impuestas en tales procedimientos (Sentencias del TEDH de 22 de marzo de 1995, Quinn C. Francia; y de 18 de diciembre de 1996, Scott C. España). En tercer lugar, si se admitiera la tesis inicialmente mantenida por la Audiencia Nacional, ello supondría en la práctica que el límite temporal de la prisión, fijado en la Ley, dependería de un elemento relativamente incierto, como es el de si el preso se encuentra en la misma situación de privación provisional de libertad impuesta en otro procedimiento distinto, incertidumbre que resulta contraria al espíritu del texto constitucional. Por último, aunque la extradición del Sr. Piscioneri haya sido ya acordada por el Consejo de Ministros, y la medida cautelar se mantenga para asegurar en su día la entrega material del reclamado a Italia, dicha medida sigue conservando la naturaleza material de una prisión provisional, pues supone una auténtica privación de libertad en el sentido del apartado 1 del artículo 17 de la Constitución Española y, consecuentemente, también en el sentido del apartado 4 del mismo precepto (Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1997, de 17 de marzo, F. 10). Y por lo tanto tal prisión provisional también ha de quedar sometida a la existencia de un

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

plazo máximo de duración, en virtud del artículo 17.4 de la Constitución Española, para cuyo cómputo hay que incluir el período previo de prisión que el sujeto reclamado haya sufrido como consecuencia de una misma solicitud de extradición (Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2000, de 29 de mayo, F. 10)». 136.

Necesidad de acumulación de los periodos discontinuos de prisión preventiva.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional 147/2000, de 29 de mayo: «en el presente recurso de amparo se trata de enjuiciar un distinto criterio de cómputo, conforme al cual no son acumulables los distintos períodos de prisión en una misma causa, cuando son discontinuos debido a la circunstancia de estar separados por fases —más o menos duraderas— de suspensión de la prisión. Ahora bien, desde la perspectiva constitucional, no resulta admisible este último criterio. En efecto, el artículo 17.4 de la Constitución Española exige que la ley determine —y el Juez aplique— el plazo máximo para la prisión provisional. Esta exigencia es válida para cualquier tipo de proceso en el que se pueda imponer una medida que materialmente constituya una prisión provisional (Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1996, FJ 4 b); 56/1997, FFJJ 7 y 10). Y por lo tanto también rige en el procedimiento de extradición. [...] Lógicamente, puede ocurrir, como aquí sucede, que sobre un mismo sujeto se impongan diferentes medidas de prisión provisional originadas por distintos procedimientos penales, que pueden coincidir incluso con el cumplimiento de condenas privativas de libertad. Pues bien, en tal hipótesis el límite máximo respectivo surte efectos respecto de cada uno de los procedimientos, por lo que no resultará infringido el artículo 17.4 de la Constitución Española por este motivo, cuando excedido el plazo máximo por una causa o título, se mantenga la situación de prisión por razón de otro procedimiento distinto (Sentencias del Tribunal Constitucional 71/2000 y 72/2000). En este caso el seguido en España por delito aquí cometido. Por el contrario, de seguirse el criterio de las resoluciones judiciales impugnadas se podrían producir dos efectos igualmente perniciosos en clave constitucional. El primero, ya señalado por el Fiscal ante este Tribunal, consistiría en la posibilidad de defraudar la ley mediante el método de que, ante una situación de prisión provisional, se acordara la libertad, para decretar nuevamente la prisión y reiniciar así el cálculo del plazo máximo, con la consiguiente dosis de indeterminación e inseguridad para el afectado por la medida. Y el segundo efecto, más grave, supondría la radical inexistencia de un plazo máximo o absoluto, pues en realidad todos los plazos serían relativos, de modo que los diferentes períodos de prisión podrían sucederse de manera indefinida, y la medida cautelar perdería su intrínseca característica de provisionalidad. Al ser incompatibles con el artículo 17.4 de la Constitución Española los razonamientos de las decisiones judiciales impugnadas en este punto, procede otorgar el amparo por tal motivo».

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III. Las medidas cautelares

4.

Recursos y abono

137.

Conocimiento del procedimiento por el Tribunal enjuiciador a través de la apelación del auto de prisión preventiva.

Se han llegado a suscitar en innumerables casos problemas en relación a la imparcialidad del Tribunal que en el momento de entrar a juzgar, ya tiene conocimiento de las actuaciones por haber intervenido en las mismas en fase de instrucción al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la prisión preventiva acordada en las actuaciones. A este respecto, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002, que «las garantías de imparcialidad están integradas en el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y, en particular en el derecho a un proceso con todas las garantías, lo que justifica la idoneidad del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para servir de cauce a esa queja casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 162/1999, de 27 de septiembre, fundamento jurídico 5º). El recurrente, sin embargo, no suscitó incidente alguno de recusación en ningún momento del proceso para que la supuesta falta pudiese ser subsanada. Podría haber incurrido en causa de inadmisión (artículo 851.6º y 884.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Tanto el Tribunal Constitucional (sentencias 138/1991, 384/1993, 206/1994 y 26/1997), como esta Sala (sentencias de 28 de septiembre de 1992, 20 de mayo de 1997, 2 de marzo de 1998, 21 de diciembre de 1999, 27 de febrero de 2001 y 11 de diciembre de 2001) exigen con carácter general la previa recusación, como requisito necesario para poder invocar posteriormente en amparo, o casación, el derecho a un juez imparcial. En la misma dirección las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 (Barberá, Messegue y Jabardo), 24 de agosto de 1993 (Nortier), o 22 de febrero de 1996 (Bulut), al valorar el dato de la ausencia de recusación como algo a tener en cuenta para estimar que los temores de parcialidad son infundados, aunque otras sentencias de 25 de febrero de 1992 (Pfeifer and Plankl) y 24 de mayo de 1989 (Hauschildt) relativicen el requisito; la sentencia del asunto Castillo Algar tiende igualmente a difuminar esa exigencia. Esos pronunciamientos no desvirtúan la línea general, ni afectan a los requisitos de nuestro derecho y jurisprudencia internas, ni las circunstancias que en ellos concurrían se aprecian en el supuesto que ahora es objeto de examen. La resolución sobre recursos contra autos de prisión no necesariamente arroja una sospecha de parcialidad en los magistrados que resuelven (Auto del Tribunal Constitucional 100/1998). La sentencia de esta Sala 1186/1998, de 16 de octubre, insiste en que lo decisivo es esclarecer si la decisión tomada sobre la prisión, al conocer por vía de recurso del acuerdo del instructor, implicaba o no una toma de postura sobre la culpabilidad del imputado. La sentencia 569/1999, de 17 de abril, posterior a la sentencia Castillo Algar, recuerda la necesidad de haber intentado previamente la recusación para hacer valer esta queja en casación y vuelve a recordar, en sintonía con esa doctrina, que hay que estar al caso concreto para afirmar si una previa decisión supone "contaminación" a los efectos de afectar a la imparcialidad del juzgador, sin que puedan establecerse criterios apriorísticos. En el caso presente el auto por el

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

que se confirmaba la prisión preventiva se limitó a estricto y objetivo análisis de las exigencias normativas del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a subrayar los datos fácticos que ponían de manifiesto el riesgo de que se pudiera perturbar el normal desarrollo en la sustanciación de la causa. No todo acto de instrucción contamina, sino sólo aquellos que, por provocar una convicción anticipada sobre la existencia del hecho punible o participación del imputado en el mismo, puedan crear en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad, inhabilitándole para conocer del juicio oral —Sentencias del Tribunal Constitucional 151/92, 170 y 320/93—, insistiendo el Tribunal Constitucional en la idea de que, en cualquier caso, la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede ser examinada en abstracto, sino que hay que descender a los casos concretos y comprobar si efectivamente se ha vulnerado la imparcialidad del juzgador —Sentencia del Tribunal Constitucional 98/90— y Sentencias del Tribunal Supremo, 569/99, de 7 de abril y 1493/99, de 21 de diciembre). A idéntica conclusión se llega desde la perspectiva del artículo 6-1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en la reiterada interpretación que del derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente ha efectuado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así lo estableció, entre otras, la sentencia de esta Sala 2338/2001, de 11 de diciembre, tras analizar con detalle los casos Piersack, Hanschildt, Saravia de Carvalho y castillo Algar». En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 23/2003, de 21 de enero. 138.

Régimen de recursos contra los autos de prisión preventiva.

Los autos por los que se acuerde la prisión preventiva, serán susceptibles de recurso de reforma si han sido dictados por un órgano unipersonal y de súplica, si quien los dictó fue un Tribunal colegiado. La resolución que resuelva el recurso de reforma, podrá ser apelada, tanto si ha sido dictada en un procedimiento ordinario (artículo 507 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como si lo fue en un procedimiento abreviado (artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). 139.

Recursos contra autos sobre abono de prisión preventiva.

Según el Auto del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1998, cabe interponer recurso de casación contra autos sobre abono de prisión preventiva: «conforme a lo dispuesto en el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra los autos dictados con carácter definitivo por las Audiencias solamente cabe el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, cuando ésta lo autorice de modo expreso. Si bien es cierto que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se autoriza expresamente que contra este tipo de autos dictados en ejecución de sentencia resolviendo sobre el abono de prisión preventiva sufrida en otra causa pueda interponerse recurso de casación, también lo es que la referencia a la ley no se limita necesariamente a la ley de enjuiciamiento y en el caso actual el artículo 4º de la Ley de 17 de enero de 1901 sobre abono de prisión preventiva en causas criminales, autoriza la formulación del recurso, debiendo considerarse vigente dicha norma en

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III. Las medidas cautelares

lo que se refiere al ámbito procesal. Procede, en consecuencia, la admisión del recurso de casación frente a esta clase de autos, siempre que sean dictados por las Audiencias, ya que tratándose de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Penal lo procedente será la interposición de recurso de apelación ante la Audiencia, conforme al régimen general de recursos (artículos 787, 795)». 140.

Doctrina sobre el abono de prisión preventiva sufrida en otras causas.

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1319/1998, de 4 noviembre, se pone de relieve la doctrina en virtud de la que se considera abonable en una causa el tiempo de prisión preventiva sufrida en otra manifestando, en este caso, que procede su abono al darse una coincidente tramitación entre ambos procedimientos y que la citada prisión preventiva se acordó antes de la firmeza de la Sentencia de la causa en la que se quiere que surta efecto el exceso de la prisión preventiva: «en un primer momento ese derecho del penado fue interpretado restrictivamente porque la norma se refería únicamente a que el tiempo de prisión preventiva sufrida por el delincuente durante la tramitación de la causa se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la condena. Por tanto no se consideraba abonable más prisión preventiva que la sufrida realmente en el proceso a que la sentencia se refiere (ver la antigua Sentencia de 22 de diciembre de 1944). Sin embargo, con posterioridad, se consideró abonable en una causa el tiempo de prisión preventiva sufrida en otra, bien por exceso respecto a la pena impuesta, bien por haber recaído sentencia absolutoria, más con la limitación de que las causas hubieren estado en coincidente tramitación, para no generar en quien tiene a su favor un tiempo de prisión preventiva sobrante, un crédito o saldo positivo de días a cuenta para un futuro delito, lo cual, obviamente, repugna a la lógica y a los fines preventivos de la pena (ver las Sentencias de 1 de marzo de 1997, 26 de abril de 1994, 2 de julio, 29 de junio y 13 de marzo de 1993, 2 de noviembre de 1992 y 12 de septiembre, 6 de marzo y 1 de enero de 1991, esta última especialmente). [...] En el supuesto presente, como acertadamente se relata por el Fiscal, la ejecutoria 125/92 se refiere a hechos ocurridos el 13 de junio de 1988, dictándose sentencia el 26 de septiembre de 1990 que quedó firme cuando el recurso de casación fue inadmitido por resolución de 8 de mayo de 1992. Por el contrario, el Sumario 37/1989, ya citado, se refería a hechos acaecidos el 28 de octubre de 1989, habiéndose dictado Sentencia absolutoria el 19 diciembre 1991, causa ésta por la que el recurrente estuvo en prisión preventiva desde el 30 de marzo de 1990 al 17 de diciembre de 1991. En consecuencia la citada prisión preventiva se acordó antes de la firmeza de la Sentencia de 8 de mayo de 1992 (causa en la que se quiere que surta efecto la prisión preventiva acordada en distintas actuaciones), por lo cual es procedente deducir tal prisión preventiva de las actuaciones a las que la presente resolución se refiere. Hubo coincidente tramitación, al menos en parte, entre ambos procedimientos si éstos han de ser entendidos desde su iniciación hasta su conclusión por resolución firme».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1990 señala que «frente a la tesis más restrictiva que sólo admite el abono de la prisión cuando ésta se haya acordado y sufrido en la misma causa (Sentencia de 22 de diciembre de 1944), hay otra corriente que en beneficio del penado llega a admitir el abono de la prisión sufrida para otra causa distinta siempre que ésta sea coetánea y simultánea a aquélla en la que la privación de libertad se produjo. Son criterios distintos pero los dos dentro de los límites razonables. Lo que no se puede admitir es la extensión del abono de esa prisión a las causas posteriores y a los hechos posteriores». 5.

Otras cuestiones relativas a la prisión preventiva

141.

Necesidad de motivar la cuantía de la fianza.

Manifiesta el Auto del Tribunal Constitucional 312/2002, de 29 septiembre (caso Prestige): «así, el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 4 de A Coruña de 17 de noviembre de 2002 declara que la prisión provisional pudiera ser eludible con una fianza de 3 millones de euros y las razones que se aducen son los "motivos anteriormente transcritos", esto es, los mismos que los establecidos para la adopción de la medida de libertad bajo fianza. Por su parte, el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Corcubión de 27 de noviembre de 2002 que, entre otras cosas, rechaza la solicitud de rebaja de la fianza, alega que ésta no es procedente porque la garantía de la presencia del imputado en el proceso constituye un objetivo prioritario debido a la gravedad de los hechos investigados, unidos a su nacionalidad griega, su domicilio extranjero y falta de arraigo, circunstancias suficientes para establecer medidas categóricas para evitar que el imputado, cuyo conocimiento de los hechos es esencial, pueda sustraerse a la acción de la justicia española, así como porque hasta la fecha no se había prestado fianza como garantía de los vertidos causados para satisfacer los costes efectuados por el Estado español. Finalmente, el Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 3 de enero de 2003, en su fundamento jurídico 6 alude a la entidad de los delitos presuntamente cometidos, a la situación catastrófica de alcance nacional e incluso internacional que ha originado el accidente del buque, la extraordinaria repercusión que hechos de semejante naturaleza como el recogido en el caso de autos tiene en la comunidad social, la extraordinaria gravedad de los daños ocasionados, la condición de extranjero del recurrente y la absoluta falta de arraigo en nuestro país y el escaso transcurso de tiempo acaecido desde la adopción de la medida cautelar. Todas estas circunstancias de hecho han sido tenidas en cuenta por el Tribunal para ponderar en este caso tan especial que el eventual riesgo de fuga que pudiera producirse únicamente era susceptible de quedar atenuado con la imposición de una fianza de tan elevada cuantía. Y tales elementos ponen de manifiesto que se ha motivado con criterios de proporcionalidad la cuantía de la fianza, teniendo en cuenta no sólo las circunstancias de hecho, sino también la situación personal y económica del demandante y del entorno mercantil para el que trabajaba, pues como precisa el Ministerio Fiscal y se extrae de la referencia que la STEDH de

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III. Las medidas cautelares

27 de junio de 1968 (TEDH 1968, 2), caso Neumeister v. Austria, hace a los lazos del acusado con las personas que pueden prestar la caución, no puede olvidarse el particular y complejo entramado jurídico que rodea la actividad y procedencia del buque que el recurrente capitaneaba, así como el tipo de actividad comercial a la que éste se dedicaba. Junto a ello, su nacionalidad griega, su domicilio extranjero y, en especial, la falta de arraigo en nuestro país, así como su conocimiento privilegiado de los hechos acaecidos, constituyen circunstancias personales tenidas igualmente en cuenta para determinar una cuantía de elevada cuantía imprescindible para disuadir al encausado de toda idea de fuga (como lo demostró, por lo demás, que su detención se produjera en el aeropuerto de Alvedro) y de frustración del juicio oral en el que su presencia deviene ineludible. Los criterios manejados resultan, por ello, suficientes, razonados y ponen de manifiesto la ponderación judicial de los derechos e intereses en conflicto y la determinación de una excepcional cuantía vinculada al excepcional supuesto enjuiciado y a la existencia cierta y no remota de elevadas posibilidades de fuga». 142.

Prisión preventiva en los casos de extradición.

La voluntad del imputado de no ser entregado al Estado que lo reclama de extradición, es una circunstancia a valorar como incidente en el riesgo de fuga del mismo, y así señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2005, de 17 de febrero, que «de otra parte, si bien es cierto que en nuestra jurisprudencia sobre la prisión provisional hemos afirmado que en la apreciación de los riesgos que la prisión provisional pretende evitar los órganos judiciales deben tomar en consideración las circunstancias procesales y las personales del sometido a la medida (por todas Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1997, de 7 de abril, FJ 6), no lo es menos que, como sostuvimos en las Sentencias del Tribunal Constitucional 222/1997, de 4 de diciembre, y 147/2000, de 29 de mayo, acabadas de citar, en la ponderación del riesgo de fuga del reclamado en un procedimiento extradicional los órganos judiciales parten de la consideración de un dato especialmente relevante, la negativa del reclamado a ser entregado al Estado que lo solicita o, incluso, de la actuación previa del reclamado al sustraerse a la acción de la Justicia del Estado reclamante». 143.

Prisión preventiva en los casos de violencia doméstica.

El fundamento de la prisión preventiva en los casos de violencia doméstica, ofrece ciertas peculiaridades que pone de manifiesto el Auto de la Audiencia Provincial de León 74/2005, de 20 abril, cuando señala que «en el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos exigidos para la adopción de tal medida cautelar respecto al imputado Armando, pues constan la existencia de indicios racionales suficientes, de la comisión de unas acciones delictivas por parte del mismo, concretamente, un delito de quebrantamiento de condena, un delito lesiones en el ámbito familiar y una falta de daños, y la misma, máxime habiéndose ya celebrado juicio oral y dictado sentencia, pendiente de recurso de apelación, en el que se le

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

condena por los expresados delitos y falta, se presenta necesaria para asegurar su presencia ante el Tribunal y el posible cumplimiento de las penas impuestas, de ser aquella confirmada, e impedir pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, que se presenta como un riesgo real, habida cuenta de su conducta e incumplimiento de la orden de prohibición de acercamiento a Esther, acordada por anterior Sentencia de 8 de enero de 2005». 144.

Prisión preventiva de los detenidos a bordo de buques en espacios marinos.

La reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, ha introducido un nuevo artículo 520 ter, que viene a regular el tratamiento de los detenidos en espacios marinos, incorporando al texto de la ley la doctrina que ya venían estableciendo nuestros Tribunales, de la que es claro exponente La sentencia del Tribunal Supremo 55/2007, de 23 de enero (ponente, Maza Martín) señala que «el motivo Tercero, por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del artículo 17 de la Constitución Española por haberse prolongado por más de 72 horas la puesta a disposición judicial del recurrente. La cuestión, a la que da debida respuesta ya la Audiencia, carece de fundamento puesto que es obvio que durante el tiempo de duración de la travesía, desde el momento del abordamiento del "Pesquero R." hasta la arribada a tierra firme española, esa puesta a disposición material de la Autoridad judicial resultaba indudablemente difícil. Pero ello no significa, en modo alguno, que el control del Instructor no se produjera pues, no sólo ordenó la detención en alta mar y posterior prisión provisional, a petición del Fiscal, y así le fue notificado al recurrente, sino que estuvo permanentemente informado del transcurso del viaje, según consta en las actuaciones, disponiendo el traslado llevado a cabo, y, por tanto, puede afirmarse que, aún en la distancia, los detenidos sí que permanecieron a disposición del Juez en todo momento, hasta su llegada a puerto, cuando ya, presente el Juez, se llevó a cabo la comparecencia prevista para la ratificación de la situación personal decretada, con intervención de los interesados asistidos de sus Letrados. Por todo ello puede afirmarse la inexistencia de la vulneración de derechos fundamentales por esta causa».

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IV. EL AUTO DE PROCESAMIENTO

145.

Naturaleza del auto de procesamiento.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1989, de 17 de abril, que el auto de procesamiento no supone la imposición de una pena, por lo que en ningún caso puede vulnerar por sí mismo la presunción de inocencia, que es, en principio, —según los autos del Tribunal Constitucional 340/1985, de 22 de mayo; 387/1985, de 12 de junio, y 1303/1987, de 23 de noviembre, entre otros muchos— el derecho a no ser condenado sin pruebas de culpabilidad o sin una actividad probatoria realizada con las debidas garantías que, en alguna forma, pueda entenderse de cargo. Si puede suponer sin embargo, continúa la referida sentencia, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en el supuesto de que dicho auto no incorpore explícita motivación para excluir el mero voluntarismo en la decisión adoptada, siendo preciso que contenga: a) la presencia de unos hechos o datos básicos; b) que sirvan, racionalmente, de indicios de una determinada conducta; c) que resulte calificada como criminal o delictiva. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1990, señala que «el procesamiento viene a ser una especie de imputación formal de carácter provisional, al no poder verificarse aquélla con toda la precisión y refrendo acreditativo deseable, lo que normalmente sólo será posible al término de las actuaciones; en efecto, el procesamiento marca un hito notable, constituyendo un presupuesto de la iniciación del proceso decisorio, a la vez que inviste al imputado de la plenitud

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IV. El auto de procesamiento

de legitimación pasiva, con todos los derechos que, como parte procesal, le vienen conferidos a lo largo de la instrucción y de las ulteriores fases procedimentales, bastando para su pronunciamiento, según el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la presencia de algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, lo que equivale a fundada sospecha, producto de un raciocinio lógico, serio y desapasionado, sospecha de participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible, sin exigencia de un rotundo y absoluto acreditamiento de semejante implicación, o de una convicción intangible incapaz de ser sometida a revisión». 146.

El auto de procesamiento supone una garantía para el inculpado.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de abril de 1990, señala que «el auto de procesamiento aparece como una peculiar institución del ordenamiento procesal español, cuya naturaleza ha sido caracterizada como resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica, y aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el crédito y prestigio social del procesado, representa una garantía para el formalmente así inculpado, ya que permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria —artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— y hace surgir la obligación judicial de proveer de abogado de oficio si el procesado estuviera desasistido —artículo 118.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, constituyendo así el procesamiento sólo una resolución que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales». Y en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990 incide en que «el auto de procesamiento constituye, conforme a la más generalizada doctrina científica, una resolución motivada y provisional por la que se declara a una persona concreta como formalmente acusada, al tiempo que se le comunica la existencia de una determinada imputación para que pueda defenderse de ella con plenitud de medios y de efectos; en definitiva, se trata de una decisión interina o provisional que, de alguna manera, al establecer la legitimidad pasiva de la persona procesada o imputada, representa, al ser requisito previo o indispensable de la acusación, una medida protectora del imputado, evitando así que la voluntad de quien acusa sea requisito suficiente para abrir el juicio oral, que en sí mismo es ya un importante gravamen para la persona afectada». La Sentencia del Tribunal Supremo 1940/2002, de 21 de noviembre, afirma que, «no obstante lo anterior, importa señalar que la notificación del auto de procesamiento en forma legal es, efectivamente, una garantía procesal del imputado que tendría que haberse observado, lo que hace indisculpable el descuido. Ahora bien, como es sabido y resulta de consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

aunque la entrada en vigor de la Constitución obliga a interpretar y aplicar toda la legislación procesal penal en clave constitucional, ello no implica que cualquier infracción de una regla de procedimiento adquiera de inmediato relevancia constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 93/1987, de 3 de junio). Lo que sí está imperativamente proscrito con ese grado de radicalidad es la existencia de indefensión, que se da cuando, con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, limitando materialmente sus posibilidades de alegar, replicar frente a las alegaciones de contrario y proponer prueba (Sentencia del Tribunal Constitucional 52/1999, de 12 de abril)». 147.

Se trata de una resolución fundada en indicios.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1989, de 17 de abril, que «no es función del Auto de procesamiento, como se indicó, la incriminación o atribución definitiva de conductas delictivas (sólo posible tras el oportuno juicio y Sentencia), sino la imputación formal de esas conductas para su dilucidación definitiva posterior, sobre la base de indicios racionales, quedando, desde luego, siempre abierta la posibilidad de que la conducta imputada se revele como inexistente. Por tanto, el que de los hechos tenidos en cuenta por el Auto de procesamiento puedan derivarse interpretaciones diversas, aparte de la adoptada por el órgano judicial, no obsta a la corrección del procesamiento, sin quedar, como se dijo más arriba, afectada la presunción de inocencia». 148.

Contenido del auto de procesamiento.

Precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1990 que «el auto de procesamiento, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, y que constituye además un presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso que se dictara arbitrariamente, sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española, y es por ello que sólo en tales supuestos excepcionales corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del artículo 24.1 de la Constitución Española, es decir, que el auto de procesamiento incorpore explícita motivación, y, teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aprecie: a) la presencia de hechos o datos básicos; b) que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta, y c) que resulta calificada como criminal o delictiva; debiendo el Tribunal Constitucional limitarse a constatar la presencia de tales elementos en la resolución, sin entrar a valorar el mayor o menor acierto del órgano judicial al estimar el peso de los indicios» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1.ª) 66/1989 de 17 de abril).

193

IV. El auto de procesamiento

149.

El auto de procesamiento determina únicamente el hecho y los sujetos responsables.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1989 viene señalando que «es doctrina consolidada de esta Sala (vid., ad exemplum, la Sentencia de 8 de mayo de 1987) la que asigna al escrito de conclusiones definitivas el carácter de verdadero instrumento procesal de la acusación, y a él debe venir referida la relación o juicio de congruencia del fallo, sin que pueda afectar a dicha relación ni atentar al principio acusatorio la circunstancia de no haber sido decretado el procesamiento del acusado don julio A. S. por el delito continuado de falsedad en documento mercantil —solamente se mencionaba el delito de alzamiento de bienes—, porque el auto del procesamiento, dentro de las actuaciones enderezadas a preparar el juicio oral, es una simple declaración formal de inculpación que abre paso a medidas cautelares, personales y reales, sin que la calificación Jurídica en él realizada vincule a las partes al formular sus actas de acusación y al Tribunal sentenciador en la Sentencia, salvando, por supuesto, las identidades del hecho y del inculpado. Y está fuera de lugar extender la misma alegación a la apropiación indebida que entró a formar parte de la acusación en el escrito de conclusiones definitivas, porque de tal delito fue absuelto el acusado, aunque no se llevara a la parte dispositiva tal pronunciamiento, adoleciendo de legitimación para suscitar el tema que en todo caso, estaría desprovisto de fundamento por las razones expuestas por ello, procede la desestimación de los motivos primero y segundo del recurso por quebrantamiento de forma». 150.

Lo sustancial del auto de procesamiento son los hechos, y no las calificaciones jurídicas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2001, se remite a la de 29 de enero de 1996, para señalar que «el auto de procesamiento es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por Juez de instrucción en período sumarial, por la que estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisoriamente indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona concreta, pero no el instrumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación. De modo que lo sustancial del meritado auto de inculpación lo constituyen los hechos, no las calificaciones jurídicas que pueda el Juez de Instrucción introducir en tal resolución judicial, posibilitándose el pleno ejercicio del derecho de defensa respecto de tales hechos —objeto de la imputación judicial—, siendo el conocimiento de tales hechos el que debe proporcionarse al imputado, por lo que se no ha vulnerado el derecho fundamental cuestionado» (en el mismos sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1207/2006, de 22 de noviembre, ponente, Saavedra Ruiz).

194

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

151.

El objeto del proceso viene determinado por el escrito de acusación, no por el auto de procesamiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2001, señala que «la posible irregularidad procesal, derivada de no recoger en el auto de procesamiento la imputación judicial indiciaria de un delito, no ha producido indefensión alguna a la defensa del recurrente que conoció la imputación del delito desde el inicio de la actuación sumarial e integró el objeto del proceso, enmarcado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que le fue comunicado y respecto al que formuló su escrito de calificación de la defensa en el que subsume los hechos como constitutivos del delito contra la seguridad del tráfico (folio 30 del rollo de Sala). Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que afirma que las exigencias del principio acusatorio respecto el conocimiento de la imputación se integran con el escrito de acusación que delimita el objeto del proceso del que el acusado debe defenderse presupuesto su conocimiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1992)». Señala por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1987, que «dentro de la protección judicial de los derechos, el artículo 24.2 de la Constitución Española consagra como derecho fundamental de la persona reconocido por las Leyes el que corresponde a toda persona «a ser informada de la acusación formulada contra ella»; pero hay que precisar que los motivos de la detención o del procesamiento son puramente interinos, quedando subordinados a la calificación de la causa que se realice en el momento procesal oportuno, esto es, que lo dispuesto en los artículos 520 y 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal queda supeditado, en cuanto a la concreción absoluta de la acusación, a lo dispuesto en los artículos 650 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 204/2004, de 23 de febrero. 152.

El auto de procesamiento no delimita el contenido del escrito de acusación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1990, establece que «el procesamiento supone una imputación formal de carácter provisional, dado que la misma no podrá determinarse en su extensión y necesaria precisión hasta el término del sumario, constituyendo un presupuesto de iniciación del proceso decisorio con determinación de la legitimación pasiva y definición del cerco de garantías con que la ley rodea al sujeto imputado como parte procesal señalada; el auto de procesamiento no delimita definitivamente el objeto procesal, es decir, el hecho o hechos que han de ser objeto de discusión y fallo en el juicio oral; conforme al artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los hechos que han de reflejarse en los escritos de calificación provisional son los "que resulten del sumario" y no necesariamente los que dieron lugar al procesamiento; el hecho del juicio oral queda determinado en los escritos de calificación provisional» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1990).

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IV. El auto de procesamiento

153.

El auto de procesamiento no es vinculante para las partes ni para el Tribunal.

La Sentencia del Tribunal Supremo 683/1994, de 25 de marzo, establece que, «el quinto y último motivo del recurso se acoge a la vía del artículo 851, 4.º de la Ordenanza Procesal y aduce que se ha condenado por un delito más grave que el que había sido objeto del Auto de procesamiento. Se añade que en dicha resolución tan sólo se imputaba un hecho y en la sentencia resulta condenado por ocho y en lugar de la pena de arresto que correspondería de arresto mayor, se le condena por la de prisión menor. Con dicho planteamiento forzosamente tiene que decaer el motivo, pues se parte de hacer equivalente Auto de procesamiento y acusación y con tal equivocada premisa la conclusión debe rechazarse por ilógica. Como ha señalado la Sentencia de esta Sala de casación de 30 junio 1992, la actividad instructora, de eminente carácter cautelar, en cuanto está destinada a la preparación del juicio o, en palabras del artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "preparar el juicio y... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades de los mismos", no presenta un carácter definitivo, pues puede conducir a la acusación en el plenario, previa la condición de procesado o al sobreseimiento, en su caso. Si la primera imputación, la determinante de la incoación del procedimiento fuera intangible, resultaría innecesaria, no sólo la etapa sumarial o instructoria, sino las posteriores y no podría investigarse delito alguno en la plenitud de datos y de circunstancias. La doctrina de esta Sala —"ad exemplum" Sentencias de 12 enero 1989, 12 junio 1990 y 5 marzo y 20 mayo 1991— con referencia a los Autos del Tribunal Constitucional 146/1983, 324/1982 y 340/1985, ha declarado con reiteración que el procesamiento no supone aún ejercicio de la acción penal y por ello no está precisado de verificar una calificación exhaustiva y precluyente, como se desprende con toda claridad tanto de la propia Exposición de Motivos de la centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal, como de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala de casación. La acusación de la que hay que defenderse en el juicio se produce por la calificación, no por el procesamiento, mero presupuesto para acceder a la otra fase y no requerido en todos los procedimientos penales. El motivo primero aduce como violados el artículo 24.1.º de la Constitución, el artículo 10.2 del mismo Texto, el artículo 6.º de la Declaración de Derechos Humanos y otros textos internacionales, por haber sido condenado el recurrente por unos hechos por los que no había sido procesado y sobre los cuales no pudo defenderse en el sumario. El motivo carece de toda virtualidad y eficacia suasoria, porque equivocadamente equipara acusación y Auto de procesamiento. La Sala se remite al apartado segundo de esta resolución para evitar innecesarias repeticiones. Olvida el recurrente que fue acusado por el Ministerio Fiscal y que tal imputación es la única que puede estimarse en este caso como acusatoria, pues el procesamiento no lo es, por proceder del órgano judicial y no de parte que es la característica de la acusación para que sea decidida por órgano imparcial. La parte recurrente tuvo conocimiento de los hechos imputados y posibilidad de impugnarlos, desvirtuarlos en el plenario, único proceso, donde se practi-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

caron "in facie iudicis" las pruebas propuestas por las partes. La alegación de la parte recurrente por su total falta de fundamento y razón ha de decaer. El recurrente no ha sido condenado por delito que no haya sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal —única parte acusadora— ni por una infracción heterogénea de la acusada, ha conocido desde el momento de la calificación la acusación formulada contra él». 154.

La calificación jurídica del auto de procesamiento no vincula al Tribunal a quo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1982, viene a señalar que «la calificación, efectuada por el Instructor en el auto de procesamiento, de la conducta del recurrente como complicidad, es puramente provisional y provisoria, no vinculando a la Sala a quo, que puede condenar en concepto de autor o coautor». Y la sentencia de 14 de marzo de 1983, dice que «el período sumarial, uno de los dos en los que se escinde el proceso español, es de naturaleza exclusivamente preparatoria y cautelar y, dentro de él, el auto de procesamiento no tiene más objeto que el de dirigir el procedimiento, desde que concurra algún indicio racional de criminalidad contra el presunto culpable, el de separar y diferenciar desde ese momento a las partes acusadoras de las acusadas, y el de ordenar la adopción de las oportunas cautelas en orden a la persona del presunto culpable y a la responsabilidad pecuniaria en que pudo haber incurrido, sin que la calificación jurídica de los hechos, efectuada por el Juez instructor en dicho auto, tenga el carácter trascendente, definitivo e inconmovible, quedando, por el contrario, subordinada a la que se efectúe en el plenario o fase de juicio oral, la que constituye el verdadero proceso acusatorio». 155.

El auto de procesamiento puede ser modificado y dejado sin efecto.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2001, que «el auto de procesamiento, en contra de lo que piensa la representación del recurrente, puede ser modificado y dejado sin efecto, dado que por su naturaleza tiene un carácter provisorio. El derecho a la tutela judicial efectiva, en consecuencia, no se ve en absoluto afectado por la modificación de la calificación jurídica del auto de procesamiento, dado que protege contra decisiones carentes de motivación cosa que el recurrente no alega respecto del auto que cuestiona, y contra decisiones que impidan el acceso a la jurisdicción o a una instancia superior de revisión, cosa que en el caso presente el recurrente ha podido llevar a cabo mediante la reforma y la apelación oportunamente intentadas. Por lo demás, no se entiende en qué afecta al debido proceso una modificación de la calificación jurídica de los hechos que son materia del auto de procesamiento. En efecto: el debido proceso garantiza el principio acusatorio, la legalidad de la prueba y el derecho de contradicción de la prueba de la acusación, el juicio sin dilaciones indebidas y una decisión fundada en derecho.

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IV. El auto de procesamiento

Ninguna de estas garantías se ha visto afectada en lo más mínimo por la aclaración del auto de procesamiento». 156.

Ampliación del auto de procesamiento.

La sentencia del Tribunal Supremo 1310/2009, de 22 de diciembre (ponente, Andrés Ibáñez) expone que «en efecto, como es bien sabido, el auto de procesamiento es un acto de imputación formal, producido a tenor de lo que en el momento de dictarse resulte del estado de la causa, en función de los indicios de delito que puedan inferirse de la información acopiada en la misma. En tal sentido, no tiene carácter preclusivo, y podría perfectamente integrarse con nuevos elementos emergentes, bien a instancia de parte o por la propia iniciativa del instructor». 157.

Necesidad de reflejar indicios racionales en el auto de procesamiento.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de mayo de 1989, señala que «el auto de procesamiento que regula el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, en el caso de que se dictara arbitrariamente, sin un mínimo fundamento en algún indicio racional de criminalidad, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española». 158.

Similitud entre el procesamiento y la sentencia.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990, que «para aplicar el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el órgano judicial debe asegurarse, en efecto, de la existencia de algún indicio racional de criminalidad, como exige el mentado precepto, es decir, de sospechas racionales de que el imputado ha podido cometer el delito del que se le acusa, lo que significa una inicial valoración de culpabilidad, por lo que la diferencia entre la cuestión a decidir en el procesamiento y el problema a resolver a la finalización del proceso deviene así ínfima» (en este sentido también, la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional 55/1990 de 28 marzo, y la sentencia del TEDH de 24 de mayo de 1989). 159.

Imparcialidad del Tribunal que juzga habiendo conocido del recurso interpuesto contra el auto de procesamiento.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990, que «el Juez que ha dictado auto de procesamiento después de haber investigado e instruido y que debe dictar sentencia puede ser recusado (sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 1988,) porque en sus decisiones pudo haber ya mostrado un criterio inequívoco de culpabilidad (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio y 14 de diciembre de 1983); pero el Tribunal a quien una parte acu-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

sadora parcial, o el Fiscal que es parte imparcial (artículo 124 de la Constitución Española), le pide que conozca de un hecho presuntamente delictivo, puede procesar sólo y exclusivamente para dar oportunidad a la acusación o a las acusaciones, que también tienen derecho a la tutela judicial efectiva, a demostrar lo que prima facie se ofrece simplemente como indiciario; y este auto, que tiene una naturaleza provisionalísima, ofrece, desde esta postura, un carácter distinto del puramente acusatorio, en cuanto exigencia de un control judicial para la apertura del juicio oral en beneficio del propio acusado; el auto de procesamiento sólo contempla una probabilidad de haberse cometido un hecho de características delictivas que habrá de demostrarse precisamente en el acto del juicio oral, porque nada está acreditado con anterioridad en el proceso penal». La doctrina actual de nuestro Tribunal Supremo se condensa en la sentencia de 18 de julio de 2003 que establece que «cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, entro otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento "ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y Sentencia de 8 de noviembre de 1993), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad». 160.

El auto de procesamiento no es documento a efectos casacionales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1990, viene a establecer que «el concepto de documento a efectos casacionales se restringe a las representaciones gráficas del pensamiento con nota de preconstitución y producidas —generalmente— fuera del proceso, y no son tales las características del auto de procesamiento, que constata una valoración interina o provisional del Juez fundada en indicios racionales de criminalidad, la cual no puede sobreponerse a los hechos que declara probados el Tribunal sentenciador con base o sustento en las pruebas practicadas en el juicio oral». En parecidos términos establece la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1991, que «el auto de procesamiento es un acto documentado, pero no es un documento de prueba referido a un hecho que sea objeto procesal del juicio; es simplemente una resolución de carácter provisorio y reformable que no determina la preclusión de las cuestiones sobre las que en él se decidan» (en este sentido tam-

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IV. El auto de procesamiento

bién, las sentencias del Tribunal Supremo (sala 2.ª), de 14 de diciembre de 1989 y 13 de diciembre de 1990). 161.

Inexistencia de procesamiento en el juicio de faltas.

La ausencia de un acto formal de imputación como es el procesamiento, en el juicio de faltas, no vulnera el derecho fundamental de defensa que consagra el artículo 24 de la Constitución, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1985 señala que «en el procedimiento para el juicio de faltas no se requiere una declaración formal del carácter sospechoso de la autoría del delito, como la que da lugar en el sumario al auto de procesamiento que prevé el artículo 384 Ley de Enjuiciamiento Criminal; esto no afecta en lo más mínimo a la garantía de defensa en juicio establecida por el artículo 24 de la Constitución Española, ya que la citación como presunto culpable que se preceptúa en el artículo 962 Ley de Enjuiciamiento Criminal, es suficiente para hacer saber al imputado del procedimiento en su contra» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de mayo de 1996).

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V. LEGITIMACIÓN DE LAS PARTES PARA INSTAR DILIGENCIAS

162.

Regulación legal.

— El artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que «el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales». — El artículo 773 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal legitima la actuación del Ministerio Fiscal en la instrucción de las diligencias previas, velando por el respeto de las garantías procesales, impulsando y simplificando la tramitación, solicitando del Juez de Instrucción la práctica de diligencias de prueba, instando de éste la adopción de medidas cautelares o su levantamiento, así como la conclusión de la investigación cuando estime practicadas las actuaciones necesarias. — Artículo 35 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad señala que «los Jueces y Tribunales de lo Penal y el Ministerio Fiscal tendrán, respecto de los funcionarios integrantes de Unidades de Policía Judicial que le sean adscritas y de aquellos a que se refiere el número 2 del artículo 31 de esta Ley, las siguientes facultades: a) Les darán las órdenes e instrucciones que sean necesarias, en ejecución de lo dispuesto en las normas de Enjuiciamiento Criminal y Estatuto del Ministerio Fiscal. b) Determinarán, en dichas órdenes o instrucciones, el contenido y circunstancias

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V. Legitimación de las partes para instar diligencias

de las actuaciones que interesen dichas Unidades. c) Controlarán la ejecución de tales actuaciones, en cuanto a la forma y los resultados». — En cuanto a las partes personadas, el artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de que las partes personadas insten lo que a su derecho convenga, acordando el Juez lo procedente en cuanto a la práctica de lo solicitado. 163.

Las diligencias de prueba deben proponerse en el momento procesalmente oportuno.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1981, que «si es cierto que el artículo 24 de la Constitución Española expresa que todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa, ello ha de entenderse que habrá de ser ejercitado conforme a la normativa procesal y reglamentaria y nunca en forma anárquica, y en el momento en que a cada una de las partes se le ocurra proponer o aportar pruebas, pues esto destruiría toda la posibilidad de ordenación racional del proceso, derogando o subordinando a la voluntad del inculpado toda la actividad judicial, por lo que ha de reputarse errónea la conclusión de que son pertinentes todas las pruebas que, de no admitirse produzcan indefensión, sea cualquiera el momento procesal en que se propusieren o presentaren». 164.

Necesidad de fundamentar la denegación de prueba.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1992, que «el acuerdo que deniega la prueba que se solicita debe ser motivado; la parte debe saber cuál es la razón del rechazo, en primer lugar para poder reflexionar sobre ella y después para que, impugnándolo, si a su derecho conviniera, pueda aplicarse frente a él el adecuado control. Esta es una de las grandes conquistas que la Constitución Española ha incorporado al proceso, al penal en especial, pero que tiene vocación generalizadora. Las partes y, aunque no exclusivamente, las defensas —en el proceso penal no existen un principio absoluto de igualdad, de alguna manera la defensa del acusado tiene más derechos que la acusación— tienen derecho a disponer de los medios pertinentes para la defensa y ello impone una nueva perspectiva y una nueva sensibilidad mayor, sin duda, en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben los Tribunales de justicia proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo, siendo preferible en tal materia incurrir en un posible exceso respecto de la admisión de pruebas que en su denegación. Debe, pues, ponderarse la necesidad del medio probatorio en relación con el tema a decidir» (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986, 21 de febrero de 1987, 23 y 26 de octubre de 1989 y 22 de abril de 1991).

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

165.

La denegación de prueba en fase de instrucción deviene ilegal si genera indefensión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2000, señala que «ello es más que suficiente para rechazar que se cometiese una ilegal denegación de prueba, toda vez que no se irroga indefensión alguna a la parte cuando no se le admite una prueba de la que, con razonable fundamento, se puede decir que es impracticable o que es inútil intentar su práctica». Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 158/89, de 5 de octubre, señala que «el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso, siendo los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, sin que en ese cometido puedan sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional». 166.

La denegación de prueba en instrucción no genera indefensión cuando ya existe suficiente material probatorio.

Atendiendo además a la necesidad de que el sumario se alargue el menor tiempo posible, para de esta forma, evitar al procesado los inconvenientes que de ello pudieren derivarse, señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1986, que «el derecho a las pruebas no es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, las pruebas que la parte puede tener derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigio (sentencia de 25 de abril de 1984). En el caso del proceso penal ha de tenerse en cuenta la peculiar situación del posible implicado, en función de su derecho a la presunción de inocencia, y de sus derechos de defensa, lo que presupone también el no alargamiento del sumario, una vez constatada suficientemente la inexistencia de indicios racionales de criminalidad. La denegación de pruebas que el juzgador estima inútiles no supone necesariamente indefensión, como ha recordado la sentencia de 7 de febrero de 1984, este Tribunal, puesto que esta facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas, como la de evitar dilaciones injustificadas del proceso. De esta forma el órgano judicial, cuando se considere "suficientemente informado con las pruebas practicadas para formar juicio concreto sobre los hechos" (Sentencia de 7 de diciembre de 1983) ha de proceder a la conclusión del sumario, sin que quepa admitir un alargamiento artificial del mismo, por la sucesiva y continua petición adicional de pruebas por la parte acusadora, lo que significaría desconocer los derechos del propio imputado. Corresponde así al órgano judicial el evitar un alargamiento innecesario de la fase sumarial cuando existan elementos suficientes de convicción».

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V. Legitimación de las partes para instar diligencias

167.

Los Tribunales deberán admitir todas aquellas diligencias de prueba que no resulten impertinentes.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1990, que «en esta materia es conocida la postura de esta Sala proclive a la utilización de criterios amplios y flexibles en orden a la admisión de las pruebas propuestas por las partes, de modo que los Juzgados y Tribunales sólo las denieguen cuando claramente sean impertinentes». 168.

La solicitud de declaración en calidad de investigado de un tercero deberá ser admitida siempre que exista alguna sospecha que no pueda considerarse absolutamente infundada o inverosímil.

A pesar de que el Tribunal Supremo, en auto de fecha 15 de noviembre de 1996, se pronunció en otro sentido, se recogen aquí algunos extremos del voto particular emitido por cuatro Magistrados, al citar interesante doctrina jurisprudencial que sostiene sus apreciaciones: «al haberse solicitado que las personalidades mencionadas presten declaración en calidad de imputados —ya que, en el sumario existen manifestaciones inculpatorias contra las mismas, particularmente contra los señores G. M. y B. H.—, debemos poner de relieve, inmediatamente, que, desde nuestro punto de vista, para acordar la práctica de las diligencias cuestionadas no es preciso que el órgano judicial competente (el Instructor o la Sala, en su caso) haga suyas las imputaciones hechas por las partes que hayan solicitado la declaración en tal concepto, sino que deberá limitarse, exclusivamente, a no rechazar las que no considere absolutamente infundadas, con objeto de no impedir que se lleven a cabo las investigaciones que se consideren procedentes a los fines sumariales (v. artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Bastará para ello que se aprecie en lo actuado la existencia de sospechas de responsabilidad que no puedan considerarse absolutamente infundadas o inverosímiles, cosa ésta que, en el presente caso, el propio Magistrado Instructor viene a reconocer expresamente, cuando dice que "en las actuaciones practicadas ... no existen datos o indicios fundados que excedan de meras sospechas de responsabilidad". (v. FJ 1º del auto de 24 de abril de 1996)». 169.

La decisión de practicar la prueba de careo es discrecional, no vulnerando derecho fundamental alguno su denegación.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2000 que «los careos, que pueden practicarse como diligencias de investigación en la instrucción —artículos 451 a 455 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— o como prueba en el acto del juicio oral —artículos 713 y 729.1 de la misma norma—, tienen unas características singulares respecto de los demás medios probatorios, porque consisten en una confrontación personal entre procesados o testigos cuando existe discordancia entre sus manifestaciones, que el legislador trata de evitar, por su frecuente inutilidad y por no fomentar enfrentamientos, de tal modo que las prohíbe, salvo en el caso de

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

que no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados, como dice el artículo 455. Y la apreciación de si existe o no tal perentoria necesidad de practicarlos corresponde a la Autoridad Judicial a la que se pide, que es quien sabe las dudas que pueda tener, bien para la continuación y dirección que debe seguir la instrucción, o bien para la resolución en sentencia de las cuestiones relevantes en cada caso. Por eso tienen un carácter subsidiario respecto de los demás medios de prueba, en un doble sentido, porque su necesidad depende del resultado global de la demás diligencias o pruebas y porque aparece como un medio de depurar otras declaraciones anteriores de imputados o testigos para dilucidar sus contradicciones. Por todo ello, la resolución por la que se ordene la práctica o la denegación de un careo es de carácter discrecional para el órgano que resuelve, sin que contra la misma quepa recurso de casación, no constituyendo vulneración del derecho a la prueba del artículo 24.2 de la Constitución Española» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 18 de noviembre de 1991, 17 de junio de 1994 y 4 de marzo de 1998). 170.

La aportación de documentos durante la fase de instrucción requiere autorización judicial.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997, dictada por el Pleno de la Sala Tercera, que «disponiendo el artículo 303 que la formación del sumario corresponderá a los Jueces de Instrucción y el artículo 311, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que el Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas, si no las considera inútiles o perjudiciales, el juicio sobre la relevancia de los documentos como medios adecuados e idóneos para la investigación sumarial debe entenderse que, en principio, es una competencia exclusiva del Juez de Instrucción, aunque sometida al régimen de "exposición razonada" fundada en el artículo 187 Ley de Enjuiciamiento Criminal e impuesta por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1995». 171.

Denegación de prueba durante el sumario: necesidad de utilizar los recursos procedentes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1991, señala que «el primero de los motivos del recurso interpuesto por el procesado Plácido, se apoya en el n. o 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con fundamento en que por Instructor fue denegada una diligencia de prueba que el recurrente estima era indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos, cual era la solicitada prueba de reconstrucción de los hechos que fue declarada impertinente durante la tramitación sumarial y el recurrente, al razonar como lo hace, incide en un manifiesto error que queda puesto de relieve por las razones siguientes: a) Los actos de «investigación» —más que de prueba— que se practican durante la tramitación sumarial tienden, en principio, a que se pueda formar el juicio de probabilidad sobre el que

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V. Legitimación de las partes para instar diligencias

basar la imputación formal de un hecho delictivo con la consiguiente adopción de las medidas cautelares inherentes a tal juicio y a introducir en el proceso los hechos que han de servir de base para las posteriores calificaciones, de suerte, que cuando por el Instructor se deniegue alguna diligencia de prueba solicitada por las partes quien pretenda que es errónea la resolución del instructor ha de interponer los recursos procedentes en el momento procesal oportuno, como es aquel al que se hace referencia en el artículo 311 de la Ley Procesal Penal en el que se dice que contra el auto denegatorio de las diligencias pedidas podrá interponerse recurso de apelación y a su vez en el artículo 622 de la propia Ley se dispone que si prosperase alguna de las apelaciones pendientes de resolución cuando se dicte auto de conclusión del sumario se revocará el auto de conclusión y se devolverá el sumario al Juez Instructor a fin de que practique las diligencias que sea consecuencia de la resolución estimatoria del recurso, por lo al no haber interpuesto el recurrente los procedentes recursos en el momento procesal oportuno ni haberse pedido la práctica de nuevas diligencias, con revocación del auto de conclusión del sumario al evacuar el trámite de instrucción se produce preclusión de manera que no puede retrotraerse el procedimiento al período sumarial y b) Por ello, las pruebas a las que se refiere el art. 850 son las aludidas en los artículos 656 y 658 de la Ley Adjetiva, o sea, las que han de ser propuestas en los escritos de conclusiones en lo que se deduce la pretensión punitiva, y de resarcimiento en su caso, y en los que ha de proponerse la prueba que sirva para acreditar los hechos constitutivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión penal o tendentes a obtener la convicción del Tribunal sobre la veracidad de las afirmaciones realizadas en dichos escritos, por lo que en modo alguno se hallan comprendidos en el precepto las pruebas sumariales, por lo que, como se decía, es incuestionable la procedencia de desestimar el motivo».

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VI. PRUEBA ANTICIPADA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA

172.

Concepto de prueba anticipada y prueba preconstituida.

a) La prueba anticipada. La prueba anticipada aparece definida en el artículo 657 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento ordinario, como «aquellas diligencias de prueba, que por cualquier causa fuera de temer que no se pueden practicar en el juicio oral, o que pudieren motivar su suspensión» y en el artículo 777.2 de la misma para el procedimiento abreviado cuando señala que «cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes». Puede por tanto definirse la prueba anticipada como «aquella que se produce con anterioridad al acto del juicio oral, debiendo incluirse en esta categoría, aquellas diligencias que se practican en la instrucción, en presencia del órgano jurisdiccional las partes y sus defensores, cuando existe peligro de que la fuente de prueba pueda desaparecer antes de la vista, impidiendo de esta manera su práctica». b) La prueba preconstituida. Puede ser definida como aquella que por su naturaleza, no puede ser practicada en el acto del juicio oral, impidiendo con ello la inmediación del Tribunal Sentenciador, constituyéndose por ello durante la fase de instrucción del procedimiento y sometiéndose con posterioridad a la contradicción de las partes. Los artículos 781.1 y 784.2 prevén la posibilidad de proponer tales

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VI. Prueba anticipada y prueba preconstituida

pruebas en los escritos de acusación y defensa. Se incluyen aquí el conjunto de actuaciones de por si irrepetibles, y que por esa circunstancia, podrían formar parte del acervo probatorio con el que cuenta el órgano jurisdiccional, como pruebas de alcoholemia, informes balísticos... etc. La sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1991 (140/1991), señala que «este Tribunal ha declarado, en repetidas ocasiones, que, en principio, la presunción (de inocencia) sólo se destruye por la prueba practicada en el juicio oral ante el Tribunal penal, o por la preconstituida que sea de imposible o muy difícil reproducción, siempre que, en todo caso, se hayan observado las garantías necesarias para la defensa. Es en el juicio oral en donde se dan las garantías procesales de oralidad, publicidad e inmediación fundamentales en el proceso penal y del sistema acusatorio reconocido en el artículo 120 de la Constitución. Por ello, en realidad sólo son auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral. Las diligencias sumariales y policiales, practicadas con las formalidades que el ordenamiento procesal establece, pueden alcanzar el carácter de prueba si son reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, como ha declarado la doctrina de este Tribunal en múltiples resoluciones. Es decir, el principio de que las pruebas que puedan desvirtuar la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral sólo encuentra, en cierto modo, excepciones en las pruebas preconstituidas de difícil reproducción o en las diligencias sumariales en casos singulares o especiales, cuya ponderación deberá efectuarse en cada caso». 173.

Naturaleza de las pruebas anticipadas y preconstituidas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1999, distingue, dentro de las pruebas anticipadas y preconstituidas, dos supuestos: uno, el de aquellas diligencias de prueba que necesariamente han de tener lugar con anterioridad a la celebración del juicio, como son los análisis de alcoholemia o las pruebas de reconocimiento en rueda, y de otro lado, el de las diligencias que se documentan en las actuaciones, ya porque no va a ser posible su reproducción en el plenario —por ejemplo, el caso de los testigos que se encuentran en peligro de muerte o imposibilitados física o psíquicamente—, ya porque inesperadamente no comparecen en el acto del juicio oral, en cuyo caso, adquiere relevancia probatoria la diligencia practicada en instrucción. 174.

Requisitos de la prueba anticipada y preconstituida.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000, que «solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes: a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el artículo 11.1 LOPJ, y b) que se practique en el plenario o juicio oral o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida en la fase de instrucción, siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de con-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

tradicción» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 102/1994 de 11 de abril). Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 40/1997, de 27 de febrero, señala como tales requisitos los siguientes: «a) Material: que verse sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral (sentencias del Tribunal Constitucional 137/1988, 154/1990, 41/1991, 303/1993, 323/1993, 79/1994, 36/1995 y 51/1995). b) Subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es el Juez de Instrucción (sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993). Todo ello sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para efectuar determinadas diligencias de constancia y a recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito (sentencias del Tribunal Constitucional 107/1983, 201/1989, 138/1992 y 303/1993, entre otras). c) Objetivo: cual es la necesidad de que se garantice la contradicción, por lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo o preguntar al perito infungible (sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993), y d) Formal: como lo es la exigencia, de un lado, de que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, esto es, el de la cross examination (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como de otro, que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la «lectura de documentos», la cual ha de posibilitar someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (sentencias del Tribunal Constitucional 25/1988, 60/1988, 51/1990, 140/1991 y la última sentencia del Tribunal Constitucional 200/1996, fundamento jurídico 2.º).» 175.

Requisitos formales para la validez de las pruebas preconstituidas.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1995, que «para dar validez y poder valorar la prueba preconstituida o las declaraciones sumariales de testigos que no comparezcan al acto del enjuiciamiento, que es el juicio oral, se hace preciso que se incorporen aquellas diligencias a la vista, siempre que se den las dos condiciones prevenidas en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: imposibilidad de reproducción en el juicio oral por causa independiente a la voluntad de la parte, y lectura efectiva de las mismas en dicho acto, única forma de

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VI. Prueba anticipada y prueba preconstituida

cumplir las necesarias garantías de contradicción y publicidad que requiere toda prueba para ser apta y valorable como tal». Señala, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991, que «con la sola excepción de aquellos supuestos en los que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba o por su imposibilidad de reproducción en el juicio oral a través del correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial del valor de la prueba anticipada y preconstituida —siempre y cuando naturalmente se observen las garantías que han de adornar a la prueba—, la acusación no puede limitarse a tener por reproducidos en el juicio oral, como prueba documental, los actos instructorios, sino, antes al contrario, ha de proponer en el escrito de acusación los oportunos medios de prueba, a través de los cuales pueda darse entrada en el juicio oral a hechos que fundamenten su pretensión, de tal suerte que el Tribunal pueda someter a confrontación, mediante la lectura de documentos, el resultado probatorio y el del acto de investigación sumarial y, en definitiva, formar libremente su convicción sobre dicho resultado probatorio, obtenido bajo la vigencia de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad». 176.

Actos de preconstitución de pruebas.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 80/1996, 51/1990, 140/1991 y 138/1992 consideran que se trata de actos investigación que tienen el valor de verdadera prueba preconstituida, que son verdaderos actos objetivos, para cuya eficacia se haya habilitada la policía judicial en casos de urgencia, que será el supuesto normal, por el peligro de desaparición. 177.

Actos de anticipación de prueba.

Suele equipararse por la doctrina y la jurisprudencia los conceptos de prueba preconstituida y prueba anticipada, y en este sentido Hernández Gil señala que «en el concepto de prueba preconstituida del proceso penal, más que la prueba documental, lo que suele comprenderse es tanto los supuestos de prueba anticipada como aquellos otros en los que las diligencias de investigación se convierten en el juicio oral en actos de prueba... Prueba preconstituida equivale a prueba anticipada, comprendiéndose bajo este concepto tanto los casos en los que, para asegurar los medios de prueba, ésta se practica antes del juicio oral con las garantías procesales, como los actos de investigación o sumariales que habiéndose practicado también con las garantías procesales, son irreproducibles es en el juicio oral, o bien las diligencias sumariales reproducidas en el juicio en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción (sentencias del Tribunal Constitucional 150/87, 82/88, 137/88, 201/89)».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

178.

Las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal no pueden ser prueba preconstituida.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 980/2016, de 11 de enero (ponente, Marchena Gómez) que «no erró la Audiencia Provincial cuando proclamó la inidoneidad como prueba preconstituida del dictamen pericial elaborado en el marco de las diligencias preliminares practicadas por el Fiscal Jefe del área de Mataró. La ausencia de Letrado durante el desarrollo de todas y cada una de esas diligencias —singularmente, las de carácter personal— y, sobre todo, su naturaleza ajena al genuino concepto de acto procesal, impiden ver en ese dictamen de los expertos una fuente de prueba susceptible de integrarse en el material valorable por el órgano decisorio. Acaso convenga insistir en que su falta de virtualidad probatoria no se vincula tan solo al debate acerca de la necesidad, la conveniencia o la renunciabilidad de la asistencia letrada en el momento de la confección del cuerpo de escritura que sirvió de base para la elaboración del informe pericial. La limitación de sus efectos está relacionada con la imposibilidad de alterar el valor de esas diligencias, que agotan su funcionalidad cuando sirven de respaldo a la decisión del Fiscal de archivar la denuncia o promover el ejercicio de las acciones penales que estime pertinentes. Las diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público al amparo de los arts. 5 del EOMF y 773.2 de la LECrim, no pueden aspirar a transmutar su naturaleza y convertirse en actos de prueba. Lo impide el concepto mismo de acto procesal, íntimamente ligado a los principios constitucionales que informan el ejercicio de la genuina función jurisdiccional». 179.

Sólo son admisibles como pruebas anticipadas, aquellas que fuera de temer que no pudieran practicarse en el juicio oral o podrían motivar su suspensión, no otras.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1999 que «la posibilidad de prueba anticipada está referida por el artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las diligencias de prueba que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensión. Esta anticipación de una verdadera actividad probatoria que de otro modo habría de practicarse en el juicio oral no puede así confundirse y servir de amparo a una tardía e indebida prolongación de puros actos de instrucción sumarial propios de la fase anterior ya conclusa. La pretensión formulada en el escrito de conclusiones provisionales de que la Policía Nacional haga averiguaciones o de que el director general de la Caja informe acerca de los datos de identificación de los testigos desconocidos, tiene, pues, el carácter de una diligencia de investigación sumarial extemporánea, por más que se le dé el nombre de "documental anticipada"».

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VI. Prueba anticipada y prueba preconstituida

180.

Son pruebas anticipadas o preconstituidas.

a) La entrada y registro con observancia de todas las formalidades legales: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1992, que «una diligencia de entrada y registro en un domicilio sin la presencia del Secretario es nula de pleno derecho por ser éste el único funcionario competente en el orden judicial para dar fe con plenitud de efectos, de lo que resulta que de tal diligencia no pueden ya derivarse los efectos de prueba preconstituida que habiendo asistido el Secretario judicial tendría» y por su parte la de 22 de septiembre de 1993, establece que «el considerar nula de pleno derecho la diligencia de entrada y registro realizada en el domicilio de un particular sin las formalidades legales, tiene como efecto que ya no pueden derivarse de tal diligencia los efectos de prueba preconstituida». b) Diligencias policiales. Determinadas diligencias policiales tales como las fotografías, croquis, resultados de las pruebas alcoholométricas, etc., señalando la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1993 que «a la Policía Judicial, más que realizar actos de prueba, lo que en realidad le encomienda el artículo 126 de la Constitución Española es la averiguación del delito y descubrimiento del delincuente, esto es, la realización de los actos de investigación pertinentes para acreditar el hecho punible y su autoría; ahora bien, junto a la facultad investigadora también le habilita el ordenamiento jurídico, sin que se contradiga lo dispuesto en la Constitución Española, para asumir una función aseguratoria del cuerpo del delito —artículos 282 y 292 Ley de Enjuiciamiento Criminal y 4 y 28 RD 769/1987 de 19 de junio (regulación de la Policía Judicial)—, así como para acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia. En concreto, y en lo que a tales actos de constancia se refiere, el Tribunal Constitucional ha otorgado el valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias que, como las fotografías, croquis, resultados de las pruebas alcoholométricas, etc., se limiten a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa». c) Actas de aprehensión y ocupación de efectos e instrumentos del delito, en los supuestos de urgencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1994, ha señalado que «el Tribunal Constitucional distingue claramente los casos en que puede reconocerse valor de prueba preconstituida a las diligencias policiales que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa, para lo que la policía judicial deberá intervenir «por estrictas razones de urgencia o de necesidad», por cuanto no en vano la policía actúa en tales casos «a prevención» de la autoridad judicial —artículo 248 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, de aquellos otros en que, por no concurrir aquellas circunstancias, al perder el citado valor probatorio el resultado de las actuaciones policiales, es precisa —para obviar tal consecuencia— «la declaración testifical en el juicio oral del funcionario de policía» que hubiese practicado la diligencia de que se trate (en el mismos sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1993)» y por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1999

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señala que «cuestión distinta es la valoración que desde los órganos jurisdiccionales deba darse a las diligencias de investigación contenidas en el atestado, pues la jurisprudencia ha negado a la recogida de efectos de la policía, la naturaleza de prueba. Así, tal validez como prueba preconstituida solo la puede tener la actuación policial cuando lo hace en casos de urgencia, u otra razón que no permite acudir el Juez para que este actúe». d) La prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio. Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997 que, «en concreto, la jurisprudencia ha admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que incluye en determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales; se trata de casos en que el testigo haya fallecido (sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 15 de abril y 16 de junio de 1992), o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia, o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización», señalando por su parte la de 2 de junio de 1999 que «las declaraciones de los testigos, vertidas con las debidas garantías a presencia de los Jueces y del Abogado, aparte del Fiscal, son pruebas preconstituidas, en realidad son anticipadas, que si las partes solicitan sean traídas a la vista oral definitiva para la lectura o reproducción, obtienen total validez a los efectos probatorios». 181.

No son pruebas preconstituidas.

a) Las actas de aprensión. El acta de aprehensión de efectos delictivos, estableciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1994 que «el Tribunal Constitucional en Sentencia de 25 de octubre de 1993, tras descartar que por sí solas las aprehensiones de objetos delictivos puedan ostentar el carácter de prueba preconstituida, señala que la incorporación al proceso de este hecho, que no tiene carácter objetivo y contrastable, debería haberse producido mediante la declaración testifical del policía que lo presenció personalmente —artículos 297.2 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— garantizando la contradicción efectiva en la incorporación al proceso de este medio de prueba» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 15 de junio y 23 de octubre de 1993 y 8 y 11 de noviembre de 1994). b) El reconocimiento en rueda del delincuente en el curso del atestado policial, existiendo posterior ratificación en la fase de instrucción judicial, salvo que fuera imposible materialmente la comparecencia del testigo en el juicio oral (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1995).

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VI. Prueba anticipada y prueba preconstituida

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 134/2017, de 2 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible». c) Las huellas dactilares. Ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 que «la ausencia de la Autoridad Judicial en el hallazgo de huellas dactilares priva a la diligencia del carácter de prueba preconstituida, puesto que únicamente cabe hablar de prueba cuando la diligencia ha sido practicada a presencia de la Autoridad Judicial. De este modo, las huellas dactilares halladas y el resultado del informe dactiloscópico realizado sobre las mismas como pertenecientes a una determinada persona, sólo alcanzan la naturaleza de prueba de cargo con la comparecencia de los funcionarios intervinientes ante el Tribunal sentenciador, ratificando a presencia del mismo las diligencias de investigación practicadas y su resultado, y estando sometido el testimonio vertido en juicio a las exigencias de contradicción por la defensa del acusado». d) Las declaraciones prestadas en instrucción y puestas de manifiesto en el acto del juicio oral para hacer patentes las contradicciones del testigo o imputado, estableciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2000 que «las declaraciones testificales hechas con anterioridad al acto del juicio oral han de haberse conseguido con escrupuloso respeto a las normas procesales y garantías constitucionales consiguientes, si deben integrarse dentro del ámbito de la valoración a que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cumplidos estos requisitos, el Tribunal es soberano para conformar su convicción sobre la base de lo declarado por el testigo en la fase sumarial, siempre y cuando la contradicción con lo declarado en el juicio oral se haya puesto de relieve bien mediante su lectura en este acto del juicio, bien directamente a través de las preguntas que se formulen al mismo. Ello no constituye prueba preconstituida o anticipada, sino una manifestación del principio de la libre valoración de la prueba consagrado en el precepto señalado, debiendo añadirse el deber del Tribunal de razonar su proceso o la conformación interna de su convicción, conforme a los artículos 120.3 de la Constitución Española y 248.3 LOPJ». 182.

El reconocimiento fotográfico no es prueba anticipada.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002, que «para que pueda tener valor de prueba anticipada un reconocimiento de identidad se requiere que haya sido practicado, si hubiere dudas mediante el sistema establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a presencia judicial. El reconocimiento por fotografías ante miembros de la policía no podrá tener valor de prueba, sino que

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

constituye tan solo un procedimiento lícito y útil a los fines de la averiguación de hechos delictivos y sus posibles autores. Pero frente a ello, sí tienen valor de prueba de cargo, apta para desvirtuar la inicial presunción de inocencia del acusado, las manifestaciones de la víctima del hecho, que tuvo a su vista al acusado en ocasión de los mismos, realizadas en juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción, si son acogidas por el tribunal por considerarlas razonablemente como verídicas. Sin que pueda perder valor ese testimonio, claro y directo, porque antes, quien lo presta, hubiera realizado un reconocimiento por fotografía de la misma persona acusada con finalidad de cooperar con las tareas policiales de averiguación de hechos delictivos y de las personas que en ellos hubieran participado». (En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1995). 183.

La identificación del imputado en presencia judicial constituye prueba anticipada.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1991, que «la identificación como medio para designar, a presencia judicial, la persona responsable del hecho delictivo, es tan importante que la rigurosa observancia de las exigencias legales ha de producirse sobre todo en la fase previa, o sumarial en su caso, y no al revés, de tal manera que los efectos graves con que la diligencia se haya desenvuelto en su inicio, difícilmente pueden ya ser subsanados con posterioridad en cuanto que se trata de una auténtica prueba anticipada» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1993, 3 de abril de 1990 y 15 de julio de 1991). 184.

Las grabaciones videográficas como prueba anticipada.

La Sentencia del Tribunal Supremo 5/2005, de 21 enero, afirma que «la cuestión de la validez de las pruebas anticipadas recogidas en grabación videográfica ya ha sido abordada por lo que nos remitimos a lo expuesto para mantener y declarar su validez. [...] Entrando en el análisis concreto de la virtualidad probatoria de las pruebas utilizadas nos remitimos a la sentencia en orden a su contenido y la motivación racional de los elementos incriminatorios. La sentencia señala, muy expresivamente, que tuvieron el privilegio de ver las cintas grabadas lo que la acerca mucho más a la inmediación que la simple lectura de los folios escritos. No es precisamente la inmediación lo que entra en juego. La virtualidad procesal del principio de inmediación está relacionada no sólo con la presencia física de los testigos sino con la posibilidad de adoptar una reacción inmediata y contradictoria e incluso sorpresiva a la vista de las manifestaciones surgidas en el juicio oral. En todo caso la lectura del fundamento segundo de la sentencia nos lleva a considerar que ha existido prueba suficiente de cargo y que ha sido racionalmente valorada por la Sala sentenciadora».

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VI. Prueba anticipada y prueba preconstituida

185.

Las declaraciones prestadas en fase de instrucción.

a) Declaración de testigos como prueba anticipada. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1999, que «un sistema que pondere adecuadamente la necesidad de protección de bienes jurídicos esenciales, ha de estar en condiciones de asumir la seriedad de lo actuado anticipadamente por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo haya sido con pleno respeto a la norma. Si es así, pueden y deben incorporarse al conocimiento y consiguiente enjuiciamiento. Por eso las declaraciones de los testigos, vertidas con las debidas garantías a presencia de los Jueces y del Abogado, aparte del Fiscal, son pruebas preconstituidas, en realidad son anticipadas, que si las partes solicitan sean traídas a la vista oral definitiva para la lectura o reproducción, obtienen total validez a los efectos probatorios». b) Valoración de las declaraciones prestadas en fase de instrucción como prueba preconstituida. La Sentencia del Tribunal Supremo 1059/2005, de 28 septiembre, condensa minuciosamente toda la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de las declaraciones prestadas en fase de instrucción, al señalar que «el desarrollo argumental del motivo nos obliga ciertamente, a poner de manifiesto, tal como señalábamos en las sentencias de 16.11.2004 y 15.2.2005: 1º) que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción. 2º) que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y 3º) que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la Sentencia del Tribunal Constitucional 51/81, un "prejuzgamiento" sobre una prueba no practicada. Sin embargo como recordábamos en Sentencia del Tribunal Supremo 1699/00 y como expone la Sentencia del Tribunal Constitucional 41/91 de 25.2, la doctrina de la práctica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que: si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vía que permite al Tribunal "ex" artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y par-

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ticular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción. Posibilidad que se recoge en la doctrina del Tribunal Constitucional 49/98 que en su fundamento de Derecho 2° expone: al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana Sentencia del Tribunal Constitucional 31/81. La misma regla rige en materia de prueba testifical donde —como hemos advertido en los Sentencias del Tribunal Supremo 137/88, 10/92, 303/93, 64/94 y 153/97— la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 62/85, 137/88, 182/89, 10/92, 79/94, 32/95, 200/96, 40/97). Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan sólo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su práctica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso sí, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la Sentencia del Tribunal Constitucional 40/97 matiza que aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado Sentencia del Tribunal Constitucional 10/92) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial. Por lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la Sentencia de 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia del artículo

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VI. Prueba anticipada y prueba preconstituida

730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria. La utilización del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. Igualmente la Sentencia de 30-9-99 señala es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial, extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». Por su parte, la Sentencia de 9-2-00 establece que una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción. El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del Tribunal Constitucional 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, Sentencias del Tribunal Constitucional 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que: "un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías". También la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 360/02, 1338/02, 1651/03) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes. Con independencia de

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supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate. Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos Sentencia del Tribunal Supremo de 4.3.2002)». Puede consultarse también por su precisión, sobre esta misma materia, la Sentencia del Tribunal Supremo 166/2006, de 22 febrero. c) Declaración prestada en instrucción por el testigo residente en el extranjero. La Sentencia del Tribunal Supremo 1091/2005, de 22 septiembre, afirma que «tiene declarado el Tribunal Constitucional y esta sala, que cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa. Y ello también es predicable en el caso en el que el testigo resida en el extranjero, habida cuenta de las importantes dificultades que ello comporta para obligarlo a declarar ante un Tribunal español, pese a los acuerdos internacionales (Estrasburgo de 1959 y Schengen) existentes al respecto, de modo que por tales dificultades estos supuestos han de equipararse a los casos de imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite la lectura en el plenario a instancia de cualquiera de las partes de las diligencias practicadas en el sumario, que por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pudieron ser reproducidas en el juicio oral. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29-10-1999, núm. 1570/1999, nos recuerda que una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional —sentencia de 25 octubre 1993— y de esta sala, sentencias 5 junio y 16 noviembre 1992, 16 febrero 1998, ha declarado que una de las excepciones a la necesidad de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que conforman la práctica probatoria en el plenario, es la del testigo que se encuentra en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal no siendo factible lograr su comparencia, excepción que encuentra fundamento en el grave obstáculo que su comparecencia en el acto del juicio oral, presenta la residencia de un testigo en el extranjero. En nuestro caso, las circunstancias concurrentes en la testigo protegida, racionalmente,

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VI. Prueba anticipada y prueba preconstituida

llevan a considerar totalmente ilusorias las facultades del Tribunal de instancia para forzarla a trasladarse a España y a intervenir personalmente en el juicio oral. La ausencia de facultades coactivas del Tribunal español sobre la testigo residente en el territorio extranjero, no hubiera producido sino una inútil dilación del procedimiento». d) Lectura de las declaraciones de instrucción, ante la imposibilidad de seguir declarando el testigo en el juicio oral. La imposibilidad de seguir declarando el testigo en el juicio oral, después de iniciada su declaración, constituiría uno de los supuestos que facultarían el recurso al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando lectura a las declaraciones prestadas en fase de instrucción, como prueba preconstituida, y así, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 340/2005, de 8 marzo, que «en el juicio oral la testigo, víctima de los hechos declaró a preguntas de la acusación y de la defensa. Cuando llevaba casi una hora se interrumpe dado el estado de nerviosismo que padecía. La médico forense informó al tribunal la imposibilidad de que la testigo pudiera continuar su testimonio en el juicio, procediendo el tribunal de instancia a dar lectura a sus declaraciones del procedimiento vertidas con observancia de los principios que rigen la práctica y valoración de la prueba. Consecuentemente, en el juicio oral ya había testificado y ratificado sus anteriores declaraciones. La impugnación del recurrente se refiere, por lo tanto, a entender la improcedencia de la lectura de las declaraciones al no estar entre los presupuestos, que considera tasados, del artículo 730 de la Ley procesal. Otro testigo no pudo declarar, aunque compareció en el juicio oral ante la imposibilidad de hacerlo según se constata en el informe forense. Para la resolución del motivo hemos de recordar la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de valorar la prueba del sumario. Partiendo de una regla general según la cual la prueba valorable es la producida en el juicio oral con las garantías señaladas en la Ley, también se contemplan excepciones derivadas de la admisibilidad de la valoración de la prueba sumarial preconstituida y anticipada siempre y cuando se observen los requisitos materiales, subjetivos, objetivos, de fondo y formales que la Ley y los principios constitucionales aplicables al proceso penal exigen (Sentencias del Tribunal Supremo 284/2000 de 21 de febrero, 1240/2000 de 11 de septiembre). Así, en los supuestos de imposibilidad o constatada y razonable dificultad de su práctica en el juicio oral, con necesaria intervención del Juez de instrucción, garante de la imparcialidad y de la legalidad, y con presencia de las partes que garantizan la contradicción en la producción de la prueba, las declaraciones obrantes en el sumario puede ser objeto de valoración por el tribunal encargado del enjuiciamiento. (Cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional 80/86; 26/88, 140/91 y STDH Caso Isgro, de 19 de febrero de 1991). La consideración de prueba anticipada presenta una doble inteligencia. De una parte, la contenida en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como supuesto excepcional de práctica de la prueba con anterioridad a la fecha señalada en el juicio oral. De otra, los supuestos de prueba del sumario, que participa de una naturaleza preconstituida y a la que nos hemos referido esta Sala en nuestra Jurisprudencia, y también recogida en la del Tribunal Constitucional, abarcando los supuestos de

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

prueba preconstituida, prueba del sumario o las excepciones del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en puridad no son una prueba anticipada pero han sido introducidas en su comprensión por la Jurisprudencia y así consideradas por los operadores jurídicos. La testigo, víctima de los hechos, había declarado en el procedimiento de investigación judicial. En sus declaraciones realizó imputaciones de cargo contra el recurrente y en la segunda de sus declaraciones estuvo presente la defensa del recurrente, con una intervención activa en el interrogatorio. En el juicio oral, la testigo que ya había declarado llega un momento que no puede continuar y así lo certifica el médico forense quien informa al tribunal de la imposibilidad del testimonio, por lo que el tribunal, ante el hecho acaecido procede, de conformidad con el artículo 730 de la Ley procesal, a dar lectura a las declaraciones sumariales practicada con observancia de las prevenciones y principios constitucionales del proceso, declaraciones que ya habían sido ratificadas y ampliadas por las preguntas de acusación y defensa». e) La contradicción se satisface con la lectura en el juicio oral. Si bien pudiera pensarse que las declaraciones prestadas durante la instrucción del procedimiento, ante el Juez Instructor, sin la presencia del Letrado de la defensa, no podrían culminar las exigencias de la prueba anticipada, al faltar el requisito de la contradicción, la jurisprudencia ha señalado que la contradicción se satisface con la lectura de la declaración en el acto del juicio oral (artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y no con la presencia del Letrado en el interrogatorio de instrucción, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 1425/2005, de 5 diciembre, afirma que «con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate. Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (Sentencia del Tribunal Supremo 4.3.2002)».

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VI. Prueba anticipada y prueba preconstituida

186.

Presencia del acusado en la declaración testifical de instrucción, como requisito para anticipar la prueba.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1177/2005, de 19 octubre, afirma: «en los motivos terceros de los recursos de Luz y Pedro Enrique, por el mismo cauce de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 LOPJ, se dice otra vez que hubo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en base a que se violaron los artículos 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, de lo que deriva una clara prohibición de valoración de la prueba que se practicó anticipadamente al impedirse al propio detenido interrogar a la testigo de cargo. Rechazamos estos motivos con la argumentación siguiente: A) Es cierto que formalmente hubo una vulneración de lo dispuesto en el artículo 448, pues, conforme consta en el texto de la exploración de la menor que tuvo lugar en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Tarancón, tal diligencia se practicó con el carácter de prueba anticipada con intervención del Ministerio Fiscal y de los letrados de las dos personas entonces imputadas, contra las cuales ya se habían acordado, el día antes, sendos autos de prisión (folios 123 y ss.); pero sin intervención personal de tales dos imputados, Pedro Enrique y Luz (folios 140 y 141), como era obligado por lo dispuesto en el citado artículo 448, que ordena la "presencia del procesado", expresión que, ahora, tras la supresión del auto de procesamiento para algunos de los procedimientos penales por delito y tras la modificación del sistema de instrucción penal que ha adquirido carácter contradictorio desde su inicio (artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de entenderse referida a "presencia del imputado". B) Ahora bien, tal omisión formal no produjo en el caso presente indefensión alguna, pues, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, modificado tal artículo 448 con el añadido de su párrafo último (Ley Orgánica 14/1999) referido a los casos en que el testigo sea menor de edad, como ocurrió en el presente, es difícil pensar que, a tales dos detenidos, el Juez les hubiera permitido realizar preguntas a la testigo de manera directa; habida cuenta de que es precisamente de esto de lo que se quejan los recurrentes en estos motivos terceros: de haber privado a los entonces presos de interrogar por sí mismos a la menor María Luisa. Entendemos que, por la naturaleza de este delito (relativo a la prostitución) y la mencionada minoría de edad, fue suficiente, para asegurar la contradicción exigida para la validez de esta exploración como prueba anticipada, la presencia en el acto de tal exploración, de los abogados de los luego acusados, cumplido asimismo, como se cumplió (folios 315 vto. y 316) el requisito de la lectura de tales folios 140 y 141 en el juicio oral conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y lo aquí expuesto vale también para la denuncia de infracción del artículo 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que, en los mismos términos del artículo 14.3 e) del Pacto Internacional de Nueva York, se refiere al posible interrogatorio del testigo de cargo por parte de los propios acusados. C) En conclusión, hubo infracción formal del artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero sin indefensión material para las partes ahora recurrentes que vieron suficientemente atendido su derecho a interrogar a tal testigo de cargo con la actuación de sus letra-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

dos defensores, uno de los cuales efectivamente hizo preguntas a dicha menor en la mencionada diligencia sumarial (folio 141)». La sentencia del Tribunal Supremo 686/2016, de 26 de julio (ponente, Antonio del Moral García) afirma, sin embargo, que «la segunda situación es la que ofrece esta testigo protegido frente a los otros dos recurrentes. Interpela en una doble dirección. ¿Puede una prueba testifical preconstituida e introducida con tal carácter en el juicio oral ser objeto de valoración cuando el testigo-víctima desatiende la obligación de declarar en el juicio oral? ¿Hasta qué punto la ausencia en aquel acto de los investigados le privaron de validez? A esas dos preguntas hay que adicionar el análisis del «anonimato», al menos formal, de la testigo. Se imponen nuevas ponderaciones: hay que valorar el grado de responsabilidad en esos dos puntos tanto de los propios investigados como del órgano judicial. Eso nos permitirá formular un juicio global sobre la equidad del proceso respecto de ellos. El hecho de que los investigados no estuviesen presentes durante la prueba preconstituida no lastra hasta el punto de hacerla inválida la prueba preconstituida. Es sabido que sobre el alcance de esa deficiencia la jurisprudencia no ha sido homogénea. Se hace eco de ello la sentencia de instancia. El art. 448 LECrim impone expresamente esa presencia. No así el art. 777.2 LECrim en sede de procedimiento abreviado (modalidad procesal seguida en el momento en que se produjo la declaración anticipada. La conversión a sumario fue posterior. Pero esa formalidad no puede tener mayor trascendencia, pues sería en todo caso algo reprochable al Instructor: art. 760 LECrim. Vid., no obstante, STS 740/2009, de 30 de junio). La asimetría entre ambas normas (448 y 777.2 LECrim) cabe entenderla en clave de complementariedad: (la omisión del art. 777.2 no puede tener mayor significación pues sería de aplicación supletoria lo previsto en el art. 448); o con otra dimensión: es una exigencia solo en el procedimiento ordinario; no lo es en el procedimiento abreviado (STS 740/2009). Desde ahí en todo caso podemos extraer una clara secuela interpretativa: la trascendencia de la omisión de esa previsión no puede ser tan determinante o esencial, cuando el propio legislador en el ámbito de un procedimiento donde se ventilan penas también elevadas prescinde expresamente de ella sustituyéndola por la genérica necesidad de respetar el principio de contradicción». 187.

Autorización de prueba anticipada mediante providencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo 5/2005, de 21 de enero, señala que «adicionalmente se alega ahora que la decisión judicial de utilizar el procedimiento probatorio de la prueba anticipada y grabada no se acordó por medio de Auto sino de Providencia. No se entiende muy bien esta alegación ya que el precepto que autoriza su práctica (artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) no exige forma de auto motivado, como sucede en los mandamientos o autorizaciones de intervención telefónica y entrada y registro. La razón es que no se actúa directamente sobre un derecho fundamental de la persona por lo que la salvaguarda judicial reforzada que exige una motivación detallada no entra en juego. Cuestión distinta es la del estricto

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VI. Prueba anticipada y prueba preconstituida

cumplimiento de las garantías de defensa al exigir la necesaria contradicción bajo sanción de nulidad. La utilización de la fórmula de providencia es absolutamente correcta y satisface las exigencias procesales necesarias para adoptar la decisión de practicar la prueba anticipada». 188.

Son aplicables al juicio de faltas las reglas generales sobre prueba anticipada y prueba preconstituida.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de septiembre de 1989, señala que «no todo acto procesal constituye un acto de prueba, sino que por éste sólo cabe entender el practicado en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de contradicción e inmediación del órgano judicial decisor, pues las pruebas a las que se refiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son las pruebas practicadas en el juicio, debiéndose exceptuar exclusivamente de dicha regla la prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando en su ejecución se haya garantizado la aplicación de los referidos principios de contradicción e inmediación de un órgano judicial de un lado, y pueda preverse su imposibilidad de reproducción en juicio oral, de otro; exigencias que son de entera aplicación en el juicio de faltas, pues tal procedimiento no está informado por el principio inquisitivo, sino acusatorio».

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VII. DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN RESTRICTIVAS DE DERECHOS

A.

DILIGENCIAS QUE NO REQUIEREN LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

1.

Cuestiones generales

189.

Capacidad de la Policía de practicar diligencias limitadoras de derechos fundamentales.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1268/2006, de 20 diciembre, afirma que «el Tribunal Constitucional, en el ámbito propio y característico de su competencia en el ámbito del recurso de amparo, si bien parte del monopolio jurisdiccional en la limitación de derechos fundamentales, ha admitido (Sentencia del Tribunal Constitucional 123/2002) que, con la oportuna habilitación legal, la Policía pueda realizar válidamente actuaciones que supongan una injerencia leve en la intimidad, especialmente en casos de urgencia de la intervención. La habilitación legal, cuando se trata de la averiguación de los delitos, se encuentra en las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, concretamente en el artículo 282 que establece como obligaciones de la policía judicial la de "averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial". De la misma forma, el artículo

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, establece como funciones de éstos, entre otras: "f) prevenir la comisión de actos delictivos; g) investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes". Y el artículo 547 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, de conformidad con el artículo 126 de la Constitución establece que corresponde a la Policía Judicial la averiguación acerca de los responsables y circunstancias de los hechos delictivos. Puede concluirse, por lo tanto, que la ley habilita con carácter general a la policía judicial para la realización de actuaciones no enumeradas concretamente ni expresamente descritas legalmente pero en todo caso orientadas a la averiguación de los delitos y al descubrimiento y aseguramiento de los delincuentes, asegurando también los efectos del delito y poniéndolos a disposición de la autoridad judicial, siempre dentro de las exigencias que impone el principio de proporcionalidad, y con las limitaciones derivadas de la necesidad de autorización judicial en los casos en los que así lo exija la Constitución o la ley. En este aspecto concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional n.o 70/2002, de 3 de abril, señalaba que "En cuanto a la necesidad de autorización judicial, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (como la entrada y registro en domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española o la intervención de comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española), respecto de las restricciones del derecho a la intimidad (artículo 18.1 de la Constitución Española) no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial. No obstante, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1989, de 15 de febrero, en relación con la práctica de diligencias limitativas del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, establecimos que era sólo posible por decisión judicial" (F. 7), aunque sin descartar la posibilidad de que en determinados casos y con la conveniente habilitación legislativa (que en tal caso no se daba), tales actuaciones pudieran ser dispuestas por la policía judicial (F. 8). La Sentencia del Tribunal Constitucional 207/1996, de 16 de diciembre, F. 3, respecto de la anterior doctrina, afirma también que "la exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención corporal, sin excluir ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la policía judicial, para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad"». 190.

Diligencias policiales en caso de urgencia.

No vulnera el derecho de defensa, ni el principio de contradicción, ni ningún otro derecho fundamental, la realización de determinadas diligencias policiales sin

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

citación del letrado del imputado, y ello a pesar de que ya esté detenido, cuando razones de urgencia así lo justifiquen, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 (Rec. n.o 687/2000), refiriéndose al reconocimiento de un automóvil utilizado por el imputado, por un perro adiestrado en detectar drogas, guiado por un Guardia Civil. En el mismo sentido, la sentencia también de 20 de noviembre de 2000 (Rec. n.o 226/1999) entiende que la práctica de una inspección ocular por la policía, sin citación del letrado del imputado detenido, «carecerá de valor probatorio, si no está impuesta o determinada por razones de urgencia». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1999, niega en principio a la recogida de efectos por la policía la naturaleza de prueba, añadiendo que únicamente podrá tener carácter de prueba preconstituida, cuando su realización viene impuesta por razones de urgencia, u otras que fundamenten la imposibilidad de acudir al Juez para que actúe. La sentencia que constantemente se cita en esta sede por la Sala Segunda del Tribunal Supremo es la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993 (Sala Primera), de 25 octubre (Recurso de Amparo núm. 1669/1989) que en su Fundamento de Derecho Cuarto admite la posibilidad excepcional de que los agentes de la policía judicial puedan preconstituir prueba: «de lo dicho no se desprende, sin embargo, la conclusión de que la policía judicial no esté autorizada, en ningún caso, a preconstituir actos de prueba. Es cierto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con la doctrina de este Tribunal, los atestados de la policía judicial tienen el genérico valor de "denuncia", por lo que, en sí mismos, no se erigen en medio, sino en objeto de prueba. Por esta razón los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios, como lo es la declaración testifical del funcionario de policía que intervino en el atestado, medio probatorio este último a través del cual se ha de introducir necesariamente la declaración policial del detenido, pues nadie puede ser condenado con su solo interrogatorio policial plasmado en el atestado [sentencias del Tribunal Constitucional 47/1986, 80/1986, 161/1990 y 80/1991]. A la Policía judicial, más que realizar actos de prueba, lo que en realidad le encomienda el artículo 126 de la Constitución es la "averiguación del delito y descubrimiento del delincuente", esto es, la realización de los actos de investigación pertinentes para acreditar el hecho punible y su autoría. Ahora bien, junto a esta facultad investigadora también le habilita nuestro ordenamiento, sin que contradiga lo dispuesto en la Constitución, a asumir una función aseguratoria del cuerpo del delito (artículos 282 y 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 4 y 28 del RD 769/1987 sobre regulación de la Policía judicial), así como a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia. En concreto, y en lo que a tales actos de constancia se refiere, este Tribunal ha otorgado el valor de prueba preconstituida a todas aquellas diligencias que, como las fotografías, croquis, resultados de las pruebas alcoholimétricas, etc., se limiten a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácti-

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

cos de la realidad externa [sentencias del Tribunal Constitucional 107/1983, 201/1989, 138/1992, Auto del Tribunal Constitucional 636/1987]. Pero que la Policía judicial pueda o, mejor dicho, esté obligada a custodiar las fuentes de prueba no significa que tales diligencias participen, en cualquier caso, de la naturaleza de los actos de prueba. Para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la Policía judicial actúa en tales diligencias "a prevención" de la Autoridad judicial (artículo 284). Una vez desaparecidas dichas razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción, quien, previo el cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional (artículo 117.3 de la Constitución Española) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una sentencia de condena». La sentencia del Tribunal Supremo n.o 88/2003, de 23 de enero (recurso de casación n.o 3364/2001) niega que la validez de la recogida de una huella quede condicionada a la intervención de dos funcionarios de la policía, en el que uno de ellos deba actuar como secretario, al carecer dicha diligencia de la naturaleza de prueba preconstituida, constituyendo un acto documentado que, si se introduce en el plenario a través de la declaración testifical del agente de la policía, sí que puede obtener valor probatorio de cargo. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1997 señala que para que los actos de investigación practicados por la Policía Judicial tengan naturaleza de actos de prueba, es necesario que aquella haya intervenido en éstos por estrictas razones de urgencia o necesidad, pues no en vano, interviene en tales diligencias a prevención de la autoridad judicial, lo que motiva que una vez desaparecida la urgencia, debe ser el Juez de Instrucción el único legitimado para practicar diligencias probatorias que, previo cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, tengan entidad suficiente por sí mismas para poder fundamentar posteriormente una sentencia condenatoria. Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2184/2001 (Sala de lo Penal), de 23 noviembre (Recurso de Casación núm. 702/2000) recuerda que los requisitos de estricta urgencia y necesidad no son presupuestos de la legalidad de las diligencias policiales, sino presupuestos del excepcional valor probatorio de cargo que cabe atribuir ocasionalmente a las actas policiales: «excepcionalmente el Tribunal Constitucional (sentencia núm. 303/1993, de 25 de octubre, por ejemplo), ha admitido la posibilidad de que un acta policial pudiese tener el valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya intervenido en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (artículo 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)", según señala expresamente la sentencia del

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Tribunal Constitucional 303/1993. En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad, o de constitucionalidad, de las diligencias policiales de investigación o de prevención de los hechos delictivos —que sólo requieren el cumplimiento de los requisitos materiales de legalidad, proporcionalidad e interdicción de la indefensión— sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial como prueba de cargo (ver sentencias del Tribunal Supremo 756/2000, de 5 de mayo, y 193/2001, de 14 de febrero)». 191.

El Servicio de Vigilancia Aduanera como Policía Judicial.

El Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2003 señaló sobre este particular que «el artículo 283 de la LECrim. no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación. El servicio de vigilancia aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en sentido genérico del art. 283.1 de la LECRIM, que sigue vigente conforme establece la disposición adicional primera de la lo 12/95, de 12 de diciembre sobre represión del contrabando, en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de policía judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los jueces de instrucción y del ministerio fiscal. Las actuaciones realizadas por el servicio de vigilancia aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas». La sentencia del Tribunal Supremo 362/2014, de 25 de abril (ponente Saavedra Ruiz) señala que: «respecto al Servicio de Vigilancia Aduanera, su condición de Policía Judicial, a los efectos previstos en el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no admite dudas en la actualidad, y así lo ha venido declarando una jurisprudencia reiterada de esta Sala, en aplicación del Acuerdo no Jurisdiccional tomado al respecto el 14 de noviembre de 2003 —STS 811/2012, de 30 de octubre; STS 289/2011, de 12 de abril; STS 671/2008, de 22 de octubre; STS 562/2007, de 22 de junio; o STS 55/2007, de 23 de enero, entre otras muchas—. Esta línea de reconocimiento al Servicio de Vigilancia Aduanera de su condición de Policía Judicial ha sido, por otro lado, la seguida por el legislador. Dos normas podemos citar en este sentido: la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que en su artículo 6 º reconoce expresamente a los miembros de este Servicio dicha condición cuando, al concretar qué agentes están facultados para la cesión de información, prevé entre ellos expresamente, en su apartado b), a los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera, en el desarrollo de sus competencias como policía judicial, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y la Ley 31/2010, de 27 de julio, sobre simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea, que en su Disposición Adicional Primera, al regular los servicios de seguridad competentes y punto o puntos de contacto nacionales a los efectos

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

previstos en su texto, considera como tales las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y el Servicio de Vigilancia Aduanera. También es reiterada la Jurisprudencia de esta Sala relativa a que los funcionarios de Vigilancia Aduanera ostentan la condición de Policía Judicial, no sólo para investigar los delitos de contrabando o conexos con el mismo, sino también para aquellos otros que estén directamente vinculados a la actuación inspectora de este servicio, integrado en la Agencia Tributaria. Sería el caso, entre otros, de los delitos de blanqueo de capitales o contra la Hacienda Pública —STS 811/2012, 30 octubre; 392/2006, de 6 de abril; STS 516/2006, de 12 de mayo; o 586/2006, de 29 mayo—)». 192.

Capacidad de la policía local para la investigación de los delitos.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1268/2006, de 20 diciembre establece que «como se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 615/2006, de 29 de mayo, «la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que las Policías Locales pueden realizar este tipo de intervenciones en averiguación de los delitos y persecución de los delincuentes, como colaboradores de la función de Policía Judicial, carácter que les atribuye la Ley Orgánica 2/1986. En este sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 533/2005, de 28 de abril, se dice que "la argumentación relativa a la falta de atribuciones de la Policía Local para la persecución de delitos como el enjuiciado, carece de fundamento alguno, como tantas veces hemos tenido ya oportunidad de afirmar, con cita del artículo 29.2 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, dado el carácter auxiliar y colaborador de los miembros de tales fuerzas, en concreto para la persecución y represión de infracciones penales, de acuerdo con Resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2000...". En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1334/2004, de 15 de noviembre, se puede leer que "Respecto a la validez de la intervención de la Policía Local, nada se opone a su intervención en funciones de Policía judicial, por lo que no es procedente declarar la nulidad de lo actuado. En este sentido, el artículo 547 de la LOPJ, en su redacción actual, establece que la función de policía judicial competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como de las comunidades autónomas o de los entes locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias. En congruencia con ello, el artículo 29.2 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, considera a las Policías Locales como colaboradores de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para el cumplimiento de la función de policía judicial. Y finalmente, el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no ha de considerarse derogado aunque requiera una interpretación conforme con los principios constitucionales, permite considerar incluidos en su amplio contenido a los funcionarios de las Policías Locales. Siempre, y en todo caso, bajo la dirección del Ministerio Fiscal o de la autoridad judicial. Así lo ha entendido esta Sala en las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 51/2004, de 23 de enero; Sentencia del Tribunal Supremo núm. 270/2001, de 12 de noviembre; Sentencia del Tribunal

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Supremo núm. 1225/2001, de 22 de junio, y Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1039/1999, de 22 de junio, entre otras". Y en el mismo sentido se pronunció esta Sala en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 51/2004, de 23 de enero». 2.

Grabaciones videográficas

193.

Regulación legal.

Desde el punto de vista legal hay que mencionar la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos y el Reglamento que la desarrolla, aprobado por Real Decreto 596/1999, de 16 de abril de 1999. Más modernamente, el artículo 588 quinquies a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la reforma operada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, establece ahora que «la Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos. La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación». 194.

Alcance de la medida.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1993, que «no están descartados los sistemas mecánicos de grabación de imágenes y su utilización debe realizarse dentro de los márgenes marcados por el respeto a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. Los derechos establecidos por la Ley de 5 de mayo de 1982 reguladora de la protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, no pueden considerarse absolutamente ilimitados. Imperativos de interés público pueden hacer que por la ley se autoricen expresamente determinadas entradas en el ámbito de la intimidad que podrán ser reputadas legítimas. Según el artículo 8 de la Ley Orgánica antes mencionado, no se reputarán intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley. El artículo 482 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza a la policía a practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos y descubrir a los delincuentes. No existen obstáculo para que las labores de investigación se extiendan a la captación de la imagen de las personas sospechosas de manera velada y subrepticia en los momentos en que se supone fundadamente que están cometiendo un hecho delictivo. Del mismo modo que nada se opone a que los funcionarios de policía hagan labores de seguimiento y observación de per-

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

sonas sospechosas, sin tomar ninguna otra medida restrictiva de derechos, mediante la percepción visual y directa de las acciones que realiza en la vía pública o en cualquier otro espacio abierto. No existe inconveniente para que pueda transferir esas percepciones a un instrumento mecánico de grabación de imágenes que complemente y tome constancia de lo que sucede ante la presencia de los agentes de la autoridad. La captación de imágenes se encuentra autorizada por la Ley en el curso de una investigación criminal siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas sólo puede ser acordada en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno placet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicas de estos aparatos grabadores, aun cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario». La Sentencia del Tribunal Supremo 897/2006, de 1 septiembre, afirma que «además, en el juicio, prestaron declaración los miembros del CNP que habían intervenido en la investigación, testigos con arreglo al artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre todos los elementos relevantes de los hechos, incluso sobre los fotogramas recogidos en las grabaciones tomadas en la entidad de ahorro. Fotogramas cuya toma en cuenta no vulnera derecho fundamental alguno de los reconocidos en el artículo 18 de la Constitución Española, por cuanto fueron obtenidos fuera de un ámbito de especial protección». 195.

Naturaleza y valor de las grabaciones videográficas.

La sentencia del Tribunal Supremo 134/2017, de 2 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «pues bien como recuerda la STS 315/2016 de 14 abril, es perfectamente lícito (cfr., entre otras, STS 1300/1995, de 18 de diciembre) que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos venga acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo grabada en los accesos de un establecimiento bancario, siempre que el Tribunal haya podido constatar que la filmación se corresponde con lo acaecido y enjuiciados en cada caso en concreto (STS 1336/1999, de 20 de septiembre). Precisa la 1051/1995, de 27 de febrero, que no supone una prueba distinta de una percepción visual, porque como señaló la sentencia de esta Sala 2620/1994, de 14 de mayo, si en juicio oral es posible una identificación de los acusados con todas las garantías, esta prueba que no hace otra cosa que perpetuar una percepción visual de una persona, debe ser estimada como válida. De igual modo, la STS de 1285/1999, 15 de septiembre, precisa: Siendo relevantes los hechos indiciarios mencionados, es claro que el primero de los señalados adquiere especial significación a efectos de la inferencia deducida por el juzgador, y que su valor como elemento acreditativo de lo acaecido

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sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de "testimonio mecánico y objetivo" de un suceso, con entidad probatoria similar —o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal— a la del testigo humano. Resolución que a su vez destaca que cuando la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción, en estos casos, la propia grabación videográfica ha sido considerada por esta Sala Segunda como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. De igual modo la STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011, destaca el valor de las grabaciones filmadas de los hechos para poder identificar a sus participantes; la STS 433/2012, de 1 de junio por su parte, destaca que el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable, lo que es reiterado por la STS 67/2014, de 28 de enero. En la STS 1665/2001, de 28 de septiembre, también se recoge la relevancia de esta percepción directa del Tribunal que cuenta con los fotogramas provenientes de la grabación y tiene delante de sí al inculpado: La Sala sentenciadora se basa fundamentalmente en el reconocimiento de identificación realizado por los policías que visionaron el vídeo y que comparecieron en el momento del juicio oral, pero también se remite a la identificación realizada por el Director de la Sucursal Bancaria y la propia percepción directa, por parte de la Sala sentenciadora, de las fotos obrantes en uno de los folios de la causa y que les lleva al convencimiento de la autoría». 196.

Requisitos.

Aunque de fecha anterior a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula la medida, la Sentencia del Tribunal Supremo 968/1998, de 17 julio establece una serie de criterios que pueden estimarse vigentes, al señalar que «la validez de las grabaciones videográficas legítimamente obtenidas, están admitidas pacíficamente por una consolidada doctrina de esta Sala, de la que son exponente, entre otras, las Sentencias 6 mayo 1993, 7 febrero, 6 abril y 21 mayo, todas de 1994, 18 diciembre 1995, 27 febrero 1996 y 5 mayo 1997, aun cuando en las mismas se hayan seguido directrices —Sentencias del Tribunal Constitucional de 16 noviembre 1992, y de esta Sala de 30 noviembre 1992— tanto para evitar invasiones de derechos fundamentales, que atenten a la intimidad o dignidad de la persona o personas afectadas a la filmación, de ahí que sea preceptiva la autorización judicial previa, cuando se trata de domicilios o lugares privados similares, considerados como tales, como para garantizar su valor probatorio a base de adoptar medidas de control dirigidas a evitar la mistificación de la película, a partir de una sustitución espuria de la producida como por el intercambio de voces, palabras o imágenes para lograr un con-

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ducto diferente al real (montaje). Por otro lado, conviene destacar, y así lo hacen las Sentencias de 5 mayo 1997 y 27 febrero 1996, refiriendo otra de 14 mayo 1994 que los vídeos no suponen una prueba distinta de una percepción visual, en tanto que la grabación no hace otra cosa que perpetuar la de una o varias personas. Si la declaración en juicio oral de quienes obtuvieron las grabaciones videográficas, resulta coincidente a efectos identificatorios de las personas intervinientes en la acción delictiva y con relación al propio desarrollo de los hechos que conforman dicha acción —visualizada en el plenario— no parece reprobable tener por válido el contenido de tales manifestaciones en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían y sus afirmaciones y explicaciones descriptivas estuvieron sometidas en dicho acto a los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación, asegurándose así la viabilidad procesal y la virtualidad incriminatoria de su testimonio sin merma de derechos constitucionales o garantías a los justiciables. No afecta a lo expuesto que la filmación haya sido efectuada por un particular, bien con carácter privado, o en el desarrollo de tareas informativas, con tal que quede garantizada su integridad y autenticidad, y que sea ocasional, entendiendo por ella, la que no estando preordenada a la prevención o investigación de hechos delictivos, pueden evidenciarlos de forma causal. Y ello, porque el principio de necesidad informador del sistema procesal penal y la aspiración del proceso penal de hacer constar la verdad material no deben ser obstaculizados por el origen circunstancial de la grabación. La Sentencia de esta Sala de 14 enero 1994, ha confirmado la validez de dicha filmación. La incorporación a los autos de la filmación videográfica, deberá efectuarse bajo el control de la Autoridad judicial, enunciado éste que engloba las siguientes garantías: 1.º) Control judicial de la legitimidad de la filmación, que implica el que el juez instructor supervise que la captación de las imágenes, se efectuó con el debido respeto a la intimidad personal y a la inviolabilidad domiciliaria, pues si la filmación merece un juicio desfavorable notoriamente a la luz de los citados derechos fundamentales, debería negarse la incorporación a los autos de la filmación "ex" artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2.º) Comunicación y puesta a disposición judicial del material videográfico, en términos relativamente breves, por cuanto que la aportación mientras más rápida sea, constituye una garantía en favor de su autenticidad, por cuanto que ella, va en detrimento de su posible manipulación. 3.º) Aportación de los soportes originales a los que se incorporan a las imágenes captadas. 4.º) Aportación íntegra de lo filmado, a fin de posibilitar la selección judicial de las imágenes relevantes para la causa. Supuesta la legitimidad de la filmación y su regular incorporación a los autos, es cuestión prioritaria a su eficacia probatoria el control de su autenticidad, para evitar su eventual manipulación. Expresiva es, en este sentido, la Sentencia de esta Sala de 30 noviembre 1992, que en función de su posible alteración, subordina su eficacia probatoria a la concurrencia de un plus de credibilidad, integrado ya por la pericial o testifical, aquélla cuando resulte controvertida la autenticidad del material videográfico aportado a los autos; la segunda, en cuanto que precisa la corroboración del testimonio del sujeto que controla la filmación, compareciendo en el

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acto del juicio oral. En todo caso, la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a su visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad. Así la doctrina jurisprudencial, sentencias citadas anteriormente, exigen que el material videográfico haya sido visionado en juicio oral con plenas garantías de contradicción y publicidad. Por último, la prueba videográfica será valorada libremente por el Tribunal sentenciador, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conjunción con las restantes pruebas practicadas en el plenario —Sentencias del Tribunal Supremo de 4 noviembre 1994 y 27 febrero 1996—». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 828/1999, de 19 mayo. 197.

No es preciso ningún tipo de control para llevar a cabo las grabaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo 439/2006, de 24 abril, afirma que «carece en este sentido de toda relevancia la alegada falta de control de las grabaciones videográficas. Se trata de la documentación de las percepciones de un testigo y por la misma razón que un testigo no necesita estar controlado por nadie para que su percepción sea valorable por un tribunal, tampoco lo requiere la perpetuación de esa percepción en una grabación videográfica. Éste es un apoyo documental de la declaración del testigo que no está sujeta a ningún control de una autoridad». 198.

Grabación de imágenes en lugares públicos.

La grabación de imágenes en lugares públicos por la policía y sin necesidad de autorización judicial, se encuentra hoy en día regulada en el artículo 588 quinquies a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que «la Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos. La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación». A estas grabaciones se refiere la sentencia del Tribunal Supremo 200/2017, de 27 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «como hemos señalado en SSTS. 968/98 de 17 julio, 188/99 de 15 febrero, 367/2001 de 13 marzo, 180/2012 de 14 marzo, 433/2012 de 1 de junio, 487/2013 de 5 junio, 67/2014 de 28 enero, 409/2014 de 21 de mayo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, ha considerado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios o vías públicas, estimando que la captación de imágenes de actividades que pueden ser constitutivas de acciones delictivas se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal, siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre

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en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio o de lugares específicos donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas (domicilio) sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno plácet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicas de estos aparatos grabadores, aun cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario, ni tampoco puede autorizarse la instalación de cámaras en lugares destinados a actividades donde se requiere la intimidad como las zonas de aseo. Pero, como precisa la STS de 1-6-2012, n.o 433/2012, el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. Asimismo las SSTS 315/2016 de 14 abril y 134/2017 de 2 marzo, recuerdan que es perfectamente lícito que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos de la acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo. En efecto no existe obstáculo para que las labores de investigación practicada por los agentes de la policía en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 282 LECrim, se extiendan a la captación de imágenes de personas dichosas de manera subjetiva en los momentos en que se está fundadamente cometiendo un hecho ilícito ya que ningún derecho queda vulnerado si la filmación se realiza en vías públicas o espacios abiertos al público y que dicha labor de captación de imágenes por medios de reproducción mecánica, no precisa autorización judicial, la que sí es preceptiva y debe concederse por el órgano judicial en resolución motivada y proporcional al hecho a investigar, cuando se trata de domicilios o lugares considerados como tales, pues a ellos no puede llegar la investigación policial, que debe limitarse a los exteriores. Doctrina jurisprudencial que ha sido plasmada en la reforma procesal operada por LO 13/2015 al introducir el nuevo artículo 588 a) que establece que la policía judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentra en un lugar o espacio público, aun cuando la medida afecte a personas distintas del investigado, sin que, tal como se recoge en el Preámbulo de la Ley, en estos casos sea necesaria la autorización judicial en la medida en que no se produce afectación a ninguno de los derechos fundamentales del artículo 18 CE. Y en el caso analizado el examen de los fotogramas incorporados a las actas de vigilancia permite constatar que se trata de grabaciones en la vía pública en las inmediaciones de los domicilios de los acusados sin que contengan imágenes del interior de las viviendas, estando por ello afectado su derecho a la intimidad». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 272/2017, de 18 de abril (ponente, Saavedra Ruiz), señala que «el artículo 588 quinquies a), introducido por la reforma de la L.O. 13/2015, dispone en su apartado primero que "la policía judicial podrá obtener o grabar por cualquier medio técnico imágenes de la

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persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos", y el apartado segundo añade "la medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del investigado, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el investigado y los hechos objeto de la investigación". Pues bien, con anterioridad a dicha reforma, y pese a la ausencia de su regulación expresa, venía siendo aceptado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo el marco de actuación de la policía judicial previsto en el precepto transcrito. De forma que lo relevante es discernir cuando se trata de un espacio reservado a la autorización judicial, domicilio o lugar cerrado, o cuando por propia iniciativa los agentes pueden captar las imágenes cuestionadas por tratarse de "lugares o espacios públicos", pues en estos, incluyendo con carácter general todos aquellos ajenos a la protección constitucional dispensada por el artículo 18.2 CE a la inviolabilidad domiciliaria o por el artículo 18.1 a la intimidad, podrá ser decidida por propia iniciativa por los agentes de policía. Naturalmente ello ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de esta Sala porque no es fácil dictar unas reglas precisas en la materia, especialmente cuando se trata de lugares cerrados públicos (SSTS 124 o 129/2014, 485/2013 (valor probatorio de una grabación efectuada por un agente de la policía local en las propias dependencias de la misma), 433/2012 o 793/2013). También debe tenerse en cuenta cuándo la utilización de cámaras en espacios públicos tiene un fin puramente preventivo pues el precepto citado, 588 quinquies a), está pensando preferentemente en una utilización concreta en función de la investigación de un hecho delictivo ya cometido y respecto del que la captación de imágenes resulta necesaria para identificar a los responsables». 199.

Necesidad de control judicial en el proceso de gestación de la prueba.

La Sentencia del Tribunal Supremo 828/1999, de 19 mayo, señala que «la prueba de cargo sobre la que el Tribunal "a quo" ha fundamentado su convicción acerca de la participación del acusado en los hechos delictivos, adolece de diversas e insuperables irregularidades que invalidan su eficacia probatoria a tal fin. En efecto, la primera falta se produce cuando el Tribunal sentenciador no accedió al requerimiento del Fiscal de que se procediera al visionado de la cinta de vídeo en el juicio oral, limitándose a utilizar como prueba de cargo dos fotogramas extraídos de la película que el director de la sucursal bancaria entregó a la Policía. Pues bien, resulta patente y definitiva la absoluta falta de control judicial en el proceso de gestación y obtención de esta prueba que, a la postre, iba a constituir el elemento de cargo que fundamentara la condena del acusado. No fue el Juez de Instrucción quien dispuso la positivación de los fotogramas, ni quien seleccionó los que debían ser extraídos de la película para su incorporación a las actuaciones, sino que esa decisión y elección fue adoptada por los propios funcionarios policiales a su exclusiva y personal discreción. La cinta videográfica no se entregó a la autoridad judicial de inmediato,

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sino que transcurrieron casi siete meses hasta que la misma se recibió en el Juzgado. Y, por si esto fuera poco, no existe constancia en autos de que la película videográfica fuera visionada en sede judicial a fin de comprobar si las fotografías proporcionadas por la policía con la imagen del rostro del acusado correspondían a esa filmación. Tampoco comparecieron al juicio oral los funcionarios que efectuaron la positivación, por lo que no le fue posible a la defensa ejercer su derecho a la contradicción sobre el proceso de obtención de los dos fotogramas que se erigieron en la prueba de cargo para la condena». 200.

No precisa autorización judicial, salvo que se realice en el domicilio.

Adelantándose a la regulación que posteriormente la Ley Orgánica 13/2015 introdujo en el artículo 588 quiquies a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1996, citando otra de 5 de noviembre de 1996, establece que la captación de imágenes mediante fotografías no precisa autorización judicial ni vulnera derecho alguno, salvo que constituya violación de domicilio, y cita también la sentencia de 6 de mayo de 1993 que se refería a que en el desarrollo de las funciones de investigación se pueden realizar labores de vigilancia u observación de lugares o personas que pudieran estar relacionadas con el hecho que es objeto de la investigación, no estando descartados los sistemas mecánicos de grabación de imágenes captando las de personas sospechosas en los momentos en que se supone, fundadamente, que están cometiendo un hecho delictivo; debiendo realizarse su utilización dentro de los márgenes marcados por el respeto a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. La sentencia de 6 de abril de 1994 corrobora la legitimidad de la prueba consistente en una filmación videográfica si la misma no ha vulnerado algún derecho, es decir, si con ella no se ha violado la intimidad o la dignidad de la persona afectada por la filmación. Es el propio Tribunal Constitucional el que estima admisible la captación de la imagen del sujeto cuando la misma conducta de aquél o las circunstancias en que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que pudieran colisionar con aquél (sentencia del Tribunal Constitucional 99/1994). 201.

Aspectos del domicilio cuya filmación requiere autorización judicial.

No toda filmación del interior de un domicilio requiere autorización judicial, que queda reservada a aquellos casos en los que la filmación tenga que traspasar barreras establecidas para preservar la intimidad, pero no para evitar la filmación de aquello que el morador no ha querido esconder a las miradas extrañas, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 354/2003, de 13 de marzo, después de realizar un interesante análisis de la jurisprudencia más importante acerca de las filmaciones videográficas, viene a establecer que «en su desarrollo, reprochan los recurrentes que la cinta videográfica tomada por la Guardia Civil actuante, debió haber contado con autorización judicial, pues "aunque se trate de una grabación efectuada desde

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el exterior, lo cierto es que lo grabado es la entrada en un domicilio particular, así como las ventanas del mismo, y no la vía pública". Este reproche casacional tiene que ser desestimado. En efecto, la Sentencia 1300/2001, de 28 de junio, ya declaró que la filmación videográfica desde el exterior de una vivienda no vulneraba el aludido derecho constitucional. En este mismo sentido, la Sentencia 1733/2002, de 14 de octubre, ha sentado la siguiente doctrina, que reproducimos literalmente: La jurisprudencia de esta Sala ha estimado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de filmación de escenas presuntamente delictivas, que sucedían en vías o espacios públicos, y ha considerado que se necesita autorización judicial para la captación clandestina de imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados (así se ha reconocido por esta Sala, en las Sentencias de 6-5-1993, 7-2, 6-4 y 21-5-1994, 18-12-1995, 27-2-1996, 5-5-1997, 968/1998 de 17-7 y 188/1999, de 15 de febrero, entre otras). Así, en la Sentencia de 6 de mayo de 1993 se expresa que las tareas de investigación de todo hecho delictivo están encaminadas a practicar las diligencias necesarias para comprobar y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. En el desarrollo de estas funciones se pueden realizar labores de vigilancia u observación de lugares o personas que pudieran estar relacionadas con el hecho que es objeto de la investigación. Estas labores de vigilancia se pueden desarrollar en la vía pública concretándose en tareas de seguimiento o visualización de comportamientos y conductas de las personas consideradas como sospechosas. Para llevar a cabo estas funciones se pueden utilizar toda clase de medios que permitan constatar la realidad sospechada y que sean aptos para perfilar o construir un material probatorio que después pueda ser utilizado para concretar una denuncia ante la autoridad judicial. No están descartados los sistemas mecánicos de grabación de imágenes y su utilización debe realizarse dentro de los márgenes marcados por el respeto a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. Los derechos establecidos por la Ley Orgánica 5-5-1982, reguladora de la Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, no pueden considerarse absolutamente ilimitados. Imperativos de interés público pueden hacer que por Ley se autoricen expresamente determinadas entradas en el ámbito de la intimidad que podrán ser reputadas legítimas. Según el artículo 8 de la Ley Orgánica, antes mencionada, no se reputarán intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley. El artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza a la Policía a practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos y descubrir a los delincuentes. No existe obstáculo para que las labores de investigación se extiendan a la captación de la imagen de las personas sospechosas de manera velada y subrepticia en los momentos en que se supone fundadamente que está cometiendo un hecho delictivo. Del mismo modo que nada se opone a que los funcionarios de Policía hagan labores de seguimiento y observación de personas sospechosas, sin tomar ninguna otra medida restrictiva de derechos, mediante la percepción visual y directa de las acciones que realiza en la vía pública o en cualquier otro espacio abierto. No existe

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inconveniente para que pueda transferir esas percepciones a un instrumento mecánico de grabación de imágenes que complemente y tome constancia de lo que sucede ante la presencia de los agentes de la autoridad. La captación de imágenes se encuentra autorizada por la Ley en el curso de una investigación criminal siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. No estarían autorizados, sin el oportuno placet judicial, aquellos medios de captación de la imagen o del sonido que filmaran escenas en el interior del domicilio prevaliéndose de los adelantos y posibilidades técnicos de estos aparatos grabadores, aun cuando la captación tuviera lugar desde emplazamientos alejados del recinto domiciliario. El material fotográfico y videográfico obtenido en las condiciones anteriormente mencionadas y sin intromisión indebida en la intimidad familiar tienen un innegable valor probatorio, siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral. Y en la Sentencia 1207/1999, de 23 de julio, en un recurso en el que fue alegada la nulidad de la prueba consistente en la filmación en vídeo realizada por la Policía se expresa que la jurisprudencia de esta Sala (cfr. Sentencia 188/1999, de 15 de febrero) ha estimado legítima y no vulneradora de derechos fundamentales la actividad de filmación de escenas presuntamente delictivas, que sucedían en vías o espacios públicos, y ha considerado que únicamente se necesita autorización judicial para la captación clandestina de imágenes o de sonidos en domicilios o lugares privados (así se ha reconocido por esta Sala, en las Sentencias de 6-5-1993, 7-2, 6-4 y 21-5-1994, 18-12-1995, 27-2-1996, 5-5-1997 y 968/1998 de 17-7 entre otras). En relación con la filmación de ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban actividades delictivas, se ha estimado válida tal captación de imágenes en la Sentencia 913/1996 de 23-11, y en la 453/1997 de 15-4, en la que se expresa que en principio la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad no siendo en cambio preciso el "Placet" judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás. De todos modos, en el supuesto enjuiciado, tal material no ha sido utilizado por la sentencia recurrida, para fundamentar su convicción, sino para justificar la entrada y registro al domicilio de los acusados, sin perjuicio de su legitimidad, como acabamos de exponer. Los agentes de la Guardia Civil comparecientes declararon que tales imágenes fueron tomadas desde un Colegio situado enfrente de la casa de los acusados, en la que tuvo lugar después la diligencia de entrada y registro, grabando imágenes que se visualizaban directamente desde dicha ubicación, tanto de lo que ocurría a la vista de la vía pública, como en esta misma».

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202.

Tardanza en la entrega de las grabaciones al Juzgado.

La sentencia del Tribunal Supremo 200/2017, de 27 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «en relación a la tardanza en la aportación de los soportes que contienen las imágenes, es cierto que esta Sala, por todas SSTS 1154/2010 de 12 enero 2011, tiene declarado que efectivamente es preferible que las grabaciones videográficas sean puestas cuanto antes a disposición de la autoridad judicial, el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor de forma absoluta a tales grabaciones. La razón de la celeridad en la aportación se explica, cuando el autor de las grabaciones es la Policía, por la obligación que le cumple de informar al Juez, en los términos marcados por la Ley, de la integridad de los resultados de su investigación preliminar. Y tal aportación se encamina a disminuir las posibilidades de manipulación del material, de manera que el retraso en la entrega pudiera conducir a hacer recomendable una mayor verificación de su autenticidad mediante su confrontación con otras pruebas y, en su caso, de ser así solicitado o de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, mediante los exámenes técnicos que permitan garantizar la ausencia de alteraciones significativas». 203.

Grabaciones ambientales anteriores a la entrada en vigor de la LO 13/2015.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Sexta), de 15 de julio de 2016 (ponente, Alba Mesa), señala que «este Tribunal debe entender que existe una clara conexión de antijuricidad entre la diligencia acordada por el auto de 21 de marzo de 2011 que autorizaba la colocación de artificios técnicos de escucha en el despacho privado del bar Heinken regentado por Emiliano, que debemos considerarlo nulo por su vulneración del artículo 18 de la Constitución en su modalidad de ataque al secreto de las comunicaciones por no existir en el momento de su dictado una norma habilitante para ello, como ocurre en la actualidad, momento en el que la nueva norma contenida en el artículo 588 quater a avala legalmente esta medida. Por tanto, entendemos que la diligencia declarada nula sobre la base de la abundante jurisprudencia seleccionada, pues con ella se vulneraba el derecho al secreto de las comunicaciones, sencillamente porque cuando una persona entra en su despacho y mantiene con terceros encuentros en el mismo tiene un derecho de exclusión evidente y una expectativa de razonabilidad que le lleva a entender que sus comunicaciones son privadas y excluyentes de terceros de modo tal que se hubiera comportado de forma distinta de conocer que no existía tal privacidad en su ámbito de exclusión. Asimismo, no existía en 2011 una norma, una ley que amparara el uso de tales medidas, como exige nuestra jurisprudencia y, no en vano, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento criminal ha seguido ese derrotero, autorizando la utilización de artificios técnicos que proporciona la actual tecnología para el esclarecimiento de los hechos, siempre, desde luego bajo el prisma de los principios rectores que consagra el vigente artículo 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

204.

Grabación de conversaciones de terceros ajenos a la autorización.

La grabación de conversaciones de terceras personas distintas del investigado para el que el Juez haya autorizado la medida, no tiene por qué generar la nulidad de la medida, como así venía estableciendo la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma, señalando la sentencia del Tribunal Supremo núm. 419/2013, de 14 de mayo (ponente, Giménez García), que «siempre que se acuerda una intervención telefónica se produce una recogida "de arrastre" de todas las conversaciones mantenidas a través del teléfono intervenido, sean de salida o de entrada, con la consecuencia de captar conversaciones ajenas al objeto de la investigación criminal que justificó la autorización judicial de la injerencia. De ahí no puede seguirse sin más la violación del derecho a la intimidad de las terceras personas cuyas conversaciones sean captadas. Lo procedente es efectuar una selección de lo relevante a la investigación y ocultar el resto, de suerte que no existe publicidad de esa parte privada. Eso es lo que ha ocurrido aquí, en donde no constan las conversaciones ajenas al concreto delito descubierto casualmente. Ya la Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado indica que: "...La propia naturaleza de la intervención determina que afecta no solo al titular de la línea sino también a sus interlocutores —SSTS 1001/2005 y 1717/1999—. La intervención autorizada de las conversaciones alcanza no solo a aquel cuya línea telefónica es observada, sino también al interlocutor que se relaciona con el primero... una intervención telefónica puede afectar los derechos de terceros ajenos a la investigación, sin que ello genere nulidades...". Esto es cabalmente lo ocurrido en el presente caso en el que estaba acordada la escucha de las conversaciones que se llevaron a cabo dentro del vehículo, especificándose en el auto que ello era en referencia a las que mantuvieran los dos guardias investigados. El hecho de que en este caso, solo iba uno de los investigados con otro ajeno, y que al estar activado el mecanismo, se grabase la conversación concernida al delito de torturas supone un hallazgo casual derivado de una medida de injerencia válidamente adoptada y justificada aunque uno de los interlocutores de la conversación no fuera sospechoso del delito, inicialmente investigado. Por eso se trata, precisamente, de un hallazgo casual. No existió ninguna nulidad de tal conversación ni violación del derecho a la intimidad». 205.

Grabación de imagen y sonido en el ámbito penitenciario.

El uso de aparatos camuflados de grabación de la imagen y del sonido ha de ser objeto de regulación legal, como exigencia derivada del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estrasburgo (Sección 4ª), de 5 noviembre 2002 (Caso Allan contra Reino Unido; Demanda núm. 48539/1999) recuerda pronunciamientos anteriores de este mismo Tribunal: «el Gobierno acepta, después de la sentencia pronunciada en Khan contra el Reino Unido (núm. 35394/1997 [Sección 3], TEDH 2000-V, de 12 mayo 2000, aps. 26-28) que el uso de aparatos de grabación de audio y de vídeo en la celda del demandante, la zona de visitas de la prisión y en un compañero interno,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

supuso una injerencia en el derecho del demandante a la vida privada en virtud del artículo 8.1 del Convenio y que las medidas no fueron utilizadas de la manera "prevista por la Ley" en el sentido del artículo 8.2 del Convenio. El Tribunal recuerda, como en el anteriormente citado asunto Khan, que en el momento de los hechos no existía un sistema legal para regular el uso por la policía de aparatos de grabación camuflados. Las injerencias que salieron a la luz mediante las medidas aplicadas al demandante no estaban, por lo tanto "previstas por la Ley" como exige el segundo apartado del artículo 8 y por lo tanto ha habido violación de esta disposición». 206.

Grabación de imágenes por videocámara de vigilancia.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1220/2011, de 11 de noviembre (ponente, Jorge Barreiro), señala que «según consta en los folios 3 y ss. del sumario, las imágenes de la vía pública fueron captadas con una videocámara instalada en la fachada principal del edificio de la Subdelegación de Gobierno de Almería. No se está por tanto ante una videocámara utilizada en el curso de una investigación criminal para buscar indicios concretos contra posibles autores de una presunta actividad delictiva que se estuviera investigando; sino que se trataba de una videocámara que servía a las autoridades gubernativas para funciones de vigilancia preventiva del edificio de la Subdelegación de Gobierno de Almería. En los folios 354 y 355 del rollo de Sala figura un oficio de la Subdelegación del Gobierno en Almería en el que se explica con detalle la razón de la instalación de la videocámara en el exterior del edificio para proteger su seguridad, concretando que también existen otras videocámaras en el interior del inmueble con el mismo fin. El uso y control, según se informa en el referido oficio, está a cargo de la Guardia Civil, como fuerza pública encargada de la seguridad del edificio oficial. Y también se señala que la instalación de la videocámara se ajusta a lo dispuesto en la LO 4/1997, de 4 de agosto (por la que se regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos), y al Reglamento que la desarrolla, recogido en el Real Decreto 596/1999, de 16 de abril. Y matiza el oficio informativo que en la entrada de la sede del edificio oficial hay instaladas placas informativas de la existencia de instalaciones fijas de videovigilancia acompañadas del correspondiente panel informativo. A este respecto, conviene subrayar que la LO 4/1997, de 4 de agosto, en su art. 1 permite la utilización por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de videocámaras para grabar imágenes y sonidos en lugares públicos, abiertos o cerrados, y su posterior tratamiento, a fin de contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pública. Para ello se precisa la autorización del Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma. Y en el art. 7 del texto legal se dispone que si la grabación captara la comisión de hechos que pudieran ser constitutivos de ilícitos penales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pondrán la cinta o soporte original de las imágenes y sonidos en su integridad a disposición judicial con la mayor inmediatez posible y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas desde su grabación. De no poder

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

redactarse el atestado en tal plazo, se relatarán verbalmente los hechos a la autoridad judicial, o al Ministerio Fiscal, junto con la entrega de la grabación». 207.

Grabación con cámara oculta.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 198/2016, de 10 de marzo (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca), señala que «pues, efectivamente, en este marco la naturaleza de la cuestión puede ser otra cuando frente al derecho a la intimidad aparece la necesidad de la investigación penal para proteger otros bienes como la integridad física o la indemnidad o libertad sexual, especialmente si se trata de menores. Y continuaba razonando esta Sala que La jurisprudencia constitucional no permite afirmar que, a partir de la sentencia 12/2012, 30 de enero, la utilización de una cámara oculta conlleve, siempre y en todo caso, una vulneración de los principios y derechos que convergen en el proceso penal. La conclusión acerca de la licitud o exclusión de esa prueba sólo puede ser el desenlace lógico de un riguroso juicio de ponderación entre los derechos a la intimidad y a la propia imagen y la posible existencia de un fin legítimo, atendiendo siempre a los principios de proporcionalidad, necesidad y racionalidad. Sólo entonces, después de hacer explícitas las razones y criterios que han presidido la tarea ponderativa, se estará en condiciones de proclamar la legitimidad del sacrifico de aquellos derechos o, por el contrario, su exclusión como fuente de prueba por su irreparable ilicitud. Son perfectamente imaginables supuestos en los que esas imágenes, por su propio contenido, por el lugar en el que han sido captadas, por el contexto en el que se ha desarrollado la entrevista, por el papel asumido por sus protagonistas y, en fin, por la escasa gravedad del hecho cuya prueba se pretende garantizar, puedan justificar su rechazo. Sin embargo, no faltarán otros en los que el examen en el proceso penal de esas imágenes grabadas, con el consiguiente sacrificio del derecho a la intimidad del interlocutor, estará más que justificado. Optar por una u otra solución y motivar las razones que explican la decisión jurisdiccional es una exigencia de nuestro sistema constitucional». 208.

Constituye un medio de prueba.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997 que la jurisprudencia viene admitiendo pacíficamente las grabaciones videográficas como un medio de prueba válido, y ello a pesar de que «a las mismas se hayan señalado directrices cautelares, tanto para evitar invasiones de derechos fundamentales —de ahí que sea preceptiva la autorización judicial previa cuando se trata de un domicilio o lugares privados similares, considerados como tales—, como para garantizar su valor probatorio a base de adoptar medidas de control dirigidas a evitar la mixtificación de la película a partir de una sustitución espúrea de la producida, como por el intercambio de voces, palabras o imágenes para lograr un conjunto diferente al real —montaje—».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

209.

Es un medio de prueba que carece de eficacia por sí mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1997, establece que «el valor de las grabaciones en soporte de las conversaciones telefónicas intervenidas, como fuente de prueba es problemático. La reproducción de la voz y aún de la imagen por medios mecánicos carece de perseidad probatoria, al ser dato de común experiencia de las habituales y cada día más perfeccionadas técnicas de mixtificación, tanto a partir de sustitución espuria —imitación, caracterización— como de intercambio de palabras o imágenes para lograr un conjunto diferente al real —montaje—. Como tal, su esencia probatoria es no la de un medio probatorio propiamente dicho, sino la de un medio probatorio que carece de eficacia por sí mismo. En todo supuesto documental es necesario un plus de credibilidad, que en el documento escrito público viene dado por la autoridad de la fe pública; en el privado por el reconocimiento de los intervinientes y subsidiariamente por la adveración pericial de la suscripción y que, en los supuestos de reproducción mecánica puede operar en dos direcciones distintas: a) como objeto de prueba en cuanto pericialmente se estime que la imagen o la voz corresponden de modo efectivo a la persona, y b) como tal documento, cuando su reproducción de un hecho pasado —vox mortua o destinada a perdurar se dijo en ocasión inolvidable por la doctrina procesal italiana— sea adverada por distintos medios probatorios, cual el testifical». 210.

Necesidad de declaración en juicio de los policías que llevaron a cabo la diligencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo 299/2006, de 17 marzo, establece que «la validez de una grabación videográfica está subordinada a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales de la intimidad de la persona. Es claro que en nuestro caso las imágenes grabadas se realizaron desde la vía pública y sobre escenas que también se desarrollaban en un espacio público; por tanto, sin necesidad de autorización judicial la policía está actuando con plena legitimidad, amparada por el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, en su cometido de investigar los delitos y descubrir a sus autores. La fuerza probatoria le viene de la testifical de los policías que la grabaron y que asistieron a juicio, donde pudieron ser contradictoriamente interrogados». 211.

Corresponde a los Jueces determinar la legitimidad de este medio de prueba.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997, señala que el trucaje, la manipulación o la distorsión de las cintas de vídeo deberá evitarse mediante la aplicación de la técnica más depurada, mediante la publicidad e inmediación en el acto del juicio oral, mediante la visualización de las mismas, e incluso con la intervención pericial oportuna en los casos necesarios en que se haya solicitado por las

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partes y admitido por el Tribunal, sin perjuicio de aplicar cualquier medio solicitado por las partes, y ello porque el proceso penal español no se rige por el sistema de prueba tasada, por lo que cualquier medio que se proponga será válido, siempre que respete los derechos de las partes y sirva para algo tan esencial como es, en la investigación criminal, la identificación y el reconocimiento de las personas presuntamente culpables (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1996). 212.

Necesidad de visualizar las grabaciones videográficas en el juicio oral.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 990/2016, de 12 de enero de 2017 (ponente, Ferrer García), cuando señala que «el motivo no puede prosperar. De manera reiterada ha declarado esta Sala (entre otras STS 409/2014 de 21 de mayo y las que ella cita) con el respaldo de la jurisprudencia constitucional, que la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios públicos no vulnera derechos fundamentales si los aparatos de captación no invaden el espacio reservado para la intimidad de las personas. Si bien, la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad». 213.

Introducción en juicio de grabaciones videográficas.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 990/2016, de 12 de enero de 2017 (ponente, Ferrer García), señala que «partiendo de la legitimidad de la grabación, es necesario activar los controles pertinentes para enervar cualquier riesgo de alteración o trucaje del material videográfico obtenido, o lo que es lo mismo, garantizar su autenticidad. A estos fines, más allá de los posibles exámenes técnicos, es imprescindible, cuando ello es posible, la confrontación de la grabación con el testimonio en el acto del juicio oral del operador que la obtuvo y fue testigo directo de la misma escena que filmó (STS 1154/2010 de 12 de enero de 2011). Sin embargo "... Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción" (STS 485/2013 de 5 de junio; STS 67/2014 de 28 de enero o STS 124/2014 de 3 de febrero)». 214.

Aptitud del Tribunal para valorar el contenido de la grabación sin necesidad de pericias.

La Sentencia del Tribunal Supremo 666/2001, de 18 abril, afirma que «la alegación del recurrente de que el Tribunal no podía examinar por sí mismo las fotografías y debió recurrir para la identificación a la prueba pericial, carece de fundamento. El

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Tribunal puede y debe examinar por sí mismo las pruebas documentales gráficas (artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), valorándolas con inmediación con sus propios sentidos, pues entre otras cosas para valorar la prueba le ha encomendado la Constitución la función de juzgar. Sólo cuando sean necesarios conocimientos técnicos se acordará el informe pericial (artículo 456 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pero no cuando la identidad del acusado es apreciable por los sentidos, como ha comprobado el propio Tribunal sentenciador en el presente caso, sin duda de ninguna clase». En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 562/2001, de 3 abril, señala que «existió prueba de cargo que se tradujo en la valoración probatoria sobre el testimonio de los testigos policías acerca de la identidad de los autores del hecho punible (como en caso idéntico ya declaramos en Sentencia de esta Sala 479/2000, de 20 de marzo), y por la percepción directa de los fotogramas que se extrajeron de la cámara de seguridad de la entidad bancaria, fotografías incorporadas a los autos y que fueron analizados por los propios componentes del Tribunal "a quo", toda vez que la documental se dio por reproducida al finalizar el acto del juicio oral, pudiendo los magistrados, en el curso de su deliberación, estudiar personalmente tales fotografías, que arrojaron la convicción que exponen en su resolución judicial». 215.

Periciales sobre las grabaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1665/2001, de 28 de septiembre, entiende que deben ser consideradas como pruebas periciales las valoraciones que pudieran hacer los expertos, a la vista de las imágenes grabadas, señalando que «la Sala sentenciadora se basa fundamentalmente en el reconocimiento de identificación realizado por los policías que visionaron el vídeo y que comparecieron en el momento del juicio oral, pero también se remite a la identificación realizada por el Director de la Sucursal Bancaria y la propia percepción directa, por parte de la Sala sentenciadora, de las fotos obrantes en uno de los folios de la causa y que les lleva al convencimiento de la autoría. La identificación realizada por unos funcionarios de la policía especialistas en la investigación de atracos y que no consta que interviniesen en las diligencia que dieron lugar al atestado, plantea algunas cuestiones sobre sus efectos probatorios y naturaleza de la prueba. El artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal está contemplando la posibilidad, indiscutida, de que los policías que redactan los atestados y hacen manifestaciones en los mismos, puedan adquirir el carácter de testigos en cuanto se refieran a un hecho de conocimiento propio. Reforzando esta postura el artículo 7l7 del mismo cuerpo legal, valora las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial como declaraciones testificales y apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. En el caso presente después de redactado el atestado por un funcionario policial, otros agentes adscritos al grupo antiatracos visionan las cintas y reconocen sin lugar a dudas a los dos acusados, como los autores del hecho enjuiciado. En sentido contrario nos encontramos en la declaración del Director de la Sucursal Bancaria que, en su primera compare-

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

cencia en la policía, manifiesta que no puede reconocer a nadie. Una de las testigos que había reconocido inicialmente en fotografía a uno de los acusados posteriormente rectifica y manifiesta que no reconoce a ninguno de los mismos. Las identificaciones realizadas por especialistas de la policía que no han intervenido en las diligencias que dan lugar al atestado, podrían ser consideradas como una especial forma de pericia que se debe reproducir, como se ha hecho en el caso presente, en el acto del juicio oral, por lo que, en principio, no hay obstáculos para su validez». 216.

Las filmaciones videográficas como documentos a efectos casacionales.

a) A favor de su naturaleza documental. La Sentencia del Tribunal Supremo 1449/2000, de 26 septiembre, señala que «las grabaciones videográficas, constituyen incuestionablemente un documento, que puede ser esgrimido a los efectos de sustentar un posible error de hecho en la apreciación de la prueba. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Código Penal, constituye un soporte gráfico que incorpora hechos, impresionados en cinta incorporada a la cámara que grabó las incidencias del suceso que se imputa al recurrente. Una reiterada jurisprudencia de esta Sala las equipara, en su consideración de documento, no sólo a los escritos tradicionales, sino también a cualquier otra representación gráfica del pensamiento o de la realidad, que, a través de su examen o visionado, se pueda conocer o comprobar». Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 1299/1999, de 24 septiembre, afirma: «señalan los recurrente que de lo observado en el vídeo nada sirve para probar se dedicaran al tráfico de drogas, con lo que dicen se patentiza que no podía afirmarse que lo realizaran. La existencia de error del juzgador en la apreciación de la prueba, según exigen la redacción del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la ingente jurisprudencia de esta Sala interpretadora del mismo, precisa que se determine la existencia de un error del juzgador, es decir un neto desacuerdo entre lo que en los hechos se afirma y lo que se desprenda del contenido de una prueba incorporada a los autos, que ha de ser necesariamente de carácter documental, y no de otra clase, entendiéndose por documento, como lo define el artículo 26 del Código Penal, todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Reúne el vídeo que se tomó en este caso los requisitos para ser tenido por documento a efectos casacionales ya que, sobre un soporte de carácter videográfico, se han recogido hechos de carácter probatorio. Pero, en este caso no tiene el contenido de tal documento efectividad antitética de lo expresado en los hechos declarados probados. Porque, de una parte, ilustra datos como la presencia en el lugar de los hechos del acusado D. y, de otra, lo que contiene no es toda la realidad examinada como objeto del juicio, sino sólo una parte y ese contenido no se opone a la realidad de otros hechos probados por otros medios de prueba, como lo son en este caso, las manifestaciones de testigos sobre hechos que no se desarrollaron frente al objetivo de toma de las imágenes recogidas videográficamente».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

b) En contra de su naturaleza documental. La Sentencia del Tribunal Supremo 1283/2000, de 12 julio, afirma que «en cualquier caso y aun admitiendo que las cintas de vídeo tengan carácter documental a efectos casacionales, que esta Sala ha negado en muchas ocasiones (Sentencia 104/1994, de 21 de mayo), carecen por completo, como señala el Ministerio Fiscal, de virtualidad para acreditar de manera autónoma e independiente, por sí solas y de forma indubitada, el error de hecho denunciado pues lo que acreditan es precisamente lo que se afirma en los hechos probados». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 2160/2002, de 28 diciembre, señala que: «se cita como documento casacional los soportes de las grabaciones videográficas de las sucursales de la entidad bancaria perjudicada. El artículo 26 del Código Penal comprende indudablemente dichos soportes en su definición legal de documento como "todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica". Pero no basta, aunque es imprescindible, que se trate de un documento para estimar el error por la vía elegida, sino que debe concurrir en el mismo necesariamente la nota de "literosuficiencia", es decir, que por sí sólo tenga aptitud demostrativa de un error de hecho que pueda ser percibido por el Tribunal de Casación desde una perspectiva similar al de instancia, no siendo necesarias mayores valoraciones o complejos razonamientos jurídicos. Además, es preciso que no existan otras pruebas que contradigan dicho contenido documental y que merced a su valoración pueda llegarse a una conclusión contraria a la que arroja el documento». También la Sentencia del Tribunal Supremo 5/2005, de 21 enero, señala que «no es necesario entrar en valoraciones sobre la naturaleza de esta prueba videográfica ya que en principio no tiene naturaleza documental ya que si bien se trata de un soporte que el Código Penal, en el artículo 26, equipara a los documentos, contiene manifestaciones personales de carácter testifical al igual que cualquier folio del sumario. En consecuencia si ya hemos dicho que la prueba se practicó y pudo ser valorada por la Sala sentenciadora lo verdaderamente esencial es determinar si su contenido es inculpatorio o de cargo, lo que se realizará al abordar el tema de la presunción de inocencia». Refiriéndose a fotografías, la Sentencia del Tribunal Supremo 947/2006, de 26 septiembre, afirma que «las fotografías no tienen la precisa y concisa naturaleza de "documento casacional" a los efectos de este cauce, como declaran las Sentencias del Tribunal Supremo 483/97 o 10 de enero de 1992, por lo que falta el presupuesto de admisibilidad del cauce». Finalmente, y también referida a fotografías, la Sentencia del Tribunal Supremo 831/2005, de 27 junio, afirma que «en nuestro caso, el documento que se cita como literosuficiente, y que consiste en un reportaje periodístico de "La Tribuna de Ciudad Real", en el que en una fotografía se ve al hoy recurrente, sentado en el suelo con la espalda apoyada en la pared, tapándose la cara con las manos, y en otras siendo

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introducido por la Policía detenido en un coche patrulla, difícilmente puede tener tal carácter porque, aún cuando constatara una situación de "abatimiento" por parte del autor de los hechos enjuiciados, ello no sería suficiente para demostrar la existencia de la pretendida circunstancia de arrepentimiento espontáneo (4ª del artículo 21 del Código Penal, en realidad), y por tanto de la comisión de un error facti por parte del Tribunal de instancia». 3. a. 217.

Registro de vehículos y equipajes Registro policial de vehículos El registro de vehículos no vulnera el derecho a la intimidad constitucionalmente protegido.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1317/1999, de 21 septiembre, considera que «esta doctrina se ha reflejado en numerosísimas resoluciones de este Tribunal Supremo al examinar supuestos de hecho en los que la actuación policial ha significado un cierto grado de invasión en la privacidad de la persona. Así, cuando en el ejercicio de sus funciones, los funcionarios policiales establecen controles de inspección, permanentes o episódicos, en el seno de los cuales examinan el interior de vehículos y equipajes de los ciudadanos a ellos sometidos; objetos o elementos éstos (sobre todo los equipajes) que por su propia naturaleza guardan estrecha relación con el concepto de intimidad y privacidad de sus titulares, en cuanto son propicios y apropiados para albergar en su interior objetos y elementos reveladores del área más íntima de la persona. Lo mismo puede decirse de las inspecciones corporales practicadas por la Policía en las ocasiones en que recaigan sospechas de que la persona pueda llevar sobre sí instrumentos o efectos de un delito, sin que sea necesaria mayor explicación acerca de la inmediata y directa relación existente entre la intimidad y privacidad de la persona con su propio cuerpo que, en estas ocasiones, se encuentra sometido a injerencias extrañas por más que en estos cacheos, la inspección corporal sea superficial o externa. Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala es inequívoca al declarar que en estos supuestos no operan las garantías constitucionales del artículo 18 de la Constitución Española, de suerte que la invasión de esas áreas de la intimidad personal deban venir precedidas de una resolución judicial o del consentimiento del afectado puesto que, de una parte, no se trata de los ámbitos concretamente previstos en el precepto y, de otra, esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1 f) y g) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

218.

El vehículo no es domicilio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000, pone de manifiesto que los vehículos no tienen carácter domiciliario, siendo factible la ocupación de efectos del delito en los mismos por parte de la policía judicial, siempre que la actuación sea debidamente proporcionada, y sin perjuicio de la necesidad de introducir dicha prueba en el plenario mediante las declaraciones de los agentes que la practicaron. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1813/2000, de 27 noviembre, establece que «respecto a la pretendida nulidad de la diligencia del registro del automóvil se ha de rechazar, pues es constante y pacífica jurisprudencia la de que tales vehículos no están protegidos por el concepto de domicilio como componente de la intimidad de las personas, no exigiéndose, por tanto, para su acceso a ellos y su posterior registro ninguna clase de autorización. Únicamente se excluyen aquellos automóviles que tienen incorporados o se destinan por su propia naturaleza a la ocupación más o menos estables de las personas y sus familias, como son las llamadas «caravanas» (Sentencias de esta Sala, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 1997, 16 de julio y 13 de octubre de 1999). Todo ello queda además reforzado por el hecho de que en el presente caso prestaron declaración en el juicio oral los agentes policiales que llevaron a cabo el registro del vehículo». 219.

El registro de un automóvil no se rige por las normas de la entrada y registro.

La Sentencia de Tribunal Supremo 1365/2003, de 17 octubre, afirma que «un vehículo automóvil que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y, en su caso, recoger los efectos o instrumentos de un delito, no precisa de resolución judicial, como sucede con el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles como se expresan, entre otras, las sentencias de 19 de julio y 13 de octubre de 1993, 24 de enero de 1995 y 19 de junio de 1996. Es igualmente doctrina de esta Sala, como es exponente, entre otras, la sentencia de 28 de abril de 1993, que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva como rúbrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la norma suprema del ordenamiento jurídico y por ello sus exigencias garantísticas no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un auto-

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

móvil o vehículo de motor, que puede servir como objeto de investigación y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona». 220.

No es necesaria autorización judicial ni presencia del detenido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2002, establece que se trata de una mera diligencia de investigación que carece en sí misma de valor probatorio, y ello aun cuando se refleje documentalmente en el atestado policial, por lo que su práctica, no requiere ni autorización judicial ni presencia de letrado, siendo precisa su introducción en el proceso por cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, para que pueda ser valorada por el Tribunal. La sentencia de 25 de octubre de 1993, distingue según exista o no urgencia en la actuación concreta, cuando señala que «examinadas las actuaciones policiales del caso a la luz de la doctrina constitucional, se revela que las actas de aprehensión por delito de contrabando efectuadas por la aduana en modo alguno pueden merecer el carácter de actos de prueba. En efecto, en el acta se plasma la intervención de 10 bolas de hachís en el interior del vehículo intervenido, 2 días antes, por los funcionarios del Cuerpo de la Guardia Civil; así las cosas, resulta obligado afirmar que, a diferencia del primer registro, efectuado con resultado negativo 2 días antes, no concurre en él la nota de urgencia que dote del carácter de prueba a dicha diligencia de recogida de los elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito. La dilación, por otra parte, en la realización de dicha diligencia hubiera debido permitir que a la misma acudieran los ocupantes del vehículo debidamente asistidos por sus abogados, pues las exigencias legales establecidas para la recogida judicial de los efectos del delito, siempre que no concurran los referidos impedimentos de urgencia o necesidad, también deben ser cumplidas por la Policía Judicial. No tuvieron, sin embargo, los recurrentes ocasión de hacerlo, ya que los agentes de policía no comunicaron la realización de esta diligencia, imposibilitando de este modo que quedara garantizada la posibilidad de contradicción. Así pues, una vez desaparecidas las expresadas razones de urgencia, la falta de intervención judicial y la ausencia de contradicción en la ejecución del registro del vehículo de los inculpados privan de valor probatorio al resultado de la actuación policial que debió haber motivado, en todo caso, la declaración testifical en el juicio oral del funcionario de policía que practicó el registro del vehículo, lo que no se hizo». La sentencia del Tribunal Supremo 334/2013, de 15 de abril (ponente, Jorge Barreiro), por su parte, expone que «sobre esta materia establece el Tribunal Constitucional en la sentencia 197/2009, de 28 de septiembre, con motivo del registro policial de un vehículo en que fue hallada sustancia estupefaciente, que la no presencia del interesado o de su abogado en la diligencia, pese a estar ya detenido, "podría determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en

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el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre. Y en el presente caso —prosigue diciendo el TC— aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)". [...] La sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993, de 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también el valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la LECriminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales en la vista oral. Pero para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial intervenga en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (art. 284 de la LECr). Esta sentencia ha generado cierta equivocidad e incertidumbre en la práctica jurídica al ser interpretada en algunos ámbitos en el sentido de que el registro de vehículos requería la autorización judicial, a no ser que se tratara de supuestos en que la actuación policial fuera urgente y necesaria. Interpretación que debe rechazarse, pues la sentencia 303/1993 solo exige que se dé una situación de urgencia y la necesidad de la intervención inmediata policial en los casos en que se pretenda otorgar a la diligencia del registro del automóvil el carácter de prueba preconstituida, supuestos en los que no se precisa para preconstituir prueba ni la intervención judicial ni la garantía de la contradicción con la presencia de los imputados que utilizaron el vehículo. Este es realmente el parámetro específico que marca la referida sentencia. Este Tribunal de Casación ya ha advertido en las resoluciones arriba citadas que estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad —y menos de la constitucionalidad— de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo preconstituida. Por consiguiente, no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12; 856/2007, de 25-10; 861/2011, de 30-6; y 143/2013, de 28-2, entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario. Ahora bien, que la práctica del registro del vehículo sin la

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intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro. Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria (art. 333 de la LECr). Y ello no solo porque se incrementan las garantías del imputado, que a fin de cuentas es lo más relevante, sino también porque otorga una mayor fehaciencia y fiabilidad a la intervención policial y facilita la legitimación del registro en el momento de ser sometido a contradicción en la vista oral del juicio, solventando y paliando posibles deficiencias y opacidades surgidas en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos policiales que practicaron la diligencia». 221.

El registro de vehículos como prueba preconstituida.

La sentencia del Tribunal Supremo 888/2009, de 16 de septiembre (ponente, Ramos Gancedo) expone que «en primer lugar, porque el propio recurrente reconoce la existencia de prueba testifical de dos de los funcionarios policiales intervinientes que declararon que el registro del automóvil se llevó a cabo en presencia del acusado. En segundo lugar debe reiterarse la doctrina de esta Sala reflejada entre otras en sentencias de 22 de noviembre y 1 de diciembre de 2000, 14 de febrero de 2001 y 7 de octubre de 2002 que distinguen entre la diligencia de registro de un automóvil como medida de investigación y como prueba preconstituida y las consecuencias procesales de tal diferencia. Así, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. (STS 64/2000, 756/2000 o STC 303/1993). La diligencia de registro de un automóvil puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 LECriminal (requisito formal). Ahora bien, excepcionalmente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de

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la LECriminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (art. 284 de la L.E. Criminal)", según señala expresamente la STC 303/1993. En consecuencia, estos requisitos de «estricta urgencia y necesidad» no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad —y menos de la constitucionalidad— de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo —que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad—, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (ver SSTS 756/2000, de 5 de mayo y de 14 de febrero de 2001). En el supuesto examinado, la prueba de cargo que fundamenta la convicción del Tribunal no es la prueba preconstituida que quedaría integrada por el acta de la diligencia que hubiera sido practicada en situación de urgencia y con la debida contradicción judicialmente garantizada, sino la testifical de los policías intervinientes practicada ante el Tribunal a quo con las debidas condiciones de inmediación y contradicción, sin que para la valoración de tales testimonios como prueba sea necesario —según lo dicho— que la inspección del vehículo fuera efectuada a presencia del interesado (que en el caso, lo fue), con asistencia de Abogado del detenido y en situación de urgente necesidad. En tercer lugar, porque la culpabilidad del acusado se ha fundamentado sobre todo en otros elementos incriminatorios mucho más sólidos y vigorosos, como examinaremos al analizar el motivo siguiente». 222.

La ausencia del Juez o del Abogado en el registro del vehículo, no vulnera ningún derecho fundamental.

La Sentencia del Tribunal Supremo 314/2002, de 26 febrero, establece que «el tercer motivo de recurso alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por haberse practicado el registro del vehículo donde se encontró la droga sin presencia judicial y de un abogado defensor del acusado, no concurriendo a su juicio razones de urgencia y necesidad para sustraer el registro a la presencia judicial. Cita el recurrente en apoyo de su tesis la Sentencia de esta Sala de 14-2-2001, núm. 193/2001. El motivo no puede ser estimado, pues la doctrina de esta Sala tiene un sentido contrario al invocado por el recurrente. En primer lugar es muy reiterada la doctrina jurisprudencial de esta Sala (por todas Sentencia 721/1996, de 18 de octubre, 64/2000, de 28 de enero, 440/2000, de 20 de marzo y 756/2000, de 5 de mayo), que señala que los automóviles, como mera pertenencia dominical y medio de transporte, carecen de la especial protección que otorga a la intimidad domiciliaria el artículo 18.2 de la Constitución Española —salvo supuestos excepcionales en que se utilicen como domicilios móviles, p. ej. roulottes o autocaravanas—, por lo que su inspección o registro no se encuentra sometido a los rigurosos requisitos prevenidos en los artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento

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Criminal, pudiendo efectuarse en ellos diligencias de investigación policial, en las labores de prevención y descubrimiento de los hechos delictivos, sin necesidad de autorización judicial, con sometimiento en todo caso a los principios materiales de proporcionalidad y justificación. Estos controles tampoco requieren, en principio, la presencia judicial o del Letrado del interesado, por su propio carácter de meras diligencias policiales de investigación. En consecuencia la ausencia de autorización judicial o de consentimiento del interesado en las diligencias de investigación policial de un hecho delictivo que justificada y proporcionadamente incluyen la inspección de un vehículo automóvil, o la inasistencia de un Juez o de un letrado, no implican vulneración de derechos constitucionales, no siendo aplicable a las pruebas así obtenidas el artículo 11.1 de la LOPJ, precisamente por el propio carácter de meras diligencias policiales de investigación (Sentencia de esta Sala de 14-2-2001, núm. 193/2001, entre otras muchas)». En este sentido, también, la Sentencia del Tribunal Supremo 1525/2005, de 16 diciembre, afirma que «la referencia a la vulneración del artículo 520 en sus apartados 2º y 4º no existe. El apartado 2º no incluye ni exige la presencia de letrado en los registros, ni menos en los vehículos, ni por tanto puede predicarse del llevado a cabo en el vehículo que ocupaba el recurrente. Tal presencia sólo se exige en los precisos casos referidos en el citado apartado segundo, letra c). Por su parte el apartado cuarto ninguna incidencia tiene relación al caso». 223.

El consentimiento del titular al registro no precisa de asistencia letrada, incluso aunque esté detenido.

La Sentencia del Tribunal Supremo 21/2005, de 19 enero, considera que «según reiterada jurisprudencia, no es equiparable el registro de un domicilio, protegido por la Constitución, artículo 18.2, con el registro de un vehículo, salvo en el caso de que constituya de hecho un domicilio, pues la protección constitucional solo se refiere al primero, como lugar donde se desarrollan esferas de privacidad del individuo. En el caso actual, el vehículo utilizado era un mero medio de transporte, sin que presentara ninguna de las características que lo pudieran identificar con un domicilio. Por ello, la eventual autorización del interesado para proceder al registro del vehículo, además de no ser necesaria para su práctica en las circunstancias de los hechos del presente proceso, no precisaría de la asistencia de letrado, pues no se trata de la disposición de un derecho fundamental por parte de quien se encuentra en situación de detención». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 83/2014, de fecha 13 de febrero (ponente, Marchena Gómez) dice que «el interior de un automóvil no es un espacio constitucionalmente protegido. El art. 18.1 de la CE no incluye en el ámbito de exclusión que garantiza ese precepto los habitáculos de un coche en los que haya podido ocultarse droga. Así lo hemos entendido en numerosos precedentes. Razonábamos en la STS 21/2005, 19 de enero, que "... según reiterada juris-

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prudencia, no es equiparable el registro de un domicilio, protegido por la Constitución, artículo 18.2, con el registro de un vehículo, salvo en el caso de que constituya de hecho un domicilio, pues la protección constitucional solo se refiere al primero, como lugar donde se desarrollan esferas de privacidad del individuo. En el caso actual, el vehículo utilizado era un mero medio de transporte, sin que presentara ninguna de las características que lo pudieran identificar con un domicilio. Por ello, la eventual autorización del interesado para proceder al registro del vehículo, además de no ser necesaria para su práctica en las circunstancias de los hechos del presente proceso, no precisaría de la asistencia de letrado, pues no se trata de la disposición de un derecho fundamental por parte de quien se encuentra en situación de detención". Confirman este criterio las SSTS 721/1996, 18 de octubre; 1103/2005, 22 de septiembre y el ATS 1486/2006, 16 de junio, entre otras resoluciones». 224.

No es necesaria la presencia judicial para la recogida de huellas.

El Auto del Tribunal Supremo, de 19 de enero de 2001, Recurso núm. 904/2000, afirma que «aduce el recurrente que la diligencia de recogida de las huellas se realizó sin las garantías que la Ley establece al no ser el juez de instrucción o quien haga sus veces quien recogió los vestigios o pruebas ni realizó la inspección ocular. El argumento nuclear de este motivo referido a la necesidad de la presencia judicial en el momento de obtención de las huellas pierde toda virtualidad, ya que en la fase de investigación primaria en que aquella diligencia se integra se adoptan medidas de aseguramiento, obtención de pruebas o práctica de diligencias policiales urgentes que forman parte del Atestado Policial sin posibilidad —en la mayoría de los casos— de una intervención judicial primaria pero, no por ello, carentes de eficacia probatoria tras el debido control jurisdiccional y contraste pericial sometido posteriormente a contradicción. De seguirse la tesis recurrente, se harían inviables prácticamente la mayoría de las actuaciones policiales de investigación en el lugar de los hechos y se posibilitaría la pérdida, extravío o desaparición del cuerpo del delito o de elementos definitivos para la acreditación de la forma, circunstancias o resultado de la acción delictiva. (Sentencia del Tribunal Supremo de 20-10-99)». 225.

Valor probatorio.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1655/2002 (Sala de lo Penal), de 7 octubre (Recurso de Casación núm. 3065/2000) que «cuestión distinta es el valor probatorio de estas inspecciones. Como regla general, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes inter-

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vinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación (sentencias del Tribunal Supremo 64/2000, 756/2000 o Sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993). La diligencia de registro de un automóvil puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (requisito formal). Ahora bien, excepcionalmente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, de 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la Policía Judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (artículo 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)", según señala expresamente la sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993. En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad —y menos de la constitucionalidad— de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo —que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad— sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (ver sentencia del Tribunal Supremo 756/2000, de 5 de mayo). En el mismo sentido, también, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000, 20 de marzo de 2000 y 5 de mayo de 2000)». 226.

El registro policial de un vehículo, carece en sí mismo de valor probatorio.

La Sentencia del Tribunal Supremo 314/2002, de 26 febrero, establece que «otra cuestión diferente es la del valor probatorio de estas inspecciones. Como regla general, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudiesen derivarse (ocupación de armas, drogas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, como lo es la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. (Sentencias del Tribunal Supremo 64/2000, 756/2000, 193/2001 o Sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993).

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Y así se ha hecho en el caso actual, por lo que el motivo carece de fundamento». (En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 2524/2001, de 2 enero). 227.

Es precisa la declaración en juicio de los agentes que practicaron el registro.

Para la validez probatoria de la diligencia —según la sentencia del Tribunal Supremo 2524/2001, de 2 de enero— será necesaria la declaración testifical en el juicio de los funcionarios que lo practicaron, al no tener carácter de prueba preconstituida, y así, «en el caso actual consta que la ocupación de la droga se produjo en el maletero de vehículo que acababa de ser interceptado, en presencia del interesado que era su conductor, y también consta que al menos uno de los agentes que ocuparon la droga declaró en el acto del juicio oral, concretamente el agente núm F-71126, quien manifestó expresamente que al detener el vehículo, los agentes se identificaron como miembros de la Guardia Civil y seguidamente procedieron a registrarlo ocupando unas bolsas de un centro comercial, en cuyo interior se encontraba la droga. Esta declaración, debidamente valorada por el Tribunal con las garantías de la inmediación y la contradicción, constituye prueba suficiente, máxime cuando está avalada por el dato objetivo de la propia ocupación de la droga, sin que sea necesario que declaren en el juicio todos y cada uno de los agentes que participan en las diversas fases de la operación policial. En el caso actual declararon seis agentes de la brigada antidroga que intervinieron en las diversas fases de la operación (vigilancias previas, detención, registro domiciliario, registro del vehículo), siendo suficientes para aportar todos los elementos probatorios necesarios, resultando injustificada la alegación de indefensión por el hecho de no haber declarado algún agente más, cuya intervención en el juicio habría sido manifiestamente redundante». 228.

Motivos de invalidez de la prueba.

Como algunos motivos de invalidez de la prueba, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000, la falta de ratificación en juicio de los funcionarios que hayan practicado el registro, el transcurso de mucho tiempo desde la detención sin comunicarlo a la Autoridad Judicial, o que se prescinda de la presencia de los detenidos, señalando expresamente que «lo único que sería rechazable e invalidaría la prueba sería la no ratificación del contenido de la diligencia o que ésta se lleve a efecto mucho tiempo después de la detención sin que se haya comunicado nada a la autoridad judicial o se prescinda de la presencia de los detenidos». 229.

El registro policial de vehículos como prueba preconstituida.

La Sentencia del Tribunal Supremo. 1145/2005, de 11 octubre, reconoce la posibilidad de que el registro policial de vehículos, llevado a cabo en casos de urgencia, pueda ser valorado por el Tribunal de enjuiciamiento como una prueba preconstituida, y por lo tanto, sin necesidad de que declaren en el acto del juicio oral los policías que llevaron a cabo el registro, señalando que «excepcionalmente

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la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (artículo 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)", según señala expresamente la Sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993. En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad —y menos de la constitucionalidad— de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo —que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad—, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (ver Sentencias del Tribunal Supremo 756/2000, de 5 de mayo y de 14 de febrero de 2001)». Haciéndose eco de la misma resolución del Tribunal Constitucional, la Sentencia del Tribunal Supremo 1655/2002, de 7 octubre, afirma que «la diligencia de registro de un automóvil puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (requisito formal). Ahora bien, excepcionalmente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, de 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la Policía Judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (artículo 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)", según señala expresamente la Sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993. En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad —y menos de la constitucionalidad— de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo —que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad— sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado

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del registro como prueba de cargo (ver Sentencia del Tribunal Supremo 756/2000, de 5 de mayo). En el mismo sentido, también, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2000, 20 de marzo de 2000 y 5 de mayo de 2000». 230.

Registro de vehículo sin presencia de su titular.

La sentencia del Tribunal Supremo 440/2013, de 20 de mayo (ponente, Jorge Barreiro) afirma que «pues bien, sobre esta materia de registros de vehículos sin intervención judicial ni presencia del imputado establece el Tribunal Constitucional en la sentencia 197/2009, de 28 de septiembre, con motivo del registro policial de un vehículo en que fue hallada sustancia estupefaciente, que la no presencia del interesado o de su abogado en la diligencia, pese a estar ya detenido, "podría determinar la falta de valor como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre. Y en el presente caso —prosigue diciendo el TC— aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE)". Y en la jurisprudencia de esta Sala de Casación es doctrina ya asentada en lo que respecta al mismo tema de la prueba preconstituida (SSTS 1269/2003, de 3-10; 183/2005, de 18-2; 1145/2005, de 11-10; 1219/2005, de 17-10; 1190/2009, de 3-12; 545/2011, de 27-5; y 143/2013, de 28 de febrero, entre otras) que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr.) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral. Sin embargo, algunas diligencias sumariales pueden tener el valor de prueba preconstituida si se practican con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 LECriminal (requisito formal) (SSTC. 60/1988, 51/1990, 140/1991, 200/1996 y 40/1997). Cuando no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria,

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según se dice en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso». 231.

No es necesaria la presencia del titular aunque sí recomendable.

La sentencia del Tribunal Supremo 334/2013 de 15 de abril (ponente, Jorge Barreiro) enseña que «no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12; 856/2007, de 25-10; 861/2011, de 30-6; y 143/2013, de 28-2, entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario. Ahora bien, que la práctica del registro del vehículo sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro. Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria (art. 333 de la LECr). Y ello no solo porque se incrementan las garantías del imputado, que a fin de cuentas es lo más relevante, sino también porque otorga una mayor fehaciencia y fiabilidad a la intervención policial y facilita la legitimación del registro en el momento de ser sometido a contradicción en la vista oral del juicio, solventando y paliando posibles deficiencias y opacidades surgidas en el plenario con ocasión de las declaraciones de los testigos policiales que practicaron la diligencia». b. 232.

Apertura de equipajes por parte de funcionarios de los servicios de aduanas Naturaleza jurídica de la diligencia.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2000 que se trata de una diligencia de control policial perfectamente legítima, no precisada de la previa detención del pasajero ni de la presencia de letrado, sin que en ningún caso suponga una retención o detención ilegal, ya que los controles llevados a cabo por la Policía Judicial en cumplimiento de sus funciones, no constituyen propiamente detenciones personales, en el sentido propio de la expresión.

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

233.

El registro de equipajes no afecta al derecho a la intimidad.

El registro de un equipaje en un aeropuerto, no comporta vulneración alguna del derecho a la intimidad, ni precisa de asistencia letrada, y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1078/2001, de 8 junio establece que «en primer lugar el registro en un aeropuerto de un equipaje sobre el que la Policía tiene información de que transporta droga, no necesita como tal registro, asistencia o intervención de Letrado, ni más exigencia que la observancia de la debida proporcionalidad entre la afectación que tal registro supone, y la gravedad de las razones que lo provocan. En tal sentido el examen de los equipajes constituye un acto legítimo ordinario de la Policía aduanera, o bien de control y prevención del delito, en cuya práctica no se afectan derechos fundamentales. Esta Sala, con relación por ejemplo al derecho a la intimidad —el que más próximo queda del interés afectado por la apertura del equipaje— tiene dicho en su reciente Sentencia de 17 de abril de 2000 que el ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica). Y es de todo punto evidente que una maleta integrante del equipaje de un viajero no puede considerarse equiparable a un "paquete postal"; y, de otra parte, la actuación policial de investigación —propia de los miembros integrantes de las Fuerzas y Cuerpos del Estado [véase artículo 11.1, f) y g) Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo]— cumple las exigencias del principio de proporcionalidad, habida cuenta de la gravedad y trascendencia social del hecho a investigar —el tráfico de drogas— y las molestias e invasión de los derechos del sujeto sometido a investigación, que en modo alguno puede estimarse que invaden derechos fundamentales (sentencias del Tribunal Constitucional 26/1981, de 17 de julio; 73/1982, de 2 de diciembre; 13/1985, de 31 de enero; y 170/1987, de 30 de octubre). Tampoco la asistencia letrada venía en este caso obligada como derecho propio de un detenido (artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El requerimiento policial a un pasajero para que acompañara a los Agentes a fin de registrar su equipaje no es, en el caso de acceder a lo requerido, ninguna privación de libertad por detención, ni por tanto el registro que se realice comporta necesariamente que esta detención previamente se haya practicado». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 572/2006, de 12 mayo, viene a establecer que «en primer lugar y en el motivo inicial del Recurso, se dice que se infringió el derecho a la intimidad, al practicar el registro del equipaje que portaba el recurrente, así como a su asistencia letrada por no encontrarse presente, en esa diligencia, un Abogado, lo que habría de conllevar las consecuencias derivadas del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Baste a este respecto recordar cómo la doctrina de esta Sala es reiterada y pacífica al considerar que esa clase de diligencias ni afectan al derecho a la intimidad, constituyendo una práctica amparada por la exigencia de los controles aduaneros, ni requieren, por su carácter,

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

asistencia de Letrado (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2001)». 234.

Requisitos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2001, señala que «los requisitos procesalmente exigibles de la inspección ocular practicada por un Juzgado de Instrucción no son trasladables, sin más, a la realizada por los agentes policiales, pues la de estos pertenecen al ámbito de las meras diligencias de investigación de carácter preprocesal y consistieron en este caso, como en tantos otros conocidos por esta Sala, en la apertura de una maleta bajo la sospecha de que podría contener droga como así ocurrió en cantidad, por cierto, elevada y de considerable pureza (2.5765 grs. de cocaína con riqueza del 73,39%), apertura practicada en un aeropuerto de acuerdo, por otra parte, con el artículo 128 de las Ordenanzas Generales de la Renta de Aduanas de 17 de octubre de 1947, como recuerda la Sala a quo. 3. Una diligencia como la descrita no requería, en ese momento, en que no se había practicado ninguna detención, ni lectura de derechos ni asistencia de Letrado. Por lo demás la apertura se realizó en presencia de los interesados, como se hace constar en los hechos probados y aunque teóricamente no hubiera sido así, como se sostiene en el recurso, no significaría que el resultado del registro no hubiera podido ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de la guardia civil que la llevaron a cabo en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, por lo que, en definitiva, el registro de la maleta, ni siquiera en esa hipótesis, hubiera generado indefensión material al recurrente, ni lesionado su derecho a un proceso con todas las garantías. (En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 171/1999, de 27 de septiembre). Los equipajes de los viajeros, como maletas, bolsos u otros semejantes no se pueden equiparar a las comunicaciones postales a efectos de protección frente a las injerencias de los agentes de la autoridad y su apertura y registro, en determinados lugares y ocasiones, están justificados por el deber que incumbe a los miembros de las Fuerzas de Seguridad, conforme al artículo 11.1 f) y g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de prevenir e investigar los hechos delictivos para descubrir y detener a los presuntos culpables (Entre muchas, la sentencia del Tribunal Supremo 1412/98, de 12 de noviembre)». 235.

No es necesaria lectura de derechos ni presencia de letrado.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1616/2002 (Sala de lo Penal), de 3 octubre (Recurso de Casación núm. 63/2002) estudia la supuesta vulneración del artículo 17 de la Constitución Española que habrían cometido las autoridades aduaneras españolas al proceder al registro de un equipaje que contenía droga en virtud de previa comunicación de las autoridades suizas sin previa lectura de derechos y sin presencia de letrado. La Sala Segunda, en esta sentencia, efectúa las siguientes consideraciones: «es conveniente recordar, en contra de las tesis de la parte recurrente: a) que la Policía aduanera no precisa autorización judicial previa para pro-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

ceder al examen del equipaje de los viajeros; b) que para la validez y eficacia de la colaboración policial internacional no es menester, como trámite previo y obligado en todo caso, acreditar la legalidad de su actuación y mucho menos, por las razones ya expuestas, que se hayan observado por los agentes extranjeros las correspondientes prevenciones legales de nuestro ordenamiento jurídico; c) que la detención de las personas no es jurídicamente correcta, en estos casos, sin una previa confirmación de las sospechas que razonablemente pudieran tenerse respecto de las mismas; y d) que, aun tratándose de una persona detenida, no sería precisa la presencia de su Letrado para proceder a la diligencia de registro de su equipaje. La Ley únicamente exige la presencia de Abogado, para que asista a los detenidos, en "las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto" (artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)». 236.

No supone detención.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 344/2003 (Sala de lo Penal), de 6 marzo (Recurso de Casación núm. 761/2002-P) reitera que «tampoco el requerimiento policial a un pasajero para que acompañe a la policía a fin de presenciar el registro de un paquete que formaba parte de su equipaje, constituye una privación de libertad, implicativa de una formal detención». 237.

El registro policial de equipajes, está sujeto al principio de proporcionalidad.

El Auto del Tribunal Supremo, de 28 de septiembre de 2006, afirma que «el registro en un aeropuerto de un equipaje sobre el que la Policía tiene información de que transporta droga, no necesita como tal registro, asistencia o intervención de Letrado, ni más exigencia que la observancia de la debida proporcionalidad entre la afectación que tal registro supone, y la gravedad de las razones que lo provocan. En tal sentido el examen de los equipajes constituye un acto legítimo ordinario de la Policía aduanera, o bien de control y prevención del delito, en cuya práctica no se afectan derechos fundamentales (Sentencia del Tribunal Supremo de 8-6-01). La actuación policial de investigación —propia de los miembros integrantes de las Fuerzas y Cuerpos del Estado (véase artículo 11.1, f) y g) Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo)— cumple las exigencias del principio de proporcionalidad, habida cuenta de la gravedad y trascendencia social del hecho». 4.

Otras diligencias que no requieren intervención judicial

238.

El cacheo.

a) Regulación legal. La Sentencia del Tribunal Supremo 352/2006, de 15 marzo, viene a establecer que «el tribunal razona que aún en el supuesto de que hubiera sido registrado por los agentes tal actuación estaría amparada por la Ley de seguridad ciudadana, como cacheo del detenido, sujeto a las exigencias de proporcionalidad, razonabilidad y respeto a la dignidad y decoro del detenido. Con ese mismo criterio

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

se expresa la Sentencia de 21 de noviembre de 1999, en la que se declara que en los supuestos de cacheos externos no operan las garantías constitucionales del artículo 18 de la Constitución Española y esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1, f) y g) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad. Y en la Sentencia 1393/2002 de 24/07/2002 se expresa que esta Sala, en reiterados precedentes, ha declarado la acomodación legal y constitucional de los cacheos. Concretamente la Sentencia del Tribunal Supremo 1605/99, de 14 de febrero de 2000, declara que «las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad». (Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996). Por otra parte, la actuación queda amparada por el artículo 11.1, f) y g) de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. En el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo 1519/2000, de 6 de octubre, que declara que el cacheo constituye una diligencia policial legalmente amparada en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, un comportamiento policial de averiguación absolutamente proporcionado, razonable y lícito en el que el agente actuó dentro del ámbito legítimo de su funciones. b) Naturaleza. La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2000, señala que el cacheo constituye una diligencia policial lícita, legalmente amparada en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 1/92, de 21 de febrero, cuya justificación objetiva y razonabilidad en el caso al que se refiere la misma, quedó evidenciada por la efectiva localización en el cuerpo del recurrente de sustancias estupefacientes destinadas al consumo ajeno. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 253/2003 (Sala de lo Penal), de 19 febrero (Recurso de Casación núm. 3363/2001), con cita de otras sentencias, resume la jurisprudencia de este Alto Tribunal en la materia: «esta Sala ha declarado la acomodación legal y constitucional de los cacheos. Concretamente la Sentencia del Tribunal Supremo 1605/1999, de 14 de febrero de 2000 declara que "las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad" (Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996). (Sentencia del Tribunal Supremo 1393/2002, de 24 de julio)». c) Constituye una obligación de la policía en cumplimiento de sus funciones. La Sentencia del Tribunal Supremo 432/2001, de 16 marzo, afirma que «no es que la policía tenga facultad de cachear cuando hay sospechas de la comisión de una

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

infracción penal, es que está obligada a hacerlo en cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo a fin de "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal", como literalmente dice el artículo 11.1.g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, Reguladora de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En términos semejantes se pronuncian el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras normas relativas a las funciones de los órganos policiales, con un evidente amparo constitucional en el artículo 126 de la Constitución Española». d) Requisitos: amparo legal, justificación y proporcionalidad. La misma Sentencia del Tribunal Supremo núm. 253/2003 (Sala de lo Penal), de 19 febrero (Recurso de Casación núm. 3363/2001) señala que «también se ha dicho en las sentencias del Tribunal Supremo de 23-12-1996, 6-10-1999 y 525/2000, de 31 de marzo, que la diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad. El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos». En sentido similar, el Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), de 12 septiembre 2001 (Auto de Inadmisión núm. 131/2001-P): «esta Sala viene declarando reiteradamente (sentencias de 23-12-1996, 6-10-1999 y 525/2000, de 31-3) que la diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad. El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona. Por su parte, la justificación racional supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopción». En cuanto a la justificación, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 792/2001 (Sala de lo Penal), de 26 abril (Recurso de Casación núm. 3405/1999) considera legítimo el cacheo practicado en virtud de una confidencia, al señalar que «la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido la legalidad de la actuación policial en casos de cacheos personales y registros de automóviles en supuestos en que la "notitia criminis" se produjo a través de una confidencia». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 792/2001, de 26 abril, que señala que «la proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guar-

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

dar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona. La justificación racional por su parte supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopción». Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 525/2000, de 31 marzo, afirma que «la diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad (Sentencias de 23 de diciembre de 1996 y 6 de octubre de 1999). a) El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. b) La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona. c) La justificación racional por su parte supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamente su adopción. e) No necesidad de autorización judicial. Sobre la no necesidad de autorización judicial para practicar un cacheo, cumple citar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 68/2002 (Sala de lo Penal), de 22 enero (Recurso de Casación núm. 3348/2000): «la realización del cacheo personal, tras la detención, no requiere una especial autorización judicial sino que puede ser considerada como medida necesaria de seguridad, una vez producida la detención, o como medida de investigación, para comprobar la existencia de elementos acreditativos del ilícito investigado. En estos supuestos, el registro y el cacheo personal, son actos de investigación o de prevención cuya realización debe documentarse en el atestado levantado y en la que debe compatibilizarse la necesidad de su realización con el respeto a la dignidad de las personas en la realización, lo que comportará determinadas exigencias desde la acusación de las menores molestias posibles, su realización en lugares idóneos, y la presencia del titular del efecto que se registra, según sea aconsejable en cada supuesto concreto (vid. artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica 1/1992, de Seguridad Ciudadana)». f) No implica detención: la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1995, señalaba que «la llamada diligencia de cacheo, consistente en el registro de una persona para saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito, no es equivalente a una detención en el sentido de los artículos 490 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Indudablemente implica una breve medida coactiva que afecta a la libertad ambulatoria, pero en este sentido se diferencia en forma esencial de la detención, pues su efecto es cuantitativamente reducido, y por esta razón las exigencias previstas en la Ley para una detención no pueden ser exten-

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didas a la diligencia de cacheo». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1998, señala por su parte que «el mismo Tribunal Constitucional, dentro de un ámbito más amplio que el que a las Prisiones se refiere, ha indicado que ni la misma libertad a la deambulación se ve afectada por las diligencias de cacheo en las que el ciudadano, sufriendo evidentes molestias, queda obligado a someterse a la actuación de la Policía en general. El cacheo, incluso la momentánea retención en algunos casos, es distinto de la privación de libertad (ver las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre y 18 de abril de 1997, y 4 de febrero de 1994, así como las Providencias de 26 de noviembre de 1990, en recurso de amparo 2252 de 1990, y de 28 de febrero de 1991, en recurso de amparo 2262 de 1991, del Tribunal Constitucional)». Tampoco resulta precisa la asistencia de Letrado al cacheo, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1225/2001 (Sala de lo Penal), de 22 junio (Recurso de Casación núm. 3062/1999), que redunda en la misma idea de considerar al sospechoso como no detenido, señalando que «el derecho a la libertad y libre circulación no se ve afectado por el cacheo e identificación y menos aún, si cabe, puede hablarse de vulneración del derecho de defensa, ya que no se exige que esté presente el letrado para asistir a tal información, ni ello sería compatible con la inmediatez de dicha diligencia previa». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 432/2001 (Sala de lo Penal), de 16 marzo (Recurso de Casación núm. 246/1999): «la aludida jurisprudencia (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997 y de 31 de marzo de 2000, entre otras muchas) deja claro que el cacheo no es una diligencia de detención de la persona cacheada. Se trata de una restricción de la libertad de menor intensidad y de escasa duración en el tiempo, justificada por su finalidad, que ha de practicarse con moderación y con el máximo respeto a la persona cacheada y sólo cuando sea necesario y hasta donde lo sea en aras de tal finalidad de obtener los instrumentos o efectos de una actividad delictiva, que por todo ello no se encuentra sometida a los requisitos constitucionales y procesales necesarios en tal diligencia de privación de libertad propiamente dicha (la detención). Las normas de la Constitución Española (artículos 17.2 y 3) y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 520) no son aplicables a estas medidas que sólo afectan al derecho a la libertad personal en grado menor. Concretamente para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado, a que se refiere este motivo 1º del presente recurso que ha de rechazarse» (en idéntico sentido, el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 300/2002, de 6 de febrero). g) No vulnera el derecho a la libertad y a la libre circulación. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1993, que «el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser privado de ella sino en los casos y en la forma establecida por la ley, así como el derecho de los españoles a circular libremente por el territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización, y conse-

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cuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1993 y 1 de abril de 1996 y las sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1990 y 28 de enero de 1991). Llega incluso a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1994, que «el derecho a la libertad no ha sido conculcado en el caso por una diligencia policial de cacheo, aunque ésta suponga la inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica que, en el supuesto, por ser una mujer la sospechosa, hubo de ser realizada necesariamente en las dependencias policiales próximas al lugar de la detención». Ver también la Sentencia del Tribunal Supremo 525/2000, de 31 marzo. h) No vulnera el derecho a la intimidad ni a la integridad física. Señala sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003 señala que «es doctrina reiterada de esta Sala que las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad». La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1781/2002 (Sala de lo Penal), de 18 diciembre (Recurso de Casación núm. 1112/2001) señala que «el registro corporal de un sospechoso de la comisión de un delito en la vía pública no constituye un trato degradante, pues está legalmente autorizado, en tanto la ley no exige que la diligencia sea realizada con privacidad». La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1393/2002 (Sala de lo Penal), de 24 julio (Recurso de Casación núm. 1171/2001) indica que «un cacheo que no implica la retirada de la vestimenta de los detenidos, no supone la realización de actos atentatorios al pudor o al recato de una persona. En este mismo sentido, la jurisprudencia reseñada y otra, cfr. Sentencias del Tribunal Supremo 560/1999, de 9 de abril, 7 de julio de 1995, afirman la legalidad del cacheo siempre que no sea fruto de la arbitrariedad, debiendo concurrir los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en los términos antes señalados». Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 792/2001, de 26 abril, señala que «en cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo (vid. Sentencia 23 febrero 1994); que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado; y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes». Ver también la Sentencia del Tribunal Supremo 525/2000, de 31 marzo.

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Más modernamente, la sentencia del Tribunal Supremo 156/2013, de 7 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) indica que «por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), la jurisprudencia afirma que queda preservado si se cumplen tres condiciones: 1. Que el cacheo se realice por persona del mismo sexo. Así en STS. 29.9.97 se afirma que «la práctica del cacheo de la inculpada por una agente femenina, limitándose a palpar sobre su ropa el cuerpo, aún contorneando la zona pectoral, no puede calificarse como una intromisión en el ámbito protegido por el derecho a la integridad corporal proclamado en el art. 15 de la C.E. concurriendo en las condiciones concretas de su práctica la adecuación cualitativa y cuantitativa para la obtención del fin perseguido, que le hace respetuosa con el principio de prohibición del exceso, existiendo, asimismo, una correlación en términos de proporcionalidad entre su finalidad y el sacrificio del derecho». 2. Que se haga, según su intensidad y alcance, en sitio reservado. 3. Que se eviten situaciones o posturas degradantes o humillantes (STS. 31.3.2000). En cuanto al derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En SSTS. 352/2006 de 15.3 y 473/2005 de 14.4, en supuestos en que no existió propiamente una intervención corporal sino la extracción por el propio acusado de la bolsa que portaba en su ropa interior a requerimiento de uno de los agentes a quien le resultó sospecho comprobar como trataba de ocultar algo en los genitales. El tribunal razona que aún en el supuesto de que hubiera sido registrado por los agentes tal actuación estaría amparada por la Ley de seguridad ciudadana, como cacheo del detenido, sujeto a las exigencias de proporcionalidad, razonabilidad y respeto a la dignidad y decoro del detenido». i) No afecta al derecho fundamental a la dignidad de la persona. La Sentencia del Tribunal Supremo 525/2000, de 31 marzo establece que «el contenido esencial del derecho fundamental a la dignidad prohíbe la causación de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e inflingidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente (Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990). Como antes señalamos el examen de la causa no permite constatar que se practicara sobre los acusados un padecimiento físico o psíquico realizado para vejar o doblegar la voluntad de un detenido. Ni siquiera consta que para la práctica del registro personal se dispusiera que los detenidos se desnudaran, lo que podía ser tenido, en determinadas condiciones que no se afirman concurrentes, como vejatorio para la persona. Se trató de un registro personal del detenido realizado con finalidad de investigación o, incluso de prevención ante la medida de detención dispuesta. Esta Sala, reiterados precedentes, ha declarado la acomodación legal y constitucional de los cacheos. Concretamente la Sentencia del Tribunal Supremo 1605/1999, de 14 de febrero de 2000 declara que las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de

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proporcionalidad» (Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 1393/2002, de 24 julio, afirma que, «en otras Sentencias, la dictada en 26-6-1998 y la dictada en 11-5-1996, refiere atentado a la dignidad de la persona la actuación policial consistente en desnudar a un detenido y obligar a realizar flexiones "por constituir un trato degradante y humillante que vulnera los derechos reconocidos en los artículos 15 y 18 de la Constitución, cuando no se actúa conforme a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad...", pero no es éste el supuesto objeto del presente recurso, en el que los detenidos fueron cacheados en un registro personal proporcionado a la investigación que se efectuaba e, incluso, a las necesidades derivadas de la detención para evitar la entrada en dependencias policiales de objetos que puedan ser lesivos a la integridad física del detenido, vigilantes o terceras personas». j) Cacheo con desnudo integral. La sentencia del Tribunal Supremo 941/2012, de 29 de noviembre (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca) indica que «en cuanto a la imposibilidad absoluta de proceder a un registro con desnudo integral de una persona no detenida, es una afirmación que, sin precisiones relativas al consentimiento, no encuentra soporte legal. La invasión de la intimidad que supone un cacheo o reconocimiento con desnudo integral, requiere, dentro del ámbito en que aquí se examina, de una habilitación legal; un fin constitucionalmente lícito, como lo es la persecución de delitos graves; una justificación basada en sospechas razonables de la comisión de un delito; y la autorización judicial en defecto del consentimiento del interesado afectado. Y, en cuanto a su práctica, que ésta se desarrolle en lugar reservado, con la mínima afectación de los derechos del sospechoso. Ningún ciudadano puede ser requerido a someterse a un cacheo, superficial o integral, de forma arbitraria, es decir, sin una causa justificada. Pero, concurriendo los anteriores requisitos, nada impide que, dadas las circunstancias, un ciudadano que se encuentra en situación de libertad consienta voluntaria y libremente en la realización de un registro corporal con desnudo integral, sin necesidad de esperar a la autorización judicial, que solo sería necesaria en caso de negativa a someterse a esa diligencia». k) No es necesario la existencia de indicios para su práctica: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1993 —en la que a su vez cita la sentencia del Tribunal Constitucional 205/86, de 18 de febrero—, que el cacheo, «supone para el afectado un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de Policía, sometimiento al que incluso puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la seguridad, de tal manera, se insiste, que las garantías del repetido artículo 17.3 de la Constitución Española están dispuestas en protección del detenido, mas no para quienquiera que se halle sujeto a simples normas de policía de tráfico» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de

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20 de diciembre de 1993 y 17 de enero de 1997 y las sentencias del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 1985 y 18 de febrero de 1988). l) En el ámbito penitenciario, el cacheo aparece todavía mucho más justificado, pues como bien señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1998, «con mucho más razón puede hablarse ahora de la necesidad del sometimiento de unos presos, penados o reclusos, a las normas del cacheo cuando al efecto son requeridos por los correspondientes funcionarios, pues ello forma parte de las reglas ordinarias que la Ley y el Reglamento penitenciario, de 26 de septiembre de 1979 y 9 de febrero de 1996, respectivamente, imponen, especialmente el artículo 65 del Reglamento. Obviamente nada de eso implica la tortura o los malos tratos». Por su parte, el artículo 68.2 del Reglamento Penitenciario establece que «por motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la salud o integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del Establecimiento, se podrá realizar cacheo con desnudo integral con autorización del Jefe de Servicios». La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 218/2002 (Sala Primera), de 25 noviembre (Recurso de Amparo núm. 4226/1999) recuerda que la obligación de motivar medidas como la examinada no es ajena a la Administración Penitenciaria, por más que en la misma los internos se encuentren privados de algunos de sus derechos fundamentales: «sin embargo, el anterior supuesto pone de relieve que para afirmar la conformidad de la medida enjuiciada con la garantía constitucional a la intimidad personal de los reclusos no es suficiente alegar una finalidad de protección de intereses públicos, como antes se ha dicho, pues es preciso cohonestarla con el derecho a la intimidad de los reclusos. De manera que, al adoptar tal medida, es preciso ponderar, adecuadamente y de forma equilibrada, de una parte, la gravedad de la intromisión que comporta en la intimidad personal y, de otra parte, si la medida es imprescindible para asegurar la defensa del interés público que se pretende proteger. Y bien se comprende que el respeto a esta exigencia requiere la fundamentación de la medida por parte de la Administración penitenciaria, pues sólo tal fundamentación permitirá que sea apreciada por el afectado en primer lugar y, posteriormente, que los órganos judiciales puedan controlar la razón que justifique, a juicio de la autoridad penitenciaria, y atendidas las circunstancias del caso, el sacrificio del derecho fundamental». Sobre el cacheo de visitantes a establecimientos penitenciarios la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1683/2002 (Sala de lo Penal), de 17 octubre (Recurso de Casación núm. 808/2001) examina un supuesto en el que la medida la ejecutó una Guardia Civil no perteneciente a la Unidad que estaba instruyendo las diligencias en las que se acordó el cacheo y en el que se aducen básicamente dos motivos para impugnar la intervención: por un lado, que el cacheo no se practicó por funcionarios de prisiones y, por otro, que el mismo no se ejecutó por una agente perteneciente a la Unidad actuante. Ambos motivos son desestimados por el Tribunal Supremo. Respecto del primero, porque el cacheo no se practicó

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en virtud de los controles rutinarios que han de sufrir los visitantes a un establecimiento penitenciario, sino que vino motivado por una investigación policial de tráfico de drogas. El segundo motivo queda desterrado por ser irrelevante para la validez de la diligencia —con independencia de los efectos que ello pudiera comportar en el régimen interno de la Guardia Civil— el agente que practicó la misma. m) No se requiere asistencia de Letrado. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 352/2006, de 15 marzo, que «por otra parte, no llevan razón los recurrentes al exigir la presencia de Letrado para la práctica del cacheo, no sólo porque no existió propiamente un cacheo sino porque aunque hubiera existido tampoco era preceptiva esa presencia como tiene declarado esta Sala, como es exponente la 168/2001 de 9 de febrero, en la que se declara que, de acuerdo con una reiterada praxis jurisprudencial, el artículo 24.2 habla de la asistencia de Letrado para evitar la indefensión material que se originaría en aquellos casos en los que el acusado, por dicha causa, sufriera una manifiesta merma en sus garantías jurídicas. Se quiere, en definitiva, proteger y apoyar moralmente, o ayudar profesionalmente, al acusado (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 1985). El fundamento jurídico segundo de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 47 de 1987 señalaba que la finalidad de tal derecho es asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes, o de evitar limitaciones en la defensa que causen indefensión, y que debe recordarse la diferencia entre la infracción de normas procesales de un lado y la indefensión de otro, pues ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, "con menoscabo real y efectivo" de los mismos. De ahí que la falta de asistencia letrada provocará la indefensión, con los efectos consiguientes, si esa circunstancia ha causado o ha podido causar razonablemente un perjuicio a la parte, incluso habría de probarse el que racionalmente apareciera demostrado que la falta procesal cometida podía influenciar o cambiar el signo de la resolución adoptada (ver las Sentencias de 5 de junio de 1995 y 24 de octubre de 1994). El fundamento jurídico segundo de la Sentencia número 206 de 1991 del Tribunal Constitucional es más contundente. Conforme a la misma, aunque la Constitución garantiza la asistencia de Abogado (artículos 17.3 y 24 de la Constitución) en todas las diligencias judiciales y policiales, es cierto que de dicha exigencia no se deriva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos introductorios. En los demás actos procesales, en los que no es necesario garantizar la contradicción, la intervención del defensor no deviene obligatoria. Y en la Sentencia 525/2000, de 31 de marzo, que examina un supuesto de cacheo, declara que no procede exigir la presencia de letrado y demás garantías inherentes a la detención. Y aún tratándose de un detenido, el cacheo es una actuación inmediata sobre éste que no exige la asistencia letrada, por las siguientes razones: a) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia; b)

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porque la presencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia. c) El derecho a la integridad física no está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En cuanto al derecho a la intimidad, queda preservado si se cumplen tres condiciones: que el cacheo se realice por alguien del mismo sexo (vid. Sentencia de 23-febrero-1994); que según la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado; y que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 525/2000, de 31 marzo. La sentencia del Tribunal Supremo 156/2013, de 7 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) indica que «el cacheo es una actuación inmediata sobre el detenido que no exige asistencia letrada por las siguientes razones: 1) por tener que cumplir siempre una finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la Autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible su vigencia; 2) porque la presencia de Letrado no supone un "plus" de garantía, dado que se trata de una actuación objetiva sólo tendente a asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coacción o trato incompatible con la dignidad y libertad de declaración, y tenga el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminación, siendo comparable a estos efectos al test de alcoholemia». 239.

Inspección de la cavidad bucal.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de enero de 1993, consideró la inspección de la cavidad bucal como equivalente a un simple cacheo, que no afecta a un elemento subjetivamente íntimo, al señalar que «se trata de una denominada intervención corporal con finalidad de búsqueda y aprehensión de los efectos de un delito contra la salud pública, equivalente a un vulgar cacheo policial que no puede alcanzar la trascendencia de un registro anal o vaginal —ver a este respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1989 en su fundamento jurídico 7.º— o como señalan otras resoluciones del principal intérprete de nuestra Constitución Española no alcanza a un elemento subjetivamente íntimo —Sentencias 110/1984, 114/1984 y 231/1988—. En este caso, a presencia de los agentes, o sea, con toda publicidad, el acusado introdujo en su boca las citadas bolsitas».

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240.

Registro corporal realizado en la vía pública.

No supone una vulneración del derecho a la intimidad, pues como tiene dicho la Sentencia del Tribunal Supremo 1781/2002, de 18 de diciembre, «tampoco se puede considerar que la prueba ha sido obtenida con infracción de los artículos 15 y 17 de la Constitución Española. En efecto, el registro corporal de un sospechoso de la comisión de un delito en la vía pública no constituye un trato degradante, pues está legalmente autorizado, en tanto la ley no exige que la diligencia sea realizada con privacidad. Tampoco cabe admitir la infracción del artículo 17 de la Constitución Española, pues la detención del autor de un delito durante la comisión del mismo está autorizada por los artículos 492 y 490,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque, en todo caso, la detención no ha sido un medio para la obtención de la prueba». 241.

Toma de muestras de saliva.

La sentencia del Tribunal Supremo 803/2003, de 4 de junio, se refiere a la incidencia de esta intervención en los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, en un supuesto en el que el imputado había sido requerido para que permitiera la obtención de muestras de saliva, bajo apercibimiento de desobediencia, señalando que «como se sabe, el conocimiento del perfil genético de un individuo, al que cabe acceder a través de la determinación de su ADN, permite obtener información amplia y muy sensible sobre sus características biológicas, razón por la que la materia, en principio, concierne directa e intensamente al derecho a la intimidad personal. Ahora bien, en casos como el contemplado, en los que la indagación se produce con fines exclusivos de identificación, descartando cualquier otra posibilidad, la injerencia en el ámbito íntimo es prácticamente inexistente, ya que el resultado de la prueba es asimilable al que pudiera obtenerse por cualquier otro procedimiento de los que permiten una identificación fiable. Con lo que, tanto desde el punto de vista del modo de operar sobre el sujeto, como por razón del fin, la prueba en cuestión no representó una intromisión relevante en el ámbito de la integridad física y tampoco en el de la intimidad del recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado». 242.

Exploración radiológica.

a) Consentimiento del sujeto e intervención de letrado. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2000, que «no es la primera vez que la cuestión relativa a la validez y naturaleza de los exámenes radiológicos es traída a esta Sala. Las posiciones antagónicas en las que se produce el debate son las siguientes: una primera posición doctrinal estima que estos exámenes radiológicos en la medida que suponen una inspección de cuerpo humano inciden directamente en el ámbito de la propia intimidad y como para su práctica es precisa la colaboración de la persona y la privación de su capacidad ambulatoria, ha de estimarse que la situación jurídica

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de la persona a la que se le somete a este control es en todo equivalente a la de detención, con la consecuencia de serle aplicable el estándar de garantías previsto en el artículo 520 Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, infracción de sus derechos y presencia de Letrado en toda diligencia policial en que dicha persona vaya a intervenir, y por tanto, presencia del Letrado en el examen radiológico, siendo consecuencia de la inexistencia de estas garantías la nulidad de toda la diligencia con las consecuencias correspondientes. Una segunda posición distingue que dicho examen radiológico haya sido voluntariamente aceptado por la persona o bien esta se niegue. Para el caso de que la persona acepte voluntariamente el control radiológico, no haría falta ningún otro requisito, ya que sería la exteriorización de una decisión autónomamente aceptada por la persona que voluntariamente acepta, por lo que no sería situación semejante a la detención ni haría falta presencia de Letrado ni lectura de derechos, si el resultado fuese positivo, es entonces cuando pudiera proceder la detención y lectura de derechos pero salvando el propio examen radiológico que siendo causa de la detención, queda extramuros de ella en virtud de la inicial y voluntaria aceptación del examen, y caso de ser negativo el resultado carecería de toda relevancia quedando relegado a una mera medida de control administrativa sin mayores consecuencias dado su resultado. Para el supuesto de que la persona concernida exprese su oposición al control radiológico, es decir, se niegue al examen es entonces cuando el agente policial si lo estima justificado a las circunstancias del caso, podrá acordar la detención de dicha persona, y ya en ese status detentionis, proceder de conformidad con lo prevenido en el artículo 520 Ley de Enjuiciamiento Criminal, del que se deriva la garantía de la presencia del Letrado en el examen radiológico. Ambas posiciones, sintéticamente expuestas, han tenido reflejo en resoluciones de esta Sala, pudiéndose citar en favor de la primera situación la Sentencia 89/1998 de 9 Oct., y en favor de la segunda la Sentencia 792/1998. Precisamente para resolver esta doctrina contradictoria, totalmente incompatible con el papel de unificación de la doctrina que tiene esta Sala como Sala de Casación, el Pleno no Jurisdiccional de 5 Feb. 1999 sentó el criterio de que quien se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños en su organismo no está realizando una declaración de culpabilidad, ni su situación es equivalente a la de prisión, ni por tanto es precisa la presencia de Letrado ni instrucción de derechos». La necesidad de que exista previo consentimiento es puesta de relieve por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 793/2001 (Sala de lo Penal), de 10 mayo (Recurso de Casación núm. 2955/1999): «si no hay tal aquiescencia el examen no se podrá llevar a cabo de esa forma y la actividad de control que a determinados funcionarios corresponde, como son los encargados de la vigilancia aduanera, habrá de adoptar otros cauces para su ejercicio. Pero, en todo caso, es ocioso e innecesario informar de los derechos que corresponden a los detenidos o presos y a los, al menos, imputados, a quien no está, ni hay razones para que lo esté, en ninguna de esas situaciones».

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En el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo 1330/2000, de 24 julio y 2036/2000, de 31 octubre. b) Naturaleza jurídica de la privación de libertad ambulatoria: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1999, que «el recurrente parte de un error en su planteamiento pues entiende que el posteriormente acusado se encontraba detenido por razón de un delito al tiempo de someterse voluntariamente a un reconocimiento radiológico. De ser así, obviamente el consentimiento a la diligencia requiere la previa información de derechos prevenida en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la actuación de la policía en los términos del artículo 492 de la Ley procesal, es decir, existencia de previos indicios racionales de un hecho que reviste características de delito y la existencia, también, de indicios racionales, de que una persona ha tenido participación en él. Pero no es esta la situación que se describe en el atestado y que motivó la actuación policial privando de libertad deambulatoria al posteriormente acusado y recabando de él consentimiento a la exploración radiológica. Quien ahora recurre entraba en territorio aduanero español y la policía actuó con las facultades que le confiere el ordenamiento para la prevención de infracciones del contrabando. En aplicación de esa normativa se acordó la privación de libertad deambulatoria amparada por una Ley Orgánica, la Ley Orgánica 12/95 de 12 de diciembre (artículo 16 y Disposición Adicional Primera). Cuando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un aeropuerto privan de libertad deambulatorio a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represión del contrabando actúan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privación de libertad deambulatoria para la que se carece de indicios racionales de comisión de un hecho delictivo, lo que determinaría la aplicación de los artículos 492 y 520 de la Ley procesal. En ese, marco se solicita el consentimiento a una exploración radiológica cuyo resultado determinará un distinto contenido de la subsiguiente actuación policial. La localización de efectos que pudieran ser constitutivos de un delito, supuesto concurrente en el hecho, determinará la concurrencia de los presupuestos, conforme al artículo 492 de la ley procesal, de una detención por razón de delito. Su ausencia, por el contrario, la finalización de la privación de libertad y, en su caso, del procedimiento de reprensión del contrabando. En el hecho objeto de la censura casacional la existencia de los indicios de la comisión de un hecho delictivo surge en el momento de la localización de cuerpos extraños en el intestino del viajero y es esa circunstancia la que determina la detención por razón de delito y, consiguientemente, la información de los derechos prevenidos en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las anteriores sospechas que la fuerza policial pudiera tener no suponían los precisos indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo que sí se apreciaron tras el examen radiológico. El Pleno no Jurisdiccional de la Sala II, en su reunión de 5 de febrero de 1999 adoptó el Acuerdo siguiente: "cuando una persona —normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero— se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de

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culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detención con información de sus derechos"». c) No supone detención. La Sentencia del Tribunal Supremo 749/2006, de 5 julio, señala que «cuando los funcionarios encargados de la vigilancia fiscal en un aeropuerto privan de libertad deambulatoria a un viajero para comprobar el cumplimiento de la normativa de represión del contrabando actúan las facultades que el ordenamiento dispone para la vigilancia y entre ellas la privación de libertad deambulatoria para la que se carece de indicios racionales de comisión de un hecho delictivo, lo que determinaría la aplicación de los artículos 492 y 520 de la Ley procesal. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, en su reunión de 5 de febrero de 1999 adoptó el Acuerdo siguiente: "Cuando una persona —normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero—, se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de letrado ni la consiguiente previa detención con información de sus derechos". En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1579/2005, de 22 de diciembre. Tiene declarado esta Sala que el examen radiológico a que son sometidos algunos pasajeros al llegar a los aeropuertos españoles —en prevención de un posible transporte de droga en el interior de su organismo— no es por sí misma una detención, ni comporta que necesariamente ésta previamente se haya practicado. Se trata de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva que, cuando se realiza —como en este caso— voluntariamente, a instancias de los Agentes que solicitan del pasajero ser examinado, prestándose éste voluntariamente a la comprobación interesada, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación, propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la identificación personal, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la prueba de alcoholemia. Se trata en todos estos casos de actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita realización de la comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización decida entonces el Agente, a la vista de la existencia de indicios de criminalidad, detener al interesado, o bien que el examen radiológico se haya llevado a cabo estando ya el interesado detenido previamente. Será entonces cuando, por su condición de detenido, resultará inexcusable la previa información de derechos y la asistencia letrada, lo que no sucede cuando el sujeto, no estando aún detenido se somete voluntariamente al examen radiológico». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1072/2006, de 31 octubre y 2036/2000, de 31 octubre.

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d) Requisitos para la validez de la diligencia. La sentencia del Tribunal Supremo n.o 2070/2001, de 5 de noviembre, después de invocar la doctrina sentada por el Pleno no jurisdiccional de 5 de febrero de 1999, resume los requisitos que condicionan la validez de la diligencia: «dos son los requisitos necesarios para que la exploración radiológica realizada sin previa información de derechos ni asistencia letrada sea constitucionalmente correcta y apta para ser valorada como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia: a) que la persona explorada no esté detenida, porque si lo estuviere le ampararían los derechos y garantías establecidos en el artículo 17.3 de la Constitución Española, y b) que preste libremente su consentimiento para ser examinada por el indicado medio, toda vez que si no lo consintiere y fuere obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros derechos fundamentales que estarían en todo caso, bajo la tutela y salvaguarda de la autoridad judicial. Concurrentes esos dos requisitos no habría vulneración del derecho a la intimidad porque el acceso a la misma, que supone la exploración radiológica, estaría legitimada por el consentimiento del interesado, ni la habría del derecho a la asistencia de letrado, toda vez que este derecho nace de la situación de detención "ex" artículo 17.3 de la Constitución Española, o de la existencia de la imputación de un delito de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 3 de febrero de 2000)». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1072/2006, de 31 octubre. e) Autorización judicial, requisitos: la sentencia del Tribunal Supremo 1997/2000, de 28 de diciembre, desestimó un recurso de casación que pretendía que se declarara la nulidad de una exploración radiológica, poniendo de relieve los requisitos necesarios para la legitimidad de la medida, al señalar que «la autorización vino dada por el Sr. Juez de Instrucción por lo que la intromisión en la esfera de su intimidad que el control radiológico supone contó con la inicial autorización judicial, fue fundada en concretas sospechas expuestas por la autoridad penitenciaria y fue, finalmente, medida necesaria y proporcionada a los fines de la investigación y ninguna censura cabe efectuar al respecto». f) Intervención policial, requisitos: la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, establece la doctrina jurisprudencial sobre este extremo, que puede condensarse en las siguientes líneas: «en los casos de controles radiológicos personales, en orden a constatar la presencia de droga en el interior del cuerpo humano con fines de transporte, el Tribunal Supremo ha insistido en la necesidad de que la actuación policial responda a un protocolo de actuación en el que aparezcan documentados con claridad los siguientes extremos: a) las razones justificadoras de la intervención ante una persona determinada, evitando argumentaciones circulares sobre una sospecha indefinida; b) la invitación al sometimiento al control radiológico

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de la persona concernida, y de la aceptación, en su caso, de ésta a tal control mediante su firma; c) en caso de negativa del sospechoso, la que también deberá ser documentada, podrá entonces la fuerza actuante acordar la detención —en base a las sospechas de ser portador de drogas— y tras la constitución del mismo en el status detentionis proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, a instruirle de sus derechos y a la realización del examen radiológico en presencia del letrado. Una cumplida acreditación por parte de la policía de los extremos indicados no sólo es una manifestación del deber genérico de actuación acorde a la ley, como indica el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que constituye, además, la mejor garantía cuando aquella sea puesta en entredicho a lo largo del proceso», citando además la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 26 de enero de 2000. Añade además la referida sentencia, que una reunión del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1999, «sentó el criterio de que quien se somete voluntariamente a una exploración radiológica, con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños en su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad, ni su situación es equivalente a la de prisión, ni por tanto es precisa la presencia de letrado ni la instrucción de derechos, pues se trata de una decisión autónomamente aceptada». g) El control de la legalidad de la diligencia corresponde a la propia policía judicial. Verdaderamente curioso es el caso examinado en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 327/2001 (Sala de lo Penal), de 23 febrero (Recurso de Casación núm. 41/2000-P), en la que el recurrente reprochaba una falta de control de la cadena de custodia pretendiendo poco menos que el fedatario judicial se encontrara presente en el momento en que el detenido defecara el objeto que llevaba oculto. La Sala Segunda se pronuncia en estos términos: «hubo control por orden judicial, y no consta error o confusión en la cadena de custodia desde la expulsión de las bolas hasta su análisis; lo que evidentemente no aparece exigible en precepto legal alguno es la pretendida exigencia de la presencia judicial o del fedatario judicial en toda la cadena de custodia desde la expulsión de las bolas hasta el análisis. El control fue efectuado por la policía judicial en el ejercicio de las funciones que le están encomendadas y de acuerdo con las instrucciones recibidas de la autoridad judicial, en los términos previstos en el artículo 443 y siguientes de la LOPJ y 28 del RD 769/1987 de Regulación de la Policía Judicial, en este caso en relación a la recogida y conservación de las fuentes de prueba constituidas por la cocaína que llevaba el recurrente». h) No afecta al derecho a la libertad personal. El acuerdo del Pleno de la Sala Segunda anteriormente referido, es igualmente citado en la sentencia del Tribunal Supremo n.o 1416/2001, de 26 de noviembre (FD 1º) y en la n.o 1498/2001, de 23 de noviembre (FD 3º), que también niegan que el sometimiento al control radiológico afecte al derecho a la libertad personal (ni es una detención ni, por lo tanto, la práctica de la diligencia goza de las privilegiadas garantías de que goza el detenido) ni —cuando es consentido— al derecho a la intimidad: «la transitoria sujeción de

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Álvaro a las medidas de examen radiológico al haber accedido a ellas de forma voluntaria, no integraban ni imputación de delito, ni detención, por lo que no era obligada la instrucción de derecho, ni el nombramiento de abogado al acusado, y no se infringieron por los Agentes los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que imponen tales exigencias procesales, ni se vulneró tampoco el ap. 2 del artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto establece el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado y a la información de las imputaciones delictivas dirigidas contra el inculpado.—Tampoco cabe apreciar vulneración del derecho a la intimidad de Álvaro D. V. y violación del ap. 1 del artículo 18 de la Constitución Española que lo establece, puesto que prestó su consentimiento al examen corporal que se le practicó en el Aeropuerto» (sentencia del Tribunal Supremo 1498/2001). En idéntico sentido, negando que la ejecución del control radiológico suponga una detención, la sentencia del Tribunal Supremo n.o 2036/2000, de 31 de octubre de 2001, con cita de las Sentencias de 22 de diciembre de 1999, 19 de abril y 5 de junio de 2000 y el Auto del Tribunal Supremo n.o 427/2001-P, de 10 de octubre, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1999, 17 de abril, y 5 de junio de 2000 y 1020/2000, de 10 de junio). i) No afecta al derecho a la intimidad, por lo que no requiere autorización judicial. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1993, señala que «la inspección del interior del cuerpo humano mediante rayos X no afecta a la intimidad de la persona examinada, por la forma y frecuencia con que estas pruebas se realizan, habida cuenta del instrumento utilizado y de la clase de visión que tal reconocimiento permite, lo que en nada afecta al pudor, al menos en las concepciones dominantes de la sociedad actual, por lo que entendemos que su utilización por la policía no requiere autorización judicial, máxime cuando, como ocurrió en el caso de autos, ello se hizo sin protesta alguna por parte de quienes así fueron examinados». j) En el ámbito penitenciario, ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional 35/1996 que el derecho fundamental a la integridad física, puede resultar lesionado por la aplicación reiterada o técnicamente incontrolada de sesiones de rayos X. En este ámbito se ha de contar siempre con la previa autorización judicial, según se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1997/2000 (Sala de lo Penal), de 28 diciembre (Recurso de Casación núm. 1202/1999-P): «ciertamente, y aunque no es cuestión expresamente alegada por el recurrente, conviene declarar que la administración penitenciaria no hubiera podido por sí misma y sin contar con la autorización del interno proceder a la exploración radiológica, por otra parte, dada la situación de éste de encontrarse en prisión, y por tanto privado de libertad, su capacidad de autodeterminación se encuentra severamente disminuida, lo que invalidaría el "consentimiento" prestado en tal situación; pero en el caso de autos no se está en ninguno de estos dos supuestos, ya que la autorización vino dada por el señor Juez de Instrucción por lo que la intromisión en la esfera de su intimidad que el control radiológico supone contó con la inicial autorización judicial, fue fundada en concretas sospechas expuestas por la autoridad penitenciaria y fue, finalmente,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

medida necesaria y proporcionada a los fines de la investigación y ninguna censura cabe efectuar al respecto». k) Carece en sí mismo de valor probatorio. La Sentencia del Tribunal Supremo 2036/2000, de 31 octubre, afirma que «desde la perspectiva propia de la actividad probatoria tampoco la asistencia letrada es condicionante de la licitud del examen radiológico voluntario, por lo mismo que este examen carece por sí solo de valor alguno, más allá de la pura utilidad que representa para el posterior encauzamiento de la investigación policial. Será actividad probatoria en su caso el testimonio posterior de los Agentes sobre lo que vieron o la inspección y análisis de lo que en el interior del cuerpo portara el sujeto, después de su expulsión, pero el momento del examen radiológico no se sitúa en la esfera de la prueba anticipada sino en el de la pura investigación policial. Y ya esta Sala en la Junta General del día 5 de febrero de 1999 aprobó considerar que "cuando una persona —normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero— se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente detención con instrucción de sus derechos". En tal sentido se han pronunciado ya las Sentencias de 22 de diciembre de 1999, 19 de abril y 5 de junio de 2000, entre otras». 243.

Supuestos de vulneración de derechos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2001, declara ilícita la intervención policial consistente en obligar a vomitar la droga al comprador de la misma. La Sentencia de 17 de febrero de 1999 considera contrario a la dignidad humana obligar a un detenido a realizar flexiones para expulsar la droga que llevaba escondida en el recto. 244.

Seguimientos.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1994 que «el interés público que, con toda evidencia, subyace en la investigación criminal justifica, no las injerencias en la vida privada, ni los atentados a la intimidad o dignidad, pero sí un seguimiento de los pasos de determinadas personas sobre las que recaen fundadas sospechas de que acuden a un lugar en el que se está cometiendo un delito. Con ello, es decir, con este seguimiento sobre el exterior, no hay invasión de la intimidad, que, caso de producirse, cuando se pretende invadir con la filmación en un domicilio, sí sería necesario auto del Juez con suficiente motivación y que respondiera, por analogía, a las exigencias y requisitos de las intervenciones telefónicas, esto es, tomarse en el curso de un procedimiento penal, existencia de indicios racionales de criminalidad respecto de un delito grave (sancionado con pena superior a prisión

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

menor), imposibilidad o gran dificultad de averiguación de la grave infracción por otra vía, control judicial de la intervención y fijación por el Juez del lugar o lugares, tiempo y modo de llevarse a cabo una medida tan excepcional». La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 127/2003 (Sala de lo Penal), de 5 febrero (Recurso de Casación núm. 458/2002-P) distingue entre el seguimiento policial de una persona y la entrega vigilada de drogas, razón por la cual el primero no precisa de autorización judicial. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 449/2002 (Sala de lo Penal), de 24 mayo (Recurso de Casación núm. 2817/2000): «no cabe considerar nula la diligencia de seguimiento y de detención de Antonio C. C. el 20 de septiembre de 1997 en término municipal de San Saturnino y la intervención inmediata de la heroína en poder de Ana Rosa Ley Orgánica en el mismo lugar, puesto que para la práctica de tal diligencia no era necesaria la autorización judicial, ya que no se trataba de un supuesto de circulación y entrega controlada de drogas, de los previstos en el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referidos a casos en que efectivamente los estupefacientes se hallan bajo el poder efectivo de los Agentes de la Policía, pero no a supuestos, como el de autos, en los que se somete a vigilancia a un posible poseedor de drogas al que todavía no le han sido ocupadas éstas». 245.

Recogida de muestras.

La recogida de muestras y vestigios para su posterior análisis por un laboratorio, no es considerada como una prueba preconstituida por nuestra doctrina jurisprudencial, ni necesitada de forzosa intervención judicial, como así señala la Sentencia del Tribunal Supremo 52/2003, de 24 de febrero, cuando señala que «la recogida de las muestras para su análisis por los Laboratorios oficiales no constituye una prueba preconstituida, por lo que dicha toma de muestras no necesitaba practicarse en condiciones similares de contradicción a las exigibles para la práctica de la prueba en el procedimiento judicial. La norma analógicamente aplicable a esta actuación policial preprocesal, y con independencia de la normativa administrativa que disciplina específicamente estas actuaciones, es la de la recogida u ocupación de los efectos de cualquier clase que pudieran tener relación con el delito y que se encontrasen en el lugar en que éste se cometió, en sus inmediaciones o en poder del reo (artículos 334 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que únicamente exige que se extienda un acta o diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraron, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo, diligencia que será firmada por la persona en cuyo poder fuesen hallados, notificándose a la misma el auto en que se mande recogerlos, obviamente si se hubiese dictado previamente, pudiendo acordarse el reconocimiento pericial de los referidos efectos si fuera conveniente. Como ha señalado reiteradamente la doctrina jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo 30 de mayo de 2000, núm. 996/2000, por todas), estas diligencias pueden practicarse a prevención por la propia policial judicial, tal y como se establece en el

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artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza expresamente a la policía judicial a "recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad Judicial". Los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a la recogida de pruebas materiales de la realización del delito en el lugar de los hechos (artículo 326, inspección ocular; 334, cuerpo del delito, etc.), deben ponerse en relación con los artículos 282 y 286.2º de la misma ley y con el Real Decreto 769/1987, de 17 de junio, regulador de las funciones de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se deduce la interpretación racional y actualizada de la norma en el sentido de que la labor especializada de búsqueda y ocupación de vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito en el lugar de los hechos compete al personal técnico especializado de la Policía Judicial, bajo la superior dirección del Juez Instructor cuando estén incoadas diligencias penales, pero sin necesidad de su intervención personal. (Sentencias 267/99, de 24 de febrero, 715/2000, de 27 de abril y núm. 873/2001, de 18 de mayo)». 246.

Registro de taquillas de acuartelamientos.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1049/2000, de 9 junio, viene a establecer que «este Tribunal se ha pronunciado ya sobre este tipo de registros, declarando que la revista de las taquillas existentes en los acuartelamientos, donde guardan sus enseres los soldados, no atenta a la intimidad personal "ya que ello viene reglamentariamente impuesto por las normas del buen gobierno y orden del estamento castrense, que vería resquebrajada en caso contrario la disciplina, e incluso la seguridad del propio acuartelamiento" (véase Sentencias de 26 de enero de 1995 y de 8 de octubre de 1999). Todo ello, claro está, siempre que al practicarse se respeten las garantías legalmente establecidas al respecto. En este sentido, ha de ponerse de relieve que tanto la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar, en relación con los soldados (artículo 46), como la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria (artículo 23 y artículo 68 del Reglamento Penitenciario), en relación con los internos en los centros penitenciarios, prevén específicamente la realización de registros por orden de la autoridad competente en cada establecimiento militar o penitenciario ("el jefe de la unidad" o el "jefe de servicios", respectivamente). No es posible, por tanto, apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas por la parte recurrente». 247.

Acceso a datos de la Agencia Tributaria por el Servicio de Vigilancia Aduanera.

Esta cuestión ha sido tratada por el Tribunal Supremo en varias sentencias; así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 202/2005, de 2 de marzo, señalaba que los agentes del SVA, por su incardinación funcional en el Ministerio de Hacienda, tienen acceso lícito a los datos de ese departamento, sin conculcar la legislación tributaria. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 392/2006, de 6 de abril, insiste en ese

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

aspecto, argumentando que la investigación llevada a cabo por los agentes del SVA, la realizan manejando datos del Ministerio de Hacienda al que orgánicamente pertenecen, por lo que no se exceden de sus funciones, añadiendo que menos aún cuando se trata de «la represión de un delito de blanqueo de capitales, directamente ligado a la actuación inspectora del referido Ministerio». La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 506/2006, de 10 de mayo, examinaba un supuesto en el que el recurrente denunciaba que los agentes del SVA habían elaborado un informe en el que se recogían todo tipo de datos, tanto patrimoniales como económicos del acusado, de los que podría desprenderse la comisión de un delito de blanqueo de capitales, datos que habían sido obtenidos de las propias bases de datos de la Agencia Tributaria, en el curso de una investigación realizada por dichos agentes sin la coordinación con otros cuerpos policiales, ni bajo la dependencia de Jueces y/o Ministerio Fiscal, por cuanto no existía aún ningún procedimiento judicial abierto; la Sala Segunda, luego de recordar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 14 de noviembre de 2003 (1º. El art. 283 LECrim. no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación. 2º. El servicio de Vigilancia no constituye Policía Judicial en sentido estricto, pero si en el sentido genérico del artículo 283.1 LECrim. que sigue vigente. Conforme establece la Disposición adicional primera de la LO 12/95 de 12.12, sobre Represión del Contrabando, en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tienen encomendadas funciones propias de Policía Judicial que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal. 3º. Las actuaciones realizadas por el servicio de vigilancia aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas.), señalaba que, en el caso, «los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, como miembros de la agencia tributaria se limita a iniciar una investigación de datos fiscales y tributarios, y al detectar una posible actuación delictiva en el acusado, ponen en conocimiento del Juez de Guardia los datos obtenidos, tal como preceptúa el art. 262 LECrim., no olvidemos, de una parte que dichos Agentes por su incardinación funcional en el Ministerio de Hacienda, tienen acceso licito a los datos de ese Departamento, sin conculcar la legislación tributaria». En el mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 516/2006, de 12 de mayo, se afirma que, en la actividad de los agentes del SVA «no se advierte ninguna extralimitación competencial, ya que su actividad profesional se limitó a la investigación de datos fiscales y tributarios, con otros relativos a la propiedad de las embarcaciones, completadas por la referencia, según archivos públicos, a actividades delictivas relativas al tráfico de drogas» (ver también las sentencias del Tribunal Supremo núm. 1426/2005, del 13 de diciembre, ponente, Berdugo Gómez de la Torre y núm. 738/2006, de 4 de julio, ponente, Sánchez Melgar). 248.

Petición de datos fiscales por el Ministerio Fiscal.

Aunque no es extraño que se trate de una diligencia judicial, la incorporación a una investigación de datos fiscales del sospechoso es una diligencia que puede ser practicada por el Ministerio Fiscal, como así prevé el artículo 95 de la Ley General

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Tributaria, al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo núm. 974/2012, de 5 de diciembre, cuando señala que «la regulación específicamente aplicable aquí es la que menciona el recurrente, y que se encuentra en el artículo 95 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, donde al tratar del carácter reservado de los datos con trascendencia tributaria, se establece la prohibición de cesión de datos con las excepciones, entre otras, de los apartados a) La colaboración con los órganos jurisdiccionales y el Ministerio Fiscal en la investigación o persecución de delitos que no sean perseguibles únicamente a instancia de persona agraviada; d) La colaboración con las Administraciones públicas para la lucha contra el delito fiscal...; e i) La colaboración con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias... Precisamente los dos tipos de delitos que se estaban investigando (respecto a los que se prevé la posibilidad de colaborar directamente con otras administraciones), y la autoridad judicial que solicitó la colaboración para la investigación de estos delitos (que son perseguibles de oficio). En conclusión, la cesión de datos que ataca el recurrente está prevista legalmente en estos supuestos, y existían suficientes indicios de comisión de delitos de blanqueo de capitales y contra la Hacienda Pública así como de un modus operandi que permitía la comisión de estos delitos, que justificaba sobradamente la solicitud de los datos tributarios, datos que no forman parte del núcleo de mayor protección del derecho a la intimidad. (F. J. 4º)». 249.

Práctica de investigaciones por el Ministerio Fiscal en asuntos judicializados.

La Sentencia del Tribunal Supremo 317/2016, de 15 de abril (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca) establece que: «el artículo 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, Ley 50/1981, de 30 de diciembre, modificada por la Ley 24/2007, de 9 de octubre, le autoriza para llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal (las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos) para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que aparezcan en los atestados de los que conozca, estableciendo que tales actuaciones estarán inspiradas en los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa. La LECrim, en el artículo 773.2, luego de regular estas actuaciones preprocesales del Ministerio Público, dispone que el Fiscal cesará en sus diligencias tan pronto tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos. Esta previsión legal impide, por lo tanto, la existencia de unas actuaciones del Ministerio Fiscal que afronten de forma completa la misma investigación que ya está llevando a cabo un órgano judicial. Esto no impide al Ministerio Fiscal aportar los medios de prueba concretos de los que pueda disponer, como se desprende del apartado 1 del mismo artículo antes citado, lo cual implica la posibilidad de que practique diligencias en su búsqueda, bien practicándolas directamente o bien encomendándolas a la policía judicial. Resulta imprescindible, pues, la identificación de los hechos objeto de las actuaciones judiciales y de los que constituyen el objeto de la pesquisa del Ministerio Fiscal, para que pueda afirmarse que este último debe cesar en sus diligencias. Por otro lado, la

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

ley procesal no establece una sanción de nulidad para el caso en que el Fiscal no cese en su investigación cuando conozca la existencia de un procedimiento judicial por los mismos hechos. Por ello, teniendo en cuenta que, como se ha dicho, el Fiscal puede aportar medios de prueba (artículo 773.1.10 LECrim) y que puede hacerlo por sí mismo u ordenarlo a la policía judicial (artículo 773.2 LECrim), será preciso examinar en cada caso cuáles han sido las diligencias practicadas por el Ministerio Fiscal, y cuáles las que pretende aportar o ya han sido aportadas al procedimiento, al objeto de decidir si en su obtención o aportación se ha vulnerado algún derecho y si, por lo tanto, pueden ser incorporadas a la causa a efectos de su posible valoración posterior». 250.

Revisión de una agenda en casos de urgencia.

El Auto del Tribunal Supremo núm. 1453/2015, de 29 de octubre (ponente, Marchena Gómez), señala que «en lo que se refería a la incautación de las libretas, con anotaciones en su interior, esta Sala, en un caso similar, tratado en la sentencia en la sentencia 493/2010, de 25 de abril, recordaba, evocando la sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002, de 3 de abril, en relación a la intervención de una agenda en el curso del registro de un vehículo, que "es doctrina constitucional reiterada que el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18.1 de la Constitución, en cuanto derivación de la dignidad de la persona reconocida en el artículo 10.1 del mismo texto, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura para mantener una calidad mínima de la vida humana (SSTC 209/1988, de 27 de octubre; 231/1988, de 1 de diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 99/1994, de 11 de abril; 143/1994, de 9 de mayo; 207/1996, de 16 de diciembre; 98/2000, de 10 de abril; 156/2001, de 2 de julio, entre otras)". Sin embargo, seguía diciendo el Tribunal Constitucional que "el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquel haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho (SSTC 57/1994, de 28 de febrero; 143/1994, de 9 de mayo; 98/2000, de 10 de abril, 186/2000, de 10 de julio; 156/2001, de 2 de julio)" y que en cuanto a la necesidad de autorización judicial, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (como la entrada y registro en domicilio del art. 18.2 C.E. o la intervención de comunicaciones del art. 18.3 CE), respecto de las restricciones del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial. Así como, que "La regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservado en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir ésta, los efectos intervenidos que puedan pertenecer al ámbito de lo íntimo han de ponerse a disposición judicial,

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para que sea el juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad"». 251.

Entrega controlada.

La entrega controlada es una diligencia de investigación que regula nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 263 bis, permitiendo su adopción, no solo al Juez de Instrucción, sino también al Ministerio Fiscal, así como a los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores. La posibilidad de adopción de la medida sin necesidad de intervención judicial deriva de la finalidad de la misma, ajena a la protección de derechos fundamentales del investigado ya que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 723/2013, de 2 de octubre (ponente, Saavedra Ruiz), «el fundamento de la entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es legitimar una cadena de custodia que en principio desborda la legalidad estricta de actuación de la policía judicial en aras del interés de la investigación y el descubrimiento de los culpables, pero no en sentido estricto preservar los derechos fundamentales del imputado, es decir, desde esta perspectiva, incluso de la falta de autorización no puede seguirse sin más la nulidad del resto de las diligencias de prueba» señalando también que «el hecho de que esta decisión pueda ser adoptada no sólo por el Juez de instrucción, sino también por el Ministerio Fiscal o por los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial —centrales o de ámbito provincial—, así como por sus mandos superiores, refleja bien a las claras que no son la intimidad del imputado ni el derecho al secreto de las comunicaciones [excepción hecha, claro está, de los casos a los que se refiere el art. 263 bis) 4 LECrim ] los que tratan de preservarse con la requerida autorización. Esta resolución habilitante busca evitar espacios incontrolados en el marco de una investigación policial, pero no constituye —fuera de los supuestos mencionados— presupuesto de legitimidad para la injerencia en ningún derecho fundamental. De ahí que implique un notable desenfoque el razonamiento de la parte recurrente cuando pretende vincular una posible infracción de lo previsto en el art. 263 bis) LECrim con la vulneración de derechos fundamentales supuestamente convergentes, que relaciona con el derecho al proceso con todas las garantías». 252.

Vigilancia del interior de una vivienda desde el exterior y sin medios de aproximación

Ver también «Vigilancias del interior de viviendas con prismáticos», dentro de diligencias de investigación que requieren autorización judicial.

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

Así como la vigilancia del interior de una vivienda utilizando para ello artificios técnicos tales como unos prismáticos ha sido considerado como vulneradora del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, no lo es tal la vigilancia en la que no se emplean artificios técnicos, sino que simplemente se aprovecha la inexistencia de obstáculos visuales que pudieran dificultarla y, en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1997 (ponente, Bacigalupo Zapater), que «en lo concerniente a si la observación realizada a través de una ventana requiere autorización judicial, la Sala estima que la respuesta también debe ser negativa. En efecto, en principio, la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad. Cuando, por el contrario, tal obstáculo no existe, como en el caso de una ventana que permite ver la vida que se desarrolla en el interior de un domicilio no es necesaria una autorización judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás». 253.

Correspondencia o comunicaciones después de concluido el proceso de comunicación.

La sentencia del Tribunal Supremo 83/2014, de 13 de febrero (ponente, Marchena Gómez) dice que «como ya hemos anticipado, tampoco menoscabó la Policía el derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de que se incautara de dos libretas con anotaciones manuscritas, en las que constaban datos de tres placas de matrícula y el número de teléfono 686116044, asociado al nombre "Geno" —Eugenio—, número desconocido para los agentes, así como varios números de teléfono, direcciones de correo electrónico y una contabilidad referida a pagos y deudas. La cuestión relativa al régimen jurídico de tutela de esas anotaciones ha sido objeto de atención por esta Sala en numerosos precedentes. De forma bien reciente, en la STS 77/2014, 11 de febrero, abordábamos el alcance de la protección formal del derecho al secreto de las comunicaciones y el ámbito de su extensión. El interés de esa resolución deriva del hecho de que el objeto aprehendido por los agentes en el transcurso del registro de un inmueble era una carta dirigida a uno de los coacusados. El sobre se hallaba abierto. La defensa invocaba entonces la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, pues esa misiva había servido de fundamento para la condena. Decíamos entonces que ...la duda surge cuando se trata de fijar los límites a esa protección formal inherente al secreto de las comunicaciones, o lo que es lo mismo, cuando se trata de responder a la cuestión de si el mismo vigor constitucional que dispensa el art. 18.3, cuando se trata de proteger frente a injerencias en la conversación entre dos personas o en lo comunicado mediante un mensaje postal todavía no abierto, debe mantenerse cuando el proceso comunicativo ya ha terminado. No es tarea fácil, desde luego, señalar un momento de finalización del proceso comunicativo, sobre todo, a la vista de los diferentes formatos tecnológicos mediante los que éste puede llevarse a cabo. Dejando a un lado supuestos de comunicación telemática —en los que la desconexión de uno de los interlocutores podría actuar como punto de referencia—, en el caso que nos ocupa todo apunta a que la

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lectura de la misiva señalaría el fin de esa protección dispensada por la vía del art. 18.3 de la CE. Sin embargo, el agotamiento de la protección formal dispensada por el derecho al secreto de las comunicaciones, no deja sin tutela al contenido de lo comunicado. Se produce tan solo una mutación del estándar de protección constitucional. En función del formato, convencional o tecnológico, que haya servido de vehículo a la comunicación ya agotada, será el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) o el derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE) el que tome el relevo. La jurisprudencia constitucional y de esta Sala no ha sido lo suficientemente uniforme a la hora de fijar el alcance y límites de la protección formal dispensada por el derecho al secreto de las comunicaciones. La STC 114/1984, 29 de noviembre, con la clara inspiración de la STEDH Caso Malone (2 agosto 1984), prolongó la protección formal del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones más allá de la interrupción del proceso comunicativo:...el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje —con conocimiento o no del mismo— o captación de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo). La STC 70/2002, 3 de abril, sin embargo, asoció los términos de la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, al momento en el que aquél resulta especialmente vulnerable, es decir, mientras la comunicación se encuentra en tránsito o en poder de un tercero encargado de su remisión o envío. De acuerdo con esta idea, la aprehensión por agentes de la Guardia Civil de una carta que se hallaba en el interior de un agenda, no implicó la vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones, "...pues tal intervención no interfiere un proceso de comunicación, sino que el citado proceso ya se ha consumado, lo que justifica el tratamiento del documento como tal (como efectos del delincuente que se examinan y se ponen a disposición judicial) y no en el marco del secreto de las comunicaciones. La protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos". Ello implicaba, por tanto, la proclamación de un criterio funcional que estaría en el fundamento de la vigorosa protección constitucional que ofrece la garantía formal inherente al secreto de las comunicaciones. De ahí que, una vez concluido el proceso comunicativo, la tutela de los derechos que convergen para la protección de lo comunicado, adquiría una dimensión distinta a través del derecho a la privacidad (art. 18.1 CE) o del derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE). Esta doctrina fue confirmada por la STC 123/2002, 20 de mayo y, en buena medida, por la STC 173/2011, 7 de noviembre; "...el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado en tal caso, no sólo el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE (por cuanto es indudable que la utilización de este procedimiento supone un acto de comunicación), sino también el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE), en la medida en que estos

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correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado". Sin embargo, la STC 230/2007, 5 de noviembre, con la inspiración ofrecida por la STEDH Caso Copland (3 abril 2007) se situó de nuevo en la línea que proclamara la STC 114/1984, 29 de noviembre, admitiendo una vulneración sobrevenida del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones "...por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado". De acuerdo con esta idea, por tanto, la protección formal como instrumento de tutela sobrevive al momento en el que ambos protagonistas de la comunicación deciden ponerle término. La jurisprudencia mayoritaria de esta Sala se adscribe a la tesis defendida en la STC 70/2002, 3 de abril, de suerte que, finalizada la comunicación, el contenido de lo comunicado y los datos asociados quedan fuera del ámbito de protección del art. 18.3 de la CE. Con distintos matices en función del vehículo, técnico o convencional, empleado para la comunicación, las SSTS 1235/2002, 27 de junio; 1647/2002, 1 de octubre; 1231/2003, 25 de septiembre; 14/2008, 18 de enero; 1273/2009, 17 de diciembre; 1315/2009, 18 de diciembre; 247/2010, 18 de marzo y 266/2010, 31 de marzo, serían expresión de este entendimiento. Sin embargo, la idea de conservación prolongada de la protección formal, en línea con lo defendido por la STC 230/2007, 5 de noviembre, ha sido defendida por otros pronunciamientos, como las SSTS 156/2008, 8 de abril; 90/2010, 5 de febrero; 193/2010, 2 de marzo y 465/2010, 13 de mayo». B.

DILIGENCIAS QUE REQUIEREN INTERVENCIÓN JUDICIAL

1.

Cuestiones generales

254.

Posibilidad de adopción de la medida por el Juez de Guardia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1998, que «sabido es que el Juez de Instrucción en funciones de guardia tienen la facultad y el deber de practicar las diligencias que estime necesarias respecto a las incidencias del orden jurisdiccional propio que surjan durante el desempeño de su cometido como tal, tanto se refieran a asuntos de su propia competencia como Instructor del correspondiente proceso, como si son competencia de otros juzgados de Instrucción a los que transitoriamente suple, y quienes finalmente reciben las diligencias practicadas por aquél para su incorporación a los procedimientos que instruyan los suplidos por el Juez de Guardia» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998). De forma más reciente, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 804/2002, de 25 abril (Recurso de Casación núm. 624/2001-P) niega que la adopción de diligencias de carácter urgente por el Juzgado de Guardia comporte una vulneración del principio del juez legal o natural: «las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las Leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva

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y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 917/2001, de 16 de; Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1313/2000, de 21 de julio y Sentencia del Tribunal Supremo núm. 541/2000, de 3 de abril). El Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado, que, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 47/1983, ha quedado establecido que lo que exige el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley es que "el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional" (Sentencias del Tribunal Constitucional 23/1986, de 14 de febrero, 148/1987, de 28 de septiembre, 138/1991, de 20 de junio, 307/1993, de 25 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre). Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no se refieren al mencionado derecho (Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 170/2000, de 26 de junio)». Más allá va, incluso, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 410/2003 (Sala de lo Penal), de 24 marzo (Recurso de Casación núm. 699/2002-P) cuando niega vulneración del juez ordinario predeterminado por la ley por el hecho de acordar el Juzgado de Guardia una diligencia de entrada y registro interesada en un proceso ya incoado e instruido por otro Juzgado: «se denuncia una vulneración de los derechos fundamentales al juez ordinario predeterminado por la Ley y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 18.2 de la misma Norma, porque la diligencia de entrada y registro, que aportó inicialmente la prueba de la existencia de armas en el domicilio del acusado, no fue acordada por el Juez de Instrucción que tramitaba el procedimiento —el Número Dos de Torrente— sino por el Número Seis de la misma ciudad. El motivo no puede ser estimado. Es verdad que cuando el 13 de noviembre de 2001 la Guardia Civil solicitó del Juez de Guardia de Torrente —que resultó ser el titular del Juzgado Número Seis de dicha ciudad— mandamiento de entrada y registro en el domicilio del acusado para localizar efectos procedentes de robo y armas, el Juzgado Número Dos, aun sin haber incoado formalmente diligencias previas lo que no impidió que recibieran el número correspondiente, ya había tenido actuación instructora en relación con el hecho enjuiciado en la Sentencia recurrida, toda vez que había acordado el sobreseimiento provisional el 15 de octubre tras recibir el primer atestado de la Guardia Civil, había dictado Auto el 8 de noviembre denegando intervención telefónica que le fue solicitada por la misma Policía Judicial y había ordenado citar al acusado para el día 15 del mismo mes con objeto de recibirle declaración en calidad de imputado. Estos antecedentes debían haber llevado a la Guardia Civil, si existió la debida coordinación entre los distintos equipos encargados de la investigación, a solicitar del Juzgado de Instrucción Número Dos el mandamiento de entrada y registro pero ello no significa que el Juzgado de Instrucción Número Seis, en funciones de guardia cuando se formuló la

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solicitud, no fuese competente —y aún menos, en consecuencia, que no tuviese la condición constitucional de juez ordinario predeterminado por la Ley— para acordar la diligencia. Según el artículo 40 del Reglamento 5/1995, de 7 de junio, dictado por el Consejo General del Poder Judicial, y publicado en el BOE el 13 de julio del mismo año, "Constituye el objeto del servicio de guardia la recepción e incoación, en su caso, de los procesos correspondientes a los atestados, denuncias y querellas que se presenten durante el tiempo de guardia, la realización de las primeras diligencias de instrucción criminal que resulten procedentes, la adopción de las resoluciones oportunas acerca de la situación personal de quienes sean conducidos como detenidos a presencia judicial y, en general, la práctica de cualesquiera otras actuaciones de carácter urgente o inaplazable de entre las que la Ley atribuye a los Juzgados de Instrucción". A la luz de este precepto y teniendo en cuenta que la búsqueda de efectos o instrumentos de delito es una actividad investigadora que normalmente no admite demora por la facilidad con que los mismos pueden ser ocultados o destruidos, no le puede ser negada a un Juez de Instrucción en funciones de Guardia competencia para acordar, en el ámbito territorial a que se extiende su jurisdicción, la entrada y el registro de un domicilio donde se sospeche fundadamente se encuentran efectos o instrumentos de un delito. Quiere esto decir que, en el caso que nos ocupa, el titular del Juzgado de Instrucción Número Seis era el Juez legalmente competente —y por consiguiente el Juez ordinario predeterminado por la Ley— para ordenar la entrada y registro en domicilio del acusado, de lo que se deriva que no fue vulnerado, en la ocasión de autos, el primero de los derechos fundamentales enumerados en el artículo 24.2 de la Constitución Española, ni el derecho a un proceso con todas las garantías, ni finalmente el derecho a la presunción de inocencia que la parte recurrente parece pretender fue también infringido, "ex" artículo 11.1 LOPJ, por haber sido obtenida la prueba de la existencia de armas en el domicilio del acusado gracias a la autorización de un Juez que no era, a su entender, el ordinario predeterminado por la Ley. Queda rechazado, por todo lo expuesto, el tercer motivo del recurso». 255.

Adopción de la medida dentro de diligencias indeterminadas.

No existe ningún obstáculo para la adopción de medidas restrictivas de derechos dentro de las denominadas diligencias indeterminadas, ya que a pesar de que la Sala Segunda ha rechazado siempre este tipo de diligencias, al mismo tiempo ha señalado que su incoación no impide la validez de la medida acordada, y en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1994, 18 de octubre de 1995, 6 de mayo de 1997 y 22 de enero de 1998 (en el mismo sentido, el Tribunal Constitucional en sentencia 49/1999, 5 de abril). La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1655/2002, de 7 octubre (Recurso de Casación núm. 3065/2000) resume la jurisprudencia que la Sala Segunda tiene sentada sobre las diligencias indeterminadas: «predica igualmente el motivo la nulidad de la resolución judicial porque ésta se dispuso en unas diligencias indeterminadas y no en un procedimiento de diligencias previas, completando el argumento impug-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

nativo con la peculiar y curiosa alegación de que "es necesaria la existencia de una causa penal en trámite y bastante avanzada para que quepa adoptar la medida limitativa...". Para rechazar la censura bastará con reiterar una vez más que la doctrina insistente y pacífica de esta Sala establece la necesidad de que la intervención telefónica se adopte por la Autoridad judicial en el seno de un procedimiento judicial penal, cualquiera que sea la naturaleza de éste de las distintas que se regulan en las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que en ningún caso haya óbice o impedimento para que la autorización se adopte por el Juez en el marco de unas diligencias indeterminadas y, claro es, siendo absolutamente irrelevante que ello pueda realizarse incluso de manera inmediata a la incoación del procedimiento judicial de que se trate. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 declara que "las denominadas en el uso forense Diligencias Indeterminadas, que también podrían denominarse de Asuntos Indeterminados o Varios, puede constituir un apartado específico de los libros registrales de un Juzgado de Instrucción, pero siempre que se utilicen para anotar aquellos asuntos que no tienen un encaje fácil en los libros de asuntos ordinarios o generales. La llevanza de un libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas del órgano que las practica, sin más trascendencia que la constancia fehaciente de una actuación judicial que no está encaminada a la investigación de un hecho criminal". A pesar de ello; a pesar de que la normativa procesal vigente sólo admite la incoación de asuntos penales por la vía de las Diligencias Previas o Sumarios, una sólida línea doctrinal de esta Sala ha justificado la incoación de unas Diligencias Indeterminadas para la intervención telefónica, "ya que lo esencial y decisivo es que haya una motivación suficiente que justifique la medida, siempre que el que definitivamente decida la cuestión, sea el Juez competente para conocer el proceso". Criterio éste que viene a ratificar el expresado en otras resoluciones anteriores y posteriores a la sentencia citada. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1994, al tratar de esta cuestión, habría establecido con rotundidad "que no afecta a la corrección de la intervención la forma que adopten las diligencias judiciales (pero siempre judiciales, sentencia de 25 de junio de 1993) si de alguna manera responden a un cauce procesal adecuado a su control, por lo que el término causa ha de entenderse en su sentido amplio" (sentencias de 5 y 15 de julio de 1993). Si, como este Tribunal Supremo sostiene, el Libro de Diligencias Indeterminadas responde a exigencias meramente administrativas o burocráticas sin más trascendencia que la constancia de una actuación judicial, ninguna diferencia relevante distinguirá dicho Libro del Libro de Registro General en el que se asentaron y radicaron las Diligencias Judiciales de carácter penal que se iniciaron por el Juzgado de Instrucción al recibir la solicitud policial de intervención telefónica. Y si, como también afirma esta Sala, lo esencial y decisivo para la intervención telefónica es la existencia de una resolución judicial suficientemente motivada adoptada por el Juez competente, siendo indiferente la forma o denominación de las Diligencias en que tal medida se adopte, siempre que se trate de Diligencias Judiciales susceptibles de control procesal; si ello es así, decimos, ninguna razón parece advertirse para que las Diligencias

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Judiciales abiertas por el Juzgado de Instrucción en cuyo seno se dictó el Auto de 3 de mayo de 1994 acordando la intervención telefónica, merezcan un tratamiento distinto del que esta Sala otorga a las Diligencias Indeterminadas. Así se deduce de la Sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 1997 cuando, al analizar un supuesto en el que se dictó Auto de entrada y registro domiciliario —equivalente al caso presente— en el marco de unas Diligencias Indeterminadas, la Sala rechaza la impugnación del recurrente significando que "poner el acento en el nombre del procedimiento judicial en que recae el Auto autorizando la restricción de tal derecho, que no es absoluto, como no lo es ninguno, y que puede ser sacrificado dentro de una sociedad democrática conforme al art. 12.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al artículo 8.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, carece de fundamento. Exigir que el procedimiento en que se dicte tal acuerdo por el Juez se denomine con una determinada designación y no con otra, carece de toda lógica y sentido y supone caer en un puro nominalismo, cuando en cualquier supuesto se ha cumplido el mandato constitucional para acordar tal medida, en cuanto existe resolución judicial" (véase Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de mayo de 2000)». No obstante, como se ha reseñado en líneas anteriores, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha sido crítica con la práctica extendida de incoar Diligencias Indeterminadas, pues ello supone una ocultación del proceso al Ministerio Fiscal y, por ende, una dificultación de su deber de velar por la legalidad del procedimiento penal. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 742/2002 (Sala de lo Penal), de 24 abril (Recurso de Casación núm. 818/2000): «en cuanto a la incoación de Diligencias indeterminadas, acordando en ellas las intervenciones telefónicas, es una práctica que, sin duda, debe desterrarse, pues no se trata de uno de los procedimientos contemplados en las leyes procesales y su utilización supone ocultar la existencia del proceso al Ministerio Fiscal impidiéndole el cumplimiento de las misiones que constitucional y legalmente le vienen encomendadas (artículos 124 de la Constitución y 781 de la Ley Procesal), lo cual, teniendo en cuenta que entre sus misiones se encuentra la defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos y, concretamente, velar por el respeto de las garantías procesales del imputado, puede adquirir singular relevancia en aquellos supuestos en que se ha acordado el secreto de las actuaciones o cuando, sin haberlo hecho, se mantiene inadecuadamente oculto a los imputados. Esta Sala ha acordado que la incoación de Diligencias indeterminadas no implica, generalmente, vicio alguno que determine la nulidad de la diligencia, siempre que haya constancia de que ha sido acordada por un Juez competente (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 436/2001, de 19 de marzo; Sentencia del Tribunal Supremo núm. 672/2001, de 11 de abril, y Sentencia del Tribunal Supremo núm. 329/2000, de 29 de febrero), y, ha de precisarse ahora, siempre que de ello no se derive la vulneración de algún derecho fundamental. A ello ha de añadirse que la intervención del teléfono de la recurrente se acuerda cuando ya han sido incoadas Diligencias Previas, acordándose asimismo su notificación al Ministerio Fiscal, por lo que sus derechos no se han visto afectados». La

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censura se reitera en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 917/2001 (Sala de lo Penal), de 16 mayo (Recurso de Casación núm. 3474/1999): «esta Sala ha señalado reiteradamente que la utilización de la indebida denominación de "indeterminadas" para las primeras diligencias de un procedimiento penal cuando se adoptan medidas urgentes constituye una manifiesta irregularidad que no determina, sin embargo, la inconstitucionalidad de la medida (Sentencias entre muchas 782/1997 de 2 de junio y 1310/1999 de 25 de septiembre)». En idéntico sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 436/2001 (Sala de lo Penal), de 19 marzo (Recurso de Casación núm. 1667/1998-P). Calificándolas de irregularidad procesal «inocua» y comparándolas con las diligencias preliminares del proceso civil, el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.o 2333/00, de 27 de abril de 2001. 256.

Necesidad de que la resolución judicial adopte la forma de auto.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1997, que «en la actualidad viene sosteniéndose por el Tribunal Constitucional la necesidad de auto motivado no sólo para acordar la medida de intervención telefónica, sino también para su prórroga, rechazándose el que se verifique por medio de providencia, precisando que las garantías deben observarse en todas las resoluciones en que se acuerde la continuación o modificación de la limitación del ejercicio del derecho de el secreto de las comunicaciones (en este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 85/1994, de 14 de marzo y 181/1995, de 11 de diciembre)», admitiendo esta resolución cómo sentencias anteriores del Tribunal Supremo como las de 15 de noviembre de 1993, 15 de diciembre de 1994 y 10 de marzo de 1995, admitieron la prórroga de la escucha telefónica por providencia, por ser continuación de una decisión ya adoptada y no precisar una fundamentación específica ni especial. La necesidad de auto se extiende no sólo a los supuestos de intervención del contenido de las comunicaciones, sino también a la llamada «observación» de las comunicaciones, es decir, a la obtención de listados de números de teléfonos a los que se ha llamado. La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 123/2002 (Sala Primera), de 20 mayo (Recurso de Amparo núm. 5546/1999) recuerda que este tipo de medidas de observación de las comunicaciones comporta una injerencia en un derecho fundamental reconocido por el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y, con cita de la STEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone, que «el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores» y que «sin ningún género de dudas una providencia no es, por su propia estructura, contenido y función, la forma idónea que ha de adoptar una resolución judicial que autoriza la limitación de un derecho fundamental, y, ciertamente, lo deseable, desde la perspectiva de la protección del derecho fundamental, es que la resolución judicial exprese por sí misma todos los elementos necesarios para considerar fundamentada la medida limitativa del derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4). Sin embargo, hemos admitido que una reso-

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lución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" (Sentencias del Tribunal Constitucional 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 126/2000, de 16 de mayo, F. 7; y 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4)». 2. a. 257.

Interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas Cuestiones generales Regulación legal.

El artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, que fue objeto de ratificación por España el 26 de septiembre de 1979, establece que: «1. Toda Persona tiene el derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos o libertades de los demás». Por su parte, el artículo 12 de la Declaración Universal de 1948 y el artículo 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, contienen pronunciamientos similares. Ya dentro de nuestro derecho interno, en desarrollo del artículo 18.3 de la Constitución Española, la Ley Orgánica 4/1988 de 25 de mayo, introdujo los apartados 2º y 3º del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establecen: «2. Asimismo, podrá el Juez acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o comprobación de algún hecho importante de la causa. 3. De igual forma, podrá el Juez acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.» Esta regulación ha sido posteriormente sustituida por la nueva regulación introducida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación

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tecnológica que, por lo que a la intervención de comunicaciones telefónicas y telemáticas se refiere, se contiene en los capítulos cuarto y quinto del título octavo. El primero de dichos capítulos lleva la rúbrica de «disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos» y comprende los artículos 588 bis a) al 588 bis k; el capítulo quinto, lleva la rúbrica «la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas» y comprende los artículos 588 ter a) al 588 ter j). En materia penitenciaria, es preciso tener en cuenta la regulación contenida en la Ley General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1997, concretamente el artículo 51, así como los artículos 43, 44, 47 y 48 del Reglamento Penitenciario. 258.

La intervención de comunicaciones en el derecho comparado.

La sentencia del Tribunal Supremo 34/2003, de 22 de enero, contiene una referencia al derecho positivo italiano, francés y alemán al señalar que «los sistemas de derecho comparado, más cercanos a nuestra cultura procesal, ha previsto, en su respectivos Código Procesales Penales, una regulación, más o menos detallada de la forma de llevar a efecto unas escuchas telefónicas. El Código de Procedimiento Italiano, en el artículo 266, recoge un catálogo de figuras delictivas respecto de las cuales se puede utilizar como método de investigación y prueba, la interceptación de las comunicaciones telefónicas. Se añadió un artículo 266 bis, en el que se autoriza la interceptación de las comunicaciones informáticas y telemáticas, en los mismos supuestos delictivos previstos en el artículo anterior. El artículo 267 exige resolución motivada, en la que se tiene que valorar la concurrencia de graves indicios de delito. Autoriza, en casos de urgencia, al Ministerio Público, la decisión de interceptar las comunicaciones telefónicas y regula minuciosamente, en el artículo 268 la forma de llevar a cabo la realización material de las escuchas, señalando que los aparatos grabadores se tienen que instalar en la Procuraduría de la República y solo excepcionalmente, por razones de inidoneidad de los medio materiales, se puede producir en las dependencias policiales. Después de precisar las cautelas que se deben adoptar para custodiarlas, establece de manera semejante, a como se ha procedido en la presente causa, que el Público Ministerio y los defensores, tienen el derecho a participar en la confección de los extractos y deben ser avisados para ello, con veinticuatro horas de anticipación. Con carácter general se establece que las grabaciones no pueden ser utilizadas en otro procedimiento distinto, salvo que se refieran a un delito flagrante. Es interesante la prohibición de utilizar las conversaciones grabadas a las personas que gozan de secreto profesional (ministros de cultos religiosos, abogados, médicos y periodistas) salvo que esa persona hayan depuesto sobre los mismos hechos o los hayan divulgado. Por último se contempla expresamente su destrucción, cuando ya no sean necesarias, salvo que constituyan el cuerpo

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del delito. El Código de Procedimiento Francés dedica el artículo 100, en sus diversos apartados, a la regulación de la forma de llevar a cabo, válidamente, la interceptación de toda clase de comunicaciones en los casos en que la pena señalada al delito sea superior a dos años. La decisión, como es lógico, corresponde al juez y debe permanecer bajo su control. La prórroga puede ser de cuatro meses inicialmente y renovada por el mismo período, si se mantienen las mismas circunstancias que dieron origen la autorización inicial. Todas las entidades, oficiales o no, que suministren servicios de comunicación; tienen la obligación de instalar los mecanismos de escucha, si así lo requiere el juez de instrucción. Las grabaciones deben contener la hora y el día de la misma y deben custodiarse bajo sellos cerrados. La transcripción puede delegarse en los oficiales de policía. En el caso de prescripción de la acción pública, las grabaciones deben ser destruidas. No se puede interceptar la línea de un despacho de abogado o de su domicilio, sin que le decano sea informado por el juez de instrucción. El párrafo 100 a, del Código Alemán, establece un amplio catálogo de delitos respecto de los cuales se puede utilizar, como medio de investigación y prueba, la interceptación de las telecomunicaciones. En el párrafo 100 establece taxativamente que la supervisión y registro de las comunicaciones solo puede ser ordenada por el juez. La prórroga sólo se autoriza por tres meses como máximo, sin que se pueda acudir a prórrogas sucesivas. Su resultado sólo se puede utilizar en otros procedimientos, siempre que sea necesario para su esclarecimiento y se trate de delitos catalogados. Cuando ya no son necesarias para la persecución penal, se deben destruir bajo supervisión de la Fiscalía y levantando el correspondiente acta». 259.

Insuficiencia de la regulación positiva española.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia anterior a la actual regulación de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal señaló, en la sentencia de 18 de febrero de 2003 (Prado Bugallo contra España) que «las garantías introducidas por la ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin c. France y Huvig c. France, en vista a evitar todo abuso. Igual tratamiento se merece la naturaleza de las infracciones que puedan dar lugar a interceptación de comunicaciones, a la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y a las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis consignando las conversaciones interceptadas, labor que deja en exclusiva al Secretario del tribunal. Estas insuficiencias conciernen igualmente a las precauciones que se deban tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, con el fin de un eventual control por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición al respecto». 260.

La insuficiencia de la regulación legal no es motivo de vulneración del derecho fundamental.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1129/2006, de 15 noviembre, establece que «este derecho no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y

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restricciones, que deben estar previstas por la Ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida. En lo que se refiere a la primera cuestión, en nuestro derecho, la previsión legal, apoyada en el artículo 18.3 de la Constitución ("salvo resolución judicial"), está contenida en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El TEDH ha considerado insuficiente tal previsión y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la Sentencia del TEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto". Además, como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 184/2003, de 23 de octubre, el TEDH, en particular, poniendo en conexión la protección que el artículo 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados "por azar", en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones (Sentencia del TEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61). Sin duda, estas apreciaciones demuestran la necesidad, ya inaplazable, de que el legislador español proceda a la aprobación de una regulación adecuada de las intervenciones telefónicas en nuestro derecho. No obstante, el Tribunal Constitucional ha entendido que, si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la Ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas (Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1999), pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes. En este mismo sentido el TEDH, dictó el Auto de inadmisión de fecha 25 de septiembre de 2006 en el caso Constantino contra España, en el que

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se admite la integración de la Ley española con las exigencias consolidadas jurisprudencialmente. Se dice así que "aunque una modificación legislativa incorporando a la Ley los principios extraídos de la jurisprudencia del Tribunal sea deseable, tal como el propio Tribunal Constitucional constantemente ha indicado, este Tribunal estima que el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como quedó modificado por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, y completada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, establecen reglas claras y detalladas y precisan a priori con suficiente claridad la extensión y modalidades de ejercicio del poder de apreciación de las autoridades en la materia considerada", citando al efecto las Sentencia del TEDH Kruslin contra Francia, Krulig contra Francia y Lambert contra Francia, entre otras. Por lo tanto, lo decisivo para establecer la vulneración del derecho fundamental en el caso concreto es la verificación del cumplimiento de esas exigencias básicas jurisprudencialmente establecidas sobre el texto de la Ley. Por lo tanto, la insuficiencia del texto legal, que de todas formas debería ser completado por al legislador, no es suficiente para anular la intervención de las comunicaciones telefónicas acordada en una causa concreta. Para determinar su validez es preciso atender a la forma en que se ha actuado en el caso concreto para verificar si se ha efectuado adecuadamente la ponderación entre los intereses en juego y la integridad del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas». 261.

Legitimación para invocar la vulneración del derecho fundamental.

La Sentencia del Tribunal Supremo 263/2003, de 19 de febrero señala que «es ese interés legítimo el que determina la legitimación activa para denunciar la infracción del derecho constitucional de otra persona, y así lo ha declarado la doctrina del Tribunal Constitucional (véanse Sentencias del Tribunal Constitucional de 3 de abril y 4 de octubre de 1993), como esta misma Sala (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1997, 8 de julio de 1998, 15 de junio de 2000 y 19 de julio de 2001), al exponer que el derecho a la tutela judicial efectiva protege a las personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos, porque la legitimación activa no se otorga exclusivamente a la víctima titular del derecho vulnerado, sino también a quien ostente aquel interés legítimo, que es una categoría más amplia que la de "derecho subjetivo" o incluso "interés directo". Por ello, es suficiente que el recurrente se encuentre en una determinada situación jurídico-material identificable no con un interés genérico en la preservación de derechos ajenos, sino con un interés en sentido propio, cualificado y específico, para ostentar esa legitimación activa. En el caso presente es ésta, justamente, la situación, siendo, por tanto, atendible la reclamación del recurrente, en cuanto que no siendo propio el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones que se dice infringido, el interés de aquél resulta evidente por ser la intervención telefónica efectuada al coacusado la fuente de la que emana la prueba de cargo en que se basa la condena del recurrente, de suerte que, de ser cierta la denuncia, habría viciado la prueba refleja que fundamenta la condena de quien ahora recurre (véanse Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2001 y 30 de septiembre de 2002)».

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En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 409/1999, de 8 de marzo señala que «debe estimarse legitimado al recurrente para alegar la nulidad de una diligencia o prueba por haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales de un tercero, puesto que incluso el Tribunal enjuiciador de oficio debe dejar de ponderar pruebas en cuyo desarrollo haya mediado transgresión de tales derechos, lo que así resulta de lo dispuesto en el art. 53.1 de la CE, conforme al cual, los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título Preliminar vinculan a todos los poderes públicos, y de la norma contenida en el art. 11.1 de la LOPJ, que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». Así lo señala también la Sentencia del Tribunal Supremo 75/2003, de 23 de enero, «tiene razón el recurrente en cuanto a su legitimación para interponer el recurso aun cuando no sea titular de los derechos fundamentales a los que se refiere. La vulneración de los derechos fundamentales de un tercero puede ser alegada por quien no es su titular cuando haya supuesto a su vez una vulneración de los derechos fundamentales de quien recurre». 262.

No resulta contraria al derecho a un proceso con todas las garantías.

El desconocimiento de la medida por parte del sospechoso durante el tiempo que dura la intervención, no genera una indefensión que suponga vulneración de su derecho fundamental al proceso con todas las garantías, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 1115/2006, de 8 noviembre, afirma que «por lo que se refiere al derecho a un proceso con todas las garantías, es patente que la intervención de las partes en el proceso no ha tenido limitaciones arbitrarias, ya que las defensas de los acusados han podido intervenir en la práctica de todas las diligencias, proponer pruebas e impugnar las resoluciones judiciales, en las que se han explicitado las razones tenidas en cuenta por el Tribunal en cada ocasión». b. 263.

Requisitos Requisitos exigidos por el TEDH.

Se han señalado como requisitos indispensables a cumplir por la ley interna de cada estado, para respetar los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad, los siguientes: 1. definición de las categorías de personal susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; 2. Naturaleza de las infracciones susceptibles de dar lugar a ella; fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; 3. Condiciones de establecimiento de los atestados; 4. Aportación de las conversaciones íntegras e intactas para control por el Juez y las partes; 5. Circunstancias que permiten el borrado o destrucción (sentencia del TEDH de 30 de julio de 1998). Ello ha llevado al Tribunal a Europeo, a formular censuras contra nuestro ordenamiento jurídico interno (sentencia de 18 de febrero de 2003), pues efectivamente, nuestra regulación positiva no comprende los extremos aludidos, al confiar nuestro orde-

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namiento jurídico exclusivamente a la autoridad judicial la potestad de autorizar intromisiones en las comunicaciones, y por ello ha señalado a nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de mayo de 2000, que «la Constitución Española confía en exclusiva al Poder Judicial y (salvo los supuestos excepcionales del artículo 55) y la ponderación en la práctica de los valores que representan el derecho fundamental y sus limitaciones y legítimas, exclusividad jurisdiccional constituye un plus garantizador que ni viene exigido por el Convenio de Roma ni disfrutan algunos países de nuestro entorno. Esta exclusividad competencial, directamente atribuida por la Constitución, y no debe ser olvidada tanto al analizar la doctrina de el Tribunal de Estrasburgo, que se elabora sobre un modelo en el que la autorización jurisdiccional no es imprescindible y que en determinadas sentencias analiza supuestos concretos en los que la intervención telefónica y había sido decretada directamente por las autoridades gubernativas (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978, referida a la ordenamiento jurídico alemán, caso Malone, sentencia de 27 de octubre de 1983 y caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997, referidas ambas al ordenamiento jurídico inglés), como al revisar "a posteriori" las resoluciones adoptadas por los Jueces de Instrucción constitucionalmente competentes, eludiendo la tentación de que con la cobertura del control supuestamente externo de la concurrencia de los presupuestos habilitantes o de la calidad o amplitud de la motivación, se extreme el ardor revisor y se alcance a suplantar las facultades de ponderación en el supuesto concreto de que los valores constitucionales en juego que, por mandato constitucional, corresponden al Juez del caso». 264.

Requisitos de legalidad constitucional.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1012/2006, de 19 octubre, afirma que «así, y como dijimos en la Sentencia del Tribunal Supremo 345/2003, de 11 de marzo, la intervención telefónica, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida. Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes: a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas. d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia. e) Es una medida temporal, el propio artículo 579-3º fija el período de tres

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meses, sin perjuicio de prórroga. f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del artículo 18-2 de la Constitución Española que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 239/99 de 20 de diciembre. g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal». La totalidad de estos requisitos y exigencias constitucionales han sido incorporadas a nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal como consecuencia de su reforma operada por la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, que ha introducido los artículos 588 bis a) a 588 bis k) para regular las disposiciones comunes a todas las diligencias de investigación tecnológica y los artículos 588 ter a) a 588 ter m), referidos exclusivamente a la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas. 265.

Requisitos exigidos por la jurisprudencia.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar) expone que «como hemos declarado en Sentencia 1154/2005, de 17 de octubre (y también en Sentencia 343/2003, de 7 de marzo), los requisitos, ya muy reiterados, que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1) La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2) La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 1994). 3) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 junio 1992). 4) La proporcio-

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nalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (Sentencia de 20 mayo 1994). 5) La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas: la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3.º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (Sentencia de 9 mayo 1994). 6) La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio 1992 y Sentencia de 20 mayo 1994). 7) La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (Sentencia de 25 junio 1993). 8) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (Sentencia de 18 abril 1994). 9) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste (Sentencias de 25 junio 1993 y 25 marzo 1994). 10) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencias de 18 abril, 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994), si bien esta Sala Casacional, permite la motivación por remisión al escrito de solicitud de la policía judicial. 11) La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención (Sentencia de 18 abril 1994)» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1996 y 157/2003, de 5 de febrero). Resulta muy interesante la Sentencia del Tribunal Supremo 1395/2003, de 3 de noviembre, en la que se hace una síntesis de la doctrina y de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la adopción de esta medida, con cita de numerosa doctrina del Tribunal Constitucional, como las sentencias 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril, y 181/1995, de 11 de diciembre, y del propio Tribunal Supremo, como las sentencias 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de

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10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio. Finalmente, y por su concreción, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo 1186/2006, de 1 diciembre, que señala como requisitos genéricos necesarios para la adopción de esta medida, los siguientes: «a) exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación. b) Adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad. c) Respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar. d) Excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible. e) extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas. f) Expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial. g) Control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 957/2005, de 18 julio y, realizando un interesante compendio de toda la jurisprudencia anterior, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 593/2012, de 18 de abril (ponente Conde-Pumpido Tourón). 266.

Elementos que debe contener la resolución judicial habilitante.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1109/2006, de 16 noviembre, establece que «hemos declarado que en la resolución que habilita la intervención telefónica ha de resultar 1) los hechos investigados, o al menos, la parte de ellos respecto de los que es precisa la medida judicial; 2) la calificación jurídica de dichos hechos, esto es, el delito de que se trata. Sólo cabe la adopción de la medida cuando la investigación sea por un delito grave; 3) la imputación de dichos hechos y delito a la persona a quien se refiere la escucha; 4) la exteriorización de los indicios que el Juez ha de tener tanto sobre la persona como sobre el acaecimiento de los hechos constitutivos de delito; 5) el teléfono (o teléfonos) respecto del que se acuerda someter a escucha; 6) la relación entre el teléfono (o teléfonos) y las personas citadas en el anterior apartado 3), es decir, con las personas a quien se les imputa el delito grave: 7) el tiempo que habrá de durar la escucha, esto es, el plazo máximo de la intervención; 8) el período (o períodos) en los que se le debe dar cuenta al Juez del desarrollo de la escucha y de los resultados que se vayan obteniendo; 9) la persona o autoridad que solicita la medida o si se acuerda de oficio; 10) la persona o autoridad que llevará a cabo la intervención telefónica».

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267.

Proporcionalidad de la medida.

Acerca del alance del principio de proporcionalidad que debe presidir toda medida de intervención telefónica, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 309/2010, de 31 de marzo (ponente, Manuel Marchena Gómez), señala que «tampoco existió quiebra de los principios de proporcionalidad o necesariedad. Antes al contrario, se cumplieron todas y cada una de las exigencias impuestas por la jurisprudencia constitucional y de esta Sala en el momento de resolver acerca de la legitimidad de la injerencia. En efecto, hemos dicho en numerosos pronunciamientos —de los que representan un ejemplo las SSTS 231/2009, 5 de marzo y 1419/2004, 1 de diciembre y la STC 253/2006, 11 de septiembre— que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar». Esa proporcionalidad estará siempre presente en delitos como el tráfico de drogas, en atención a su gravedad, y así lo establece la sentencia del Tribunal Supremo núm. 203/2015, de 10 de marzo (ponente Julián Sánchez Melgar), cuando señala que «frente a ello cabe señalar que el juicio de proporcionalidad, en el sentido de una comparación entre el sacrificio del derecho fundamental y la investigación de un delito grave, cabe suponerlo afirmativamente cuando de un delito contra la salud pública se trata en cantidad de notoria importancia y con la segura intervención de una sólida organización criminal». Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por LO 13/2015, de 5 de octubre, se ha introducido un catálogo cerrado de delitos en los que, por aplicación del principio de proporcionalidad, se permite el recurso a las intervenciones telefónicas (art. 588 ter a) en relación con el 579.1). Ello no obstante, la jurisprudencia hasta ahora existente en relación con el principio de proporcionalidad puede servir para interpretar y fundamentar los supuestos que puedan plantearse dudosos. 268.

Necesidad de motivación de la resolución judicial en que se acuerda.

a) Fundamento de la motivación: la motivación es necesaria para justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y hacer posible su control posterior, toda vez que por la propia finalidad de la medida, la defensa del sujeto no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida (sentencia del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4). La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de julio de 1981, en concordancia con la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recaída en el caso Klass (sentencia de 6 de septiembre de 1978), señala que la motivación de los actos limitativos de derechos fundamentales resulta indispensable para que los destinatarios conozcan las razones

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por las que su derecho se sacrificó y los intereses por los que se sacrificó, y la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 1989, afirma que sólo la fundamentación permitirá apreciar y controlar la razón que justificó el sacrificio del derecho fundamental, lo que supone la necesidad de poner en conocimiento del afectado la existencia de la medida, una vez levantado el secreto de las actuaciones. En el mismo sentido, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo 1129/2006, de 15 de noviembre. La reforma operada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal por la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, impone ahora la necesidad de que la intervención telefónica sea acordada mediante auto motivado, oído el Ministerio Fiscal y dictado en el plazo máximo de veinticuatro horas desde que se presente la solicitud (artículo 588 bis c)). Igualmente, el artículo 588 bis e) exige auto motivado para la prórroga de la medida. b) Contenido de la motivación. Al contenido de la motivación del auto de intervención telefónica se venían refiriendo numerosas resoluciones de nuestros tribunales, entre las que podemos destacar las sentencias del Tribunal Constitucional 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 3; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4). Tras la de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal por la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, el artículo 588 bis c) enumera taxativamente los extremos que deberá contener la resolución que autorice la intromisión en el derecho fundamental, recogiendo en buena medida las exigencias que ya venía proclamando la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias mencionadas. c) Exigencia de menor motivación en los primeros momentos. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 719/2013, de 9 de octubre, señala que «constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre, núm. 1018/1999, de 30 de septiembre, núm. 1060/2003, de 21 de julio, núm. 248/2012, de 12 de abril, núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril, entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1202/2006, de 23 noviembre, hace referencia a la menor exigencia de motivación que se produce en los primeros momentos de una investigación, al señalar que «sin que pueda olvidarse

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que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada. Lo que se acaba de exponer en modo alguno significa que la injerencia en un derecho constitucional, cuyo amparo está encomendado a los Jueces de Instrucción, pueda justificarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos (TEDH Caso Klass), o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional(Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1999, de 5 de abril). Se trata, por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 5 de junio de 1992, caso Lüdi); en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procesamiento (Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1999, de 4 de abril, 299/2000, de 11 de diciembre, 138/2001, de 17 de julio y 167/2002, de 18 de septiembre». d) Motivación por remisión: Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (SSTC 123/1997, de 1 de julio, 165/2005, de 20 de junio, 261/2005, de 24 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre, entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997, 14 de abril y 27 de noviembre de 1998, 19 de mayo del 2000, 11 de mayo de 2001, 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004, 13 y 20 de junio de 2006, 9 de abril de 2007, 248/2012, de 12 de abril y 492/2012, de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 248/2012, de 12 de abril). La motivación por remisión, sin embargo, no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente (STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril). Ello no obstante, la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención (STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (STC 72/2010, de 18 de octubre), habiendo señalado la sentencia del Tribunal Supremo núm. 722/2012, de 2 de octubre que resulta, además, redundante, en muchas ocasiones, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especial-

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mente relevantes (STS núm. 722/2012, de 2 de octubre) (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 745/2015, de 23 de noviembre, ponente, Conde Pumpido). A la motivación por remisión a la solicitud del Ministerio Fiscal se refiere la sentencia Tribunal Supremo núm. 291/2012, de 26 de abril (ponente, Conde-Pumpido Tourón). e) Extensión de la motivación. Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 28 de noviembre de 1996 señalan que la motivación exige que el justiciable conozca las razones de las decisiones judiciales, pero no es exigible una extensión determinada, no estando obligado el Juez o Tribunal a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente con expresar las razones que justifiquen lo resuelto. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1592/2003, de 25 de noviembre. f) Uso de formularios: aunque su uso no es aconsejable, tampoco invalida la resolución adoptada, como así recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1999 cuando dice que «en relación con la utilización de modelos impresos, para configurar previamente el fundamento jurídico de la resolución habilitadora de las escuchas telefónicas, la línea jurisprudencial que representa la mayoría de esta Sala, se ha decantado por su permisividad, si bien no es ocioso recomendar que se añadan razonamientos "ad hoc" con objeto de individualizar cada una de las resoluciones adoptadas» (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2000). g) Falta de motivación en la resolución acordando la prórroga de la intervención: la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1994, señala que «la intervención judicial en la concesión de las prórrogas por simples providencias inmotivadas pone a salvo de vicios constitucionales la decisión de invadir la esfera de la intimidad personal, por lo que no podría entrar en juego la contaminación en cadena derivada de las previsiones del artículo 11.1 LOPJ, que da rango legislativo al principio encarnado en la teoría de los frutos del árbol prohibido». h) Motivación en los casos de extensión de la intervención a nuevos teléfonos utilizados por el investigado. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 661/2013, de 15 de julio (ponente Antonio del Moral García), señala que «cuando una persona está sometida a investigación fundadamente y se ha acordado la intervención de alguno de sus teléfonos, la intervención de una nueva línea que se descubre usada también por tal persona, no es necesario más razonamiento que esa constatación. No es preciso cada vez volver a reproducir los indicios que fundaron la primera intervención o que han determinado las prórrogas». En el mismo sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 912/2016, de 1 de diciembre (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre) que «bien entendido —como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5— que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que

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inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del período inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada». i) La insuficiente motivación no tiene por qué producir la nulidad de la prueba refleja. La sentencia del Tribunal Supremo 511/2015, de 21 de julio (ponente, Conde-Pumpido Tourón) afirma que «desde una perspectiva externa no nos encontramos ante una intervención telefónica llevada a cabo sin resolución judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en la que la expresión de sus fundamentos justificativos ha sido declarada insuficiente, por lo que la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha, según la doctrina del Tribunal Constitucional, sin que resulte necesario extender la prohibición de valoración a la totalidad de las pruebas derivadas siempre que se aprecie alguna causa jurídica de desconexión constitucionalmente admisible. [...] Lo cierto es que la extensión otorgada por la doctrina constitucional a la prueba inconstitucional, por ejemplo la calificación de inconstitucional de una actividad probatoria por razones formales (prórroga por providencia de una intervención telefónica, aun siendo evidente que subsistía la motivación que determinó la intervención), fue lo que condujo a la apreciación de que en estos supuestos podría resultar desproporcionada la aplicación absoluta de la regla de exclusión de toda la prueba derivada, llevando a la necesidad de establecer distinciones entre unas vulneraciones (las que ponen en cuestión el propio derecho fundamental) y otras consideradas menos relevantes (las acordadas judicialmente con déficit de motivación), conduciendo finalmente a la doctrina de la conexión de antijuridicidad. El que mucho abarca, poco aprieta». 269.

Necesidad de que existan sospechas con fundamento en datos objetivos.

a) Concepto de indicios: señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 153/2015, de 18 de marzo (ponente Joaquín Giménez García) que «los indicios se piden para justificar el sacrificio del derecho fundamental a la privacidad de las conversaciones pero no constituyen ni se equiparan al concepto de indicios que se utiliza en el art. 384 LECr. El "indicio racional de criminalidad" al que se refiere el art. 384 de la LECr. para el procesamiento que constituye un "juicio de probabilidad" sobre

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el delito ya investigado, y sobre la implicación de la persona procesada en él. Es en definitiva un juicio provisional de inculpación que descansa sobre la totalidad de la encuesta judicial ya efectuada. En el caso de la petición de intervención telefónica se está en una fase muy anterior, pues la investigación judicial prácticamente no ha empezado, por tanto los "indicios" justificadores de la petición de intención, se sitúan, como con reiteración ha dicho tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional en una zona intermedia "...son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento...". De la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a esta cuestión, retenemos de la STC 26/2010 (reiterada en la 72/2010) de 27 de abril el siguiente párrafo: "...La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar el de ser accesibles a terceros, sin lo que serían susceptibles de control, y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona...". En términos análogos STC 145/2014. De esta Sala se pueden citar las SSTS 933/2009, 395/2010, 895/2010 o 1057/2010, así como las en ellas citadas». b) La sospecha como indicio. Establece la sentencia del Tribunal Supremo núm. 373/2016, de 3 de marzo (ponente, Palomo del Arco) que «no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez —y éste debe exigirla— su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 913/2016, de 2 de diciembre (ponente, Palomo del Arco)). c) Necesidad de los indicios. No cabe desvelar el secreto de las comunicaciones para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva como así señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 44/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, FJ 8). Para determinar si se ha vulnerado o no el derecho al secreto de las comunicaciones, será preciso establecer la relación entre el delito investigado y los usuarios de los teléfonos móviles intervenidos, individualizando los datos que hayan llevado a centrar las sospechas en ellos, y a la vista de esto, analizar si ha existido fundamento objetivo que justifique la adopción de la medida limitativa (en este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4).

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d) Naturaleza de los indicios. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1129/2006, de 15 noviembre, que «tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (Sentencia del Tribunal Constitucional 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 caso Klass y de 15 de junio de 1992 caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" (artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o "indicios de responsabilidad criminal" (artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) (Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)». (Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre). La sentencia del Tribunal Supremo núm. 203/2015, de 10 de marzo (ponente, Sánchez Melgar), señala que «pero los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento. No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza". Eso es lo que parece reclamar en este caso la decisión de la Audiencia de la que legítimamente discrepa el Fiscal cuyos argumentos —adelantémoslo ya— nos parecen persuasivos. No se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez —y éste debe exigirla— su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la

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intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad. [...] "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (SSTC 171/99, 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito». e) Necesidad de exteriorizar los indicios: señala el auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 que «los indicios racionales de criminalidad son indicadores o señas que, apreciados judicialmente permiten descubrir o atisbar sin la seguridad de la plenitud probatoria, pero con la firmeza que proporciona la sospecha fundada, la responsabilidad criminal de la persona en relación con el hecho objeto de investigación a través de la interceptación telefónica, siendo obligación del Juez exteriorizar cuál es el indicio o los indicios porque, si no lo hace, de nada valdría la exigencia legal de su existencia que ha de producirse antes de la decisión y no después». f) Requisitos de las sospechas: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2002 que «la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. [...] Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (sentencias del TEDH de 6 de septiembre de 1978 —caso Klass— y de 5 de junio de 1992 —caso Ludí—) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal) o indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal) (citándose además las sentencias del Tribunal Constitucional 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 octubre, FJ 4). g) Necesidad de valorar los indicios en conjunto. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 373/2016, de 3 de mayo (ponente, Palomo del Arco), señala que «obviamente, en su ponderación global; el análisis de la idoneidad de la información

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policial para alzar las barreras de protección que el art. 18.3 de la CE reconoce a todo ciudadano, ha de ser valorado de forma conjunta, en su integridad, sin desmenuzar todos y cada uno de los indicios de delito. La aceptación o rechazo del auto de intervención de comunicaciones, no puede obtenerse pues, a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial de todos y cada uno de los indicios de los que se dispone, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios, sino que hay que atender a la cadena lógica de informaciones e indicios conjuntamente considerados para valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial. La STS núm. 77/2014, de 11 de febrero y las que allí se citan (SSTS 744/2013, 14 de octubre; 593/2009, 8 de junio; y 527/2009, 27 de mayo) señalan que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio (STS 631/2013, de 7 de junio)». h) Entidad de las sospechas: la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1998, viene a establecer que «las sospechas requeridas para que pueda ser procedente la interceptación de las conservaciones telefónicas no deben alcanzar el grado de indicio racional de criminalidad contra determinada persona, porque ello únicamente es preciso para procesar a una persona —artículo 384 Ley de Enjuiciamiento Criminal—, llegando a precisarse por la jurisprudencia que si no se cuestiona la legalidad del conocimiento de la policía de los elementos que justifican la sospecha, no cabe considerar infringido el art. 120.3 Constitución Española» (Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de mayo de 1996). La Sentencia del Tribunal Supremo 812/2006, de 19 julio, afirma que «lo exigible en esta fase no es, desde luego, la aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional (sentencia núm. 167/2002), cuando en la solicitud de intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación"».

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i) La nulidad de la intervención por no existir suficientes indicios, puede no extenderse a la prueba refleja. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 811/2012, de 30 de octubre (ponente, Cándido Conde-Pumpido Tourón) que «aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 927/2012, de 27 de noviembre (ponente Monterde Ferrer), incide en la misma idea señalando que «desde esta resolución (STC 81/98) conviene destacar que el Tribunal Constitucional considera que cuando, desde la perspectiva interna, la infracción constitucional radica en la falta de expresión parcial del presupuesto legitimador de la injerencia en el derecho fundamental, y en consecuencia no consta que dicho presupuesto no concurriese íntegramente en la realidad y, por lo tanto, que la injerencia no hubiese podido llevarse a cabo respetando todas las exigencias constitucionales inherentes a la intervención de las comunicaciones telefónicas, la valoración de la prueba refleja practicada no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si se aprecia la concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad (en el caso enjuiciado por el Tribunal Constitucional, el descubrimiento inevitable, es decir que la ocupación de la droga se hubiera obtenido, también, razonablemente, sin la vulneración del derecho). Al mismo tiempo, desde la perspectiva externa, aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas». j) La necesidad de investigar un delito grave, por sí sola, no es indicio. La Sentencia del Tribunal Supremo 812/2006, de 19 julio, afirma que «abundando todavía más en el análisis, la alta instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que "el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa". Es decir, ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones telefónicas ni, obvia-

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mente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo, teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener, por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada —necesaria—, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva del ámbito del derecho fundamental del artículo 18.3 de la Constitución Española . Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de éstos». k) El Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos sino simplemente a ponderar su verosimilitud. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 203/2015, de 10 de marzo (ponente, Julián Sánchez Melgar), precisa que «naturalmente, no pueden utilizarse datos que no consten en tales oficios, pero tampoco puede exigirse verificaciones añadidas a lo expuesto en el oficio policial; podrán solicitarse nuevos datos, dictando una resolución judicial para que se amplíen los elementos indiciarios expuestos, pero no puede exigirse prueba de los que allí figuran, puesto que de las afirmaciones que consten en el informe policial ha de partir el juez para verificar el juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad». En el mismo sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 263/2003, de 19 de febrero que «el Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2000)» (en el mismo sentido, SSTS 246/2014, de 2 de abril, ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, 834/2015, de 23 de diciembre, ponente Monterde Ferrer y 913/2016, de 2 de diciembre, ponente, Palomo del Arco). l) La valoración de los indicios debe hacerse «ex ante». Señala la sentencia del Tribunal Supremo 719/2013, de 9 de octubre (ponente, Conde Pumpido Tourón) que la validez y legitimidad del auto ha de realizarse mediante un juicio «ex ante», en el doble sentido de que no pueden utilizarse resultados probatorios posteriores para legitimar una resolución inmotivada, pero tampoco se priva de legitimación una resolución debidamente motivada por el hecho de que alguno de los indicios

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valorados inicialmente se desvirtúe posteriormente. En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 203/2015, de 10 de marzo, ponente Sánchez Melgar, señala que «El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante (SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre)». m) La inexistencia de datos verificables impide la adopción de la medida. La sentencia del Tribunal Supremo 1542/2002, de 24 de septiembre señala que «Un análisis de las actuaciones pone de manifiesto que al folio 1 se encuentra el oficio policial de 13 de septiembre de 1994 en el que se solicita la intervención del n.o de teléfono 30.04.33 del que es titular Crisanto González Tornero y del que se afirma que: a) Se señala como uno de los mayores distribuidores de substancias estupefacientes en la barriada del Hotel Suárez. b) Carece de medios de vida reconocidos. c) Lleva un elevado tren de vida, haciendo uso de varios vehículos, caballos, e incluso al parecer habría adquirido recientemente un quiosco, puesto a nombre de terceras personas por el que, supuestamente, ha pagado siete millones de ptas. Prácticamente todo el escrito se integra por una serie de generalizaciones tópicas sin concreción ni detalle alguno y lo único que acreditan es la inexistencia de una labor investigadora previa que justifique la necesidad de seguir investigando. Hay una total inexistencia de datos, no se ofrecen "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere la doctrina constitucional citada —entre otras Sentencia del Tribunal Constitucional 166/99— ni los indicios en los términos exigidos en los párrafos 1º y 2º del artículo 579 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Más bien se está en intuiciones o juicios de certeza efectuados en sede policial, con olvido de que lo que tiene que facilitar la policía son datos verificables y acreditativos de la doble posibilidad de existencia de delito y de implicación de la persona concernida, y de que para seguir profundizando en la investigación se precisa la utilización de este medio excepcional. Consecuencia de lo expuesto, es que la autorización judicial, carece de fundamento, no tanto porque se remita en su fundamentación al oficio policial, lo que es posible —Sentencias del Tribunal Constitucional 200/97, 49/97, 139/99 y 239/99— sino porque al carecer el oficio de datos verificables, la motivación por remisión queda viciada del mismo defecto y en definitiva se degrada a un corolario necesario de solicitud policial de forma acrítica y prácticamente rutinaria —Sentencia del Tribunal Supremo 1467/2002 de 12 de septiembre— que lo único que acredita es la inexistencia de un control judicial acreedor de tal nombre». n) Las informaciones confidenciales como indicios. Una información anónima, por sí sola, no puede considerarse indicio suficiente para fundamentar la medida y, en este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 263/2003, de 19 de febrero que «al respecto debemos significar que ninguna tacha de ilicitud cabe oponer a que la Policía utilice fuentes confidenciales para recabar información que abran el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (artículo 126 de la Constitución Española). Pero la noticia confidencial no es suficiente ni como prueba valorable en el

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proceso judicial, ni como dato para justificar por sí sola, como único indicio, la restricción de los derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución. La noticia confidencial recibida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, podrá servir de base para practicar las investigaciones necesarias a fin de confirmarla mínimamente, con el objeto de aportar a la autoridad judicial algo más que la mera información confidencial al solicitar la intervención telefónica del ciudadano o cualquier otra medida que lesione los derechos fundamentales o las libertades básicas del individuo, pero, por sí sola, la información del confidente anónimo no puede justificar la lesión de esos derechos y libertades cuando no venga respaldada por una mínima confirmación posterior. Así lo ha declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia de 10 de abril de 2001 y las que en ella se citan, tal como las de 4 de marzo de 1999 y 26 de septiembre de 1997, en la que se insiste en afirmar que la confidencia como indicio directo y único carece de aptitud para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales salvo excepcionales supuestos de estado de necesidad». (En los mismos términos, las SSTS núm. 1186/2006, de 1 diciembre, 246/2014, de 2 de abril y 203/2015, de 10 de marzo). La información confidencial, sin embargo, unida a otros indicios, sí puede dotar de fundamento a una medida de intervención telefónica y, en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 975/2012, de 20 de marzo (ponente, Antonio del Moral García), que «esas informaciones confidenciales pueden sumarse al resto de indicios recabados durante esa investigación que confirmen su fiabilidad. Algunas conductas externas pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Su valoración será ambivalente (signos externos de nivel económico, maniobras aparentemente evasivas en la conducción). Pero cuando confluyen varias y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con las informaciones confidenciales que la policía relata haber recibido, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación. Mantener relaciones con una persona con antecedentes policiales por tráfico de drogas, o trabajar en un línea aérea son datos inaptos para determinar una injerencia como la aquí examinada. Pero si esa persona antes ha sido señalada por una fuente confidencial como alguien que está valiéndose de su profesión para introducir droga, cobran una nueva dimensión». Ver también la sentencia del Tribunal Supremo 654/2013, de 26 de junio (ponente, Del Moral García). o) Indicios proporcionados por policías extranjeras. Cuando los datos objetivos valorables como indicios son proporcionados a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad españoles por cuerpos policiales extranjeros, no es preciso acreditar la fuente de conocimiento de la policía extranjera, bastando con una mínima comprobación de tales datos por la unidad policial española y, en este sentido, señala la STS 251/2014, de 13 de abril (ponente Juan Antonio Rico Fernández) que «cuando estas fuentes de conocimiento externo de la solicitud de nuestros servicios policiales proceden, como en este caso, de investigaciones legalmente practicadas por servicios policiales

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extranjeros, afirma la STS 635/2012 de 17 de julio, que cita también la sentencia recurrida "se debe consignar en la solicitud, además de las investigaciones internas de corroboración que se hayan podido practicar, la totalidad de los datos que los servicios policiales del país de procedencia de la droga hayan proporcionado, cuya fiabilidad debe ser valorada por el propio Juez Instructor en función de: 1º) Los datos objetivos existentes y su concreción, 2º) Los cauces oficiales de recepción y verificación de la información, 3º) Las posibilidades de confirmación interna de los aspectos periféricos de la investigación, 4º) La verosimilitud de la información y 5º) Sus propias normas de experiencia". Como dijo la STS 884/2012, de 12 de noviembre, "cuando servicios de información extranjeros proporcionan datos a las fuerzas y cuerpos de seguridad españoles, la exigencia de que la fuente de conocimiento precise también sus propias fuentes de conocimiento, no se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Lo decisivo, además de la constancia oficial, no necesariamente documentada, de que esa comunicación se produjo, es que el intercambio de datos sirva para lo que puede servir, esto es, para desencadenar una investigación llamada a proporcionar a los Tribunales españoles los medios de prueba precisos para el enjuiciamiento de los hecho"» (en el mismo sentido, las SSTS 795/2014, de 20 de noviembre, ponente Andrés Palomo del Arco, 445/2014, de 29 de mayo, ponente Ferrer García, y 751/2012, de 28 de septiembre, ponente Marchena Gómez). En el caso de indicios proporcionados por policías extranjeras, no afecta a la validez de la medida la falta de incorporación documental al procedimiento del informe originario remitido por esa policía extranjera, señalando la sentencia del Tribunal Supremo núm. 575/2013, de 28 de junio que «el motivo pone el acento en la falta de referencia documentada al oficio en el que se contenía la información proporcionada por la DEA. De esta ausencia de constatación documental, se derivaría una grieta estructural en la validez de la prueba. Sin embargo, esta línea argumental ya ha sido atendida por esta Sala en precedentes referidos a la falta de incorporación de ese oficio a la petición de una intervención telefónica. Carece de importancia —decíamos en la STS 712/2012, 26 de septiembre— que el oficio inicial de la DEA no fuera unido a las actuaciones, y que tampoco tomara conocimiento de la información en él contenida, de manera directa, el Juez de instrucción, sino a través de la información que la policía española facilitó cumplida y pormenorizadamente. Y es que la actividad descrita en su conjunto se apoya en el principio de reciprocidad y cooperación internacional entre instituciones, también las policiales, que necesariamente lleva a que el funcionamiento de esta colaboración se desenvuelva inspirada por el principio de confianza, tanto en los medios y en las formas utilizadas en la investigación como en los resultados obtenidos y en la fiabilidad de las informaciones facilitadas, máxime teniendo en cuenta la fuente de procedencia en el presente caso». Finalmente, cabe destacar que la información proporcionada por las policías extranjeras, se mueve en el ámbito de la cooperación policial y, en consecuencia,

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no le son aplicables los convenios internacionales vigentes en materia de cooperación judicial y, en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 207/2012, de 12 de marzo (ponente, Jorge Barreiro) que «la parte recurrente se queja de que el contacto entre el agente del SOCA y la policía española y el intercambio de información no se ajustó al art. 7 del Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 29 de mayo de 2000, porque no se ha explicado el origen de esos datos y la forma de su obtención, impidiendo a la defensa un control sobre la fuente de la información. Tampoco se habría supervisado por la Audiencia Nacional la cumplimentación de la legalidad procesal extranjera en el conocimiento de los dos números de teléfonos cuya intervención se solicitaba en el oficio policial (folios 6 y 7 del sumario). Y además alega que se tuvo oculta la nota en el proceso penal hasta el 11 de octubre de 2010, fecha en que quedó unida a la causa (folio 4.017 del rollo de Sala), y ello a pesar de que se trataba de una nota confidencial que tenía que ser de uso exclusivo policial y que no debía ser utilizada en procedimientos de carácter judicial, salvo autorización expresa, según se dice en el encabezamiento de la nota. Por todo lo cual, se solicita la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas derivadas de las mismas (art. 11 de LOPJ). La impugnación carece de fundamento, toda vez que la nota informativa aportada por la agencia británica a la policía española, nota que da origen al oficio de la UDYCO solicitando la intervención telefónica, procede de un servicio policial oficial extranjero y se remite en el marco propio de la colaboración de las policías de ambos países contra el tráfico de drogas ejecutado por organizaciones que operan en el ámbito internacional. La referencia que hace la parte a la conculcación del Convenio de Asistencia judicial de 29 de mayo del año 2000 olvida que ese Convenio tiene su órbita natural de aplicación en el marco judicial más que en el policial, y la queja relativa a que la nota no tendría que haberse incorporado al proceso penal por prohibirlo expresamente el propio encabezamiento del documento, más que vulnerar los derechos fundamentales del acusado los tutela, ya que se puso en conocimiento de todas las partes el escrito de la agencia policial británica, con lo cual conocieron el origen de la actuación de la policía española y tuvieron por tanto la posibilidad de cuestionarlo y contradecirlo». p) Denuncia de un particular. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 684/2016, de 26 de julio (ponente, Llarena Conde) señala que «en aquellos supuestos en los que los indicios de la eventual comisión del hecho delictivo y de su conexión con determinadas personas, no son extraídos de manera directa por los órganos policiales, sino que son facilitados por un denunciante, cuya motivación no puede ser evaluada inicialmente, se impone el despliegue de una actividad que corrobore la verosimilitud de la imputación, antes de adoptar cualquier decisión judicial ingerente». q) Algunos indicios en particular. — Declaración de un detenido. Señala la STS 291/2010, de 24 de marzo (ponente Joaquín Delgado García), que «conforme a nuestra experiencia de otros

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muchos casos semejantes podemos afirmar que en pocos como en este aparecen con mayor claridad esos indicios exigidos por el citado art. 579.2 y 3 LECr y la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala. En efecto, hubo un acto de aprehensión de cocaína en el aeropuerto de Barajas el 15.1.2006 sobre el cual se practicaron las correspondientes actuaciones policiales y judiciales, con procesamiento de la persona que traía la sustancia estupefaciente en una maleta. Al declarar la procesada en el juzgado dijo, unos dos meses después de su detención, que quería colaborar con la Administración de Justicia, dando entonces los datos de una persona que le había entregado la droga en Santo Domingo, así como un número de teléfono correspondiente a quien debía recibir la cocaína. Se ofició a la policía para que investigase al respecto. Contestó esta sobre la identificación de tal persona; pero con relación al n.o de teléfono dijo que nada se podía hacer si no se oficiaba a Vodafone para su intervención. Había pues indicios evidentes de una actividad criminal sobre un delito grave, como lo son los de tráfico de sustancias estupefacientes, y de que el usuario de dicho teléfono se valía del mismo para su comportamiento delictivo». — Antecedentes penales. La sentencia del Tribunal Supremo 58/2016, de 4 de febrero (ponente, Giménez García) dice que «la segunda reflexión es que nadie puede ser condenado por su pasado histórico-penal. Estamos en el Derecho Penal del hecho, no en el derecho penal de autor, incompatible con los postulados del Estado de Derecho. Ahora bien, no puede negarse que ante el hecho indubitado de la presencia del recurrente en el "DIRECCION000" en la situación descrita, la falta de toda explicación plausible, tal antecedente penal opera como dato que en unión con el resto refuerza la verdadera naturaleza de la actividad desarrollada por el recurrente». — Antecedentes policiales. Como establece la STS núm. 575/2013, de 28 de junio (ponente, Manuel Marchena Gómez), «los antecedentes policiales sólo tienen el valor que se deriva de su propia naturaleza. Se trata de un dato personal que agota su significado en la constatación de que la persona a la que afectan fue objeto de una investigación policial. No pueden, desde luego, reemplazar el valor de una sentencia condenatoria. Dejan incólume, claro es, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Pero reflejan una realidad que no puede ser cuestionada, a saber, que un determinado ciudadano fue denunciado y, en su caso, investigado por un hecho que inicialmente reunía los elementos propios de un tipo penal. Y de eso —sólo de eso— es de lo que informa la Policía cuando refleja esos antecedentes. Es indudable que, por sí solos, no deberían ser suficientes para validar la entrada de los poderes públicos en el espacio de exclusión definido por cada ciudadano. Pero también es cierto que esa información, cuando va completada por otros datos objetivos, idóneos para dibujar un cuadro indiciario suficiente, puede ser válida para legitimar la medida limitativa de los derechos fundamentales» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 575/2013, de 28 de junio).

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— Informaciones confidenciales mínimamente comprobadas. Establece la STS núm. 203/2015, de 10 de marzo (ponente, Julián Sánchez Melgar), que «estamos conformes con el Ministerio Fiscal cuando sugiere que es suficiente una confidencia y la comprobación subsiguiente de alguno de sus extremos para proceder a acordar una intervención telefónica. Y en su apoyo cita la STS de 23 de marzo de 2010, al señalar que: "Hay que partir de que la autorización que se solicita es para investigar; más exactamente para seguir investigando, por lo que si se estuviera en el conocimiento de todos los detalles, obviamente no procedería por superfluo, tal medio de investigación". Y más adelante: "Si hemos dicho que una confidencia puede justificar una investigación policial —SSTS de 23 de diciembre de 2009, 121/2010 de 12 de febrero, o 157/2010 de 5 de febrero—, con mayor motivo, cuando en el marco de la normal colaboración entre policías de diversos países se facilitan datos sobre posibles hechos delictivos, y máxime, cuando se trata de tráfico de drogas a gran escala resulta obvio que la policía que recibe los datos puede y debe iniciar una investigación, y esto fue lo que ocurrió aquí"». — Información confidencial en casos excepcionales. Señala la STS núm. 246/2014, de 2 de abril (ponente, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), que «en relación a las noticias confidenciales la Sala 2ª TS (ss. entre otras 1047/2007, de 17-12; 534/2009, de 1-6; 834/2009, de 16-7 1183/2009, de 1-12; 457/2010, de 25-5, que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de septiembre de 1990). Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc., así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas».

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— Cambio de teléfonos móviles. La STS 9/2010, de 22 de enero (ponente, Julián Sánchez Melgar) establece que «consta en la causa un oficio de carácter policial, que lleva fecha de 25 de abril de 2005, suscrito por el Comisario Jefe Provincial, del Cuerpo Nacional de Policía, de Burgos, en donde se pone de manifiesto que en el contexto de las investigaciones del Grupo de Estupefacientes adscrito a la misma, se ha tenido conocimiento de que Cesáreo se dedica a la venta al menudeo de drogas, principalmente cocaína, la que suministra a consumidores y a otros pequeños traficantes. De modo que se realizan gestiones para su comprobación, y tras las vigilancias oportunas, de las que se da cuenta, tanto de sus desplazamientos como de su domicilio, se ha podido acreditar de forma policial que asisten a su casa numerosos consumidores, los cuales permanecen en tal vivienda un breve espacio de tiempo —se dice que nunca más de tres minutos—, de manera que probablemente allí se verifican los intercambios de dinero por droga. El investigado cambia frecuentemente de teléfono móvil, lo que sugiere una medida de seguridad para evitar interceptaciones, y ante la dificultad de seguir la investigación por otros medios, es por lo que se solicita la intervención del número 606.971.878, que utiliza el sospechoso». — Mantener breves contactos con consumidores. La STS 1078/2009, de 5 de noviembre (ponente, Luciano Varela Castro), valida como indicios suficientes para la intervención telefónica que el investigado mantenga varios contactos breves con consumidores de droga, aludiendo a un oficio policial en el que «se da cuenta de investigaciones muy concretas. La actividad consistió fundamentalmente en una extensa e intensa actividad de vigilancia que llevó a los agentes a constatar comportamientos del coacusado D. Carlos que recibe en su domicilio a lo largo de los días 21, 22 y 23 de mayo y 5 de junio a varias personas que tras acceder al domicilio de aquél, tras escasos minutos salen del mismo y como en la última de dichas fechas, el citado coacusado se entrevista con un joven en la zona del Instituto a la que acude en su vehículo, observan asimismo como en varias ocasiones, en su vehículo, se dirige a diferentes bares de copas ante los cuales se detiene, subiendo al vehículo jóvenes con lo que emprende la marcha por pocos metros, tras lo cual esos jóvenes se bajan y el coacusado sigue hasta su domicilio». — Visitas de corta duración. Establece la sentencia del Tribunal Supremo núm. 940/2012, de 27 de noviembre (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca) que «aunque la noticia inicial debiera ser tratada como una confidencia, ante la falta de concreciones relativas a la identidad de los consumidores interceptados así como la no aportación de las actas de aprehensión, en realidad la policía aportaba al Juez datos objetivos, derivados de la investigación orientada a comprobar la consistencia de la noticia, que, por conocimientos derivados de la experiencia, sugerían la realización de actividades de venta de drogas, los cuales corroboraban las informaciones recibidas acerca de esa dedicación del sospechoso. Pues es razonable valorar de esa forma la reiteración de visitas de corta duración al domicilio utilizado por el sospechoso, al no constar otra alternativa igualmente razonable, en una valoración de todos los datos disponibles».

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— Contactos con personas relacionadas con el tráfico de drogas. El ATS núm. 2323/2006, de 23 de noviembre (ponente, Juan Saavedra Ruiz), señala que «los reiterados encuentros con otro de los acusados relacionado con el tráfico de drogas, las circunstancias producidas en el seno de otras diligencias en las que el recurrente pide entrevistarse con el instructor para facilitar datos de una organización dedicada al tráfico de drogas, los reiterados viajes que efectúa el hoy recurrente desde Marbella hasta Bilbao, que justifica diciendo que va a ver a su hijo, no obstante lo cual también se entrevista con el otro acusado y los contactos de este con otras personas relacionadas con el tráfico de drogas constituyen datos objetivos que permiten albergar sospechas fundadas de la implicación del hoy recurrente en un delito de tráfico de drogas. Por ello no puede considerarse que el auto que acuerda las intervenciones telefónicas carezca de motivación». — Inactividad laboral y alto nivel de vida. La STS 537/2008, de 12 de septiembre (ponente, Manuel Marchena Gómez), señala que «la solicitud policial incorpora un fotograma del sospechoso. Su nombre había aparecido con ocasión de la investigación de otras personas de su misma nacionalidad. Los agentes ponen en conocimiento del Juez instructor sus continuos desplazamientos a Madrid y entre las Islas Canarias, contrastando su alto nivel de vida con la ausencia de toda actividad laboral reconocida». 270.

Excepcionalidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1012/2006, de 19 octubre, establece que «de la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional». 271.

Necesariedad en la investigación de tráfico de drogas.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 3027/2012, de 26 de abril (ponente, Conde Pumpido Tourón) declara de manera genérica la concurrencia de este requisito cuando el delito que se investiga es el tráfico de drogas, señalando que «alega la parte recurrente, en tercer lugar, falta de necesidad de la intervención, por estimar que existían a disposición de la investigación otras medidas menos gravosas para los

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derechos fundamentales e igualmente útiles, alegación totalmente carente de fundamento pues la parte recurrente ni siquiera identifica cuales pudieran ser esas hipotéticas medidas. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que considera proporcionada y necesaria la utilización de intervenciones telefónicas en investigaciones por delitos de tráfico de estupefacientes como las que han justificado la intervención en el caso actual (SSTS 25 de marzo, 31 de octubre y 28 de noviembre de 1994, 11 de octubre de 1996 y 20 de febrero de 1999, entre otras)». 272.

Control judicial.

a) Alcance del control judicial. El control de la intervención telefónica por parte de la Autoridad Judicial que la ha acordado constituye uno de los requisitos esenciales para la validez de la medida, de modo tal que su inobservancia determinará la nulidad de la intromisión en el derecho fundamental. Ahora bien, ese control judicial debe ser circunscrito a sus estrictos términos, de tal modo que será suficiente con que la Autoridad Judicial que acuerda la medida cuente con un conocimiento preciso y actual del desarrollo de la misma, conocimiento que vendrá dado por una regular rendición de cuentas de la unidad policial que lleve a cabo la medida, único extremo al que se extiende la exigencia jurisprudencial del control judicial. Así, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 40/2009, de 28 de enero (ponente, Francisco Monterde Ferrer) establecía que «todas las resoluciones iban precedidas por informes policiales que relataban con precisión el resultado de la observación. En todos los autos de intervención o prórroga se indicaba la obligación de la Policía de aportar la transcripción de las conversaciones y cintas originales. En las actuaciones consta la remisión por la Policía de las transcripciones y de las cintas, así como las diligencias de recepción. Las cintas llegaban al juzgado con posterioridad a la prórroga de las intervenciones, pero ese hecho carece de trascendencia —según la jurisprudencia constitucional, ver a modo de ejemplo STC 205/2005— siempre que el Juez disponga de puntual información sobre su progreso y desarrollo, como hemos afirmado». Tras la reforma de la LECrim llevada a cabo por la LO 13/2015, de 5 de octubre, el legislador ha incorporado a nuestra ley esta doctrina jurisprudencial, al señalar ahora el artículo 588 bis g) que «la Policía Judicial informará al juez de instrucción del desarrollo y los resultados de la medida, en la forma y con la periodicidad que este determine y, en todo caso, cuando por cualquier causa se ponga fin a la misma». b) Forma de la dación de cuenta. El necesario control judicial impone que el Juez fije al cuerpo policial que participe en las escuchas telefónicas un sistema de dación de cuenta, pero no es preciso que lo reitere necesariamente cada vez que se conceda una nueva intervención o prórroga. En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 719/2013, de 9 de octubre (ponente Cándido Conde Pumpido) que «basta que el auto que acuerda inicialmente las intervenciones establezca un sistema de dación de cuenta. El hecho de que no se reitere la mención expresa del sistema de dación de cuenta en cada uno de los autos que prorrogan temporal-

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mente la intervención es irrelevante, a los efectos de la nulidad de las intervenciones, porque dicha prórroga, encomendada al mismo equipo policial que realiza las intervenciones desde el momento inicial, se concede obviamente en las mismas condiciones que las intervenciones que se vienen realizando. Cuando se amplía temporalmente una intervención ya acordada, o se extiende a otros números telefónicos, es obvio que se mantienen las mismas exigencias de dación de cuenta y control, sin necesidad de redundantes reiteraciones». c) No es necesario el cotejo. El cotejo de las conversaciones telefónicas transcritas con sus grabaciones llevado a cabo por el Letrado de la Administración de Justicia, constituye un presupuesto necesario para la introducción de las escuchas telefónicas en el acto del juicio oral mediante la lectura de sus transcripciones, pero en ningún caso integra un requisito necesario para garantizar el necesario control judicial y en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1426/2002, de 18 de julio (ponente Eduardo Moner Muñoz) que, «como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 10 noviembre de 2001, "confunde el recurrente la realización de un control judicial que el Juzgado realizó sobre las investigaciones de la Policía y la documentación que se incorpora a las actuaciones con el cotejo ...", y ello es perfectamente aplicable al caso concreto: la información policial del resultado de la intervención, como base de subsiguientes resoluciones, es suficiente, con independencia de la responsabilidad en que incurrirían si luego no se justificara al contenido de las conversaciones, y cosa distinta son los requisitos para adquirir el carácter de prueba documental, fehaciente por la intervención de fedatario en el cotejo». En parecidos términos, la STS 1949/2002, de 22 de noviembre (ponente José Ramón Soriano Soriano), señala que «realmente no es preciso la aportación de las cintas ni el cotejo de su contenido —aunque ello tuviera lugar en los días inmediatamente posteriores— si el juez dispone de suficientes antecedentes para adoptar una resolución, que normalmente se solicita con carácter de urgencia». d) No es necesaria la audición de las grabaciones. Tampoco integra la exigencia del control judicial la necesidad de que el Juez Instructor haya escuchado personalmente el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas con carácter previo a la concesión de prórrogas o nuevas intervenciones, como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 629/2011, de 23 de junio (ponente, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), «como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones

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e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 656/2015, de 10 de noviembre, ponente Soriano Soriano). e) Incumplimiento de los plazos de dación de cuenta. Aunque, como venimos señalando, el verdadero control judicial de la medida viene constituido por la dación policial de cuentas en los plazos judicialmente marcados, el incumplimiento de tales plazos no podrían nunca llegar a afectar al derecho constitucional, teniendo un simple alcance de infracción procesal y, en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 90/2010, de 5 de febrero (ponente, José Manuel Maza Martín), que «por lo que se refiere, por otra parte, al incumplimiento por los funcionarios de los plazos establecidos en la autorización judicial para aportar al Juzgado los sucesivos resultados de las "escuchas", considerados por la Audiencia como infracción del debido control, con la consecuencia de la nulidad probatoria de tales frutos obtenidos mediante la práctica de la diligencia, hemos de corregir nuevamente tal criterio, no sólo porque esas irregularidades tan sólo tendrían, en todo caso, una mera trascendencia de carácter procesal y en ningún caso constitucional, sino porque, además, constan en las actuaciones las continuadas remisiones al órgano jurisdiccional de las grabaciones obtenidas que, aunque no ajustadas a los referidos plazos, tampoco supusieron reacción alguna por parte del Juez habilitante que, en definitiva, pudo seguir en tiempo razonable la evolución de las diligencias llevadas a cabo, que es, en definitiva, la esencia de la necesidad de control por parte de la Autoridad judicial». f) Retraso en la entrega de las grabaciones al Juzgado. La sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar) expone que «en realidad, no se reprochan los indicios que tuvo en cuenta el Juzgado de Instrucción para ordenar la interceptación telefónica, vía (del entonces vigente) art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 18.3 de nuestra Carta Magna, sino un aspecto meramente formal, cual es que los soportes donde se incluyen las grabaciones no se entregasen al Juzgado en el plazo de 15 días que el Auto inicial de 11 de abril de 2013 y los sucesivos en los que se acordó la prórroga o nuevas intervenciones, expresamente así lo establecía. Se trata, pues, del mero retraso en la aportación de los soportes referidos. Por lo demás, es un hecho que éstos aparecen en las actuaciones y las partes tuvieron la oportunidad de conocer su contenido en la forma prevista. Como dice el Fiscal: el Juez Instructor tuvo puntual conocimiento del resultado de las intervenciones, al ser informado verbalmente de su contenido por los funcionarios que las practicaron, y que comparecieron en el Juzgado para instar la solicitud de nuevas intervenciones o la prórroga de las ya acordadas. Innecesario es señalar que también en los oficios en que se vertía oficialmente aquella petición, se recogían los extremos aludidos. Es claro que tal retraso, de haber existido, no consistiría, en ningún caso, en vulneración constitucional, a los efectos de las exigencias del art. 18.3 de nuestra Carta Magna. Si hubiere habido un retraso en la remisión de los soportes, tal defecto fue oportunamente subsanado, no sólo por la entrega en

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tiempo adecuado, sino por la continua facilitación de la necesaria información, sobre el desarrollo de la medida, realizada de forma verbal y escrita por los agentes encargados, al Juez de Instrucción. Como hemos dicho en STS 265/2016, de 4 de abril, en definitiva, el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio íntegra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no significa que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prórrogas no fuese efectivo. En este sentido la STS 1277/2006, de 21 de diciembre, precisó que el que las cintas se aportaran con retraso de un mes sobre el exigido por el juez, con sus transcripciones, carece de transcendencia, pues aún con ese retraso las tuvo a su disposición el Juez y las partes para ejecutar en defensa, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado». g) No es necesario que el control judicial se extienda a la depuración de las conversaciones. La sentencia del Tribunal Supremo 351/2004, de 17 de marzo señala que «el recurrente propone que sea el Juez de Instrucción quien aparte del procedimiento aquellas conversaciones que estime no tengan relación con el objeto del proceso, y al no hacerlo así y propiciar la audición de todas las cintas en el plenario se lesiona el derecho fundamental a la intimidad de las personas cuyas conversaciones fueron grabadas y el derecho de defensa, por la conversación grabada entre el recurrente y un abogado que defendía intereses. El motivo se desestima. La depuración de las conversaciones grabadas no es una función que pueda y deba realizar el Juez de instrucción. En primer lugar, porque tal actividad le llevaría un tiempo, que puede ser excesivo, e innecesario, en ocasiones, a la investigación. Sobre todo, porque esa función de depuración de las grabaciones ha de ser, en todo caso, contradictoria, pues desde la perspectiva de los intereses que se defienden en el enjuiciamiento, de acusación o de defensa, las conversaciones pueden tener un distinto contenido para cada parte procesal, por ejemplo conversaciones que no afectan propiamente al objeto del proceso penal, pero pueden tener relevancia en la acreditación de hechos periféricos o servir de corroboraciones al testimonio de las personas que depongan en el enjuiciamiento. Con relación a las grabaciones, consta que fueron transcritas por el servicio de vigilancia aduanera; que el Secretario judicial procedió al cotejo de las cintas, haciendo las observaciones sobre su contenido; que el tribunal ofreció a las partes la audición de las cintas; que en el juicio oral, se procedió a la audición de todas las cintas acordándose que la misma se realizara a puerta cerrada, para evitar la publicidad respecto al contenido de las intervenciones y en prevención de posibles lesiones a la intimidad. La actitud del tribunal de instancia fue totalmente correcta y respetuosa con el contenido esencial del derecho que se invoca en la impugnación utilizando como medio de prueba las grabaciones de las intervenciones a través de un proceso contradictorio y plenamente respetuosos con la intimidad». h) No es preciso reiterar el sistema de control judicial en las prórrogas. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 719/2013, de 9 de octubre (ponente, Conde-

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-Pumpido Tourón) señala que basta que el auto que acuerda inicialmente las intervenciones establezca un sistema de dación de cuenta. El hecho de que no se reitere la mención expresa del sistema de dación de cuenta en cada uno de los autos que prorrogan temporalmente la intervención es irrelevante, a los efectos de la nulidad de las intervenciones, porque dicha prórroga, encomendada al mismo equipo policial que realiza las intervenciones desde el momento inicial, se concede obviamente en las mismas condiciones que las intervenciones que se vienen realizando. Cuando se amplía temporalmente una intervención ya acordada, o se extiende a otros números telefónicos, es obvio que se mantienen las mismas exigencias de dación de cuenta y control, sin necesidad de redundantes reiteraciones. 273.

No es necesario identificar al usuario del teléfono.

El artículo 588 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la resolución judicial habilitante de la medida de investigación tecnológica limitativa de derechos fundamentales deberá indicar la identidad del investigado, únicamente en los casos que este resultara conocido. De esta forma se recoge la sentada doctrina jurisprudencial que venía reiterando este extremo, de la que es claro exponente la sentencia del Tribunal Supremo núm. 373/2016, de 3 de mayo (ponente, Palomo del Arco) cuando señala que «en cuanto a la intervención telefónica, en momento en el que su titular aún no es identificado, no supone una extralimitación en la injerencia; pues en autos, es la persona que en cada caso usa ese móvil, la persona que se desea investigar y sobre la que se aportan indicios de su actividad delictiva, al margen de cuál fuere su concreto nombre. En modo alguno, se trata de investigar de manera prospectiva, en solicitud aleatoria carente de sospechas sobre su usuario. En cualquier caso, la STS 48/2013, de 23 de enero, citada a su vez por la 138/2015, de 13 de marzo, declara: En efecto, el hecho de que no se aporten otros datos de identidad no puede ser, en modo alguno, obstáculo para la legitimidad de la interceptación. La jurisprudencia constitucional ha ido más allá admitiendo incluso la validez de la medida en supuestos de falta de identificación, no ya del titular, sino incluso del usuario del terminal que luego resulta interceptado. Así lo hemos declarado en numerosas ocasiones (cfr. SSTS 712/2012, 26 de septiembre; 309/2010, 31 de marzo y 493/2011, 26 de mayo, entre otras), con fundamento en la indicada jurisprudencia constitucional, de la que sentencia 150/2006, 22 de mayo, con cita de la STC 104/2006, 3 de abril, es elocuente ejemplo: "...más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido (entre las últimas, SSTC 171/1 999, de 27 de septiembre, F. 7; 138/2001, de 18 de junio, F. 5.; 184/2003, de 23 de octubre, F. 10), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones

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telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir. A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía —por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos— esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas". Incluso, recuerda la STS 659/2013, de 9 de julio, que "tiene afirmado el Tribunal Constitucional que el nombre de los titulares y de los usuarios reales de los teléfonos no resulta siempre imprescindible para que el auto pueda considerado conforme a derecho, ni tampoco ha de estimarse en todo caso relevante el error sobre el titular del teléfono o el usuario del mismo cuando la línea telefónica intervenida resulta correctamente identificada (SSTC 104/2006 y 150/2006)"» (en el mismo sentido, las SSTS 712/2012, de 26 de septiembre (ponente, Marchena Gómez) y 246/2014, de 2 de abril (ponente, Berdugo Gómez de la Torre). Igualmente se ha pronunciado la jurisprudencia acerca de la irrelevancia del error en la identificación del sujeto, señalando la sentencia del Tribunal Supremo 581/2011, de 14 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) que «la reciente STC 104/2006, de 3 de abril, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer período de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento —su número—, dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba (SSTS 518/2010 de 17.5, STC 219/2009 de 21.12, ATC 35/2010 de 9.3)». 274.

Prórrogas de las intervenciones telefónicas.

a) Contenido de la motivación en las prórrogas. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 644/2011, de 30 de junio (ponente, Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre), establece que «bien entendido —como se dice en la STS 645/2010 de 14.5— que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del período inicialmente concedido

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cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 719/2013 (ponente, Conde-Pumpido Tourón). b) La motivación se complementa con la del auto que acordó la intervención inicial. Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 3027/2012, de 26 de abril (ponente Cándido Conde Pumpido) que «la supuesta insuficiencia la localiza la parte recurrente en un auto posterior al inicial, de 14 de marzo, en el que se extiende la intervención, ya adecuadamente motivada con anterioridad, a otros dos números diferentes, dando de baja uno de los intervenidos anteriormente por inactividad. No cabe apreciar esa insuficiencia, dada la naturaleza de esta segunda resolución, que se limita a complementar la anterior y por tanto se fundamenta por remisión a la misma». c) No se exige que el Juez disponga de las transcripciones íntegras ni que proceda a la audición de las intervenciones. Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1078/2009, de 5 de noviembre (ponente, Luciano Varela Castro), que «para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales (SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4)». d) El lenguaje críptico como fundamento de la prórroga. Uno de los indicios más habituales y evidentes de actividad ilícita en los investigados y que frecuentemente viene siendo recogido como fundamento para acordar prórrogas de intervenciones telefónicas, consiste en el uso de un lenguaje críptico en las comunicaciones entre los investigados, tratando de ocultar el verdadero significado de lo que se dice a una eventual investigación judicial. A ese lenguaje críptico se refiere la sentencia del Tribunal Supremo núm. 3/2008, de 11 de enero (ponente, Carlos Granados Pérez), cuando señala que «lo mismo cabe decir de los Autos autorizando nuevas intervenciones y prórrogas de las intervenciones realizadas que se sustentan en los datos de las conversaciones con los teléfonos inicialmente intervenidos y los que lo fueron con posterioridad, recogiéndose, en las transcripciones aportadas al Juzgado, conversaciones que son reveladoras sobre la existencia de operaciones de tráfico y en las que se utilizan otros términos para ocultar dicho tráfico, como señala

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el Tribunal de instancia que destaca el lenguaje críptico de las conversaciones y típico de quienes disimulan la verdad y evitan el sujeto de la oración, con modismos, palabras confusas y simbólicas bien conocidas, por otra parte, en el ambiente policial». e) Comunicaciones en doble canal como fundamento de la prórroga. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 373/2016, de 3 de mayo (ponente (Palomo del Arco), señala que «contexto de tráfico de drogas, con conversaciones sincopadas, elusivas de datos concretos, en el que recibe Suso otra significativa llamada, desde el referido 622.929.238, Suso le pregunta cuando se ven. El otro le dice: Eh, que vienes, ¿por aquí? Suso le dice: Por donde, donde quieras tú. El otro le dice: Vale, ¿mañana entonces? y Suso le pregunta: ¿A qué hora? y su interlocutor le responde: A la una, te hablo ya el ordenador a ver si... como hacemos y Suso le responde que vale. Conversación pues, donde además de las cautelas habituales se adiciona un doble canal de comunicación para concertar el encuentro». f) La falta de resultados de la intervención no impide la prórroga. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 295/2010, de 8 de abril (ponente José Ramón Soriano Soriano), precisa que «no debe resultar extraño o paradógico, refiriéndonos ahora a la prórroga de la intervención del teléfono de Máximo, que se adopte la decisión de prolongar la escucha por no haberse obtenido hasta el momento resultado positivo, pues si las sospechas iniciales persisten y los indicios, respecto a otros sospechosos se incrementan a través de las intervenciones telefónicas, resulta de una elemental lógica prorrogar razonablemente la intervención, en tanto existan datos vigentes que apuntan a futuros contactos ilícitos con otros implicados. La tesis contraria, cual sería obtener abundantes indicios de criminalidad, determinaría el cese de la medida, por ser suficiente el material incriminatorio hasta entonces disponible». 275.

La comunicación debe ser reservada entre personas concretas, y no indiscriminada.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2001 que «con independencia de todo ello, no se produjo en el caso analizado la vulneración del derecho fundamental que se invoca, por dos razones fundamentales: a) porque el mensaje telefónico de referencia no se captó mediante una interceptación mecánica de la comunicación ni mediante un ardid engañoso del que lo escuchó, y b) porque, habiendo sido emitido el mensaje ignorando el que lo lanzaba quién era el que lo recibía, pero a sabiendas de que no era el usuario habitual del teléfono, renunciaba el primero a mantener el mensaje en secreto, pues la confidencialidad sólo cabe entre comunicantes que mutuamente se conocen. No hubo, pues, violación del secreto de la comunicación porque ésta dejó de ser reservada al ser transmitida indiscriminadamente a cualquier persona que pudiese estar al otro lado de la conexión. Naturalmente, si las frases proferidas fueron oídas sin mengua del derecho que garantiza el art. 18.3 de la Constitución Española, las deducciones que de las mismas hiciera

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el juzgador al valorar el conjunto de las pruebas no se pueden considerar vedadas por el artículo 11.1 LOPJ». 276.

Duración de la medida.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1995, considera que el plazo de la intervención telefónica no puede ser superior al establecido en el artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece un plazo de 3 meses para la observación de las comunicaciones, plazo que sin embargo puede ser prorrogado, aunque requiriendo siempre la prórroga autorización judicial (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1996). Por otro lado, el mantenimiento de la intervención por plazo superior a un mes, exige ampliar el secreto sumarial por tiempo superior al previsto por el artículo 302.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo considerado el Tribunal Constitucional esta ampliación lícita y no vulneradora del derecho a la defensa (sentencia 176/1988, de 4 de octubre). 277.

Necesidad de notificación al Ministerio Fiscal de la medida.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 146/2006, de 8 de mayo, anulaba una prórroga de intervenciones telefónicas, entre otros motivos, por falta de notificación al Ministerio Fiscal de la resolución judicial habilitante, señalando que «también ha de considerarse como un defecto constitucional en el control de la intervención la falta de notificación de los Autos de intervención al Ministerio Fiscal, que impide el control inicial de la medida (Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2000, de 16 de mayo, FJ 5) en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos (artículo 124.1 de la Constitución Española) (Sentencia del Tribunal Constitucional 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5; también, Sentencias del Tribunal Constitucional 165/2005, de 20 de junio, FJ 7; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 5). En el presente supuesto, como pone de manifiesto el escrito de alegaciones del Fiscal ante el Tribunal Constitucional, a diferencia del Auto inicial de intervención, no contiene el Auto de prórroga orden de puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal ni consta por lo demás en las actuaciones que se produjera efectivamente tal conocimiento». Esta línea jurisprudencial se encuentra hoy en día totalmente superada por la jurisprudencia posterior, de la que es claro exponente la sentencia del Tribunal Supremo núm. 90/2010, de 5 de febrero (ponente, José Manuel Maza Martín), cuando establece que «en primer lugar, se nos dice que la ausencia de notificación formal al Fiscal de la autorización de tales diligencias supone un vicio procesal de dimensión constitucional que invalida los resultados obtenidos mediante éstas y las consecuencias probatorias derivadas, directa e indirectamente, de las mismas, por aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero, frente a ello, la doctrina pacífica de esta Sala, de la que puede servir de ejemplo la STS de 13 de marzo de 2007, viene insistiendo en lo siguiente: "...hemos de recordar que cual-

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quier deficiencia formal en el proceso para que posea capacidad invalidante ha de provocar una material indefensión a alguna de las partes, cosa que en este caso no ocurre. El Fiscal es inspector de cualquier causa penal incoada o en tramitación conforme al art. 306 LECrim y ha tenido oportunidad de intervenir en todo momento. Pero además, aunque en el instante de dictarse no se haya notificado alguna diligencia, no le priva del derecho a recurrirla en cualquier momento una vez hecha la notificación. En cualquier caso, la garantía de las decisiones injerenciales reside en el juez que las dicta y no en la notificación al Fiscal"». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 126/2007, de 5 de febrero (ponente, Sánchez Melgar). 278.

Otros requisitos jurisprudencialmente exigidos.

Otros requisitos que se vienen exigiendo, vienen constituidos por los siguientes: 1) Transcripción o comprobación y cotejo del Secretario Judicial, portador de la fe pública, de las cintas magnetofónicas y sus transcripciones para su autenticación, con extensión de la oportuna diligencia (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1992). 2) Conservación judicial del soporte original, conteniendo lo recogido en las intervenciones (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1996). 3) Posibilidad de que la prueba pueda ser reproducida en el acto del juicio oral (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1994 y 12 de enero de 1995, si bien la sentencia de 17 de febrero de 1995, dice que basta con la posibilidad de reproducción, no siendo necesario su efectiva práctica), con garantías técnicas de aceptable audición, de modo que pueda ser sometida a la contradicción de las partes y a la inmediación judicial (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1994, 12 de enero de 1995 y 22 de enero de 1996), pudiendo constituir así un medio idóneo de investigación como prueba indirecta (sentencias del Tribunal Constitucional 114/1984 y del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1988, 6 de octubre de 1992 y 17 de febrero de 1995). 4) Concluida la intervención, deben restablecerse los derechos de defensa, permitiendo al afectado la escucha de todos los pasajes grabados para seleccionar aquellos que pudieran resultarle favorables a sus tesis exculpatorias (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1993). 279.

Requisitos para la validez probatoria de la intervención.

Además de los requisitos puestos de relieve por la doctrina jurisprudencial para la validez de la intervención telefónica, señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo otros requisitos para la aptitud probatoria de la intervención lícitamente realizada, señalando la Sentencia 429/2003, de 21 de marzo que «las intervenciones telefónicas para su validez como medio de prueba en sí mismas consideradas, exigen, además, el cumplimiento de otros requisitos de legalidad ordinaria comunes con el resto de las probanzas, y que se concretan en la efectiva disponibilidad de las cintas originales para las partes —o de las transcripciones en su valoración de medio auxiliar

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— y en su introducción en el Plenario con sometimiento a los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación, es decir, en igualdad con el resto de las pruebas, debiéndose advertir al respecto que más que la literalidad de la audición de las cintas debe ponerse el acento en el conocimiento y disponibilidad efectiva para las partes de ese material ya en la versión original o en la de las transcripciones que pudieran haberse efectuado, ya para articular su defensa o contraatacar a la acusación». 280.

No es preciso la comunicación al interesado para acordar escuchas telefónicas.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2000 que el propio artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contempla la posibilidad de declarar el secreto de las actuaciones, bien de manera expresa o bien implícitamente, como cuando se autoriza una escucha telefónica y se pide al organismo policial que la va a realizar técnicamente, para que entregue el material grabado y, una vez reconocido su contenido, adoptar alguna resolución. El legislador, al regular en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los trámites necesarios para legalizar las escuchas telefónicas, parte de la idea de que nos encontramos ante una fase embrionaria de investigación y que la autorización se realiza para hacer aflorar el hecho delictivo o la comprobación de algún dato o circunstancia importante de la causa. No se le ha ocurrido, a diferencia de lo que sucede con la diligencia de entrada y registro (artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) en la que es necesaria la presencia del interesado, la idea de que se comunique a las personas sometidas a intervención u observación telefónica, que sus aparatos han sido interceptados, porque es evidente que, en este caso, la actuación resultaría absolutamente inútil e innecesaria. 281.

Grabaciones: no necesidad de su trascripción.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1999 que la trascripción de las grabaciones únicamente tiene por finalidad facilitar el acceso al contenido de las cintas, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante, obedeciendo su realización más a la costumbre, que a las necesidades de control judicial, que ya quedan satisfechas, mediante la autorización judicial razonada para acordar la grabación, y la comprobación del carácter íntegro de la misma. Sigue señalando la sentencia comentada, que la trascripción no sustituye la audición de la cinta en el caso de que las partes lo soliciten en el juicio oral, y que por todo lo expuesto, la omisión de la trascripción, por sí misma, no invalida la grabación. En parecidos términos, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2000 que, «a ley procesal vigente no exige que las intervenciones telefónicas hayan sido transcritas y consten en la causa en un soporte diverso del origi-

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nario de las grabaciones. Por otra parte, si la ley vigente lo exigiera, tal omisión no sería en ningún caso determinante de la prohibición de valoración de esa prueba, pues, evidentemente, lo decisivo es el contenido y no el soporte físico del mismo. Por lo demás, y dicho sea a mayor abundamiento, el soporte material en el que conste el contenido de las conversaciones interceptadas no limita en lo más mínimo el derecho de defensa, puesto que tanto da que el Tribunal pueda leer dichos contenido o que pueda escucharlos. La fuerza de convicción de estas pruebas no puede depender del sentido con el que sean percibidas por los jueces». Finalmente, La Sentencia del Tribunal Supremo 1012/2006, de 19 octubre afirma que «en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente y por tanto prescindible que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. En igual sentido, entre otras muchas, Sentencia del Tribunal Supremo 538/2001 de 30 de marzo y Sentencia del Tribunal Supremo 650/2000 de 14 de abril». 282.

Transcripciones de las grabaciones.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 40/2009, de 28 de enero (ponente, Francisco Monterde Ferrer), contiene un interesante compendio de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo en relación con la transcripción de las grabaciones, señalando que «por otra parte, esta Sala ha dicho también (Cfr. STS de 7-5-2007, n.o 353/2007), que la transcripción no es un requisito impuesto por la ley, y que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente —y por tanto prescindible— que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo éstas son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni parcial de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá acreditada si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial (Cfr. SSTS 538/2001, de 21 de marzo; STS 650/2000, de 14 de septiembre; 9-3-2007, n.o 209/2007). La STS de 14-5-2001 señala que no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción, tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el art. 579 LECrim. y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Esto por otra parte, se satisface en primer lugar mediante las autorizaciones motivadas que requiere la disposición antes ya citada y por la comprobación del carácter íntegro de las grabaciones. Es claro que la transcripción no sustituye la audición de las cintas en el juicio oral caso de que las partes lo soliciten para comprobar si las transcripciones que obran en las

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actas de instrucción son o no completas para valerse de ellas su defensa. En todo caso, a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad de la medida y previa existencia de indicios que condicionan la legitimidad constitucional, la cuestión del control judicial de la intervención pertenece al ámbito de la legislación ordinaria por lo que su hipotética infracción no origina vulneración de derechos constitucionales ni afectación de otros elementos de prueba derivados de ella, y la audición integra de las cintas en el plenario constituye la práctica contradictoria de la prueba, que subsana aquellas irregularidades y salvaguarda el derecho de defensa de los acusados. Por otra parte, como precisa la STS de 2-10-2008, n.o 566/2008, es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal (caso de existir) para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aún concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos». La sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar) expone que «nuestra Sentencia 34/2003, de 22 de enero, analizando tales requisitos, declara que, como es obvio, se ha considerado insubsanable la ausencia de autorización judicial, ya que su omisión podría dar lugar, incluso, a una infracción delictiva (arts. 197 y 198, y 536 del Código penal), así como es necesario un efectivo control judicial de su práctica durante todo el tiempo autorizado y en las eventuales prórrogas que puedan concederse, e igualmente exigible que se remitan al juzgado las cintas originales, con las grabaciones íntegras, "pero no consideramos absolutamente indispensable que la transcripción realizada por la policía, que no es un documento en sí, sino una forma de transferir al soporte papel el material obtenido, se valore por los que realicen materialmente las escuchas con objeto de simplificar su manejo, ajustándolo a lo estrictamente necesario para el objeto de la investigación". De modo que la autorización a la policía para que pueda transcribir aquello que pueda tener interés para la finalidad de las diligencias, no es contrario a derecho ni vulnera preceptos de carácter constitucional, cuando las partes tienen la oportunidad de solicitar ampliaciones o inclusiones, pues el contenido íntegro de las cintas se encuentra a disposición de las partes personadas, desde el momento mismo en que se alce el secreto sumarial, restricción procesal que ordinariamente acompañará a la medida, aunque su ausencia la ha considerado esta Sala Casacional como un requisito no esencial». 283.

Control judicial de la trascripción.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2000, entiende que la falta de control judicial en la trascripción de las grabaciones, constituye una irregu-

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laridad de legalidad ordinaria, lo que hace que baste con no tener en consideración tales intervenciones, sin que sea de aplicación la doctrina de las ramificaciones del árbol prohibido. c. 284.

Aportación a juicio de las escuchas telefónicas Requisitos.

La intervención de comunicaciones telefónicas constituye en realidad una prueba preconstituida que, como todas las pruebas de esta naturaleza, requiere ser introducida en el juicio oral en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción. Como requisitos esenciales para la validez de la prueba, señala el Tribunal Supremo los siguientes (sentencia del Tribunal Supremo núm. 513/2010, de 2 de junio, ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre): «1) La aportación de las cintas. 2) La transcripción mecanográfica de las mimas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas. 3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue —como es usual— a los funcionarios policiales. 4) La disponibilidad de este material para las partes. 5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional». 285.

Introducción mediante testimonio de los policías.

El último de los requisitos que antes citábamos para la adecuada introducción de las escuchas telefónicas en el acervo probatorio del Tribunal, venía constituido por la audición de las conversaciones grabadas o, en su defecto, la lectura de las transcripciones de las mismas. Ahora bien, la audición o lectura no agotan las formas de introducción de las escuchas telefónicas en juicio, ya que es posible introducirlas, incluso, mediante el testimonio de los agentes policiales encargados de las mismas y, en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 112/2012, de 23 de febrero (ponente, Manuel Marchena Gómez) que «conviene recordar que ni la jurisprudencia constitucional ni esta misma Sala han exigido como presupuesto de validez ni de suficiencia probatoria que las cintas hayan sido objeto de audición en el plenario. Con carácter general, la escuchas, debidamente autorizadas, sometidas a control judicial e inspiradas en los principios de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad, serán susceptibles de valoración jurisdiccional siempre que puedan convertirse en verdadera prueba. En efecto, las SSTS 363/2008, 23 de junio, 1778/2001, 3 de octubre y 807/2001, 11 de mayo, precisan que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido

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de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio». 286.

Introducción como prueba documental dada por reproducida.

Otra de las posibilidades que nuestra jurisprudencia admite para la introducción de las escuchas telefónicas en juicio es su aportación como prueba documental que, en el caso de que se dé por reproducida, no solicitando ninguna de las partes su audición, será perfectamente valorable por el Tribunal. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional 26/2010, de 27 de abril, señalaba que «también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa», señalando más adelante que «la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no adverara la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes, bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral» (en el mismo sentido las SSTS 789/2011, de 20 de julio, ponente José Ramón Soriano Soriano y 578/2012, de 26 de junio, ponente Del Moral García). 287.

Introducción mediante el interrogatorio sobre su contenido.

Lo esencial para una válida introducción de las escuchas telefónicas en el juicio oral es que se respete el principio de contradicción y el derecho de defensa del acusado. Por ello, otra posible forma de introducir su contenido viene constituida por el interrogatorio a los acusados acerca del contenido de las comunicaciones, permitiéndoles de este modo conocer la prueba y articular su defensa frente a ella. Así, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 285/2011, de 20 de abril (ponente Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre) establece que «consecuentemente se trata de transcripciones avaladas por la fe pública del Secretario Judicial tras la audición de

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las cintas originales, sin que las partes hicieran constar en momento procesal oportuno, oposición o contradicción alguna, y cuyo contenido fue introducido —tal como precisa la sentencia impugnada— de forma expresa en el acto del juicio oral, al hacer pormenorizado y detallado interrogatorio, a cada uno de los interlocutores, respecto de las conversaciones concretas, con expresión de día, hora y contenido de las mismas, reconociendo en el caso del hoy recurrente que estaba en el aeropuerto hablando con Alex cuando fue detenido y que éste le estaba indicando precisamente "por donde llegaba Marisol", por lo que la pretendida nulidad a la prueba debe ser rechazada». 288.

La falta de audición no tiene por qué generar indefensión.

Si estando las grabaciones originales o sus transcripciones a disposición de las partes durante el juicio estas no solicitan su lectura o reproducción, cuestionando de algún modo su contenido, no se genera ningún tipo de indefensión que pueda afectar a la validez de la prueba, y así la sentencia del Tribunal Supremo núm. 867/2014, de 11 de diciembre (ponente Alberto G. Jorge Barreiro) establece que «ya en la citada STC 128/1988, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado —argumenta el TC— quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido. Esta doctrina ha sido acogida y remarcada también en la jurisprudencia de esta Sala al ser cuestionada la forma de operar en el plenario esas diligencias de investigación (SSTS 85/2011, de 7-2; 565/2011, de 6-6; y 715/2013, de 27-9, entre otras)». 289.

Necesidad de que las partes pidan la audición.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 912/2016, de 1 de diciembre, ponente Berdugo Gómez de la Torre, entre los requisitos de validez en la práctica de la prueba de escuchas telefónicas señala, «la audición de las cintas (conversaciones) o lectura de los mensajes SMS en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura, en esta sede casacional».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

290.

Los vicios en la introducción de la escucha en el juicio no afectan al derecho fundamental.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 678/2016, de 22 de julio (ponente, Maza Martín) que «los demás aspectos, relativos ya, no a la ejecución misma de la diligencia y al respeto debido al derecho fundamental afectado, sino a su directa introducción con fines probatorios en el enjuiciamiento, sin duda importantes, carecen sin embargo de esa trascendencia constitucional que, entre otras cosas, puede conducir a la irradiación de efectos anulatorios hacia otros elementos de prueba derivados de la información obtenida con las "escuchas", a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial, restringiendo su alcance al de una mera infracción procesal que, excluyendo el valor acreditativo de su resultado, no impide, sin embargo, la sustitución de éste mediante la aportación de otros medios coincidentes en su objeto probatorio». d. 291.

Incidencias que pueden presentarse Captación de IMSI.

El término IMSI es el acrónimo de International Mobile Subscriber Identity. Se trata de un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil cuyo conocimiento previo resulta esencial para conocer el número telefónico comercial que está utilizando una persona cuyas comunicaciones se quieren intervenir. Se llegaron a plantear dudas acerca de si resultaba necesaria autorización judicial para el acceso a dicho código o, por el contrario, podía la policía, por sí misma, captar tales códigos como paso previo a solicitar la intervención judicial de comunicaciones. La postura de nuestro Tribunal Supremo sobre este extremo quedó sentada a partir de su sentencia 249/2008, de 20 de mayo (ponente, Manuel Marchena Gómez), que establecía que «está fuera de dudas que el IMSI, por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado u otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración IMSI brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan logrado la captación del IMSI en el marco de la investigación criminal, habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del IMSI

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 419/2011, de 10 de mayo ponente, Varela Castro). La reforma de la LECrim operada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, ha introducido en el artículo 588 ter l) la facultad de la Policía Judicial de obtener por artificios técnicos los códigos IMSI e IMEI, sin necesidad de autorización judicial, incorporando, por tanto, a nuestro derecho positivo, la anterior doctrina jurisprudencial. 292.

Obtención de datos obrantes en archivos de prestadores de servicios.

El artículo 6 de la Ley 25/2007 de 18 de octubre, de Conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, establecía la necesidad de autorización judicial para el acceso a los datos relacionados con las comunicaciones electrónicas que regulaba. La previsión de este artículo fue clarificada por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2010, que establecía que «es necesaria la autorización judicial para que los operadores que prestan servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación puedan ceder los datos generados o tratados con tal motivo. Por lo cual, el Ministerio Fiscal precisará de tal autorización para obtener de los operadores los datos conservados que se especifican en el art. 3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre». Esta situación se ha consolidado definitivamente en el artículo 588 ter j) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, que señala ahora que «1. Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial. 2. Cuando el conocimiento de esos datos resulte indispensable para la investigación, se solicitará del juez competente autorización para recabar la información que conste en los archivos automatizados de los prestadores de servicios, incluida la búsqueda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que se precisen la naturaleza de los datos que hayan de ser conocidos y las razones que justifican la cesión». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 272/2017, de 18 de abril (ponente, Saavedra Ruiz), señala que «por último, el auto de 20/03/2013 se dicta conforme a nuestra jurisprudencia y a la ley 25/2007, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, cuyo artículo 6 dispone que los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta ley

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solo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial, lo que no constituía una garantía impuesta por la directiva 2006/24 que desarrolla la ley 25/2007, de forma que el legislador otorga la misma protección a derechos que no tienen la misma naturaleza y por ello idéntico nivel de tutela, como son los proclamados en el artículo 18.3, injerencia en el contenido de la conversaciones telefónicas, y la cesión de datos electrónicos de tráfico o asociados. Después de la reforma de la LECrim. el artículo 588 ter j) siguiendo esta línea establece que los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial. Lo que sucede es que esta materia está afectada por la sentencia de 08/04/2014 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto declara la nulidad de la Directiva que hemos mencionado más arriba 2006/24, sobre conservación de datos de tráfico en las comunicaciones electrónicas, por entender que la misma ha ido más allá de las exigencias inherentes al principio de proporcionalidad, convirtiendo en potenciales sospechosos a todos los ciudadanos de la Unión Europea. No obstante con posterioridad a dicha sentencia el artículo 42 de la Ley General de Telecomunicaciones se sigue remitiendo a la ley 25/2007, sin tener en cuenta los problemas derivados de la declaración de nulidad de la Directiva 2006/24, cuando en su artículo 42 dispone expresamente que la conservación y cesión de los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación a los agentes facultados a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales se rige por lo establecido en la ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Por lo tanto desde el punto de vista del derecho interno la situación normativa no ha variado, pues, como señala la Audiencia, consta una decisión judicial autorizante de la obtención de dichos datos, que se remite de forma clara e indubitada al oficio policial, y si bien hubiera sido deseable una mayor motivación, lo cierto es que, al no accederse al contenido de las comunicaciones, sino a los datos asépticos de los teléfonos móviles que se conectaron en un determinado momento a una concreta antena de telefonía, con la finalidad de cruzarlos con los de otras antenas que recogían los datos de otros a (en la) zona de Barcelona donde se había perpetrado otro robo similar, permite considerar ajustada a derecho la resolución judicial objeto de impugnación, cuya motivación se efectúa por remisión al oficio por el que se solicitaba la información referida».

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

293.

Identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad.

La identificación de un titular de un terminal telefónico o, la identificación del terminal telefónico de una persona determinada, no alcanza a afectar al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Esa es la razón por la que el artículo 588 quater m) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, autorice recabar estos datos sin necesidad de autorización judicial, señalando que «cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia». En este ámbito se encuadran las peticiones de IMSI relacionadas con números IMEI y titularidades de las mismas, que se realizan para resolver supuestos de sustracción de teléfonos móviles, como es la que recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda), de 14 de octubre de 2016, cuando señala que «la diligencia de investigación que interesó la fuerza actuante no alcanza al plano de la intimidad; o si la pudiere alcanzar, lo sería de forma tan irrelevante como por ej. tratar de averiguar la titularidad dominical de un inmueble núm. X de una calle, o el titular del vehículo con determinada placa de matrícula. Hasta el punto es tan irrelevante que la propia LECr está permitiendo al Fiscal y a la propia Policía Judicial solicitarlo directamente a las operadoras, sin necesidad de tutela o control judicial. Por lo tanto aunque no era ni necesaria la autorización judicial, nada empece a que en este estadio sea la autoridad judicial instructora la que lo acuerde, pues no deja de ser de Juez instructor el responsable protagonista que dirige la investigación criminal y puede, en consecuencia, acordar de oficio la práctica de las diligencias necesarias para determinar los hechos y las personas participantes en los mismos (SSTC 32/1994, de 31 de enero, FFJJ 2, 3 y 4; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 14; 87/2001, de 2 de abril, FJ 2)». 294.

Descubrimiento de nuevos delitos.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1999 que el hecho de que la intervención telefónica se acordara en distinto proceso seguido contra otras personas y se llevaran a otro los hallazgos relevantes obtenidos en aquel, no vulnera el principio de especialidad, añadiendo que este principio no permite que a través de la intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que de surgir nuevos hechos no previstos en la solicitud judicial, deberá extenderse la licencia judicial de escucha a los mismos de un modo formal; pero también la jurisprudencia

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(sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993 y 21 de enero de 1994) ha matizado el principio de especialidad entendiendo que sólo se vulnera el mismo cuando se produce una novación del tipo penal investigado, no cuando existe una adición o suma, porque aparte de las conversaciones sobre los hechos investigados, se producen otras sobre otros distintos, que es lo que aquí sucede, con la particularidad de que teniendo ya esos otros procedimientos abiertos, se remitió al mismo el particular correspondiente. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1165/2006, de 20 noviembre, afirma que «el Juzgado de Instrucción dispuso la ampliación de la medida de intervención telefónica acordada en Autos de fechas 31 de octubre y 19 de noviembre de 2003, al efecto de investigar tal delito contra la salud pública, además del inicial delito de homicidio, prorrogando el secreto de las actuaciones. En el segundo apartado del relato fáctico, se detallan todas las conversaciones que tienen relación con el delito ahora juzgado, y de ellas, solamente dos, las correspondientes a los días 21 y 22 de noviembre de 2003, son anteriores al mencionado Auto, lo que significa, lisa y llanamente, que estas dos conversaciones, temporalmente consecutivas, fueron las que alertaron a la policía judicial acerca de la petición de la ampliación, lo que efectivamente se produjo, y las demás (1, 3, 15 y 23 de diciembre de 2003), se encontraban bajo la cobertura específica de tal ampliación judicial. De modo que, conforme a la doctrina del "hallazgo casual" (Sentencias del Tribunal Supremo 733/2004, de 7 de junio, y 763/2003, de 30 de mayo, entre otras muchas), en donde se amplía la autorización de la injerencia para este nuevo delito que aparece, el motivo no puede prosperar». 295.

Novación del objeto de la autorización.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1996 que «tan pronto aparecen en las conversaciones expresiones que hacen pensar en un delito distinto de aquél en función del cual se autorizó la intervención, debe ponerse inmediatamente tal dato en conocimiento del Juez, porque con tal "novación" del objeto de la autorización hubiera tenido que considerar su decisión, cualquiera que hubiera sido su signo, tanto atendiendo a su propia competencia como a la exigencia de proporcionalidad. No son correctas las autorizaciones genéricas, ni tampoco, sin la nueva y expresa autorización del Juez, es correcto mantener la intervención/observación cuando se descubre el nuevo y presunto delito que se dibuja por la telefonía es independiente del que fue objeto de la inicial autorización». 296.

Utilización de la información obtenida como «notitia criminis» para perseguir otros delitos.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1996 que «en el supuesto de autos, en el curso de la intervención telefónica regularmente acordada y practicada, que tenía como objeto inmediato la investigación de un delito de robo

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con intimidación, surgió como descubrimiento causal o hallazgo fortuito el conocimiento de que la misma persona titular del teléfono intervenido manifestaba su intención de cometer otra acción delictiva distinta: la introducción en un centro penitenciario de diversas sustancias estupefacientes con destino a su difusión entre los internos. Con independencia de que en el supuesto de que se pretendiese continuar la investigación de este nuevo hecho delictivo a través de la intervención telefónica, lo procedente sería la ampliación judicial de la intervención (Auto del Tribunal Supremo de 18 Jun. 1992), ello no obsta para que la información ya obtenida pueda servir lícitamente como notitia criminis, determinando las actuaciones procedentes para impedir que la droga sea efectivamente introducida en el centro penitenciario. Dada la licitud de la intervención inicial, la relevancia con que el Código Penal contempla los delitos contra la salud pública que garantiza el respeto al principio de proporcionalidad y la relación de conexidad personal existente, no cabe apreciar razón alguna que permita calificar como ilícita la obtención de dicha notitia criminis, y en consecuencia que pudiese determinar, como se pretende, la nulidad de las pruebas derivadas de su utilización, como son la ocupación de la droga en poder de la acusada en el control de entrada del centro penitenciario y la propia declaración de ésta en el acto del juicio oral reconociendo su intención de introducir la droga» (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1997 y 11 de octubre de 1994). 297.

Intervenciones telefónicas procedentes de otro procedimiento.

Cuando las intervenciones telefónicas acordadas en un procedimiento traen causa o derivan de las practicadas en otro procedimiento distinto, se puede plantear la necesidad de analizar la validez de las intervenciones del primer procedimiento para decidir sobre la validez de las practicadas en el segundo, ya que la nulidad de las primeras determinaría la nulidad de las segundas por el efecto de la nulidad refleja que proclama el artículo 11 de la LOPJ. Esta circunstancia obligaría a incorporar al segundo procedimiento la totalidad de los autos de intervención telefónica dictados en el primer procedimiento, así como la totalidad de los oficios policiales en los que dichos autos se apoyan, posibilitando de esta forma su estudio y análisis. Para resolver esta controversia, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, alcanzó el siguiente acuerdo: «en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese proce-

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dimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba» (aplicando este acuerdo, entre otras, la STS núm. 90/2010, de 5 de febrero, ponente Maza Martín). Para evitar estos problemas y haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial expuesta, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por LO 13/2015, de 5 de octubre, ha introducido una nueva regulación (artículos 579 bis y 588 bis i)), que prevé la deducción de testimonio del procedimiento en el que se obtuvo el dato y su incorporación al nuevo procedimiento en el que se investiga la actividad delictiva descubierta. No obstante esta nueva regulación, entendemos que conservan su vigencia aquellos pronunciamientos jurisprudenciales que admitían la aportación del testimonio de los particulares del procedimiento de origen del que traen causa las escuchas telefónicas al inicio de las sesiones del juicio oral, a instancias del Ministerio Fiscal, actuación ésta que la sentencia del Tribunal Supremo 3649/2010, de 31 de mayo consideraba «licita y no vulneradora de los derechos consagrados en el arto 24.2 CE, al igual que el tribunal sentenciador incorpore dicho testimonio, en una causa seguida por los tramites del sumario ordinario, al amparo del arto 729.2 LECrim aportado por el Ministerio Fiscal con posterioridad a su escrito de calificación provisional y al planteamiento de la nulidad como artículo de previo pronunciamiento, pero con anterioridad al desarrollo efectivo del juicio oral y tras haberse dado, con antelación suficiente traslado a las partes de la referida documental». 298.

Citar datos de otras intervenciones no obliga a aportarlas.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 745/2015, de 23 de noviembre, ponente Conde Pumpido, señala que «Alega la parte recurrente que el oficio policial con el que se inicia esta causa se fundamenta en una investigación anterior, en la que también se practicaron intervenciones telefónicas, sin que se aporte a las actuaciones testimonio de los autos dictados en dichas diligencias para constatar la legitimidad de los datos aportados. Pero esta alegación carece de fundamento, pues no nos encontramos aquí ante una prueba de cargo contra el recurrente obtenida en virtud de intervenciones telefónicas practicadas en otras diligencias, que es cuando se necesitaría el testimonio de las resoluciones acordando dichas intervenciones, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial, como ya se ha expresado. En el caso actual nos encontramos ante una nueva investigación, que da lugar a unas diligencias diferenciadas y en la que se solicita una intervención diferente, contra un imputado distinto. Es cierto que el oficio policial inicial parte de una referencia a una investigación anterior, en la que se ocuparon importantes cantidades de hachís, pero los datos que se aportan constituyen un mero antecedente, para poder situar la presente investigación en su contexto, mientras que los datos relevantes para acordar la intervención telefónica en esta causa derivan de una investigación policial específica referida personalmente al recurrente, datos que por sí mismos son suficientes para justificar la intervención de sus comunicaciones. De la causa anterior únicamente se

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aporta que ha sido mencionado en una conversación telefónica, pero sin base para imputarle delito alguno en la misma». 299.

Intervenciones cerradas por un Juez y abiertas en otro Juzgado.

Este supuesto es abordado —y censurado— en la sentencia del Tribunal Supremo 841/2014, de 18 de febrero (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca), cuando señala que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha examinado en algunas ocasiones supuestos en los que iniciadas unas actuaciones penales por determinados hechos y contra determinadas personas, en las que se deniega por el Juez de instrucción la práctica de algunas diligencias solicitadas por la policía, especialmente intervenciones telefónicas, e incluso en ocasiones el sobreseimiento de la causa, los agentes policiales proceden a presentar una nueva solicitud ante un órgano jurisdiccional diferente, exponiendo los datos disponibles de otra forma y omitiendo informar al Juez acerca de aquellas primeras diligencias judiciales, obteniendo así una nueva actuación judicial, generalmente traducida en la práctica de nuevas escuchas telefónicas. En todos esos casos, esta Sala ha entendido que la ocultación al segundo juez de las diligencias practicadas por el primero, así como de las decisiones adoptadas por este en la causa inicialmente seguida por él, valorando el conjunto de datos disponibles, impide que, ese segundo Juez que acuerda las intervenciones telefónicas solicitadas por la Policía, pueda hacer una auténtica valoración de las circunstancias concurrentes a los efectos de establecer la proporcionalidad y necesidad de la medida, lo que, dadas las circunstancias en las que se adopta la decisión, se traduce en una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Tampoco puede aceptarse esta clase de comportamiento policial desde la perspectiva del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Las actuaciones policiales examinadas no solo han de considerarse profundamente incorrectas, sino que además no pueden enmarcarse bajo el ámbito de la buena fe». 300.

Irregularidades producidas con posterioridad a la intervención.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de septiembre de 2002 que «no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la trascripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 de la Constitución Española, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1999, de 5 de abril, FJ 5;

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166/1999, de 27 de septiembre, FJ 2; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 4; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 9; 14/2001, de 29 de enero, FJ 4; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 7)». 301.

Error en la identificación del usuario del teléfono.

El defecto consistente en la errónea identificación del usuario del teléfono intervenido no afecta a la validez de la medida ni al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ya que como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2026/2001, de 28 de noviembre (ponente, José Antonio Martín Pallín), «en todo caso el teléfono realmente intervenido pertenecía a un sospechoso, por lo que la medida judicial estaba suficientemente justificada. Todas las conversaciones que pasaban a través del teléfono realmente intervenido, eran de incuestionable interés para el curso de las investigaciones, por lo que todos los interlocutores podían ser grabados sin que por ello se resintiesen sus derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones». En los mismos términos, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 150/2006, de 22 de mayo (ponente, Pablo Pérez Tremps), señala que «del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir». 302.

Posibles irregularidades en las grabaciones.

Comentando diversas irregularidades que pueden surgir en la grabación de conversaciones telefónicas, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1999, señala que «la circunstancia de que las grabaciones originales hayan sido regrabadas en otras cintas es, en realidad, irrelevante, en la medida en la que no significa ninguna alteración del contenido. Es claro que tampoco tiene trascendencia que no se hayan conservado los originales, dado que, en todo caso, no se alega que la reproducción de las grabaciones no coincida con ellas. Por otra parte, en la medida en la que las cintas con el contenido íntegro de las grabaciones estaban incorporadas a la causa y podían ser reproducidas en cualquier momento y, especialmente, en el juicio oral, la presencia del Juez en la transcripción autorizada por el Secretario Judicial es innecesaria, toda vez que la transcripción no tiene una función procesal decisiva, sino simplemente de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante lectura. La prueba, como es claro, no es la transcripción, sino la grabación que, en todo caso, siempre puede ser reproducida y confrontada con la transcripción si ello es necesario».

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

303.

Problemas que pueden suscitarse en relación con las transcripciones.

La sentencia del Tribunal Supremo 1748/2002, de 25 de octubre, contiene una interesante recopilación de la doctrina jurisprudencial relativa a la trascendencia que puede resultar de las transcripciones de las conversaciones grabadas, y así, «en relación con la eficacia y problemática de las transcripciones conviene recordar lo expresado en sentencias anteriores de esta Sala: En la Sentencia de 13 de marzo de 2002, núm. 436/2002, se señala: Por lo que se refiere a la supuesta falta de fiabilidad de las transcripciones constituye un defecto que no implica la anulación de las demás pruebas y afecta únicamente a la validez probatoria del resultado de las intervenciones, lo que es irrelevante en el caso actual pues el propio Tribunal sentenciador prescinde de la referida prueba. En la Sentencia de 11 de febrero de 2002, núm. 157/2002, se indica que: Como ya se ha señalado reiteradamente, si se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones, los vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de estas últimas son irrelevantes. En la Sentencia de 6 de febrero de 2002, núm. 123/2002, se establece que El hecho de que el contenido de las transcripciones no esté avalado por la fe pública judicial únicamente puede afectar a la eficacia probatoria de las mismas, pero no determina la ilicitud constitucional de las intervenciones, y por tanto no afecta a las pruebas derivadas. Por otra parte en el caso consta que las cintas originales se remitieron a la autoridad judicial, habiendo declarado este Tribunal reiteradamente que lo relevante para la valoración de esta prueba son las grabaciones y no necesariamente las transcripciones. En la Sentencia de 2 de enero de 2002, núm. 2524/2001, se reitera que: En primer lugar la transcripción de determinadas conversaciones relevantes se realizó únicamente para facilitar su localización y conocimiento más ágil, pero la prueba no consiste en el presente caso en dichas transcripciones, sino en las cintas originales, que fueron entregadas completas al órgano jurisdiccional, estuvieron en su totalidad a disposición de las partes y del Tribunal, y fueron escuchadas directamente en el acto del juicio oral en aquellos pasajes con relevancia probatoria cuya audición fue solicitada por las partes, sometiéndose en el juicio a la debida contradicción. En consecuencia, si la sentencia no ha valorado como prueba las transcripciones, sino las audiciones, la prueba es plenamente válida. En la Sentencia de 3 de diciembre de 1999, núm. 1715/1999, se señala asimismo que: Por último carece igualmente de fundamento la denuncia de inexistencia de transcripción suficiente de las conversaciones por el Secretario Judicial, pues en primer lugar dicha omisión, de ser cierta que no lo es, no afectaría al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, sino a lo sumo a la validez probatoria de las referidas transcripciones, y en segundo lugar en el caso actual consta que se ha dispuesto de las cintas originales grabadas que fueron entregadas íntegras en el Juzgado, hallándose las mismas, en todo momento, a disposición de las partes, limitándose —como debe ser— la transcripción, debidamente cotejada por el Secretario Judicial como consta por diligencia obrante al folio 89, a las conversaciones relevantes para la causa, pues aquellas que no lo son no deben quedar afectadas en su intimidad mediante transcripciones innecesarias que puedan divulgar su contenido de modo injustificado dada su irrelevancia penal, sin perjuicio de

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

que consten en las cintas originales para las comprobaciones oportunas y de que pueda ser transcrita alguna de ellas a solicitud de las partes si las estiman necesaria para la defensa de sus intereses o bien, preferiblemente, interesar su audición para el acto del juicio oral. En el caso actual la prueba de cargo utilizada no incluyó el resultado de las intervenciones telefónicas, pues una vez practicado el registro domiciliario, la ocupación de la droga constituyó prueba suficiente. En consecuencia los supuestos defectos en las transcripciones son irrelevantes, pues la entrada y registro constituye una prueba valida que no puede verse afectada por dichas supuestas irregularidades. En cualquier caso la Sala y las partes disponían de las cintas originales íntegras, por lo que si algún pasaje hubiese interesado a la defensa pudo haberse procedido a su audición, a su instancia». 304.

Entrega de soportes físicos originales.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 30 de abril de 1996 consideran inexcusable la entrega al órgano jurisdiccional de los soportes físicos originales e íntegros de las cintas magnetofónicas y sus transcripciones (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2000), aunque la sentencia también del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1997, admite la entrega de extractos, por haber sido confirmados con la escucha judicial. 305.

Vulneraciones que determinan la nulidad de la prueba de intervención telefónica.

Desde un punto de vista negativo, el Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992, después de poner de manifiesto las carencias de nuestra legislación positiva en la regulación de esta materia, con posterioridad a la Ley Orgánica 4/1988 de 25 de mayo, señala que «...las vulneraciones que determinan la nulidad de la prueba de intervención telefónica y sus consecuencias, son éstas: 1) No exteriorización de indicios. Falta de motivación efectiva. La no exteriorización, formando parte de la motivación de los correspondientes Autos (tanto del dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 14, después convertido en Juzgado Penal, como de los que lo fueron por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valencia), de los indicios existentes, a juicio del Juez, que pudieran justificar una medida tan especialmente restrictiva de Derechos Fundamentales, como lo es la interceptación telefónica, sin que la simple sospecha policial, que se ofrece, en principio, como cobertura de la resolución judicial, pueda ser suficiente. 2) Ausencia de control. La carencia, prácticamente total, de cualquier tipo de control judicial respecto a la realización efectiva de la intervención del teléfono afectado, a través, por ejemplo, de un examen de las conversaciones grabadas en períodos razonables para comprobar la progresión de la investigación, en este caso policial, y siempre bajo la vigencia inexcusable del principio de proporcionalidad cuya existencia sólo se puede constatar a través, precisamente, de la motivación, decidiendo la necesidad o no, en los términos expuestos, de continuar sucesivamente, a través de prórrogas, la intervención/observación que ha de tener

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también un límite razonable en el tiempo, siguiendo los principios de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 3) Periodicidad del control. Efectos. Una vez grabadas en las correspondientes cintas las conversaciones, el Juez debe proceder periódicamente, en los términos que prudencialmente fije, en función de las circunstancias concurrentes, a su examen en presencia del Secretario Judicial y decidir, oídas que hayan sido las voces transcritas, lo procedente, ordenando la continuación o no de la intervención y fijando, en su caso, las oportunas pautas de comportamiento para quienes hayan de ejecutar la medida. Si ordena el cese de la medida, deberá ponerse en conocimiento de la persona o personas afectadas la operación llevada a cabo (y, en este supuesto, el titular del teléfono, de profesión médico, como ya se indicó, podía tener o tenía un interés legítimo relevante en la reserva de las comunicaciones, dada su actividad profesional), para que desde ese momento ejercite las acciones, si lo desea, que puedan corresponderle. Nada de esto se hizo. Sólo en casos excepcionales podrá mantenerse el secreto hasta ultimar la investigación y no frustrar el interés legítimo que con ella se persigue (Ver Sentencia del TEDH de 6-9-1978, Caso Klass), aunque con el inexcusable límite temporal del fin de la misma investigación, porque en un proceso penal nada puede permanecer en secreto cuando llega el momento esencial del enjuiciamiento en el correspondiente juicio oral al que, además, nada llega probado. No hay razones para considerar que en el caso enjuiciado fuera necesario. 4) Disociación entre autorización e investigación. Como consecuencia de cuanto queda dicho en anteriores fundamentos jurídicos, hubo vulneración del derecho a la intimidad y, más sencillamente aún, al secreto de las comunicaciones, en general, y de las telefónicas, en particular, además de lo ya manifestado, es decir, una nueva vulneración cuando en el desarrollo de la interceptación, inicialmente acordada, aparece como posible un delito o unos posibles nuevos delitos, en cuyo momento, distanciada la investigación, en este supuesto concreto respecto del tráfico de drogas, y aproximada, en cambio, en relación con otro de cohecho o, en general, de determinadas corrupciones, la Policía debió, de manera inmediata, sin solución de continuidad, ponerlo en conocimiento del Juez de Instrucción autorizante/ordenador de la interceptación a los efectos consiguientes, entre ellos el de examinar su propia competencia y la exigencia de proporcionalidad, pues en otro caso la autorización, de hecho, se transforma en una especie de prospección del comportamiento genérico de una o varias personas a través de las conversaciones telefónicas, lo que no es aceptable. No son correctas las autorizaciones genéricas, ni tampoco, sin la nueva y expresa autorización del Juez, es correcto mantener la intervención/observación cuando se descubre que el nuevo y presunto delito que se dibuja por la telefonía es independiente del que fue objeto de la inicial autorización. Tales situaciones, si no son controlables y controladas de manera directa por el Juez, provocan o pueden provocar el completo desconocimiento del principio de proporcionalidad, que no se sabrá nunca si existe o no. Se autoriza, por ejemplo, respecto a un posible asesinato y se continúa en relación con un robo. Da lo mismo la naturaleza de las respectivas infracciones, lo decisivo es que el Juez las valore individualizadamente. 5) Entregas de copias, no de originales. También hay vulne-

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ración por no ajustarse la medida a una interpretación, de acuerdo con la Constitución y el resto del Ordenamiento Jurídico, respecto al artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El hecho de que las cintas entregadas al Juzgado no sean las originales, sino copias, y, a su vez, éstas representen una selección verificada por la Policía sin control judicial alguno, es una grave violación del sistema. Actuando así, el Juez no puede captar con plenitud de conocimiento el significado del conjunto de las conversaciones, muchas veces en relación de interdependencia. Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas de conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de los expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada y mantenga el resto bajo la custodia de dicho Secretario, impidiendo cualquier conocimiento no deseado ni deseable de aquellas conversaciones ajenas al propósito de la interceptación y haga cesar de manera inmediata dicha intervención cuando no interese a los fines legítimos de la averiguación de un delito grave, cuya gravedad ha de ser siempre proporcional a la invasión de la intimidad, en principio intolerable, de las vidas privadas. Otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible. 6) Constatación de la proporcionalidad. No la hubo. Sobre estas coordenadas hay que observar la proporción y la desproporción existente entre las medidas cautelares adoptadas y la finalidad perseguida. En este caso, uno y otro delito, el tráfico de drogas y el cohecho, objeto inicial el primero de la investigación, apareciendo después, todo bajo presunciones (no puede olvidarse jamás el principio constitucional) el segundo, eran graves y de trascendencia social evidente. Pero no se puede decir frente a ningún delito: todo está permitido. El Juez, garante esencial de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas, debe examinar cada infracción con las circunstancias que la acompañan y decidir, valorando si los objetivos legítimos de la investigación, enjuiciamiento y, en su caso, condena, merecen en ese concreto supuesto el sacrificio de otro bien jurídico, especialmente valioso como es la dignidad, la intimidad y la libertad de la persona, como esta Sala viene fijando en sus resoluciones en orden a la defensa siempre y para todos de estos valore esenciales. Y el Juez de Instrucción de Valencia desconoció, hasta muy adelantadas las tomas de las conversaciones, el giro de las mismas y, por consiguiente, el correlato pudo no existir y, desde luego, no pudo exteriorizarse. 7) Determinación de la medida y sus límites. Se entienda o no que la observación telefónica es una intervención atenuada respecto de la intervención (el que puede lo más puede lo menos y todo Juez, en vista de las circunstancias, puede ordenar un control reducido del teléfono a base de conocer sólo las llamadas que se realizan desde un teléfono o a ese mismo teléfono), debe la autoridad judicial precisar en qué habrá de consistir la medida, procurando que su realización se lleve a cabo con el mínimo de gravamen para la persona afectada, evitando, en la medida

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de lo posible, la ingerencia respecto de aquellas otras personas no sometidas a intervención (en el caso que nos ocupa, el titular, padre del afectado, era médico)». 306.

Secreto del auto que acuerda la intervención telefónica.

Ver secreto del sumario. 307.

El secreto sumarial va implícito en la resolución que acuerda la intervención telefónica.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1844/2002, de 30 de enero que «en la sentencia de esta Sala 889 de 8 de junio de 2001, se considera que en una resolución judicial que acuerda la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones, el mandato del tradicionalmente llamado secreto sumarial se encuentra implícito. Indudablemente tal situación procesal de secreto debe mantenerse mientras subsistan las medidas de intervención telefónica, habiendo entendido el Tribunal Constitucional, así en sentencia 176/88 de 4 de octubre, y esta Sala, en sentencia 1038/2000 de 22 de mayo, que la situación procesal de secreto de las actuaciones debe entenderse prorrogable si se dan condiciones que lo hacen necesario, pese a los términos restrictivos y no previsores de la prórroga, contenidos en el segundo párrafo del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». 308.

La grabación de las conversaciones sin autorización judicial por uno de los interlocutores, no vulneran el derecho fundamental del otro.

a) Doctrina general. Existe una muy consolidada doctrina jurisprudencial, que arranca de la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, que viene a establecer que cada uno de los interlocutores de una comunicación telefónica tiene el dominio de la comunicación de forma que, por un lado, no está sujeto a un deber de secreto de lo comunicado y, por otro, puede dar entrada en la comunicación a otras personas sin que éstas, que entran en la comunicación con el conocimiento y autorización —expresa o tácita— de uno de los interlocutores, estén tampoco violando el secreto de las comunicaciones. De este modo, señala la Sentencia, se garantiza la existencia de mayores garantías en la fidelidad del contenido de la comunicación, ya que con la grabación se evita la posibilidad de manipulación de las cintas en que se grabaron las conversaciones y confirman la exactitud del contenido de la conversación. En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1998, que «según doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 114/89), y de esta Sala (Sentencia 1467/97 de 27 de noviembre), si la grabación de conversaciones telefónicas sostenidas por otros, no autorizada judicialmente, implica vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, protegido en el n.o 3º del artículo 18 de la Constitución Española, la grabación de una conversación telefónica mantenida con otro por el que la recoge magnetofónicamente, no integra lesión del mencionado derecho fundamental. Por tanto, las conversaciones entre el acusado y el letrado D.

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J.F.G., grabadas por este último, no determinaban trasgresión de derecho constitucional, y no ocasionaban una ineficacia refleja de todas las pruebas que derivaron de las conversaciones o de su transcripción, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 239/2010, de 24 de marzo (ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) que «es reiterada jurisprudencia del TC, seguida por el TS e iniciada por la sentencia del TC núm. 114/1984 de 29 de noviembre, la que establece que el derecho al secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida. [...] Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia "erga omnes") ajenos a la comunicación misma. [...] No hay "secreto" para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. [...] Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3». Ver también sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar). b) Su utilización como prueba no vulnera derecho alguno. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006, que «la grabación de las conversaciones telefónicas contaba con el consentimiento expreso del titular del teléfono, pues se dirigían precisamente a confirmar sus manifestaciones en cuanto a la posible concurrencia de un cohecho, razón por la que conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Supremo no concurre inconveniente alguno para la utilización probatoria de las cintas grabadas con el expreso consentimiento del titular del aparato telefónico intervenido, que constituye uno de los interlocutores de la conversación. (Sentencia del Tribunal Constitucional 114/84, de 29 de noviembre, 1 de marzo de 1996, 20 de mayo de 1997, 6 de julio de 2000, etc.)». c) La grabación con propósito de la ulterior revelación no vulnera derechos. La Sentencia del Tribunal Supremo 891/2006, de 22 septiembre, afirma que «por tanto, no se ha producido infracción del derecho al secreto de las comunicaciones según la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo que mantiene que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de

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lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución española la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje" (Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984 de 29 de noviembre); asimismo, se señala que "la grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción ni a la intimidad del recurrente" (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1997)». d) La grabación otorga mayores garantías a la virtualidad de la prueba. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2005, establece que «el contenido de la conversación pudo llegar al proceso por la vía de su reproducción oral si alguno de los asistentes recordaba fielmente lo conversado o mediante la entrega de la cinta que recogía textualmente, con mayor o menor calidad de sonido, el intercambio de palabras entre todos los asistentes. Cuando una persona emite voluntariamente sus opiniones o secretos a un contertulio sabe de antemano que se despoja de sus intimidades y se las trasmite, más o menos confiadamente, a los que le escuchan, los cuales podrán usar su contenido sin incurrir en ningún reproche jurídico». e) No puede producir nulidad de la prueba refleja. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1998, que «el motivo debe desestimarse por las razones que a continuación se exponen: Según doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 114/89), y de esta Sala (Sentencia 1467/97 de 27.11), si la grabación de conversaciones telefónicas sostenidas por otros, no autorizada judicialmente, implica vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, protegido en el n.o 3º del artículo 18 de la Constitución Española, la grabación de una conversación telefónica mantenida con otro por el que la recoge magnetofónicamente, no integra lesión del mencionado derecho fundamental. Por tanto, las conversaciones entre el acusado y el letrado D. J.F.G., grabadas por este último, no determinaban transgresión de derecho constitucional, y no ocasionaban una ineficacia refleja de todas las pruebas que derivaron de las conversaciones o de su transcripción, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ». f) Grabación de un tercero con consentimiento de uno de los interlocutores. Esta doctrina jurisprudencial no se ve afectada por la circunstancia de que sea un tercero quien, con el consentimiento de uno de los interlocutores, grabe la conversación, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 298/2013, de 13 de marzo (ponente Antonio del Moral García), en un supuesto en que la queja casacional se extendía, no solo a esa tercería en la grabación, sino también al engaño utilizado para llevarla a cabo, al hacerse pasar el tercero que grabó la comunicación por un abogado, cuando realmente era un investigador privado: «la utilizabilidad de ese medio de prueba no queda supeditada a la conformidad en la grabación de todos los partícipes o contertulios; ni a la ausencia de toda connotación subrepticia o de engaño u ocultación por parte de quien dispone lo necesario para la fijación en un soporte de la conversación. Es suficiente que uno de los comunicantes o interlocutores preste su consentimiento para la intervención y grabación por un tercero para

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que resulte inoperante la cláusula de exclusión del art. 11 LOPJ. Es un elemento probatorio valorable. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio». g) Grabación oculta hecha por detective privado. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 440/2017, de 19 de junio, estimó el recurso de casación interpuesto contra una sentencia en la que la Audiencia Provincial declaraba la nulidad de una grabación oculta realizada por un investigador privado que se valió de ardiz o engaño para obtener una declaración, señalando que «con el fin de no hurtar ninguna cuestión jurídica en el debate, nos limitaremos a citar la doctrina de esta Sala en relación a la validez de los reportajes o conversaciones grabadas con cámara oculta, entre el conversador que graba y el otro interlocutor que ignora la grabación. La STS 1552/2003 declaró que la grabación de la propia conversación mantenida con otro interlocutor que lo desconoce, no supone una vulneración del art. 18-3 de la Constitución, porque dicho artículo protege la privacidad de las declaraciones frente a intromisiones de terceras personas ajenas al proceso de comunicación, citándose al respecto las SSTS 1235/2002; 694/2003, así como la STC 70/2002. Más recientemente, la misma doctrina se encuentra en la STS 682/2011, con cita de otras anteriores, que reitera que la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas, no ataca ni el derecho a la intimidad, ni al secreto de las comunicaciones, lo que se reitera en la STS 298/2013, que afirma que puede ser valorado o en la 45/2014. Como ya se ha dicho, sin aceptar la tesis de la sentencia de instancia, no existe quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, ni a indefensión alguna, porque, a pesar de la decisión del Tribunal, el mismo Tribunal valoró los informes como ya se ha dicho, los que declaró irrelevantes». 309.

Selección de pasajes grabados por la policía.

La sentencia del Tribunal Supremo 45/2003, de 28 de febrero señala que «Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo 1748/02 "la selección de los pasajes a transcribir por parte de la policía, que ordinariamente constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba, si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la prueba sino de mera ilegalidad en su práctica". También la Jurisprudencia (sentencia n.o 157/02, entre muchas) ha expuesto reiteradamente que cuando se utilizan como prueba las grabaciones originales y no las transcripciones los vicios que pudiesen afectar a la fiabilidad de éstas son irrelevantes».

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Intervención de comunicaciones telefónicas por parte de autoridades extranjeras.

La Sentencia del Tribunal Supremo 646/2003, de 5 de mayo, analiza la validez ante los Tribunales Españoles de las intervenciones telefónicas practicadas conforme a la legislación de otros Estados señalando que «una vez más se plantea la tesis según la cual los actos procesales efectuados en el extranjero por funcionarios del país correspondiente, deben practicarse según las formalidades y garantías previstas en la legislación española, y una vez más debemos declarar el rechazo de tal pretensión porque los Tribunales españoles no pueden ser custodios de la legalidad de las actuaciones efectuadas en otro país de la Unión ni someter aquellas actuaciones al tamiz de la Ley procesal española. En el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el artículo 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de abril de 1959 —BOE 17 de septiembre de 1982—. En tal sentido se pueden citar las Sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia n.o 974/96 de 9 de diciembre donde expresamente se proclama que «...en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma...», en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 340/2000 de 3 de marzo que en sintonía con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas; la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 1450/99 de 18 de noviembre en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la Sentencia n.o 947/2001 de 18 de mayo para la que «...no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades policiales holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española». 311.

Intervención de comunicaciones de radio.

La intervención de comunicaciones emitidas por radiofrecuencia no necesita de autorización judicial al caer fuera de la reserva que establece el artículo 18.3 de la Constitución Española. Debemos llegar a esta conclusión, toda vez el texto constitucional limita su alcance a las comunicaciones secretas, esto es, reservadas, que

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son las únicas en las que puede garantizar el secreto que ya tienen, y no las comunicaciones públicas que en ningún caso serán secretas. En consecuencia, si atendemos a la naturaleza de las comunicaciones de radio que, por el medio técnico en el que se desenvuelven, siempre son públicas, nunca precisarán de una autorización judicial para hacer público lo que ya lo es. En este sentido, señala la STS 695/2013, de 22 de julio (ponente Julián Sánchez Melgar) que «como decíamos en la STS 1397/2011 de 22 de diciembre, con citación de la STS 209/2007, de 9 de marzo, y en un supuesto muy similar al de autos, donde dicha captación tiene lugar, también en el curso de otra investigación, las captaciones de conversaciones radiotelegráficas, en frecuencia de uso público, no precisan autorización judicial, porque precisamente por ser de uso público y siendo esto conocido por los usuarios, ello implica una implícita aceptación de la posibilidad de captación». Tampoco en el caso de una frecuencia de radio reservada puede invocarse el secreto, exigiendo autorización judicial, ya que como dice la STS 209/2007, de 9 de marzo (ponente, Francisco Monterde Ferrer), «la sentencia de instancia destaca que, conforme al consabido Reglamento de Radiocomunicaciones, art. S 5.2, siendo Venezuela, estado de la bandera del BUQUE000, perteneciente a la Región 2, la frecuencia 8.760.8 es atribuida al Servicio de Navegación Aeronáutica, por lo que no podía ser utilizada por la embarcación; como tampoco la frecuencia 8.888.8 que está atribuida a los servicios de radiolocalización (de buques necesitados de socorro) de radionavegación marítima, limitada a los radares costeros. Por lo que concluye que la utilización de esas frecuencias por el buque para sus comunicaciones sería ilegal, no pudiendo invocar secreto sobre una frecuencia no hábil para ello, especialmente la atribuida a la aeronavegación». 312.

Irregularidades en la obtención del número a intervenir.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 309/2010, de 31 de marzo (ponente Manuel Marchena Gómez), establece que «la representación legal del acusado reivindica la nulidad de esas escuchas con el argumento añadido de que no consta cómo los agentes pudieron obtener conocimiento de tres de los números que fueron objeto de interceptación. Si bien se mira, el argumento encierra un salto dialéctico que quiebra su razonabilidad. Como en el oficio inicial no se dijo nada acerca de la forma de obtención de esos números de teléfonos, habremos de concluir que la policía sólo pudo obtenerlos mediante técnicas de escaneo proscritas y, por tanto, con vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Sin embargo, tal línea de razonamiento no puede ser aceptada por la Sala. Los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar

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razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. STS 509/2009, 13 de mayo)» (En el mismo sentido, las SSTS 246/2014, de 2 de abril, ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre y 795/2014, de 20 de noviembre, ponente Palomo del Arco). Esta doctrina también resulta aplicable en los casos en los que la información sobre los hechos o los números de teléfonos a intervenir sean proporcionados por policías de otros países, sin que conste la forma en que hayan podido obtener la información y, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 207/2012, de 12 de marzo (ponente Jorge Barreiro), señala que «En lo que se refiere a la alegación relativa a que no consta que el SOCA haya obtenido por procedimientos lícitos los dos números de teléfono que aportó a la policía española, y a la queja de que no se acredita que las investigaciones de los agentes británicos se hayan ajustado a la normativa propia del Reino Unido, tampoco le asiste la razón a la parte recurrente. Pues esta Sala tiene establecido que no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (SSTS 509/2009, de 13-5; 309/2010, de 31-3; y 862/2010, de 4-10). Y es que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido (85/2011, de 7-2)». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 492/2016, de 8 de junio (ponente, Palomo del Arco), señala que «la doctrina de esta Sala, de la que es exponente, la STS 207/2012, de 12 de marzo precisa que "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (SSTS 509/2009, de 13 de mayo; 309/2010, de 31 de marzo; 862/2010, de 4 de octubre). Y es que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido (85/2011, de 7 de febrero)"».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

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Nulidad e irregularidad procesal: alcance.

No toda irregularidad en la práctica de intervenciones telefónicas debe acarrear la nulidad absoluta de la prueba y de la que pudiera resultar de la misma (art. 11 LOPJ), sino que existen simples irregularidades procesales que agotan su alcance en la imposibilidad de valorar la prueba en sí misma, pero no impiden la valoración de la prueba refleja. En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 201/2006, de 1 de marzo (ponente Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre), que «debemos distinguir en relación a la validez de las pruebas derivadas de intervenciones telefónicas, aquellas derivadas de infracciones de alcance constitucional en relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, acarrearán, sin duda, la nulidad absoluta de sus resultados como prueba, e incluso la eventual contaminación invalidante de las otras pruebas derivadas directamente de esta irregular fuente principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (STS. 999/2004 de 19.9), de aquellas las infracciones que tuvieren un mero carácter procesal, cuya consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la interceptación de las comunicaciones, manteniendo aún su valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. En este sentido, hay que tener exclusivamente por infracciones de alcance constitucional, en la materia que nos ocupa, la ausencia de fundamento bastante de su autorización, la conculcación del principio de proporcionalidad que ha de regir la decisión del Juez, por supuesto la absoluta ausencia del acuerdo judicial o los defectos trascendentales en el mismo, así como la total omisión de motivación y la absoluta indeterminación de la clase de delito perseguido, de la identificación del sujeto pasivo o de los encargados de ejecutar la diligencia, de los números telefónicos a intervenir o de los límites temporales para la ejecución de la restricción del derecho fundamental y periodicidad de los informes al Juzgado por parte de los ejecutores de la práctica. También tendrán el mismo carácter las graves incorrecciones en la ejecución de lo acordado, que supongan una extralimitación en el quebranto de los derechos del afectado o de terceros, prórrogas temporales o extensiones a otros teléfonos no autorizados expresamente y, en definitiva, cualquier actuación de los investigadores que incumpla lo dispuesto por el Instructor en lo relativo a los límites constitucionalmente protegidos. Por el contrario, no transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la necesaria contradicción. Como señala la STS. 998/2002 de 3.6, tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, y la efectiva disponibilidad de la aportación de las cintas originales integradas al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario». 314.

Grabaciones fuera del plazo autorizado.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 373/2016, de 3 de mayo (ponente, Palomo del Arco), señala que «sin que en ningún caso, mediando acuerdo judicial, una extralimitación genere la nulidad de toda la intervención; y así es constante doctrina jurisprudencial que las grabaciones, sobrepasado el plazo de intervención acordado conllevan la nulidad de las realizadas fuera de plazo, pero en nada afectan a las tempestivamente obtenidas (por todas STS 508/2015, de 27 de julio FJ 6º)». 315.

Sospechas de ilicitud en la obtención de los datos para la intervención.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 191/2010, de 23 de marzo (ponente, Jorge Barreiro), en un supuesto en el que se ponía en duda la licitud de los medios empleados por la Agencia Norteamericana Antidroga (DEA) en la obtención de los datos necesarios para una intervención telefónica, señaló que «esta Sala ha declarado en diversidad de ocasiones (SSTS 356/2009 de 7-4; 530/2009, de 13-5; 509/2009, de 13-5; 1004/2009, de 19-10; y 1087/2009, de 30-10, entre otras) que, siendo la regla general en el Estado de derecho la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, quien restrinja alguno de ellos debe acreditar la legitimidad de la actuación correspondiente; pero esto no autoriza a sospechar de la ilicitud por principio de la adquisición de cualquier dato que pudiera proceder de una injerencia cuya calidad se desconozca, salvo que existan indicios aptos para prestar fundamento racional a ese temor. Pues datos como los de que aquí se trata son susceptibles de obtenerse por una diversidad de medios legítimos, de los que la policía puede hacer uso. Por tanto, no basta con sembrar una duda genérica sobre la regularidad de una actuación para que tenga que ser asumida sin más, que, a tenor de la alegación contemplada, es lo que pretenderían los recurrentes». 316.

Audición de la conversación por la policía por el empleo del manos libres.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 589/2015, de 28 de septiembre (ponente, Sánchez Melgar), señala que «Las conversaciones habidas con este recurrente fueron llevadas a cabo directamente por X a través de un teléfono con número oculto de la unidad policial, desde la propia Comisaría; que voluntariamente accedió a llamar al acusado Y, mantuvo libremente las conversaciones con el mismo, y simplemente puso el altavoz o "manos libres" para que las conversaciones fueran escuchadas por los agentes, que se limitaron a constatar lo que se decía en las mismas» [...] «No existe intervención telefónica por parte de la policía judicial, simplemente

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realizan actividades de comprobación del delito, no de provocación, como se dice en tal queja casacional». e. 317.

Otras cuestiones relativas al secreto de las comunicaciones Petición de listados de llamadas.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 1231/2003, de 25 de septiembre hace un compendio de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional indicando que «señalado lo anterior, analizamos el concreto contenido de la impugnación: la denuncia por la obtención ilícita de las llamadas realizadas o recibidas a través de la indagación en los móviles intervenidos al acusado, concretamente si esta indagación en la memoria del terminal de telefonía aparece cubierta por el secreto de las comunicaciones. Analizamos la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional a través de tres Sentencias la 114/1984, de 29 de noviembre y las recientes 70/2002, de 3 de abril y 120/2002, de 20 de mayo. En la primera, se afirma que el bien constitucionalmente protegido es así —a través de la imposición a todos del "secreto"— la libertad de comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga la aprehensión física del soporte del mensaje o captación, de otra forma del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo). Con cita de la STDH de 2 de agosto de 1984, "Caso Malone" expresa que el concepto de secreto que aparece en el artículo 18.3 no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. Esta doctrina aparece desarrollada en las dos sentencias del Tribunal Constitucional 70 y 120 de 2002. En la primera de ellas el Tribunal Constitucional acota el contenido esencial del derecho fundamental que aborda con repaso de anteriores pronunciamientos del Tribunal. Tras poner de relieve la necesidad de acomodar el contenido del derecho a los avances tecnológicos afectantes a la comunicación, afirma "la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza el proceso de comunicación del mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos"... "pues, y esto se subraya, el artículo 18.3 de la Constitución Española contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente". Desde la perspectiva expuesta, concluye afirmando que situadas en el ámbito del derecho a la intimidad, la injerencia en el mismo puede ser realizada por la policía judicial cuando exista un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo, y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho. "La regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservando en el momento de la detención y que solo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización

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judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir éste, los efectos intervenidos que pueden pertenecer al ámbito de lo íntimo han de poner a disposición judicial, para que sea el Juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad". En la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/2002, se contiene una doctrina sustancialmente idéntica a lo anterior, aunque en alguno de sus contenidos pueden parecer divergente: "la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, se podrá, mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionados. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones" concluyendo que "la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución Española pues incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y su duración para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras este teniendo lugar". Si bien esta Sentencia admite que la resolución judicial habilitante para solicitar la información a la compañía telefónica puede, excepcionalmente, revestir forma de providencia en atención a la menor intensidad de la afectación al derecho fundamental». 318.

Petición de listados de llamadas sin auto judicial.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1999 que «la obtención del listado de las conversaciones telefónicas mantenidas desde un teléfono móvil, no afecta al contenido propio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y por ello, no puede considerarse que constituya vulneración del mismo el hecho de ordenar el Juzgado —por simple providencia— que la Compañía Telefónica le remita el listado de las llamadas telefónicas efectuadas desde un determinado número de teléfono. Tal información, no afecta en forma alguna al secreto de las comunicaciones telefónicas, que es lo que verdaderamente constituye el objeto de la protección constitucional». La Sentencia del Tribunal Supremo 1219/2004, de 10 diciembre, por su parte, establece que «es cierto, como señalaba ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/84, citada más arriba, que el concepto de secreto que aparece en el artículo

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18.3 "no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales", con cita de la S.T.E.D.H. de 02/08/84 (caso Malone), criterio mantenido posteriormente por las Sentencias del Tribunal Constitucional 70 y 120/02. Esta última, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1231/03, concluye que "la entrega de los listados por las compañías Telefónicas a la policía sin consentimiento del titular requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución Española", pero igualmente admite que la resolución judicial habilitante para solicitar la información a la compañía Telefónica puede, excepcionalmente, revestir forma de providencia en atención a la menor intensidad de la afectación del derecho fundamental. A este respecto las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 2384/01 o 1086/03, entienden que la diligencia sobre el listado de llamadas no supone ninguna intromisión en el derecho a la intimidad, ya que han sido obtenidas en legal forma y sólo sirven para acreditar los usuarios de los teléfonos intercomunicados, sin entrar en el contenido de las conversaciones. El Juez de Instrucción ordena y dirige la instrucción de la causa y teniendo en cuenta las diligencias ya practicadas, precisamente por ser consecuencia de las mismas, acuerda requerir los datos referidos en la providencia mencionada. Basta seguir el hilo de la instrucción para admitir que en estos casos excepcionalmente no se precisa una mayor motivación que la derivada de lo anterior». 319.

Identificación de los titulares de las líneas telefónicas.

Tradicionalmente, partiendo de la doctrina sentada por la sentencia del TEDH de 2 de agosto de 1984, en el llamado caso Malone, nuestros Tribunales vinieron entendiendo que la identificación subjetiva de los interlocutores de una conversación telefónica formaba parte del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, precisando de autorización judicial para ello (Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 114/1984, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2002, así como la Consulta 1/1999, de 20 de enero de la Fiscalía General del Estado). La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, sin embargo, introdujo el artículo 588 ter m) que, bajo la rúbrica de «Identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad», señala que «cuando, en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial necesiten conocer la titularidad de un número de teléfono o de cualquier otro medio de comunicación, o, en sentido inverso, precisen el número de teléfono o los datos identificativos de cualquier medio de comunicación, podrán dirigirse directamente a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, de acceso a una red de telecomunicaciones o de servicios de la sociedad de la información, quienes

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estarán obligados a cumplir el requerimiento, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia». 320.

Identificación de voces por el Tribunal.

Una de las cuestiones que más frecuentemente suele plantearse en relación con la valoración probatoria de las escuchas telefónicas en el acto del juicio oral, es la de la correcta identificación de la persona que habla a través de un determinado teléfono, de tal modo que viene siendo ya una constante en el acto del juicio oral que los acusados nieguen ser las personas que la policía ha identificado en las conversaciones telefónicas que se aportan al juicio como prueba. a) Identificación por el propio Tribunal. La percepción directa del propio Tribunal es uno de los medios más oportunos de identificar al interlocutor con la persona acusada, bien por la comparación de las voces, bien por la valoración de otros indicios. En cuanto al primer extremo, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 629/2011, de 23 de junio (ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), que «en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones». En cuanto a la valoración de indicios, establece la STS 372/2004, de 12 de marzo (ponente Francisco Monterde Ferrer), que «la Sala a quo partiendo de que los titulares de los teléfonos no han negado en ningún momento a lo largo de la causa que los usaran personas ajenas a ellos mismos y que las cuestiones o circunstancias personales resultantes de las conversaciones establecidas y grabadas, a través de ellos, se han comprobado —concluye afirmando— que el contenido de las conversaciones permite inferir, más allá de toda duda razonable, que pertenecen a quienes citan las transcripciones. Y tal identificación realizada es admitida como prueba por esta Sala (SS de 16-1-92, n.o 365/02, de 4 de marzo, y n.o 2461/93, de 27 de octubre), reconociendo que puede realizarse la constatación mediante el examen personal del Tribunal, el cual a través de la audición de las cintas (o lectura de la transcripción autenticada) y de las preguntas hechas sobre lo grabado a acusados y testigos, deduce la identidad de quienes utilizaron el teléfono intervenido, todo ello en el mismo acto del juicio». b) Identificación por las declaraciones testificales de los policías. La mejor forma de acreditar la identidad de los interlocutores cuyas conversaciones han sido grabadas, viene siendo el testimonio policial que, por ejemplo a través de los seguimientos, identifica a uno de los interlocutores al coincidir el contenido de la comunicación con lo que el policía puede constatar en ese seguimiento. En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 629/2011, de 23 de junio (ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), que «en definitiva, a falta de reconoci-

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miento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, como acontece en el caso presente en el que la sentencia destaca las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en esta investigación en el sentido de que veían al acusado realizar las llamadas desde una cabina, comprobando el numero asignado a dicha cabina y si coincidía con la llamada recibida por el otro interlocutor (ver testimonio agentes 2225.05 Q, M 57385 L, T48050 H y R 94257 H Pág. 44 y 46 de la sentencia)». También los datos testificales que puedan ofrecer los policías que han pasado varios meses realizando las escuchas pueden ser determinantes para la identificación, tales como su propio reconocimiento, los nombres o apodos utilizados, acento, entonación, etc. Así, la STS 511/2008, de 18 de julio (ponente José Ramón Soriano Soriano), señala que «en relación a la cuestionada identificación de voz también la Audiencia ha contado con datos relevantes para atribuirla al recurrente. Los agentes policiales que intervinieron en las comunicaciones y oyeron directamente las cintas y después las transcribieron, pudiendo concluir que una de las voces grabadas corresponde al recurrente, basándose en el acostumbramiento a su audición, acento o entonación, teléfono o terminal de la que parten, nombres utilizados para designarse los interlocutores, citas y circunstancias que integran su contenido y que después se confirman con las vigilancias y seguimientos, etc.». c) La realización de una prueba fonográfica incumbe al acusado. Nuestra doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que la identificación de las voces no exige una prueba pericial fonográfica, pudiendo ser determinada por otros medios, como los que anteriormente se señalan, incumbiendo en ese caso —cuando existe fundamento para atribuir la voz a una persona determinada— la realización de la prueba al propio acusado y, en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 513/2010, de 2 de junio (ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), que «respecto a la falta de prueba fonométrica, en la STS. 705/2005 de 6.6, decíamos en cuanto a la alegación de que no se puso en conocimiento de los acusados la audición para reconocer sus voces y en su caso, realizar la prueba fonométrica, que consta en los autos que el material quedó a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba y no lo hicieron, por lo que sería aplicable la doctrina de esta Sala (SSTS. 3.11.97, 19.2.2000, 26.2.2000), según la cual "es la parte la que debió instar su realización, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad", tal como sucedió en el caso examinado en el que no consta petición en tal sentido su referencia a ello en los escritos de conclusiones provisionales de las partes». 321.

Análisis de la memoria de los teléfonos móviles.

a) No afecta al derecho al secreto de las comunicaciones. La sentencia del Tribunal Supremo 1231/2003, de 25 de noviembre, señala que «nuestra jurisprudencia

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ha afirmado la legitimidad de la indagación en la memoria del aparato móvil de telefonía (Sentencias del Tribunal Supremo 316/2000 de marzo y 1235/2002 de 27 de junio, por todas) en las que se equipara la agenda electrónica del aparato de telefonía con cualquier otra agenda en la que el titular puede guardar números de teléfonos y anotaciones sobre las realizadas y llamadas y otras anotaciones que, indudablemente, pertenecen al ámbito de la intimidad constitucionalmente protegida y que admiten injerencias en los términos exigidos por el artículo 8 del CEDH y la Constitución, "pues no tiene la consideración de teléfono en funciones de transmisión de pensamientos dentro de una relación privada entre dos personas". La reciente Sentencia 1.086/2003, de 25 de julio, en el mismo sentido, al declarar que "esta diligencia [el listado de llamadas del móvil] no supone ninguna intromisión en el derecho a la intimidad, ya que han sido obtenidas en legal forma y sólo sirven para acreditar los usuarios de los teléfonos intercomunicados, sin entrar en el contenido de las conversaciones". En el caso de autos el detenido utilizaba tres terminales de teléfono cuyo examen, sin empleo de artificio técnico alguno de captación, sintonización o desvío, por el servicio de vigilancia aduanera en el curso de una investigación de un delito grave, se limita a examinar el contenido de la memoria del aparato. Este examen fue realizado en el curso de las primeras diligencias de investigación y permitió comprobar la existencia de relaciones entre los anteriormente detenidos y el recurrente. Ese examen se limita a lo que el teléfono permitía, tres llamadas con relación a dos teléfonos y a ninguna, con relación al tercero que el recurrente había bloqueado. No se trata de una intervención en el proceso de comunicación, ya entendido como transmisión de conversaciones, ni localización, al tiempo de su realización, de las llamadas efectuadas, de la identificación de usuarios, limitándose a la comprobación de unos números. Se trata de una comprobación de una agenda que contiene datos almacenados y que pudieron ser borrados por el titular o, incluso, bloqueados por el titular. Por otra parte, esa actuación no permite comprobar el destinatario de la llamada, ni el tiempo ni, en la mayoría de los supuestos las horas de su realización, tan sólo de una información obtenida de la memoria mediante una sencilla actuación sugerida por el aparato. Cumplidos los requisitos de proporcionalidad, no discutidos por el recurrente, la actuación policial se encuentra amparada por los preceptos de la Ley procesal (artículo 287 y correspondientes informados por el artículo 126 de la Constitución, toda vez que la investigación lo era por un delito grave y era necesaria para indagar los culpables de la conducta investigada». b) Legalidad de su realización por la Policía. La Sentencia del Tribunal Supremo 1397/2005, de 30 noviembre, afirma que «en el primer motivo discute la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas que concreta en el hecho de que se procedió al examen de la agenda de llamadas realizadas desde el móvil de uno de los detenidos. Sostiene que la ausencia de un procedimiento que regule el "volcado" de la información contenida en un teléfono móvil, requiere la autorización judicial para su examen. El motivo se desestima. El tribunal de instancia, con cita de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional deniega la pretensión de nulidad planteada como cuestión previa. La denuncia se contrae a la habilidad del

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examen de la memoria del teléfono móvil, concretamente si esta indagación en la memoria del terminal de telefonía aparece cubierta por el secreto de las comunicaciones. Esta denuncia ha sido objeto de recientes pronunciamientos de esta Sala, por lo que nos remitimos a la doctrina ya consolidada para la desestimación del motivo. Esta doctrina aparece desarrollada en dos sentencias del Tribunal Constitucional 70 y 120 de 2002. En la primera de ellas el Tribunal Constitucional acota el contenido esencial del derecho fundamental que aborda con repaso de anteriores pronunciamientos del Tribunal. Tras poner de relieve la necesidad de acomodar el contenido del derecho a los avances tecnológicos afectantes a la comunicación, afirma "la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza el proceso de comunicación del mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos" ... "pues, y esto se subraya, el artículo 18.3 de la Constitución Española contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente". Desde la perspectiva expuesta, concluye afirmando que situadas en el ámbito del derecho a la intimidad, la injerencia en el mismo puede ser realizada por la policía judicial cuando exista un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo, y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho. "La regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservando en el momento de la detención y que solo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir éste, los efectos intervenidos que pueden pertenecer al ámbito de lo íntimo han de poner a disposición judicial, para que sea el Juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias. En esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad". Nuestra jurisprudencia ha afirmado la legitimidad de la indagación en la memoria del aparato móvil de telefonía (Sentencias del Tribunal Supremo 316/2000 de 3 de marzo y 1235/2002 de 27 de junio, por todas) en las que se equipara la agenda electrónica del aparato de telefonía con cualquier otra agenda en la que el titular puede guardar números de teléfonos y anotaciones sobre las realizadas y llamadas y otras anotaciones que, indudablemente, pertenecen al ámbito de la intimidad constitucionalmente protegida y que admiten injerencias en los términos exigidos por el artículo 8 del CEDH y la Constitución, "pues no tiene la consideración de teléfono en funciones de transmisión de pensamientos dentro de una relación privada entre dos personas"». (En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1086/2003, de 25 de julio).

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

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El derecho fundamental no se limita a la telefonía por hilos.

Ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2001 que «no es correcto afirmar que la transmisión por ondas de la telefonía digital GSM no guarda la confidencialidad suficiente como las transmisiones por cable; tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo han declarado que no sólo la primitiva telefonía por hilos sino también las modernas formas de interconexión por satélite o cualquier otra comunicación a través de las ondas, se encuentran garantizadas en su confidencialidad por el derecho al secreto de las comunicaciones y judicialmente tuteladas». 323.

No es necesaria la identificación del sospechoso antes de la intervención.

Se han llegado a plantear también dudas acerca de la necesidad de identificar plenamente a la persona antes de proceder a intervenir sus comunicaciones. Nuestra doctrina jurisprudencial se ha pronunciado en contra de esta exigencia, señalando la sentencia del Tribunal Supremo núm. 309/2010, de 31 de marzo (ponente Manuel Marchena Gómez) que «el hecho de que no se aporten otros datos de identidad no puede ser, en modo alguno, obstáculo para la legitimidad de la interceptación. Así lo ha declarado en ocasiones precedentes, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la sentencia 150/2006, 22 de mayo, con cita de la STC 104/2006, 3 de abril, es elocuente ejemplo: "... más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido (entre las últimas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 138/2001, de 18 de junio, F. 5 o 184/2003, de 23 de octubre, F. 10), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir. A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía, por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas"». La reforma de la LECrim operada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, recoge esta doctrina jurisprudencial al señalar entre los requisitos que debe reunir la solicitud de intervenciones telefónicas (artículo 588 bis b 2.1º), la identidad del investigado siempre que este dato resulte conocido, con lo

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que está admitiendo la posibilidad de la intervención incluso en los supuestos en los que el dato no resulte conocido. 324.

Sistema Integrado de Interceptación de Telecomunicaciones (SITEL).

a) Legalidad y funcionamiento del sistema. La STS 250/2009, de 13 de marzo (ponente, José Antonio Martín Pallín) contiene un compendio de la doctrina de nuestro Tribunal Supremo acerca de la legalidad del sistema, estableciendo que «el programa SITEL es una implementación cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la figura o concepto jurídico de la intervención de las comunicaciones. El sistema se articula en tres principios de actuación: 1. Centralización: El servidor y administrador del sistema se encuentra en la sede central de la Dirección General de la Guardia Civil, distribuyendo la información aportada por las operadoras de comunicaciones a los distintos usuarios implicados. 2. Seguridad: El sistema establece numerosos filtros de seguridad y responsabilidad, apoyados en el principio anterior. Existen 2 ámbitos de seguridad: *Nivel central: Existe un ordenador central del sistema para cada sede reseñada, dotado del máximo nivel de seguridad, con unos operarios de mantenimiento específicos, donde se dirige la información a los puntos de acceso periféricos de forma estanca. La misión de este ámbito central es almacenar la información y distribuir la información. *Nivel periférico: El sistema cuenta con ordenadores únicos para este empleo en los grupos periféricos de enlace en las Unidades encargadas de la investigación y responsables de la intervención de la comunicación, dotados de sistema de conexión con sede central propio y seguro. Se establece codificación de acceso por usuario autorizado y clave personal, garantizando la conexión al contenido de información autorizado para ese usuario, siendo necesario que sea componente de la Unidad de investigación encargada y responsable de la intervención. 3. Automatización: El sistema responde a la necesidad de modernizar el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduciendo costes y espacio de almacenamiento, así como adaptarse al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento. c) Información aportada por el sistema. El sistema, en la actualidad, aporta la siguiente información relativa a la intervención telefónica: 1. Fecha, hora y duración de las llamadas. 2. identificador de IMEI y n.o de móvil afectado por la intervención. 3. Distribución de llamadas por día. 4. Tipo de información contenida (SMS, carpeta audio, etc.). En referencia al contenido de la intervención de la comunicación, y ámbito de información aportada por el sistema, se verifica los siguientes puntos: 1. Repetidor activado y mapa de situación del mismo. 2. Número de teléfono que efectúa y emite la llamada o contenido de la información. 3. Contenido de las carpetas de audio (llamadas) y de los mensajes de texto (SMS). d) Sistema de trabajo. Solicitada la intervención de la comunicación y autorizada esta por la Autoridad Judicial el empleo del Programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos,

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

responsable de la intervención de la comunicación. El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante código identificador de usuario y clave personal. Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para la Autoridad Judicial. La EVIDENCIA LEGAL del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para entrega a la Autoridad Judicial pertinente, constituyéndose como la única versión original. De este modo el espacio de almacenamiento se reduce considerablemente, facilitando su entrega por la Unidad de investigación a la Autoridad Judicial competente, verificándose que en sede central no queda vestigio de la información». b) Presunción de autenticidad de las grabaciones contenidas en los DVD´s. La STS 629/2011, de 23 de junio (ponente, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre), señala que «como hemos dicho en SSTS 105/2011 de 23.2, 705/2010 de 15.7, "La cuestión ha sido objeto de anteriores pronunciamientos por esta Sala en los que se ha declarado la acomodación del sistema a las exigencias de legalidad constitucional. En la STS 1215/2009, de 30 de diciembre, se declaró la acreditación del contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, por su incorporación al proceso salvo prueba en contrario sobre su autenticidad. Se trata de documentos con fuerza probatoria como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato casete. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil)"». f. 325.

Interceptación de comunicaciones telemáticas Regulación legal.

La reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, ha introducido en nuestra ley procesal la regulación de la interceptación de las comunicaciones telemáticas en los artículos 588 ter a) a 588 ter m). La regulación que se prevé es la misma que se establece para la interceptación de comunicaciones telefónicas, al tratarse del mismo derecho fundamental afectado, variando exclusivamente el medio a través del cual se transmite la comunicación. En consecuencia, le serán aplicables también las disposiciones comunes que para todas las medidas de investigación tecnológica se recogen en los artículos 588 bis a) a 588 bis k), así como la generalidad de los pronunciamientos jurisprudenciales referidos a la intervención de comunicaciones telefónicas, con las únicas excepciones que pudieran derivarse de la propia naturaleza del medio a través del cual se transmite la comunicación.

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

326.

Resulta afectado el artículo 18.3 de la Constitución Española.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 877/2014, de 22 de diciembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre), señala que «dejando de lado las cuestiones técnicas respecto del distinto servidor que tengan el remitente y destinatario del correo, es lo cierto que, a solicitud de la policía, el Juez de Instrucción dictó auto autorizando la intervención de la comunicaciones telemáticas que se pudieran producir a través de la línea ADSL asociada al número de teléfono fijo citado, incluyendo los datos asociados a la comunicación, es decir, las comunicaciones de voz y el envío y recepción de correos electrónicos. La interceptación afecta, por tanto, a cualquier comunicación que tenga como origen o destino el terminal específico que se determine en el auto de intervención. El correo electrónico es un medio de comunicación asimilable al teléfono, de ahí que la intervención de la comunicación telemática mediante correo electrónico, en cuanto representa una limitación del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones precisará autorización judicial (artículo 18.3 de la Constitución Española). El artículo 39 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, dispone que en sus apartados 2 y 3 que los operadores están obligados a realizar las interceptaciones que se autoricen de acuerdo con lo establecido en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la interceptación deberá facilitarse para cualquier comunicación que tenga como origen o destino el punto de terminación de red o el terminal específico que se determine a partir de la orden de interceptación legal, incluso aunque esté destinada a dispositivo de almacenamiento o procesamiento de la información. Teniendo en cuenta lo anterior, se comprueba que el auto de 8 de marzo de 2010 cumple suficientemente con las exigencias de motivación en cuanto expresa el hecho punible objeto de investigación y su calificación jurídica, la identidad del investigado y el medio de telecomunicación a intervenir, designando el número de teléfono asignado a toda comunicación que acceda a la red pública de telefonía, así como el plazo de duración de la medida. Por otra parte, su denuncia de que se han intervenido un número indefinido de diferentes cuentas de correo electrónico carece de fundamento. La policía judicial procedió a intervenir los correos electrónicos de la línea ADSL a partir de la autorización concedida». 327.

Los correos electrónicos: derecho fundamental afectado según el momento de la injerencia.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 246/2014, de 2 de abril (ponente, Berdugo Gómez de la Torre), señala que «el correo electrónico y los programas de gestión de mensajería instantánea no son sino instrumentos tecnológicos para hacer realidad, en formato telemático, el derecho a la libre comunicación entre dos o más personas, si bien es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones». 328.

Valor probatorio de los pantallazos.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 300/2015, de 19 de mayo (ponente, Marchena Gómez), señala que «la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido». 3.

Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos

329.

Regulación legal.

La utilización de micrófonos para la sonorización de ambientes y grabación de conversaciones íntimas entre el investigado y terceras personas, aunque constituye una técnica de investigación que ya se venía utilizando en los últimos años, no ha sido regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico hasta la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, que ha introducido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal los artículos 588 quater a) a 588 quater e) referidos expresamente a la regulación de esta medida. En los referidos artículos se regula la posibilidad de esta medida, sus presupuestos, el contenido de la resolución judicial, el control de la medida y su cese. A estos preceptos habría que añadir las previsiones contenidas en los artículos 588 bis a) a 588 bis k), que contienen las disposiciones comunes a todas las medidas de investigación tecnológica que regula ahora la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

330.

Posición de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha constatado a menudo que la captación secreta de conversaciones o imágenes por medio de aparatos de grabación de audio y vídeo entraba en el campo de aplicación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tanto en lo referente al derecho al respeto de la vida privada como de la correspondencia (STEDH de 25.9.2001, P.G. y J.H. contra Reino Unido; STEDH. 5.11.02, Allan contra Reino Unido; STEDH. 27.4.2004, Doerga contra Holanda; STEDH de 20.12.2005, Wisse contra Francia). En estos casos, el artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, al suponer la medida una injerencia en la vida privada de las personas, exige su previsión legal, añadiendo que ha de ser necesaria para, en una sociedad democrática, prevenir el delito. De esta manera, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha estimado violación del art. 8.1 del Convenio cuando la injerencia resulta necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la defensa del orden y las prevenciones penales (sentencia 6.9.76, caso Klass y otros); cuando está prevista por la Ley y es justificable como necesaria en una sociedad democrática (sentencia 25.3.83, caso Liver y otros); o sea particularmente proporcionada al fin legítimo perseguido (sentencia 24.3.88, caso Olson). 331.

Posición del Tribunal Supremo antes de la regulación legal.

Nuestra doctrina jurisprudencial había tenido ya oportunidad de referirse a la legalidad de la diligencia y su indudable valor probatorio antes de su regulación expresa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, supeditándola siempre a la necesaria autorización judicial y así, la sentencia del Tribunal Supremo 354/2003, de 13 de marzo, señalaba que «la captación de imágenes se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas sólo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión en un derecho fundamental. [...] El material fotográfico y videográfico obtenido en las condiciones anteriormente mencionadas y sin intromisión indebida en la intimidad familiar tienen un innegable valor probatorio, siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral». Incluso antes, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 173/98, de 10 de febrero, concluía que «a este Tribunal no le resulta concebible que se proteja menos una conversación por ser telefónica —en cuanto pueda ser legítimamente intervenida por el Juez— y no lo pueda ser una conversación no telefónica de dos personas en un recinto cerrado».

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 419/2013, de 14 de mayo (ponente Giménez García) y 793/2013, de 28 de octubre (ponente Marchena Gómez). 332.

Utilización de un teléfono móvil como micrófono.

Las capacidades técnicas de los terminales telefónicos que hoy existen en el mercado permiten numerosísimos usos, muchos de los cuales ofrecen posibilidades de investigación hasta hace poco tiempo desconocidas. De esta manera, por ejemplo, es posible utilizar un terminal de telefonía móvil como micrófono que pueda captar el sonido ambiente, activándolo y desactivándolo a distancia, a voluntad de la persona que tenga el dominio sobre el mismo. En este caso, no cabe duda que esa potencialidad del teléfono, utilizada policialmente como medio de investigación de una actividad delictiva, entraría de lleno en el supuesto que, bajo la rúbrica de «captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos», regulan los artículos 588 quater a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Supuesto distinto al que se acaba de exponer, son los casos en los que, entablada una comunicación telefónica y antes de que el destinatario de la misma descuelgue su teléfono, se proceda a grabar el sonido ambiente que rodea al teléfono emisor y, en ese sonido ambiente, se proceda a grabar las conversaciones que puedan tener lugar. En este caso, no nos encontramos ante la utilización de un dispositivo electrónico para la grabación de comunicaciones, sino ante una intervención de una comunicación telefónica en la que la conversación todavía no se ha iniciado. Como consecuencia, la cobertura legal que cabría prestar a la misma sería la propia de las intervenciones telefónicas, contenida en los artículos 588 ter a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A este supuesto se refiere la sentencia del Tribunal Supremo núm. 373/2016, de 3 de mayo (ponente, Palomo del Arco), que señala que «únicamente cuando la llamada ha sido establecida y el móvil la recibe, antes de aceptarla el destinatario, el sistema comienza a grabar; es decir, la llamada, para la que existía acuerdo judicial de intervención y grabación, ya se había producido, con independencia de que si el destinatario no la acepta, no genere coste para quien la realiza. Pero el ámbito de la resolución judicial, no depende del coste o gratuidad de la llamada. De otra parte, la grabación en esos instantes, no se magnifica en su captación, sino que al igual que acontece al registrar conversaciones, los ruidos próximos o de ambiente del preciso lugar donde se encuentren los móviles conectados a través de la correspondiente llamada, también restan grabados en un segundo plano con mayor o menor precisión». 333.

Grabación de conversaciones en celdas policiales.

La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 145/2014, de 22 de septiembre, estimaba el recurso de amparo interpuesto por una persona condenada por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 10 de julio de 2009) como autor de los delitos de asesi-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

nato agravado, detención ilegal, robo con violencia e intimidación en las personas y tenencia ilícita de armas, sentencia que había sido confirmada en casación por la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 513/2010, de 2 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre). El amparo estimado entendía que había sido vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) del recurrente, por haber grabado sus comunicaciones mientras se encontraba detenido en celdas policiales. En el supuesto que el Tribunal Constitucional analizaba, la grabación de comunicaciones orales en celdas policiales había sido autorizada mediante auto motivado del Juzgado de Instrucción, que invocaba el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, referido a la intervención y observación de comunicaciones telefónicas, como precepto habilitante. El Tribunal Supremo, al conocer del procedimiento en casación, fundamentó la legalidad de la intervención acordada, tanto en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como en los artículos 51 de la LO 1/1979 General Penitenciaria y 46 y 47 del Reglamento Penitenciario (RD 190/1996, de 9 de febrero), reiterando además la doctrina jurisprudencial en aquel momento existente que consideraba que «a este Tribunal no le resulta concebible que se proteja menos una conversación por ser telefónica —en cuanto pueda ser legítimamente intervenida por el Juez— y no lo pueda ser una conversación no telefónica de dos personas en un recinto cerrado». Esta sentencia, sin embargo, contenía un voto particular (Perfecto Andrés Ibáñez), que entendía que la medida carecía de la necesaria previsión legal exigida por el artículo 8 CEDH, al considerar que los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley Orgánica General Penitenciaria y Reglamento Penitenciario acogidos por la sentencia dictada, no ofrecían esa cobertura legal necesaria por estar referidos a supuestos diferentes de los que aquí se pretendía. Pues bien, el Tribunal Constitucional en su sentencia, en primer lugar, recalcaba y recordaba la necesidad de la previa habilitación legal para la legalidad de cualquier injerencia en los derechos fundamentales para, a continuación, concluir que, ni el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni la legislación penitenciaria, tenían aptitud suficiente para habilitar una grabación de comunicaciones orales como la que se había producido. Tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por LO 13/2015, de 5 de octubre, ya no pueden plantearse dudas acerca de la legalidad de la grabación de conversaciones orales directas de los investigados, aunque estos se encuentren en celdas policiales, siempre que la medida se ajuste a las previsiones legales, entre las cuales, no se contiene ninguna que pudiera excluir las celdas policiales como lugar de grabación de las conversaciones, al referirse el artículo 588 quater a) a «...comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado, en la vía pública o en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados».

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

334.

Utilización de una conversación escuchada y no grabada.

Lo que la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal condiciona a la previa autorización judicial, es la grabación de una conversación utilizando para ello procedimientos técnicos, pero no la posibilidad de que dicha conversación pueda ser escuchada por un tercero —sin utilizar para ello artificio técnico alguno— e introducida en el acervo probatorio del Tribunal mediante la declaración testifical de ese tercero. Sobre este particular, la Circular 1/2013 de la Fiscalía General del Estado cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de 17 de febrero de 2000, que declara que «la protección no alcanza a garantizar el secreto de dichas comunicaciones frente a las personas que se encuentran en las inmediaciones de la persona que habla por teléfono y que oyen el contenido de lo que habla directamente, sin utilizar para ello ningún procedimiento técnico o electrónico. Piénsese, por ejemplo, en la conversación que tiene lugar a través de teléfonos fijos o móviles en el interior de un domicilio en el que están las puertas o las ventanas abiertas y es oída por una persona que se encuentra fuera del mismo, bien en la calle, en las escaleras o, incluso, en un domicilio contiguo, debido al alto tono de voz empleado por la persona que realiza la llamada, o en la que tiene lugar a través de teléfonos fijos o móviles en establecimientos públicos delante de otras personas, o en teléfonos móviles en la vía pública». Añade esta resolución que «cuando el contenido de las llamadas telefónicas efectuadas en el interior de un domicilio u oficina, o en una cabina telefónica, en los que se encuentran cerradas las puertas y ventanas, es oído por una persona que se encuentra en el interior de dichos lugares, dicha percepción podrá ser constitutiva de una violación del derecho a la intimidad si la persona que escucha lo hace escondido en algún lugar desde el que no puede ser vista por quien efectúa la llamada. Pero si la persona que escucha se encuentra en un lugar público, en la calle, como en el caso presente, el hecho de enterarse del contenido de la conversación, o de parte de ella, no supone atentado de clase alguna al derecho a la intimidad. En definitiva, si el particular no se preocupa de ejercer las posibilidades que tiene de controlar y evitar el acceso a su intimidad cuando realiza llamadas telefónicas en las aludidas condiciones, no puede alegar que el conocimiento del contenido de su conversación telefónica por terceras personas constituya un atentado a la misma...». La circunstancia de que la conversación escuchada se produzca en un lugar público o en un lugar privado especialmente protegido, como podría ser el domicilio, no sería obstáculo para la validez de la prueba, siempre que no se utilizara artificio alguno para posibilitar la audición. Consideramos que éste sería un caso idéntico al de la observación del interior de un domicilio desde fuera, respecto del cual, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 453/1997, de 15 de abril de 1997 (ponente, Bacigalupo Zapater, Enrique), señalaba que «en lo concerniente a si la observación realizada a través de una ventana requiere autorización judicial, la Sala estima que la respuesta también debe ser negativa. En efecto, en principio, la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obs-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

táculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad. Cuando, por el contrario, tal obstáculo no existe, como en el caso de una ventana que permite ver la vida que se desarrolla en el interior de un domicilio no es necesaria una autorización judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás». Ahora bien, debe en este punto recalcarse especialmente que no existirá intromisión ilegítima en los casos en los que no se utilice artificio técnico alguno para posibilitar la visión (o la escucha en el supuesto que analizamos), pero sí cuando la visión o escucha se obtenga del uso de cualquier tipo de tecnología, señalando la Sentencia Tribunal Supremo núm. 329/2016, de 20 de abril (ponente, Marchena Gómez, Manuel) que «no existe violación de los derechos a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio cuando no se emplean instrumentos que sitúen al observante en una posición de ventaja respecto del observado. La simple toma de fotografías, sin valerse de objetivos de amplia distancia focal, no tiñe de ilicitud el acto de injerencia». Finalmente y por lo que a este extremo se refiere, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 329/2016, de 20 de abril, señala que «ningún derecho fundamental vulnera el agente que percibe con sus ojos lo que está al alcance de cualquiera. El agente de policía puede narrar como testigo cuanto vio y observó cuando realizaba tareas de vigilancia y seguimiento. Nuestro sistema constitucional no alza ningún obstáculo para llevar a cabo, en el marco de una investigación penal, observaciones y seguimientos en recintos públicos». 335.

Grabación de imágenes y sonido por un particular sin previa autorización judicial.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 793/2013, de 28 de octubre (ponente, Marchena Gómez, M.) que, «la conclusión acerca de la licitud o exclusión de esa prueba sólo puede ser el desenlace lógico de un riguroso juicio de ponderación entre los derechos a la intimidad y a la propia imagen y la posible existencia de un fin legítimo, atendiendo siempre a los principios de proporcionalidad, necesidad y racionalidad. Sólo entonces, después de hacer explícitas las razones y criterios que han presidido la tarea ponderativa, se estará en condiciones de proclamar la legitimidad del sacrifico de aquellos derechos o, por el contrario, su exclusión como fuente de prueba por su irreparable ilicitud. Son perfectamente imaginables supuestos en los que esas imágenes, por su propio contenido, por el lugar en el que han sido captadas, por el contexto en el que se ha desarrollado la entrevista, por el papel asumido por sus protagonistas y, en fin, por la escasa gravedad del hecho cuya prueba se pretende garantizar, puedan justificar su rechazo. Sin embargo, no faltarán otros en los que el examen en el proceso penal de esas imágenes grabadas, con el consiguiente sacrificio del derecho a la intimidad del interlocutor, estará más que justificado. Optar por una u otra solución y motivar las razones que explican la decisión jurisdiccional es una exigencia de nuestro sistema constitucional».

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

336.

Grabación de la conversación por uno de los interlocutores.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 421/2014, de 16 de mayo (ponente, Jorge Barreiro), señala que «quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). "Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana". Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta Sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma (SSTS 2081/2001, de 9-11; 2008/2006, de 2-2; 1051/2009, de 28-10; 682/2011, de 24-6; y 298/2013, de 13-3, entre otras)». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 250/2017, de 5 de abril, por su parte, señala que «la doctrina jurisprudencial de esta Sala, así como emanada del Tribunal constitucional (SSTS n.o 208/2006, de 20 de febrero, 1564/1998, de 15 de diciembre, 1354/2005, de 16 de noviembre; STC n.o 56/2003, de 24 de marzo, sobre la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones sólo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación, ya que lo que persigue la norma es garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma. Así lo declaró ya la STC n.o 56/2003, de 24 de marzo: "a presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado". Solo podrá vulnerarse el derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 cuando se graba la conversación de otro, pero no cuando se graba una conversación con otro. Conforme a la STC 114/1984, de 29 de noviembre, "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, no implica contravención de los dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje, pues sobre los comunicantes no pesa el deber del secreto"». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 652/2016, de 15 de julio (ponente, Conde-Pumpido Tourón).

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

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Difusión de conversaciones grabadas por uno de los interlocutores y Derecho a la intimidad.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 421/2014, de 16 de mayo (ponente, Jorge Barreiro), señala que «la divulgación a terceros del contenido de la grabación podría vulnerar el derecho a la intimidad, para ello sería preciso que la conversación tuviera un contenido que afectara al núcleo esencial del derecho a la intimidad, ya sea en su ámbito personal o en el familiar. Sin embargo, nada de ello sucede en este caso, pues los dos empresarios denunciantes quedaron con los acusados para conversar en el despacho profesional de uno de estos sobre el dinero que les habían pedido a aquellos a cambio del otorgamiento de la concesión de la explotación de la Escuela de Hostelería, que había sido subvencionada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía. Por lo tanto, la entrevista convenida se desarrolló en el despacho profesional de uno de los interlocutores y no tenía nada que ver con el ámbito de la intimidad personal en ninguna de sus modalidades, sino con un tema empresarial que aparecía contaminado por una actuación previa ilícita consistente en la petición de dinero por parte de los acusados a los dos denunciantes que estaban al frente del Grupo L. R. Se trataba, pues, de grabar una conversación sobre temas y cuestiones que nada tenían que ver con cualquier ámbito de la intimidad personal o familiar de los recurrentes». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 652/2016, de 15 de julio (ponente, Conde-Pumpido Tourón). 338.

Grabación de una confesión por un particular y Derecho de defensa.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 421/2014, de 16 de mayo (ponente, Jorge Barreiro), señala que «la conversación grabada fue planificada y materializada a iniciativa de los dos denunciantes, quienes convencieron a los acusados para que estos accedieran a seguir hablando del pago del dinero que les exigían, al efecto de que los denunciantes pudieran grabar las conversaciones y disponer así de una prueba que avalara sus afirmaciones, prueba que les había sugerido el funcionario J. Por consiguiente, de una parte, todo denota que se trató de una grabación preparada mediante cierto ardid para que los acusados volvieran a incidir en las declaraciones relacionadas con la petición de un dinero integrante de un soborno, teniendo como objetivo específico conseguir una confesión documentada de la conducta delictiva de los acusados, sin que esa declaración autoincriminatoria estuviera precedida, obviamente, de las garantías que prevé la Ley Procesal Penal para prestar una declaración un imputado ante una atribución delictiva. De modo que podría haberse vulnerado el derecho fundamental a no prestar declaración y a no confesarse culpable. Desde otra perspectiva, se dan en el caso unas circunstancias especiales o singulares, habida cuenta que no se está ante un supuesto en el que sean las autoridades o agentes estatales los que obtienen la declaración, excluyéndose así la relación Estado/ciudadano que es el ámbito natural donde operan los derechos fundamentales. A lo que habría de sumarse el dato de que la declaración que hacían era la mera repetición de lo ya dicho anteriormente sin grabación por medio, integrando

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lo declarado la solicitud de un dinero que ha de catalogarse en sí misma como la conducta punible del tipo penal de cohecho que se les atribuye». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 652/2016, de 15 de julio (ponente, Conde-Pumpido Tourón). 339.

Grabación entre particulares en un despacho de abogados y Derecho al secreto profesional.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 793/2016, de 20 de octubre, considera que no se vulnera el Derecho al secreto profesional, señalando que «tales razones aplicadas al caso que nos ocupa tienen plena vigencia, confiriendo plena validez a la grabación aportada por el denunciante. No puede estimarse argumento para rebatir tal validez que esta grabación se realizara en el despacho profesional del acusado. Por el contrario, precisamente esa situación revela un mayor reproche al constituir el aprovechamiento de una situación extrema para el encausado, que teme su nuevo ingreso en prisión. La confianza que ha de inspirar la asistencia letrada se difumina el caso que nos ocupa, con resentimiento de la más elemental exigencia deontológica. En esa coyuntura la grabación de lo que debiera ser asesoramiento legal, deviene amenaza del profesional del derecho y no puede constituir base para restar eficacia probatoria al documento sonoro que atestigua el hecho delictivo». 4.

Utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y de localización

340.

Regulación legal.

La utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localización para facilitar el seguimiento y localización del investigado (las conocidas como balizas), ha venido a ser regulada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, que ha introducido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal los artículos 588 quinquies b) a 588 quinquies c) referidos expresamente a la regulación de esta medida. Si bien es cierto que, con anterioridad a la regulación, estos dispositivos se utilizaban habitualmente por la policía sin recabar previa autorización judicial, el legislador ha considerado que dicho uso puede llegar a limitar el derecho fundamental a la intimidad de los investigados, lo que ha motivado la exigencia de previa autorización judicial. 341.

Doctrina del TEDH.

La sentencia TEDH (Secc. 5ª), de 2 de septiembre de 2010, caso UZUN contra Alemania (asunto 35625/05), aborda un caso en el que una persona, supuestamente dedicada a actividades terroristas, fue sometida a medidas especiales de vigilancia discreta que incluían, desde la intervención de cabinas telefónicas usadas por el sujeto investigado, a su seguimiento a través de un dispositivo GPS de localización,

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colocado en un vehículo propiedad de un amigo del investigado, del que se tenía constancia que aquel utilizaba frecuentemente. El TEDH consideró que el derecho de cualquier ciudadano a mantener contacto con otras personas y a desarrollar relaciones personales sin ser sometido a innecesarias injerencias en su vida privada, estaba protegido por el ámbito del artículo 8.1 del CEDH. Además, estableció como criterio de especial relevancia a la hora de dar protección a ese derecho a la vida privada que recoge el art. 8.1 del CEDH, el concepto de expectativa razonable de privacidad que ya manejó la sentencia del caso Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967). Como consecuencia directa de este criterio, la conclusión fue que la sistemática recopilación y almacenamiento de datos por los servicios de seguridad respecto de particulares, incluso sin el uso o cobertura de métodos de vigilancia, constituye en sí una interferencia en el derecho a la vida privada de los particulares, lo que sin duda resultaba de aplicación a la utilización de un dispositivo GPS de seguimiento. Asimismo es de remarcar que tal sentencia habla de una menor intensidad en la injerencia frente a los ejemplos de seguimiento por métodos de vigilancia visual o acústica, capaces de dar lugar a una mayor interferencia en el derecho al respeto de la vida privada de la persona investigada, al hacer accesible información que puede atañer a la conducta personal, opiniones o sentimientos. De hecho, se basa en esta menor intensidad como razón para excluir el seguimiento vía GPS de las estrictas exigencias propias de las intervenciones de comunicaciones electrónicas y a su vez un mayor acercamiento a otros ejemplos de injerencia de menor intensidad, que parten más bien tan solo de la previsión legal y cognoscibilidad por los destinatarios de la norma, así como sujeción al principio de proporcionalidad, en cuanto a la intensidad de la injerencia como en su duración. 342.

No siempre supone afección de derechos fundamentales.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 562/2007, de 22 de junio (ponente, Martínez Arrieta) señalaba que «la colocación de esa baliza permitió realizar el seguimiento de la embarcación, ubicarla en alta mar y para su colocación, en los exteriores del barco, no se precisó ninguna injerencia en ámbitos de intimidad constitucionalmente protegidos. Se trata, en definitiva, de una diligencia de investigación, legítima desde la función constitucional que tiene la policía judicial, sin que en su colocación se interfiriera en un derecho fundamental que requeriría la intervención judicial». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 798/2013, de 5 de noviembre (ponente, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) señala que «el uso de radiotransmisores (balizas de seguimiento GPS), para la localización de embarcaciones en alta mar por la policía no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o supone una inferencia excesiva sobre el derecho fundamental a la intimidad a los efectos de exigir un control jurisdiccional previo y una ponderación sobre dicha afectación constitucional. Para esta Sala Segunda Tribunal Supremo la ausencia de relevancia constitucional se deriva de que se trata de diligencias de investi-

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gación legítimas desde la función constitucional que tiene la policía judicial, sin que en su colocación se interfiera en su derecho fundamental que requeriría la intervención judicial». Si bien es cierto que esta sentencia es anterior a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por LO 5/2013 y, en consecuencia, su contenido deberá ser puesto en relación con la regulación actual, también lo es que, cuando las balizas sean utilizadas para el seguimiento y localización de cosas, efectos o instrumentos (como podrían ser barcos o paquetes postales) que no aparezcan directamente vinculados a una persona titular de derechos fundamentales, no se vería comprometido ningún derecho fundamental y, en consecuencia, no sería de aplicación la regulación contenida en los artículos 588 quinquies b y c, que se encuentra comprendida en el Título VII, del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva la rúbrica «de las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución». A esta misma conclusión llega la sentencia del Tribunal Supremo 610/2016, de 7 de julio (ponente, Granados Pérez), cuando señala que «respecto a las sentencias de esta Sala que puedan tener incidencia en el caso que examinamos, a ellas se ha referido la sentencia recurrida con el alcance antes expuesto, en las que se hace una distinción significativa cuando la injerencia recae sobre cosas y no sobre personas, se distingue, pues, si el dispositivo GPS es aplicado directamente sobre objetos, para su localización, o para la localización de personas, ya que solo respecto a estas últimas puede verse afectado el derecho a la intimidad». 343.

Balizamiento sin autorización judicial anterior a la reforma LECrim.

Este supuesto es analizado por la sentencia del Tribunal Supremo 610/2016, de 7 de julio (ponente, Granados Pérez), que señala que «antes de esa reforma, como sucede en el supuesto que examinamos en el presente recurso, la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, a la que se ha hecho mención en la sentencia recurrida, ha considerado que la afectación a la intimidad habrá de graduarse conforme a los factores y circunstancias concurrentes en cada caso, y recordando la necesidad de un permanente ajuste al principio de proporcionalidad en la triple vertiente de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto», validando el uso de balizas que se hizo sin esa previa autorización judicial. 5.

Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información

344.

Regulación legal.

El registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información ha sido regulado por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, que ha introducido en nuestra ley procesal los artículos 588 sexies a) a 588 sexies c) referidos expresamente a la regulación de esta medida.

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

345.

Derecho fundamental afectado con el acceso.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 864/2015, de 10 de diciembre (ponente, Del Moral García), señala que «no estamos ante una incidencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, sino ante una cuestión de intimidad: el derecho al secreto de las comunicaciones rige mientras se desarrolla el proceso de comunicación. Una vez cesado éste, llegado el mensaje al receptor, salimos del ámbito del art. 18.3 CE, sin perjuicio, en su caso, del derecho a la intimidad proclamado en el número 1 del mismo precepto, aunque en este segundo supuesto sin supeditación constitucional imperativa a la autorización judicial. c) No siempre que hay afectación de un derecho fundamental es ineludible una habilitación jurisdiccional». 346.

Motivación del auto que autoriza el registro.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo 342/2013, de 17 de abril (ponente, Marchena Gómez) que «la ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo. Incluso su tratamiento jurídico puede llegar a ser más adecuado si los mensajes, las imágenes, los documentos y, en general, todos los datos reveladores del perfil personal, reservado o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de forma unitaria. Y es que, más allá del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada uno de los derechos que convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio entorno virtual. En él se integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital». 347.

Derecho al propio entorno virtual.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 426/2016, de 19 de mayo (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre) que «en consecuencia, el acceso a los contenidos de cualquier ordenador por los agentes de policía, ha de contar con el presupuesto habilitante de una autorización judicial. Esta resolución ha de dispensar una protección al imputado frente al acto de injerencia de los poderes públicos. Son muchos los espacios de exclusión que han de ser garantizados. No todos ellos gozan del mismo nivel de salvaguarda desde la perspectiva constitucional. De ahí la importancia de que la garantía de aquellos derechos se haga efectiva siempre y en todo caso, con carácter anticipado, actuando como verdadero presupuesto habilitante de

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

naturaleza formal. La ponderación judicial de las razones que justifican, en el marco de una investigación penal, el sacrificio de los derechos de los que es titular el usuario del ordenador, ha de hacerse sin perder de vista la multifuncionalidad de los datos que se almacenan en aquel dispositivo. Incluso su tratamiento jurídico puede llegar a ser más adecuado si los mensajes, las imágenes, los documentos y, en general, todos los datos reveladores del perfil personal, reservado o íntimo de cualquier encausado, se contemplan de forma unitaria. Y es que, más allá del tratamiento constitucional fragmentado de todos y cada uno de los derechos que convergen en el momento del sacrificio, existe un derecho al propio entorno virtual. En él se integraría, sin perder su genuina sustantividad como manifestación de derechos constitucionales de nomen iuris propio, toda la información en formato electrónico que, a través del uso de las nuevas tecnologías, ya sea de forma consciente o inconsciente, con voluntariedad o sin ella, va generando el usuario, hasta el punto de dejar un rastro susceptible de seguimiento por los poderes públicos. Surge entonces la necesidad de dispensar una protección jurisdiccional frente a la necesidad del Estado de invadir, en las tareas de investigación y castigo de los delitos, ese entorno digital. Sea como fuere, lo cierto es que tanto desde la perspectiva del derecho de exclusión del propio entorno virtual, como de las garantías constitucionales exigidas para el sacrificio de los derechos a la inviolabilidad de las comunicaciones y a la intimidad, la intervención de un ordenador para acceder a su contenido exige un acto jurisdiccional habilitante. Y esa autorización no está incluida en la resolución judicial previa para acceder al domicilio en el que aquellos dispositivos se encuentran instalados. De ahí que, ya sea en la misma resolución, ya en otra formalmente diferenciada, el órgano jurisdiccional ha de exteriorizar en su razonamiento que ha tomado en consideración la necesidad de sacrificar, además del domicilio como sede física en el que se ejercen los derechos individuales más elementales, aquellos otros derechos que convergen en el momento de la utilización de las nuevas tecnologías. b) No obstante lo anterior en el caso presente no se trata de despachos, ni ordenadores privados del recurrente sino de los existentes en un organismo público como es la Jefatura Provincial de Tráfico, que no ampara la intimidad que protege el domicilio y quienes trabajan en ellos y los utilizan por razón de su trabajo, no tienen una pretensión de privacidad que el lugar no les puede proporcionar». 348.

Registro con consentimiento del titular.

El artículo 588 sexies a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige autorización judicial expresa para el registro o acceso al contenido de ordenadores, sistemas informáticos o cualquier instrumento apto para el almacenamiento masivo de información. El motivo de la exigencia descansa en la necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales del usuario del ordenador, sistema informático o instrumento de almacenamiento que con el acceso o registro se van a ver limitados, mediante la necesaria ponderación de los intereses en conflicto. En consecuencia, aunque la ley no lo prevé, parece lógico que el titular del derecho fundamental pueda renunciar a la protección del mismo o, dicho en otros términos, autorizar su

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limitación, prestando su consentimiento para que el acceso o registro pueda llevarse a cabo, con lo que la autorización judicial que regula nuestra ley quedaría sin objeto. Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional que, en sentencia núm. 173/2011, de 7 de noviembre, recuerda que «el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5; 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3)», llegando incluso a admitir un consentimiento tácito cuando más adelante añade que «en lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que este no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre, en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero y 209/2007, de 24 de septiembre, en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser "expreso" (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5)». La única consideración que sería preciso hacer en relación con el consentimiento del usuario para el registro de su ordenador, es la necesidad de que dicho consentimiento no estuviera viciado. En relación con este último extremo y en los casos en los que dicho consentimiento fuera prestado por una persona detenida, sería preciso que estuviera asistida de letrado para que el consentimiento fuera válido (en este sentido, la STS de 10 de marzo de 2014). Igualmente deberá tenerse en cuenta el último inciso del artículo 588 sexies c) que impide que las autoridades y agentes encargados de la investigación ordenen o compelan de cualquier forma al investigado para que preste el consentimiento. El consentimiento del titular de los datos puede prestarse de una manera tácita aunque concluyente, como es la entrega de las claves de acceso y, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 786/2015, de 4 de diciembre (ponente, Marchena Gómez) manifiesta que «la defensa subraya que Susana sólo proporcionó a los agentes en el momento de la detención "... las cuentas y las claves, no la autorización expresa para el acceso al contenido del ordenador y, concretamente, al correo electrónico". Sin embargo, como hemos apuntado supra, el consentimiento para legitimar el acceso al contenido documentado de comunicaciones a las que ya se ha puesto término y que, en consecuencia, desbordan la protección constitucional que dispensa el art. 18.3 de la CE, puede ser otorgado mediante actos concluyentes. Y bien elocuente de la voluntad de Susana son los actos de identificación de las cuentas

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y entrega de las claves. La legitimación del acto de injerencia estatal en la intimidad de la afectada no puede ponerse en cuestión». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 287/2017, de 19 de abril (ponente, Marchena Gómez) expone que «en nuestra STS 786/2015, 4 de diciembre, con cita de la STC 173/2011, 7 de noviembre, recordábamos que ...el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5; 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), aunque este consentimiento puede ser revocado en cualquier momento (STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3). Ahora bien, se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto "aún autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida" (SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2). En lo relativo a la forma de prestación del consentimiento, hemos manifestado que este no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito. Así, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre, en que se analizaba si un reconocimiento médico realizado a un trabajador había afectado a su intimidad personal, reconocimos no sólo la eficacia del consentimiento prestado verbalmente, sino además la del derivado de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad (FJ 9). También llegamos a esta conclusión en las SSTC 22/1984, de 17 de febrero y 209/2007, de 24 de septiembre, en supuestos referentes al derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, manifestando en la primera que este consentimiento no necesita ser "expreso" (FJ 3) y en la segunda que, salvo casos excepcionales, la mera falta de oposición a la intromisión domiciliar no podrá entenderse como un consentimiento tácito (FJ 5)». 349.

Registro por la madre de una menor.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 864/2015, de 10 de diciembre (ponente, Del Moral García), señala que «estamos hablando de la madre —y no cualquier otro particular—. Es titular de la patria potestad concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza, contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil. Se trataba además de actividad delictiva no agotada, sino viva: es objetivo prioritario hacerla cesar. Tienen componentes muy distintos las valoraciones y ponderación a efectuar cuando se trata de investigar una actividad

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delictiva ya sucedida, que cuando se trata además de impedir que se perpetúe, más en una materia tan sensible como esta en que las víctimas son menores». 350.

Registro por la policía, sin autorización judicial, anterior a la reforma LECrim.

La sentencia del Tribunal Supremo 204/2016, de 10 de marzo (ponente, Conde Pumpido), señala que «en cualquier caso la nueva Ley también autoriza excepcionalmente el acceso directo de los agentes policiales en casos de urgencia, conforme al art. 588 sexies, párrafo cuarto: "4. En los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida". Esta norma, evidentemente, no se encontraba vigente en la fecha de los hechos, y en consecuencia, no era de aplicación. Ahora bien, en la misma cabe distinguir un aspecto procedimental y otro sustancial. El primero (la regulación de la comunicación inmediata, o en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado), evidentemente no puede ser tomado en absoluto en consideración para intervenciones realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma. Y el segundo es un aspecto sustancial o de fondo (la exigencia de que el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado por la Policía Judicial solo puede realizarse en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida). Este último, en la medida en que constituye la proclamación normativa de unos principios generales que el Tribunal Constitucional y esta misma Sala ya habían definido previamente como determinantes de la validez de los actos de injerencia en la privacidad de los investigados en un proceso penal, puede tomarse en consideración como criterio general de interpretación aun cuando se analicen supuestos anteriores a la entrada en vigor de la reforma [...] entre esas garantías, ha de asegurarse que la invasión policial directa tenga un carácter excepcional, y solo puede justificarse, como dice la doctrina consolidada de esta Sala y del Tribunal Constitucional, y hoy ratifica normativamente el art 588 sexies c 4º, en casos de urgencia y necesidad, que hagan imprescindible la medida (STC 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 8, que dice expresamente que en estos casos "han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad"... Sentencia del Tribunal Constitucional citada y acogida de modo muy reciente en nuestra STS 864/2015, de 10 de diciembre de 2015)».

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

351.

Realización de copias de dispositivos sin la presencia del Letrado de la Administración de Justicia.

La presencia del Letrado de la Administración de Justicia no resulta siempre indispensable para la validez de determinadas diligencias de preconstitución de prueba y, entre ellas, la realización de volcados o copias espejos de dispositivos informáticos. A esta misma conclusión ha llegado nuestra doctrina jurisprudencial, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo 1599/99, de 15 de noviembre (ponente, Martín Pallín) que «la STS 15 noviembre 1999, rec. núm. 3831/1998, aborda una alegación referida a la nulidad de la diligencia practicada por ausencia del Secretario en los siguientes términos: ...en lo que se refiere a lo que se denomina "volcaje de datos", su práctica se llevó a cabo con todas las garantías exigidas por la ley. En primer lugar, la entrada y registro se realizó de forma correcta y con la intervención del secretario judicial que cumplió estrictamente con las previsiones procesales y ocupó los tres ordenadores, los disquetes y el ordenador personal. Lo que no se puede pretender es que el fedatario público esté presente durante todo el proceso, extremadamente complejo e incomprensible para un profano, que supone el análisis y desentrañamiento de los datos incorporados a un sistema informático. Ninguna garantía podría añadirse con la presencia del funcionario judicial al que no se le puede exigir que permanezca inmovilizado durante la extracción y ordenación de los datos, identificando su origen y procedencia» (en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1461/2012, de 17 de abril (ponente, Marchena Gómez). En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 342/2013, de 17 de abril (ponente, Marchena Gómez) afirma que «en definitiva, la presencia del fedatario judicial en el acto del volcado de datos no actúa como presupuesto de validez de su práctica. Lo decisivo es que, ya sea mediante la intervención de aquél durante el desarrollo de la diligencia de entrada y aprehensión de los ordenadores, ya mediante cualquier otro medio de prueba, queden descartadas las dudas sobre la integridad de los datos y sobre la correlación entre la información aprehendida en el acto de intervención y la que se obtiene mediante el volcado». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 116/2017, de 23 de febrero (ponente, Marchena Gómez), señala que «conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala no ha considerado que la práctica de las operaciones técnicas de volcado exija como presupuesto de validez, no ya la presencia del Juez, sino la presencia misma del Secretario judicial (cfr. SSTS 324//2013, 17 de julio; 480/2009, 22 de mayo; 256/2008, 14 de mayo y 15 noviembre 1999 —recaída en el rec. núm. 3831/1998—)».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

352.

Realización de copias de dispositivos sin la presencia de las partes personadas.

Guarda silencio la nueva regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal acerca de la forma, requisitos y exigencias que deben presidir la realización de copias de los dispositivos de almacenamiento masivo intervenidos judicialmente. Ante tal silencio, debemos acudir a la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma para la resolución de determinados problemas que pudieran surgir en relación con la realización de las copias. En relación con la asistencia de las partes al proceso de copiado de los dispositivos, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1461/2012, de 17 de abril (ponente, Marchena Gómez), que «la posibilidad de designar a un perito que esté presente en ese acto (art. 476 de la LECrim) forma parte de las facultades que le asisten en su calidad de imputado. Sin embargo, esa presencia no es presupuesto de validez del acto. Nada de ello se desprende de la literalidad de aquel precepto. Y, lo que es más importante, el acusado contaba con la posibilidad —formalmente ejercida en el plenario— de proponer su propio perito para cuestionar todos aquellos aspectos del volcado que considerara oportuno». Con posterioridad a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo este criterio, señalando la sentencia del Tribunal Supremo núm. 165/2016, de 2 de marzo (ponente, Jorge Barreiro) que «Así las cosas, las quejas que formula la parte recurrente carecen de toda razón. En primer lugar porque ni la ley procesal anterior al año 2015 ni tampoco la nueva normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Ley 13/2015, de 5 de octubre) imponen que estén presentes el letrado del imputado ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido del ordenador. Es más, el nuevo artículo 588 sexies c) ni siquiera requiere la presencia del Secretario Judicial en el momento de abrir el ordenador y obtener el disco duro. Y en cuanto al nombramiento de un perito de parte para que esté presente, la sentencia de esta Sala 342/2013, de 17 de abril, si bien considera que la parte puede designar un perito, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 476 de la LECr., su no intervención no condiciona la validez de la diligencia. Máxime cuando, una vez que se anuncia a las partes que se va a proceder a practicar la diligencia (providencias de 7 y 17 de junio de 2008) ninguna de ellas solicita estar presente en tales actos. Todo ello sin perjuicio de que en el curso del procedimiento pueda la parte nombrar un perito que contraste el contenido del disco duro y obtenga o contraste la documentación que estime pertinente en aras del ejercicio del derecho de defensa. Y ello es lo que ha sucedido en el presente caso, pues el Tribunal de instancia, según consta en auto de 4 de noviembre de 2013, admitió la petición de la defensa de Patricio Justo para que se le exhibiera el volcado del ordenador con que trabajaba el propio acusado con el fin de que pudiera formular preguntas en la vista oral del juicio. Sin que tal petición fuera formulada por la parte ahora recurrente. Por consiguiente, no constando que la presencia del acusado Enrique Octavio fuera imprescindible para realizar la apertura del ordenador del coimputado Patricio Justo y el volcado de su contenido, y pudiendo en cualquier momento

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del procedimiento solicitar cualquiera de las partes la obtención de una copia del disco duro del ordenador con el fin de conocer su contenido y realizar las comprobaciones y compulsas que estimara pertinentes, es claro que no concurren infracciones procesales que menoscaben el ejercicio de su derecho de defensa ni tampoco ningún otro derecho fundamental». 353.

Realización de volcado sin identificar el procedimiento técnico empleado.

La sentencia del Tribunal Supremo 342/2013, de 17 de abril (ponente, Marchena Gómez) afirma que «el motivo también reprocha la ausencia del interesado y su Letrado en el acto del volcado, así como la falta de expresión de los instrumentos técnicos empleados por los agentes para hacer realidad ese volcado. Ninguna de estas objeciones tiene alcance constitucional. El acusado no estaba detenido, ni en el momento del registro que permitió la intervención de los ordenadores, ni cuando se verificó el volcado. La posibilidad de designar a un perito que esté presente en ese acto (art. 476 de la LECrim) forma parte de las facultades que le asisten en su calidad de imputado. Sin embargo, esa presencia no es presupuesto de validez del acto. Nada de ello se desprende de la literalidad de aquel precepto. Y, lo que es más importante, el acusado contaba con la posibilidad —formalmente ejercida en el plenario— de proponer su propio perito para cuestionar todos aquellos aspectos del volcado que considerara oportuno. Forma parte ya de la valoración probatoria atribuir al dictamen pericial elaborado por los agentes a partir del volcado, la virtualidad incriminatoria que la Audiencia le ha adjudicado. Lo propio puede decirse respecto de la falta de mención de la metodología técnica que presidió el volcado. No se trató, en modo alguno, de un volcado clandestino. Se verificó en dependencias judiciales, en presencia de la Secretaria judicial y pudo ser contradicho en el plenario mediante el interrogatorio de los agentes de policía que lo verificaron y con el dictamen del perito aportado por la propia defensa». 354.

Registro de la agenda telefónica de un Smartphone.

Con la nueva regulación de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, resulta indispensable la previa autorización judicial para el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información. Ahora bien, esa autorización tendrá que valorar y ponderar los legítimos intereses en conflicto y, entre ellos, el derecho fundamental que resultará limitado con la intromisión. En ocasiones, como la que aquí se plantea, pueden suscitarse dudas acerca del derecho fundamental afectado, si la intimidad o el secreto de las comunicaciones. Resulta muy interesante en este punto, condensando la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, la sentencia de la Sala Segunda núm. 204/2016, de 10 de marzo (ponente Conde-Pumpido Tourón), que señala que con carácter general señala la STS 493/2010, de 25 de abril, que «sobre el examen o la observación del listado de teléfonos de la agenda de un teléfono móvil tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala que no se trata de una intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad; por lo cual, se le

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

aplica la doctrina que el Tribunal Constitucional tiene plasmada sobre la limitación de ese derecho fundamental con motivo de las investigaciones delictivas por los agentes policiales, principalmente las SSTC 114/1984, de 14 de febrero, 70/2002, de 3 de abril, y 120/2002, de 20 de mayo. La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles (SSTS 316/2000, de 3-3; 1235/2002, de 27-6; 1086/2003, de 25-7; 1231/2003, de 25-9; 449/2006, de 17-4; y 1315/2009, de 18-12), afirma que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan». 355.

Acceso policial a la agenda de un Smartphone sin autorización judicial.

El apartado cuarto del artículo 588 sexies c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que «en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado, comunicándolo inmediatamente, y en todo caso dentro del plazo máximo de veinticuatro horas, por escrito motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas desde que fue ordenada la medida». Esta misma solución venía ya siendo reconocida por la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por Ley Orgánica 13/2015 y, en este sentido, señalaba la sentencia del Tribunal Supremo 133/2016, de 24 de febrero que «la sentencia 115/2013 de 9 de mayo del Pleno del Tribunal Constitucional, dictada en un caso que presenta similitudes con el que ahora nos ocupa, condensa la doctrina en relación a la legitimidad constitucional de la consulta por parte de la policía de la lista de contactos de un terminal telefónico sin autorización judicial ni de su titular. Concluye que siempre que la consulta se haya limitado exclusivamente al listado de contactos, y no haya accedido a funciones del aparato que pudiesen desvelar procesos comunicativos, no afecta al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones porque no suministra información concerniente a un proceso de comunicación emitida o recibida mediante dicho aparato, sino únicamente a un listado de números de teléfono introducidos voluntariamente por el usuario del terminal, equiparable a los recogidos en una agenda de teléfonos en soporte de papel. Si puede verse afectado el derecho a la intimidad (artículo 18.1 CE), derecho que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siem-

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

pre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado. Señala expresamente la STC 115/2013 que nos ocupa "a diferencia de lo que sucede en el caso del derecho garantizado por el artículo 18.3 CE, el artículo 18.1 CE no prevé la misma garantía de autorización judicial respecto de las intervenciones que afectan al derecho a la intimidad, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, los agentes policiales pueda realizar en el ejercicio de sus funciones de investigación determinadas actuaciones que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (por todas, SSTC 123/2002, FJ 4; 281/2006, FJ 4;173/2011, FJ 2, y 142/2012, FJ 2). Precisando la anterior doctrina, hemos venido estableciendo como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia policial en el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), los siguientes: a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de la prevención e investigación del delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal; b) que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la ley (principio de legalidad); c) que, en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado), la actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta que la ley puede autorizar a la policía la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (por todas, STC 173/2011, FJ 2, y la jurisprudencia allí citada)". Y puntualiza que la actuación de los policías en el marco de la investigación de un delito y el descubrimiento de los delincuentes, "constituye un bien digno de protección constitucional, a través del cual se defienden otros como la paz social y la seguridad ciudadana, bienes igualmente reconocidos en los artículos 10.1 y 104.1 CE (SSTC 127/2000, de 16 de mayo, FJ 3 a), y 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 9)". Que en tales casos su actuación cuenta con el apoyo legal que les ofrecen el artículo 282 de la Ley de enjuiciamiento criminal, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad, y el artículo 14 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana, que conforman "una habilitación legal específica que faculta a la policía para recoger los efectos, instrumentos y pruebas del delito y ponerlos a disposición judicial y para practicar las diligencias necesarias para la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente" (SSTC 70/2002, FJ 10, y 173 /2011, de 7 de noviembre, FJ 2). Entre estas diligencias se encuentra la de examinar o acceder al contenido de esos instrumentos o efectos, así como a los documentos o papeles que se le ocupen al detenido, realizando un primer análisis de los mismos, siempre que ello sea necesario de acuerdo con una estricta observancia de los requisitos dimanantes del principio de proporcionalidad (SSTC

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

70/2002, FJ 10, y 173/2011, FJ 2)». En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala SSTS 1315/2009 de 18 de diciembre; 1148/2010 de 12 de diciembre; 321/2011 de 26 de abril; 444/2014 de 9 de junio o la 311/2015 de 27 de mayo en relación al supuesto que nos ocupa. 356.

Registro de correos electrónicos y mensajes SMS.

Conectando con el punto anterior, la naturaleza que puedan tener los mensajes de correo electrónico y los mensajes de móvil, va a resultar determinante a la hora de precisar las normas aplicables a su tratamiento. Si concluimos que esta clase de mensajes afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, su interceptación e intervención deberá regirse por la regulación contenida en los artículos 588 ter a) y siguientes, mientras que si consideramos afectado el derecho a la intimidad, la regulación será la contenida en los artículos 588 sexies a) y siguientes. Pues bien, la solución depende del momento de la intervención del mensaje; si no ha llegado a su destinatario aún o si, habiendo llegado, no ha sido abierto, nos encontraremos con un proceso de comunicación no concluido, afectando al derecho al secreto de las comunicaciones el conocimiento de su contenido. Si por el contrario, los mensajes han sido ya leídos y posteriormente almacenados, el conocimiento de su contenido, por similitud con la intervención de una carta de correo postal ya abierta y almacenada en el domicilio del investigado, afectaría al derecho a la intimidad y no al secreto de las comunicaciones. Al primero de dichos estados en los que pueden encontrarse los mensajes, se refiere la sentencia del Tribunal Supremo núm. 884/2012, de 8 de noviembre (ponente, Marchena Gómez), cuando establece que «que el contenido de los mensajes SMS está constitucionalmente protegido no es cuestionable. El art. 2.h) de la Directiva 2002/58/CE, 12 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, proporciona un concepto legal de correo electrónico. Por tal debe entenderse "todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo". A la vista de esa delimitación conceptual no puede existir duda alguna acerca de la catalogación del mensaje SMS como correo electrónico. Es cierto que no todos los contenidos imaginables de mensajería mediante teléfono móvil pueden aspirar al mismo grado de protección constitucional. No faltan casos en que el SMS se utiliza con una finalidad distinta a la transmisión de un pensamiento o de una imagen. Pensemos en su extendida utilización como forma de aviso, de comunicación, de participación en concursos, como receptor de alarmas o de titulares de un medio de comunicación. Pero lo que no es cuestionable —más allá de los matices que podrían hacerse en función del momento en el que se produce la injerencia, si ésta tiene lugar cuando el texto ya ha sido leído y simplemente está archivado— es que el mensaje de texto (Short Message System) entra de lleno en el contenido de la inviolabilidad de las comunicaciones. También participa de la misma naturaleza el MMS (Multimedia Messaging System), esto es, el meca-

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

nismo técnico que permite el envío de imágenes entre teléfonos móviles». La naturaleza de los mensajes, una vez abiertos por su destinatario, aparece reflejada en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 342/2013, de 17 de abril, que señala que «es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya tutela constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones». 357.

SMS de persona fallecida. Derecho a la intimidad de un fallecido.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 850/2014, de 26 de noviembre (ponente, Conde-Pumpido Tourón), señala que «en cualquier caso, tampoco cabe estimar que los SMS aportados por los padres de la joven y obtenidos de su terminal telefónico una vez fallecida la menor, constituyan una prueba ilícita. Las copias de los mensajes recibidos y transmitidos por la menor, que pueden ser borrados del terminal una vez leídos pero fueron guardados, equivalen a la correspondencia que pueda ser conservada por la menor entre sus papeles privados. Están obviamente amparados por su derecho constitucional a la intimidad, pero una vez fallecida no son inmunes al acceso por parte de sus herederos legítimos, que conforme a lo dispuesto en el art. 661 del Código Civil suceden al fallecido, por el solo hecho de su muerte, en todos sus derechos y obligaciones. Incluso en aquellos derechos personalísimos, que no se transmiten a los herederos, éstos si suceden al fallecido en el ejercicio de las acciones para su defensa (derecho moral de autor, protección civil del honor, intimidad, imagen, etc.), lo que les faculta para acceder de forma proporcionada a la documentación de sus comunicaciones (correspondencia, correos electrónicos o telemáticos, conversaciones grabadas, etc.) en la medida en que sean necesarios para la defensa de sus intereses, incluido obviamente, para ejercitar las acciones procedentes para la reparación de los daños causados al fallecido, tanto en el ámbito civil como en el penal. En consecuencia, no concurre vulneración alguna del derecho a la intimidad, tanto de la menor (ya fallecida) como del recurrente, por el hecho de que los sucesores legítimos de la joven accediesen a su documentación privada para conocer a los responsables de haberle proporcionado las drogas que acabaron ocasionando su muerte, y en su caso para promover el castigo de los responsables. Desde la perspectiva del derecho a la intimidad, no constituye una injerencia inconstitucional el acceso proporcional de los padres de la menor fallecida, en su condición de sucesores legítimos en todos sus bienes, derechos y obligaciones, a sus documentos privados. Y desde la perspectiva del derecho al secreto de las comunicaciones del recurrente, es sabido que el art. 18 CE no garantiza el secreto de los pensamientos que una persona ha transmitido a otra, por lo que el receptor es libre de transmitir estas comunicaciones a terceros. Y en con-

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secuencia, los sucesores legítimos del receptor, titulares de todos sus derechos y obligaciones, pueden asimismo acceder y hacer un uso legítimo y proporcionado de dichas comunicaciones, sin por ello vulnerar ningún precepto constitucional». 358.

Registro de correos electrónicos de un trabajador por su empresa.

La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 170/2013, de 7 de octubre, analiza el caso de una empresa que interviene el ordenador de un trabajador y lo abre en presencia notarial, ante la sospecha de que el trabajador estaba realizando espionaje para la competencia. En las diferentes instancias de la jurisdicción laboral, el trabajador alegó lesión de sus derechos, al secreto de las comunicaciones e intimidad. Respecto del primero de ellos, el Tribunal Constitucional entiende que la empresa obró en consonancia con el convenio que imponía sanción a los que utilizaran para fines particulares ordenadores de la empresa y que en este caso al emitirse la comunicación en «canal abierto» no había expectativas de confidencialidad. Consecuentemente la empresa, al abrir los correos, con las correspondientes garantías no lesionó el derecho al secreto de las comunicaciones. En cuanto al derecho a la intimidad, señala que al utilizar un ordenador de la empresa y sometido a su inspección, no había tampoco expectativas razonables de privacidad, pudiendo tratarse de una intromisión en la intimidad de carácter leve, al no constar que no fuera la medida idónea, necesaria y proporcionada, cumpliendo con el requisito de proporcionalidad y resultando conforme con el poder de dirección del empresario. Además —dice—, no consta que aparecieran datos específicos de la vida privada del trabajador. 359.

Fundamento de la resolución judicial, tratamiento unitario de los derechos afectados.

La sentencia del Tribunal Supremo 204/2016, de 10 de marzo (ponente, Conde Pumpido), analizando la nueva regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala que «la razón de ser de la necesidad de esta autorización con carácter generalizado es la consideración de estos instrumentos como lugar de almacenamiento de una serie compleja de datos que afectan de modo muy variado a la intimidad del investigado (comunicaciones a través de sistemas de mensajería, por ejemplo, tuteladas por el art 18 3º CE, contactos o fotografías, por ejemplo, tuteladas por el art 18 1º CE que garantiza el derecho a la intimidad, datos personales y de geolocalización, que pueden estar tutelados por el derecho a la protección de datos, art 18 4º CE). La consideración de cada uno de estos datos de forma separada y con un régimen de protección diferenciado es insuficiente para garantizar una protección eficaz, pues resulta muy difícil asegurar que una vez permitido, por ejemplo, el acceso directo de los agentes policiales a estos instrumentos para investigar datos únicamente protegidos por el derecho a la intimidad (por ejemplo, los contactos incluidos en la agenda), no se pueda acceder o consultar también otros datos tutelados por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones albergados en el

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mismo dispositivo. Es por ello por lo que el Legislador otorga un tratamiento unitario a los datos contenidos en los ordenadores y teléfonos móviles, reveladores del perfil personal del investigado, configurando un derecho constitucional de nueva generación que es el derecho a la protección del propio entorno virtual. Este criterio ya puede apreciarse en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, por ejemplo en la STS 342/2013, de 17 de abril, que justifica una cita de cierta amplitud». 360.

La autorización de entrada y registro no ampara el registro de ordenadores.

El artículo 588 sexies a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prevé la necesidad de que el Juez autorice expresamente el acceso a los dispositivos de almacenamiento masivo de información en el caso de una autorización de entrada y registro, no siendo suficiente con esta última para amparar aquel registro. Así lo ha señalado la jurisprudencia, corrigiendo un criterio anterior, proclamando la sentencia del Tribunal Supremo núm. 786/2015, de 4 de diciembre (ponente, Marchena Gómez), que «la jurisprudencia de esta Sala ha recordado la necesidad de que exista una resolución jurisdiccional habilitante para la invasión del derecho al entorno digital de todo investigado. Como hemos indicado supra, esa resolución ha de tener un contenido propio, explicativo de las razones por las que, además de la inviolabilidad domiciliaria, se alza la intimidad reflejada en el ordenador. Nuestro sistema no tolera el sacrificio de los derechos proclamados en los apartados 3 y 4 del art. 18 de la CE a partir de una legitimación derivada, de suerte que lo que justifica un sacrificio se ensanche hasta validar implícitamente otra restricción. Esta idea tiene ya un reflejo normativo en el art. 588 sexies a) 1º de la LECrim. según el cual "cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital, o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos". Añade el apartado 2º del mismo precepto que "la simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser autorizado ulteriormente por el juez competente". Se trata, por tanto, de una regulación rupturista, que pretende abandonar prácticas en las que la autorización judicial para la entrada en el domicilio del investigado amparaba cualquier otro acto de injerencia, incluso cuando desbordara el contenido material del derecho reconocido en el art. 18.2 de la CE. Lo que el legislador pretende, por tanto, es que el Juez de instrucción exteriorice de forma fiscalizable las razones que justifican la intromisión en cada uno de los distintos espacios de exclusión que el ciudadano define frente a terceros. No ha sido éste, sin embargo, el criterio histórico. No pocas resoluciones —de las que la STS 691/2009, 5 de junio es claro exponente— hacen extensiva la habilitación judicial concedida para la intromisión domiciliaria a la aprehensión de todos aquellos soportes de información que pueda encontrarse

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en el interior de la vivienda. Sin embargo, el nuevo precepto impide considerar esos instrumentos de almacenamiento como piezas de convicción respecto de las cuales el acceso a su contenido estaría legitimado por la autorización general otorgada por el Juez a los agentes para adentrarse en el domicilio en el que aquéllos son custodiados. El legislador persigue que la restricción constitucional de cada uno de los derechos afectados sea individualmente ponderada por el órgano jurisdiccional, que ha de exteriorizar —motivar— las razones de su sacrificio. En el plano formal, por supuesto, ningún obstáculo existe para que una misma resolución incorpore el juicio ponderativo del que derivar la legitimidad del sacrificio de los derechos afectados. Para la historia han de quedar las autorizaciones implícitas o sobreentendidas. En definitiva, la entrada y registro en el domicilio del investigado ha de estar debidamente justificada. El instructor habrá de expresar las razones de la necesidad del sacrificio de ese derecho fundamental. Pero tan argumentado como ese acto de injerencia habrá de estar el acceso a los dispositivos de almacenamiento masivo cuya información resulte indispensable para la investigación» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 864/2015, de 10 de diciembre (ponente, Del Moral García). 6. a. 361.

Entrada y registro Conceptos generales Regulación legal.

El artículo 18.2 de la Constitución Española proclama que «el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito». El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 declara que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia». El artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de enero de 1950, señala que «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia». Por último, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, establece que «1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio...». Finalmente, la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la práctica de la diligencia de instrucción de entrada y registro en lugar cerrado, en los artículos 545 a 578, dentro del título VIII del Libro II, que lleva por rúbrica «De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica».

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

362.

La inviolabilidad del domicilio.

El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, no se configura como un derecho fundamental absoluto sino relativo o limitado, como así proclaman las sentencias del Tribunal Constitucional 199/1987, 160/1991, 133/1995 y 129/1996, de ahí que se permita la entrada y registro domiciliaria existiendo previa autorización judicial, ya que, a falta de ésta y fuera de los supuestos permitidos, se produciría la lesión del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, y por tanto la nulidad de la diligencia (en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1991, 27 de enero, 3 de febrero y 16 de octubre de 1992, así como las sentencias del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero, 199/1987, de 16 de diciembre y 160/1991, de 18 de julio. 363.

Ámbito de la protección.

La protección de la privacidad del domicilio, se extiende a la protección, no sólo frente a las injerencias que pudieran provenir de la entrada física en el mismo, sino también de aquellas que deriven de intromisiones en el ámbito privado mediante aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos, como así pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero, cuando dice que «a través del derecho a la inviolabilidad del domicilio no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella; interpretada en este sentido, la regla de la inviolabilidad del domicilio es de contenido amplio e impone una extensa serie de garantías y de facultades, en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones, incluidas las que pueden realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos». Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 183/2005, de 18 febrero afirma que «como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5.5.2000 la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esencial de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida personal y familiar. El Tribunal Constitucional tiene declarado sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como son exponentes las sentencias 22/84, de 17 de febrero y 110/84, de 26 de noviembre, que "constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública" y añade el Tribunal Constitucional que "el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo ejerce su libertad más íntima. Por ello a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en el hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella"».

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364.

Trascendencia de la falta de autorización judicial.

Fuera de los supuestos en los que se permite la entrada y registro sin autorización judicial (consentimiento del titular y flagrante delito), la diligencia que se practique sin la debida resolución judicial autorizante, así como las pruebas que de ella deriven, resultarán ilícitas, sin que puedan surtir efecto alguno en el proceso, contaminando las restantes diligencias que de ella deriven directa o indirectamente (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1991, y de 28 de enero y 2 de marzo de 1993). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1993, consideró el mandamiento judicial nulo e ilícitas las pruebas derivadas directa o indirectamente del registro, por carecer el auto judicial autorizante de firma del Juez y del Secretario, error que no fue subsanado ni corregido de inmediato, sino hasta el momento casacional. 365.

Personas jurídicas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2002, recoge una interesante refundición de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional acerca de la naturaleza y protección del domicilio de las personas jurídicas, cuando señala que «el artículo 18 de la Constitución Española consagra, entre otros derechos relativos a la protección de la esfera más íntima de la persona, el de la inviolabilidad domiciliaria. Su titular indiscutible, por tanto, es la persona física, el individuo. Pero ello no obsta a que una antigua Jurisprudencia constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 137/85, 144/87, 164/88 o 149/91), viniera a reconocer también un derecho a esa inviolabilidad para la persona jurídica. En correspondencia con lo cual esta Sala ha exigido de la misma forma el cumplimiento de las garantías correspondientes para la práctica de la entrada en el domicilio de las personas jurídicas (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993, por ejemplo). Sin embargo, pronunciamientos más recientes vienen a matizar ese criterio inicial. Y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1995, refiriéndose más propiamente a la entrada en el lugar donde se desarrolla una actividad profesional, que en casos como el presente llega a identificarse con el domicilio de una persona jurídica, proclamaba ya la innecesariedad de autorización judicial, toda vez que "... el local registrado no era domicilio del acusado ni de nadie, sino una oficina y despacho abiertos al público, es decir, a toda persona que quisiera acceder al mismo para el asesoramiento y la gestión de asuntos relacionados con problemas laborales, fiscales o de otro tipo, que nada tenían que ver con el ejercicio por el acusado ni por ninguno de sus empleados o clientes de las actividades propias de su intimidad que es lo que constituye el fundamento de la protección que para el domicilio reconocen la Constitución Española y la Ley de Enjuiciamiento Criminal". No se puede, sin embargo, ignorar que, con anterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 había afirmado el carácter de domicilio, a los efectos de la debida protección constitucional, para los lugares en que se ejerce el trabajo, la profesión o la industria. Si bien la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1994 precisó, por su

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parte, que es la circunstancia de la apertura, o no, al público la determinante del límite de extensión del concepto de domicilio en el sentido constitucional. Podemos, por tanto, concluir en la necesidad de diferenciar entre aquellas oficinas en las que se ubica la sede de una persona jurídica, a las que procede atribuir la protección del reconocido derecho a la intimidad que a la misma llega a amparar, de aquellos otros despachos o dependencias, constituyan o no sede social que, por su disposición a la entrada de público, deben considerarse, a diferencia del domicilio de la persona física, desposeídas de semejante protección. En este sentido, se viene pronunciando la más reciente doctrina, como la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1999, que califica también la previsión de presencia, en el registro, del Decano del correspondiente Colegio profesional, o su sustituto, contenida en el art. 41.2 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por RD 2090/82, no como garantía sino simple "cortesía o deferencia", que, en modo alguno, se refiere, además, al hecho de la entrada, momento en que realmente despliega sus efectos de protección el derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Línea en la que insiste, aún con más claridad en la exclusión del despacho profesional del ámbito de la protección constitucional, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2001, distinguiendo entre la necesidad del respeto a las normas contenidas en la Ley procesal, tan sólo, para que la diligencia adquiera verdadera eficacia probatoria, frente a la práctica llevada a cabo, en exclusiva, por la propia Policía, con carácter de mera actuación investigadora, sin posibilidad de trascendencia procesal». La consideración de la sede de las personas jurídicas como domicilio, ha sufrido una evolución jurisprudencial que puede apreciarse en la Sentencia del Tribunal Supremo 384/2004, de 22 marzo, cuando señala que «sobre este tema en la también reciente sentencia de esta Sala 773/2002, de 30 de abril se dice lo siguiente: El artículo 18 de la Constitución Española consagra, entre otros derechos relativos a la protección de la esfera más íntima de la persona, el de la inviolabilidad domiciliaria. Su titular indiscutible, por tanto, es la persona física, el individuo. Pero ello no obsta a que una antigua Jurisprudencia constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 137/1985, 144/1987, 164/1988 o 149/1991), viniera a reconocer también un derecho a esa inviolabilidad para la persona jurídica. En correspondencia con lo cual esta Sala ha exigido de la misma forma el cumplimiento de las garantías correspondientes para la práctica de la entrada en el domicilio de las personas jurídicas (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993, por ejemplo). Sin embargo, pronunciamientos más recientes vienen a matizar ese criterio inicial. Y así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1995, refiriéndose más propiamente a la entrada en el lugar donde se desarrolla una actividad profesional, que en casos como el presente llega a identificarse con el domicilio de una persona jurídica, proclamaba ya la innecesariedad de autorización judicial, toda vez que "... el local registrado no era domicilio del acusado ni de nadie, sino una oficina y despacho abiertos al público, es decir, a toda persona que quisiera acceder al mismo para el asesoramiento y la gestión de asuntos relacionados con problemas laborales, fiscales o de otro tipo, que nada tenían que ver con el ejercicio por el acusado ni por ninguno

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de sus empleados o clientes de las actividades propias de su intimidad que es lo que constituye el fundamento de la protección que para el domicilio reconocen la Constitución Española y la Ley de Enjuiciamiento Criminal". No se puede, sin embargo, ignorar que, con anterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 había afirmado el carácter de domicilio, a los efectos de la debida protección constitucional, para los lugares en que se ejerce el trabajo, la profesión o la industria. Si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1994 precisó, por su parte, que es la circunstancia de la apertura, o no, al público la determinante del límite de extensión del concepto de domicilio en el sentido constitucional. Podemos, por tanto, concluir en la necesidad de diferenciar entre aquellas oficinas en las que se ubica la sede de una persona jurídica, a las que procede atribuir la protección del reconocido derecho a la intimidad que a la misma llega a amparar, de aquellos otros despachos o dependencias, constituyan o no sede social que, por su disposición a la entrada de público, deben considerarse, a diferencia del domicilio de la persona física, desposeídas de semejante protección. Línea en la que insiste, aún con más claridad en la exclusión del despacho profesional del ámbito de la protección constitucional, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2001, distinguiendo entre la necesidad del respeto a las normas contenidas en la Ley procesal, tan sólo, para que la diligencia adquiera verdadera eficacia probatoria, frente a la práctica llevada a cabo, en exclusiva, por la propia Policía, con carácter de mera actuación investigadora, sin posibilidad de trascendencia procesal». 366.

Requisitos.

La sentencia del Tribunal Supremo 1844/2002, de 30 de enero hace una sintética exposición de los requisitos necesarios para la legalidad de la autorización de un registro domiciliario cuando señala que «la normativa y la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las condiciones de la autorización judicial del registro domiciliario pueden resumirse del siguiente modo: a) El art. 18.2 de la Constitución Española permite la entrada en el domicilio de un particular sin su consentimiento, con autorización judicial. b) Las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigen que la autorización judicial se plasme en auto motivado (art. 550 y 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.) y que se funde en la existencia de indicios, de que en el domicilio se halle el responsable del delito, o efectos o instrumentos de éste, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobación, según previene el artículo 546 de la citada Ley. c) La doctrina constitucional y jurisprudencial exige para la procedencia de la autorización judicial de registro que concurran sospechas fundadas en datos objetivos de la comisión de un delito, y de que en el domicilio a registrar pueda hallarse el autor de la infracción criminal o efectos, instrumentos o pruebas de la misma resultando necesaria por ello la diligencia de registro para la averiguación y constancia de datos acreditativos de los hechos delictivos, habiendo entendido el Tribunal Constitucional y esta Sala, que resulta proporcionado el registro cuando el delito a investigar sea de tráfico de drogas, dado el gran daño a la salud de los ciudadanos que tal tipo de infracciones origina, y las secuelas

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que acarrean; y también han entendido la doctrina constitucional y la jurisprudencia que los autos autorizando los registros domiciliarios han de ser motivados, lo que es una exigencia de tutela judicial efectiva, que se cumple con la expresión de los elementos individualizadores del caso y las líneas generales del razonamiento, pudiendo entenderse también motivada la resolución, si se reproducen los términos del oficio policial de solicitud de autorización, o el auto se remite al mismo, si de las afirmaciones de la petición se deduce que concurrieron las sospechas fundadas en datos objetivos de la realización de una actividad delictiva (sentencias del Tribunal Constitucional de 14.5.87, 14 y 122/91, 159/92, 175/92, 209/93 y 341/93 de 18.10) y (sentencias del Tribunal Supremo 1785/94 de 22.3, 67/95 de 4.3, 22.5, 27.6 y 20.11.95, 6/96 de 26.1, 261/96 de 22.3, 440/96 de 20.5, 958/96 de 3.12, 1017/96 de 7.2.97, 295/97 de 28.2 y 597/98 de 23.4, 1159/99 de 14.7, y sentencia de 10.12.2001)». 367.

Fundamentación del auto de entrada y registro.

a) Necesidad de la motivación: la resolución judicial que autorice la entrada y registro domiciliario, debe contener una explicación de los indicios origen de la decisión, pues ello es lo que justifica su existencia, y en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1992, y 15 de julio de 1992 y del Tribunal Constitucional 126/1995 de 25 de julio, 309/1994, de 21 de noviembre y 211/1992, de 30 de noviembre, así como las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de agosto de 1984 y 6 de septiembre de 1987. b) Fundamentación por remisión: es posible fundamentar esta resolución judicial por remisión al atestado policial del que trae causa, como bien señala la sentencia del Tribunal Supremo 1703/2001, de 26 de septiembre, cuando señala que «un auto impreso en el que se manifiesta la existencia de "fundadas sospechas y tener noticia de la existencia de efectos relacionados con el delito de robo, así como droga que pudieran hallarse en posesión de José Francisco Zapata López", decretando la entrada en el domicilio designado y habitado por el mencionado. La fundamentación es ciertamente precaria, mínima, pero suficiente. Se concreta el lugar y la persona sujeta a investigación; el delito investigado; e incluso el día y la hora de la entrada. Existe, pues, presencia de los principios de concreción y de proporcionalidad, teniendo en cuenta el delito imputado. Pero hay algo más. El Juez de Instrucción no recibe sin más la solicitud del mandamiento, sino que ella está unida el atestado levantado y que le sirve de soporte (folio 1 y siguientes de las diligencias previas), siendo por ello conocedor del fundamento de lo que la Policía Judicial escuetamente denomina "fundadas sospechas", es decir, éstas responden a actuaciones policiales previas plasmadas en el atestado antecedente». (En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 1655/2001, también de 26 de septiembre). c) Otras exigencias de la motivación: las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1994 y 22 de marzo de 1996 y del Tribunal Constitucional 125/1989

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de 12 de julio, consideran insuficiente la motivación cuando se utilizan impresos que carecen de toda referencia al caso concreto, aunque el uso de formularios, por sí solo, no invalida la diligencia, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2001, cuando dice que «la utilización de impresos no está reñida con la exigencia de motivación, de suerte que si la resolución no adolece de falta de expresión de las razones que justifican la medida adoptada, bien en su propio contenido o por remisión a las que ya constan en el procedimiento, y permite a la persona afectada conocer los motivos por los cuales se adopta la medida, carecerá de sentido invocar falta de motivación por el hecho de que el soporte de la resolución sea un impreso o formulario debidamente confeccionado». Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1994 considera que la exigencia de motivación no tiene por qué ser exhaustiva ni agotar la expresión de todos los posibles argumentos, bastando con que exprese los elementos individualizantes del caso y las líneas generales del razonamiento. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1996, establece que hay que tener en cuenta que la medida se adopta antes del descubrimiento del delito, por lo que la expresión y descripción de las sospechas policiales será suficiente para fundar la decisión de entrada y registro. 368.

Necesidad de que concurran indicios de criminalidad.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996, que «la Ley de Enjuiciamiento Criminal no establece el grado de sospecha que deben comprobar los jueces para ordenar justificadamente la entrada y registro, aunque es evidente, sin embargo, que, en todo caso, no necesita alcanzar las exigencias establecidas para el auto de procesamiento, es decir, el grado de "indicio racional de criminalidad contra determinada persona" (artículo 384 Ley de Enjuiciamiento Criminal); de ahí se debe deducir que el grado de sospecha necesario para justificar la entrada y registro no necesita llegar a constituir un indicio racional contra persona determinada y que es suficiente con el conocimiento de circunstancias que den apoyo a la sospecha, como una denuncia debidamente contrastada. En consecuencia, la noticia del delito de la policía debe alcanzar, por regla general, para ordenar una entrada y registro en un domicilio, sobre todo cuando el recurrente no cuestiona en modo alguno la forma en que los funcionarios policiales alcanzaron su conocimiento sobre las circunstancias que fundamentan el mínimo de sospecha requerido y cuando, de acuerdo con la experiencia criminalística, los datos sean suficientes para suponer la comisión del delito». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 698/2014, de 28 de octubre (ponente, Marchena Gómez), señala que «nuestro sistema no avala una visita prospectiva para la búsqueda de piezas de convicción relacionadas con un delito que, sin embargo, ni siquiera se perfila en el plano indiciario. La entrada y registro en el domicilio de cualquier ciudadano, encierra un acto de imputación material que, vaya o no acompañado de la correlativa imputación formal, sólo puede justificarse como

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consecuencia de la investigación de hechos de incuestionable carácter delictivo y, cuando menos, indiciariamente atribuibles al morador». 369.

Valoración de los indicios ex ante.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 974/2012, de 5 de diciembre (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre) señala que «Que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. [...] Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE. (STS. 926/2007 de 13). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999, que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia». 370.

Acerca de la identificación del titular del domicilio.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1592/2003, de 25 de noviembre que «la resolución judicial que acuerda la entrada y registro en un domicilio debe contener una identificación adecuada del mismo, y, como fundamento, las razones que de alguna forma lo vinculen con la persona que está siendo investigada o con sus actividades ilícitas, aunque no siempre sea posible precisar la identidad de las personas que se encuentran en su interior o que comparten la vivienda con aquél. En alguna ocasión ha señalado esta Sala (Sentencia del Tribunal Supremo n.o 441/1996, de 20 de mayo), que el artículo 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere que el auto sea fundado, pero no exige que se identifique al particular que habita el lugar, sino el domicilio en el cual se debe practicar la diligencia ordenada por el Juez, así como la autoridad y el funcionario que los haya de practicar. La razón de esta disposición es clara: no siempre es posible saber quién es el que dentro de un domicilio está cometiendo un delito o guarda elementos de prueba decisivos para el descubrimiento del autor del mismo. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 673/1996, de 11 de octubre y la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 222/1996, de 12 de marzo. Por lo tanto, identificada en la resolución judicial la vivienda en la que se acordaba la entrada y que debía ser registrada como de la

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titularidad de la persona contra la que se dirigía el procedimiento penal, no era preciso relacionar en la solicitud policial, ni tampoco en la resolución del Juez, la identidad de todas y cada una de las demás personas que pudieran compartir el uso del citado domicilio. Identificado el procesado Leopoldo O’Shanahan Socorro como interesado tanto en su condición de titular del domicilio como en su calidad de imputado, se actuó correctamente al notificarle la resolución judicial y practicarse el registro en su presencia, cuando además no consta que existieran interese contrapuestos entre el citado y cualquiera otro de los moradores». Ahora bien, no resulta indispensable la identificación de todas y cada una de las personas que residen en el domicilio registrado, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 779/2006, de 12 julio, afirma que «de la misma forma que en caso de que varias personas tengan su domicilio en el mismo lugar no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el de uno de los cotitulares, salvo los casos de intereses contrapuestos, no es imprescindible establecer con anterioridad la identidad de todos y cada uno de los moradores en el domicilio que se pretende registrar a fin de hacerla constar en la resolución judicial. El derecho a la intimidad de cada uno de los moradores cede ante la previsión legal que autoriza su restricción cuando se trata de la investigación de delitos graves, de forma que se respete el principio de proporcionalidad. Y los datos necesarios para ello se derivan de la índole del delito, de la identificación del domicilio y de las sospechas fundadas de la utilidad de la entrada y registro, generalmente vinculadas a la utilización del mismo por parte del sospechoso». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 310/2017, de 3 de mayo (ponente, Monterde Ferrer) expone que «el hecho de que no se hiciera constar la identidad del titular de la vivienda constituye una mera omisión también irrelevante cuando estaba acreditada dicha identidad en las actuaciones y el propio acusado ha facilitado como dirección el domicilio de la c/ DIRECCION000, no NUM009 de Trebujena en sus diferentes declaraciones —folios 359, 361 y 379—». 371.

Efectos de la irregularidad en la práctica de una diligencia de entrada y registro.

No siempre será el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio el que resulte vulnerado por la práctica de una diligencia de entrada y registro sin cumplir con todos los requisitos y prescripciones establecidos, y así, La Sentencia del Tribunal Supremo 1594/2005, de 23 diciembre, señala que «el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de examinar esta cuestión, habiendo declarado al respecto que "el único requisito necesario y suficiente por sí mismo para dotar de licitud constitucional a una entrada y registro de un domicilio, que no sea el consentimiento expreso de quien la ocupa o la flagrancia del delito, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o lo autorice", la cual debe estar suficientemente motivada; precisando, además: a) que, ello no obstante, "se lesiona el dere-

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cho fundamental a un proceso con todas las garantías [...] cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 566 y ss., y en particular en el artículo 569 [...]", por lo que "cuando esas pruebas se han practicado en la vista oral como las únicas pruebas de cargo, y tienen su origen en una entrada y registro domiciliarios ilícitos, en los términos antedichos, se estará ante una infracción del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española); aunque con arreglo a nuestra jurisprudencia no lo sea del derecho protegido en el artículo 18.2 de la Constitución Española a la inviolabilidad del domicilio"; y b) que las llamadas pruebas de cargo directas ilícitamente obtenidas "son inválidas y no cabe hacerlas valer en juicio", y las pruebas de cargo indirectas o derivadas de las primeras serán sólo inválidas en la medida en que estén jurídicamente ligadas de manera inescindible a las directas, esto es, si entre unas y otras hay lo que hemos denominado "conexión de antijuridicidad", que debe anudarse, como expresó la Sentencia de Pleno 81/1998, al examen sobre si las necesidades esenciales de tutela de la realidad y la efectividad del derecho fundamental en cuestión, en este caso el derecho a la inviolabilidad del domicilio [...], exigen la expulsión del acervo probatorio de cargo de aquellas pruebas derivadas de las prohibidas en atención a la entidad objetiva de la vulneración sufrida» (v. Sentencia del Tribunal Constitucional 239/1999). En otro orden de cosas, no debe olvidarse, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 2003/2001, de 2 enero, que «...que la consecuencia de la violación de un derecho fundamental en la obtención de una prueba —como es el descubrimiento de una sustancia estupefaciente en el domicilio del acusado— no es exactamente la nulidad de la diligencia sino, a tenor del artículo 11.1 LOPJ, la prohibición de que surta efecto en el procedimiento la prueba así obtenida». 372.

Alcance. La autorización se extiende a todas las dependencias de la vivienda.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 122/2013, de 15 de febrero (ponente, Sánchez Melgar), señala que «cuando un mandamiento para registrar una vivienda no establece restricciones, la autorización comprende la totalidad de la misma, sin compartimentos estancos, y tanto desde el punto de vista de la flagrancia delictiva, como de la necesidad de realizar el registro con la celeridad que impone la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impide que pueda alegarse por los demás ocupantes de la vivienda la restricción de su derecho fundamental (art. 18.2 de nuestra Carta Magna)».

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b. 373.

Concepto de domicilio Concepto de domicilio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1987, considera que la morada es el lugar que sirve para descanso y cuidado de las personas, constituyendo principalmente su domicilio. La sentencia de 28 de octubre de 1980, reputa morada, todas o cualquiera de las dependencias de la casa unidas entre sí en comunicación interior, que estén destinadas al servicio constante y exclusivo de sus moradores. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1992, señala que a partir de la entrada en vigor de la Constitución Española, la protección que el artículo 18 de la misma dispensa, ha de entenderse no solamente al domicilio, entendido según el derecho civil, sino también a la morada, reputando como tal todo espacio cerrado en el que el individuo pernocta y tenga guardadas las cosas pertenecientes a su intimidad, ya sea de manera permanente o esporádica o temporal, como puede ser la habitación de un hotel, y respecto a las cuales se puede presumir que se hallan destinadas a su uso exclusivo con voluntad de excluir a todos los demás (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1992). La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1996, señala que «en lo duradero o en lo permanente, en lo transitorio o en lo accidental, domicilio a estos efectos judiciales es el lugar que la persona elige para desarrollo de su vida íntima y privada a ella sólo perteneciente, con exclusión de terceros. Lo esencial es que ese espacio en el que se ejercen las vivencias más íntimas, sin sometimiento alguno a los usos y convencionalismos sociales, venga enmarcado físicamente en el habitáculo y espiritualmente en lo que el yo individual representa y supone; ese domicilio, que no debe confundirse con la propiedad, lleva consigo el derecho a su inviolabilidad como un derecho natural». Resulta muy interesante la Sentencia del Tribunal Supremo 1009/2006, de 18 octubre, que señala que «el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, pues es en ese lugar donde puede desarrollar su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública. No es un derecho absoluto, pues puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática (artículo 8.2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales). No todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984), el domicilio es un "espacio apto para desarrollar vida privada" (Sentencia del Tribunal Constitucional 94/1999, de 31 de mayo, F. 4), un espacio que "entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad", "el reducto

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último de su intimidad personal y familiar" (Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984, Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1991 y 50/1995, Sentencia del Tribunal Constitucional 69/1999, de 26 de abril y Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 283/2000, de 27 de noviembre). Esta Sala, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1108/1999, de 6 de septiembre, ha afirmado que "el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental" (Sentencias del Tribunal Supremo de 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad. Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 436/2001, de 19 de marzo, hemos afirmado que "el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la Constitución Española ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero, 4 de abril 1995 y 30 abril 1996). Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental a la intimidad personal (artículo 18.1 de la Constitución Española) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la Constitución Española). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad". También, en este sentido, el Tribunal Constitucional afirma en la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984, que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente continúa la sentencia del Tribunal Constitucional, el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello concluye, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 631/2005, de 16 mayo.

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374.

Lugares donde se desarrolla algún tipo de actividad íntima.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1448/2005, de 18 noviembre, extiende el concepto de domicilio no solo a los lugares donde se pernocta, señalando que «en esta línea, debe señalarse que el derecho fundamental a la intimidad personal (artículo 18.1 de la Constitución Española) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la Constitución Española). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. De ellos se deduce que el domicilio, en el sentido de la Constitución, no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad. [...] Esta conexión entre el ámbito donde se desarrolla la privacidad o intimidad de la persona y el domicilio, ha llevado a esta Sala a ampliar este último concepto, pues como espacio de intimidad constitucionalmente protegido, el artículo 87.2 LOPJ demuestra que el marco de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada, puesto que dicho precepto reconoce la existencia de "domicilios" y de otros "edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento del titular", es decir, que no constituyen morada en sentido estricto. Es claro, por lo tanto, que el establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, no necesita estar identificado con la morada habitual. Basta, pues, con esta adscripción al ámbito propio de la privacidad o intimidad para que el inmueble que reúna estas características precise para su acceso al mismo de la resolución judicial habilitante o, en su caso, del consentimiento del titular o la percepción sensorial de una situación de flagrancia. En virtud de esta concepción amplia, se ha estimado como domicilio a efectos de su protección constitucional cualquier lugar, sea cual fuere su condición y características, que constituya morada, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulottes, habitaciones de establecimientos hoteleros, etc. Espacios éstos donde se protege el derecho a la inviolabilidad domiciliaria como espacio físico en sí mismo considerado, sino también lo que hay en él de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Numerosísimas resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ratifican, completan y especifican la naturaleza del domicilio particular, como espacio físico amparado por el artículo 18.2 de la Constitución, en donde se ejerce la privacidad de cada uno y se proyecta el "yo anímico" del individuo o individua, en múltiples direcciones. De acuerdo con el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Roma de 1950, sirve para cobijar aquel concepto cualquier local por humilde y precaria que sea la construcción en donde viva la persona, las personas o la familia, incluso en concepto de residencia temporal, desde la "roulot", la tienda de campaña o la chabola, hasta el mayor de los palacios».

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375.

Bares, restaurantes o lugares de recreo.

No constituyen domicilio, siempre que en ellos no conste especialmente algún atisbo de privacidad y en este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 76/1992, 228/1997, 94/1999, 283/2000. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1993, señala que «se basa para ello en que el registro policial realizado en el Restaurante-Hamburguesería propiedad de los acusados se llevó a cabo sin mandamiento judicial alguno que en sentir de los recurrentes se efectuó en contradicción con el artículo 546 en relación con el artículo 547.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero olvidan los recurrentes que dichos preceptos, como todos los incluidos en el Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refieren a lugares cerrados que no constituyan domicilio de un particular con arreglo al artículo 554 de dicha Ley procesal como se desprende del artículo 547.3.º de la misma (sentencia 19 junio 1992) por lo que el Restaurante-Bar de los acusados es, por definición, lugar abierto al público, de modo que los agentes policiales que ocuparon bajo el fregadero de la cocina de dicho local 405’6 gramos de hachís, un dinamómetro y siete papelinas de cocaína con un peso total de 1’09 gramos y 79’5% de pureza que se encontraba en un bolso de la acusada, estaban legitimados para dicho registro». En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 71/2006, de 23 enero afirma que «es cierto que nuestra Constitución hace explícito reconocimiento del derecho a la intimidad personal con el fin de que permanezca reservada a injerencias extrañas aquella zona de la persona o grupo familiar que constituye su vida privada y donde ésta se desenvuelve. La inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones son manifestaciones esenciales de ese respeto, constitucionalmente consagrado, al ámbito de la vida privada personal y familiar. Pero no es menos cierto, como tiene declarado esta Sala —Cfr. Sentencia de 1 de marzo de 1999— que el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los locales asimilables a tabernas, casas de comidas, posadas y fondas no se reputarán domicilio. Esta enumeración no es sino ejemplificativa dado que es claro que el principio que informa dicha disposición se deriva exclusivamente del hecho de que los lugares públicos no amparan la intimidad que protege el domicilio y quienes se encuentran en ellos no tienen una pretensión de privacidad, que el lugar no les puede proporcionar (Sentencia de 8 de mayo de 1997). De ahí que la doctrina de esta Sala reiteradamente venga diciendo que para el registro de los locales de recreo tales como pubs, bares o restaurantes no sea precisa una previa resolución que lo autorice (Sentencias de 9 de diciembre de 1993, 10 de abril de 1995, 18 de mayo de 1995 y 26 de junio de 2000) ni la asistencia de Secretario Judicial (Sentencia de 6 de abril de 1994), ya que no constituyen domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista, además de la parte destinada al Público, otra reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso esta última y no

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la primera, tendrá la consideración de domicilio (Sentencia de 10 de diciembre de 1994)». Ver igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo 1448/2005, de 18 noviembre. 376.

Almacenes.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1219/2005, de 17 octubre, afirma que «el Derecho Fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado a la protección de la intimidad (artículo 18. 1 y 2 de la Constitución Española), y la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente", pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que el artículo 569 Ley de Enjuiciamiento Criminal no constituye aquél domicilio alguno (Sentencias del Tribunal Supremo de 6.10.94 y 11.11.93) por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución Española al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio (Sentencias del Tribunal Supremo de 27.7.2001, 3.10.95, 27.10.93), siendo particularmente explícita la Sentencia del Tribunal Supremo 8.7.94, al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del artículo 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios. Los reproches que el recurrente hace al registro efectuado es que se realizaron sin orden judicial, ni consentimiento el titular, no dándose la situación de delito flagrante. Sin embargo, este registro no afectó al domicilio de un ciudadano, sino que se llevó a cabo en una nave que no tenía tal consideración. Esta cuestión ha sido abordada por la doctrina, tanto constitucional como jurisprudencial, que la ha resuelto en sentido opuesto al que se sienta en el recurso, en cuanto a la primera, el Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 22/84 de 17.4 que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad. Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el artículo 554.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "el edificio o lugar cerrado o la parte del destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España

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o de su familia". Lo que es evidente que no lo constituía el local de autos que era utilizado para fines comerciales o industriales distintos al de servir de habitación a sus titulares, por lo que no regia para él la garantía de los artículos 18.2 de la Constitución Española y 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal siendo válidas tanto la entrada policial en función investigadora sin autorización judicial previa, como el registro hecho con tal autorización, pero sin cumplir todas las previsiones del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal como repetidamente viene afirmando para tales casos la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 21.2.92, 19.7, 27.11 y 9.12.93 y 21.2.94 y del Tribunal Constitucional Sentencia 228/97 de 16.12) que sostiene que no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales y que habremos de excluir de tal concepto y su correlativa garantía constitucional, aquellos lugares cerrados que, por su afectación, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad —como ocurriría con los almacenes, las fábricas las oficinas y los locales comerciales». 377.

Garaje independiente de la vivienda.

La diferente consideración del garaje, según este anejo o no al edificio, viene siendo establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo 282/2004, de 1 de marzo cuando establece que «la doctrina de esta Sala (Sentencia del Tribunal Supremo n.o 686/96, de 10 de octubre) ha señalado con reiteración que en modo alguno puede admitirse la tesis del recurso en el sentido de entender que dicha cochera merece la protección al domicilio concedido por la Carta Magna. Abundantísima doctrina, siempre coincidente (Sentencia del Tribunal Supremo n.o 1431/99, de 13 de octubre; n.o 123/97, de 16 de diciembre; n.o 999/97, de 27 de junio; n.o 686/96, de 10 de octubre; n.o 824/95 de 30 de junio), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas. Como dice la Sentencia de 4 de abril de 1995, en lo duradero o en lo permanente, en lo transitorio o en lo accidental, domicilio a estos efectos judiciales es el lugar que la persona elige para desarrollo de su vida íntima y privada a ella sólo perteneciente con exclusión de terceros. Lo esencial es que ese espacio en el que se ejercen las vivencias más íntimas sin sometimiento alguno a los usos y convencionalismos sociales, venga enmarcado físicamente en el habitáculo y espiritualmente en lo que el "yo individual" representa y supone (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984). Ese domicilio, que no debe confundirse con la propiedad, lleva consigo el derecho a su inviolabilidad como un derecho natural que el artículo 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto Internacional de Nueva York proclamaron de antes. Por eso no son domicilios legales sometidos a la protección constitucional, los bares, los restaurantes, los almacenes y los garajes, siempre y cuando no conste espacialmente algún atisbo de privacidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1994 y n.o 1431/99, de 13 de octubre). Lo que ocurre es que toda la doctrina expuesta ha de merecer una especial matización en aquellos casos en los que el garaje forme parte del domicilio como una habitación aneja. Si es así claro es

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que entonces el registro del garaje ha de acomodarse a las exigencias constitucionales del artículo 18.2. En el presente caso se trata de una cochera independiente que forma parte de un conjunto numeroso de cocheras enumeradas y correlativas entre sí». En parecidos términos también, la Sentencia del Tribunal Supremo 1501/2004, de 22 diciembre, afirma que «la cuestión se plantea respecto a un garaje, que sí constituiría domicilio caso de que estuviera integrado materialmente en el habitáculo donde la persona desarrollara su vida privada e íntima con exclusión de terceros (véanse sentencia del 10.10.1996 y las que cita). En el supuesto que nos ocupa, debe negarse que el garaje reuniera aquella condición. Pues, a falta de una descripción gráfica del solar y de sus edificaciones, nos encontramos con que en el fundamento del recurso se habla de un solar cerrado, siendo el principio de éste "una zona techada en que se aparca el coche", "quedando las habitaciones propiamente dichas al fondo del solar"; es decir, se diferencia el sitio destinado a habitación de la zona dedicada a aparcar el coche, la cual consideración es corroborada mediante la documentación presentada por la Defensa como instrumento probatorio, entre la que se encuentra una escritura de obra nueva otorgada el 9.3.2001 por la cónyuge del acusado y en la que se relata que la finca consta de "garaje y vivienda, separados por un patio central". Por otro lado, los policías intervinientes, que han declarado como testigos en el juicio oral, hicieron constar en el atestado, y no lo desmintieron en la vista, que el encartado, cuando fue detenido, "trataba de darse a la fuga en dirección al domicilio"; lo que implica diferenciar claramente el lugar de la detención (donde fueron ocupados los objetos intervenidos: droga y balanza entre ellos) del sitio destinado a morada». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 468/2015, de 16 de julio (ponente, Palomo del Arco), señala que «como describe la STS núm. 266/2015, de 12 de mayo, en esta materia, existe conocida jurisprudencia de esta sala, de la que se desprende el carácter no domiciliario de espacios dedicados a garaje propio de un solo titular o familia, cuando no presentan comunicación directa con la vivienda; y también otra específica que, con mayor motivo, justifica ese mismo tratamiento cuando se trata de espacios cerrados destinados al estacionamiento de los vehículos de numerosas personas (por todas, SSTS 924/2009, de 7 de octubre y 615/2005, de 12 de mayo)». 378.

Jardín circundante a un chalet.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1803/2002, de 4 noviembre, considera como parte integrante del domicilio, al jardín que circunda un chalet, señalando que «...el jardín circundante a un chalet debe ser considerado como parte del domicilio de su titular legítimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta [...] la interpretación del domicilio, a los efectos que nos ocupan, no puede ceñirse estrictamente al de lugar que sirve de morada habitual del individuo.

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

El concepto subyacente en el artículo 18.2 de la Constitución Española ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero y 4 abril de 1995 y 30 de abril de 1996). Se trata de garantizar el ámbito de privacidad, lo que obliga a mantener un concepto constitucional de domicilio, de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo, ya que con el domicilio no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 febrero). En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2001. Es más, las dudas, dice nuestra Sentencia de 15 de febrero de 1995, deben ser interpretadas en beneficio de los acusados, para dar mayor protección constitucional al concepto de domicilio, por lo que, en definitiva, procede considerar ilícito en el mismo, máxime si no cuenta con los requisitos que anteriormente hemos dejado expuestos, de ineludible observancia». 379.

Trasteros.

El trastero no es considerado domicilio protegido por el derecho fundamental en la Sentencia del Tribunal Supremo 492/2006, de 9 mayo, cuando afirma que «la jurisprudencia constitucional que invoca, en su función delimitadora de los lugares en que se desarrollan y realizan actividades de la vida privada, hace referencia a los recintos donde se ejercen actividades del trabajo, la profesión y la industria, muy en directa relación con los lugares cuya invasión injustificada determina la comisión de un delito de allanamiento de morada (artículo 202 y 203 CP). En el último de los citados se hace referencia al "domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o establecimiento mercantil o local abierto al público". En el caso de autos nos hallamos ante un almacén o trastero, que no se utiliza como complemento de la vivienda, ni del trabajo, lugares que se hallaban bastante alejados del mismo. La única función conocida del local-trastero era el almacenamiento de armas y municiones. Dicho local, como muy bien apunta el fiscal, en modo alguno puede considerarse una proyección personal de la intimidad que pueda legitimar la protección de los poderes públicos, lo que hace más que cuestionable que tal habitáculo clandestino merezca protección constitucional, como reducto de ejercicio de la intimidad personal o familiar. El juez instructor en su afán garantista de poner a cubierto cualquier remoto riesgo de lesionar el derecho a la intimidad, decidió librar mandamiento. Hecho lo cual, no debe pasarnos por alto en el juicio de proporcionalidad que el supuesto planteado no es ni muchos menos equiparable al domicilio de una persona».

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380.

Nave industrial.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 656/2015, de 10 de noviembre (ponente, Soriano Soriano), señala que «la garantía de la intimidad solo alcanza al domicilio, que comprende, según su sentido gramatical y administrativo el lugar donde la persona desarrolla normalmente sus actividades familiares y sociales y donde radica su vivienda o habitación o como dice el art. 554.2 LECrim., "el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o su familia". Conforme a tal concepto es obvio que no constituyen domicilio los locales o naves industriales, que son utilizados para fines de almacenamiento o comerciales distintos al de servir de habitación a sus titulares, por lo que no rige para ellos las garantías de los arts. 18.2 C.E. y 545 LECrim. Ello hace que sean válidas tanto la entrada policial en funciones investigadoras, sin necesidad de autorización judicial previa, como las pruebas obtenidas en el curso de la misma». 381.

Lugares ruinosos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1995 señala que «no es domicilio lo que no es más que una ruina por mucho que allí moren personas, pues le falta la nota de privacidad necesaria para que pueda considerarse domicilio a lo que no es más que un pasillo o dormitorio comunal por el que transitan camellos, drogadictos y puede que hasta personas que no son ni lo uno ni lo otro». Ahora bien, el carácter ruinoso del edificio, no es lo que determina su condición o no como domicilio, sino la posibilidad de ejercer allí la privacidad, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 741/2004, de 14 junio, afirma que «por el contrario no cabe duda que aunque el edificio estaba abandonado y estado ruinoso no por ello dejaba de constituir la vivienda o morada de los dos acusados. La propia sentencia reconoce que el comprador tuvo que llamar y le abrieron la puerta lo que nos sitúa ante un recinto que reúne todas las condiciones para ser protegido, en cuanto que constituye la sede donde los acusados desarrollaban su actividad y les servía de morada». 382.

Piso deshabitado.

El Tribunal Supremo no consideró vivienda un piso deshabitado, que era ocasionalmente utilizado para dormir, en la Sentencia 1695/1993, de 26 junio, señalando que «en efecto, el lugar en que la policía aprehendió la droga (7 gramos y 790 miligramos de heroína, que se arrojaron por la ventana por la recurrente, y 3 gramos y 950 miligramos, intervenidos debajo de un colchón, en bolsitas similares a las arrojadas por la ventana) no se encontraban en una vivienda, sino en un piso abandonado y deshabitado que no constituía morada de ninguna persona, más allá de su ocasional y transitoria ocupación. El piso carece de muebles, siendo inhabitado e inhabitable por los escombros y basuras acumuladas. Esta Sala, haciendo una

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interpretación ajustada en todo a lo que ha de considerarse domicilio, cuya inviolabilidad ha consagrado nuestra Constitución siguiendo un principio tradicional en nuestro Ordenamiento, ha extendido este concepto a las habitaciones que en una pensión, residencia u hotel ocupa una familia o una persona, y a los lugares cerrados donde se vive, por modesta y sencilla que sea la morada, incluidas, por supuesto, las chabolas y viviendas de análoga significación, y por ello ha puesto siempre el acento en la idea de vivienda, fija, transitoria u ocasional, en concordancia con las precisiones constitucional y penal. Otra interpretación conduciría al absurdo de desproteger penalmente a las personas que tuvieran su cobijo individual o familiar en lugares de asiento o residencia más o menos continuado en un determinado y pobre paraje». En el mismo sentido, La Sentencia del Tribunal Supremo 1798/1994, de 15 octubre, afirma que «el piso en que las fuerzas policiales ocuparon la "heroína" y "cocaína" que el "factum" concreta no constituye morada de persona alguna, ya que en el mismo, sin titular bien concretado y determinado, no vive nadie en él, no existen en el mismo las camas, muebles y útiles precisos para llevar a cabo la vida personal o familiar como normalmente se entiende y se encuentra prácticamente abandonado, utilizándose solamente por la acusada recurrente para la venta de droga. Por ello, no puede considerarse morada de nadie y no puede extenderse al mismo la protección constitucional, ni serle de aplicación las normas procesales garantizadoras de la "inviolabilidad domiciliaria" (cfr. Sentencia de 18 febrero 1994)». 383.

Celdas de presos en centros penitenciarios.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1995 que «el respeto del domicilio es un complemento del derecho a la libertad de la persona, lo que determina que la garantía de esta última ha de determinar también la protección del lugar donde desarrolla la parte más íntima de la vida (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1993). Por ello, aunque el artículo 25.2 de la Constitución Española que establece que el condenado a la pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales que no se le hubieran expresamente limitado, como la protección a la inviolabilidad del domicilio, es una ampliación del derecho a la libertad del individuo, que es precisamente del que se priva al condenado a penas privativas de libertad, es claro que también alcanza al correlativo de elegir un espacio de privacidad del que se pueda excluir a otras personas, imposible de ejercitar y mantener, con escasos momentos de excepción, en instituciones penitenciarias; y así, aunque la Ley Orgánica 1/1979 de 26 de septiembre (Ley General Penitenciaria) sanciona que siempre se respete la dignidad de la persona (art. 23 de la referida Ley), también se prevé la realización de cacheos, requisas, recuentos e intervenciones de las comunicaciones orales y escritas de los internos (art. 46 núms. 1 y 3 RD 1201/1981 de 8 de mayo, Reglamento penitenciario) y la posibilidad de que no estén en celdas individuales (artículos 19 de la Ley y

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15 del Reglamento), preceptos que excluyen patentemente la posibilidad de elección y protección domiciliar, con lo que las celdas de los internos situadas en instituciones penitenciarias son de aquellos edificios o lugares cerrados que no constituyen domicilio y sí edificios públicos, para entrar en los cuales no es preciso resolución judicial mediante auto motivado (artículos 546, 547.3 y 550 Ley de Enjuiciamiento Criminal)». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1994. 384.

Aseos de establecimientos públicos.

La entrada y registro en los mismos, no requiere especiales formalidades, como así proclama la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2002 cuando dice que «la existencia en un establecimiento público de un aseo reservado para el titular del mismo o sus empleados, integrado en el mismo, no equivale a un ámbito de privacidad donde se desarrolla la vida de la persona, sino simplemente un lugar adecuado para determinadas necesidades, de forma que no es susceptible de alcanzar la protección que dispensa al domicilio la norma constitucional». 385.

Reservados de un establecimiento público para prácticas sexuales.

Tales lugares han sido excluidos del concepto de domicilio, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 484/2004, de 16 de abril establece que «en síntesis, según la Jurisprudencia Constitucional "el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el artículo 18.2 de la Constitución Española reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual", siendo consustancial el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla aquélla, debiendo sus signos externos revelar la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros (ver Sentencia del Tribunal Supremo 115/02). Una cosa es que determinados actos se lleven a cabo en la intimidad de un espacio cerrado anejo al lugar donde se conciertan y otra distinta es que aquél constituya domicilio conforme a lo que acabamos de exponer. Por ello los reservados de un establecimiento público destinados a la práctica de relaciones o actos sexuales deben estar excluidos del concepto de domicilio». 386.

Habitaciones de hoteles, pensiones y establecimientos similares.

Sobre la consideración de las habitaciones de hoteles, pensiones y establecimientos similares como domicilio, han existido diversos pronunciamientos jurisprudenciales, tanto a favor (por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero, 3 de julio, 5 y 24 de octubre de 1992 o la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero) como en contra (por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1992 o de 11 de junio de 1991), habiendo sido zanjada definitivamente la cuestión, con la sentencia del Tribunal Constitucio-

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nal de 17 de enero de 2002, que declara inconstitucional el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que señalaba que las posadas y fondas, no se reputarán como domicilio de los que se encuentren o residan accidental o temporalmente, y sí solo de los posaderos o fondistas que se hallen a sus frente y habiten allí con sus familias en alguna parte del edificio), al señalar que «ni la accidentalidad, temporalidad o ausencia de habitualidad del uso de la habitación del hotel, ni las limitaciones al disfrute de las mismas derivadas del contrato de hospedaje, pueden constituir obstáculos a su consideración como domicilio de los clientes del hotel mientras han contratado con éste su alojamiento en ellas». 387.

Camarotes de un barco.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1009/2006, de 18 octubre, establece que «ningún problema se plantea para reconocer la condición de domicilio al camarote de un barco como un lugar separado donde uno de sus tripulantes o viajeros se independiza de los demás que comparten las zonas comunes para desarrollar su privacidad en la medida que lo desee. La Sentencia 624/2002, de 10 de abril, citada por la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 919/2004, de 12 de julio, declara que resulta del todo evidente que una embarcación puede constituir, en efecto, la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda están construidas tales embarcaciones de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, aunque resulte dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, que no pueden entenderse aptas., con carácter general, para la vida privada. Como se reconoce en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1200/1998, de 9 de octubre, en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros. De conformidad con lo anteriormente expuesto, el registro del camarote del recurrente debió hacerse con las formalidades que la Ley prevé para la entrada y registro en un domicilio, entre ellas, la presencia del interesado, según previene el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la presencia del interesado es necesaria para la validez de la diligencia, sin que pueda prescindirse de ella siempre que sea posible y que aquel no actúe según las previsiones del citado artículo de la Ley procesal, designando un representante o negándose a concurrir o a realizar aquel nombramiento, en cuyo caso se practicará a presencia de un individuo de su familia mayor de edad o de dos testigos en su defecto».

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Automóviles.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 señala que «por lo que se refiere a los automóviles, la jurisprudencia viene estableciendo que los mismos, como pertenencia dominical, carecen de la protección que a la intimidad domiciliaria presta y otorga el artículo 18.2 de la Constitución Española, razón por la cual no han de sujetarse los registros, que en los mismos se llevan a cabo, a los requisitos de los artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por ello, el hallazgo de droga en el interior del vehículo no ha de estar viciado, en principio, de irregularidad alguna. El automóvil, según tal criterio, es en sí un simple objeto de investigación que no tiene porqué supeditarse a las garantías protectoras a tener en cuenta cuando se trata de defender la intimidad personal y familiar, si bien el problema, que admite en cada supuesto concreto distintas y variadas matizaciones, exige someter tales requisitos a las exigencias procesales de la legislación ordinaria; tal doctrina ha sido, sin embargo, matizada habiéndose manifestado que la recogida judicial de los efectos del delito, ha de someterse a las exigencias legales en los supuestos en los que de registrar un automóvil se trate, salvo razones de urgencia y necesidad. Tesis importante que, ello no obstante, precisa de mayores y posteriores aclaraciones. La cuestión difícil a dilucidar se planteará cuando, en contra de la voluntad del titular del derecho, se registre violentamente el vehículo de motor, debiendo precisarse entonces el significado de esa urgencia y de esa necesidad que como excepciones legitimadoras se dejan a salvo por la anterior doctrina». En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 183/2005, de 18 febrero, afirma que «un vehículo-camión que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. Su registro por Agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y en su caso, recogerlos efectos o instrumentos de un delito no precisa de resolución judicial, como sucede en el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles, como se expresan entre otras, las Sentencias de 19.7 y 13.10.93, 24.195, 19.6.96 (sic), 21.4.97, 16.5.2001, 4.7.2002. Es igualmente doctrina de esta Sala, por ejemplo Sentencia de 28.4.93, que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II Ley de Enjuiciamiento Criminal que lleva como rubrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el artículo 18 de la Constitución Española y por ello sus exigencias garantísticas no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o vehículo de motor, que puede servir como objeto de investigación y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona. Y lo cierto que dicha doctrina y criterio jurisprudencial es también extensiva

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al registro de un remolque en orden a comprobar su carga. Es evidente que un remolque de carga, que es utilizado con dicha finalidad de medio de transporte de una mercancía, no constituye un espacio donde se prolongue la esfera privada de un individuo, ni tampoco constituye una emanación o exteriorización de ese ámbito de privacidad que comentamos». Sí puede, sin embargo, ser considerado domicilio, aquellos automóviles específicamente destinados a ser habitados, como una caravana, y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1525/2005, de 16 diciembre, afirma que «de entrada, hay que reconocer que la protección constitucional otorgada al domicilio en sintonía con lo prevenido en el artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes no es extensible a los vehículos automóviles —Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1995, 18 de octubre de 1996, 5 de enero de 2000, entre otras—, salvo que se trate de auto-caravanas que sirvan de vivienda temporal, a sus ocupantes». En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1800/1999, de 12 enero. 389.

Despacho de abogados.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1504/2003, de 25 de febrero que «el derecho español, a diferencia del francés, no regula de forma específica en el código procesal penal, la forma de llevar a cabo la entrada y sobre todo el registro del despacho profesional de un Abogado. Existen referencias en el Estatuto de la Abogacía y la Asamblea de Decanos de los Colegios de Abogados de España, que propuso un texto que no ha pasado a la ley procesal. Toda la normativa comparada no encuentra obstáculos a la entrada y registro, siempre que exista la posibilidad de encontrar datos relevantes para la investigación de delitos cometidos por alguno de los clientes del Abogado o, cuando sea, él mismo, el sospechoso de haberlos cometido. En el caso presente, no sólo se ha resguardado el secreto profesional del abogado respecto de aquellos clientes que no estaban implicados en la investigación, sino que se realiza en presencia de una persona que, siendo también letrado, velaba por los intereses del despacho del que formaba parte». A este mismo supuesto se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 384/2004, de 22 de marzo, cuando señala que «podemos, por tanto, concluir en la necesidad de diferenciar entre aquellas oficinas en las que se ubica la sede de una persona jurídica, a las que procede atribuir la protección del reconocido derecho a la intimidad que a la misma llega a amparar, de aquellos otros despachos o dependencias, constituyan o no sede social que, por su disposición a la entrada de público, deben considerarse, a diferencia del domicilio de la persona física, desposeídas de semejante protección. Línea en la que insiste, aún con más claridad en la exclusión del despacho profesional del ámbito de la protección constitucional, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2001, distinguiendo entre la necesidad del respeto a las normas contenidas en la Ley procesal, tan sólo, para que la diligencia

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adquiera verdadera eficacia probatoria, frente a la práctica llevada a cabo, en exclusiva, por la propia Policía, con carácter de mera actuación investigadora, sin posibilidad de trascendencia procesal». Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 974/2012, de 5 de diciembre (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre), contiene un compendio de los derechos afectos y de los requisitos que es necesario observar, al señalar que «respecto a los despachos profesionales (abogados, médicos, etc.) la línea jurisprudencial más común es la de considerar que precisan de autorización judicial para su registro, dada la naturaleza de la actividad que en ellos se desarrolla y la eventualidad de que se busquen datos o efectos reservados que puedan afectar a la intimidad y ámbito privado de la persona, y de los que, en este caso, el abogado se convierte en custodio —el art. 5.1 del Código Deontológico de la Abogacía Española dispone que: "la confianza y confidencialidad en las relaciones entre cliente y abogado, ínsita en el derecho de aquél a su intimidad y a no declarar en su contra, así como en derechos fundamentales de terceros, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto respecto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre los mismos". En esta dirección la STS 79/2012 de 9.2, hemos dicho que: la confidencialidad de las relaciones entre cliente y su letrado defensor, que naturalmente habrán de estar presididas por la confianza, resulta un elemento esencial (STEDH Castravet contra Moldavia, de 13 de marzo de 2007, p. 49; y STEDH Foxley contra Reino Unido, de 20 de junio de 2000, p. 43). En la STEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola contra Italia, se decía que...el derecho, para el acusado, de comunicar con su abogado sin ser oído por terceras personas figura entre las exigencias elementales del proceso equitativo en una sociedad democrática y deriva del artículo 6.3 c) del Convenio. Si un abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin tal vigilancia y recibir de él instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucha de su utilidad. Además, las restricciones de estas comunicaciones —o el apoderamiento en su registro de datos que figuren en los archivos del letrado relativos a su asesoramiento profesional— suponen otras muy sustanciales en otros derechos. En primer lugar, el derecho a no declarar. La comunicación con el letrado defensor se desarrolla en la creencia de que está protegida por la confidencialidad, de manera que en ese marco es posible que el imputado, solo con finalidad de orientar su defensa, traslade al letrado aspectos de su conducta, hasta llegar incluso al reconocimiento del hecho, que puedan resultar relevantes en relación con la investigación. En segundo lugar, el derecho al secreto profesional. Concebido como un derecho del letrado a no revelar los datos, de la clase que sean, proporcionados por su cliente, o, con carácter más general, obtenidos en el ejercicio del derecho de defensa (artículo 416 de la LECrim y 542.3 de la LOPJ), opera también como un derecho del imputado a que su letrado no los revele a terceros, ni siquiera bajo presión. El conocimiento indebido del contenido de las comunicaciones entre ambos, pues, dejaría en nada este derecho. En tercer lugar, el derecho a la intimidad. La relación entre el imputado y su letrado defensor se basa en la confianza, de forma

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que es probable que el primero traslade al segundo cuestiones, observaciones o preocupaciones que excedan del derecho de defensa para residenciarse más correctamente en el ámbito de la privacidad, que solo puede ser invadido por el poder público con una razón suficiente. En este sentido la STEDH de 22.5.2008, caso Ililla Stelanor c. Bulgaria, consideró que el registro de la oficina de un abogado, incluyendo los datos electrónicos, equivale a injerencia en su vida privada, lesiva por ello, del art. 8 del Convenio. 3) No se trata, por otra parte, de derechos absolutos. El TEDH, en la Sentencia Viola contra Italia, de 5 de octubre de 2006, señaló que "...el acceso de un acusado a su abogado puede estar sometido a restricciones por razones válidas. Se trata de saber en cada caso si, a la luz del conjunto del procedimiento, la restricción privó al acusado de un proceso equitativo". Pero sus posibles restricciones, que no siempre son aceptables en la misma medida, requieren, según la interpretación que el TC ha hecho de la Constitución y el TEDH del Convenio, del cumplimiento suficiente de, al menos, tres exigencias, resumidas en la STC 233/2005 de 26.9, tras afirmar que los datos con transcendencia económica (y por ende tributaria) están incluidos en el ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, declara que para que la afectación de la intimidad constitucionalmente protegido en el art. 18.1 CE, es preciso que concurran cuatro requisitos: en primer lugar, que exista un fin constitucionalmente legítimo; en segundo lugar, que la intromisión en el derecho esté prevista en la ley; en tercer lugar que como regla general, la injerencia acuerde mediante una resolución judicial motivada establecida en ocasiones de forma expresa y en otras de forma implícita, según ha establecido el Tribunal Constitucional, aunque su forma y características admita algunas matizaciones en función de la entidad de la restricción; y, finalmente, que se observe el principio de proporcionalidad, esto es, que la medida adoptada sea idónea para alcanzar el fin legítimo perseguido con ella, con una justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al principio de proporcionalidad (STEDH de 2.11.91 caso S. contra Suiza y 31.1.2002, caso Sanz contra Austria)». 390.

Despachos de farmacia.

La Sentencia del Tribunal Supremo 576/2002, de 3 septiembre, analiza las particularidades de los despachos de farmacia señalando que «a Sala de instancia no concedió validez a esas entradas y registros efectuadas por inspectores de farmacia acompañados de "Mossos d’Esquadra" al no haber sido autorizadas por la autoridad judicial mediante el correspondiente mandamiento, razonado en este punto de la sentencia que se habían conculcado los derechos a la intimidad del domicilio, no porque los despachos de farmacia como tales tengan la cualidad de domicilio y estén protegidos por las correspondientes normas constitucionales, sino porque dentro de ellas existe un espacio, que también fue registrado, llamado Rebotica que sí puede ser equiparado al domicilio al ser destinado muchas veces al descanso del encargado de la farmacia o sus dependientes que, por tanto, goza de intimidad suficiente para ser protegido. Centrada así la cuestión principal, hemos de decir lo siguiente: 1º.

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Nadie duda, y así lo recoge la sentencia impugnada, que los despachos u oficinas de farmacia son locales que se hallan abiertos al público que no requieren mandamiento judicial y así se deduce de sus propias características y también de lo dispuesto en el artículo 103.2 de la Ley General de Sanidad. 2º. También es cierto (y así lo hemos podido contrastar) que el artículo 2 del Decreto de 3 de julio de 1990 y de 18 de julio de 1991 establece que toda oficina de farmacia contará con zonas delimitadas y separadas entre sí que serán: zona de atención al usuario; zona de recepción de mercancías, almacenamiento y reposición; laboratorio de farmacotecnia; y despacho para el farmacéutico que permita la atención personalizada. Estas zonas son las mínimas imprescindibles, lo que no impide que puedan existir otras para usos diferentes a las expuestas. 3º. Por ello es habitual que, tanto tradicionalmente, como en la actualidad, existan espacios dedicados a la intimidad de los titulares de las farmacias y de sus auxiliares y al libre desarrollo de su personalidad, bien para su descanso, bien para otros menesteres de carácter particular y aunque también se use en ocasiones como desahogo de la oficina. Este espacio ha sido y es llamado vulgarmente "rebotica" cuya existencia es real y no sólo fruto de la "literatura", como irónicamente la tilda la parte recurrente, y está protegida necesariamente por las normas constitucionales destinadas a proteger la intimidad de las personas. 4º. Ahora bien, no cabe generalizar en este aspecto, sino que habría que atenerse a cada caso concreto pues existirán supuestos en que las farmacias no tengan ningún local o dependencia de esas características, en cuyo caso esa protección desaparece al tener toda la oficina, sin excepción, un carácter de naturaleza puramente pública». 391.

Otros lugares excluidos.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha excluido del ámbito de privacidad que caracteriza al domicilio, los bares (sentencia de 21 de abril de 2002), la cocina de éstos (sentencia de 11 de febrero de 2000), el almacén situado al fondo de la barra, siempre que no se acredite que dicho lugar estuviese cerrado o preservado de la intromisión de terceros y reservado para el titular o sus empleados (sentencia de 16 de enero de 2002), el cuarto de baño común de una pensión (sentencia de 3 de abril de 2001), las naves industriales, siempre que no cobijen habitáculos independientes en los que alguien ejerza las vivencias de su vida íntima (sentencia de 6 de abril de 2001), las taquillas de un cuartel (sentencia de 9 de junio de 2000), los trasteros (sentencia de 20 de septiembre de 1999), el consultorio médico de la seguridad social (sentencia de 28 de febrero de 2002), así como las partes de un barco donde, como los camarotes, no se ejerza la intimidad (sentencia de 9 de octubre de 1998). 392.

Entrada y registro de establecimientos públicos.

Es necesaria autorización judicial, pero no con las formalidades que se exigen para el caso de los domicilios, y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2000, señala que «la protección legal y constitucional de la inti-

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midad y del ámbito de privacidad que se reconoce al domicilio de las personas no puede predicarse de los establecimientos públicos —artículo 547 Ley de Enjuiciamiento Criminal—, de tal modo que para llevar a cabo cualquier diligencia de registro en alguno de ellos bastará con que el juez o Tribunal —que conociera de la causa— considere procedente acordarla por existir indicios de encontrarse allí el procesado, efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación — artículo 546 Ley de Enjuiciamiento Criminal—, sin que la ley prevea expresamente, para decretar tal medida, la necesidad de dictar un auto motivado; como por el contrario, se hace cuando se trata de la entrada y registro en el domicilio de alguna persona —artículos 550 y 558 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, porque en tal supuesto ha de partirse del derecho a su inviolabilidad, que tiene su reconocimiento constitucional en el artículo 18.2 de la Constitución Española, y su lesión —salvo los casos de consentimiento del titular o supuestos de delito flagrante—, únicamente puede ser acordada por la autoridad judicial en resolución motivada, en la que deberán ponderarse convenientemente la gravedad del hecho a investigar en relación con la relevancia del derecho fundamental cuya lesión se autoriza» (también en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril y 18 de mayo de 1995 y 1 de marzo de 1999). La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1995, estimó un recurso de casación del Ministerio Fiscal, frente a una sentencia que absolvía en la instancia por haberse practicado una entrada y registro en una librería sin previo mandamiento judicial, señalando que «en su consecuencia, y por el contrario, no integran el concepto de vivienda los locales comerciales o de esparcimiento, los lugares abiertos al público bien de manera incondicionada, bien selectivamente en razón a personas, afiliaciones o en horarios determinados, sencillamente porque se protege la intimidad como valor esencial y no la propiedad (sentencias de 16 de septiembre y 19 de julio de 1993). Los artículos 546 y 547 de la Ley procesal, como todos los incluidos en el Tít. VIII Libro II, se refieren a lugares cerrados que no constituyen domicilio de un particular con arreglo al art. 554, tal se desprende del artículo 547.3, por lo cual la librería, como establecimiento expendedor de libros, es un comercio o lugar abierto al público, en supuesto análogo a los bares y restaurantes, locales de esparcimiento, almacenes o cuartos destinados a almacenes, garajes, zaguanes o habitaciones abiertas en los zaguanes, etc., ninguno de los cuales forman parte de la privacidad de quienes ejercen sus funciones laborales en los mismos o de quienes sean sus titulares, directores o propietarios, ninguno de los cuales, se repite, integran manifestación alguna del domicilio propiamente dicho (ver las SS 26 Feb., 16 Sep., 6 Oct., 11 Nov. y 9 Dic. 1993 y 21 Feb., 14 Abr. y 6 Oct. 1994)».

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c. 393.

Personas que han de intervenir en la práctica de la diligencia Ausencia del Juez en la diligencia de entrada y registro.

A pesar de que cierto sector doctrinal considera que la presencia del Juez en la práctica de la diligencia de entrada y registro no es imprescindible, aunque siempre deseable, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se inclinan por la necesidad de su presencia (en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1992). 394.

Ausencia del Secretario Judicial en la práctica de la diligencia de entrada y registro.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1992 que «aunque una reiterada doctrina de esta Sala haya exigido la presencia del fedatario en la diligencia de entrada y registro domiciliario —ad exemplum, sentencias de 29 de enero, 4 de octubre, 3 y 16 de diciembre 1991, etc.— ello es para los supuestos normales, pero no para aquellos de flagrante delito, que la propia Constitución en su artículo 18.2 se cuida de excluir, al expresar que "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él (domicilio) sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito", acorde con lo establecido en el artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». Para los supuestos normales, establece la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1991, entre otras muchas, que «el Tribunal Constitucional ha señalado que la falta de presencia del secretario judicial en las diligencias de entrada y registro no afectaría al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cualquiera que sea su trascendencia para la eficacia procesal del acto, porque no forma parte de su contenido la presencia del citado funcionario, ni es ésta una de las garantías constitucionalizadas por el artículo 24 de la Constitución Española. La reciente doctrina ha declarado que la presencia del Secretario es inexcusable porque su ausencia (que no es una actuación atentatoria contra el derecho fundamental reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española) hace totalmente inválida e irregular tal diligencia conforme a lo prevenido en el artículo 238.3 LOPJ». No obstante lo expuesto, no existe una doctrina unánime en la Sala Segunda acerca de si la ausencia del Secretario Judicial en la práctica de la diligencia de entrada y registro produce la nulidad plena o la simple anulabilidad de la misma; la primera de estas opciones, fue la acogida por la reunión de Magistrados de la Sala Segunda de 5 de noviembre de 1991, careciendo no obstante dicho acuerdo de carácter vinculante, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la LOPJ, si bien, este criterio no ha sido posteriormente mantenido, y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1996, señala que «la fecha en que se redacta y entrega el Auto de entrada y registro nos lleva a una normativa procesal y a una interpretación jurisprudencial que era rigurosa en cuanto a la necesaria presencia

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del Secretario Judicial en las diligencias de entrada y registro. La jurisprudencia de esta época que deberá enlazar necesariamente con la que actualmente rige en virtud de la nueva modificación, por Ley Orgánica 22/95 de 17 de julio, consideró nulas y sin valor de prueba preconstituida todas las entradas y registros que se llevasen a efecto sin la debida presencia del fedatario público. Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal la no intervención del Secretario Judicial devalúa el acto, haciendo perder al acta levantada su consideración de documento público, reduciendo la diligencia una más de las que pueden integrar el atestado policía, sin más valor probatorio que el de una simple denuncia. Ahora bien, ello no impide que la realidad de lo acontecido puede ser reconstruido mediante las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los propios imputados o por testigos presenciales que sean distintos de los agentes que realizaron el registro. Reconocida esta irregularidad resulta irrelevante la alegación de la parte recurrente sobre la falta de designación expresa del funcionario de policía que debía realizar el registro» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2002). Los efectos de la falta de intervención del Secretario Judicial en la práctica de la diligencia de entrada y registro, aparecen perfectamente condensados en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1993, cuando señala que «en orden a las consecuencias de dicha falta de presencia, es menester destacar: a) que cuando los registros se llevan a cabo con la pertinente autorización judicial, no cabe hablar de ninguna infracción constitucional, en cuanto afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio —artículo 18 de la Constitución Española—; b) que, pese a la autorización judicial, el registro efectuado sin la presencia del secretario judicial, al no incorporar la fe pública propia de su intervención —artículo 281.1 LOPJ—, carece de valor probatorio, quedando privada el acta correspondiente del valor de prueba preconstituida; y c) que tales diligencias —ello no obstante— pueden alcanzar valor probatorio cuando su contenido es ratificado por los testigos —no miembros de la policía judicial interviniente— en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción, o cuando el mismo es reconocido por los propios inculpados» (en el mismo sentido, los autos del Tribunal Constitucional de 11 y 16 de marzo de 1991 y las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 3 y 30 abril de 1992). Como doctrina jurisprudencial más moderna, la Sentencia del Tribunal Supremo 372/2004, de 12 de marzo establece que «la entrada en el domicilio sin el permiso de quien lo ocupa, ni estado de necesidad, sólo puede hacerse si lo autoriza o manda el Juez competente y en tal autorización descansa, a su vez, el registro domiciliario, según refleja el grupo de normas pertinentes (artículos 18.2 de la Constitución Española, 87.2 LOPJ y 546 Ley de Enjuiciamiento Criminal). Este es el único requisito, necesario y suficiente por sí mismo, para dotar de legitimidad constitucional a la invasión del hogar. Una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen, se mueven siempre en otra dimensión, el plano de la legalidad. En esta, por medio de la Ley de Enjuicia-

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miento Criminal (artículo 569) no en la Constitución, se exige la presencia del Secretario Judicial para tal diligencia probatoria. Por ello, su ausencia no afecta a la inviolabilidad del domicilio, para entrar en el cual basta la orden judicial (Sentencias del Tribunal Constitucional 290/94 y 309/94; Autos del Tribunal Constitucional 349/88, 184/93 y 223/94), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial en sus diferentes facetas (Sentencias del Tribunal Constitucional 349/88 y 184/93). En definitiva, el incumplimiento de la norma procesal donde se impone ese requisito no transciende al plano de la constitucionalidad y sus efectos se producen en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba. No se trata, en este caso, de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales y, por ello, rechazables de plano (Sentencia del Tribunal Constitucional 114/84), sino de una prueba irregular, cuya validez ha de ser enjuiciada en su sede propia, la judicial (en el mismo sentido Sentencia del Tribunal Constitucional n.o 290/94, de 27 de octubre; y 133/95 25 de septiembre)» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 166/2015, de 24 de marzo, ponente, Varela Castro). Finalmente, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo 587/2014, de 18 de julio (ponente, Marchena Gómez), que expone que «la jurisprudencia de esta Sala ha proclamado de forma reiterada que el efecto de la ausencia del Secretario no se proyecta sobre la validez constitucional de la medida de injerencia. En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional —SSTC 290/1994, 133/1995, 228/1997, 94/1999 y 239/1999— viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. [...] A este plano corresponde la asistencia del Secretario Judicial cuya ausencia por tanto —en toda la diligencia o en una parte de la misma— no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia. [...] En definitiva, tiene declarado el Tribunal Constitucional y ha sido reiteradamente recogido en sentencias de esta Sala que la ausencia de Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza (cfr. SSTS 378//2014, 7 de mayo y 381/2010, 27 de abril). Cuestión distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicial en tal diligencia. Y es asimismo reiterada la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios, si bien ello no empece a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado».

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395.

Intervención en el registro del titular de la vivienda.

a) Modo en que debe intervenir. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1997 señala que «el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente. Está referencia legislativa no quiere decir que el interesado debe recorrer, palmo a palmo, toda la estructura del edificio o local que va a ser registrados ya que según los casos, esto será posible o, por el contrario presente dificultades de llevarse a efecto en la práctica. Es evidente que el titular de la vivienda o persona que lo represente deberá encontrarse en el domicilio registrado, pero es suficiente con que permanezca en una de sus dependencias para que se cumplan las previsiones del precepto legal y, en el caso de que se desconfíe de las personas que realizan el registro o piense que han falseado la realidad deberá hacerlo constar en el acta, dando fe el secretario de lo sucedido y de todas las vicisitudes que concurren en el caso». b) El que debe intervenir es el interesado. La presencia exigida es la del interesado, que no tiene por qué coincidir con el titular dominical o el arrendatario (en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1996). La Sentencia del Tribunal Supremo 947/2006, de 26 septiembre señala en este mismo sentido que «por "interesado" ha de entenderse, no tanto el titular en clave civil del domicilio, sino más bien debe estimarse por tal a la persona concreta objeto de la pesquisa judicial y a la que se le pueden derivar perjuicios según el resultado del registro, pudiendo existir varios interesados en este sentido sin que sea exigible la notificación a todos, esto es imposible o convertiría en vacua la diligencia por ejemplo si están en sitios diferentes, Sentencias del Tribunal Supremo 1537/99 de 27 de octubre, 431/2002 de 8 de marzo, 79/2001 de 30 de enero o 947/2001 de 18 de marzo». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 301/2017, de 27 de abril (ponente, Soriano Soriano) expone que «la sentencia impugnada nos dice que la entrada y registro en el domicilio de un ciudadano afecta a dos bienes jurídicos de distinta naturaleza: invasión del ámbito de la intimidad personal (art. 18.1 C.E.) y derecho de defensa (art. 24 C.E.). La cuestión surge a la hora de precisar qué se entiende por "interesado" al que hace referencia el art. 569 LECrim. Por tal debe entenderse el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores (STS 51/2009 de 27 de enero). Todo ello es sin perjuicio de que el imputado o imputados vean afectado su derecho de contradicción, y consecuentemente su derecho de defensa, si el registro se realiza sin su presencia y su resultado va a ser utilizado después como prueba de cargo. La ausencia de un imputado en la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino su valor probatorio por un esencial déficit de contradicción. Ello podría suplirse

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recurriendo a otros medios probatorios normalmente a la prueba testifical de los agentes que practicaron el registro (STC 219/2016)». c) Registro a presencia del cónyuge del investigado. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1029/2012, de 24 de diciembre (ponente, Sánchez Melgar), señala que «la regularidad del registro en su aspecto motivacional es impecable, conforme ya lo declaramos anteriormente, y desde el plano de la legalidad ordinaria, la presencia de tal señora, que dice ser la pareja sentimental del recurrente, es inobjetable, y no estando detenido el ahora censurante, no tenía por qué estar presente en el momento de la práctica del mismo, sino la persona que moraba la vivienda junto a Federico. No sabemos exactamente si lo que quiere decir el recurrente es que, en tal circunstancia, y antes de conocer qué evidencias pueden comprometer al otro conviviente, ha de ser éste detenido para llevarle a presenciar un registro, del que se desconocen aún sus pormenores fácticos, bajo un argumento que no es precisamente el más razonable desde la perspectiva de la garantía de los derechos de los ciudadanos. En este sentido, la STC 22/2003, de 10 de febrero, declara que ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquel con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio». d) Valor de la diligencia llevada a cabo sin la presencia del interesado. La falta de presencia del interesado, convierte en nula de pleno derecho la práctica de la diligencia al faltar un requisito esencial afectante a la legalidad ordinaria, siendo esta nulidad radical e insubsanable (en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1995, 18 de abril y 29 de noviembre de 1996 y 4 de diciembre de 1996). Ahora bien, ha señalado la jurisprudencia, que cuando la entrada y registro se haya practicado en ausencia del interesado, será nula la diligencia, pero los hechos en ella descubiertos, podrán ser acreditados por otros medios válidos y lícitamente obtenidos (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1994) y en relación con esto, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997, que «hubo resolución judicial autorizando el registro, lo que basta para respetar el artículo 18.2 de la Constitución Española e impide aplicar lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la nulidad absoluta de las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales. Aquí, una vez obtenido un mandamiento judicial no sometido en sí mismo a crítica alguna, la ausencia del detenido durante la práctica de la diligencia de registro nunca pasaría de ser un vicio en el mero terreno de la legalidad, como infracción del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ya en ese plano, nada impide acudir al principio de proporcionalidad para valorar el alcance de una infracción que no tiene por qué producir necesariamente la indefensión real del ausente».

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La Sentencia del Tribunal Supremo 1594/2005, de 23 diciembre, por su parte, reconoce la licitud del registro practicado sin la presencia del interesado en determinados supuestos, al señalar que «por lo demás, esta Sala ha declarado también sobre esta materia que ciertamente el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece esta condición de la diligencia (la presencia del interesado en la entrada y registro). Pero, de la omisión no se deriva necesariamente la prohibición de valoración de la prueba, si la diligencia fue supervisada por el Secretario Judicial y con la ausencia del interesado no se frustró ninguna defensa que éste pudiera haber ejercido» (v. Sentencia del Tribunal Supremo 41/2005). En parecidos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 947/2006, de 26 septiembre, se refiere a la distinta trascendencia de la práctica del registro sin la presencia del interesado, según que esté o no detenido, así como algunos supuestos en los que resulta imposible la presencia, señalando que «lo relevante con trascendencia constitucional es sólo la autorización judicial, ya que el requisito de la notificación al interesado es exigencia de derecho procesal sin alcance constitucional. Sólo en el caso de que el interesado esté a disposición judicial en situación de detenido, será precisa inexcusablemente, además, su presencia ya que la diligencia de registro dada su naturaleza es irrepetible, y por tanto la garantía de contradicción de la prueba sólo puede efectuarse en el mismo momento de su realización, de ahí la insubsanable exigencia de la presencia del interesado que está detenido en la policía. Tal vez la única excepción sea la de que tal detención sea en lugar distinto al del registro, o cuando se efectúen simultáneamente varios registros en diversos lugares, lo que, obviamente, imposibilitaría la presencia simultánea del "interesado" en varios domicilios a la vez. Véase al respecto la doctrina sentada en las Sentencias del Tribunal Supremo 1742/2000 de 14 de noviembre y 138/2004 de 20 de febrero». Por último, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 707/2014, de 30 de octubre (ponente, Colmenero Menéndez Luarca), señala que «de otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado, STS n.o 219/2006, que "aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción (SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 6)". Añadiendo que el que la diligencia de entrada y registro se practique "... de hecho sin contradicción no impide que el resultado de la misma se incorpore al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la practicaron" (STC 219/2006). Los recurrentes, por lo tanto, confunden dos planos distintos. De un lado, el correspondiente al titular del derecho a la intimidad afectado por la diligencia, que es el morador del domicilio en el que desarrolla aspectos de su privacidad a salvo de la inje-

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rencia de terceros, especialmente, de la autoridad pública. De otro, el derecho del imputado a participar en las diligencias practicadas durante la instrucción, en base a la vigencia del principio de contradicción. En la doctrina de esta Sala, la práctica de la diligencia de entrada y registro sin la presencia del interesado, cuando ésta sea posible por estar detenido a disposición de la autoridad o agente de la autoridad que practica la diligencia, determina la nulidad de la misma, aunque su resultado pueda acreditarse mediante otras pruebas diversas del acta de entrada y registro y de la testifical de los agentes policiales que intervienen en la diligencia. Por otro lado, la no presencia del imputado solamente impone como consecuencia que el acta de entrada y registro no constituye una prueba preconstituida respecto del resultado del último, aunque éste pueda ser acreditado por otros medios». e) La declaración en juicio de los agentes no valida la diligencia nula por no asistir el interesado. La sentencia del Tribunal Supremo 547/2017, de 12 de julio (ponente, Sánchez Melgar) expone que «aunque los funcionarios de policía comparecieron en el plenario, hemos dicho (STS 1940/2002, de 21 de noviembre), que no puede subsanar la presencia de tales funcionarios una diligencia que es nula, pues que con tal limitación se busca evitar que aquellas fuentes y medios de conocimiento a los que la ley cierra las puertas de la sala de audiencias, puedan ser introducidos en ésta por la ventana. Dicho de otro modo: si admitiéramos que aunque no esté presente el detenido morador de la vivienda, en el registro practicado en tal vivienda, pudiera hacerse valer tal registro mediante la comparecencia como testigos de los funcionarios policiales que asistieron a la misma, estaríamos vaciando de facto nuestra doctrina, ya muy reiterada, de que son nulas las diligencias de entrada y registro en supuestos en que el afectado por tal registro se encuentre detenido, y no concurra a la diligencia, debiendo ser conducido a tal efecto por la fuerza policial actuante. En el caso, como ya hemos dicho, se infringe el derecho de contradicción, por lo que queda, en consecuencia, vulnerado el derecho fundamental de defensa, que se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna». f) Casos en los que el interesado se encuentre detenido. La circunstancia de que el interesado se encuentre detenido, no justifica la práctica de la diligencia sin su presencia, sino que por el contrario, en este caso es necesario informarle de la posibilidad de ser asistido durante la práctica de la diligencia por su letrado (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1992, 14 de noviembre de 1992, 29 de febrero y 20 de septiembre de 1996 y la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989, de 25 de septiembre). En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 1009/2006, de 18 octubre, afirmando que «en atención a que el derecho afectado es el derecho a la intimidad en relación con la inviolabilidad del domicilio, se ha entendido que el "interesado" al que se refiere la Ley es el titular del domicilio, sin perjuicio de los derechos que correspondan en cada caso al imputado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1108/2005, de 22 de septiembre. En el caso actual, el

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titular del domicilio es al mismo tiempo imputado y se encontraba detenido en el momento del registro. Su presencia no solo era posible, sino que dependía de la autoridad de quien había acordado su privación de libertad, de manera que no resulta disculpable la falta de traslado al lugar del registro para presenciar el mismo. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1080/2005, de 29 de septiembre, el Tribunal Constitucional ha declarado que "se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, artículos 566 y siguientes, y en particular el artículo 569 (Sentencia 239/1999)". Es coherente, que, además, tal exigencia legal resulte reforzada, según la aludida jurisprudencia de esta Sala, cuando la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la actuación relativa a su vivienda; de manera que, de prescindirse de su concurso, el resultado será, todavía con mayor fundamento, no una mera nulidad, sino "una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el artículo 11.1 del mismo texto legal". Ello porque, así, resultan directamente afectados de forma negativa en un momento esencial para el imputado los derechos de contradicción y defensa en juicio. De ahí que los eventuales hallazgos incriminatorios obtenidos de ese modo irregular, dado el rango de la norma inobservada, no podrían utilizarse como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia. En estos casos, esta Sala ha entendido que la diligencia de registro, tal como resulta de su documentación, no es hábil como prueba de cargo, y tampoco lo son las declaraciones de los agentes policiales que hubieran intervenido en ella (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 436/2003, de 20 de marzo). Así, ha afirmado que han de reputarse nulas las diligencias de registro practicadas sin la presencia del interesado cuando esté detenido y no exista otra razón que lo haga imposible. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 711/2003, de 16 de mayo y las que en ella se citan. Por lo tanto, la diligencia de registro del camarote que ocupaba el recurrente no puede considerarse válida al haber sido practicada sin la presencia del interesado, detenido en esos momentos». Otro supuesto interesante, es el que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1996 cuando señala que «respecto a la ausencia del acusado en el registro, por encontrarse detenido, es cierto que la doctrina de esta Sala tiene declarado que ello determina la nulidad de la diligencia, pero ha de excluirse cuando —Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1993— la diligencia se extiende y estuvo presente la titular del piso Sra. L. M., madre de aquél, y cuya vivienda servía de depósito para la droga que allí se encontraba. En todo caso, y aunque se hubiese infringido el artículo 569 de la Ley Procesal que lo establece, ello constituiría una irregularidad procesal, sin afectar a derechos fundamentales, y por tanto, en nada empece a que los datos descubiertos en tal diligencia pudieran acreditarse por otros medios probatorios distintos, dado que en tal supuesto no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y así por ello, tales

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datos bien podría probarse por el reconocimiento del propio interesado, o por el testimonio de los que presenciaron la misma en calidad de testigos —Tribunal Supremo Sentencias n.o 9 y 69 1994 y 18 julio mismo año— como así aconteció, pues el propio acusado primero ante la Policía, y más tarde en el Juzgado de Instrucción, debidamente asistido de Letrado —folios 17 y 21— reconoció los hechos, concretando el origen de la droga, las cantidades pagadas por ella y el fin al que las pensaba dedicar». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 547/2017, de 12 de julio (ponente, Sánchez Melgar) expone que «la cuestión fue suscitada como cuestión previa en el juicio oral, y desestimada por la Audiencia, al considerarlo un tema de legalidad ordinaria, y tomando en consideración que acudieron al plenario los funcionarios policiales que asistieron a la diligencia. Esta Sala ha dictado una doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada y registro en los casos en que el afectado por el registro se encuentre detenido. En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado. Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido (STS 187/2014, de 10 de marzo)». g) Derechos del morador que resultan comprometidos. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 301/2017, de 27 de abril (ponente, Soriano Soriano), considera que en la entrada y registro resultan comprometidos dos bienes jurídicos de distinta naturaleza: invasión del ámbito de la intimidad personal (art. 18.1 C.E.) y derecho de defensa (art. 24 C.E.), declarando que «la cuestión surge a la hora de precisar qué se entiende por "interesado" al que hace referencia el art. 569 LECrim. Por tal debe entenderse "el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores (STS 51/2009 de 27 de enero). Todo ello es sin perjuicio de que el imputado o imputados vean afectado su derecho de contradicción, y consecuentemente su derecho de defensa, si el registro se realiza sin su presencia y su resultado va a ser utilizado después como prueba de cargo», para señalar a continuación que «la ausencia de un imputado en la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino su valor probatorio por un esencial déficit de contradicción. Ello podría suplirse recurriendo a otros medios probatorios normalmente a la prueba testifical de los agentes que practicaron el registro (STC 219/2016)».

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396.

Intervención de letrado en la diligencia de entrada y registro.

La Sala Segunda ha declarado reiteradamente que la asistencia de letrado al imputado, solo es precisa en el momento de prestar declaración en calidad de detenido, y cuando se practican sobre el mismo diligencias de reconocimiento, pero no en cambio, para la práctica de una entrada y registro o para la intervención de comunicaciones telefónicas, y en este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1996, que la intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan solo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que el mismo sea objeto (y cita las sentencias de 23 de octubre de 1991, 4 de diciembre de 1992, 17 de febrero de 1993 y 8 de marzo y 7 de diciembre de 1994) y señala que en el supuesto al que se refiere, la no asistencia letrada al registro practicado en su domicilio cuando todavía no se le imputaba delito alguno, no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías. La única excepción a esta doctrina, se produce en los supuestos en los que el interesado se encuentre detenido, en que sí es preciso informarle de su derecho a que durante la práctica de la diligencia sea asistido por su letrado (sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 25 de noviembre de 1996. La legalidad de la diligencia en la que no se da intervención al Letrado del interesado, aparece específicamente pormenorizada en la Sentencia del Tribunal Supremo 261/2006, de 14 marzo, cuando afirma que «la diligencia de entrada y registro es una diligencia de investigación judicializada por la existencia de una situación conflictiva entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación. La Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, cumplidos en la realización de la entrada, entre los que no figura la asistencia letrada. De la misma manera el artículo 520 de la Ley Procesal Penal, que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados por la diligencia (Sentencia del Tribunal Supremo, 1019/2005 de 12.9). Así, hemos declarado, Sentencia del Tribunal Supremo 1461/2001, de 11 de julio, que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado (artículo 569), a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de

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la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación. Al tiempo la capacidad jurídica del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica (Sentencia Tribunal Supremo 1241/2000, de 6 de julio). La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo. La presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, que no regula ese derecho pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios (en este sentido Sentencias del Tribunal Supremo 1133/2001, 314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005), ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2002). El artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro, lo que si es necesario, asimismo, según reiterada doctrina de esta Sala (por ej.: 14.11.2003) cuando se procede a un registro domiciliario y el afectado por tal diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado. No cabe proceder al mencionado registro dejando al detenido en las dependencias policiales. Norma que se respetó en el caso presente en el que la presencia del interesado si tuvo lugar». En el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo 912/2006, de 29 septiembre y 187/2014, de 10 de marzo. 397.

Intervención de testigos.

A pesar de que el artículo 569.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige la intervención de testigos en la práctica de la diligencia, una reiterada doctrina jurisprudencial excluye dicha exigencia en todos aquellos supuestos en los que se encontrare presente el Secretario Judicial o quien hiciere sus veces, ya que a tenor de lo previsto en el artículo 281.2 de la LOPJ, los actos del secretario gozarán de fe pública sin necesidad de la intervención adicional de testigos (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre y 15 de noviembre de 1991, 3 de febrero, 3 de abril, 21 de septiembre y 17 de noviembre de 1992, 9 de febrero, 1 de marzo y 9 de julio de 1993). Hay que tener en cuenta sin embargo lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo 436/2003, de 20 de marzo cuando establece que «el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se practicará en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, un

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individuo de su familia; si no lo hubiere, dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prevé, consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prevé una cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en la inviolabilidad del domicilio autorizado judicialmente. En otras palabras, las situaciones legalmente previstas para vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, además de aparecer supeditadas a la necesidad y proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar la intimidad del titular del domicilio, bien mediante su presencia, aunque se encuentre detenido, bien a través de personas pertenecientes a su ámbito familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaren a la asistencia como testigos en la diligencia. Estos testigos, sustitutivos del interesado, han de concurrir en todo caso a la diligencia, aunque asista el Secretario judicial, pues su función en la diligencia no es la acreditación del registro, sino preservar la intimidad y que se ampara de esta forma frente a una investigación judicialmente acordada que no debe vulnerar el derecho a la intimidad del morador de la vivienda. La omisión de la presencia de los testigos que sustituyen la presencia del interesado convierte a la diligencia en un acto procesal irregular, por su realización sin observancia de la disciplina de garantía que previene la Ley Procesal. No es una actuación con vulneración de derechos fundamentales, pues la inviolabilidad del domicilio aparece correctamente enervada mediante la autorización judicial, pero en su realización se ha omitido las prevenciones legales previstas para afirmar la corrección de la diligencia, lo que la convierte en irregular y, por lo tanto, ineficaz para la acreditación del hecho que pudiera resultar de la injerencia». 398.

Irregularidades en las personas que deben concurrir al registro.

No cualquier irregularidad que pueda darse en las personas que concurren al registro, tiene aptitud suficiente para provocar la nulidad de la diligencia, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 740/2006, de 28 junio, recoge un supuesto muy interesante: «fundamenta su impugnación la parte recurrente en que en su opinión "la prueba practicada en el plenario no ha sido obtenida legalmente", por haberse practicado la diligencia de entrada y registro en la que fue hallada la droga que se dice pertenecía a este acusado con flagrante vulneración de los derechos fundamentales del mismo, ya que, al estar ausente de su domicilio dicho acusado cuando se llevó a efecto, ésta se entendió con la esposa del mismo que era menor de edad, incumpliéndose así lo dispuesto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual, en ausencia del interesado o de persona que le represente, dice expresamente que la diligencia "se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad", circunstancia, ésta, que no concurre en el presente caso, por lo que la parte recurrente entiende que la diligencia se ha llevado a cabo "vulnerando los derechos fundamentales" de su representado, ya que "la entrada y registro no está realizada con las garantías legales", de modo que es nula y genera

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una nulidad de las pruebas obtenidas contra este acusado. Por ello, entiende la parte recurrente que "la única prueba que quedaría exenta de nulidad" sería la declaración de los otros dos imputados, pero entiende la parte recurrente que "si la sustancia estupefaciente no puede ser admitida como prueba, no existe corroboración alguna de la declaración de los restantes imputados". El artículo 11.1 de la LOPJ dice que "en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe" y que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Por su parte, la Constitución proclama que "el domicilio es inviolable" y que "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito". La Ley de Enjuiciamiento Criminal, finalmente, dice que "el registro se hará a presencia del interesado o de la persona que legítimamente lo represente. Si aquél no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, se practicará a presencia de un individuo de su familia, mayor de edad. Si no le hubiere, se hará a presencia de dos testigos, vecinos del mismo pueblo". En todo caso, "el registro se practicará siempre en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado, o del Secretario del servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado de la diligencia y de sus incidencias" (v. artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En el presente caso, la diligencia cuestionada se practicó en virtud de resolución judicial (el auto de 4 de mayo de 2005, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria v. f. 131?); y a presencia de la Secretaria Judicial (a la que corresponde "con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial" v. artículo 453.1 LOPJ) y de seis miembros del Grupo de Operaciones Especiales de la Jefatura Superior de Policía de Canarias (v. acta de la diligencia f. 134), entendiéndose la correspondiente diligencia al encontrarse ausente de su domicilio el hoy recurrente con "Leonor", "esposa" del mismo, "y la hija de ambos", encontrándose también en la vivienda una amiga de Leonor, llamada Luz, mayor de edad, que firmó también la diligencia. En el curso de la diligencia y a instancias de uno de los inspectores que intervenían en ella Leonor llamó a su marido para que acudiera a su domicilio, sin que lo hiciera. Con posterioridad a la diligencia de entrada y registro, se identificó a Leonor como nacida, en Las Palmas de Gran Canaria, el día 15 de mayo de 1988 ?f. 139?, informándosele de sus derechos, como menor ?f. 154?; pero sin que conste certificación del correspondiente Registro Civil que lo acredite fehacientemente. Nada consta en la diligencia cuestionada sobre las características físicas de Leonor en orden a la edad que podía aparentar al tiempo de practicarla, y este Tribunal carece de cualquier elemento de juicio sobre el particular más allá del hecho de que tenía "una hija". Cabe, pues, que la Comisión judicial estimase que era mayor de edad, por su apariencia física (v. artículo 11.1 LOPJ, sobre la buena fe procesal), ya que, en otro caso, podría haber optado por llevar a cabo la diligencia "a presencia de dos testigos" (Leonor y su amiga Luz; ambas presentes), e, incluso, en un plano especulativo, cabría también la posibilidad de que Leonor hubiese sido emancipada por razón del matrimonio (v. artículos 314 y 323 del Código Civil). En cualquier caso, la presencia de la Secretaria Judicial, de

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la esposa del hoy recurrente y de una amiga de ésta, mayor de edad, que pudieron haber depuesto como testigos de la citada diligencia, impiden hablar de ningún tipo de indefensión para el aquí recurrente (v. artículo 238.3º LOPJ), cuya presencia en su domicilio le pidió su esposa a instancia de uno de los funcionarios policiales que intervenían en la diligencia (prueba evidente de que la Comisión judicial pretendió a toda costa la presencia del interesado). Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración del artículo 18.2 de la Constitución (ya que la diligencia de entrada y registro en el domicilio de este acusado se practicó previa la correspondiente resolución judicial que la autorizó), ni de nulidad de la misma (por la presencia de la Secretaria Judicial y la imposible alegación de indefensión, dada la presencia de la esposa del acusado y de otra persona, amiga de ella), habida cuenta también, en último término, de la presencia en la vista del juicio oral, en calidad de testigos, de algunos de los funcionarios policiales que intervinieron en ella, y que pudieron ser sometidos a contradicción por la defensa del acusado». 399.

Falta de identificación de las personas que intervienen en la diligencia.

Ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2000 que «el hecho de no hacer constar en el acta el nombre de las personas que intervinieron en la diligencia de entrada y registro domiciliario constituye un mero defecto formal carente de relevancia, si la identificación de quienes actuaron en la misma queda suficientemente precisada por los datos que en ella se consignan —los números de los policías, el cargo del secretario— y por las firmas que aparecen al final». 400.

Intervención del Ministerio Fiscal en la diligencia de entrada y registro.

La intervención del Ministerio Fiscal en la práctica de las diligencias de entrada y registro, en ningún caso es preceptiva, lo que tampoco quiere decir que no pueda intervenir, y ello como así deriva, no sólo de las previsiones contenidas en los apartados 4 y 5 del artículo 3 de su Estatuto Orgánico, sino también de la facultad de delegación que con carácter general se atribuye al Juez en los artículos 546 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así lo señaló también la Decisión de 28 de enero de 2003 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre la admisibilidad de la demanda 71745/01, presentada por Juan Antonio Sánchez Carrete contra el Reino de España, al indicar que «...la presencia del Ministerio Fiscal en la realización de la entrada y registro, no constituye una violación del derecho alegado cuando está prevista por la ley». d. 401.

Supuestos en que no es necesaria autorización judicial Delitos flagrantes.

a) Legitimidad de la diligencia. El artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, autoriza la entrada y registro en domicilios, sin necesidad de autorización

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judicial ni del titular del domicilio, en caso de delitos flagrantes, habiendo sido confirmada y detallada dicha previsión legal en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como por ejemplo, la sentencia 391/2000, de 13 de marzo, cuando señala que en los supuestos de flagrancia —que deben interpretarse restrictivamente como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1994—, se permite la detención inmediata de la persona concernida por la propia decisión policial, como prevé el art. 553 Ley de Enjuiciamiento Criminal y, «se permite la entrada y registro de domicilio sin mandamiento judicial y sin consentimiento del titular como aparece en el art. 18.2º de la Constitución Española. En el mismo sentido sentencia del Tribunal Constitucional 387/93 de 20 de diciembre. Todo ello lleva a la conclusión de haber sido ajustado a derecho la intervención policial penetrando en el domicilio de la recurrente sin mandamiento judicial y sin el consentimiento de ella, extremo del que no hay duda que no consintió. Todavía puede citarse como reciente precedente jurisprudencial de esta Sala en caso idéntico la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1998 que estimó legítima la entrada en una casa que tenía la puerta abierta del domicilio y a través de la cual los policías actuantes observaron a los acusados que se disponían a entregar sustancias prohibidas a los consumidores». b) Concepto de flagrancia. El artículo 795.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma de 24 de octubre de 2002 (Ley 38/2002 y Ley Orgánica 8/2002), señala que «...se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. Se entenderá sorprendido en el acto no sólo al delincuente que fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance d los que le persiguen. También se considerará delincuente in fraganti aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan presumir su participación en él». La jurisprudencia también ha tenido ya oportunidad de pronunciarse acerca del concepto de flagrancia en numerosas ocasiones, y así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 879/2006, de 20 septiembre, afirma que «existe universal consenso en que el vocablo "flagrancia" en el uso filológicamente más preciso se reserva para denotar las acciones que son vistas por un tercero mientras acaecen; de tal manera que concurre una relación de sincronía entre el acontecimiento y su contemplación por alguien extraño a él, que, de este modo, lo percibe directamente. Es por lo que la de flagrancia es una categoría relativa. Depende, precisamente, de la concurrencia del observador, que es el que pilla in fraganti. De ahí que su presencia en la escena sea condición necesaria para la correcta aplicación de esa etiqueta. A ello se debe la cabal observación de que no se está ante un especial modo de ser propio del delito, pues lo que lo singulariza es sólo la circunstancia, exterior y ajena, de que una persona asiste a su ejecución. Por tanto, ésta habría podido ser idéntica

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si realizada en condiciones de clandestinidad, y lo que la hace flagrante no es más que el hecho de ser vista en el curso de su desarrollo: un dato, pues, aleatorio y externo. Es cierto que en ocasiones, los ordenamientos han operado también, por extensión, con situaciones abarcadas por el concepto de cuasi-flagrancia, alusivo a los supuestos en que el autor es perseguido de forma inmediata a la ejecución del acto, o sorprendido con el producto de éste en la proximidad del punto en que tuvo lugar. Pero, con independencia del juicio que pueda merecer tal ampliación, aquí no es el caso, y, por ello, no vale la pena detenerse en la consideración de este asunto. El apuntado concepto de flagrancia tiene entre nosotros el más autorizado respaldo jurisprudencial. En concreto, es el que luce en la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre (que declaró la inconstitucional del artículo 21, 2 de la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, popularmente conocida como Ley Corcuera). La resolución habla de la "arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" visto directamente o percibido de otro modo en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito". Se trata, precisa la alta instancia, de un género de circunstancias en el que "queda excusada la autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable una inmediata intervención". Del mismo concepto se ha hecho eco esta sala en múltiples resoluciones, entre ellas Sentencias del Tribunal Supremo 39/2004, de 14 de enero, 472/1997, de 14 de abril y 534/1994, de 14 de marzo. En todos los casos se condiciona la flagrancia a la doble exigencia de que el delito sea directamente percibido por alguien mientras se halla en vía de ejecución y que, precisamente, la salvaguarda del bien jurídico en riesgo haga necesaria de una intervención inmediata sobre esa realidad en curso, aunque la misma tenga que darse en perjuicio de un derecho constitucional como el representado por la intimidad domiciliaria. Es por lo que, a título de ejemplos, la invasión de ésta no se consideró justificada y legítima, por falta de percepción directa por la policía del desarrollo de la acción criminal, en el caso de que trata la Sentencia del Tribunal Supremo 39/2004; y tampoco en el de la 688/1994, de 24 de marzo, aquí porque la intervención policial no era tan urgente, al punto de que permitió incluso un contacto telefónico con el juzgado antes de la entrada». Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 716/2005, de 6 junio, hace referencia al concepto doctrinal de flagrancia, al señalar que «tiene declarado esta Sala que la flagrancia viene determinada por la concurrencia de una serie de requisitos que son precisos para enervar la protección constitucional del domicilio. Así, en la Sentencia de 16 de marzo de 2001 se declara que ante la falta de una actual definición legal del delito flagrante, de acuerdo con la contenida en el antiguo artículo 779 de la Ley Procesal Penal, se considera como tal el que se está cometiendo o se acaba de cometer cuando el delincuente es sorprendido; considerándose también delincuente in fraganti a quien es sorprendido inmediatamente después de la comisión del delito, con efectos o instrumentos que infundan la vehemente sospecha de su participación en él. Según la doctrina son notas propias del delito flagrante las

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siguientes: 1. Inmediatez, es decir, que la acción delictiva se esté desarrollando o se acabe de realizar. 2. Relación directa del delincuente con el objeto, instrumentos o efectos del delito. 3. Percepción directa, no meramente presuntiva, de la situación delictiva. 4. Necesidad urgente de la intervención para evitar la consumación o agotamiento del delito, o la desaparición de los efectos del mismo. Y el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 94/1996, de 28 de mayo, reconoce que si bien la jurisprudencia constitucional no ha definido de forma perfecta el concepto de flagrancia a los efectos de proteger el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, si ha podido, al menos fijar los contornos esenciales que muestra tal figura. Admite que es inexcusable reconocer que la flagrancia es una situación fáctica en la que el delincuente es sorprendido, —visto directamente o percibido de otro modo—, en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito». 402.

Consentimiento del titular.

a) Requisitos. La Sentencia del Tribunal Supremo 261/2006, de 14 marzo, viene a establecer que «es cierto que solo existen tres supuestos de entrada lícita en domicilio ajeno. consentimiento del titular —artículo 551—, flagrante delito —artículo 553— y autorización judicial —artículo 558— (Sentencias del Tribunal Supremo de 20.9.94, 27.4.95, 18.10.96 y 23.197), y que los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, según la Sentencia del Tribunal Supremo 1803/2002 de 4.11, son los siguientes: a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad (Sentencia de 9 de noviembre de 1994, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al artículo 25 del Código Penal: "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma". b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" (Sentencia del Tribunal Supremo de 2-12-1998). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será válido de carecer al concederlo de asistencia letrada (Sentencias del Tribunal Constitucional 196/87, 252/94, Sentencias del Tribunal Supremo

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2.7.93, 20.11967, 23.198, 14.3.2000, 14.11.2000, 3.4.2001). c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble. d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 551 autoriza el consentimiento presunto. Este artículo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (Sentencias de 5.3 1996, 30.9 1996 y 3.10.96, 7.3.97 y 26.6.98). Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: "Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur" (Sentencias de 7.3 y 18.12.97), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente que entre y registre y registre (Sentencia de 23.1.98). e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos (Sentencia de 6 de junio de 2001. g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial». b) No es necesaria autorización judicial. En los casos en que preste su consentimiento a la práctica de la diligencia de entrada y registro el titular o legítimo ocupante de la vivienda, no rigen las precauciones que legal y jurisprudencialmente se exigen para los supuestos de autorización judicial (en este sentido, el artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio, 23 de julio y 22 de diciembre de 1992 y 1 de marzo y 3 de octubre de 1996). c) No es necesaria la presencia del Secretario Judicial. En los supuestos de consentimiento del titular, no es exigible la presencia del secretario judicial en la práctica de la diligencia, como así han señalado las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre y 4 de diciembre de 1992, sin perjuicio de la existencia de una doctrina jurisprudencial anterior contraria (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 12 de diciembre de 1991). d) No es necesaria la presencia de testigos Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1996, que «los requisitos, las exigencias procesales, se deben exigir para el registro no consentido, no para el autorizado. En todo caso, éste se practicó estando presente el titular que firmó el acta. Ello hace innecesaria la presencia de testigos, cuya ausencia no afecta a la irregularidad de la diligencia».

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e) Persona que ha de prestar el consentimiento. La Sentencia del Tribunal Supremo 616/2005, de 12 mayo, afirma que «decíamos en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 434/2002, de 2 de abril, en términos que resultan aplicables al caso, que "en el caso de que la vivienda la utilicen como moradores varias personas, puede plantearse si es preciso el consentimiento de todas ellas o, en otro caso, a cual de ellas corresponde autorizar la entrada. Esta Sala ha señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 163/2000, de 11 de febrero, que, en el caso de ser varios los moradores, es suficiente para el registro la presencia de cualquiera de ellos (Sentencias de 1, 4 y 12 de marzo de 1996), y que será suficiente con la autorización de aquel que, en atención a las circunstancias del caso, se encuentre en el lugar en condiciones de prestar su consentimiento o de negarlo. Como ha dicho esta Sala en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1742/2000, de 14 de noviembre, "una lectura constitucional del artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nos lleva a la conclusión de que el consentimiento para la entrada sin mandamiento judicial, lo tiene que prestar la persona que, por su situación respecto del domicilio o vivienda, se encuentra en condiciones de ejecutar los actos que de él dependan para franquear el acceso material al domicilio", y no cabe ninguna duda de que esa condición puede atribuirse al recurrente". Por otra parte, no existe en el caso ningún interés contrapuesto entre el recurrente que autoriza la entrada y registro asistido de letrado y la otra persona que se dice que compartía la vivienda, que pudiera hacer ineficaz por insuficiente el consentimiento del primero». En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 719/2013, de 9 de octubre (ponente Conde Pumpido Tourón), señala que «la doctrina jurisprudencial no exige que sea necesariamente el propietario quien autorice la entrada, siendo suficiente que lo haga cualquiera de los titulares o moradores, salvo en los supuestos en que éstos se encuentren enfrentados con el afectado por el registro (STC 22/2003, de 10 de febrero), es decir en supuestos de contraposición de intereses que enerven la garantía, dado que "la autorización de entrada y registro respecto del domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras" (STC 22/2003), supuesto excepcional que no concurre en este caso». f) Requisitos del consentimiento. La Sentencia del Tribunal Supremo 1803/2002, de 4 de noviembre señala que «los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizante del registro domiciliario, autorizado por el artículo 18.2 de la Constitución española, son los que señalaremos a continuación, norma fundamental que se desarrolla en el artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que así lo enfatiza: nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento (excepto en los supuestos previstos en las leyes), y que se repite en el artículo 550 (debe preceder consentimiento o autorización judicial motivada). Dichos requisitos, son los siguientes: a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad (Sentencia de 9 de noviembre de 1994), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté

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o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al artículo 25 del Código penal: a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma. b) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a´) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b´) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c´) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza (Sentencia del Tribunal Supremo 2-12-1998). Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 3-4-01 y 13-3-00, que siguen la línea de que el detenido no puede prestar válidamente el consentimiento si no está asesorado de Letrado. c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble. d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 551 autoriza el consentimiento presunto, en las condiciones que fue analizado por la Sentencia de 8 de marzo de 1991. e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos (Sentencia de 6 de junio de 2001). g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial». g) Consentimiento prestado por menor de edad. La anteriormente mencionada Sentencia del Tribunal Supremo 1803/2002, de 4 de noviembre, consideró ilícita la entrada y registro practicada sin autorización judicial con el consentimiento de un menor de edad, a tenor de los requisitos de capacidad que la misma establece. h) Consentimiento tácito del imputado. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1996, señala que la mera presencia del acusado durante la práctica del registro, sin mostrar oposición al mismo, presupone el consentimiento a que hace referencia el art. 18.2 de la Constitución Española (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1993 y 10 de octubre de 1996). Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1996 que «se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de

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efectuar el registro, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependen para que pueda tener efecto sin poder entonces invocarse la inviolabilidad que la Constitución reconoce. El consentimiento implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la circunstancia también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente [...], que ese acto tenga lugar. Es una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental. [...] Es cierto que el problema de si hubo o no consentimiento ha de ser interpretado de manera ciertamente restrictiva, "in dubio pro libertatis", [...] pero también lo es que para llegar a conclusiones concretas, cuando después se niega por el interesado la existencia de tal consentimiento, es preciso analizar racionalmente el comportamiento de éste, "antes, durante y después", así como las manifestaciones de cuantos estuvieran presentes cuando el registro se llevó a cabo» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 24 de enero de 1995) i) Invalidez del consentimiento del detenido no asistido de letrado. La Sentencia del Tribunal Supremo 1522/1998 de 2 de diciembre ha manifestado que la autorización de entrada en un domicilio otorgada por una persona durante su detención, sin ser inmediata y sin asistencia de Letrado, carece de los requisitos de validez procesal: «esta Sala considera que el consentimiento prestado por el detenido en las circunstancias antedichas se halla viciado y, por tanto, no legitima la entrada y registro practicados. El ámbito de protección que consagra el artículo 18.2 de la Constitución Española exige imperativamente que el consentimiento del interesado sea intachable, nítido, y otorgado con todas las garantías. En nuestro caso se aprecia, ya desde el principio que la autorización se interesa del detenido después de haber permanecido encerrado en dependencias policiales durante un período de tiempo no especificado en autos, si bien es lo cierto que, como ya se ha señalado, al acusado se le informó del motivo de su detención y de sus derechos a los tres días de ser detenido, y que el registro se llevó a cabo después de practicada esta última diligencia, lo cual induce razonablemente a considerar que la autorización otorgada por el detenido se obtuvo por los Agentes de la autoridad el mismo día 22 de septiembre, pues no entra dentro de la lógica que si el consentimiento se concedió por el acusado el día de su detención (19 de septiembre), los funcionarios de Policía hubieran pospuesto una diligencia tan importante y urgente hasta tres días más tarde. La carga de coerción psicológica inevitable que ello supone es patente; pero, sobre todo debe resaltarse que tal consentimiento fue obtenido por los funcionarios policiales por manifestación del detenido en ausencia del Letrado defensor que había reclamado expresamente para que le asistiera. Es claro que esta asistencia hubiera tenido especialísima relevancia a la hora de informar al acusado sobre la inconveniencia de otorgar la autorización que se le demandaba, si tenemos en cuenta que el interesado guardaba en su domicilio las evidencias del delito que se le imputaba. En esta situación, y en este caso en concreto, no puede afirmarse con la certeza exigible que el consentimiento hubiera sido realizado con entera y absoluta libertad de decisión y que, a la vista de las consecuencias producidas, no puede tampoco

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afirmarse que el consentimiento prestado sin la asistencia letrada, no hubiera significado una situación de indefensión». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 910/1996, de 20 noviembre ha manifestado: «la autorización de entrada en un domicilio otorgada por una persona durante su detención y sin asistencia de Letrado, carece de los requisitos de validez procesal que autorizan dicha diligencia. Por ello, la asistencia de Letrado si es necesario para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarlo si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, habida cuenta de la trascendencia que para su ulterior defensa podría tener dicho registro. Así, pues, la asistencia al detenido es requisito indispensable e insubsanable cuando las mismas supongan o puedan suponer conculcación de los derechos fundamentales, teniendo sin duda tal carácter la inviolabilidad del domicilio, que proclama el artículo 18.2 de la Constitución Española». j) Naturaleza del consentimiento. La Sentencia del Tribunal Supremo 1451/2003, de 26 de noviembre señala que «la autorización o licencia que el consentimiento significa para que los funcionarios policiales penetren y registren el domicilio de una persona debe estar absolutamente desprovista de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo. Es decir, el consentimiento ha de estar exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño (artículo 1.265 del Código Civil), pues si tales rigurosas exigencias son requeridas para las relaciones contractuales, mucha más severidad habrá de aplicarse cuando se trata de renunciar a un derecho fundamental del individuo (sentencia de 11 de diciembre de 1998, núm 1576/1998, entre otras).El consentimiento prestado debe ser correctamente informado y terminantemente libre. El titular del derecho debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere, así como las consecuencias que pueden derivarse de esa actuación policial; y debe estar garantizada la ausencia de todo tipo de coerción o amedrentamiento que pueda viciar la libertad con que debe tomarse la decisión. (...) En el caso actual nos encontramos ante unas circunstancias que configuran un supuesto paradigmático de coacción o falta de voluntariedad. La propia Sala sentenciadora declara expresamente acreditado que tras montarse el dispositivo policial rodeando la casa a las siete de la mañana, la fuerza actuante, que iba asistida por el Grupo Puma de la seguridad ciudadana, requirió la presencia de un responsable, el acusado hoy recurrente de nacionalidad marroquí, quien "ante la evidencia de haber sido sorprendida su actividad y de estar rodeado el edificio, evidencia por si misma comprobable" consintió la entrada de la policía suscribiendo una autorización que le fue presentada por la fuerza policial. No es necesario atender a las manifestaciones del recurrente, quien desde su primera declaración judicial niega haber prestado su consentimiento para la intrusión policial, alegando además que fue encañonado, que la supuesta autorización la suscribió ya en la Comisaría y que no entendió su contenido por estar en castellano cuando él es extranjero y su idioma materno es el árabe, para apreciar que de los propios datos que constan en el atestado sobre la hora, naturaleza y circunstancias de la operación

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policial se deriva que no nos encontramos ante un supuesto de prestación libre y voluntaria del consentimiento, sino ante la creación de un ambiente intimidatorio que vicia la supuesta renuncia al derecho constitucional. Es cierto que formalmente el afectado no fue detenido hasta después de haberse producido la entrada, pero también lo es que el amplio dispositivo policial que rodeaba la casa, fácilmente perceptible como señala el Tribunal sentenciador, unido a la hora intempestiva en que se realizaba la actuación policial y a la naturaleza misma de la intervención, configuran uno de los supuestos más claros que ha contemplado esta Sala, en los que la actividad coactiva se lleva a cabo en los momentos previos a la formalidad de la detención. No cabe hablar de libre y voluntario consentimiento, en sentido constitucional, en semejantes condiciones». e. 403.

Incidencias que pueden presentarse Autorización de entrada y registro a posteriori.

Sólo en supuestos excepcionales se admitiría autorización judicial a posteriori de una entrada y registro ya practicada, como por ejemplo en los supuestos del artículo 55.2 de la Constitución Española, que prevé la suspensión de los derechos y libertades en determinados supuestos relacionados con investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas, y en este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 199/1987 de 16 de diciembre y 160/1987 de 18 de julio. 404.

Descubrimiento de nuevos delitos en la práctica del registro.

El descubrimiento de hechos delictivos distintos de aquellos para los que se autorizó la entrada y registro, no invalida la licitud de la diligencia, como así tiene declarado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y así, entre otras, la sentencia de 6 de noviembre de 1998 establece que «como tiene declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1998, se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado. Así se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1996, 25 de abril de 1996 y 3 de octubre de 1996, y en esta última se expresa que el nuevo delito es algo añadido al delito inicialmente investigado, debiéndose aplicar las normas de conexión de los artículos 17.5 y 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que no existe novación del delito objeto de investigación sino simple adición a éste. A diferencia de las intervenciones telefónicas que presuponen una prolongación temporal que permite, en los casos de escuchas referidas a otras conductas delictivas, una ampliación de la autorización judicial habilitante, no sucede lo mismo con las entradas y registros, que se caracterizan por su realización en unidad de acto, de ahí que, si en su práctica aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto de aquél para

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cuya investigación se extendió el mandamiento, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia. Nada impide, pues, que en la diligencia de registro puedan obtenerse pruebas de otro delito distinto de aquél para cuya investigación fuera inicialmente concedida, máxime cuando tales pruebas se hubieran podido obtener mediante una autorización judicial de entrada y registro que es la que ha mediado en estos casos». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1004/1999, de 18 de junio. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 834/2015, de 23 de diciembre (ponente, Monterde Ferrer), por su parte, señala que «en cuanto al hallazgo casual, es cierto que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición. La jurisprudencia más reciente abandona dicha interpretación jurisprudencia destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente más intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos. (Cfr. STS 28.4.95 y 7.6.97). En esta última sentencia ya se señaló, que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquél para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que, producida tal situación, la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley Procesal. En igual sentido, la STS 1149/97 de 26 de septiembre que, referida a un encuentro casual de efectos constitutivos de un delito del que fue objeto de la injerencia, admite su validez siempre que se observen los requisitos de proporcionalidad y que la autorización y práctica se ajusten a los requisitos y exigencias legales y constitucionales. Otras sentencias de esta Sala, asumen el criterio que ahora se reproduce. Así, la STS 7.2.94 afirma, que "si las pruebas casualmente halladas hubieran podido ser obtenidas mediante el procedimiento en el que se encontró, nada impide que tales pruebas puedan ser valoradas"; y la STS, 465/98 de 30 de marzo, "se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado". En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se recoge un idéntico tratamiento con relación al hallazgo casual. Así, la STC 41/98, de 24 de febrero, afirma que "...el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención..."».

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Entrada y registro acordado en otro procedimiento.

Este problema es abordado en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 820/2010, de 1 de octubre (ponente, Maza Martín), que considera aplicable al caso el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, a pesar de que éste se adoptó en relación con las intervenciones telefónicas, acuerdo que señala que «en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba». Con posterioridad a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo mediante LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, debe entenderse aplicable el artículo 579 bis que, en esencia, recoge el mencionado Acuerdo de la Sala Segunda, y ello aunque este artículo no se prevea expresamente para las diligencias de entrada y registro. 406.

Entrada y registro por la noche.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1993 y 28 de enero de 1994 han señalado, que la expresión «de noche» que utiliza el artículo 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser interpretada en atención a la finalidad del precepto, que no es otra que la de causar las mínimas molestias posibles, lo que se consigue prohibiendo los registros, salvo en casos de urgencia, en las horas destinadas al descanso nocturno, y así en esta línea, la Sala Segunda ha dicho que no son horas nocturnas las 20 horas (sentencia de 17 de abril de 1993), las 22 horas en el mes de junio (sentencia de 28 de enero de 1994), el registro practicado entre las 20,30 y las 22 horas (sentencia de 9 de febrero de 1996), o la diligencia comenzada a las 21,50 horas en el mes de junio (sentencia de 24 de junio de 1997). 407.

Extralimitación en los documentos registrados, al encontrarse en soporte informático.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1504/2003, de 25 de febrero que «la ocupación de toda la documentación que pudiera estar relacionada con las pruebas necesarias para investigar un clase de delito como el que nos ocupa, ya estaba pre-

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vista incluso por los legisladores del siglo XIX al redactar la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El respeto a los secretos profesionales produce su efecto en aquellos casos en los que no afecta a la instrucción o investigación del delito, pero es el juez el que debe deslindar que es lo que interesa y lo que debe devolverse al afectado. En este caso, al tratarse de unos documentos incorporados a un soporte informático es evidente que no se puede delimitar, en el plazo perentorio de un registro, que es lo que afecta la investigación y que cosas son ajenas a la misma. En el contexto actual, las previsiones anteriores a la introducción de la técnica informática son plenamente aplicables al presente, por lo que los funcionarios que realizaron el registro cumplieron con su deber al llevarse el soporte informático correspondiendo al juez junto al secretario determinar cuáles son o no necesarios para la investigación. En consecuencia no hubo anomalía alguna en la práctica de la ocupación de los documentos». Tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, el artículo 588 sexies a) de la ley exige resolución judicial motivada para el registro de los dispositivos de almacenamiento masivo de información que pudieran encontrarse con ocasión de un registro domiciliario, no siendo suficiente con la motivación genérica de entrada en el domicilio. 408.

Valor de la diligencia en los supuestos en los que se haya incurrido en alguna ilegalidad ordinaria.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 2207/2002, de 3 de enero que «la infracción de lo dispuesto en el artículo 569 citado no afecta derechos fundamentales, sino que afecta tan sólo a la legalidad ordinaria y, no afectando a la prueba, en la forma que señala el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, permite la acreditación de lo ocurrido en el registro por otros medios probatorios, como son las declaraciones testificales de quienes intervinieron en la diligencia de registro (sentencias de 18 de julio de 1994, 3 de octubre de 1996, 18 de abril de 1997 y 18 de julio de 1998)». 409.

Falta de notificación del auto al interesado dentro del plazo de 24 horas.

El transcurso del plazo de 24 horas que establece el artículo 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para notificar al interesado la resolución judicial dictada autorizando la entrada y registro, no deja de ser una mera irregularidad procesal ordinaria, que no vulnera el derecho fundamental reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española, como así señala la Sentencia del Tribunal Supremo 2003/2001, de 2 enero.

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

410.

Incumplimiento de los requisitos formales establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 1998, que «carece de toda relevancia constitucional la alegada falta de firmas rubricando todos los folios de la diligencia que documentó el registro, por parte de los policías y del apoderado de la empresa que presenció su actuación. El cumplimiento o incumplimiento de lo preceptuado por los artículos 569 y 574 Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta necesariamente y en todo caso a su validez o aptitud para surtir efectos probatorios, y una vez constatado que la inviolabilidad del domicilio ha sido respetada, porque los funcionarios que practicaron el registro lo hicieron provistos del preceptivo mandamiento judicial y ateniéndose a los límites impuestos por la autoridad judicial en garantía del derecho fundamental, el alegado incumplimiento de las normas procesales donde se imponen otros requisitos no trasciende al plano constitucional; la infracción de los mandatos legales debe ser corregida a través de los cauces y con las oportunas medidas disciplinarias o de otro tipo previstas por las leyes, que son ajenas al recurso de amparo constitucional». El Tribunal Supremo, en parecidos términos, establece en la sentencia de 4 de diciembre de 1998 que «se alega en el caso que la falta de observación en la intervención judicial de documentos de ninguno de los requisitos establecidos en el art. 574 Ley de Enjuiciamiento Criminal, o, lo que es lo mismo, cuando se realizó el registro domiciliario y se intervinieron por la comisión judicial una serie de diversos documentos "no fueron foliados, sellados y rubricados en todas sus hojas" por la autoridad que intervino en el registro. Partiendo de la base de que el registro domiciliario se llevó a cabo con todas las garantías legales, ya que asistieron a esa diligencia, no sólo el secretario judicial, otros funcionarios del Juzgado y los correspondientes testigos, sino también el propio juez en persona, el defecto que se denuncia no puede entenderse de forma alguna que supuso un ataque a la intimidad de las personas protegidas por la Constitución Española, ni, por tanto, puede deducirse de ello una nulidad de la referida diligencia, al tratarse, como máximo, de una leve irregularidad procesal que en nada incide, además, sobre la veracidad y fuerza probatoria de los documentos ocupados, cuya autenticidad nadie ha negado. En todo caso, para que pudiera pensarse en una nulidad de actuaciones hubiera sido preciso que esa falta de foliado y sellado de los documentos hubiera producido indefensión en el encausado, indefensión que de ningún modo se produjo. Incluso, y en todo caso, esa leve irregularidad es difícil de ser tachada de tal en el caso ante el gran número y variedad de los papeles y documentos obtenidos en el registro». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1294/2015, de 10 de septiembre (ponente, Giménez García), señala que «por lo que respecta a la diligencia de entrada y registro, como hemos dicho por ejemplo en STS 12/2007, de 17 de enero, una vez que se dicta la resolución judicial autorizante de la entrada y registro en el domicilio de un particular, o cuando el titular presta su consentimiento, queda

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cumplido lo exigido en el art. 18.2 CE. Las deficiencias procesales ocurridas en el momento de practicar esa diligencia ordenada por el Juez de Instrucción carecen, en este caso, de relevancia a los efectos del obligado respeto a la mencionada inviolabilidad domiciliaria. Lo relevante a tales efectos constitucionales es el consentimiento del titular o, en otro caso, la autorización judicial que, de modo semejante a lo que ocurre cuando se denuncia infracción del secreto de las comunicaciones telefónicas, ha de obedecer al menos a cuatro principios básicos: proporcionalidad; necesidad; especialidad; y motivación». 411.

Entrada policial al día siguiente del registro.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 166/2015, de 24 de marzo (ponente, Varela Castro), señala que «la inspección técnica por la denominada policía científica, tras el registro judicial, al día siguiente, se hizo sin que recayera un nuevo mandamiento judicial, ni con presencia de fedatario judicial y, menos aún, del Juez instructor. De ahí derivaría la no validez de la obtención de muestras biológicas de sangre (que fueron después atribuidas a la víctima) en el citado domicilio por los citados agentes policiales. Al respecto conviene recordar la doctrina constitucional que, como en el caso de la STC n.o 197/2009 de 29 de septiembre, establece que: Tampoco cabe apreciar vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio por haberse excedido el marco temporal para el que fue concedida la autorización. E incluso, de manera general se recuerda que cualquier otra incidencia en su práctica una vez obtenido el mandamiento judicial (no) pueda afectar desde la perspectiva constitucional al derecho fundamental invocado, sino en su caso a la validez de la prueba (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 11; 219/2006, de 3 de julio, F. 7). Pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción (SSTC 303/1993, de 25 de octubre, F. 5; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 12; 259/2005, de 24 de octubre, F. 6; 219/2006, de 3 de julio, F. 7)». 412.

Entrada policial antes de que llegue la comisión judicial.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 240/2014, de 20 de marzo (ponente, Jorge Barreiro), señala que no procede declarar la nulidad de la diligencia de entrada y registro, ni tampoco de las fuentes de prueba obtenidas, por el hecho de que, ante la entrada sorpresiva en el edificio de uno de los implicados en la actividad delictiva, los agentes que montaban la vigilancia a la espera de la llegada de la comisión judicial procedieran a entrar en el domicilio con el fin de que no se frustrara la operación. Todo ello ocurrió cuando la comisión judicial que disponía de la autorización judicial estaba ya a cinco minutos de la vivienda. El registro, una vez controlado el interior del piso, ya fue practicado con la presencia del Secretario Judicial, del imputado y de su letrado.

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f. 413.

Otros supuestos Registro de buques con pabellón extranjero.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1995 que «1ª) El artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal literalmente dice: "Tampoco podrá entrar y registrar en los buques mercantes extranjeros sin la autorización del Capitán, o, si éste la denegare, sin la del Cónsul de su nación". 2ª), el artículo 17.3 de la Convención de las Naciones Unidad contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988, ratificado por España el 30 de julio de 1990 (B.O.E. de 30 de julio de 1990), establece que "Toda parte que tenga motivos razonables para sospechar que una nave que esté haciendo uso de la libertad de navegación con arreglo al derecho internacional y que enarbole el pabellón o lleve matrícula de otra parte, está siendo utilizada para el tráfico ilícito, podrá notificarlo al Estado del pabellón y pedir que confirme la matrícula; si la confirma, podrá solicitarle autorización para adoptar las medidas adecuadas con respecto a esa nave". 3ª), completando el precepto inmediatamente trascrito, el mismo artículo, núm. 4, indica "De conformidad con el párrafo 3 o con los tratados vigentes entre las partes, o con cualquier otro acuerdo o arreglo que se haya podido concertar entre ellas, el Estado del pabellón podrá autorizar al Estado requirente, entre otras cosas, a: a) Abordar la nave; b) inspeccionar la nave; c) si se descubren pruebas de implicación en el tráfico ilícito, adoptar medidas adecuadas con respecto a la nave, a las personas y a la carga que se encuentren a bordo" [...] 5ª), por lo que hace referencia al alegato de que la solicitud de la autorización debió haber sido a través de la autoridad judicial, basta con señalar que tal requisito no es necesario en forma alguna para la validez y licitud del abordaje, no sólo por tratarse de una investigación "preprocesal" en la que aún no se habían obtenido pruebas de la comisión de un hecho delictivo ni procedido a la detención de personal alguna, sin que exista obligación de que todo inicio de investigación policial sea puesto en conocimiento de la autoridad judicial, sino porque no es competencia de los órganos judiciales españoles autorizar un abordaje en aguas internacionales sino de las Autoridades del pabellón de la embarcación, como ponen de manifiesto los artículos 561 de la Ley rituaria penal y 17.3 y 4 de la Convención de las Naciones Unidad contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, antes mencionados, y 6ª), aunque los documentos referidos autorizantes del abordaje sean simples copias, su autenticidad no ofrece duda al no existir la más mínima posibilidad de que los funcionarios policiales actuantes los hubieran fabricado mendazmente, ni alterado con intención torcida incomprensible y, esto es lo importante, si la parte hoy censurante dudaba de su autenticidad, en el momento procesal oportuno, esto es en el escrito de conclusiones provisionales pudo proponer pruebas que destruyeran su apariencia de legitimidad y no, deslealmente y faltando al principio de "buena fe" que preside el proceso, impugnarle tardíamente en el acto de plenario».

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En un supuesto similar, La Sentencia del Tribunal Supremo 1328/2005, de 27 octubre afirma: «...se centra en la determinación de si la forma en que se procedió al abordaje vulnera o no el derecho a la inviolabilidad del domicilio. La sala de instancia ha efectuado un adecuado deslinde entre el contenido del artículo 17 del Convención de Viena de Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y el derecho a la inviolabilidad del domicilio, garantizado en nuestra Constitución Española en su artículo 18.2 y así centra el objeto del primer precepto que aparece, claramente, enmarcado en el ámbito de las relaciones internacionales entre los distintos Estados. Éste impone para verificar el abordaje de una embarcación el conocimiento y autorización del Estado cuyo pabellón ostenta, por imposiciones del principio de territorialidad, que actúa como límite al ius puniendi y a la investigación penal de los Estados distintos al del pabellón. Aunque como se afirma con acierto en la sentencia de instancia el artículo 17 debe ser considerado de manera integrada con el artículo 4 del mismo texto que autoriza estas actuaciones en caso de flagrancia delictiva apreciable. Pero además, y como ha documentado el Fiscal, en este caso la autorización para el abordaje se solicitó telefónicamente y se obtuvo y así se ha demostrado en el acto del juicio oral (f. 529 y siguientes), aparte de que en ningún momento las autoridades norteamericanas, en cuya colaboración se había realizado la investigación, opusieron impedimento alguno que hiciera dudar del respeto a los convenios internacionales en el proceder de las autoridades españolas. El abordaje e inspección del vehículo no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio debido a que esta actuación se verificó en ámbitos que no constituyen objeto de protección, centrándose en la parte externa del barco (cubierta-bañera del yate) no destinada a uso habitación (Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1997, 10 de febrero y Sentencia del Tribunal Supremo 624/2002, de 10 de abril, Sentencia del Tribunal Supremo 1200/1998, de 9 de octubre). Sí afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio, en cambio, el contenido del artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal también citado por el recurrente. Pero este precepto se circunscribe al ámbito de las embarcaciones mercantes, con abanderamiento indubitado, que no puede hacerse extensivo a las embarcaciones de recreo con abanderamiento dudoso ni a supuestos de flagrancia delictiva ostensible. En el presente caso como en el de la sentencia antes citada número 624/2002, de 10 de abril en el que los fardos que contenían la droga eran visibles con facilidad pues se encontraban en la bañera del yate, la flagrancia excluye la aplicación del precepto. No obstante, una vez conducido el yate a puerto, se solicitó autorización de entrada y registro, a la que concurrió la autorización de las autoridades americanas, ahora sí documentada por escrito y se obtuvieron otro tipo de hallazgos documentados en la causa».

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7. a. 414.

Detención y apertura de la correspondencia Conceptos generales Regulación legal.

El artículo 18.3 de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. Esta misma garantía la podemos encontrar en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos («nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia»), en el artículo 8.1 de la Convención de Roma para la Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, así como en el artículo 17 del Pacto de Nueva York, de 16 de diciembre de 1996, y en el Reglamento 1653/1964, de 14 de mayo, de Servicios de Correos. El desarrollo normativo que hace efectiva dicha garantía, lo encontramos en nuestro ordenamiento jurídico en el Capítulo III del Título VIII de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, bajo la rúbrica «De la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica» comprende los artículos 579 y 579 bis (conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica). 415.

Concepto de correspondencia.

Resulta especialmente interesante la sentencia del Tribunal Supremo núm. 340/2016, de 6 de abril (ponente, Ferrer García), cuando señala que con arreglo a la doctrina de la Sala Segunda (con cita de las SSTS 103/2002 de 18 de enero; 404/2004 30 de marzo; 699/2004 de 24 de mayo; 185/2007 de 20 de febrero; 848/2008 de 9 de diciembre; 847/2012 de 23 de octubre; 723/2013 de 2 de octubre; 115/2015 de 5 de marzo o 577/2015 6 de octubre) respaldada por la del Tribunal Constitucional, y que en lo esencial ha sido positivada por el legislador en la nueva redacción del artículo 579 de LECrim según redacción dada por la LO 13/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, no todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal. La comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos, por lo que el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal solo desde esta perspectiva es equivalente a la correspondencia. No gozan de la protección constitucional aquellos objetos —continentes— que por sus propias características no son usualmente utilizados para albergar correspondencia individual, sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la

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introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Tampoco gozan de protección aquellos objetos que pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo. El envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales —maletas, maletines, neceseres, bolsos de viaje, baúles, etc.— por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término. El artículo 18.3 CE no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre las personas —destinatario y remitente—. Por consiguiente cualquier objeto —sobre, paquete, carta, cinta, etc.— que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección al derecho reconocido en mencionado precepto constitucional, si en las circunstancias del caso no constituye el instrumento de la comunicación o el proceso de la comunicación no ha sido iniciado. 416.

El paquete como correspondencia.

a) Inicial postura jurisprudencial. En un momento inicial, la postura jurisprudencial fue contraria a otorgar a los paquetes postales la protección de derecho fundamental que nuestra Constitución concede a la correspondencia en su artículo 18, sin duda de acuerdo con la línea que mantenía el Reglamento 1653/1964, de los Servicios de Correos, que diferencia la correspondencia epistolar, que declara inviolable, y el resto de la correspondencia, entre la que incluye los paquetes postales, así como el XX Congreso de la Unión Postal Internacional celebrado en Washington y que aprobó el Convenio sobre paquetes postales de 14 de diciembre de 1989 y su Reglamento, ratificado por España, en el que se prohíbe expresamente incluir en los paquetes documentos que tengan carácter de correspondencia. Como reflejo de esa inicial postura jurisprudencial, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1989 señalaba que «a efectos de la aducida violación del principio constitucional de inviolabilidad de la correspondencia, correspondencia equivale a comunicación por escrito de una persona con otra y, en cuanto tal comunicación se produzca, deberá estimarse la existencia de aquélla; ahora bien, obviamente la remisión de unos paquetes, aunque se efectúen a través del servicio de Correos, no puede transformar lo que, en sí, no es más que un transporte de mercancía, aunque se haya elegido aquel medio, y convertirlo en correspondencia, cuando, además, ni se permite reglamentariamente, ni se constató la existencia de misiva alguna en el caso». b) Doctrina jurisprudencial tras el Pleno de la Sala Segunda de 4 de abril de 1995. Recogiendo los criterios sentados en varias sentencias, como las de 25 de

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junio de 1993, 22 de febrero y 23 de diciembre de 1994, 10 de febrero y 15 de marzo de 1995, la Sala Segunda sentó los siguientes principios sobre el particular: «1. Bajo la protección del derecho a intimidad se encuentran no sólo las cartas, y correspondencia epistolar, sino todo género de correspondencia postal al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial. 2. La detención y registro de la correspondencia queda bajo la salvaguardia de la Autoridad Judicial, por lo que la diligencia de apertura de correspondencia desprovista de las garantías que la legitiman deviene nula. 3. El reconocimiento de los envíos postales puede ejecutarse de oficio y sin formalidades especiales, sobre objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde». Recogiendo este criterio, la sentencia de la Sala Segunda de 20 de marzo de 1996, señaló que «consideramos que los paquetes postales son actos de comunicación cuyo secreto queda amparado por el art. 18.3 de la Constitución Española y cuya apertura judicial aparece regulada en los artículos 579 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello por las razones siguientes: 1ª. Los amplios términos en que aparece redactado el citado artículo 18.3 de la Constitución Española, que garantiza el secreto, entre otras, de las comunicaciones postales, salvo resolución judicial, sin hacer distinción alguna en cuanto al contenido de aquello que es objeto de una comunicación de esta clase. 2ª. Con similar amplitud se expresan los artículos 579.1 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que confieren al Juez la facultad de acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, también sin hacer distinción alguna respecto del objeto. 3ª. La reglamentación del Servicio Público de Correos (Decreto de 14-5-64), después de clasificar los distintos objetos que pueden transportarse a través de dicho servicio, de una manera general, sin excluir desde luego a los paquetes postales, a salvo los que fueren abiertos u ostentaren etiqueta verde y en general aquellos cuyo simple examen exterior permita deducir con exactitud la naturaleza de la mercancía que contienen (art. 31), autoriza exclusivamente a la Autoridad judicial la detención o interceptación de la correspondencia (artículo 30). 4ª. Sabido es, como ya ha quedado apuntado, que el fundamento de la protección constitucional del secreto de las comunicaciones en sus distintas clases se halla en la necesidad de garantizar el respeto del ámbito privado de la vida personal y familiar (artículo 18.1 de la Constitución Española) que debe quedar excluido del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los demás, salvo autorización del interesado, como dijo la sentencia del Tribunal Constitucional 110/1984, de 26 de noviembre. Tal fundamento habría de servir para excluir los paquetes postales de la mencionada protección constitucional si realmente se pudiera aseverar, sin riesgo alguno a equivocarse, que tales paquetes no pueden contener otra cosa que mercancías. Pero tal circunstancia nunca puede asegurarse, pues cabe remitir por correo en tal clase de envíos, por ejemplo, fotografías, cintas magnetofónicas o de vídeo, películas, etc. que, por su contenido, pueden incorporar datos relativos a la intimidad personal o familiar, posibilidad que nos obliga a adoptar la mencionada postura amplia respecto del objeto de protección constitucional en cuanto se refiere a la garantía del secreto de las comunicaciones postales, que ha de

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abarcar también, en consecuencia, a los paquetes cuando éstos se envían cerrados y sin etiqueta verde como ocurrió en el presente caso». c) Postura a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 281/2006. Esta doctrina, sin embargo, fue superada a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 281/2006, de 9 de octubre (Casas Baamonde), que señala que «hemos de recordar que el art. 18.3 CE literalmente «garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. Varias circunstancias derivan de dicho tenor literal: que el art. 18.3 CE no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales y que identifica de forma individualizada las comunicaciones postales diferenciándolas de las telegráficas. Por consiguiente, no todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal pues, de un lado, no se refiere al secreto postal y, de otro, también las comunicaciones telegráficas se mencionan expresamente en este precepto constitucional, siendo el servicio de telégrafos uno de los servicios prestados por los propios servicios postales. La noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales. De otra parte, ha de tenerse en cuenta que el término "comunicaciones" al que se refiere el art. 18.3 CE, sirve para denotar el objeto de protección de este derecho constitucional sea cual sea el medio a través del cual la comunicación tiene lugar — postal, telegráfico, telefónico; de modo que la noción constitucional de comunicación ha de incorporar los elementos o características comunes a toda clase de comunicación. [...] Varias precisiones son aún necesarias a los efectos de la delimitación de la noción constitucional de correspondencia del art. 18.3 CE. De un lado, en la medida en que los mensajes pueden expresarse no solo mediante palabras, sino a través de otro conjunto de signos o señales que componen otra clase de lenguajes, y dado que los mensajes pueden plasmarse no solo en papel escrito, sino también en otros soportes que los incorporan —cintas de casete o de vídeo, CDs o DVDs, etc., la noción de correspondencia no puede quedar circunscrita a la correspondencia escrita, entendida ésta en su sentido tradicional. Por ello, se ha de estar a la delimitación que la regulación legal sobre el servicio postal universal establece, que al efecto atiende a ciertas características externas y físicas —tamaño— del objeto de envío —sobre, paquete, en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes —papeles, cintas, CDs ... Desde esta perspectiva, no gozan de la protección constitucional aquellos objetos —continentes— que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías (ATC 395/2003, de 11 de diciembre, FJ 3), de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección constitucional del art. 18.3 CE aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo». Ver también la sen-

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tencia del Tribunal Supremo núm. 185/2007, de 20 de febrero (ponente, Saavedra Ruiz). d) Postura actual. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 733/2014, de 12 de noviembre (ponente, Soriano Soriano) ha señalado que, partir de esta sentencia del Tribunal Constitucional 281/2006, de 9 de octubre, la jurisprudencia de la Sala Segunda abandonó el criterio sentado en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995, entendiendo que debe reputarse paquete postal que transporta objetos o mercancías, cualquiera que por su configuración, dimensiones o peso se aleje del concepto de envío postal, apto para transmitir comunicaciones, no siendo por lo tanto preciso que el paquete exhiba la tarjeta verde o se trate de mercancías declaradas. Aquellos objetos que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir de transporte y tráfico de mercancías, no deben merecer la protección constitucional del art. 18.3 de nuestra Carta Magna. 417.

Relevancia del aspecto exterior del paquete.

Cuando por las circunstancias del envío y el aspecto exterior del paquete pueda presumirse que no contiene efectos que se encuentren dentro de la esfera de la intimidad, su apertura no puede reputarse vulneradora de derecho fundamental, y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 427/2005, de 6 abril señala que «pero en el caso presente nos hallamos ante el envío de un paquete que por su volumen y peso ha de considerarse simplemente como una remisión de mercancías. Contenía cuatro botellas grandes de litro y medio, dentro de las cuales había un líquido con el que se trataban de disimular los de las 666 cápsulas de hachís que se remitieron a través de MRW con carácter de urgencia desde Estepona (Málaga) a Avilés (Asturias), tal y como podemos ver en las fotografías de los folios 1 y 133. Y esto ya es algo que "a priori", es decir, antes de abrirse el paquete, quedaba de manifiesto por el volumen y el aspecto exterior del envío que parecía un objeto de regalo por el papel utilizado por su gran tamaño. "A posteriori" quedó acreditado el contenido al que acabamos de referirnos. En todo caso, algo totalmente ajeno a un secreto respecto del cual su vulneración pudiera considerarse en relación con ese derecho fundamental. Véase nuestra sentencia núm. 488/2003 de 7 de abril». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 310/2017, de 3 de mayo (ponente, Monterde Ferrer) expone que «además hay que tener en cuenta que no era necesaria la autorización judicial al tratarse de un envío postal que por sus características externas no era de los destinados a contener correspondencia, sino para servir al transporte y tráfico de mercancía, especialmente por el peso del mismo superior a los 20 Kg. Con arreglo a reiterada doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 103/2002 de 18 de enero; 404/2004 30 de marzo; 699/2004 de 24 de mayo; 185/2007 de 20 de febrero; 848/2008 de 9 de diciembre; 847/2012 de 23 de octubre; 723/2013 de 2 de octubre; 115/2015 de 5 de marzo, 577/2015 6 de octubre

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o 340/2016, de 6 de abril) respaldada por la del Tribunal Constitucional, y que en lo esencial ha sido positivada por el legislador en la nueva redacción del artículo 579 LECrim según redacción dada por la LO 13/2015, de modificación de la misma, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, no todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal. La comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos, por lo que el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal solo desde esta perspectiva es equivalente a la correspondencia. Así, no gozan de la protección constitucional aquellos objetos —continentes— que por sus propias características no son usualmente utilizados para albergar correspondencia individual, sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Tampoco tienen protección aquellos objetos que pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo. El envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales —maletas, maletines, neceseres, bolsos de viaje, baúles, etc.— por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término. Como sostiene el Ministerio Fiscal, el artículo 18.3 CE no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre las personas —destinatario y remitente—. Por consiguiente cualquier objeto —sobre, paquete, carta, cinta, etc.— que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección al derecho reconocido en mencionado precepto constitucional, si en las circunstancias del caso no constituye el instrumento de la comunicación o el proceso de la comunicación no ha sido iniciado». 418.

Paquetes con etiqueta verde.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1997, entre otras muchas, señala que «por si ello no fuera suficiente para la desestimación del motivo, aún habría de añadirse que el artículo 117.1 del Reglamento del citado Convenio, establece que "los paquetes que deban someterse a control aduanero llevarán una etiqueta verde engomada conforme al modelo C/1, o una etiqueta volante del mismo modelo". Pues bien este Tribunal ha examinado los autos y ha comprobado que al folio 150 de la instrucción aparece una fotocopia del envoltorio del paquete, incluso con los sellos postales de Colombia, en cuya parte derecha y debidamente rellenado figura un recuadro en castellano y francés, exactamente igual al modelo C/1, que

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figura como anexo al Reglamento mencionado, lo que comportaba que se trataba de un envío sujeto a control aduanero, en virtud de lo expresado por el propio remitente del paquete, que voluntariamente utilizó esta vía no garantizadora de la preservación de la intimidad del envío, habiendo podido optar por otra que lo asegurara plenamente». La Sentencia del Tribunal Supremo 99/2005, de 2 febrero, afirma que «estos envíos en régimen de etiqueta verde se caracterizan, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 103/2002, de 28 de enero, por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados y, al mismo tiempo, contiene una explícita autorización a los responsables de correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar su contenido. Es precisamente la declaración expresa del contenido lo que permite excluir el contenido protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, y autoriza su examen aduanero para verificar la coincidencia entre lo declarado y lo realmente transportado. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1214/1998 antes citada, señaló también en este sentido que "esta Sala ya declaró en Sentencia de 15 de noviembre de 1994, y reiteró en las de 5 de febrero y 18 de junio de 1997, que, siendo el bien jurídico constitucional protegido el de la libertad de las comunicaciones no pueden entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes en cuyo exterior se hace constar su contenido"». En el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo 103/2002, de 28 enero, y 1615/2000, de 16 octubre. 419.

El equipaje de viaje no es equiparable a la correspondencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1002/2004, de 16 septiembre, señala que «en efecto esta Sala, con relación por ejemplo al derecho a la intimidad —el que más próximo queda del interés afectado por la apertura del equipaje— tiene dicho en su reciente Sentencia de 17 de abril de 2000 que el ámbito tutelador derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica). Y es de todo punto evidente que una maleta integrante del equipaje de un viajero no puede considerarse equiparable a un "paquete postal"». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998, citada en la anterior, señala que «los equipajes de los viajeros —maletas, bolsas, mochilas, etc.— no pueden ser equiparados a las comunicaciones postales (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1994) a los efectos de protección frente a las injerencias de los Agentes de la Autoridad y, aunque resulta indudable que en el interior de tales efectos se puedan contener efectos que pertenezcan al ámbito de la más estricta intimidad personal, su apertura y registro por parte de aquellos agentes en momentos puntuales están justificados por el deber que les

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

incumbe, como miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo —artículo 11.1.f)—) de "prevenir la comisión de hechos delictivos" e "investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables". Doctrina esta que se encuentra en plena armonía con el también alegado Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, cuyo artículo 8.2, autoriza la injerencia policial cuando ésta "esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad pública, el bienestar económico, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás"». 420.

Distinción entre paquete postal y transporte de mercancías.

La Sentencia del Tribunal Supremo 488/2003, de 7 abril afirma que «pero es que, además, en los casos como el que estamos examinando, también los funcionarios de aduanas y de la policía de fronteras españolas podrían haber actuado sin necesidad de autorización judicial alguna para la aprehensión de la droga que se hubiera detectado en el cumplimiento de los deberes que por sus cargos les hubieran correspondido al examinar las mercancías que, como en el caso presente, venían a bordo de un barco de procedencia extranjera en el interior de un contenedor. En estos supuestos no cabe hablar de derecho fundamental alguno que pudiera resultar afectado por la inspección de unos bidones llenos de chatarra que en un doble fondo llevaban oculta la droga. Hay que distinguir, a estos efectos, el transporte de mercancías y el de los llamados paquetes postales, claramente diferenciables, al menos con relación al caso aquí examinado, por el gran tamaño y peso de los mencionados bidones. A partir de una reunión de pleno no jurisprudencial de esta sala de 4-4-95, venimos equiparando los paquetes postales a la llamada "correspondencia" en nuestra ley procesal (artículos 583 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Esta última se encuentra amparada por estas normas procesales que exigen una autorización y un procedimiento para su apertura por hallarse en juego el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española. Evidentemente no cabe hablar en el presente caso de comunicación postal alguna». 421.

Distinción entre el continente y el contenido de la correspondencia.

La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 281/2006, de 9 de octubre resalta que «además, si lo que se protege es el secreto de la comunicación postal quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su

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contenido.... De esta delimitación derivan varias consecuencias. Es la primera que el envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales —maletas, maletines, neceseres, bolsas de viaje, baúles, etc.— por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término. Es la segunda que el art. 18.3 CE no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la que medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre dos personas —destinatario y remitente. Por consiguiente, cualquier objeto —sobre, paquete, carta, cinta, etc.— que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el art. 18.3 CE si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado (STC 137/2002, de 3 de junio, FJ 3); así, no constituyen objeto de este derecho cuando se portan por su propietario o terceros ajenos a los servicios postales, o viaja con ellos, o los mantienen a su disposición durante el viaje. Estos objetos, máxime si de sus características externas se infiere su destino al transporte de enseres personales o se hace constar en su exterior su condición de objeto personal o íntimo, quedarán, no obstante, protegidos por el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE); y, por consiguiente, de conformidad con nuestra jurisprudencia constitucional, la ley podrá autorizar a la autoridad administrativa para su apertura o para proceder a inspeccionar y controlar su contenido por cualquier procedimiento, siendo requisito de la constitucionalidad de tal control o inspección su sujeción a las máximas derivadas del principio de proporcionalidad, esto es, ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, idónea para alcanzarlo y que la concreta forma de control o inspección reporte en el caso menos sacrificios en el derecho individual que beneficios en los intereses generales». 422.

Concepto de apertura.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1997, establece que «sostiene asimismo el motivo que el concepto de abrir y de apertura es más amplio que el aplicado por la sentencia de instancia, que estima que el pequeño taladro realizado no es más que un acto de investigación que no supone en modo alguno una apertura del paquete. Por abrir, para el motivo, debe entenderse cualquier procedimiento a través del cual se pueda ver directamente, sino otros medios que la propia vista, o se pueda tocar o tomar muestras del contenido de algo que está cerrado. Así cualquier procedimiento por medio del cual se pueda averiguar el contenido del paquete, mediante manipulación externa debe ser conceptuado como apertura. Mediante el taladro se pudieron tomar muestras del paquete y se supo su contenido. El taladro se realizó porque el paquete era de madera, pero al secreto resulta obviamente indiferente el envoltorio. Esta Sala tan sólo acepta el punto de partida del motivo, como no podía ser de otro modo, porque se apoya en determinadas resoluciones de este

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Tribunal de casación relativas a la equiparación entre correspondencia común y paquetes postales. Podrían aducirse, además de las citadas por la parte recurrente, la 724/1995, de 3 de junio, 1248/1995, de 20 de marzo de 1996 y 472/1996, de 23 de mayo. Donde no está de acuerdo con la argumentación del motivo es en el concepto que utiliza de "abrir" y de "apertura" que la impugnante pretende una extensión amplísima y favorable a su tesis, al entender que no supone en modo alguno abrir el paquete (sic), sino que debe extenderse a cualquier procedimiento a través del cual se pueda ver directamente o tocar o tomar muestras del contenido de algo cerrado. Esta disconformidad con la tesis de la acusada se apoya en diversas razones. En primer lugar, porque una interpretación gramatical —primer estadio de toda hermenéutica— no autoriza tal conclusión, ya que abrir, derivado del verbo latino aperire, y éste a su vez de parire (alumbrar, parir) viene a significar "hacer en una cosa algo por lo que su interior queda al descubierto o se puede entrar en él" y según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "tratándose de cartas, paquetes, sobres, cubiertas o cosas semejantes, desplegarlas o romperlas para ver o sacar lo que contengan" y según dicho Diccionario, apertura es equivalente a abrir. Por tanto, tal concepto choca con el amplio que presenta el recurso, en que la introducción de una aguja en un sobre cerrado para detectar algo de polvo o suciedad en su interior, estaría incurso en la apertura de correspondencia, cuando no se ha descubierto ningún mensaje, o comunicación de éste». Esta doctrina es asimismo aplicable a los casos como el empleo por parte de la policía de un escáner o aparato de rayos X para identificar paquetes sospechosos, como es práctica habitual en los aeropuertos, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999. Se equiparan asimismo, los casos de punción, como es el que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo 969/1998, de 23 julio, cuando afirma que «no hubo apertura del paquete por los servicios de aduanas a pesar de que estaban autorizados para hacerlo, ya que se limitaron a practicar una punción como consta debidamente acreditado en la causa. Tiene declarada esta Sala la diferencia existente entre apertura y mera práctica de una punción. Así, en la Sentencia de 5 febrero 1997 se niega que la introducción de una aguja en un sobre cerrado suponga su apertura porque ni el interior ha quedado al descubierto, ni permite siquiera su conocimiento, porque la pequeña incisión tuvo lugar sobre el continente o receptáculo de lo remitido desde Colombia a Madrid, y añade dicha sentencia que "esta interpretación encuentra asimismo su apoyo en la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyo artículo 586 dice que el Juez abre por sí mismo la correspondencia... lo que supone la extracción para poder conocer su contenido". No se ha producido infracción postal alguna ni vulneración del secreto de las comunicaciones postales que viene garantizado por el artículo 18.3 de la Constitución».

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b. 423.

Requisitos Requisitos de la apertura de la correspondencia privada.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1994, como requisitos esenciales a tener en cuenta, los siguientes: a) auto motivado acordando la detención y registro de la correspondencia concreta de que se trata, equivalente en otro orden al mandamiento de entrada y registro domiciliario, b) inmediata remisión de la correspondencia al Juez Instructor de la causa, y c) apertura por el Juez y a presencia del interesado o de la persona que designe, salvo que no hiciere uso de este derecho o estuviese en rebeldía, en cuyos dos supuestos la diligencia judicial llevaríase a cabo a pesar de tales ausencias. Igualmente ha de ir precedida de una auténtica necesidad, de la mano de la proporcionalidad, antes de adoptar medida de tanta importancia por lo que significa de limitación de un derecho fundamental. 424.

Proporcionalidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1994, señala que es necesaria la «proporcionalidad» entre la medida, con la consecuencia propia de afección del derecho fundamental al «secreto» e «intimidad», y la gravedad y trascendencia de la presunta infracción delictiva, lo que únicamente puede llevar a cabo la «autoridad judicial» por medio de la pertinente «resolución motivada». 425.

Necesidad de la presencia del interesado para la apertura de la correspondencia muy privada.

Los artículos 30 y 31 del Reglamento de Servicios de Correos ponen de manifiesto que la interceptación o detención de la correspondencia se pone en manos de la autoridad judicial que entienda en asuntos criminales, y si bien a los funcionarios de Aduanas que tengan intervención en Correos se les reconocen ciertas facultades de intervención, ello será sin formalidades especiales sobre los objetos abiertos y sobre cuantos ostenten etiqueta verde. En cambio, la intervención de los objetos cerrados y no provistos de etiqueta verde no podrá en ningún caso practicarse más que en presencia de los destinatarios, y ello aun mediando auto del Juzgado, ya que la diligencia de apertura sería nula por no haber sido citado el interesado para que pudiera presenciar la operación, como así establece el artículo 584 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1994 y 8 de julio de 1994). 426.

Ausencia del Juez en la apertura de paquete postal.

Aunque supone una irregularidad formal, al vulnerar lo preceptuado en el artículo 586 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de diciembre de 2002, rechazó la nulidad de la diligencia, considerándola como una mera irregularidad procesal, señalando que

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«siendo cierto que el Juez de Instrucción, al no personalizar la apertura del paquete, como era su obligación, se apartó de las pautas legales a las que debería haberse ajustado esa diligencia. Ahora bien, la misma se llevó a cabo a presencia del interesado y bajo la fe del Secretario judicial. Por tanto, es lo cierto que no puede existir ninguna duda acerca de que el contenido del envío es el que aparece reflejado en el acta». 427.

Capacidad de los funcionarios de aduanas para abrir determinados paquetes.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 339/2017, de 11 de mayo (ponente, Del Moral García), señala que «debe recordarse que, como consta en el folio cinco de las actuaciones, la propia Unidad de Análisis de Riesgo de la Administración de Aduanas tiene facultades para dicha apertura, al amparo del artículo 16 de la Ley Orgánica 12/95, de represión del contrabando, del artículo 68 del reglamento de la CEE 2913/92 del Consejo, de fecha 12 de octubre de 1992, y el contenido del reglamento aprobado en el XX Congreso de la Unión Postal Universal de Washington de 14 de diciembre 1989, que fue ratificado por España el 1 de junio de 1992. Como muy acertadamente ha expresado el Ministerio Fiscal en su excelente informe en el acto del juicio oral, estamos en presencia no de correspondencia personal sino de envíos de paquetes que en su exterior ya señalan cuál es su contenido, lo que permite a la autoridad aduanera revisar que efectivamente corresponda el producto declarado con el contenido del paquete. Debe recordarse a este respecto que efectivamente un envío postal tiene una naturaleza distinta de la correspondencia postal. El envío no está protegido en cuanto a su apertura por el control judicial, conforme se manifiesta entre otras en STS 699/2004». c. 428.

Supuestos especiales Entrega vigilada de paquetes postales.

Las entregas vigiladas con fines investigadores, se encuentran admitidas y reguladas por el artículo 11 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas adoptado en Viena el 20 de diciembre de 1988 («si lo permiten los principios básicos de sus respectivos Ordenamientos internos, las Partes adoptarán las medidas necesarias, dentro de sus posibilidades, para que se pueda utilizar de forma adecuada en el plano internacional, la técnica de entrega vigilada de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos, con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1º del artículo 3 y de entablar acciones legales contra ellas»), así como por el artículo 73 del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, y dentro del derecho español, por el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre. La aplicabilidad de este medio de investigación a los paquetes postales, fue puesta en entredicho por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1996, lo

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que motivó la reforma del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, que añadió un apartado 4º al citado precepto, en el que regulaba expresamente las entregas vigiladas de paquetes postales. 429.

Apertura de paquetes cuya entrega vigilada ha sido autorizada judicialmente.

La sentencia del Tribunal Supremo 329/2004, de 16 de marzo señala que «por lo que se refiere a la última de las cuestiones suscitadas, es verdad que la apertura de los paquetes no fue precedida de un auto específico al respecto. Pero también en esto hay que dar la razón al tribunal, pues ya mediaba una resolución judicial, emitida por juez competente, al amparo del artículo 263 bis Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que implica un género de intervención que no se limita a autorizar el desplazamiento físico del objeto de la misma, sino que prevé, incluso, la posibilidad de actuar sobre el propio contenido, del que ya existía un principio de constancia dotado de notable fiabilidad y legítimamente obtenida. Pues el instructor emitió su resolución tomando en consideración el previo examen mediante escáner del interior de los envíos y, por tanto, a sabiendas de que no había en ellos ningún tipo de comunicación cubierta por el derecho a la intimidad, dado que las cintas estaban manipuladas y convertidas en meros contenedores de la sustancia. Y, por último, el Juez de instrucción que dirigió la apertura participaba de idéntico conocimiento y la actuación se produjo a presencia de los considerados efectivos destinatarios, con apoyo en suficiente base indiciaria, y, por tanto, dotada de las garantías suficientes para asegurar la finalidad legal». 430.

Apertura de correspondencia en el extranjero por parte de funcionarios extranjeros.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1615/2000, de 16 octubre, señala que «con independencia de lo dicho, parece oportuno recordar que, como tiene declarado esta Sala, no es la legislación española la que ha de tenerse en cuenta a la hora de examinar la legalidad de las actuaciones llevadas a cabo fuera de nuestras fronteras. En este sentido, el artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal (Estrasburgo, 20 de abril de 1959) establece que debe ser la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto del modo de practicarlas, "en la forma que su legislación establezca". No puede exigirse, por tanto, que las autoridades y funcionarios de otros Estados tengan que someterse a la interpretación hecha por la jurisprudencia española al equiparar determinados paquetes a la correspondencia postal en relación con las garantías a adoptar en cada caso respecto de los mismos (v. Sentencia de 8 de marzo de 2000)». La Sentencia del Tribunal Supremo 646/2003, de 5 mayo, afirma que «el primer motivo, por el cauce de vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del secreto a las comunicaciones ya que las dos cartas fueron abiertas unilateralmente

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en el Aeropuerto de Heathrow sin la debida autorización judicial, nulidad que acarrearía la del resto de la prueba. Una vez más se plantea la tesis según la cual los actos procesales efectuados en el extranjero por funcionarios del país correspondiente, deben practicarse según las formalidades y garantías previstas en la legislación española, y una vez más debemos declarar el rechazo de tal pretensión porque los Tribunales españoles no pueden ser custodios de la legalidad de las actuaciones efectuadas en otro país de la Unión ni someter aquellas actuaciones al tamiz de la Ley procesal española. En el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el artículo 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquéllos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el artículo 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de abril de 1959 —BOE 17 de septiembre de 1982. En tal sentido se pueden citar las Sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia n.o 974/96 de 9 de diciembre donde expresamente se proclama que "...en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma...", en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 340/2000 de 3 de marzo que en sintonía con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas; la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 1450/99 de 18 de noviembre en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la Sentencia n.o 947/2001 de 18 de mayo, para la que "....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades policiales holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española...". En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación a las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión fruto de la comunión en unos mismos valores y garantías compartidos entre los países de la Unión, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas de cada Estado, pero que en todo caso protegen el contenido esencial de aquellos valores y garantías. En el mismo sentido Sentencias del Tribunal Supremo 1521/2002 de 25 de septiembre, 236/2003 de 17 de febrero y 19/2003 de 10 de enero». Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 289/2005, de 4 marzo, establece que «como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 276/2000, de 28 de febrero, "aparte de que las normas procesales son de vigencia territorial en cada jurisdicción donde sean aplicables, es el caso que las dudas que pretende suscitar el motivo no están en modo alguno acreditadas" (se trataba de un paquete igualmente detectado

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

en USA). No hay dato alguno que permita suponer que la apertura del mismo se realizó por las autoridades aduaneras o policiales estadounidenses con infracción de la normativa penal internacional, y es reiterada la jurisprudencia de esta Sala Casacional, en el sentido de que rigen las normas procesales del lugar de apertura o detección. Una vez advertidas las autoridades españolas, la Fiscalía Especial Antidroga autorizó la entrega controlada del envío, siendo abierto ante el juez de instrucción número 4 de los de Zaragoza, en presencia del secretario judicial, y con asistencia de las imputadas». 431.

Devolución de paquetes enviados con etiqueta verde.

Se pueden suscitar dudas acerca del régimen en el que se efectúa la devolución de un paquete que no ha sido recogido, y que fue enviado bajo etiqueta verde, y en un caso como este, la Sentencia del Tribunal Supremo 969/1998, de 23 julio, afirma que «se alega la nulidad de la prueba de cargo que se ha obtenido con la apertura del paquete postal que contenía la sustancia estupefaciente procedente de Colombia ya que se devolvió por el sistema de correo ordinario y no utilizando el sistema de "etiqueta verde", con declaración de contenido, que fue como se envió a Colombia. El recurrente, que envió a Colombia un paquete que sabía le iba a ser devuelto al no ser reclamado por nadie pero que antes de su devolución sería manipulado para introducir en su interior cocaína, incurre en un doble error. En primer lugar que el paquete no fue abierto por los servicios de aduanas sino por la autoridad judicial, presente el recurrente y dándose cumplimiento a las normas que regulan su apertura. Y, en segundo lugar, que el paquete, como reconoce el propio recurrente, fue enviado a Colombia por el sistema EMS, con "etiqueta verde" y declaración de su contenido, lo que permite su apertura por los servicios de aduana, fue devuelto por el mismo sistema como consta en la documentación obrante en la causa (postal express y no ordinario) y además porque así lo exige la normativa existente ya que el artículo 13 del Acuerdo relativo al Servicio EMS (por el que fue enviado el paquete a Colombia), incluido en el Convenio de la Unión Postal Universal, que fue ratificado por España por Instrumento de 1 junio 1992, dispone respecto a los envíos no distribuidos que "un envío rechazado por el destinatario o un envío no distribuible deberá devolverse, sin gastos suplementarios, al expedidor, por el servicio EMS"». 8. a. 432.

Inspecciones e intervenciones corporales Cuestiones generales Concepto de inspección e intervención corporal.

La sentencia del Tribunal Constitucional 207/1996, de 16 de diciembre, señala que «dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba —en su caso, anticipada— recayentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos clases,

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

según el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su realización: a) en una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales, esto es, en aquellas que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado —diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.— o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible —electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.— o para el descubrimiento del objeto del delito —inspecciones anales o vaginales, etc.—, en principio, no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (artículo 18.1 de la Constitución Española) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo o inciden en la privacidad, y b) por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial —análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.— o en su exposición a radiaciones —rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.—, con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (artículo 15 de la Constitución Española), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo —pelo o uñas— o incluso de algunos internos —análisis de sangre—, y graves, en caso contrario —punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.—». 433.

Ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1989, de 15 de febrero, que «el ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física, sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que se operan o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violaciones del pudor o recato de la persona». 434.

Regulación legal.

El artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos exigía la necesidad de previsión legal específica para que fuera posible cualquier injerencia de la

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autoridad pública en la esfera de los derechos fundamentales a la intimidad y a la integridad física, habiéndose pronunciado reiteradamente en este mismo sentido el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (sentencias X e Y/Holanda, de 26 de marzo de 1985, y Costello-Roberto/Reino Unido, de 25 de marzo de 1993). La Fiscalía General del Estado entendió —Circular 6/1988, de 12 de diciembre—, que este tipo de medidas se encontraban amparadas por lo previsto en los artículos 339 y 478.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (artículo 8.1), pronunciándose en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 37/89. Fue sin embargo posteriormente la sentencia del Tribunal Constitucional 207/1996, de 16 de diciembre, la que niega este extremo, pronunciándose en contra de que las intervenciones corporales puedan encontrar apoyo en el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando al respecto que este precepto «si bien autoriza expresamente al juez instructor a ordenar de oficio la realización de determinados informes periciales, no menos expresamente prevé que dichos dictámenes se limiten al "cuerpo del delito", entendiendo por tal "las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida" (artículo 334.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal.). En consecuencia, al amparo de este precepto, la autoridad judicial podrá acordar, entre muchos otros de distinta índole, el análisis pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano —tales como sangre, semen, uñas, cabellos, piel, etc.— que hayan sido previamente aprehendidos en alguno de los lugares previstos en la norma, pero no encontrará en ésta el respaldo legal necesario para ordenar la extracción coactiva de dichos elementos de la persona del imputado. En definitiva, la decisión judicial por la que, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia, se obliga al recurrente a someterse a un rasurado del cabello de distintas partes de su cuerpo con el fin de conocer si es o no consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, no puede encontrar apoyo en los artículos 311 y 339 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». La Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, supuso la introducción de un apartado segundo en el artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establecía la cobertura legal necesaria para la práctica de la prueba de identificación del delincuente a través de su ADN, por lo que, en el momento actual, sólo esta diligencia de prueba, junto con las pruebas alcoholométricas, que encuentran su previsión legal en el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo que aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a motor y Seguridad vial, en el Reglamento General de Circulación aprobado por Real Decreto 13/1992, de 17 de enero, y en el artículo 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son las que vienen a cumplir con las exigencias establecidas por nuestro Tribunal Constitucional, de conformidad con las previsiones del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

También el artículo 520, en su apartado 6.c), incluye una previsión acerca de la recogida de muestras de ADN a personas detenidas. 435.

Relación con el derecho a la intimidad.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 37/1989, de 15 de febrero que «el derecho fundamental comprometido no ampara, ciertamente, la pretensión de intimidad del procesado o imputado frente a la resolución judicial que, en el caso de una investigación penal, disponga la obtención o identificación sobre el propio cuerpo de huellas del posible delito, ello sin perjuicio del necesario respeto a la dignidad de la persona y de su intimidad frente a todo trato que, atendidas las circunstancias del caso, pudiera considerarse degradante (artículos 10.1 y 15 de la Constitución Española); ni la intimidad puede, en supuestos tales, afirmarse como obstáculo infranqueable frente a la búsqueda de la verdad material que no pueda ser obtenida de otro modo, ni cabe desconocer, junto a ello, las facultades legales que corresponden al Instructor para ordenar, en el curso del sumario, la realización de exámenes periciales que, entre otros extremos, pueden versar sobre la descripción de la persona que sea objeto del mismo (del informe pericial), en el estado o del modo en que se halle (artículos 399 y 478 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), habilitaciones legislativas éstas que no darían base legítima, por su carácter genérico e indeterminado, a una actuación policial, pero que sí pueden prestar fundamento a la resolución judicial, exigible en el caso, que disponga la afectación, cuando ello sea imprescindible, del ámbito de intimidad personal del imputado o procesado». 436.

Relación con el derecho a la integridad física.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 207/1996, de 16 de diciembre, que «del artículo 15 de la Constitución Española cabe derivar una serie de exigencias específicas relativas a la práctica de las intervenciones corporales, de alguna manera referibles también al principio de proporcionalidad, las cuales cabe sustantivizar en los siguientes términos: a) en ningún caso podrá acordarse la práctica de una intervención corporal cuando pueda suponer, bien objetiva, bien subjetivamente, para quien tenga la obligación de soportarla, un riesgo o quebranto para su salud; b) en cualquier supuesto, la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario, que deberá ser personal médico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus características, y c) en todo caso, la práctica de la intervención se ha de llevar a cabo con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ningún caso constituir, en sí misma o por la forma de realizarla, un trato inhumano o degradante, aspectos éstos sobre los que pesa una prohibición absoluta (artículos 10.1 y 15 de la Constitución Española)».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

437.

Relación con el derecho a no declarar.

Las inspecciones e intervenciones corporales, no lesionan los derechos fundamentales a no declarar, no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, ya que entiende el Tribunal Constitucional que no es equiparable la conducta de «tolerar» determinadas prácticas, a la de emitir una declaración, puesto que no se pide del sujeto una conducta activa, sino que simplemente consienta una conducta pasivamente (sentencia del Tribunal Constitucional 103/1985). 438.

Voluntariedad de su práctica y valoración de la negativa.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 107/2003, de 4 de febrero que «según la opinión mayoritaria de la doctrina, avalada por decisiones del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 29 de noviembre de 1984 y 19 de febrero de 1992) no es admisible la utilización de fuerza física o cualquier otra actitud compulsiva o coactiva sobre la persona, para que ésta se preste a la práctica de la prueba, decidida por la autoridad judicial, debiendo respetarse la autonomía de la decisión por parte del afectado. Como señala el Ministerio Fiscal tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia 8 de febrero de 1996, Caso Murray) y alguna referencia indirecta de la Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1989 mantienen que, cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí sólo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador». La sentencia del Tribunal Supremo 58/2016, de 4 de febrero (ponente, Giménez García) dice que «por lo demás, debe recordarse que los recurrentes concernidos —los tres marineros de la lancha— se negaron a facilitar muestras indubitadas de su ADN lo que en modo alguno nos conduce a ningún vacío probatorio, y por otro lado, tal negativa, puede tener un valor corroborador de lo que, como ocurre, está acreditado por otros medios de prueba». 439.

Toma de muestras de ADN.

La sentencia del Tribunal Supremo 11/2017, de 19 de enero (ponente, Conde-Pumpido Tourón) establece que «la impugnación de la validez de la prueba de ADN hace conveniente recordar nuestra doctrina sobre la materia. En relación con la PRUEBA DE ADN nuestras SSTS núm. 709/2013, de 10 de octubre y núm. 948/2013, de 10 de diciembre, establecieron una doctrina de la que se puede destacar: a) En primer lugar, en lo que se refiere a la NORMATIVA DE APLICACIÓN, ha de recordarse que la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su art. 3. 1.

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

que se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: "1) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual ... La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento. 2) Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento". Asimismo, añade la Disposición Adicional Tercera, que "para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del art. 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal". Por su parte, la Lecrim., dispone en su art. 282 que "la Policía Judicial... tiene la obligación de...recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial...". Y en su art. 326, apartado tercero, que "cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art 282". Y el art. 363, párrafo segundo precisa que "siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o incorporación temporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad". Como nos recuerda la STS 7 de julio de 2010, núm. 685/2010, la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la Lecrim., fue resuelta por la jurisprudencia de esta misma Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que "la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial". Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre, 701/2006, 27 de junio, 949/2006, 4 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre, son sólo muestras significa-

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tivas. TERCERO. Clarificada la normativa relativa a la toma de muestras y su inclusión en la base de datos, ha sido necesario asimismo clarificar las GARANTÍAS QUE HAN DE RESPETARSE EN LA TOMA DE MUESTRAS. Resulta evidente la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor. Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio. Decíamos entonces que "...resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados: 1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado. 2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado. 3) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita —hoy por hoy, inexistente— que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados". En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (arts. 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la Lecrim». 440.

Recogida de muestras de ADN abandonadas por el investigado.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006, señaló que «la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial».

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

441.

Posibilidades que pueden darse en la toma de muestras.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 767/2013, de 25 de septiembre (ponente, Marchena Gómez) que «las garantías asociadas a la toma de muestras biológicas para determinar el perfil de ADN del imputado, han sido objeto de examen por la jurisprudencia de esta Sala. El Fiscal, en su escrito de impugnación del recurso, desarrolla un encomiable análisis del estado de la cuestión en el ámbito doctrinal y de los precedentes de esta Sala. Baste ahora apuntar cómo la STS 827/2011, 25 de octubre, también dictada en un supuesto de violación, proclamó ... la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor. Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio. Decíamos entonces que "...resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados: a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado. b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado. c) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita —hoy por hoy, inexistente— que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados". En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (arts. 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

442.

Falta de consentimiento del investigado a la toma de muestras de ADN.

La sentencia del Tribunal Supremo 11/2017, de 19 de enero (ponente, Conde-Pumpido Tourón) establece que «la conveniencia de que la falta de consentimiento, en su caso, conste de forma nítida, firme e innegable, se refuerza a la vista de la reforma introducida por la LO 13/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 520 de la Lecrim. En efecto, en el apartado 6º, letra c) se incluye expresamente entre sus derechos el de "informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten". Y añade el párrafo segundo: "si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN, el Juez de Instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad". La lectura del renovado art. 520. 6º de la Lecrim permite afirmar que el Legislador ha considerado oportuno, en línea también con la jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que permitan la identificación genética. El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del CP. De ahí que cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas —cuando ya es inviable el contraste— basadas en la falta de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado. Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se documentó esa diligencia de investigación». Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo núm. 834/2016, de 3 de noviembre (ponente, Varela Castro), entiende que «la Disposición Adicional Tercera, de la Ley Orgánica n.o 10 del 2007 ¬que goza de carácter de Ley Orgánica según la Disposición Final Segunda al igual que la redacción del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por Ley Orgánica 15/2003¬, bajo la rúbrica de "Obtención de muestras biológicas" establece que: Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal exigencia mereció la doctrina establecida entre otras en nuestras SSTS 767/2013, 25 de septiembre; 948/2013, 10 de diciembre; y 827/2011, 25 de octubre y 794/2015 de 3 de diciembre. No obstante no se

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

requerirá el consentimiento, ni la autorización judicial previa, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito. La Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que, pudiendo pertenecer a la víctima, se hallaren localizadas en objetos personales del acusado o valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado. Tal excepción a esa exigencia rige incluso si el imputado se encontrare detenido». b. 443.

Requisitos Necesidad de autorización judicial.

Las sentencias del Tribunal Constitucional 110/1984, 114/1984 y 37/1989, consideran que son posibles las intervenciones corporales si son ordenadas por el Juez en resolución motivada, y conforme al principio de proporcionalidad. 444.

Necesidad de motivación de la resolución judicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional 207/1996, de 16 de diciembre, establece que «el deber de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la genérica obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3, ambos de la Constitución Española), ni se satisface, pues, con cualquier forma de motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial. La exigencia de motivación es aquí, ante todo, un requisito formal de la regla de proporcionalidad, según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida. Por esta razón, y a fin también de posibilitar un eficaz ejercicio de los recursos, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que la ausencia de motivación ocasiona, por sí sola, en estos casos, la vulneración del propio derecho fundamental sustantivo, todo ello sin perjuicio de que se produzca o no, además, la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva». 445.

Proporcionalidad.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 207/1996, de 16 de diciembre, que «para que una intervención corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad será preciso: a) que sea idónea —apta, adecuada— para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella —artículo 18 Convenio de Roma 4 Nov. 1950 (protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales)—, esto es, que sirva

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o imprescindible para ello, es decir, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin, y c) que, aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes». 446.

Excepciones a la necesidad de autorización judicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1996, señala que «a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal —entradas y registros en domicilio (artículo 18.2 de la Constitución Española), intervención de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución Española), etc.—, no existe en la Constitución Española, en relación con las inspecciones e intervenciones corporales, en cuanto afectantes a los derechos a la intimidad (artículo 18.1) y a la integridad física (artículo 15), reserva absoluta alguna de resolución judicial, con lo que se plantea el problema relativo a si sólo pueden ser autorizadas, al igual que aquellas otras, por los Jueces y Tribunales, esto es, mediante resolución judicial. Ahora bien, en relación con la práctica de diligencias limitativas del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, el Tribunal Constitucional ha declarado que era sólo posible por decisión judicial, aunque sin descartar la posibilidad de que, en determinados casos, y con la conveniente habilitación legislativa, tales actuaciones pudieran ser dispuestas por la policía judicial. Y esta misma exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta también aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención corporal, sin excluir, ello no obstante, debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor del Juez, que la ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad». 447.

Intervención de Letrado.

Es necesaria la intervención de letrado en la práctica de estas diligencias sólo en aquellos supuestos en que no concurra la nota de urgencia, pues las exigencias legales establecidas para la recogida judicial de los efectos del delito, siempre que no concurran los impedimentos de urgencia o necesidad, también deben ser cumplidas por la Policía Judicial, y en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1994 y del Tribunal Constitucional 303/1993, de 25 de octubre.

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VII. Diligencias de investigación restrictivas de derechos

En cuanto a la recogida de muestras de ADN de persona detenida, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de septiembre de 2014, señala lo siguiente: «ÚNICO PUNTO. PRIMERO: El consentimiento para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN no codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a parte del ADN, no requiere la asistencia letrada. SEGUNDO: No obstante la falta de asistencia letrada permitirá al afectado ejercer, conforme a la legislación reguladora del derecho de protección de datos, los derechos de información, acceso y cancelación del asiento practicado. TERCERO: Los datos que obren en el Registro y no hayan sido objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en procesos penales ulteriores en los que la determinación del perfil genético del imputado resulte indispensable, sin perjuicio del derecho del investigado a su impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria. ACUERDO: La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial. Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción» (aplicando este acuerdo, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo 499/2015, de 24 de julio (ponente, Monterde Ferrer)). Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 834/2016, de 3 de noviembre (ponente, Varela Castro), entiende que «el consentimiento, que hace innecesaria una resolución judicial habilitante, ha de prestarse en lo cognitivo de manera informada suficientemente y de libertad en lo volitivo. A tales efectos las condiciones en que se otorga el consentimiento por el imputado adquiere especial relevancia la situación de detenido en que se encuentre. Esta situación implica un refuerzo en la imposición del consentimiento del investigado que ya fue objeto de consideración en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 que afirmó: la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...] Entre otras SSTS posteriores cabe citar la reciente STS 794/2015 de 3 de diciembre que afirmó: conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías (arts. 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim. Y cabe añadir otras previsiones legales al mismo efecto. Singularmente el artículo 520 de la misma».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

9.

Otras diligencias de investigación que requieren intervención judicial

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Cruce de datos

a) Concepto y regulación legal. Aunque en un sentido amplio podemos hablar de cruce de datos como cualquier técnica de investigación policial que, partiendo de datos registrados en diversas bases de datos, obtenga conclusiones que puedan derivar de la puesta en relación de esos datos, en sentido estricto suele emplearse la expresión «cruce de datos» para referirse a la técnica policial de interrelacionar los datos generados como consecuencia de comunicaciones electrónicas, con la finalidad de llegar a la identificación de personas sospechosas de actividad delictiva. En este último caso, los datos que se interrelacionan son los datos que regula la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicación. A esta regulación se refiere la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1060/2013, de 23 de septiembre (ponente, Del Moral García), cuando señala que «antes de nada, debe señalarse que no existe vulneración del art. 22.3 de la Ley de Protección de Datos, ni del art. 35 de la Ley General de Comunicaciones, pues la especialidad en esta materia la constituye la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Los datos que utilizó la policía judicial con autorización judicial fueron los relacionados en su art. 4º, y ello con las restricciones y con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en su normativa de desarrollo, según se regula expresamente en el art. 8º de la Ley 25/2007. Del propio modo, esta ley modifica el art. 33 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, en aspectos que son cuestionados por los recurrentes, cuando su finalidad precisamente es la de posibilitar investigaciones como la presente, utilizando datos conservados que pueden arrojar indicios relevantes para la identificación de un terminal telefónico, aun sin titularidad nominal, que permita extraer elementos de localización o de conectividad, es decir, sin afectar al contenido de la conversación, y que ayuden a dirigir inicialmente una investigación delictiva». b) No afecta a derechos fundamentales. La técnica de investigación consistente en el cruce de datos requiere de autorización judicial para la obtención de los datos a cruzar, por imponerlo así el artículo 6.1 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, pero no por afectar a derechos fundamentales, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 777/2012, de 17 de octubre (ponente, Sánchez Melgar) «este cruce de datos será extremadamente útil en la investigación de una serie de delitos, de importante impacto social, y que pueden verse facilitados en su esclarecimiento a través de esta nuevas técnicas en el cruce de conectividades, ya que no se trata de contenidos concretos y accesibles, ni titularidades nominales, que obviamente por ello no se ven afectados, ni han de incidir, ni en el invocado derecho constitucional a la intimidad, ni al secreto de las comunicaciones (apartados 1 y 3 del art. 18 de nuestra Carta Magna)».

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En parecidos términos, las sentencias del Tribunal Supremo 906/2008, de 19 de diciembre y 706/2006, de 14 de junio, vienen a señalar que la ubicación de una persona que puede obtenerse de los datos que proporciona una estación repetidora de telefonía móvil o BTS (Base Transceiver Station), en modo alguno puede afectar, al menos de forma relevante, el derecho a la intimidad del sometido a la diligencia de cruce de datos, ya que solo puede concretarse con una aproximación de varios cientos de metros. En particular, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1060/2013, de 23 de septiembre (ponente, Del Moral García), señala que «varios puntos han sido, pues, objeto de análisis por los recurrentes. Primero, como ya hemos dejado expuesto, la invasión de la intimidad por la utilización de tal rastreo de datos. Pues, bien, ninguna vulneración puede predicarse de la utilización de un método que lo único que pretende es conseguir, en un radio de acción prefijado, la activación de unos mecanismos de comunicación, traducidos en números, de donde pueda inferirse la localización de unos terminales de donde inducir la presencia de unos pocos sospechosos que respondan a la utilización más certera de un material que se ha conseguido por otros medios probatorios y que, como hemos visto, se han obtenido a través de informaciones directas, comprobables y legítimas». 449.

Vigilancias del interior de viviendas con prismáticos.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 329/2016, de 20 de abril (ponente, Marchena Gómez), señala que «la tutela constitucional del derecho proclamado en el apartado 2 del art. 18 de la CE protege, tanto frente la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico, como respecto de la observación clandestina de lo que acontece en su interior, si para ello es preciso valerse de un artilugio técnico de grabación o aproximación de las imágenes. El Estado no puede adentrarse sin autorización judicial en el espacio de exclusión que cada ciudadano dibuja frente a terceros. Lo proscribe el art. 18.2 de la CE. Y se vulnera esa prohibición cuando sin autorización judicial y para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico que permite ampliar las imágenes y salvar la distancia entre el observante y lo observado. [...] La protección constitucional de la inviolabilidad del domicilio, cuando los agentes utilizan instrumentos ópticos que convierten la lejanía en proximidad, no puede ser neutralizada con el argumento de que el propio morador no ha colocado obstáculos que impidan la visión exterior. El domicilio como recinto constitucionalmente protegido no deja de ser domicilio cuando las cortinas no se hallan debidamente cerradas. La expectativa de intimidad, en fin, no desaparece por el hecho de que el titular o usuario de la vivienda no refuerce los elementos de exclusión asociados a cualquier inmueble».

486

VIII. OTRAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN PRACTICADAS DURANTE LA INSTRUCCIÓN

A.

PRUEBAS ALCOHOLOMÉTRICAS

450.

Naturaleza jurídica.

Ha señalado el Tribunal Constitucional que el llamado test de alcoholemia no es equiparable a los simples atestados policiales, ni cabe configurarlo como una simple denuncia, sino que supone una prueba preconstituida a la que puede aplicarse lato sensu el carácter de prueba pericial de imposible repetición posterior en el acto del juicio, lo que obliga a reconocerle alcance probatorio siempre que se haya practicado con las garantías necesarias (sentencia del Tribunal Constitucional 100/1985). La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 210/2017, de fecha 28 de marzo (Ponente, Del Moral García) determina que «hay que replicar que no se trata solo de una garantía del afectado y posible futuro investigado, sino también de una garantía institucional. Esto debe ser recalcado. Se quiere alcanzar un alto grado de objetividad (evitar v.gr. la contaminación derivada del "alcohol en boca" o despejar las dudas derivadas de los márgenes de error de los etilómetros: entre un 5% y un 7,5% según informes del Centro Español de Metrología de enero de 2008 y marzo de 2010). Es, sí, garantía del afectado; pero también del sistema (STS 636/2002, de 15 de abril: las irregularidades en la metodología afectan al derecho al proceso

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VIII. Otras diligencias de investigación practicadas durante la instrucción

debido pues es en cierta medida prueba pericial preconstituida —STC 100/1985, de 3 de octubre— lo que reclama un cuidadoso protocolo). Las garantías establecidas en favor del inculpado constituyen a la vez garantías del sistema y por eso no indefectiblemente son renunciables». 451.

Requisitos para la validez del control de alcoholemia.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 5/1989, de 19 de enero, como requisitos para la validez probatoria de las pruebas alcoholométricas, lo siguiente: «por lo que respecta al valor probatorio de los datos contenidos en el atestado relativos a la prueba alcoholométrica realizada y sobre la utilización de dichos resultados como prueba, en las causas seguidas por delitos contra la seguridad del tráfico, como la que ahora nos ocupa, este Tribunal ha afirmado en constante y uniforme doctrina, que la consideración del test alcoholométrico como prueba está supeditada, de un lado, a que se haya practicado con las garantías formales establecidas al objeto de preservar el derecho de defensa, especialmente, el conocimiento del interesado a través de la oportuna información de su derecho a un segundo examen alcoholométrico y a la práctica médica de un análisis de sangre. De otro, que se incorpore al proceso de forma que resulten respetados, en la medida de lo posible, los principios de inmediación judicial, oralidad y contradicción no siendo suficiente al respecto la simple lectura o reproducción en el juicio oral del atestado en que consta el resultado de la prueba de impregnación alcohólica, pues es preciso en tales casos que la prueba alcoholométrica sea ratificada en el acto del juicio oral por los agentes que la practicaron a fin de ser sometida a contradicción, o que en dicho acto se practiquen otras pruebas tendentes a acreditar la influencia de la bebida ingerida en la conducción del vehículo, toda vez que el elemento determinante del delito tipificado en el artículo 340 bis a) CP no consiste sólo en el dato objetivo de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino también en la influencia que dicha impregnación tenga en la conducción del vehículo». (En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 100/1985 de 3 octubre, 103/1985 de 4 octubre, 145/1985 de 28 octubre, 148/1985 de 30 octubre, 145/1987 de 23 septiembre y 22/1988 de 18 febrero, entre otras). En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de junio de 1999, señala que la validez de la prueba de alcoholemia incluida en el atestado policial, «está supeditada constitucionalmente a la observancia de determinadas exigencias precisadas por constante doctrina constitucional. En primer lugar, es necesario que en su práctica se cumplan las garantías formales establecidas al objeto de preservar el derecho de defensa en condiciones similares a las que se ofrecen dentro del proceso judicial, especialmente, el conocimiento del interesado a través de la oportuna información de su derecho a un segundo examen alcoholimétrico y a la práctica médica de un análisis de sangre. En segundo lugar, es preciso que la incorporación al proceso se realice de forma que resulten respetados, en la medida de lo posible, los principios de inmediación judicial, oralidad y contradicción. En

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último término, no puede ser bastante para desvirtuar la presunción de inocencia la simple lectura o reproducción en el juicio oral del atestado en el que conste el dato objetivo del correspondiente control practicado, si no hay además oportunidad para el juzgador de examinar por sí mismo la realidad de las circunstancias que determinaron su práctica, singularmente a través de la ratificación y declaración complementaria de quienes la efectuaron o de otros elementos probatorios concernientes a la conducción realizada, y para el mismo acusado de rebatir en el cauce procesal la versión de la acusación sobre tales extremos». Brevemente señala la Sentencia del Tribunal Supremo 382/1992, de 24 febrero, que «el tema ha sido por lo demás debatido tanto por la doctrina como por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. En resumen, la doctrina del primero de dichos órganos jurisdiccionales se da como más reciente en la Sentencia de 15-1-1990 que recogiendo la sentada en sus anteriores sentencias, afirma que la consideración del test alcoholométrico como prueba, está supeditada, de un lado, a que se hayan practicado las garantías formales establecidas al objeto de preservar el derecho de defensa (se refiere a la Orden de 29-7-1981), especialmente el conocimiento por el interesado a través de la oportuna información de su derecho a un segundo examen alcoholométrico y a la práctica médica de un análisis de sangre. De otro, que se incorpore al proceso de forma que resulten respetados, en la medida de lo posible, los principios de inmediación judicial, oralidad y contradicción, no siendo suficiente al respecto la simple lectura o reproducción en el juicio oral del atestado en que consta el resultado de la prueba de impregnación alcohólica, sino que es preciso que dicha prueba sea ratificada en el acto del juicio oral por los agentes que la practicaron a fin de ser sometida a contradicción, o que en dicho acto se practiquen otras pruebas tendentes a acreditar la influencia de la bebida ingerida en la conducción del vehículo. En igual sentido, entre las últimas, la Sentencia del Tribunal Supremo 2-4-1990». 452.

Necesidad de informar al imputado de su derecho a contrastar los resultados.

La Sentencia del Tribunal Supremo 636/2002, de 15 abril, afirma que «en efecto, el modo de practicar la prueba de alcoholemia, viene regulado, como hemos expuesto anteriormente, en el Real Decreto 13/1992, de 17 de enero (artículos 20 y siguientes), estableciéndose en el artículo 24, que si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujere un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el Agente de la Autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá: "2. Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, acreditán-

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VIII. Otras diligencias de investigación practicadas durante la instrucción

dose en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el Centro sanitario al que fue trasladado el interesado"». 453.

Necesidad de informar de la posibilidad de una segunda medición y de la realización de un análisis de sangre.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1985, establece que «la prueba de alcoholemia realizada infringió el derecho a la defensa del interesado desde el momento en que ni siquiera fue informado por los agentes policiales de las posibilidades, que la reglamentación vigente le ofrecía, de solicitar la práctica de una segunda medición y un análisis de sangre, deber que ha de entenderse derivado del artículo 24.2 de la Constitución Española en supuestos como el presente, en que los agentes policiales realizan actos de investigación que pueden alcanzar valor probatorio en el proceso penal mediante su aportación al mismo por los medios legalmente adecuados». 454.

No es necesaria la presencia de letrado para la práctica de la prueba.

La asistencia de letrado no se considera necesaria por la doctrina jurisprudencial para la validez de la práctica de las pruebas alcoholométricas, tanto si las mismas se llevan a cabo sin estar detenido el imputado, como si se practican tras su detención, y así señala la sentencia del Tribunal Constitucional 252/1994, de 19 de septiembre que «En relación con la validez de la prueba de alcoholemia, que el actor cuestiona en segundo lugar, es doctrina reiterada de este Tribunal que, como regla general, la asistencia letrada no es condición de validez —desde la perspectiva constitucional— de la práctica de dicha prueba. En este sentido, se ha afirmado que "la verificación de la prueba que se considera supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía, sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del tránsito—. Por ello, la realización de esta prueba "no requiere de las garantías inscritas en el artículo 17.3 de la Norma fundamental", no dispuestas en favor de quienquiera que se halle sujeto a las normas de la policía de tráfico" (sentencia del Tribunal Constitucional 107/1985, fundamento jurídico 3.°; en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1988). […] Pues bien, a la vista de los hechos acaecidos, no parece que la prueba de alcoholemia haya sido realizada con vulneración de derecho fundamental alguno del recurrente, en especial, de los enunciados en el artículo 17.3 de la Constitución Española. El derecho a la asistencia de Letrado, como se ha dicho que dispone el artículo 520.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal —al transcribir las garantías del referido precepto constitucional— puede ser renunciado "si su detención lo fuere por los hechos susceptibles de ser tipificados exclusivamente como delitos contra la seguridad en el tráfico". Este supuesto, cuya ilegitimidad ni siquiera se ha cuestionado por la parte, puede ser encajado en la renunciabilidad genérica al ejercicio de

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

los derechos fundamentales (sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981), si no quedan comprometidos los derechos de defensa de la parte. Y tal compromiso no parece que exista, cuando menos si se tiene en cuenta el carácter pericial técnico de la prueba realizada y las condiciones en que se practicó». 455.

La realización de la prueba de alcoholemia no implica detención.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 1985, que «correspondiendo al detenido los derechos establecidos en el artículo 17.3 de la Constitución Española, no está en esta situación quien, conduciendo un vehículo de motor, es requerido policialmente para verificación de una prueba orientativa de alcoholemia, porque ni el así requerido queda, sólo por ello, en esta situación en el sentido constitucional del concepto, ni la realización del análisis entraña exigencia alguna de declaración autoincriminatoria del afectado, y sí sólo la verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que no exorbita, en sí, las funciones propias de quienes tienen como deber la preservación de la seguridad del tránsito y, en su caso, en mérito de lo dispuesto en el artículo 492.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la detención de quien intentare cometer un delito o lo estuviere cometiendo». Igualmente, señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de febrero de 1988, que «el sometimiento de los conductores de vehículos a las normas del Código de Circulación y, por tanto, a las autoridades encargadas de su cumplimiento, en cuanto no desborden —como ocurre en este caso— el campo de actuación que les es propio, no guardan relación alguna con el derecho a la libertad que consagra y protege el artículo 17 de la Constitución Española. Como dice la sentencia 107/1985 de este Tribunal, recordada por el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, "... la verificación de la prueba que se considera (alcoholemia) supone para el afectado un sometimiento no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía; sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad v seguridad del tránsito (artículo 1 in fine OM 29 Jul. 1981)". No se da, pues, la vulneración del artículo 17 de la Constitución Española que denuncia el recurrente, porque la práctica por él aceptada de la prueba de alcoholemia no guarda relación alguna con la privación de libertad a que se refiere el ap. 1 de dicho precepto». En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 1812/2002, de 28 octubre, afirma que «existe una sólida doctrina jurisprudencial tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, con suficiente apoyo normativo que tiene declarado que la presencia física de una persona en dependencias policiales para la práctica de una concreta diligencia y por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo, no es situación equiparable a la detención. En este sentido podemos citar el artículo 20-2º de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero de Seguridad Ciudadana,

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así como las facultades que tiene la policía según el artículo 11.1 f) y g) para prevenir la comisión de delitos, investigar los cometidos y detener a los culpables, así como las pruebas de alcoholemia y los cacheos y en tal sentido se pueden citar las sentencias de esta Sala de 15 de abril de 1993, 11 de noviembre de 1997, 31 de marzo de 2000; núm. 432/2001, de 16 de marzo; núm. 213/2001, de 28 de febrero, y en sede constitucional podemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1999, de 27 de septiembre que reconoce la existencia de compulsión personal legitimada por el Ordenamiento Jurídico sin que constituya una detención preventiva». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 noviembre. 456.

No existe un derecho a ser informado del fin de la diligencia y de la posibilidad de negarse a ella.

Tiene señalado el Tribunal Constitucional —Sentencia de 7 de octubre de 1985—, que «en relación con la prueba de alcoholemia, realizada para determinar la existencia de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 340 bis a). 1 del Código Penal, el conductor no ostentaba derecho fundamental alguno a que expresamente se le indicara por los agentes el fin al que se encaminaba la práctica de la misma; de igual forma que es irrelevante, de otra parte, lo aducido en orden al hecho de no haber sido previamente informado de su derecho a no someterse a la prueba controvertida, toda vez que tal advertencia carece de fundamento normativo, debiendo someterse al examen en cuestión el requerido para ello, y sin perjuicio de que nadie pueda ser coercitivamente compelido, con vis física, a la verificación de este tipo de análisis». 457.

Obligación de someterse a su práctica.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1997, de 2 de octubre, que «la obligación de soportar las pruebas de alcoholemia no sólo nace de la evidente legitimidad genérica de este tipo de actuaciones de los poderes públicos, como actos de indagación de la policía judicial para la detección de la comisión de delitos, sino también de una justificación análoga de las mismas, cuando corresponden a la función de supervisión de la Administración de que las actividades peligrosas lícitas se desarrollen en el marco de riesgo permitido por el ordenamiento. Desde la óptica del ciudadano, y como contrapartida de la propia permisión del riesgo circulatorio, ésta se traduce en un correlativo deber de soportar estas actuaciones de indagación y control, y de colaborar con su práctica, dentro, naturalmente, del espacio que demarcan sus garantías procedimentales esenciales. En efecto, la conducción de vehículos a motor es una actividad que puede poner en grave peligro la vida y la integridad física de muchas personas, hasta llegar a convertirse en la actualidad en la primera causa de mortalidad en un segmento de edad de la población española;

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de ahí que, como sucede con otras muchas actividades potencialmente peligrosas, resulte plenamente justificable que los poderes públicos, que deben velar en primerísimo lugar por la vida de los ciudadanos, supediten el ejercicio de esta actividad al cumplimiento de severos requisitos, sometan a quienes quieran desarrollarla a controles preventivos llevados a cabo por parte de las Administraciones Públicas y se anude a su incumplimiento sanciones acordes con la gravedad de los bienes que se pretende proteger». Asimismo señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de febrero de 1988, que «el sometimiento de los conductores de vehículos a las normas del Código de Circulación y, por tanto, a las autoridades encargadas de su cumplimiento, en cuanto no desborden el campo de actuación que les es propio, no guardan relación alguna con el derecho a la libertad que consagra el artículo 17 de la Constitución Española, y en concreto la verificación de la prueba de alcoholemia supone para el afectado un sometimiento no ilegítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía; sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del tránsito». 458.

Negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia: límites entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador.

Aunque no sea estrictamente de naturaleza procesal, incluimos aquí por su importancia, la Sentencia del Tribunal Supremo 3/1999, de 9 diciembre, que afirma que «en el campo doctrinal, se han mantenido igualmente encontradas posiciones. Se destaca así la inadecuada ubicación del precepto examinado entre los delitos contra la seguridad del tráfico, por no ser éste el bien jurídico protegido. Se habla también de autoencubrimiento impune e incluso del carácter superfluo de este precepto penal, dada la existencia en el propio Código del delito de desobediencia; y también de atentado al principio de proporcionalidad, al castigarse con pena más grave el acto de desobediencia que el mismo delito cuya comisión se trata de prevenir con dicho precepto, e incluso al de igualdad, por el diferente trato dispensado a los conductores embriagados frente a los drogados. Llegados a este punto, importa destacar también que la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, establece —en relación con esta materia que "todos los conductores de vehículos quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol", y que "dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico" (artículo 12.2); considerándose infracción "muy grave" —entre otras conductas— "incumplir la obligación de todos los conductores de vehículos de someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de posibles intoxicaciones de alcohol, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas…" [artículo 65.5.2 b)]; por lo que dichas conduc-

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tas pueden ser sancionadas con multa de hasta 100.000 pesetas y suspensión del permiso de conducción hasta tres meses (artículo 67.1). Por su parte, el artículo 21 del Reglamento General de Circulación (RD 13/1992, de 17 de enero), dispone que "los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, podrán someter a dichas pruebas a: 1. Cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo, implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación. 2. Quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas. 3. Los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en el presente Reglamento. 4. Los que con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad". A la vista de esta dualidad de preceptos sancionadores —penales y administrativos— parece obligado deslindar ambos campos, lo que habrá de llevarse a cabo desde la perspectiva de la obligada interpretación estricta y rigurosa de la norma penal (artículo 4.2 del Código Civil) y del principio de intervención mínima, inherente al Estado social y democrático de derecho (artículo 1.1 de la Constitución Española). La simple lectura del artículo 380 del Código Penal permite constatar la directa relación del mismo con el precedente, en cuanto habla de "someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior", es decir, los supuestos de conducción de vehículo a motor o de ciclomotor "bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas"; debiendo significarse al respecto que, para la comisión del delito previsto en el artículo 379 del Código Penal, no basta conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el conductor lo haga "bajo la influencia" del alcohol, o de cualquiera otra de las sustancias legalmente previstas en el citado artículo, ya que el mismo no es una norma penal en blanco y, por tanto, debe entenderse que el solo dato del nivel de alcoholemia, sin otras connotaciones, solamente es suficiente, en principio, para motivar una sanción administrativa. No basta, pues, para que deba entenderse cometido el delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del artículo 379 del Código Penal, que el conductor del vehículo rebase las tasas establecidas (v. artículo 20.1 del Reglamento General de Circulación), sino que es preciso —como se desprende del tenor literal del precepto— que conduzca "bajo la influencia" del alcohol, o de las otras sustancias legalmente previstas, en su caso, de modo que lo haga con indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y de reacción. De ahí la relevancia que, junto al resultado de las pruebas de alcoholemia, deba reconocerse a otros elementos de prueba, tales como el testimonio de las personas que hayan observado la forma de conducir o de comportarse el conductor de que se trate, particularmente el de los agentes de la autoridad que hayan practicado la correspondiente prueba. Para que exista el delito de conducción de vehículo de motor bajo influencia de bebidas alcohólicas es menester que la conducta enjuiciada

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haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos (la vida, la integridad de las personas, la seguridad del tráfico, etc.). La dependencia del artículo 380 respecto del 379 del Código Penal permite establecer, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, los siguientes criterios orientativos: a) la negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del artículo 21 del Reglamento General de Circulación, debe incardinarse dentro del tipo penal del artículo 380 del Código Penal; y, b) dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción: b.1) si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 380 del Código Penal; y b.2) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa [artículos 65.5.2 b) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial]. En el presente caso —de acuerdo con los anteriores principios— procede destacar: a) que la detención del vehículo conducido por el acusado para la práctica de la prueba de alcoholemia tuvo lugar en el curso de un control preventivo, de modo que la elección del mismo fue puramente aleatoria; y, b) que, tras la reiterada negativa del interesado a someterse a dicha prueba, el jefe de la patrulla de la Guardia Civil que se hallaba realizando dicho servicio, tras consultar el caso con el Juez de Instrucción de Guardia, advirtió al señor B. que se le instruirían diligencias por presunto delito de desobediencia y le dejó continuar viaje, al no haber observado en él síntomas de embriaguez. Por tanto, de acuerdo con aquellos principios, debe considerarse que la conducta enjuiciada no ha rebasado el ámbito del Derecho administrativo sancionador. Consiguientemente, procede la libre absolución del acusado y la remisión de los antecedentes precisos al Delegado del Gobierno en la comunidad autónoma de Andalucía, a los efectos legalmente procedentes (v. artículo 68.1 del Real Decreto Legislativo 339/1990, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, y disposición adicional 4ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, sobre Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado); debiendo darse cuenta de la presente resolución al Congreso de los Diputados (v. artículo 14.1 del Reglamento del Congreso de los Diputados)». 459.

No es contraria al derecho a no declarar contra sí mismo.

Establece la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1985 que «el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17.3 y 24.2 de la

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Constitución Española» (en el mismo sentido, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril, y entre otras, la de 2 de octubre de 1997). 460.

No menoscaba el derecho de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de octubre de 1997 señala que «las pruebas de alcoholemia no menoscaban per se el derecho a la presunción de inocencia por inversión de la carga material de la prueba. Tales pruebas de detección, ya consistan en la espiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en un examen médico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta no requiera sólo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente su propia imputación penal o administrativa, ya que quien se ve sometido a esas pruebas no está haciendo una declaración de voluntad, ni emite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad. De ahí que no exista el derecho a no someterse a estas pruebas y sí, por contra, la obligación de soportarlas» (en el mismo sentido, las Sentencias del Pleno del Tribunal Constitucional 76/1990 de 26 de abril, y 197/1995, de 21 de diciembre). 461.

Carácter de prueba preconstituida.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1988, que «el llamado test de alcoholemia no puede equipararse a los simples atestados y a las diligencias policiales, en que se producen declaraciones de los inculpados, no siendo posible tampoco configurarlo como una simple denuncia para llevar a cabo después nuevas actividades probatorias, sino que en las actividades practicadas al realizarlo se lleva a cabo, preconstituyéndola, una prueba a la que puede asignarse, lato sensu, el carácter de prueba pericial en la que concurre la especial circunstancia de la imposibilidad de su repetición posterior en el juicio, ello obliga a reconocerle alcance probatorio, siempre que dicho test haya sido llevado a cabo con las necesarias garantías». (En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de octubre de 1992). 462.

Valor probatorio del atestado policial.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 188/2002, de 14 octubre, señala que «hemos afirmado con reiteración que el atestado tan sólo tiene el valor de denuncia, por lo que considerado en sí mismo se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba (Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio, F. 4; 9/1984, de 30 de enero, F. 2), con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través

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de auténticos medios probatorios (Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1985, de 28 de noviembre, F. 1). Por esta razón, hemos dicho que no "son medios de prueba las declaraciones de la policía, vertidas en el atestado, sino que se hace necesario, de conformidad con lo establecido en los artículos 297.2 y 727 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tales funcionarios presten declaración en el juicio oral, debiendo, en tal caso, ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales" (Sentencias del Tribunal Constitucional 217/1989, de 21 de diciembre, F. 2; y 33/2000, de 14 de febrero, FF. 5 y 6). Ello, sin embargo, no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que se introduzcan en el juicio oral como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1983, de 29 de noviembre, F. 3; doctrina reiterada hasta la Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2000, de 14 de febrero, F. 5). El atestado se considera prueba documental exclusivamente en relación con estos elementos (Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1997, de 14 de octubre, F. 2, a). Específicamente, cuando el atestado incorpora determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes de policía, como las pruebas de alcoholemia, éstas adquieren especial relevancia y pueden alcanzar valor probatorio por sí mismas siempre que se incorporen al proceso respetando los principios de inmediación, oralidad y contradicción; la especial relevancia de estos elementos incorporados al atestado resulta, de un lado, del hecho de constituir pericias técnicas, que, al ser realizadas con instrumental técnico, tienen carácter objetivo y, de otra parte, de que, al referirse a una situación o estado que no persiste hasta la celebración de la vista, son, en consecuencia, difícilmente practicables en la misma (Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1985, de 28 de noviembre, F. 4; en sentido similar Sentencia del Tribunal Constitucional 100/1985, de 3 de octubre, F. 2; 5/1989, de 19 de enero, F. 2; 111/1999, de 14 de junio, F. 5). Ahora bien, hemos precisado que la incorporación del resultado de las pruebas de alcoholemia no puede efectuarse a través de la lectura del atestado en el juicio oral cuando se cuestione la fiabilidad del resultado del test de alcoholemia o se ponga en duda el valor de ese resultado en relación con el elemento determinante del delito, esto es, la conducción bajo la influencia del alcohol (Sentencias del Tribunal Constitucional 145/1985, de 28 de noviembre, F. 4; 145/1987, de 23 de septiembre, F. 2); tampoco es suficiente la lectura del atestado cuando en la práctica de la prueba de alcoholemia no se haya informado al conductor del derecho que le asiste a un segundo examen alcoholimétrico y a contrastar los resultados mediante la práctica de un análisis de sangre u otro, requisitos éstos exigidos en orden a garantizar la contradicción y evitar la indefensión del sometido a la misma (Sentencias del Tribunal Constitucional 100/1985, de 3 de octubre, F. 2; 145/1985, de 28 de noviembre, F. 5; 145/1987, de 23 de septiembre, F. 2; 5/1989, de 19 de enero, F. 2; 3/1990, de 15 de enero, FF. 1 y 2). En definitiva, a pesar de su carácter de prueba documental, las diligencias relativas a las pruebas de alcoholemia que constan en el atestado no

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pueden incorporarse al juicio oral mediante su lectura en los casos de ausencia de información al conductor del derecho a repetir la prueba y a contrastarla con un análisis de sangre, ni tampoco en aquellos otros en que se cuestione la fiabilidad del resultado de la prueba o el valor que al mismo quepa atribuir en orden a considerar acreditada la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas». 463.

Valor probatorio de los test de alcoholemia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 188/2002, de 14 octubre, viene a establecer que «la actividad probatoria ha de desplegarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, ya que sólo "pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes" (Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1990, de 19 de octubre, F. 2; en sentido similar desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio, F. 3, hasta las recientes Sentencias 155/2002, de 22 de julio, F. 10; y 167/2002, de 18 de septiembre, FF. 10 y 11). En consecuencia, hemos afirmado con reiteración que el atestado tan sólo tiene el valor de denuncia, por lo que considerado en sí mismo se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba (Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio, F. 4; 9/1984, de 30 de enero, F. 2), con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios (Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1985, de 28 de noviembre, F. 1). Por esta razón, hemos dicho que no "son medios de prueba las declaraciones de la policía, vertidas en el atestado, sino que se hace necesario, de conformidad con lo establecido en los artículos 297.2 y 727 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tales funcionarios presten declaración en el juicio oral, debiendo, en tal caso, ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales" (Sentencias del Tribunal Constitucional 217/1989, de 21 de diciembre, F. 2; y 33/2000, de 14 de febrero, FF. 5 y 6). Ello, sin embargo, no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que se introduzcan en el juicio oral como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional 107/1983, de 29 de noviembre, F. 3; doctrina reiterada hasta la Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2000, de 14 de febrero, F. 5). El atestado se considera prueba documental exclusivamente en relación con estos elementos (Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1997, de 14 de octubre, F. 2, a). Específicamente, cuando el atestado incorpora determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes de policía, como las pruebas de alcoho-

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lemia, éstas adquieren especial relevancia y pueden alcanzar valor probatorio por sí mismas siempre que se incorporen al proceso respetando los principios de inmediación, oralidad y contradicción; la especial relevancia de estos elementos incorporados al atestado resulta, de un lado, del hecho de constituir pericias técnicas, que, al ser realizadas con instrumental técnico, tienen carácter objetivo y, de otra parte, de que, al referirse a una situación o estado que no persiste hasta la celebración de la vista, son, en consecuencia, difícilmente practicables en la misma (Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1985, de 28 de noviembre, F. 4; en sentido similar SSTC 100/1985, de 3 de octubre, F. 2; 5/1989, de 19 de enero, F. 2; 111/1999, de 14 de junio, F. 5). Ahora bien, hemos precisado que la incorporación del resultado de las pruebas de alcoholemia no puede efectuarse a través de la lectura del atestado en el juicio oral cuando se cuestione la fiabilidad del resultado del test de alcoholemia o se ponga en duda el valor de ese resultado en relación con el elemento determinante del delito, esto es, la conducción bajo la influencia del alcohol (Sentencias del Tribunal Constitucional 145/1985, de 28 de noviembre, F. 4; 145/1987, de 23 de septiembre, F. 2); tampoco es suficiente la lectura del atestado cuando en la práctica de la prueba de alcoholemia no se haya informado al conductor del derecho que le asiste a un segundo examen alcoholimétrico y a contrastar los resultados mediante la práctica de un análisis de sangre u otro, requisitos éstos exigidos en orden a garantizar la contradicción y evitar la indefensión del sometido a la misma (Sentencias del Tribunal Constitucional 100/1985, de 3 de octubre, F. 2; 145/1985, de 28 de noviembre, F. 5; 145/1987, de 23 de septiembre, F. 2; 5/1989, de 19 de enero, F. 2; 3/1990, de 15 de enero, FF. 1 y 2). En definitiva, a pesar de su carácter de prueba documental, las diligencias relativas a las pruebas de alcoholemia que constan en el atestado no pueden incorporarse al juicio oral mediante su lectura en los casos de ausencia de información al conductor del derecho a repetir la prueba y a contrastarla con un análisis de sangre, ni tampoco en aquellos otros en que se cuestione la fiabilidad del resultado de la prueba o el valor que al mismo quepa atribuir en orden a considerar acreditada la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas». 464.

Circunstancias cuya prueba exige el derecho a la presunción de inocencia.

En relación con el delito de conducción de vehículos a motor bajo influencia de bebidas alcohólicas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2004, de 19 abril, viene a establecer que «la actividad probatoria que exige el artículo 24.2 de la Constitución Española para respetar la presunción de inocencia ha de ponerse en relación con el delito por el que ha sido condenado el imputado, ya que, a los efectos de considerar enervada la presunción de inocencia de forma constitucionalmente legítima, se han de acreditar todos los elementos fácticos, cuya concurrencia es presupuesto de la subsunción en la norma penal aplicada; esto es, todos los elementos del hecho constitutivo de la infracción, dado que la presunción de inocencia ha de venir referida a un determinado hecho configurador de un tipo penal, en el que deben incluirse las circunstancias que por mandato legal tienen que concurrir en el mismo (Sentencias del Tribunal Constitucional 111/1999, de 14 de junio, F. 3;

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188/2002, de 14 de octubre, F. 3). Pues bien, respecto al delito de conducción de vehículos a motor bajo el efecto de bebidas alcohólicas este Tribunal tiene declarado, en relación con el artículo 340 bis a) 1 del anterior CP/1973, doctrina que ha reproducido en relación con el artículo 379 del vigente Código Penal, dada la identidad de la figura delictiva de uno y otro precepto, que se trata de un tipo autónomo de los delitos contra la seguridad del tráfico, que, con independencia de los resultados lesivos, sanciona, entre otros supuestos, la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y que requiere, no sólo la presencia de una determinada concentración alcohólica, sino que además esta circunstancia influya o se proyecte en la conducción. Se trata de una figura delictiva similar, pero no idéntica, a la correlativa infracción administrativa, que tipifica el artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, caracterizándose aquélla por la exigencia de un peligro real para la seguridad del tráfico, en tanto que ésta tiene carácter formal y se aplica de forma que pudiéramos llamar automática, pues para la realización de la infracción administrativa y la imposición de la correspondiente sanción basta con acreditar mediante la prueba de alcoholemia que la ingestión de alcohol supera la tasa fijada de forma reglamentaria, no exigiéndose la acreditación de que en el caso concreto dicha ingestión haya tenido influencia en la capacidad psicofísica del conductor, ni, derivado de ello, en su forma de conducción o en la seguridad del tráfico vial. Por el contrario el delito del artículo 379 del Código Penal no constituye una infracción meramente formal, pues para imponer la pena no basta con comprobar a través de la pertinente prueba de alcoholemia que el conductor ha ingerido alcohol o alguna otra de las sustancias mencionadas en el mismo, sino que es necesario que se acredite que dicha ingestión ha afectado a la capacidad psicofísica del conductor y, como consecuencia de ello, a la seguridad en el tráfico, que es el bien protegido por dicho delito. En este sentido es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la presunción de inocencia experimentaría una vulneración, si por la acreditación de solamente uno de los elementos del delito —el de que el conductor haya ingerido bebidas alcohólicas— se presumieran realizados los restantes elementos del mismo, pues el delito no se reduce, entre otras posibilidades típicas, al mero dato de que el conductor haya ingerido alcohol, dado que este supuesto delictivo no consiste en la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. La influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que consecuentemente requiere una valoración del Juez, en la que éste deberá comprobar si en el caso concreto de la conducción estaba afectada por la ingestión del alcohol. De modo que, para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal, no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, sino que, aunque resulte acreditada esa circunstancia mediante las pruebas biológicas practicadas con todas las garantías procesales que la Ley exige, es también necesario comprobar su influencia en el conductor; comprobación que naturalmente habrá que realizar el juzgador, ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías. Por ello hemos afirmado que

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la prueba de impregnación alcohólica puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor del vehículo, pero ni es la única prueba que puede producir esa condena, ni es una prueba imprescindible para su existencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 145/1985, de 28 de octubre, F. 4; 148/1985, de 30 de octubre, F. 4; 145/1987, de 23 de septiembre, F. 2; 22/1988, de 18 de febrero, F. 3 a); 222/1991, de 25 de noviembre, F. 2; 24/1992, de 14 de febrero, F. 4; 252/1994, de 19 de septiembre, F. 5; 111/1999, de 14 de junio, F. 3; 188/2002, de 14 de octubre, F. 3; 2/2003, de 16 de enero, F. 5 b)». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 319/2006, de 15 noviembre, señala que «de modo que, para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal, no basta comprobar el grado de impregnación alcohólica en el conductor, sino que, aun cuando resulte acreditada esa circunstancia mediante las pruebas biológicas practicadas con todas las garantías procesales que la Ley exige, es también necesario comprobar su influencia en el conductor; comprobación que naturalmente deberá realizar el juzgador ponderando todos los medios de prueba obrantes en autos que reúnan dichas garantías. Por ello hemos afirmado que la prueba de impregnación alcohólica puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor del vehículo, pero ni es la única prueba que puede producir esa condena, ni es una prueba imprescindible para su existencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 145/1985, de 28 de octubre, F. 4; 148/1985, de 30 de octubre, F. 4; 145/1987, de 23 de septiembre, F. 2; 22/1988, de 18 de febrero, F. 3.a; 222/1991, de 25 de noviembre, F. 2; 24/1992, de 14 de febrero, F. 4; 252/1994, de 19 de septiembre, F. 5; 111/1999, de 14 de junio, F. 3; 188/2002, de 14 de octubre, F. 3; 2/2003, de 16 de enero, F. 5.b; 68/2004, de 19 de abril, F. 2; 137/2005, de 23 de mayo, F. 3)». B.

AGENTE ENCUBIERTO

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Actuaciones del agente encubierto anteriores a la habilitación legal.

Afirma la sentencia del Tribunal Supremo 277/2016, de 6 de abril (ponente, Torres del Moral) que «argumenta que la actuación del agente encubierto no estuvo desde su inicio amparada por la correspondiente autorización judicial. La habilitación jurisdiccional no llegó hasta la resolución de 10 de septiembre de 2013, siendo así que el agente ya había contactado con la organización mediante acercamientos que culminaron con la creación conjunta de una dirección de correo electrónico. El 4 de septiembre, en efecto, el agente policial se había ofrecido a colaborar en la extracción de maletas conteniendo estupefacientes desde el aeropuerto. El acierto en la respuesta a esta cuestión necesita un presupuesto teórico: determinar qué labores de un agente deben inexorablemente quedar cubiertas por la autorización judicial; es decir, en qué momento se torna imprescindible esa habilitación en las labores policiales de investigación. Eso obliga a preguntarse el porqué de esa autorización judicial. Pues bien, las razones radican tanto en las posibles injerencias en

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derechos fundamentales amparadas en un engaño o simulación (derecho a no declararse culpable o a no declarar contra sí mismo; inviolabilidad del domicilio); en la afectación de un derecho de nueva generación como es la autodeterminación informativa (recht auf informationelle selbstbestimmung); así como también en la necesidad de dotar al agente encubierto de inmunidad —en sentido figurado— respecto de actuaciones que objetivamente podrían ser típicas y, por tanto, susceptibles de persecución penal. Por eso el art. 282 bis LECrim establece implícitamente las actuaciones que ineludiblemente reclaman esa autorización: la utilización de identidad supuesta y la adquisición o transporte de los efectos del delito sin proceder a su incautación, lo que sería obligado si no mediase esa autorización judicial. Las exigencias del derecho a la autodeterminación informativa, concernido de manera determinante, no son tan intensas en cuanto a la necesidad de intervención judicial. Ese es el primero de los derechos que puede verse afectado. Pero no toda incidencia en ese derecho reclama inexorablemente habilitación judicial como demuestran las simulaciones policiales investigadoras de corta duración (v.gr., requerimiento de droga por un agente que oculta su identidad a quien parece estar vendiéndola en una vía pública) que, según entiende generalizadamente la doctrina y unánimemente la jurisprudencia, no precisan de ese previo plácet judicial. Rebatiendo la alegación de que un agente encubierto había empezado a actuar sin contar con autorización judicial, dirá la STS 835/2013, de 6 de noviembre: "La primera objeción no es atendible porque, de seguirse a la letra, haría ilegítima, incluso imposible, cualquier actuación de las que permite el art. 282 bis Lecrim. En efecto, pues el precepto habla de investigaciones relativas a la delincuencia organizada, esto es, de indagaciones policiales, obviamente ya en marcha, generadoras de una información de cierta calidad y, por eso, apta para hacer pertinente y dotar de fundamento el recurso a la medida que se considera; que, es obvio, por su carácter extraordinario, solo podría adoptarse a la vista de datos de evidente consistencia. Por lo demás, las actividades criminales de que se trata, por su particular envergadura y complejidad, tienen ritmos y tiempos que pueden dilatarse a lo largo de meses, como habría sido el caso; que demandan un seguimiento previo, al objeto de contrastar los datos obtenidos y con el fin de evitar actuaciones precipitadas. Por eso, cuestionar la existencia de investigaciones previas a la entrada en acción del agente encubierto como tal, y, al mismo tiempo, pedir que su habilitación cuente con apoyo en elementos de juicio dotados de suficiente base empírica para dar racionalidad a la medida, tiene algo de contradictorio. En el caso, no cabe duda, los propios datos aportados ahora por el recurrente y que constan en las actuaciones, permiten advertir que quien luego se convertiría en agente encubierto, venía actuando durante algunos meses, antes de recibir esta investidura judicial conforme a la ley; es decir, ejerciendo, pura y simplemente, un cometido propio de policía, que podría muy bien haber tenido otro desenlace, de haber sido también otro el curso de las acciones objeto de investigación. Y lo cierto es que lo que consta al respecto no sugiere la existencia de ninguna incorrección. Y, no solo, sino que, a tenor de todo lo que ahora se sabe, cabe hablar más bien de un comportamiento regular, pues desembocó en la solicitud de esa

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especial cobertura judicial, justo cuando el desarrollo de los acontecimientos iba a exigir del agente una mayor y más delicada implicación en ellos…". En el momento ahora analizado ninguna actuación de las precisadas de habilitación judicial fue realizada antes de que llegase tal autorización. El acercamiento, contacto y diálogo para ganarse la confianza hasta la pactada creación de consuno de una cuenta de correo electrónico no son gestiones que precisasen de esa autorización judicial que se hizo ya insoslayable a la hora de reclamar la intervención de unas comunicaciones y, sobre todo, ante la inminencia de una operación concreta delictiva. No se había traspasado el umbral de la investigación previa admisible. Es asimilable esa fase previa a las intervenciones de corta duración antes aludidas. Aquí esa fase viene conformada casi en exclusiva o, al menos, principalmente, por esa reunión el día 4 de septiembre. No era imprescindible una previa autorización judicial para esa actuación; y, además, solo en ese momento se recabaron los indicios necesarios para promoverla fundadamente, según se infiere de la causa» (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo 835/2013, de 6 de noviembre (ponente, Andrés Ibáñez) y 575/2013, de 28 de junio (ponente, Marchena Gómez)). Por su parte, señala la sentencia del Tribunal Supremo 154/2009, de 6 de febrero (ponente, Maza Martín) que «y así decía en un supuesto análogo al presente, la Sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2007, citada por la Audiencia: "...el que un funcionario policial lleve a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis no implica que no pueda servir válidamente como testigo respecto a lo visto y oído en tiempo anterior. Lo que diferenciará uno y otro tiempo es que la exención de responsabilidad penal, que regula el número 5 de dicho artículo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al período previo". Por tanto, la declaración testifical prestada en el acto del Juicio por ese funcionario británico ha de ser tenida como constitucionalmente válida y procesalmente eficaz». Ver también sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar). 466.

La valoración de existencia de organización que habilita al agente encubierto debe hacerse ex ante.

La no condena con la agravación de organización criminal no afecta a la validez de la prueba, y así señala la sentencia del Tribunal Supremo 575/2013, de 28 de junio (ponente, Marchena Gómez) que «el argumento de que si la sentencia final no condena con la agravación de organización criminal, la autorización para valerse del agente encubierto quedaría afectada de nulidad, supone alterar las pautas valorativas que definen la labor del Juez de instrucción. En efecto, el art. 282 bis, apartado 4º, cuando incorpora una definición de delincuencia organizada —la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que

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tengan como fin cometer alguno de los delitos enumerados—, deja bien claro que ese concepto se refiere, exclusivamente, "... a los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo", es decir, "... cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada". El precepto, como puede apreciarse, circunscribe su alcance a la fase de investigación, en la que, por definición, no pueden manejarse verdaderas pruebas, sino indicios que luego merecerán o no su traducción en una tipicidad más agravada. Además, alude a actividades propias de la delincuencia organizada, locución más flexible, referida a la metodología de la dedicación delictiva, más que a la prueba efectiva de la pertenencia del sospechoso a una organización, dato que podrá luego confirmarse o no. El razonamiento que llevó a la Audiencia Provincial a rechazar la alegación del recurrente, suscitada en las cuestiones previas que autoriza el art. 786.2 de la LECrim, es plenamente asumible por esta Sala: "... desde el oficio inicial se informa al instructor no sólo que Juan Espino había venido apareciendo en diversas investigaciones que, por delitos contra la salud pública, habían desarrollado varias brigadas policiales sino que, además, al margen de enumerar a las personas con las que ha venido teniendo contacto en los últimos años, y que pudieran tener relación con el narcotráfico, se le expone que la infiltración de un agente de policía obedece a la posibilidad que se le ha ofrecido, en el ejercicio de su labor de captación y explotación de información, de mantener una reunión en la que se tratarían de establecer las circunstancias en base a las cuales se realizaría una próxima operación de transporte de drogas desde Sudamérica hasta Gran Canaria. No cabe duda de que una operación de tal calibre necesariamente exige una estructura mayor que la de una sola persona y un nivel de permanencia adecuado como para justificar la aplicación de las previsiones del art. 282 bis de la LECRIM, una estructura que, además, y aunque el envío finalmente fue por vía aérea, se vio confirmado pues al margen de los vendedores y encargados de introducir la droga hasta España, cuatro han sido las personas acusadas y tres, como veremos, las condenadas en este supuesto. En definitiva, pues, el instructor podía entender, razonablemente, que estaba ante un caso evidente de delincuencia organizada y ello implicaba un juicio de valor ex ante plenamente justificado (STS de 3 de octubre de 2007) cuando autorizó el primero de los agentes encubiertos en abril de 2010 pero es que este entendimiento pasó a ser plena seguridad cuando en agosto hizo lo propio para la participación de un segundo agente pues al margen de que ya era evidente la participación, también, de Modesto, el alcance de lo que en esos instantes pretendían, introducir varios kilos de cocaína, siempre más de diez, en Canarias por vía aérea, necesariamente demandaba una organización que cumplía con creces los presupuestos legales". La cita de la STS 767/2007, 3 de octubre, evoca un supuesto similar en el que para la investigación de una red de pedofilia, en la que el Juez instructor autorizó la infiltración de un agente encubierto, se alegó la nulidad de esa diligencia al no haberse dado por probada la existencia de una organización. Dijimos entonces que "... la estimación de una presumible organización constituye un juicio de valor ex ante plenamente justificado cuando se adoptó la medida, barajándose la presencia de un grupo organizado como previsión más lógica y razona-

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ble». No hay razón, pues, para la declaración de nulidad". Ver también sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar). 467.

Las irregularidades en el nombramiento o ejecución del agente encubierto no tienen alcance constitucional.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 575/2013, de 28 de junio (ponente, Marchena Gómez) que «conviene apuntar, por último, que la jurisprudencia de esta Sala, relacionada con las posibles irregularidades cometidas en la autorización y/o ejecución de la medida del agente encubierto, ha relativizado el alcance de las mismas, siempre que esas infracciones no afecten al contenido material de los derechos constitucionales que, en un momento determinado, puedan converger». 468.

Necesidad de que el agente encubierto rinda cuentas al Juez.

La sentencia del Tribunal Supremo 395/2014, de 13 de mayo (ponente, Martínez Arrieta) dice que «nos interesa destacar, para la resolución de la impugnación, el apartado que refiere la forma en la que el material objeto de la investigación del agente debe ser incorporado al proceso penal para acreditar el hecho. Señala la ley procesal que el agente encubierto deberá dar cuenta a la mayor brevedad a la autoridad que le nombró y su información aportarse al proceso en su integridad, correspondiendo su valoración al órgano judicial competente. En las actuaciones se ha procedido al nombramiento de unos agentes encubiertos para actuar en el seno de una organización que era investigada por la comisión de hechos delictivos de los relacionados en el art. 282 bis de la Ley procesal. La actuación documentada en la pieza separada es correcta y acorde a la previsión legal. Sin embargo, los funcionarios nombrados agentes encubiertos no han dado cuenta de su actuación a la autoridad que los nombró, pues la sentencia afirma que los agentes encubiertos no realizaron ninguna declaración al juez que los nombró, ni sus investigaciones han sido aportadas en su integridad al sumario seguido en indagación de los hechos. En la pieza separada, para documentar su nombramiento, constan distintos oficios, en idioma francés posteriormente traducidos, en los que se da cuenta de la resultancia de la investigación, lo que satisface, en principio, la previsión legal del art. 282 bis, sobre la dación de cuenta de las investigaciones aunque, en el caso, esa información se dirige más a la petición de ampliación de agentes encubiertos que a la preceptiva dación de cuenta. Esa información, aunque sucinta, pudiera satisfacer la inicial exigencia de una información inicial sobre las investigaciones, exigencia que es proporcionada a la autorización que se confiere a los agentes encubiertos. La segunda exigencia, la información íntegra de la investigación no se ha producido. Los agentes no han comparecido en el sumario, ni en el juicio oral, para dar cuenta íntegra de sus gestiones y de la información obtenida. Los funcionarios que actúan como agentes encubiertos, con independencia de su nacionalidad, han dispuesto de una autorización para actuar en el seno de la organización, delictiva y ostentan cierta autorización para delinquir, en la medida en que su conducta delictiva opera

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VIII. Otras diligencias de investigación practicadas durante la instrucción

cubierta por la autorización judicial de actuar. Tal dimensión de la autorización exige, como mínima contrapartida, la exigencia de una actuación leal con la autoridad que los nombra y la comunicación íntegra de la investigación. La inobservancia de esta precisión legal hace que la investigación sea irregular al no haber sido aportada al proceso en las condiciones legales. Nos encontramos, en consecuencia, ante una actuación de investigación en la que se emplea una herramienta, la de los agentes encubiertos, que en su inicio fue correctamente realizada, en cuanto se refiere a una organización que se dedicaba a una actividad delictiva para la que la Ley y se autoriza la utilización de esta herramienta. Su resultancia no ha sido incorporada a la causa en los términos previstos por la ley, pues los agentes encubiertos ni han dado cuenta de sus informaciones a la autoridad que los nombra, ni la información obtenida ha sido aportada a la causa en su integridad. Esa inactividad en la aportación al proceso de la información obtenida la convierte en irregular. La actuación de los agentes encubiertos y su investigación no puede servir de base probatoria sobre los hechos pues éstos no han comunicado íntegramente el resultado de su investigación. El agente encubierto no sólo es un agente policial, de policía judicial. Precisamente por la autorización que se comunica para actuar en el seno de una organización que se investiga, incluso en actuaciones que pueden suponer, de no mediar la autorización judicial, hechos delictivos, impone unas especiales exigencias de lealtad al proceso que en la ley procesal se traduce en la exigencia de la aportación íntegra de las investigaciones realizadas. Esa sujeción especial incorpora un "plus" de lealtad al proceso que en el caso enjuiciado no se ha producido al no comparecer a las citaciones de testifical realizados desde el órgano judicial del enjuiciamiento. Ciertamente, en algunos supuestos hemos atendido a la respectiva normativa estatal de los países de los que son originarios los agentes policiales, pues no en vano un ordenamiento común supranacional cobija las distintas actuaciones y previsiones legislativas de los países bajo ese ordenamiento común, pero esa situación procesal no desvanece las especiales exigencias que la específica normativa prevé sobre los agentes encubiertos. La autorización especial previstas en la ley tiene como lógica contrapartida la de comparecer en el proceso para explicar y aportar, en su integridad, la investigación realizada, entre otras razones para discutir la denuncia de las defensas sobre la provocación al delito. En el caso, el tribunal de instancia ofreció modalidades en el testimonio, como el empleo de la videoconferencia, que no quisieron emplear. El resultado es que la aportación íntegra de las investigaciones al proceso no se ha realizado por los agentes encubiertos». 469.

Declaración autoinculpatoria del investigado ante el agente encubierto.

La STS núm. 2081/2001, de 9 de noviembre (ponente, Jiménez Villarejo), señala que «un problema diverso del que acabamos de considerar es el que plantea la posibilidad de que, grabando subrepticiamente unas manifestaciones que implican, con mayor o menor claridad, la confesión de una actividad delictiva, se vulneren los derechos, igualmente fundamentales, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que reconoce el art. 24.2 CE. El riesgo evidentemente existe y es probable

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que, en el caso que estamos considerando, se concretase el riesgo en una lesión real de los citados derechos. Por esta razón, si en los autos de la instancia no hubiese más prueba contra este recurrente que las declaraciones de signo autoinculpatorio, contenidas en la cinta en que se registró su conversación con los Agentes encubiertos, acaso nos encontraríamos ante una ausencia de prueba, por la prohibición "ex" art. 11.1 LOPJ de valorar pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales, en cuyo caso la declaración de su culpabilidad hubiese infringido, como en este motivo se postula, su derecho a la presunción de inocencia». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 178/2006, de 16 de febrero (ponente, Puerta Luis), considera que «el derecho a guardar silencio y a no declararse culpable, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, en el trámite de instrucción, constituye un derecho predicable de las declaraciones prestadas ante la Policía y en el proceso penal, pero no de las que el culpable pueda hacer fuera de ese marco de la investigación y de la instrucción propiamente dichas. No hay que olvidar, a este respeto, que la investigación por medio de los agentes encubiertos constituye un medio de investigación legalmente permitido en relación con las actividades de la delincuencia organizada, siempre que se respete el correspondiente marco legal (v. art. 282 bis LECrim.). Con independencia de lo dicho […], es patente que existe una esencial diferencia entre las declaraciones que, formalmente, puedan hacerse ante la Policía, debidamente documentadas y suscritas por el declarante, y el testimonio —como testigos de referencia— de los agentes encubiertos, al dar cuenta a la autoridad judicial de lo que hayan podido oír a las personas investigadas». C.

OTRAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN

470.

Actas de intervención.

a) Naturaleza. La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1997 establece que «las actas de intervención representan la documentación que las fuerzas de seguridad deben levantar para hacer constar en ella la incautación y recogida de efectos del delito, lo que a los efectos probatorios oportunos obligará no sólo a la constancia de cuantos datos propicien la credibilidad de los mismos —testigos, detalle de los efectos recogidos, etc.—, sino a la presencia en el plenario de las personas a quienes se les intervinieron, con lectura de las referidas actas». b) Necesidad de contradicción y ratificación en juicio. En parecidos términos señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1999, que las actas de intervención constituyen un legítimo medio probatorio que los Jueces pueden valorar según las circunstancias, si han sido sometidas a contradicción y ratificadas en el juicio. c) No es necesaria la intervención de Letrado. La Sentencia del Tribunal Supremo 318/2005, de 10 marzo, afirma que «pretende restar todo valor probatorio a las actas de intervención y su ratificación por los policías, por no haber estado

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VIII. Otras diligencias de investigación practicadas durante la instrucción

presente un letrado, en representación del recurrente, cuando se confeccionaron. Mas, la diligencia no exige tal intervención letrada, sólo limitada a los casos previstos en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pero además en tal momento, en que todavía no se habían incoado diligencias policiales, no existía un presunto autor o imputado, por lo que amén de no ser obligada la intervención era materialmente imposible tal asistencia. En cualquier caso no se trata de prueba alguna, sino de recopilación de material de investigación, con vocación de acreditar posibles hechos delictivos e identificación de los autores de los mismos. El valor probatorio lo adquiere con posterioridad en el plenario, antes del cual el recurrente pudo interesar las pruebas pertinentes para contrarrestar esas diligencias sumariales con marchamo incriminatorio». 471.

Diligencias de prueba practicadas en el extranjero.

a) Criterio establecido en el Convenio de 1959. El artículo 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de abril de 1959, consideraba aplicable la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas, al modo de practicarlas u obtenerlas en la forma en que su legislación establezca, habiendo declarado reiteradamente la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1994, 10 de enero de 1995, 9 de diciembre de 1996, 18 de noviembre de 1998 y 3 y 8 de marzo de 2000) que no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos y otros Jueces, ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma. Así, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 699/2004, de 24 mayo, afirma que, «como se refleja en esa Sentencia de esta Sala 1902/2002, de 18 de noviembre, y en otras como es exponente la Sentencia 382/2000, de 8 de marzo, no es la legislación española la que deba tenerse en cuenta para valorar como se detectó en Alemania la existencia de cocaína en un paquete. El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, dispone que sea la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas "en la forma que su legislación establezca", y así se ha manifestado reiterada jurisprudencia de esta Sala como son exponentes las Sentencias de 19 de enero de 1995, 9 de diciembre de 1996 en la que se declara, citando otra de 6 de junio de 1994, que "en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma", y en esa misma línea las sentencias de 18 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 2000». b) Entregas vigiladas en la investigación de tráfico de estupefacientes. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2002, del mismo modo que recogen las de 19 de enero y 2 de mayo de 2001, desestima la pretensión de aplicar la legislación española a unas diligencias de investigación practicadas en

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otro Estado, y por ello, no sujetas a nuestra legislación y jurisprudencia, al haberse realizado bajo la cobertura de los siguientes Convenios: — El artículo 3º del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 20 de abril de 1959 dispone que es la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto del modo de practicarlas y obtenerlas «en la forma en que su legislación establezca». — El convenio de Schengen autoriza en su artículo 73 a las partes contratantes a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes conservando la dirección o control de las actuación en su territorio, lo que implica la aplicación de la legislación interna en esta materia. — La Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, que consagra la técnica de la entrega vigilada que define en su artículo 1º, exhortando a las partes a que adopten las medidas necesarias para utilizar de manera adecuada, en el plano internacional, dicha técnica. Por todo ello, en el ámbito judicial europeo no cabe cuestionar las garantías de imparcialidad al estar sometidos los países en los que rigen los tratados citados a la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo que se refiere a países no europeos, varias sentencias han abordado este problema llegando a la misma conclusión, en el sentido de que no puede exigirse a los funcionarios de otros países que apliquen la legislación española en su país y menos, que deban asumir la doctrina jurisprudencial española que, por ejemplo, equipara determinados paquetes postales a la correspondencia, al no venir ello exigido por los tratados internacionales. En los mismos términos, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2002, señala que «esta sala, en supuestos del género del que se examina, ha resuelto que las actuaciones producidas en el marco del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de julio de 1990, se llevan a cabo conforme a la legislación interna de cada Estado por el que circule la mercancía controlada y por la autoridad que prevea la legislación correspondiente. Ello porque el artículo 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes contratantes a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para el descubrimiento de los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y el control de las operaciones en sus respectivos territorios. Así, de esta manera, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal (Estrasburgo, 20 de abril de 1959), la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en lo que se refiere al modo de obtenerlas y practicarlas. Es por lo que, apareciendo acreditado documentalmente el modo de operar de las autoridades alemanas a tenor de lo previsto en su legislación, es ésta la que debe regir hasta el momento de la intervención de las españolas (Sentencias del Tribunal Supremo 1902/2002, de 18 de noviembre y las que en ella se citan)».

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c) Actuaciones practicadas en el seno de la Unión Europea. Resulta también claramente significativa la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1521/2002, de 25 septiembre (Recurso de Casación núm. 4169/2000), cuando señala que «en el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el artículo 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquéllos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el artículo 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de abril de 1959 —BOE 17 de septiembre de 1982—. En tal sentido se pueden citar las Sentencias de esta Sala 13/1995, de 19 de enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia núm. 974/1996, de 9 de diciembre donde expresamente se proclama que "... en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma…", en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 340/2000, de 3 de marzo que en sintonía con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas; la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1450/1999, de 18 de noviembre en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la Sentencia núm. 947/2001, de 18 de mayo para la que "... no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades policiales holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española…". En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado aspecto jurisprudencial en relación a las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión fruto de la comunión en unos mismos valores y garantías compartidos entre los países de la Unión, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas de cada Estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantías». En el mismo sentido y con cita de la anterior sentencia, las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 19/2003, de 10 enero (Recurso de Casación núm. 353/2002-P) y 90/2004, de 30 de enero. d) Criterio establecido en el Convenio de 2000. En la actualidad, es preciso tener en cuenta, no obstante, que el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, hecho en Bruselas el 29 de mayo de 2000, establece el criterio contrario, al señalar en su artículo 4 que las solicitudes de cooperación judicial se ejecutarán conforme a los trámites y procedimientos

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

indicados por el estado requirente, siempre que los mismos no resulten contrarios a los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro requerido. 472.

La identificación de voces.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1997, que «la identificación de una voz no pasa necesaria y exclusivamente por la prueba pericial técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que el sistema español admite que se puedan utilizar otros instrumentos probatorios, quizá menos fiables desde el punto de vista científico, pero no exentos de una cierta virtualidad probatoria. Se ha admitido en algunas sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo la identificación del sospechoso por medio del reconocimiento de la voz efectuado por la víctima del delito, y no se descartada la posibilidad de realizar una especie de "rueda de voces" para identificar, de entre ellas, la que se atribuye al posible autor del hecho delictivo. La similitud fonética entre las voces puede ser apreciada indirectamente por el Tribunal, como sucede en el caso, o ser deducida de la valoración del testimonio de quien ha percibido la voz del sospechoso y la identifica ante la autoridad judicial. La negativa del interesado a practicar la prueba científica no supone, por sí misma, una confesión ficticia, pero ello no impide, como sucede en la prueba de la paternidad, que el Tribunal pueda utilizar o valerse de otros elementos probatorios que les lleven a la convicción de que la voz, de la que pueden derivarse consecuencias inculpatorias, es de una determinada persona. El imputado dispone de la posibilidad de enervar los efectos discriminatorios derivados de la conversación o expresión grabada en un soporte magnético, y si no lo hace deberá someterse a las consecuencias que se deriven de la existencia de otras posibilidades probatorias disponibles en la causa». En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1989, 31 de mayo de 1994, 26 de enero de 1996 y 7 de noviembre de 1997. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 775/2001, de 10 mayo, considera que «como se dice en la sentencia de esta Sala de 3 de noviembre de 1997, la identidad de una voz no pasa necesaria y exclusivamente por la prueba pericial técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que el sistema español admite que se puedan utilizar otros instrumentos probatorios, quizá menos fiables desde el punto de vista científico, pero no exentos de una cierta virtualidad probatoria. Se ha admitido en alguna sentencia, la identificación del sospechoso por medio del reconocimiento de la voz efectuado por la víctima del delito y no se descarta la posibilidad de realizar una especie de "rueda de voces" para identificar entre ellas, la que se atribuye al posible autor del hecho delictivo. La similitud fonética de las voces puede ser apreciada directamente por el Tribunal o ser deducida de la valoración del testimonio de quien ha percibido la voz del sospechoso y la identifica ante la autoridad judicial. En el caso presente el Tribunal tuvo la oportunidad de apreciar directa e inmediatamente las voces de los acusados y las pudo poner en relación con los sonidos que procedían de las cintas grabadas, cuya audición se

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practicó en el acto del juicio oral, identificándolas como las correspondientes a las personas que hablaban por teléfono. Esta valoración directa, conectada con otros elementos probatorios como las manifestaciones de los policías que comparecieron en el plenario y otros elementos documentales, comportan una prueba suficiente para enervar el efecto protector de la presunción de inocencia». En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2006, de 6 junio. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 1113/2004, de 9 octubre, afirma que «la identificación subjetiva de las voces, cuando no consta el reconocimiento identificativo realizado por los procesados, ha de basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial. La Sentencia del Tribunal Supremo 17.4.89, igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en Sentencia 190/92 de 16.11. Por último la Sentencia del Tribunal Supremo de 23.12.94, admitió la autentificación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio». 473.

Entregas vigiladas.

La sentencia del Tribunal Supremo 2008/2002, de 3 de diciembre señala que «pues bien, esta sala, en supuestos del género del que se examina, ha resuelto que las actuaciones producidas en el marco del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de julio de 1990, se llevan a cabo conforme a la legislación interna de cada Estado por el que circule la mercancía controlada y por la autoridad que prevea la legislación correspondiente. Ello porque el artículo 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes contratantes a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para el descubrimiento de los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y el control de las operaciones en sus respectivos territorios. Así, de esta manera, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal (Estrasburgo, 20 de abril de 1959), la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en lo que se refiere al modo de obtenerlas y practicarlas. Es por lo que, apareciendo acreditado documentalmente el modo de operar de las autoridades alemanas a tenor de lo previsto en su legislación, es ésta la que debe regir hasta el momento de la intervención de las españolas (Sentencias del Tribunal Supremo 1902/2002, de 18 de noviembre y las que en ella se citan». A las entregas vigiladas se refiere también la Sentencia del Tribunal Supremo 2114/2002, de 18 de diciembre, cuando dice que «precisamente, la incorporación a nuestro ordenamiento del régimen especial de las denominadas "entregas controladas", previstas en el nuevo artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento, no persigue otra finalidad que la de posibilitar la apertura de la correspondencia postal, cualquiera que fuere su clase, sin la presencia del interesado, para permitir, de esta forma, la correcta identificación del verdadero destinatario de la misma y la determinación,

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previa a su entrega, del contenido del envío, según se desprende, expresamente, del apartado 4 de dicho artículo 263 bis. Y es que, en esta ocasión, la aplicación de semejante procedimiento se ha revelado, no sólo legalmente adecuada sino incluso imprescindible para el efectivo descubrimiento del autor de la infracción, que, de otro modo, hubiere devenido realmente difícil, ante la utilización de identidades falsas por parte de Juan José para la recepción de los distintos envíos de cocaína». 474.

Actos de instrucción en el juicio de faltas.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1989 que «no existe en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prescripción alguna que consagre la existencia de una fase instructora en el juicio de faltas, limitándose el artículo 2 del Decreto de 21 de noviembre 1952 (procedimientos ante la Justicia Municipal) a sugerir al Juez que evacue con la mayor urgencia las actuaciones preliminares o preparatorias, las cuales, como su nombre indica, tienen como finalidad preparar el juicio oral mediante la realización de los actos de investigación imprescindibles para la determinación del hecho y de su presunto autor, pero sin que tales actos constituyan, en sí mismos considerados, actos de prueba, salvo que en ellos concurran los requisitos de la prueba sumarial anticipada o preconstituida, cuya relevancia ha de ser menor en este tipo de procedimiento, en el que el legislador pretendió incrementar el principio de oralidad y el de inmediatez temporal en la celebración del juicio (artículo 964 Ley de Enjuiciamiento Criminal)». En relación con la instrucción en el juicio de faltas, señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de mayo de 1996, que «cuando se trata de examinar si se ha producido una vulneración del derecho al juez imparcial en el ámbito del juicio de faltas, no puede olvidarse la especial configuración legal de este proceso, caracterizado por la informalidad y por la concentración de sus trámites, así como, en muchos casos, por la indeterminación del sujeto pasivo del proceso hasta el momento mismo del juicio oral y, en definitiva, por la menor intensidad de los actos de investigación previos al juicio que de estas notas se deriva; y así, estas características de concentración, informalidad y eventual indeterminación del sujeto pasivo del proceso hasta el momento del juicio oral determinan que, en muchos casos, los actos de investigación realizados por el Juez de Instrucción tengan por exclusiva finalidad la preparación del juicio oral, sin compromiso alguno de su imparcialidad objetiva, en la medida en que en algunos casos no están dirigidos frente a persona determinada alguna y, con carácter general, no revisten la intensidad que caracteriza a los actos propiamente instructores que puede el Juez realizar en el proceso por delito, tales como decidir sobre la situación personal del encausado o el interrogatorio del detenido en el proceso por delito previsto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2001).

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VIII. Otras diligencias de investigación practicadas durante la instrucción

D.

DELITO PROVOCADO Y AGENTE PROVOCADOR

475.

Concepto de delito provocado y agente provocador.

Es preciso distinguir nítidamente el delito provocado, que ha de ser rechazado, al lesionar los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho y desconocer el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la Constitución, de lo que se denomina «actuación de agente provocador», perfectamente lícita, y en algunos casos indispensable para el descubrimiento de la actividad ilícita que se investiga. En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1993, que «no es pacífica en la doctrina penal la admisión de la figura del agente provocador, y cierto sector de la misma propugna la prohibición de estos medios de actuación policial porque lesionan los principios inspiradores del Estado de Derecho y vulneran la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución Española. De este criterio radical se han hecho eco algunas resoluciones de esta Sala, pero el criterio que ha prevalecido es el que admite la figura expresada cuando no hay quebranto para el principio de legalidad, lo que acaece cuando se trata de descubrir delitos ya cometidos, generalmente de trato sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes policiales no buscan y provocan la comisión del delito, sino poner al descubierto los canales por lo que fluye y se realiza este tráfico ilícito, tratando, en definitiva, de obtener pruebas de una actividad sobre la que abrigan fundadas sospechas. En este sentido viene pronunciándose esta Sala en sentencias, por hacer cita de las más próximas, de 30 de marzo, 25 de junio y 26 de septiembre de 1990, 10 de abril, 12 de septiembre y 29 de noviembre de 1991, y 10 de julio de 1992, debiendo mencionarse también la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de febrero de 1983 en apoyo de la constitucionalidad de estas actividades cuando en ellas concurren los matices indicados. Se distingue, en definitiva, entre el delito provocado, que se produce "ex novo" como consecuencia de la inducción y que no puede ser tenido en cuenta a los efectos de la represión penal, y la provocación policial que levanta el velo de una situación preexistente penalmente caracterizada de la que se tenían simples indicios o sospechas». Más modernamente, Afirma la sentencia del Tribunal Supremo 1166/2009, de 19 de noviembre (ponente, Sánchez Melgar) que «la provocación delictiva es una inducción engañosa, es decir, supone injertar en otra persona el dolo de delinquir, y cuando esto se hace con la colaboración policial, se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión —elemento subjetivo— bien que sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado —elemento objetivo—, toda la operación está bajo el control policial por lo que no hay tipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias —elemento material—, siendo estos tres elementos los que vertebran

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

y arman la construcción del delito provocado, figura que como también se ha dicho por esta Sala es distinta a la actividad del agente encubierto o provocador, figura regulada en el art. 282 bis LECrim., que tiende exclusivamente a hacer aflorar a la superficie, la actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigación ajena, está dedicado a una actividad delictiva, o como se dice, entre otras STS 1114/2002, "....cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre los que la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir a sancionar el delito...". En tal sentido, sobre la figura del delito provocado SSTS 23 de enero de 2001, 702/97 de 20 de mayo o 53/1997 de 21 de enero, 2470/2001 de 27 de diciembre o 262/2003 y sobre la figura del agente provocador o encubierto SSTS 114/2002; 262/2003; 843/2003; 1160/2004; 1154/2006; 975/2007 o 571/2008». En cuanto a las consecuencias del delito provocado, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 253/2015, de 24 de abril (ponente, Del Moral García), señala que «el delito provocado no alumbra prueba inutilizable (no es un problema de afectación de derechos fundamentales al menos en la forma que aquí se plantea; cuestión distinta es cuando lo que se da nunca es la elección arbitraria y caprichosa del sujeto "provocado"), sino que determina la atipicidad, lo que es muy distinto. Aunque permite, como es bien sabido, servir de modo de acreditamiento de actividades ilícitas previas y preexistentes». 476.

Naturaleza del delito provocado.

La Sentencia del Tribunal Supremo 24/2007, de 25 enero, afirma que «el delito provocado, dice la Sentencia del Tribunal Supremo 848/2003 de 13.6, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho, afecta negativamente a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, fundamento del orden político y de la paz social según el artículo 10 de la Constitución, y desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la misma, sin que resulte admisible que en un Estado de Derecho las autoridades se dediquen a provocar actuaciones delictivas. Hemos dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1992/1993, de 15 de septiembre, que para la existencia del delito provocado es exigible que la provocación —en realidad, una forma de instigación o inducción— parta del agente provocador, de tal modo que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito,

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surgiendo así en el agente todo el "iter criminis", desde la fase de ideación o deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la iniciativa y comportamiento del provocador, que es por ello la verdadera causa de toda la actividad criminal, que nace viciada, pues no podrá llegar nunca a perfeccionarse, por la ya prevista "ab initio" intervención policial. Esta clase de delito provocado, tanto desde el punto de vista de la técnica penal —por el carácter imposible de su producción— como desde el más fundamental principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución Española) y hasta desde el de la lícita obtención de la prueba (artículo 11.1 LOPJ) debe considerarse como penalmente irrelevante, procesalmente inexistente y, por todo ello, impune». 477.

Distinción entre delito provocado y actuación policial lícita.

La Sentencia del Tribunal Supremo 24/2007, de 25 enero, afirma que «pero, no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador. La intervención policial puede producirse en cualquier fase del "iter criminis", en el momento en que el delito ya se ha cometido o se está cometiendo, especialmente en delitos de tracto sucesivo como los de tráfico de drogas, y aun en sus fases iniciales de elaboración o preparación, siendo lícita mientras permita la evolución libre de la voluntad del sujeto y no suponga una inducción a cometer el delito que de alguna forma la condicione. En estos casos, la actuación policial no supone una auténtica provocación, pues la decisión del sujeto activo siempre es libre y anterior a la intervención puntual del agente encubierto, mientras que el delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto como consecuencia de la actividad de otra persona —agente o colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad— que provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél y que de otra forma no hubiera realizado. La intervención policial en una actuación delictiva en curso no impedirá la condena si el delito ya se había consumado con anterioridad a aquélla. Por tanto, solo cabe hablar de delito provocado cuando la intervención del agente tiene lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible; por el contrario, cuando la preparación del delito ya ha comenzado, y la policía tiene sospechas fundadas de que este es así, no existe ya provocación en el sentido de la inducción del artículo 28 a) del Código Penal, dado que los autores ya tienen decidida la comisión del delito (Sentencias del Tribunal Supremo de 23.1.2001, y 20.11.98)». La sentencia del Tribunal Supremo 1154/2006, de 13 de noviembre (ponente, Granados Pérez) afirma que «tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1002/2005, de 6 de julio, que el delito provocado llega a realizarse en virtud

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente un agente policial, que incita a perpetrar una acción a quién no tenía el propósito de llevarla a cabo, surgiendo así una voluntad criminal en relación con un supuesto concreto previamente inexistente, de forma que el delito no se habría llegado a producir de no existir dicha provocación, con independencia de que los agentes intervinientes tienen controlados siempre los efectos del delito (SSTS 2349/01 o 1588/02 y las citadas en las mismas). El delito provocado aparece, pues, cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado. Por el contrario, no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio, cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que, camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo, en la actualidad reguladas, desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere concretamente a adquirir y transportar los objetos, instrumentos o efectos del delito». 478.

La ilicitud se produce cuando se hace nacer el propósito delictivo en el agente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1998, señala que «la jurisprudencia de esta Sala respecto de la provocación del delito ha establecido la necesidad de distinguir entre los casos en los que un agente encubierto induce a otros a la comisión del delito, de aquéllos en los que la infiltración tiene lugar una vez que el propósito delictivo de los autores se ha exteriorizado en, al menos, la preparación del hecho. Sólo en el primero de los supuestos cabe admitir el carácter de delito provocado con las consiguientes consecuencias de anulación del proceso. En el presente caso el agente encubierto, según surge de las actuaciones que esta Sala ha consultado con el apoyo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comenzó su actuación cuando los acusados, que ya tenían en su poder la máquina en la que se ocultaba la cocaína, buscaban un lugar para desarmarla y proceder a la extracción de la droga. Por lo tanto, es indudable que no se dan los elementos que caracterizan al delito provocado, toda vez que el agente encubierto sólo ha participado en los hechos después del comienzo de ejecución de los mismos y para proporcionar un lugar en el que la policía pudiera sorprender a los autores del delito».

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VIII. Otras diligencias de investigación practicadas durante la instrucción

479.

Elementos que integran el delito provocado.

La sentencia del Tribunal Supremo 1154/2006, de 13 de noviembre (ponente, Granados Pérez) afirma que «el delito provocado se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir. b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido. c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción. Como se afirma en la STS 571/2008, el delito provocado es una rechazable e inadmisible actividad policial que traspasa los límites de la legalidad. Ciertamente, en teoría es clara la diferenciación entre el delito provocado instigado por la policía, y aquella otra actividad policial tendente a acreditar el delito ya decidido de forma autónoma y libre por la persona concernida reduciéndose la actividad del agente policial a comprobar tal delito». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 253/2015 de 24 de abril (ponente, Del Moral García). 480.

Existirá provocación delictiva cuando de no mediar la intervención policial, el delito no se hubiera producido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1996 señala que «por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad, que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención "ab initio" de la fuerza policial. […] Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas». Se han referido también al delito provocado las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio y 20 de enero de 1995, 11 de mayo de 1994, 22 de diciembre, 3 de noviembre, 14 de junio, 22 y 18 de mayo de 1993, 22 de diciembre, 17 de noviembre y 10 de julio de 1992). 481.

No hay provocación delictiva en la compra de papelinas por un agente policial.

La sentencia del Tribunal Supremo 1154/2006, de 13 de noviembre (ponente, Granados Pérez) afirma que «en el supuesto que examinamos en el presente recurso

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

y dados los hechos que se declaran probados, no puede afirmarse la existencia de un delito provocado, acorde con la doctrina que se ha dejado expresada. Ciertamente, son los acusados los que ofrecen en venta las papelinas de cocaína a los funcionarios policiales, vestidos de paisano y, tras manifestar estos funcionarios su deseo de comprarlas, proceden los vendedores a recoger las papelinas que guardaban en otro lugar, sin que se hubiese incitado ni provocado la conducta delictiva que estaba previamente decidida y ejecutada al tener a su disposición las sustancias estupefacientes destinadas a la venta». 482.

No hay provocación delictiva cuando la policía proporciona un barco para el transporte de droga.

Afirma la sentencia del Tribunal Supremo 154/2009, de 6 de febrero (ponente, Maza Martín) que «en el presente caso es obvio que no nos hallamos ante un delito provocado, toda vez que si nos atenemos a la literalidad de los hechos declarados como probados en la Resolución de instancia, que el recurrente no puede alterar ni interpretar a su capricho, resulta que ya en su convivencia en prisión, Cornelio, sobre el que pesan condenas anteriores por su actividad en el tráfico de drogas, planificaba con Narciso operaciones que habrían de requerir la intermediación de éste, que sería excarcelado antes, en la búsqueda de los medios para el transporte de importantes cantidades de cocaína desde las costas de Sudamérica a Europa. Así, cuando "contacta" Narciso con el agente encubierto que se hacía pasar por capitán de un buque con tripulación de fortuna, porque según esos hechos es Narciso quien contacta con el agente y no a la inversa, había iniciado ya la ejecución del proyecto delictivo, en el que también participaba Cornelio desde la referida relación y concierto entre ambos en prisión, pues no se trataba de una simple prospección con un fin indefinido y porque, evidentemente, ya se contaba, cuando menos, con las fuentes de aprovisionamiento de la sustancia a transportar desde América. Por lo tanto, la voluntad y decisión criminal compartida por ambos internos, en su estancia en el establecimiento penitenciario y que luego se prolonga mediante diversas comunicaciones telefónicas hasta que Cornelio es excarcelado, no vino, en modo alguno, determinada por la intervención del "agente encubierto", sino que respondía a un serio proyecto previamente elaborado, con la disposición de medios suficientes para poder ser llevado a cabo, tan sólo a falta de encontrar una embarcación idónea para el transporte transoceánico idóneo. Y recordemos, a este respecto, que nos hallamos ante un delito de mera actividad que se consuma desde el momento mismo en el que comienza la ejecución de actos concretos dirigidos a la finalidad de favorecimiento del consumo, por terceros, de las sustancias prohibidas. No pudiendo hablar, en consecuencia, de "delito provocado" cuando en realidad se trataba del inicio de la ejecución de un ilícito perfectamente decidido y proyectado, con anterioridad, por ambos acusados. Por lo que tales motivos se desestiman en su integridad».

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VIII. Otras diligencias de investigación practicadas durante la instrucción

483.

No existe provocación delictiva cuando el acusado tiene poder de disposición de la droga.

La sentencia del Tribunal Supremo 253/2015 de 24 de abril (ponente, Del Moral García) considera que «al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000; 313/2010; 690/2010; 1155/2010, y 104/2011». 484.

Provocación delictiva cometida por particular.

La sentencia del Tribunal Supremo 253/2015 de 24 de abril (ponente, Del Moral García) determina que «la STS 204/2013, de 14 de marzo, que es citada por el recurso y la sentencia de instancia recoge y sintetiza los contornos de esa doctrina: «1. El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania, en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico n.o 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008: "Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados —ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones— no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso". […] Esta doctrina ha sido mantenida con posterioridad en sus líneas básicas. En la STS n.o 863/2011 se decía que el delito provocado "...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS n.o 24/2007, de 25 de enero, y n.o 467/2007, de 1 de junio)"».

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IX. LA INSPECCIÓN OCULAR

485.

Supuestos en los que procede.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997, que «la inspección ocular para la reconstrucción de los hechos puede ser observada desde la perspectiva del Instructor, artículos 326 y siguientes, o desde el punto de vista del Tribunal, artículo 727, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tal prueba puede denegarse por el Tribunal si éste dispone de elementos suficientes para formar su juicio y, a la vez, resulta innecesaria y superflua su práctica desde el momento en que lo que la diligencia pudiera aportar aparece ya como inconcuso por otros medios de prueba. La diligencia, además, es inútil cuando, por el tiempo transcurrido o por la causa que fuere, las huellas, los vestigios o los restos que pudieran acreditar el delito tampoco existan. Lo mismo en la fase de instrucción, como en el plenario, tiene la prueba carácter excepcional y únicamente se debe practicar si las partes no disponen de ninguna otra forma de llevar al conocimiento de los jueces los hechos relevantes del objeto del proceso. Sólo en tal caso cabría el sacrificio de los principios de contradicción, concentración y publicidad, que quedan considerablemente afectados por una prueba que necesariamente ha de desarrollarse fuera de la sala del juicio» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1992 y 1168/2006, de 29 noviembre).

521

IX. La inspección ocular

486.

Su práctica en el plenario tiene carácter excepcional.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1991, dice que la prueba de inspección ocular en el juicio oral, tiene necesariamente un carácter excepcional, dado que por sus características choca con los principios de concentración y publicidad que informan el juicio oral, por lo que aunque esté prevista como prueba admisible en el artículo 721, lo cierto es que sólo debe practicarse cuando las partes no dispongan de ningún otro medio de llevar al convencimiento del Tribunal los hechos objeto del proceso (también sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de mayo de 1993 y del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1992 y 1 de julio de 1999). En el mismo sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000, que «la prueba de inspección ocular en el juicio oral tiene necesariamente un carácter excepcional, dado que por sus características choca con los principios de concentración y publicidad que informan de una manera decisiva el proceso penal en este etapa, de tal modo que sólo se debe practicar cuando no se disponga de ninguna otra forma de acreditar el hecho debatido (véanse Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1991 y 24 de junio y 6 de julio de 1992)». En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo 176/2003, de 6 de febrero. Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 1168/2006, de 29 noviembre, afirma que «es conocida la doctrina de esta sala (Sentencias del Tribunal Supremo 6.7.92, 7.6.93, 4.2.95), como del Tribunal Constitucional (Sentencias de 11.5.88, 24.6.92, 6.7.92) que señalan que la prueba de inspección ocular tiene necesariamente un carácter excepcional, dado que por sus características choca con los principios de concentración y publicidad que informan de una manera decisiva el proceso penal de esta etapa. En consecuencia aunque esté prevista en el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como una prueba admisible en el juicio oral, lo cierto es que sólo se la debe practicar cuando las partes no dispongan de ninguna otra forma de llevar al conocimiento del Tribunal los hechos relevantes del objeto del proceso y desde luego, es imprescindible para que pueda admitirse esta prueba para el juicio oral, que se precise por qué razón concreta tiene que ir el Tribunal al lugar de los hechos, que se diga qué circunstancia es la que tiene que percibir allí el Tribunal que pueda justificar el traslado fuera de la Sala donde el juicio se ha de desarrollar». 487.

La inspección ocular no es función exclusivamente judicial, sino que también corresponde a la Policía Judicial.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1989, que «la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula como diligencia sumarial encomendada al Juez de Instrucción la inspección ocular en que se describe lo que en el lugar inspeccionado pueda tener relación con la existencia y naturaleza del delito, y se recogen los objetos, vestigios y pruebas de su perpetración —artículo 326 y siguientes— con especial regulación de lo que se refiere al cuerpo del delito —

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

artículo 334 y siguientes—, como armas, instrumentos y efectos que tengan relación con su comisión. Pero esa condición de diligencia sumarial judicial no es excluyente de la intervención y colaboración policial, porque a la Policía Judicial corresponde averiguar los delitos públicos, y realizar las diligencias necesarias para su comprobación y descubrimiento de sus responsables, y para ello le confiere el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el deber de "recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial", y de actuar en diligencias de prevención —artículo 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, hasta la presentación del Juez de Instrucción a cuya disposición debe quedar la Policía, realizando cuantas diligencias les encomiende la autoridad judicial —artículos 286 y 287 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— formando el atestado —artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—». El Auto del Tribunal Supremo de 19 enero 2001, Recurso núm. 904/2000, establece que «aduce el recurrente que la diligencia de recogida de las huellas se realizó sin las garantías que la Ley establece al no ser el juez de instrucción o quien haga sus veces quien recogió los vestigios o pruebas ni realizó la inspección ocular. El argumento nuclear de este motivo referido a la necesidad de la presencia judicial en el momento de obtención de las huellas pierde toda virtualidad, ya que en la fase de investigación primaria en que aquella diligencia se integra se adoptan medidas de aseguramiento, obtención de pruebas o práctica de diligencias policiales urgentes que forman parte del Atestado Policial sin posibilidad —en la mayoría de los casos— de una intervención judicial primaria pero, no por ello, carentes de eficacia probatoria tras el debido control jurisdiccional y contraste pericial sometido posteriormente a contradicción. De seguirse la tesis recurrente, se harían inviables prácticamente la mayoría de las actuaciones policiales de investigación en el lugar de los hechos y se posibilitaría la pérdida, extravío o desaparición del cuerpo del delito o de elementos definitivos para la acreditación de la forma, circunstancias o resultado de la acción delictiva (Sentencia del Tribunal Supremo 20-10-99)». Por último, la Sentencia del Tribunal Supremo 1281/2006, de 27 diciembre, afirma que «como ya dijimos en la sentencia 1337/2005 de 26.12, no es precisa la intervención de Secretario judicial en la inspección ocular realizada por la Guardia Civil. En efecto la policía judicial tiene como imperativo constitucional, artículo 126, la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, le corresponde la práctica de los actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y su autoría y para la efectividad de este cometido está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración, como se recoge en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que expresamente faculta a la Policía Judicial para recoger los efectos, los que deben ser puestos a disposición de la Autoridad Judicial. Se trata en todo caso, de actos de investigación policial, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 4.9.2000 "la facultad de la policía para detectar, recoger e identificar las huellas dactilares existentes en el

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IX. La inspección ocular

lugar de autos se halla comprendida entre las de investigación y recogida de efectos e instrumentos y pruebas del delito que los artículos 282 y 786.2 a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (actual artículo 770.3), atribuyen a la Policía Judicial y el artículo 11.1º g) de la Ley Orgánica 2/86 otorga a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. El descubrimiento y documentación de las señales digitales y su posterior identificación son tareas que exigen una especialización técnica, de que gozan los funcionarios de la Policía científica, a los que compete la realización de tales investigaciones; sin perjuicio de que las conclusiones de las mismas habrán de acceder al Juzgado y al Tribunal sentenciador, para que, sometidas a contradicción, puedan alcanzar el valor de pruebas". En todo caso, cuestión distinta de estas diligencias policiales es la inspección ocular llevada a cabo durante la instrucción sumarial y que debe ser llevada a cabo por el Juez de Instrucción, inspección ocular judicial que no puede confundirse ni asimilarse con las diligencias de investigación llevadas a cabo por técnicos de la Policía Judicial tendentes, como en el caso de autos, a la búsqueda de huellas digitales, fin específico que exige su llevado a cabo por técnicos especializados. En tal sentido pueden citarse las sentencias de esta Sala de 7.10.94, 9.5.97, 26.1.2000 y 26.2.99 que precisa que los artículos 326 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se han de poner en relación con los artículos 282 y 786.2 (actual artículo 770.3) del mismo Texto Legal y con el Real Decreto 769/87 de 17.6, regulador de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se puede llegar a establecer que la misión de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Estimación que no quebranta el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni se causa indefensión, por el hecho de que las huellas dactilares, obtenidas por los especialistas en identificación, sean remitidas a los respectivos Gabinetes científicos». 488.

Intervención de Letrado en la inspección ocular practicada por la policía judicial.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000, recogiendo la doctrina constitucional, establece que «debe extenderse a las inspecciones oculares practicadas por la policía judicial la norma del artículo 333 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que concede derecho al procesado y al detenido a presenciar la inspección ocular judicial y a intervenir en la misma con letrado», añadiendo que solo en casos de urgencia podrá practicarse sin la intervención del letrado. 489.

Exigencias de la inspección ocular practicada policialmente.

La Sentencia del Tribunal Supremo 75/2005, de 25 enero, establece que «los funcionarios de la policía judicial que actúan en tareas de investigación delictiva están obligados (artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) a observar las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal especifi-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

carán con la mayor exactitud los hechos averiguados, anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito. En consecuencia se deberá hacer constar, en el atestado remitido a la autoridad judicial, la existencia de huellas dactilares y el lugar en que se ha detectado o, en todo caso, informar al Juez que se ha llamado a los especialistas para que revelen las posibles huellas que hubieran podido dejar los autores del hecho investigado. No es admisible que no se informe de un aspecto tan relevante, desde el punto de vista probatorio y que posteriormente aparezca un informe dactiloscópico cuyos antecedentes no figuran en el atestado y sobre el que la autoridad judicial no ha tenido noticia alguna». 490.

Relación y diferencias entre la inspección policial y judicial.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2000, que «en relación con la diligencia de inspección ocular efectuada por la policía, el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza expresamente a la policía judicial a recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito. Se trata de unas actuaciones efectuadas por la propia policía judicial, anteriores a la investigación judicial, en el ejercicio de las funciones que legalmente tiene atribuidas, y que tienen por finalidad la obtención de fuentes de pruebas con evidente riesgo de desaparición, como ocurre con la recogida de huellas. Esta diligencia puede ser judicializada a través de la presencia de los miembros actuantes en el plenario, con lo que queda debidamente incorporada al mismo y sometida a los principios de publicidad y contradicción. Cuestión distinta es que la autoridad judicial, una vez que se encuentre al frente de la investigación, acuerde, de conformidad con el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una diligencia de inspección ocular» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2000). 491.

Necesidad de dar intervención al imputado y efectos de su omisión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1999 señala que «esta diligencia se regula de forma precisa en los artículos 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se perfila con más detalle, en el artículo 333.1 del mismo Texto Legal al disponer que, cuando al practicarse cualquiera de estas diligencias hubiere alguna persona declarada procesado —basta que sea simplemente imputada en el procedimiento abreviado—, podrá presenciarlas ya sola, ya asistida del defensor que eligiese o le fuese nombrado de oficio, si así lo solicitara. No obstante los párrafos siguientes establecen la necesidad de poner en conocimiento del procesado el acuerdo relativo a la práctica de la diligencia, con la anticipación que permita su índole lo que supone la necesaria actividad judicial encaminada a notificar la diligencia, sin perjuicio de que, si no asiste ni personalmente ni representada, la diligencia se llevará a efecto en todo caso. Igual derecho se otorga a quien se halle privado de libertad, como sucede en el caso. Ahora bien, estos defectos no invalidan las actuaciones practicadas, en primer lugar, porque la ocupación de los efectos fue simultánea a la detención de los acusados y, en segundo lugar, porque los policías

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IX. La inspección ocular

intervinientes comparecieron como testigos en el juicio oral para corroborar la detención y el hallazgo simultáneo, lo que subsana cualquier defecto formal en que pudiera haberse incurrido». Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998, señala que «el cumplimiento de tal precepto —artículo 333.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— requiere que el acusado estuviese procesado o al menos detenido, lo que no ocurre en el presente supuesto, toda vez que la detención se produce cuando abierto el maletín, se descubre la existencia de la droga, pues para que se le impute la comisión de un delito, se ha de tener si no la certeza, al menos la convicción de que efectivamente lo ha cometido. Por otra parte, el precepto invocado hace referencia a la inspección ocular efectuada por el juzgado instructor, y no a la policial, y en todo caso, según se desprende de la Ley Procesal, tal diligencia se relacionaría con la descripción del lugar del delito, el sitio y estado de los objetos que en él se encuentren, los accidentes del terreno o situación de las habitaciones, previniendo dos supuestos, según el cual el hecho punible haya dejado huellas de su realización, o que no las haya dejado, todo lo cual no puede predicarse respecto a la apertura del maletín, en el que solo cabe constatar los efectos que allí se encuentren». 492.

Corresponde a la parte que la propone justificar su pertinencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1168/2006, de 29 noviembre, afirma que «la parte que propone esta prueba debe decir con precisión cuál es el dato concreto que tiene que ser apreciado por el Tribunal, para que pueda resolverse sobre su necesidad». 493.

La diligencia de reconstrucción de los hechos.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1986, que «la diligencia probatoria de reconstrucción no aparece recogida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por su propia naturaleza es necesariamente mixta entre la inspección ocular (artículos 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y testifical, en tanto en cuanto lo que se reconstruye o reconstituye no es lo que el Juez ve, sino lo que unos terceros (testigos) dicen en el lugar que vieron; lo que determina, por lo general, su absoluta ineficacia probatoria salvo en los supuestos de inmediación y que, en el caso concreto, revela la corrección del pronunciamiento denegatorio de su admisión» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 23 de octubre de 1985). 494.

Momento para la proposición de la prueba.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000, viene a establecer que «si, como el recurrente reconoce, la diligencia de inspección ocular fue solicitada en función de las declaraciones vertidas en el plenario por parte de la Sra.

526

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

S. y del acusado. Sr. C., es meridianamente claro que la petición es extemporánea. Así, el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se cobija por el recurrente el momento procesal de la solicitud, no es aplicable, puesto que el precepto regula la práctica de la prueba siempre que ésta hubiera sido postulada en las conclusiones provisionales y admitida por el Tribunal, bien como prueba anticipada o a practicarse después de la apertura del juicio oral, y ni se solicitó en fase de calificación ni, por ende, fue admitida por la Sala (folios 881 y siguientes no numerados). Tampoco el artículo 729.2º autoriza la petición de la parte en el momento en que fue formulada, pues, a diferencia de lo que disponen los números 1º y 3º de este artículo, el aducido por el recurrente excluye la intervención de las partes procesales, limitando estrictamente al Tribunal la facultad discrecional de practicar las diligencias de prueba no propuestas por las partes que considere necesarias para la comprobación de los hechos, pero no legitima a acusadores o acusados para hacer una petición de prueba al amparo de dicho precepto». 495.

Valor probatorio de la inspección ocular.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1998, establece que «la inspección ocular, aun cuando esté documentada en la causa, no constituye propiamente una prueba documental, en cuanto que se limita a constatar, una vez iniciado el proceso, la impresión personal del Instructor acerca de una serie de datos que aprecia por sí mismo. Pero aun reconociendo, como lo ha hecho la doctrina de esta Sala (Sentencias 20 de noviembre de 1985, 14 de noviembre de 1988, 22 de junio de 1989, 21 de octubre de 1991 o 9 de septiembre de 1992), que determinados datos objetivos consignados imparcial e indubitadamente por el Instructor pudiesen tener virtualidad para poner de manifiesto un error de apreciación en el Tribunal sentenciador, es lo cierto que el dato de que un determinado aparato funcionase adecuadamente en el momento de realizarse la inspección judicial no acredita indubitadamente que lo hiciese del mismo modo cuando ocurrieron los hechos. Se trata de un dato que el Tribunal sentenciador debe valorar, como lo hace, en contraste con las demás pruebas practicadas, y en el caso actual el Tribunal sentenciador, tras el análisis de la referida prueba, no obtiene la necesaria convicción acerca del efectivo funcionamiento de la alarma acústica en el momento de autos, por las razones que expresa en el fundamento jurídico tercero, ausencia de convicción que no puede ser sustituida por el resultado de una inspección ocular referida a un momento diferente». Con mayor detalle, la Sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005, de 10 octubre, afirma que «en efecto, hemos de distinguir entre las diligencias policiales como actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y su autoría, para cuya efectividad la Policía Judicial está facultada para la recogida de efectos, instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración, y la inspección ocular llevada a cabo durante la instrucción sumarial y que debe ser realizada por el Juez de instrucción, inspección ocular judicial que no puede confundirse ni asimilarse

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IX. La inspección ocular

con las diligencias de investigación llevadas a cabo por técnicos de la Policía Judicial. Por ello, a diferencia de la inspección ocular que pueden realizar los funcionarios de la policía judicial al amparo de lo dispuesto en los artículos 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 28 RD 769/87, que son solo actos de investigación y no de prueba (Sentencia del Tribunal Supremo 15.10.2001), el reconocimiento judicial efectuado por el Juez de instrucción constituye un acto de prueba preconstituida (Sentencia del Tribunal Supremo de 1.10.2001), que es susceptible de ser introducida en el juicio oral a través de la lectura sanadora del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En definitiva aquellas, medidas de investigación, carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejan documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudiesen derivarse deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación (Sentencias del Tribunal Supremo 64/2000, 756/2000, Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93), bien entendido que en cuanto al carácter de prueba documental del atestado, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene por regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en que los agentes policiales que intervinieron en el mismo presten su declaración en el juicio oral, sus declaraciones tienen la consideración de prueba testifical (Sentencia del Tribunal Constitucional 217/89). Solo en los casos en los que el atestado contenga datos objetivos y verificables como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías, etc. el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental siempre y cuando se incorpore al proceso respetando en lo posible, los principios de inmediación, oralidad y contradicción (Sentencia del Tribunal Constitucional 173/97 de 14.10). Consecuentemente la diligencia de reconocimiento puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referente a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), Sentencias del Tribunal Constitucional 137/88, 154/90, 41/91, 303/93, 79/94, 36/95 y 51/95, practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), por ser la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93, con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) garantizándose la contradicción, por lo cual siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo o preguntar al perito infungible (Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93), y reproducidas en el juicio oral a través del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (requisito formal), mediante la "lectura del documento", la cual ha de posibilitar someter su contenido a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (Sentencias del Tribunal Consti-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

tucional 60/88, 51/90, 140/91, 200/96, 40/97 y Sentencia del Tribunal Supremo 812/97 de 30.5). No obstante excepcionalmente se ha admitido la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular puede tener también ese valor de prueba preconstituida reproducible en el juicio a través del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano la Policía judicial actúa en tales diligencias "a prevención" de la Autoridad judicial (artículo 284), según señala expresamente la Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93 de 25.10. En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad", no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad —y menos aún de constitucionalidad— de la diligencia de inspección ocular como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo —que solo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad—, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado de la inspección como prueba de cargo». 496.

La inspección ocular en el Procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1168/2006, de 29 noviembre, afirma que «la práctica de la inspección ocular supone una especialidad probatoria en el juicio de jurado tal como se señala en el artículo 46.3 LOTJ. Tal diligencia, una vez acordada, exige que el Tribunal, en su integridad, es decir, el Magistrado-Presidente, todos los Jurados, el Secretario y las partes se constituyen en el lugar. Con ello desaparece la posibilidad que concede el artículo 727 en el procedimiento ordinario, para que un miembro del Tribunal designado por el Presidente, sea el que practique la diligencia cuando el lugar estuviese fuera de la capital donde tenga lugar su sede el Tribunal». 497.

La inspección ocular como documento a efectos casacionales.

La sentencia del Tribunal Supremo 161/2014, de 5 de marzo (ponente, Soriano Soriano) expone que «en la fundamentación jurídica el Fiscal justifica las dos circunstancias imprescindibles para que el motivo pueda prosperar. a) Que el error resulte de documento o documentos que obren en la causa. b) Que dichos documentos no aparezcan contradichos por otros elementos de prueba. Sobre el primer punto, aun partiendo de la regla general de que los atestados no constituyen documentos, la jurisprudencia de esta Sala ha dado este carácter excepcionalmente a las inspecciones oculares o informes técnicos realizados por la policía (SS.TC de 3 de abril y 5 de mayo de 1992), distinguiendo las manifestaciones personales de los policías (prueba pericial sometida a valoración judicial) de otros elementos de naturaleza objetiva que se incorporan en el atestado, dada su naturaleza, como pueden ser las diligencias relativas a la ocupación y aprehensión del cuerpo del delito (STC

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IX. La inspección ocular

24/1991). La Sala Segunda del T. Supremo en esta misma línea ha atribuido carácter documental a aquellas partes del atestado que incorporan datos que constituyen presupuestos de la actuación policial (STS 415/2005). Más concretamente la STS 847/2007, considera documento casacional la inspección ocular de la Policía científica y la STS 721/2001 el acta de aprehensión de la droga. Sobre el segundo punto es manifiesto que el citado documento no aparece contradicho por otro elemento de prueba, sino más bien al contrario, resulta confirmado por los testimonios de las agentes, mossos d’esquadra con carnet profesional NUM000 y NUM001, quienes en el acta de juicio del día 8 de mayo de 2013 manifestaron coincidentemente a preguntas del Fiscal que la persona que les acompañó al lugar de los hechos fue la víctima».

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X. EL RECONOCIMIENTO

A.

CUESTIONES GENERALES

498.

Medios de reconocimiento.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 señala que: «la inocencia del procesado se halla ampliamente desvirtuada por los reconocimientos de dos testigos, quienes no titubearon en identificar al ahora recurrente en la comisaría, dentro de una rueda de detenidos y en presencia de abogado, con ratificaciones posteriores en el Juzgado de Instrucción, si bien meses después, al celebrarse el juicio oral, ya no pudieron afirmar un nuevo reconocimiento en relación actual con quien se sentaba en el banquillo; bien entendido, de un lado, que la jurisprudencia de esta Sala viene admitiendo como pruebas válidas no solo las identificaciones a presencia policial, con posterior ratificación ante los Jueces o Tribunales (sentencias de 20 de junio de 1986 y 11 de febrero de 1987), sino incluso las obtenidas mediante la exhibición de fotografías, siempre que se realicen o ratifiquen judicialmente (sentencias de 4 de octubre de 1986 y 11 de marzo de 1987), y de otro, que la diligencia de reconocimiento prevista y regulada en los artículos 368 y siguientes no excluye otros medios probatorios encaminados al mismo fin, antes al contrario, se configura como una actividad encuadrada preferentemente en la instrucción sumarial y condicionada a que —como se lee en el citado artículo 368— el Juez, los acusadores o el mismo inculpado la conceptúen precisa, pudiendo recordarse, además, como las

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X. El reconocimiento

preguntas referentes al reconocimiento en la misma vista del juicio oral suelen hacerse sin la previa formación de ruedas». 499.

El reconocimiento en rueda no es un medio exclusivo, siendo válido el reconocimiento directo.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1996, que «los reconocimientos no precisan ser practicados en rueda, pues se trata de un medio de identificación no exclusivo ni excluyente, siendo bastante el reconocimiento directo, señalando a la persona en su presencia. De lo que se trata es de que se pueda reconocer con claridad e identificar sin dudas, ya que el fin de la diligencia de reconocimiento en rueda no es otro que permitir la determinación del inculpado» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio y 5 de diciembre de 1991, 1 de julio y 6 de octubre de 1992 y 12 de mayo de 1993). En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 177/2003, de 5 febrero, establece que «respecto a la identificación del acusado, una consolidada doctrina jurisprudencial —sentencia de 3 marzo 2000— como más reciente, afirma que: Es innegable que la diligencia de reconocimiento en rueda, es un medio de investigación que puede utilizar el Juez de Instrucción argumentando que todos aquellos que dirigen cargos contra una determinada persona o personas, la reconozcan a presencia judicial en las condiciones y con los requisitos que exige la Ley Procesal. Esta diligencia es opcional y resulta innecesaria, cuando no existe duda sobre la identidad del autor o autores del hecho. En ningún caso excluye las posibilidades de la identificación y reconocimiento directo, efectuado tanto durante la fase de investigación como en el momento del juicio oral. Cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación». 500.

El reconocimiento sumarial a presencia judicial como prueba anticipada.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1993 que «es cierto que la identificación como medio para designar, a presencia judicial, la persona responsable del hecho delictivo es tan importante y decisoria que la rigurosa observancia de las exigencias legales ha de producirse sobre todo en la fase previa, o sumarial en su caso y no al revés, de tal manera que los defectos graves con que la diligencia se haya desenvuelto en su inicio, difícilmente puede ser ya subsanados con posterioridad en cuanto que se trata de una auténtica prueba anticipada». 501.

Carácter determinante del reconocimiento en el juicio oral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2000, considera que el reconocimiento fotográfico, por su carácter preprocesal, no es una verdadera prueba y carece por tanto de aptitud para enervar la presunción de inocencia, entendiendo que en líneas generales, tampoco se puede decir que sea medio de prueba el reco-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

nocimiento en rueda practicado judicialmente conforme al artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que «...lo decisivo será, de ordinario, el reconocimiento realizado en el juicio oral, bajo el principio de contradicción y con todas las garantías, identificando el perjudicado al acusado con nueva firmeza en el que se pormenorizan con meticulosidad otros datos que corroboran la credibilidad del testimonio acusatorio» (cita a su vez las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo y 19 de junio de 1998). En el mismo sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1118/2004, de 14 octubre, que «la identificación por fotografía es admisible para la incriminación inicial del inculpado, sobre todo cuando el reconocimiento es corroborado ante el Juzgado; y el reconocimiento directo, a pregunta de las partes en el juicio oral, es medio probatorio adecuado para desvirtuar la presunción de inocencia (véanse sentencias del 10.02.1998 y anteriores que cita)». La Sentencia del Tribunal Supremo 177/2003, de 5 febrero, considera que «respecto a la identificación del acusado, una consolidada doctrina jurisprudencial —sentencia de 3 marzo 2000— como más reciente, afirma que: Es innegable que la diligencia de reconocimiento en rueda, es un medio de investigación que puede utilizar el Juez de Instrucción argumentando que todos aquellos que dirigen cargos contra una determinada persona o personas, la reconozcan a presencia judicial en las condiciones y con los requisitos que exige la Ley Procesal. Esta diligencia es opcional y resulta innecesaria, cuando no existe duda sobre la identidad del autor o autores del hecho. En ningún caso excluye las posibilidades de la identificación y reconocimiento directo, efectuado tanto durante la fase de investigación como en el momento del juicio oral. Cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación». Resulta muy indicativa la Sentencia del Tribunal Supremo. 23/2007, de 23 enero, cuando señala que «lo que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia específica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (Sentencia del Tribunal Supremo 1531/99), pero no que el testigo no pueda reconocer a la víctima directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal, de forma que incluso un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita, el Tribunal, previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud». Por último, la sentencia del Tribunal Supremo 346/2017, de 17 de mayo (ponente, Sánchez Melgar) expone que «la doctrina de esta Sala Casacional nos dice que "solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reco-

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X. El reconocimiento

nocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes". En otras palabras, la rueda de reconocimiento es un medio de investigación, pero la declaración en el juicio de la designación del acusado como el autor de los hechos, es una verdadera prueba, capaz de destruir por sí misma, o en combinación de las restantes del patrimonio probatorio, la presunción de inocencia del acusado» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 134/2017, de 2 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre)). 502.

Reconocimiento del acusado en el acto del juicio oral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1993, ha señalado que «es indudable también que durante el juicio oral se llega también a la identidad in situ del acusado allí presente, aunque en ese caso se trate realmente de un acto procesal atípico distinto del que minuciosamente se regula en los artículos 369 y 370 de la norma procedimental». Señala por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1994 que «el reconocimiento en el acto de la vista del juicio oral se trata de un medio probatorio totalmente lícito y, por tanto, admisible en dicho momento procesal, en el que, por lo demás, no son posibles ni siquiera procedentes las formalidades previstas en la fase de instrucción —artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—». 503.

La visión parcial de un rostro no impide el reconocimiento.

La Sentencia del Tribunal supremo 281/2001, de 21 febrero, afirma que «no cabe tildar de ilógicas las reticencias que muestra el recurrente al reconocimiento del acusado por las dos jóvenes que solamente pudieron verle la zona del rostro que no ocultaba el casco de motorista. Pero no es menos cierto que no es inusual que el reconocimiento del acusado se lleve a cabo y se establezca judicialmente a partir de la identificación parcial de la fisonomía de la persona o de otras peculiaridades de ésta, tal como con cierta frecuencia sucede cuando se utilizan fotogramas de películas grabadas por las cámaras de seguridad instaladas en ciertos establecimientos, en los que únicamente se aprecian parte de las facciones del sujeto u otros detalles fragmentarios de su aspecto. Como tampoco es infrecuente que el reconocimiento se sustente datos tales como las características físicas de constitución, corpulencia, peculiaridades de movimientos o, incluso, el olor corporal».

534

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

504.

La valoración probatoria de un reconocimiento llevada a cabo por el Tribunal de instancia, no puede ser revisada en la alzada.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1999, que «la valoración de los jueces a quibus sobre un reconocimiento en rueda del delincuente no puede ser revisado en casación por vulneración del principio de presunción de inocencia, pues se trata de una cuestión de hecho. En efecto, es el Tribunal de instancia el que, a partir del interrogatorio de los partícipes en el juicio oral, puede y debe establecer en qué medida un reconocimiento en rueda tuvo o no fiabilidad, hasta qué punto un reconocimiento fotográfico previo puede haber influido negativamente en el valor probatorio de la diligencia o la vista antes de la misma del supuesto autor puede haber tenido tales consecuencias. Todos estos aspectos dependen esencialmente de la percepción directa de las declaraciones realizadas ante el Tribunal de instancia, de manera que la Sala de casación no puede revisar un juicio que versa sobre la ponderación de una prueba que no ha visto con sus ojos ni oído con sus oídos». B.

EL RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO

505.

Herramienta para orientar la investigación policial.

La sentencia del Tribunal Supremo 18/2017, de 20 de enero (Ponente, Ferrer García) considera que «el reconocimiento fotográfico ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional como herramienta policial idónea para orientar la investigación con el objetivo de lograr la identificación del autor de los hechos. La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en las STS 330/2014 de 23 de abril o 675/2015 de 3 de noviembre, señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos. Las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre; 353/2014 de 8 de mayo; 16/2014 de 30 de enero; 525/2011 de 8 de junio; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo, incluyen entre las herramientas de investigación al alcance de la Policía, el reconocimiento fotográfico, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. La STS 16/2014 de 30 de enero, con cita de las SSTS 617/2010 de 24 de junio, 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio, sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad

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X. El reconocimiento

medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes". Ahora bien, ello no implica que las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, no hayan de estar sometidas a determinados presupuestos de método». 506.

Es un medio de prueba.

El reconocimiento fotográfico, ha sido admitido por la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, por sentencias de 7 de abril de 1984, 31 de mayo de 1985 y 1 de febrero de 1986, como una diligencia idónea para incriminar al autor del hecho, máxime cuando tal reconocimiento policial haya sido corroborado ante el Juzgado de Instrucción e incluso en el acto del juicio oral. 507.

Provisionalidad y accesoriedad de su eficacia probatoria.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2000, que «aunque, como ha estimado la jurisprudencia, el reconocimiento fotográfico forma parte de los métodos legales existentes para llegar a la identificación del imputado, no lo es menos que también viene afirmando que su pertinencia y eficacia probatoria ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia, en tanto que debe servir tan solo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio, ya que la verdadera diligencia de identificación procesal es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». 508.

No es suficiente en sí mismo como medio de prueba.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2000 que «el reconocimiento fotográfico en las dependencias policiales constituye una diligencia legítima de investigación muy generalizada en la mayoría de los países. No es ilegal ni arbitraria, aunque por su carácter preprocesal no es, evidentemente, una verdadera prueba y carece de virtualidad para enervar la presunción constitucional, como tampoco la tiene, en líneas generales, el reconocimiento en rueda practicado judicialmente, conforme al artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues lo decisivo será, de ordinario, el reconocimiento realizado en el juicio oral, bajo el

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

principio de contradicción y con todas las garantías identificando el perjudicado al acusado con nueva firmeza en el que se pormenorizan con meticulosidad otros datos que corroboran la credibilidad del testimonio acusatorio» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo y 19 de junio de 1998). 509.

Tiene valor probatorio si se corrobora por otros medios.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2000, viene a establecerse que «el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o una serie de fotografías de delincuentes conocidos, que por sus modus operandi pueden ser sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación, dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles; es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral» (en esta misma línea, las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) de 27 de septiembre de 1991, 31 de enero y 3 junio de 1992, 19 de diciembre de 1994, 27 de octubre de 1995, 21 de octubre de 1996 y 27 de septiembre de 1999). En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1998 señala que «un reconocimiento —fotográfico o de otro tipo— realizado durante las diligencias policiales de investigación sólo podría llegar a tener valor probatorio, excepcionalmente, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, cuando no quepa otra posibilidad y sea traído al juicio a través de otros medios de prueba, que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. En tal caso, como la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino únicamente por remisión al reconocimiento efectuado en sede policial, se hace inexcusable que tal reconocimiento —fotográfico o de otro tipo— se hubiese practicado en condiciones tales que descarten cualquier influencia de los funcionarios policiales o de las circunstancias de los sospechosos sobre la persona que ha de realizar la identificación, es decir, que esté garantizada la neutralidad de la investigación» (en esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) de 1 de diciembre de 1995). 510.

Modo de practicar el reconocimiento fotográfico.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000, que la exhibición de fotografías «ha de realizarse de forma espontánea y aséptica, sin inducir o sugestionar a la víctima o testigo para que realice una determinada identificación. Asimismo se han de exhibir varias fotografías de muy diversa naturaleza con objeto

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X. El reconocimiento

de que la identificación resulte lo más aproximada posible, extremándose el cuidado cuando no exista más que un único testigo». La sentencia del Tribunal Supremo 18/2017, de 20 de enero (Ponente, Ferrer García) considera que «existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores (STS 901/2014 de 30 de diciembre y 337/2015 de 24 de mayo). En palabras de la STS 353/2014 de 8 de mayo, la diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados». 511.

Necesidad de exhibir al testigo varias fotografías.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1999 que «el reconocimiento fotográfico en sede policial, no pasa de ser una técnica de investigación, tan habitual como elemental, de imprescindible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible, y que se ha autorizado como medio legítimo de iniciar esa identificación, siempre que no se haya partido de una sola fotografía» (en este mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero y 7 de marzo de 1997). 512.

No es necesaria la intervención de Letrado.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1992, que «las diligencias policiales de reconocimiento del acusado, por medios fotográficos, no necesitan de la presencia de Letrado, puesto que las exigencias del artículo 520 de la Ley Procesal Penal se refieren a los detenidos o presos. El reconocimiento fotográfico no supone un reconocimiento en rueda que hubiera de ajustarse a las formalidades previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal». Interesante resulta también la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000, cuando señala que «en el reconocimiento fotográfico que se lleva a cabo en las comisarías de policía para identificar al presunto autor de un hecho delictivo no es necesaria la presencia de letrado, en cuanto que todavía no se ha producido la detención. En el supuesto de que la persona se encuentre detenida, lo más lógico es realizar el reconocimiento en rueda de sospechosos, para lo que sí sería necesaria la asistencia de letrado. En consecuencia, las diligencias de identificación fotográfica realizadas sin presencia de letrado cuando ya se ha producido la detención devienen ineficaces a efectos probatorios, pero no menos ineficaces que las verificadas con su presencia, pues es necesaria su ratificación en el plenario para que puedan surtir efecto incriminatorio».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

De igual modo, explica acertadamente la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 que «la necesidad de letrado se predica únicamente del reconocimiento en rueda y no se extiende al reconocimiento fotográfico, no sólo porque es el que requiere una participación personal del detenido, sino porque al emplear el legislador el término "reconocimiento" y no "identificación" u otro análogo, está apuntando al reconocimiento en rueda que es el único regulado procesalmente y sometido a una serie de requisitos del que depende su validez y eficacia, de suerte que la intervención de Abogado garantiza la observancia y cumplimiento de los mismos. Lo que no tiene lugar en el reconocimiento fotográfico que ni está sometido a regulación legal ni a la participación del detenido». Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 394/2005, de 8 marzo, considera que «en primer lugar, nos dice que resultó violado tal derecho fundamental de orden procesal, porque las diligencias policiales de identificación del autor de cada uno de los ocho hechos por parte de sus respectivas víctimas se hicieron, por medio de exhibición de fotografías, sin la asistencia de letrado. Se dice que resultó violado el artículo 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que manda tal asistencia "en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto", con nulidad de tales diligencias y contaminación de los posteriores reconocimientos en rueda por aplicación de la conocida doctrina de los frutos del árbol envenenado. Podemos leer en el fundamento de derecho 6º de la sentencia de esta sala de 10.5.1999, la núm. 764/99, oportunamente citada por el tribunal de instancia en el trámite preliminar del acto del juicio oral: Pero, siendo ello cierto, cabe preguntarse si la necesidad de Letrado se predica únicamente del reconocimiento en rueda o también se extiende al reconocimiento fotográfico, y la Sala considera que la exigencia legal parece referirse únicamente al primero de los citados, no sólo porque es el que requiere una participación personal del detenido, sino porque al emplear el legislador el término "reconocimiento" y no "identificación" u otro análogo, está apuntando al reconocimiento en rueda que es el único regulado procesalmente y sometido a una serie de requisitos del que depende su validez y eficacia, de suerte que la intervención de Abogado garantiza la observancia y cumplimiento de los mismos. Lo que no tiene lugar en el reconocimiento fotográfico que ni está sometido a regulación legal ni a la participación del detenido. En todo caso, y aun cuando se admitiese que la presencia de Letrado es exigible también para esta clase de reconocimientos, la falta de intervención de aquél en la diligencia ocasionaría la nulidad de ésta, que carecería de validez y eficacia, de tal manera que si el reconocimiento fotográfico hubiese sido la única prueba de la participación del detenido en el hecho delictivo, carecería de efectos probatorios a tal fin, aunque hubiese sido ratificada en el plenario. Sin embargo, las consecuencias negativas terminarían ahí y no se expanden a las siguientes diligencias de identificación que se lleven a cabo con observancia de las exigencias y garantías constitucionales y legales, pues, en tal caso, estas últimas no quedarían contaminadas por el vicio que invalidaba aquella otra anterior, máxime cuando dicho vicio es de carácter procedimental y que no sugiere siquiera un reconocimiento inducido que pudiera proyectar sus secuelas a las subsiguientes diligencias;

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X. El reconocimiento

hipótesis que debe descartarse en el caso presente al haberse constatado que los reconocimientos fotográficos practicados en dependencias policiales se efectuaron no sobre la exhibición de una sola fotografía del acusado —que pudiera determinar la inducción mencionada— sino de treinta fotografías de otras tantas personas. Esa ausencia de contaminación de las diligencias posteriores está reconocida por múltiples precedentes jurisprudenciales de este Tribunal Supremo, de los que son exponentes las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1991 y 18 de diciembre de 1992 al sostener que una eventual irregularidad en las diligencias previas de investigación "no puede viciar la declaración que el testigo verifique en el Juicio Oral, ni puede tampoco condicionar las facultades que en orden a la valoración de la prueba asigna privativamente al Tribunal el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal"». 513.

Necesidad de ratificación en el juicio oral.

La sentencia del Tribunal Supremo 7 de abril de 1994 (747), señala que, «con referencia a la identificación fotográfica policial que no es otra cosa que una simple apertura de línea investigatoria y que, por ello no tiene naturaleza de medio probatorio, adquiere sin embargo dicho carácter cuando se ratifica en el plenario o juicio oral, con juego de los principios rectores del proceso de publicidad, oralidad, contradicción de las partes e inmediación del Tribunal, máxime si se tiene en cuenta que la diligencia de identificación conocida en la práctica forense como "reconocimiento en rueda", no es un medio de prueba exclusivo ni excluyente, como se deduce de la regulación que, de la misma, se contiene en los artículos 368 y siguientes de la Ley (sentencias, entre otras, 80/86 de 17 de junio del Tribunal Constitucional, y de esta Sala de 7 de abril de 1984, 31 de mayo de 1985, 1 de febrero de 1986, 11 de marzo de 1988, 6 de julio de 1992 y 27 de enero, 20 de febrero y 20 de julio de 1993)». Ver sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo, 14 de junio de 1994 y 23 de enero de 1995 y 6 de febrero de 1995. 514.

El reconocimiento fotográfico no invalida posteriores reconocimientos de otro tipo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2004 señala que «los posibles reconocimientos fotográficos en sede policial constituyen una actuación que debe considerarse una manifestación ordinaria de la investigación criminal que no inhabilita los ulteriores reconocimientos que puedan practicarse con todos los requisitos legalmente previstos. El examen de fotos de las colecciones de que dispone las comisarías por parte de las víctimas es medida de investigación que orienta las propias pesquisas policiales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial y a presencia del juez, lo que la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno se vicia por el anterior visionado de las fotos» (en esta misma línea, las sentencias del Tribunal Supremo

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

(Sala 2.ª) de 11 de marzo de 1998, 4 de julio de 2002 y 20 de febrero de 2003 y la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de octubre de 1998). En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 684/2002, de 12 abril, viene a establecer que «no le falta razón al recurrente cuando impugna que tal reconocimiento fotográfico se hiciera después de que el imputado se encontraba en prisión y podía fácilmente haberse realizado la diligencia de reconocimiento en rueda ante el juzgado por el procedimiento de los artículos 369 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Reiteradamente esta sala viene diciendo que en estos casos la policía debe prescindir de la identificación por medio de fotografías, para que a la rueda de reconocimiento ante la autoridad judicial pueda reconocerse mayor eficacia. Pero también hemos dicho que tal irregularidad no priva de licitud a otras pruebas que pudieran practicarse sobre el mismo extremo. Desde luego el reconocimiento fotográfico utilizado por la policía es sólo una diligencia de investigación, a veces necesaria cuando aún no se conoce la identidad del autor, pero en modo alguno constituye medio de prueba apto para destruir la presunción de inocencia». Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 486/2003, de 25 marzo, afirma que «se alega, en defensa del motivo, que la condena está exclusivamente basada en una diligencia de identificación que considera viciada en cuanto trae causa de un reconocimiento fotográfico, expresamente impugnado por la defensa del acusado. No puede prosperar la pretensión del recurrente de que el previo reconocimiento fotográfico hubiese invalidado la identificación en rueda posteriormente practicada en sede judicial. Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias 656/1998, de 5 de mayo y 383/96, de 6 de mayo, que la exhibición de fotografías de un sospechoso a las personas que pudieran identificarle es un método de investigación que sirve para orientar las pesquisas que realiza la policía judicial, no tiene otro alcance y en modo alguno invalida ni cuestiona una posible rueda de identificación que se practique con posterioridad». En el mismo sentido, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1990; 12 de septiembre de 1991; 22 de enero de 1993; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1998, 1286/2002, de 4 de julio y 674/2003, de 30 abril. 515.

El reconocimiento fotográfico no puede generar ningún tipo de nulidades por su propia naturaleza.

Con absoluta claridad y sencillez, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998 que «el reconocimiento fotográfico no constituye en sí mismo prueba de cargo, sino medio válido de investigación policial y por tanto, no puede arrastrar nulidad alguna» (en estos mismos términos, la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 1.ª) 46/1997 de 11 de marzo).

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X. El reconocimiento

En relación con este problema, señala por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 que «aun cuando se admitiese que la presencia de letrado es exigible también para los reconocimientos fotográficos, la falta de intervención de aquél en la diligencia ocasionaría la nulidad de ésta, que carecería de validez y eficacia, de tal manera que si el reconocimiento fotográfico hubiese sido la única prueba de la participación del detenido en el hecho delictivo, carecería de efectos probatorios a tal fin aunque hubiese sido ratificada en el plenario. Sin embargo, las consecuencias negativas terminan ahí y no se expanden a las siguientes diligencias de identificación que se lleven a cabo con observancia de las exigencias y garantías constitucionales y legales, pues, en tal caso, estas últimas no quedarían contaminadas por el vicio que invalidaba aquella otra anterior, máxime cuando dicho vicio es de carácter procedimental y que no sugiere siquiera un reconocimiento inducido que pudiera proyectar sus secuelas a las subsiguientes diligencias» (en la misma línea, las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1991 y 18 de diciembre de 1992). 516.

La fiabilidad del reconocimiento fotográfico no queda desvirtuada por la previa exhibición de una fotografía al testigo.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1999 que «la fiabilidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento fotográfico del delincuente no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales constituye una técnica elemental muchas veces imprescindible». 517.

La inseguridad del testigo en el reconocimiento fotográfico no tiene por qué desvirtuar el reconocimiento en rueda.

A este problema se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1999, cuando señala que «la inseguridad del testigo en el reconocimiento fotográfico no debe pesar necesariamente de forma negativa sobre el resultado del reconocimiento en rueda de personas» C.

RECONOCIMIENTO EN RUEDA

1.

Cuestiones generales

518.

Es una prueba sumarial.

Es criterio jurisprudencial reiterado que la diligencia de reconocimiento en rueda constituye un prueba sumarial, que no es posible practicar en las sesiones del juicio oral, al resultar atípica e inidónea, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1999 (en el mismo sentido, las sentencias de 14 de febrero de

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

1991, 29 de mayo y 29 de junio de 1991 y de 26 de noviembre de 1998, entre otras muchas). Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 23/2007, de 23 enero, que «el reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación, no exclusivo ni excluyente, destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito investigado, diligencia evidentemente inidónea en el plenario porque su ejecución sería ya imposible. Es pues una actividad probatoria de la fase instructora, por lo que los defectos graves con que la misma se haya desarrollado en su inicio, difícilmente pueden ser subsanados ya con posterioridad precisamente porque en su esencia es una prueba anticipada (Sentencia del Tribunal Supremo 500/2004 de 20.4). En primer lugar, lo que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que el reconocimiento en rueda constituye en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil practica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea (Sentencia del Tribunal Supremo 1531/99)». 519.

La diligencia de reconocimiento en rueda es opcional para el Juez Instructor.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 177/2003, de 5 de febrero que «respecto a la identificación del acusado, una consolidada doctrina jurisprudencial —sentencia de 3 marzo 2000— como más reciente, afirma que: Es innegable que la diligencia de reconocimiento en rueda, es un medio de investigación que puede utilizar el Juez de Instrucción argumentando que todos aquellos que dirigen cargos contra una determinada persona o personas, la reconozcan a presencia judicial en las condiciones y con los requisitos que exige la ley procesal. Esta diligencia es opcional y resulta innecesaria, cuando no existe duda sobre la identidad del autor o autores del hecho. En ningún caso excluye las posibilidades de la identificación y reconocimiento directo, efectuado tanto durante la fase de investigación como en el momento del juicio oral. Cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación». 520.

Discrecionalidad del Juez para acordar su práctica.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 que «como tiene declarado la jurisprudencia, la diligencia de reconocimiento en rueda es eminentemente sumarial y es discrecional del juez el practicarla; el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal parte de que sea precisa la correspondiente diligencia, por lo que, en suma, el reconocimiento en rueda sólo se practica cuando por las circunstancias concurrentes ofrezca duda la identificación» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) de 29 de enero de 1990 y 24 de junio de 1991).

543

X. El reconocimiento

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1995, establece que «la diligencia prevista en el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es de obligatoria realización (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1992 y 22 de noviembre de 1994), y sólo de efectuación y práctica cuando el Juez, de oficio o a petición de parte —acusadores o inculpados—, lo considere preciso; esto es, indispensable para despejar dudas acerca de la persona a la que se dirigen imputaciones, como se deriva de lo normado en el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». 521.

No necesidad de su práctica cuando el testigo ha identificado válidamente al imputado.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1994, que «como la diligencia no es absolutamente necesaria, es igualmente evidente que las justas precauciones legales no son de alegar en aquellos supuestos en los que la propia víctima identificó al sujeto activo, inmediatamente después de ocurrido el acto criminal, en el lugar de los hechos». Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 23/2007, de 23 enero, afirma que «mediante el reconocimiento en rueda se pretende la averiguación de la verdad a medio de la identificación del acusado siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad, de donde se sigue que si no se plantean éstas no es una diligencia preceptiva». 2.

Requisitos

522.

Requisitos formales del reconocimiento en rueda.

Es bastante expresiva la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1994 a la hora de establecer los requisitos formales para la validez del reconocimiento en rueda cuando dice que «el reconocimiento en rueda, como medio identificador de la persona acusada, para tener eficacia probatoria deberá reunir los requisitos de realizarse, como establecen los artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la presencia judicial y poniendo a la vista del que hubiera de reconocer a la persona que haya de ser reconocida en unión de otras de semejantes circunstancias exteriores, recogiéndose las circunstancias del acto y los nombres de todos los que hubieran participado en la rueda o grupo en la diligencia, que se practicará con asistencia de Secretario y en presencia de letrado, como lo preceptúa el artículo 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con el fin de servir de medio probatorio para enervar la presunción de inocencia la persona que reconoció al acusado habrá de comparecer en el juicio oral y someterse a las preguntas de las partes» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) de 4 de junio de 1993).

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

523.

Necesidad de intervención del Juez Instructor y el Secretario Judicial.

No por obvios, deja nuestro Tribunal Supremo de recordar la necesidad de intervención del Juez Instructor y del Secretario Judicial en la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1991, señala que «el único procedimiento que aparece regulado en las leyes procesales para la comprobación de la identidad del delincuente cuando hay duda sobre este extremo, es el llamado reconocimiento en rueda al que se refieren los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo oportuno resaltar dos requisitos fundamentales en relación a dicho procedimiento: 1º) tal diligencia ha de realizarse por el Juez asistido del Secretario que dará fe del acto, y por ello el deber de los Jueces de evitar que estos reconocimientos se hagan ante la policía, como es frecuente, y 2.º ha de practicarse con asistencia del letrado que nombrará el detenido o, en su defecto, será asignado de oficio, por exigirlo así expresamente con carácter general para todo reconocimiento de identidad el artículo 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; tal exigencia tiene rango constitucional por lo dispuesto en el artículo 17.3 de la Constitución Española». 524.

Necesidad de intervención de Letrado.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1993 que «cuando se dirijan cargos contra una persona sobre cuya identidad se tengan dudas el único medio identificador autorizado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el contemplado en los artículos 368 y siguientes, revestido de las necesarias garantías, siempre con la presencia y participación de un Letrado que vele por antedichas observancias y permita la eventual contradicción, sin la cual la diligencia difícilmente perdurará en su eficacia ni tendrá virtualidad probatoria» (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero y 27 de septiembre de 1991 y 25 de junio y 13 de octubre de 1992). 525.

Reconocimiento en rueda practicado en sede policial.

La prueba de reconocimiento en rueda, a tenor de lo previsto en el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe practicarse en sede judicial, aunque ello no significa, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1999, que deba considerarse ilegal su práctica en sede policial, lo que ocurre, es que en este caso será imprescindible la ratificación del testigo en sede judicial, convirtiendo en prueba judicial lo que hasta entonces solo era un medio de investigación policial. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1994 que «aunque la diligencia contemplada en el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene su sede idónea a presencia judicial, nada impide, ante la realidad de las identificaciones policiales en rueda, que cuando la misma es ratificada en el plenario, constituya prueba apta para enervar el principio presuntivo de inocencia, cuando la prueba se practicó presente letrado».

545

X. El reconocimiento

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1993, señala que «la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en las dependencias policiales, con asistencia de Abogado, alcanza plena virtualidad incriminatoria, al ser ratificada en forma por los testigos que la efectuaron, tanto en el Juzgado de Instrucción como en el acto del juicio oral». 526.

Posición del letrado del inculpado en el reconocimiento practicado en sede policial.

La práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda en sede policial —sostiene la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1999—, no tiene por qué reputarse nula, si bien en estos casos, adquiere una especial relevancia la actitud del letrado del inculpado «cuya presencia equivale a la de un tercero ajeno al sistema policial que acepta con su silencio la composición de la rueda por estimarla correcta de conformidad con el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o que la cuestiona mediante la oportuna protesta, pero, en modo alguno, su presencia es inerte o pasiva, sino que en aquella sede policial es el garante de la legitimidad de tal prueba, de manera que la ausencia de protesta respecto a la composición de la rueda impide su posterior cuestionamiento». 3.

Valor probatorio

527.

Carácter de prueba preconstituida.

La sentencia de 5 de marzo de 1986, señala que «como dice la sentencia de 7 de diciembre de 1984, esta prueba es propia de la instrucción sumarial, es prueba preconstituida que deba llegar practicada al juicio oral, pues si el procesado niega su identidad, es en el período de investigación sumarial cuando puede precisarse, y si el procesado en el momento procesal oportuno no niega su identidad, es lógico que no se practique prueba alguna para dilucidarla; si luego en casación pretende, rompiendo los principios de buena fe y contradicción, suscitar el problema de su identidad, podría constituir una cuestión nueva, imposible de ser acogida en tal trámite» (en el mismo sentido, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1991). 528.

Necesidad de ratificación en el acto del juicio.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2000, que «la prueba es la que se practica en el acto del juicio oral, pudiendo, en el caso de la identificación del acusado, tener también eficacia probatoria la diligencia de reconocimiento en rueda efectuada judicialmente durante el sumario, si se ha realizado con todas las garantías y se ratifica en el acto del juicio, o al menos se trae a éste en condiciones que garanticen la contradicción en aquellos supuestos en que no sea posible la comparecencia de quien realizó la identificación por causas plenamente justificadas, como haber fallecido o encontrarse ilocalizable o fuera de la jurisdicción del Tribunal», citando además esta sentencia las de 20 de octubre de 1998 y 5 de marzo de 1999.

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

La falta de ratificación en el juicio oral, hará que el reconocimiento en rueda practicado en instrucción carezca de virtualidad para enervar la presunción constitucional de inocencia, lo mismo que ocurre con el reconocimiento fotográfico, que, por su carácter preprocesal, no se trata de verdaderas pruebas, estando necesitadas de ratificación, como así proclama la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2000 así como también el Tribunal Constitucional en sentencia de 16 de enero de 1992. Como formas de someter a contradicción el reconocimiento efectuado en fase sumarial, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1998 se refiere al interrogatorio cruzado a que sea sometido el testigo reconociente, o a la lectura de la diligencia de reconocimiento, en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo, citando además las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1993 y 31 de mayo de 1994). 529.

Discrepancia entre el reconocimiento sumarial y el judicial.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1991 que «existen pruebas, relativas a datos preconstituidos, que no pueden tener lugar en el juicio oral, por ser entonces atípicas o inidóneas; tal acontece con el reconocimiento en rueda, siendo claro que lo ocurrido en la fase previa adquirirá pleno vigor siempre que se hayan respetado los principios constitucionales. En el supuesto de que las actuaciones nacidas en la fase previa, sean contradictorias con el contenido de lo acontecido en el plenario, los jueces pueden optar por la versión que les ofrezca más credibilidad y fiabilidad». 530.

Quejas sobre la formación de la rueda.

Las irregularidades que pudieran existir en la formación de la rueda de reconocimiento, deberán denunciarse por el letrado de la defensa en ese mismo instante, no procediendo su alegación en el acto del juicio oral, habiendo señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2000, que «la corrección de la rueda de reconocimiento viene avalada por la intervención sustancial del letrado de la defensa, que garantiza el respeto a los intereses del imputado, y por la falta de formulación de protesta o de alegación alguna respecto a su integración, no correspondiendo al Tribunal sentenciador reconocer o inspeccionar a posteriori a las personas que participaron en dicha diligencia para apreciar parecidos o disparidades» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1993). 531.

Circunstancias físicas de los integrantes de la rueda.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1202/2003, de 22 septiembre, considera que «la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena en el artículo 369 que las ruedas de reconocimiento se practicarán haciendo comparecer a la persona que ha de ser reconocida en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. Esta disposición ha sido inter-

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X. El reconocimiento

pretada por la jurisprudencia de la Sala en el sentido de entender que la exigencia del artículo 369 de que en las diligencias de reconocimiento en rueda se utilicen personas de características similares a las del que se pretende identificar es un "desideratum", condicionado por la posibilidad de contar con individuos de circunstancias externas semejantes (Sentencia del Tribunal Supremo n.o 2060/2001, de 8 de febrero de 2002); que "la exigencia de semejanza entre las personas que integran la rueda se concreta en la imposibilidad de formar la rueda con un imputado que presente una nota peculiar de su semblante, fisonomía o de estructura personal, de manera que esa nota característica de la persona, como raza, tramo de edad etc., deben concurrir en los integrantes de la rueda asegurando el requisito de la semejanza que no debe ser entendido, como postula el recurrente, de forma tan rigurosa que hiciera imposible su realización. Prueba de lo anterior es que la Ley Procesal (artículo 372) previene que se conserven las ropas que el imputado llevara a fin de que sea la que vista al tiempo de las ruedas de identificación" (Sentencia del Tribunal Supremo n.o 1739/2002, de 23 de octubre); o bien, afirmando que "esta Sala que ha reconocido la virtualidad de las diligencias en dependencias policiales, a presencia de Letrado, luego ratificada ante el juzgado y en el juicio oral para desvirtuar la presunción de inocencia, también ha señalado que la no semejanza entre las personas mostradas ha de ser extrema para que no cumpla la exigencia del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cabe pensar que tal sería el caso cuando hubiera diferencias de sexo o de color de piel, pero no cuando las personas mostradas vistan en forma semejante y tengan estaturas y condiciones físicas no extremadamente diferentes" (Sentencia del Tribunal Supremo n.o 1733/2000, de 7 de diciembre), valorando en esta última resolución el hecho de que la composición de la rueda no dio lugar a ninguna protesta por parte del letrado del detenido que asistió a la misma». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 76/2005, de 28 enero, establece que «la Ley procesal requiere que en la formación de la rueda se integre por personas de circunstancias físicas semejantes, lo que no quiere decir quien deba colocarse a la víctima de los hechos en una situación de provocación de la duda sobre el reconocimiento, sino que identifique a la persona a la que se imputan cargos». 532.

Las irregularidades en la práctica de la diligencia, no anulan la prueba, solo son valorables.

Establece acertadamente la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000, que la previa visualización por parte del testigo del sospechoso, antes de iniciarse la práctica de la prueba, así como la exhibición de una única fotografía «puede afectar a la fiabilidad, veracidad y consistencia del reconocimiento, extremos que en modo alguno anularían tal prueba, sino que podrían ser tenidos en cuenta más limitadamente por la Sala sentenciadora a la hora de la valoración de la misma». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1999, señala que «la fiabilidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, no considerándose ésta técnica —el reconocimiento fotográfico— inconstitucional, ilegal o arbitraria, siendo habitualmente utilizada como punto de partida para una posterior identificación a través del reconocimiento en rueda». 533.

Las diferencias de raza, sexo, color de pelo y piel en la formación de la rueda, puede condicionar la virtualidad del reconocimiento.

Así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997, que si bien considera que el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la rueda se forme con personas de circunstancias exteriores semejantes, ello no implica una identidad que en la práctica resultaría casi imposible de cumplir, del mismo modo que el reconocimiento quedaría viciado si entre las personas que forman la rueda, existe una discrepancia exagerada de rasgos o una obesidad extrema. 534.

El previo reconocimiento fotográfico no vicia la diligencia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000 que la exhibición previa de fotografías de sospechosos con la finalidad de identificar al autor de un hecho delictivo (reconocimiento fotográfico), no vicia la posterior diligencia de reconocimiento en rueda ya que «salvo prueba en contrario, se ha partido de la absoluta sinceridad y sentido de la responsabilidad de la persona que realiza el reconocimiento que, ante la trascendencia de la diligencia procesal, se deberá mostrar objetiva e imparcial, desechando pronunciamientos apriorísticos y pronunciándose con meditación y cautela». (En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000). La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1999, considera que dicho examen fotográfico no vicia ni impide el posterior reconocimiento en rueda, siempre que se hubieran exhibido diversas fotografías y no una sola (en el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1998, 14 de marzo de 1990, 12 de septiembre de 1991, 22 de enero de 1993 y 19 de febrero y 6 de marzo de 1997). 535.

Testigos que han visto previamente al acusado.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1998 que «la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento o identificación, no puede ser desvirtuada, porque los testigos hubieran visto ya en varias ocasiones al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido en comisaría un álbum con fotografías del sospechoso. [...] Esta práctica no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1990).

549

X. El reconocimiento

536.

Repetición de la diligencia de reconocimiento en rueda.

Entiende la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1999, que el hecho de tener que reproducir la diligencia de reconocimiento en rueda, puede afectar a las condiciones subjetivas del testigo, ya que, al haber visto al testigo en la primera rueda, podría entenderse que la reproducción está contaminada, pero en todo caso, no puede afirmarse que esto sea así siempre y en todo caso, por lo que habrá que atender a las circunstancias particulares concurrentes en cada caso, y en particular, al lapso de tiempo transcurrido entre uno y otro reconocimiento, pues al aumentar éste, existe menor riesgo de alteración de aquellas condiciones. 537.

Irrelevancia de las irregularidades si existe reconocimiento a presencia judicial.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1989 que «reiteradamente se ha declarado por este órgano de casación que las posibles irregularidades de tal diligencia carecen de relieve a efectos de enervar la presunción de inocencia si existe producida —como este es el caso— una ratificación del sujeto recognoscente a presencia judicial, sobre todo si se produce en el acto del juicio oral; habiendo declarado en tal sentido (Sentencias de 11 de marzo y 17 de septiembre de 1988) de un lado que la diligencia reglada en los artículos 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento criminal no es exclusiva ni excluyente para la identificación del imputado y, de otro, que el reconocimiento fuera de su área realizado en forma procesalmente regular ha de ser reputado como actividad probatoria de cargo de carácter testifical» (en el mismo sentido las sentencias de 7 de abril de 1984, 31 de mayo de 1985 y 26 de septiembre de 1987). Por su parte, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1996, que «la doctrina del Tribunal Supremo mantiene la exigencia de la presencia letrada en el reconocimiento en rueda, porque tal diligencia de la etapa sumarial o instructora debe contener todas las garantías; pero ello no empece a su innecesariedad cuando en el momento cumbre del proceso, donde rigen plenamente los principios de publicidad, concentración e inmediación, el testigo reconoció al acusado con toda rotundidad». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 134/2017, de 2 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS n.o 177/2003, de 5 de febrero, que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación».

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XI. EL SECRETO DEL SUMARIO

A.

CUESTIONES GENERALES

538.

Origen y significado del secreto del sumario.

Explica muy gráficamente la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997, que «es claro que puede ser precisa una investigación de los hechos a espaldas del imputado, como ocurre en el caso en que se autoricen intervenciones telefónicas, y ello lo permite la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo dispuesto en su artículo 302, según el texto que le dio la Ley 53/1978 de 4 de diciembre (modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Antes de esta Ley, el sumario o las diligencias previas eran secretos, incluso después del auto de procesamiento, salvo que el Juez autorizara otra cosa. Después de esta modificación legal, la regla general es la contraria: ya no hay secreto para las partes personadas, pudiendo excepcionalmente declararlo el Juez por un tiempo de 1 mes, prorrogable cuando ello sea necesario, y debiendo alzarse al menos con 10 días de antelación a la conclusión del sumario. Es decir, el instructor tiene un arma en sus manos para poder investigar a espaldas de las partes, que es la declaración del sumario como secreto, conforme a dicho artículo 302, y tal secreto puede existir desde el inicio del procedimiento, pudiendo, incluso, abarcar al acto de notificación al imputado impuesto por el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es precisamente en tales momentos iniciales cuando, quizás, sea más necesaria una investigación sin conocimiento de las personas investigadas, y para ello es preciso que la declaración de secreto permita com-

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XI. El secreto del sumario

prender en la misma también este acto de comunicación al imputado ordenado por el artículo 118». 539.

Regulación legal.

El artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala que «Las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente ley. El Abogado o Procurador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el secreto del sumario, será corregido con multa de 250 a 2.500 pesetas. En la misma multa incurrirá cualquier otra persona que no siendo funcionario público cometa la misma falta. El funcionario público, en el caso de los párrafos anteriores, incurrirá en la responsabilidad que el Código Penal señale en su lugar respectivo». Por su parte, el artículo 302 de la misma Ley establece que «Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento. Sin embargo de lo dispuesto en el párrafo anterior, si el delito fuere público, podrá el Juez de Instrucción, a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a las conclusiones del sumario». 540.

Secreto sumarial de primer y según grado.

Con acierto ha señalado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de febrero de 1998, que «el secreto sumarial, proclamado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha sido afectado por los principios normativos que ha establecido la Constitución Española para el proceso penal. Por ello, se puede hablar de un secreto sumarial de primer grado o genérico —el del artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— y de un secreto de segundo grado o reduplicado (artículo 302). O sea, respectivamente, el secreto natural para todos, menos para las partes, y el secreto especial, previa declaración por resolución motivada, que incluye a las partes». La Sentencia del Tribunal Supremo 1038/2000, de 24 mayo, afirma que «el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su primer párrafo, sienta la regla general relativa al conocimiento por las partes personadas de las actuaciones y su derecho a intervenir en todas las diligencias del procedimiento, es decir, el secreto de las diligencias sumariales proclamado en el artículo anterior, 301.1, tiene por fundamento preservar el honor y el buen nombre del imputado frente a los terceros ajenos al procedimiento, sin embargo, cuando el párrafo segundo del artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al Juez de Instrucción la declaración del sumario total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, ello tiene como base evitar interferencias o acciones que pongan en riesgo el éxito de la inves-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

tigación y la averiguación de la verdad de los hechos. Justificada la proporcionalidad de la medida en los términos planteados, la norma del artículo 118 queda subordinada a la del artículo 302.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». 541.

Alcance del secreto del sumario.

El carácter secreto del sumario que en términos generales proclama el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se extiende absolutamente a todo su contenido, salvo que, conforme al artículo 302 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, se haya acordado judicialmente el secreto de las actuaciones, y en este sentido proclama la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1995 que «se debe entender por sumario, siguiendo estrictamente la definición del artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, es decir, todas aquellas en las que se recogen medios de investigación o pruebas preconstituidas que constituyen la base necesaria para la apertura del juicio oral. El secreto sumarial se circunscribe, por tanto, al contenido de las declaraciones de los imputados y testigos, documentadas en los folios correspondientes, así como los dictámenes periciales y demás documentos que se incorporan a la causa, pero no puede extenderse a resoluciones interlocutorias o de fondo que resuelven cuestiones relativas a la situación personal de los imputados o aquellas relacionadas con las responsabilidades civiles. También carecen de esta consideración sumarial los autos de inhibición o los informes y exposiciones elevados a la superioridad para solventar los pertinentes recursos. Fuera de este marco delimitador el secreto del sumario, considerado como regla general o de primer grado, no puede extenderse, salvo que el propio órgano juzgador haya declarado expresamente secretas determinadas partes de las actuaciones». B.

REQUISITOS

542.

Requisitos del secreto del sumario.

La sentencia del Tribunal Constitucional 13/1985, de 31 de enero, señala como requisitos fundamentales para la compatibilidad del secreto del sumario con el respeto a los derechos fundamentales, los siguientes: 1) que el secreto de las actuaciones judiciales venga objetiva y razonablemente justificado por circunstancias evidenciadoras de que la medida resulta imprescindible para asegurar la protección del valor constitucional de la justicia; 2) que se coordine con el derecho de defensa de las partes, de tal modo que una vez cumplida su finalidad, se alce el secreto, dando a las partes oportunidad de conocer el contenido del sumario, y enlazando con esto, 3) que se de a las partes la oportunidad de conocer y contradecir la prueba que se haya practicado durante la vigencia del secreto, así como de proponer y practicar prueba pertinente en contrario.

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XI. El secreto del sumario

En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1621/2005, de 29 diciembre, que «como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 297/03 (con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/01), el derecho al proceso público reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, en el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sólo es aplicable al proceso en sentido estricto, esto es, "al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa, pues únicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad". Consecuencia de ello es que cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto». Puede también citarse la Sentencia del Tribunal Supremo 1038/2000, de 24 mayo, que señala que «el Juez deberá apreciar la proporcionalidad de la medida y la gravedad de los hechos enjuiciados, reduciendo el período de duración del secreto a lo estrictamente imprescindible y procurando activar las diligencias con el mayor celo, y, siendo ello así, no concurre obstáculo para apreciar la posibilidad de las prórrogas, teniendo en cuenta que dicho secreto debe ser levantado con tiempo procesal suficiente todavía en fase de instrucción a los efectos de preservar la defensa de los intereses del imputado, que necesariamente deberá ser oído antes de concluir la fase de diligencias previas o de sumario». 543.

Requisitos del secreto del sumario desde una perspectiva constitucional.

La interesante sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1988, establece que «la constitucionalidad de la medida de secreto del sumario y su compatibilidad con los derechos fundamentales en que pueda incidir, han sido reconocidos en la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1985, la cual, aunque relativa a distinto derecho fundamental que el implicado en el caso, contiene una doctrina que permite afirmar, en el ámbito de éste, que esa compatibilidad con el derecho a la no indefensión requiere, como condición esencial, que el secreto de las actuaciones judiciales venga objetiva y razonablemente justificado en circunstancias evidenciadoras de que la medida resulta imprescindible para asegurar la protección del valor constitucional de la justicia, coordinándolo con el derecho de defensa de las partes de tal forma que, una vez cumplido tal fin, se alce el secreto, dando a las partes, bien en fase sumarial posterior o en el juicio plenario, la oportu-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

nidad de conocer y contradecir la prueba que se haya practicado durante su vigencia o proponer y practicar la prueba pertinente en contrario». 544.

Debe acordarse de manera restrictiva.

La Sentencia del Tribunal Supremo. 10/2002, de 17 enero, afirma que «la declaración de secreto sumarial es, desde luego una excepción a la regla general que impone la publicidad de las actuaciones jurisdiccionales. Consecuencia de ello es su aplicación restrictiva». 545.

El secreto del sumario no puede limitar la libre designación de letrado.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995, que «la declaración de secreto del sumario para las partes no debe determinar que éstas no puedan ser asistidas de letrado de su elección para realizar peticiones y en las declaraciones a que esas partes puedan ser sometidas, aunque no pueden utilizarse para conocer lo actuado en el mismo sumario. La privación de la asistencia de letrado de su elección está sólo prevista para el detenido o preso que se halle incomunicado». 546.

Imposibilidad de preconstituir prueba mientras el sumario esté declarado secreto.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1621/2005, de 29 diciembre, señala que «de otra parte, en la medida en que el secreto del sumario restringe la posibilidad de contradecir las diligencias probatorias efectuadas en fase sumarial, éstas no podrán aportarse al proceso como pruebas preconstituidas, pues, como hemos declarado de forma reiterada (entre muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 62/1985, de 10 de mayo; 137/1988, de 7 de julio; 182/1989, de 3 de noviembre; 10/1992, de 16 de enero; 200/1996, de 3 de diciembre; 40/1997, de 27 de febrero; 49/1998, de 2 de marzo; 7/1999, de 8 de febrero), la legitimidad constitucional de la prueba preconstituida exige no sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción, y ello porque constituye una excepción a la regla de que la prueba constitucionalmente válida es sólo la que se practica en el juicio oral en condiciones de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Luego es necesario evidenciar en que ha consistido la indefensión y que sea positiva y relevante para la defensa del acusado». Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo 904/1999, de 2 junio, afirma que «la indefensión por tanto no dependerá del plazo en el que se mantiene el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable del mismo y de que no se conceda oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas que en él hayan sido practicadas. Por eso el legislador se cuida muy mucho de indicar que el secreto sumarial ha de alzarse necesariamente con diez días de antelación a la conclusión del sumario. El secreto sumarial, si es legítimo y está justificado, condiciona pues las

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XI. El secreto del sumario

pruebas practicadas durante su vigencia, inclusive si se tratase de pruebas anticipadas». 547.

Las resoluciones judiciales que se notifiquen durante el secreto del sumario, deberán recoger todos los datos y fundamentos no afectados por el secreto.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de febrero de 1999, que «el secreto del sumario autoriza para impedir la publicidad de la situación y resultados de la instrucción judicial y, por ello, permite al Juez no incluir información sobre esos aspectos en las resoluciones que dicte y que haya de notificar a las partes, pero no autoriza sin más a ocultarles todos los fundamentos fácticos y jurídicos de aquéllas. Por ello, en el caso, el instructor bien hubiera podido dictar un auto de prisión provisional en el que se hiciera referencia de forma escueta a la concurrencia de los presupuestos fácticos y jurídicos que hacen necesaria la adopción de la medida cautelar, fundamentando su decisión, evitando consignar detalles o datos de hecho que pudieran perjudicar la marcha de las investigaciones, y permitiendo, en cambio, conocer al afectado las razones básicas que habían determinado su prisión a efectos de hacerle posible proceder, en su caso, a la impugnación del auto por la vía procesal adecuada». En la misma línea, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1995 que «el carácter secreto de las actuaciones de investigación judicial no puede expandirse mecánicamente a cualquier información o transmisión de información sobre aspectos genéricos de su contenido o sobre valoraciones sociológicas derivadas de la naturaleza de los hechos investigados». 548.

Inexistencia de resolución judicial acordando el secreto del sumario y secreto de ciertas actuaciones.

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1998, «aunque lo formalmente ortodoxo sea proteger la medida de restricción del secreto de las comunicaciones —escuchas telefónicas— del conocimiento de la persona afectada mediante la declaración del secreto del sumario, en todo o en parte, el hecho de que no se haya adoptado esta formalidad legal no significa que tenga que notificarse al interesado la existencia de dicho mecanismo de investigación judicial, como sostiene el recurrente, pues la propia naturaleza y finalidad de la medida exige el desconocimiento de la misma por el afectado, ya que, de lo contrario, dicha medida resultaría irrazonable por inútil. De hecho, el secreto de esta clase de resoluciones judiciales es inherente a las mismas, se encuentra ínsito en ellas hasta su conclusión y no pierden ese carácter por el hecho de no haberse formalizado externamente. Además, aunque se admitiera a efectos dialécticos que se hubiera producido la irregularidad reprochada, se trataría de una anomalía de legalidad ordinaria, sin relevancia constitucional, en tanto las exigencias de este orden han sido escrupulosamente respetadas».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997, señala que «ciertamente, como alega el recurrente, el proceso se inició con un auto del Juzgado de Instrucción en respuesta a una detallada solicitud policial, auto que está debidamente motivado, por el que se autorizaba la intervención de teléfonos, por entenderse que eran utilizados por personas que se dedicaban al tráfico de drogas. Sin embargo, pese a que el éxito de tal medida de investigación requería que ello se hiciera sin el conocimiento de las personas afectadas, no se acordó el secreto del sumario, conforme al artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ello constituye una infracción procesal, pues no está permitido iniciar un proceso penal contra determinados imputados sin ponerlo en conocimiento de éstos, en virtud de lo que ordena el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, salvo declaración de secreto. Pero no es posible acoger la postura de los recurrentes, que pretenden que tal infracción procesal determina la nulidad por inconstitucionalidad de las citadas intervenciones telefónicas, simplemente porque se trata de un vicio de procedimiento sin relevancia constitucional». Siguiendo una línea algo divergente, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997 que «no es posible acoger la postura que considera implícita la declaración de secreto cuando se acuerda una intervención telefónica, so pena de entender ésta inútil y absurda, pues la Ley de Enjuiciamiento Criminal está para cumplirse y el adecuado juego de sus artículos 118 y 302 no deja otra opción que la obligatoriedad de su cumplimiento; en efecto, no cabe excluir la comunicación de la existencia del procedimiento penal a los imputados, impuesta por el artículo 118, si no se adopta al mismo tiempo la medida de secreto permitida por el artículo 302 (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 25 de junio de 1993)». Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 1310/1999, de 25 septiembre, establece que «en relación con la segunda cuestión planteada, la demora de algo más de un mes en efectuar la declaración formal de secreto sin que en dicho intervalo se pusiese el procedimiento en conocimiento del imputado conforme al artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la doctrina de esta Sala, recogida en la Sentencia de 5 de mayo de 1997 (núm. 288/1996) estima que en estos supuestos de intervenciones telefónicas la necesidad de no frustrar la efectividad de la medida adoptada impone la declaración de secreto desde el comienzo de las actuaciones, pues de otro modo habría de ponerse el procedimiento en conocimiento del imputado, según dispone el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo admisible la tesis sostenida por un sector de la práctica y la doctrina, de que la resolución por la que se acuerde la intervención telefónica lleva implícita, por su especial naturaleza, la declaración de secreto, sino que es necesario un pronunciamiento expreso. Ahora bien esta misma Sentencia 288/1996 señala que la infracción procesal en que se incurre por no efectuar de inmediato la declaración formal de secreto, y sin embargo mantener reservada la medida no determina por sí misma la nulidad por inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas, pues no conlleva necesa-

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XI. El secreto del sumario

riamente indefensión material para los imputados, siempre que éstos, como sucedió en el supuesto actual, cuando tomaron posteriormente contacto con las actuaciones pudieran conocer el alcance y resultados de la medida, adoptada en su momento del modo reservado acorde con su naturaleza, y dispusieran de la oportunidad de solicitar al respecto lo que considerasen conveniente en defensa de sus intereses». 549.

El secreto del sumario y las intervenciones telefónicas.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1310/1999, de 25 septiembre, establece que «en relación con la segunda cuestión planteada, la demora de algo más de un mes en efectuar la declaración formal de secreto sin que en dicho intervalo se pusiese el procedimiento en conocimiento del imputado conforme al artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la doctrina de esta Sala, recogida en la Sentencia de 5 de mayo de 1997 (núm. 288/1996) estima que en estos supuestos de intervenciones telefónicas la necesidad de no frustrar la efectividad de la medida adoptada impone la declaración de secreto desde el comienzo de las actuaciones, pues de otro modo habría de ponerse el procedimiento en conocimiento del imputado, según dispone el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo admisible la tesis sostenida por un sector de la práctica y la doctrina, de que la resolución por la que se acuerde la intervención telefónica lleva implícita, por su especial naturaleza, la declaración de secreto, sino que es necesario un pronunciamiento expreso. Ahora bien esta misma Sentencia 288/1996 señala que la infracción procesal en que se incurre por no efectuar de inmediato la declaración formal de secreto, y sin embargo mantener reservada la medida no determina por sí misma la nulidad por inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas, pues no conlleva necesariamente indefensión material para los imputados, siempre que éstos, como sucedió en el supuesto actual, cuando tomaron posteriormente contacto con las actuaciones pudieran conocer el alcance y resultados de la medida, adoptada en su momento del modo reservado acorde con su naturaleza, y dispusieran de la oportunidad de solicitar al respecto lo que considerasen conveniente en defensa de sus intereses». C.

EL SECRETO DEL SUMARIO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

550.

El secreto del sumario, en sí mismo, no vulnera derecho fundamental alguno.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2000 que «el recurrente considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, porque se decretó el secreto de las actuaciones, lo que le impidió contradecir las declaraciones que se hicieron hasta entonces por el otro acusado. Pero no cuestiona la legalidad de la resolución que dispuso el secreto, por lo que tampoco puede considerar vulnerado el derecho de defensa por no haber tenido el acusado conocimiento de lo actuado hasta el momento en el que prestó declaración ante el Juez de Instrucción, pues ésta es una limitación de un

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

derecho fundamental establecida legalmente que no puede ser invocada, por lo tanto, como lesión de un derecho fundamental». Resulta muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo 1621/2005, de 29 diciembre, cuando afirma que «en realidad lo que denuncia al hilo de lo anterior, y a ello se refiere el desarrollo del motivo, es el carácter secreto de la instrucción durante más de cinco años, poniendo de relieve que los autos de prórroga de la misma fueron impugnados en el acto del juicio oral, lo que a su juicio entraña una vulneración del citado derecho de defensa. Efectivamente, teniendo en cuenta las vicisitudes de la instrucción, el secreto sumarial fue prorrogado hasta alcanzar el tiempo referido por el recurrente. Sin embargo, ello por sí sólo no puede constituir vulneración de ninguno de los derechos fundamentales invocados por el mismo. El artículo 302.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, autoriza declarar mediante auto, total o parcialmente, secretas las actuaciones para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario, lo que permite aceptar las prórrogas sucesivas siempre que el carácter reservado sea consecuencia de las necesidades de la instrucción, es decir, ello implica que la medida sea proporcional. Tampoco puede afirmarse que esta restricción a la publicidad de la investigación de la causa vulnere el derecho a un proceso público o altere el principio de contradicción, pues precisamente el último inciso del segundo párrafo el artículo 302 obliga imperativamente a alzar el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario, luego como consecuencia de todo ello no es posible suscitar vulneración del derecho a la defensa que consistiría, en su caso, en poder contradecir los indicios acumulados en la fase de secreto, lo que en línea de principio puede realizarse a partir del momento de su alzamiento (naturalmente esta situación procesal no sería compatible con la preconstitución de la prueba por falta de contradicción, como señalamos en el párrafo siguiente)». Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 556/2006, de 31 mayo, afirma que «finalmente, debe tenerse presente que difícilmente puede establecerse una relación entre el secreto sumarial y el respeto a la presunción de inocencia. En ocasiones se reprocha (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo 7-5-1997, n.o 688/1997), la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo alegación de que el secreto sumarial se prolongó excesivamente. No es nuestro caso, y ni siquiera bajo este prisma procedería la queja. El ahora recurrente conoció con la debida antelación, respecto al juicio oral, cuanto podía perjudicarle y pudo preparar su defensa con todas las garantías». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar) expone que «descendiendo al fondo, en realidad el recurrente se queja de la adopción del secreto sumarial en la causa de referencia. Como hemos dicho en nuestra STS 1076/2006, de 27 de octubre, el aludido vicio denunciado no puede ser considerado más que una mera irregularidad procesal, que no puede

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XI. El secreto del sumario

alcanzar la vertiente constitucional que quiere conferirle el recurrente. En este caso, ni siquiera con este alcance se ha formalizado el motivo. 551.

Derecho a un proceso público.

El derecho a un proceso público se encuentra recogido, en materia penal, en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Nueva York, de 14 de diciembre de 1966, y en el artículo 6 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, así como en el artículo 24.2 de la Constitución, con la salvedad de lo establecido en el artículo 302 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 552.

Alcance del derecho a un proceso público en el proceso penal español.

La sentencia del Tribunal Constitucional 176/1988 de 4 de octubre, considera que los convenios internacionales ratificados por España y la concreta aplicación de alguno de ellos por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos —sentencias Pretto y otros y Axen, de 8 de diciembre de 1983, Sutter, de 22 de febrero de 1984 —, proporcionan argumentos suficientes para poder afirmar que el principio de publicidad no es aplicable a todas las fases del proceso penal, sino tan sólo al acto del juicio oral y por lo tanto, el derecho a un proceso público que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española, como garantía de los justiciables, sólo es de aplicación al acto del juicio oral y a la sentencia, pues únicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad. 553.

El secreto del sumario puede afectar al derecho de defensa, pero no al derecho a un proceso público.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1997 que «el derecho que tienen las partes personadas a intervenir en las actuaciones judiciales de instrucción no confiere al sumario el carácter de público en el sentido que corresponde al principio de publicidad, sino que es tan sólo manifestación del derecho de defensa del justiciable, debiendo, por tanto, mantenerse que el secreto del sumario, mediante el cual se impide a éste conocer e intervenir en la práctica de las pruebas sumariales, puede entrañar una vulneración del citado derecho de defensa, pero en nada afecta al derecho a un proceso público, que garantiza la Constitución Española al propio justiciable» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1988). La Sentencia del Tribunal Supremo 1621/2005, de 29 diciembre, establece que «como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 297/03 (con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/01), el derecho al proceso público reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, en el artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Civiles y Políticos, y en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sólo es aplicable al proceso en sentido estricto, esto es, "al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y la defensa, pues únicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad del proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad". Consecuencia de ello es que cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, del derecho al proceso público, al que no afecta, sino que tan sólo está adoptando una decisión con base en la cual se pospone el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las actuaciones y se impide que puedan intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en el que el sumario permanece secreto. La suspensión temporal del conocimiento de lo actuado puede, no obstante, incidir en el derecho de defensa del sujeto pasivo del proceso penal (Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1988, de 4 de octubre, F. 2), ya que el conocimiento del sumario es requisito imprescindible para ejercer el derecho de defensa, esto es, para poder alegar, probar e intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo posibilidad de contradecirla (Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1988, F. 3); de modo que, aunque el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí sólo dato relevante en orden a apreciar un resultado de indefensión (Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1988, F. 3), sin embargo, si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado "en disposición de preparar su defensa de manera adecuada" (STEDH de 18 de marzo de 1997, caso Foucher)». 554.

Secreto de sumario y presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Supremo 556/2006, de 31 mayo, niega toda posible relación entre el secreto de sumario y el derecho a la presunción de inocencia, cuando señala que «finalmente, debe tenerse presente que difícilmente puede establecerse una relación entre el secreto sumarial y el respeto a la presunción de inocencia. En ocasiones se reprocha (Sentencia del Tribunal Supremo de 7-5-1997, n.o 688/1997), la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, bajo alegación de que el secreto sumarial se prolongó excesivamente. No es nuestro caso, y ni siquiera bajo este prisma procedería la queja. El ahora recurrente conoció con la debida antelación, respecto al juicio oral, cuanto podía perjudicarle y pudo preparar su defensa con todas las garantías». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1621/2005, de 29 diciembre.

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XI. El secreto del sumario

555.

El secreto del sumario no genera indefensión.

Establece la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1988, que «el secreto sumarial tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación, en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos, y constituye una limitación del derecho de defensa, que no implica indefensión, en cuanto que no impide a la parte ejercitarlo plenamente, cuando se deja sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad». 556.

Supuestos en los que el secreto del sumario puede generar indefensión.

La Sentencia del Tribunal Supremo 17/2005, de 3 febrero, afirma que «en este sentido, la incompatibilidad entre el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 302 del mismo Cuerpo Legal, resulta palmaria, y la prevalencia del último aparece como manifiestamente lógica y razonable siempre que no se trate de una resolución arbitraria o infundada. Por lo demás, la esencia del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la de evitar la indefensión del imputado, debiendo reiterar aquí que dicha situación no se produce por la mera irregularidad formal, sino que tendrá lugar cuando esa deficiencia formal haya generado un menoscabo real, efectivo y verificado del derecho a la defensa o, como expresa el Tribunal Constitucional, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos (Sentencias del Tribunal Constitucional 145/90, 106/93 y 366/93), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, es decir, ese menoscabo real y efectivo al derecho a la defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 1913/94, de 3 de noviembre y 12 de noviembre de 1996, entre muchas más). Y es claro que esta situación de material y real indefensión no la ha sufrido el recurrente, quien, según reflejan las actuaciones, tuvo conocimiento oportuno de la acusación de que era objeto y pudo defenderse de la misma con plena y absoluta libertad como lo evidencia el propio procedimiento y la actividad procesal desarrollada por aquél». 557.

Es preciso acreditar concretamente la indefensión para que se estime conculcado el derecho fundamental.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1621/2005, de 29 diciembre, establece que «en realidad lo que denuncia al hilo de lo anterior, y a ello se refiere el desarrollo del motivo, es el carácter secreto de la instrucción durante más de cinco años, poniendo de relieve que los autos de prórroga de la misma fueron impugnados en el acto del juicio oral, lo que a su juicio entraña una vulneración del citado derecho de defensa. Efectivamente, teniendo en cuenta las vicisitudes de la instrucción, el secreto sumarial fue prorrogado hasta alcanzar el tiempo referido por el recurrente. Sin embargo,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

ello por sí sólo no puede constituir vulneración de ninguno de los derechos fundamentales invocados por el mismo. El artículo 302.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, autoriza declarar mediante auto, total o parcialmente, secretas las actuaciones para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario, lo que permite aceptar las prórrogas sucesivas siempre que el carácter reservado sea consecuencia de las necesidades de la instrucción, es decir, ello implica que la medida sea proporcional. Tampoco puede afirmarse que esta restricción a la publicidad de la investigación de la causa vulnere el derecho a un proceso público o altere el principio de contradicción, pues precisamente el último inciso del segundo párrafo el artículo 302 obliga imperativamente a alzar el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario, luego como consecuencia de todo ello no es posible suscitar vulneración del derecho a la defensa que consistiría, en su caso, en poder contradecir los indicios acumulados en la fase de secreto, lo que en línea de principio puede realizarse a partir del momento de su alzamiento (naturalmente esta situación procesal no sería compatible con la preconstitución de la prueba por falta de contradicción, como señalamos en el párrafo siguiente). Pero en el presente caso no se aducen ni se observan condicionamientos relevantes para la defensa del acusado que tengan su origen en la medida adoptada en su momento por el Instructor. Evidentemente, la alegación relativa a la documentación que podía haber sido conservada (los billetes de Iberia) no deja de ser una mera especulación». En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 17/2005, de 3 febrero, afirma que «la esencia del artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la de evitar la indefensión del imputado, debiendo reiterar aquí que dicha situación no se produce por la mera irregularidad formal, sino que tendrá lugar cuando esa deficiencia formal haya generado un menoscabo real, efectivo y verificado del derecho a la defensa o, como expresa el Tribunal Constitucional, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos (Sentencias del Tribunal Constitucional 145/90, 106/93 y 366/93), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, es decir, ese menoscabo real y efectivo al derecho a la defensa (Sentencias del Tribunal Supremo 1913/94, de 3 de noviembre y 12 de noviembre de 1996, entre muchas más)». 558.

El tiempo de duración del secreto del sumario no determina indefensión.

Razona la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1988, que «el tiempo de duración del secreto del sumario, en principio, no es dato relevante en orden a apreciar resultado de indefensión, ya que éste depende no del plazo en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable del mismo

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XI. El secreto del sumario

y de que no se conceda oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas que en él hayan sido practicadas». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1601/2005, de 22 diciembre, afirma que «el secreto sumarial tiene por objeto impedir que el conocimiento e intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos y constituye una limitación del derecho de defensa, que no implica indefensión, en cuanto que no impide a la parte ejercitarlo plenamente, cuando se deja sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad. De ello se desprende que, en principio, el tiempo de duración del secreto del sumario no es dato relevante en orden a apreciar resultado de indefensión, ya que éste depende no del plazo en que se mantenga el secreto, sino de la ausencia de justificación razonable del mismo y de que no se conceda oportunidad posterior para defenderse frente a las pruebas que en él hayan sido practicadas. Consecuencia de ello es que cuando el Juez de Instrucción declara el secreto del sumario de conformidad con el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no está acordando una medida en sí misma limitativa de un derecho fundamental, y aunque el tiempo de su duración no es por sí sólo dato relevante en orden a apreciar un resultado de indefensión (Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1988), sin embargo, si esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del derecho de defensa pues el acusado no habría estado "en disposición de preparar su defensa de manera adecuada" (STEDH de 18 de marzo de 1997, caso Foucher)». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 1027/2002 de 3 junio (ponente, Granados Pérez) afirma que «la duración del secreto del sumario no constituye, en este caso, un dato con relevancia constitucional en sí mismo considerado, sino una infracción de las normas procesales (art. 302 LECr.) que sólo puede adquirir aquella relevancia si, en conjunción con otras circunstancias, ocasiona indefensión real y efectiva, pues, como hemos afirmado en múltiples ocasiones, y reiterado en la STC 87/2001, de 2 de abril, la infracción de las normas o reglas procesales produce la lesión del derecho fundamental únicamente cuando suponga una merma significativa y definitiva de las posibilidades de defensa. A ello se refiere el recurrente cuando sostiene que la adopción del secreto del sumario y su duración tuvo por objeto impedir que éste conociera la existencia del proceso, retrasando el momento en que el encausado adquirió la condición de imputado y conoció las imputaciones existentes contra él, así como impedirle la posibilidad de recurrir el secreto y contradecir las pruebas testificales practicadas durante la instrucción. Sin embargo, tampoco desde esta perspectiva puede otorgarse razón al recurrente. Como hemos afirmado (por todas SSTC 41/1998, de 24 de febrero, 87/2001, de 2 de abril, recogiendo la doctrina anterior), el art. 24 de la Constitución prohíbe que el inculpado no haya podido participar en la tramitación de las diligencias de investigación judiciales o que la acusación se "haya fraguado a sus espaldas", de forma que el objetivo y

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

finalidad del art. 118 LECr. reside en informar al acusado acerca de su situación para que pueda ejercitar su derecho de defensa y evitar, de esta forma, una real indefensión derivada del desconocimiento de su condición procesal». 559.

El secreto de sumario hasta el final de la instrucción no vulnera derechos fundamentales si no se acredita una indefensión material.

La sentencia del Tribunal Supremo 1037/2012, de 29 de noviembre (ponente, Del Moral García) determina que «la prolongación excesiva del secreto más allá de su estricta necesidad; o la inobservancia, como sucede en este caso, de esa prescripción legal (levantamiento con una antelación de diez días al auto de conclusión de las diligencias previas del art. 779) pueden vulnerar el derecho de defensa. Aquí ambas resoluciones —levantamiento del secreto y auto de conclusión de las diligencias— llevan la misma fecha: 9 de mayo de dos mil once (folios 1019 y 1022). No se ajusta esa práctica a la legalidad pues supone en contra de la voluntad del legislador haber expulsado totalmente de la fase de investigación la publicidad interna y toda dosis de contradicción. Sin embargo, siendo ello cierto, no puede derivarse de ahí sin más un efecto anulatorio. Vinculada la garantía al derecho de defensa, será necesario un plus: constatar que en efecto se han disminuido de manera relevante las posibilidades de defensa, no en abstracto y por vía de principios, sino en concreto. Hay que preguntarse si se ha privado a las partes de algún medio relevante de defensa que pudiese ser ahora recuperado mediante la nulidad y consiguiente retroacción. En esa dirección nada razona el recurrente porque ciertamente no cabe imaginar ninguna línea de defensa apta. Ni al hacer tal alegación en la instancia, ni al formalizar el recurso, ni al contestar a la impugnación del Fiscal apunta el recurrente ninguna prueba o diligencia que hubiese planteado en la instrucción y que no propuso precisamente por esa declaración de secreto. […] El abuso del secreto del sumario o su prolongación más allá de lo permitido legalmente solo puede ocasionar una nulidad cuando efectivamente se haya causado indefensión (vid. STC 174/2001, de 26 de julio o STS 1179/2001, de 20 de julio). Sucedería eso si, por ejemplo, no se ha podido preguntar contradictoriamente a un testigo (deficiencia soslayable si posteriormente ya alzado el secreto hay posibilidad de un nuevo interrogatorio: STC 174/2001 o STS 1179/2001, de 20 de julio en decisión que luego ha considerado conforme con el Convenio Europeo de Derechos Humanos la STEDH, caso Vaquero Hernández y otros contra España de 2 de noviembre de 2010); o si se ha impedido proponer una prueba cuya práctica luego deviene imposible». 560.

La prórroga del secreto del sumario no vulnera derechos fundamentales.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1020/1995, de 19 octubre, señala que «en relación con el secreto de las actuaciones, éste se acuerda el mismo día en que se incoan las Diligencias Previas, es decir, el 25 marzo 1993. Esta decisión se prorroga el día 25 de abril siguiente y se alza definitivamente el 10 de mayo de 1993, por lo

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XI. El secreto del sumario

que se observa que se han cumplido las previsiones legales contempladas en el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al proceder de oficio a declarar secretas las actuaciones, durante el plazo de un mes, si bien llegado su término lo prorroga, levantándolo a los quince días de esta segunda prórroga. Esta formal irregularidad procesal no alcanza la categoría de vulneración de un derecho fundamental ya que, como ha señalado la Sentencia del Tribunal Constitucional 176/1988, de 4 octubre: El problema que plantea la recurrente consiste en determinar si la interpretación estricta que merece toda norma legal limitativa de derechos fundamentales, impone entender que el artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el cual se somete el secreto sumarial a un plazo máximo de un mes sin contemplar expresamente la posibilidad de prórroga, no consiente otra interpretación que la de estimar causa de indefensión toda decisión judicial que prorrogue dicho plazo. Este problema merece ser resuelto en sentido contrario a la tesis de la demanda, pues resulta inaceptable la interpretación estricta que al citado artículo 302 impone, la exigencia constitucional de aplicar el ordenamiento jurídico en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, conduzca irremisiblemente a la conclusión automática de que la prórroga del plazo máximo de secreto sumarial que en dicho precepto legal se establece, ocasione, por sí sola, y sin condicionamientos un resultado de indefensión. Más adelante la sentencia afirma que: En modo alguno es de admitir desde la perspectiva del derecho de defensa que el Juez por no venir la prórroga prevista en ese precepto legal, quede impedido para proteger el valor constitucional que justifica el secreto del sumario si el plazo ha resultado insuficiente para hacer efectiva plenamente esa protección. Lo verdaderamente relevante a efectos constitucionales es que no se haya producido una verdadera y efectiva indefensión, lo que no aparece en el caso presente, por lo que la demora en alzar el secreto y su continuación durante quince días más del plazo legal no puede incardinarse en el tipo penal que castiga el retraso malicioso en la administración de justicia». En el mismo sentido las Sentencias del Tribunal Supremo 1020/1995, de 19 de octubre y 510/2005, de 22 abril. 561.

El secreto del sumario y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1601/2005, de 22 diciembre, afirma que «en el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, en relación al artículo 24.2 de la Constitución. Se dicen producida dilaciones indebidas al haberse prorrogado el secreto del sumario varios meses y por haberse enjuiciado el procedimiento en el año 2004 cuando se inició en el año 1998. Respecto a la prórroga del secreto del sumario es de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional de que ello no supone, por sí solo, la vulneración de derechos fundamentales de un imputado. Así en las Sentencias del Tribunal Constitucional 174/2001, de 26 julio y 176/1988, de 4 de octubre, se declara que la constitucionalidad de esta medida y su compatibilidad con los derechos funda-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

mentales en que pueda incidir han sido reconocidos en la Sentencia del Tribunal Constitucional 13/1985, de 31 de enero, la cual, aunque relativa a distinto derecho fundamental que el aquí implicado, contiene una doctrina que nos permite afirmar, en el ámbito de éste, que esa compatibilidad con el derecho a la no indefensión requiere, como condición esencial, que el secreto de las actuaciones judiciales, venga objetiva y razonablemente justificada en circunstancias evidenciadoras de que la medida resulta imprescindible para asegurar la protección del valor constitucional de la justicia, coordinándolo con el derecho de defensa de las partes de tal forma que, una vez cumplido tal fin, se alce el secreto dando a las partes, bien en fase sumarial posterior o en el juicio plenario, la oportunidad de conocer y contradecir la prueba que se haya practicado durante su vigencia o proponer y practicar la prueba pertinente en contrario». 562.

Inexistencia de auto alzando el secreto acordado.

La sentencia del Tribunal Supremo 807/2016, de 27 de octubre (ponente, Conde-Pumpido Tourón) expone que «si bien es cierto que no consta en las actuaciones un auto expreso por el que se alce el secreto de las actuaciones, lo que constituye una irregularidad procesal, también lo es que el secreto se acordó por un tiempo determinado, y no fue objeto de prórroga alguna, por lo que ha de entenderse que caducó al transcurrir el período temporal por el que había sido declarado. En cualquier caso a la parte recurrente se le dio traslado de todas las actuaciones, una vez transcurrido dicho período, sin que se mantuviese el secreto de forma efectiva, por lo que no cabe apreciar que haya sufrido indefensión material alguna».

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XII. LA DECLARACIÓN DE INVESTIGADO

(Ver también el capítulo relativo a la asistencia letrada en el proceso penal) 563.

Naturaleza de la declaración judicial de imputado.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de febrero de 2003 que «la función que cumple esta obligada comparecencia e interrogatorio judicial en el procedimiento abreviado es la de permitir que el acusado asuma formalmente el status de imputado y de que se proceda a su interrogatorio judicial antes de que se haya formulado la acusación en su contra (Sentencia del Tribunal Constitucional 186/1990, de 15 de noviembre, FJ 4). Por tanto, "el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito, a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y de modo especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 788 y 118.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario" (Sentencia del Tribunal Constitucional 186/1990, de 15 de noviembre, FJ 7)».

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XII. La declaración de investigado

564.

Naturaleza del derecho fundamental a la asistencia letrada.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 165/2005, de 20 junio, afirma que «el examen de la queja que ahora nos ocupa requiere precisar con carácter previo cuál es el derecho fundamental en este caso en juego, el derecho a la asistencia letrada del detenido (artículo 17.3 o el derecho a la asistencia letrada del imputado o acusado en el proceso penal (artículo 24.2 de la Constitución Española), para concretar, seguidamente, el contenido del derecho fundamental en el aspecto en este caso concernido. a) Con arreglo a la doctrina de este Tribunal es necesario distinguir entre la asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales que la Constitución reconoce en el artículo 17.3 como una de las garantías del derecho a la libertad personal protegido en el apartado 1 de ese mismo artículo, y la asistencia letrada al imputado o acusado que la propia Constitución contempla en el artículo 24.2 de la Constitución Española dentro del marco de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso debido. Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada, que guarda paralelismo con los textos internacionales sobre la materia (artículos 5 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, CEDH, y artículos 9 y 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, PIDCP), impide determinar el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada en una lectura y aplicación conjunta de los citados artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución Española (Sentencias del Tribunal Constitucional 196/1987, de 11 de diciembre, F. 4; 188/1991, de 3 de octubre, F. 2; 7/2004, de 9 de febrero, F. 6). En este caso la denunciada infracción del derecho a la asistencia letrada ha de enmarcase no en el artículo 17.3 de la Constitución Española, sino en el artículo 24.2 de la Constitución Española, habida cuenta de que la supuesta lesión del derecho a la asistencia letrada habría tenido lugar cuando don Bernardo S. R. no se encontraba en situación de detención, sino ya de prisión y al prestar declaración como imputado ante el Juez de Instrucción. b) Dentro del haz de garantías que conforman el derecho al proceso debido figura también, como reiterada y firme jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado, el derecho a la asistencia letrada que el artículo 24.2 de la Constitución Española recoge de manera singularizada y con proyección especial hacia el proceso penal, sin duda por la complejidad técnica de las cuestiones que en él se debaten y la relevancia de los bienes jurídicos que pueden verse afectados [Sentencias del Tribunal Constitucional 42/1982, de 5 de julio, F. 2; 47/1987, de 22 de abril, F. 2; 245/1988, de 19 de diciembre, F. 3; 37/1988, de 3 de marzo, F. 6; 135/1991, de 17 de junio, F. 2; 180/1991, de 23 de septiembre, F. 2; 91/1994, de 21 de marzo, F. 2; 110/1994, de 11 de abril, F. 3; 18/1995, de 24 de enero, F. 2 B); 162/1999, de 27 de septiembre, F. 3]. Es éste, junto al derecho a la defensa privada o autodefensa del propio imputado, una parte del contenido esencial del derecho constitucional de defensa que, al igual que todas las garantías que conforman el derecho en que se integra, trata de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad y de contradicción entre las partes, de forma que se eviten desequilibrios en las respectivas posiciones procesales o limitaciones del derecho de defensa que pueden producir indefensión como resultado, y, en último término, hacer valer con eficacia

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

el derecho a la libertad de todo ciudadano (Sentencias del Tribunal Constitucional 47/1987, de 22 de abril, F. 2; 132/1992, de 28 de septiembre, F. 2; 18/1995, de 24 de enero, F. 2.b; 162/1999, de 27 de septiembre, F. 3). El derecho a la asistencia letrada, interpretado por imperativo del artículo 10.2 de la Constitución Española de acuerdo con el artículo 6.3 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, y con el artículo 14.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, es, en principio, y ante todo, el derecho a la asistencia de un Letrado de la propia elección del justiciable (Sentencia del Tribunal Constitucional 216/1988, de 14 de noviembre, F. 2), lo que comporta de forma esencial que éste pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentalizar su propia defensa (Sentencia del Tribunal Constitucional 30/1981, de 24 de julio, F. 3; 7/1986, de 21 de enero, F. 2; 12/1993, de 18 de enero, F. 3). Así pues, en el ejercicio del derecho a la asistencia letrada tiene lugar destacado la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas del Abogado y, por ello, procede entender que la libre designación de éste viene integrada en el ámbito protector del derecho constitucional de defensa (Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1987, de 11 de diciembre, F. 5; 18/1995, de 24 de enero, F. 2.b; 105/1999, de 14 de junio, F. 2; 162/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 130/2001, de 4 de junio, F. 3)». 565.

Garantías del imputado en su declaración.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1140/1998, de 5 octubre, afirma que «las garantías del imputado son las que han sido sistematizadas por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala —Sentencias del Tribunal Constitucional 189/1990, 128/1993, 277/1994, 100/1996 y 149/1997 y Sentencias del Tribunal Supremo 1123/1995, 193 (análoga a 199/1996 en los términos siguientes: El Juez está obligado a determinar quién es el presunto autor del delito, a citarlo personalmente, a comunicarle el hecho punible que se le atribuye, a ilustrarle de todos sus derechos —de modo especial de su derecho a designar Abogado— y a tomarle declaración, no sólo con el objeto de indagar cuál haya sido su participación en el hecho, sino también con el de permitir que pueda exculparse de los cargos que contra él existan. Nadie puede ser acusado, en el procedimiento abreviado, sin haber sido declarado judicialmente imputado, sin haber sido oído y haber tenido la oportunidad de autoexculparse y sin haber sido informado de sus derechos, especialmente del que tiene a la asistencia letrada». 566.

La libertad como presupuesto de la declaración de imputado.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2004, de 9 febrero, afirma que «la declaración judicial de estos inculpados se realizó formalmente con todas las garantías constitucionales frente a la autoincriminación, e incluso en el caso del recurrente Sr., consta al folio 1097 de las actuaciones que declara actuar sin coacción ni presión de ningún tipo. Esas garantías formales —y en particular los derechos a no declarar

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XII. La declaración de investigado

contra sí mismo y a no confesarse culpable— se articulan como "medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima" (Sentencias del Tribunal Constitucional 161/1999, de 27 de septiembre, F. 4.b; 8/2000, de 17 de enero, F. 3; en el mismo sentido, Sentencias del TEDH, de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido, § 45; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, § 68-69; de 20 de octubre de 1997, caso Servès c. Francia, § 46; de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c. Suiza, § 64), es decir, son un instrumento de garantía de la libertad del detenido al prestar su declaración. En este sentido, hemos establecido que al imputado, en cuanto sujeto del proceso penal, "ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones" (Sentencia del Tribunal Constitucional 197/1995, de 21 de diciembre, F. 6). Así, la libertad de quien declara como imputado en un proceso penal constituye, por tanto, el presupuesto material de su validez como prueba de cargo. Por tanto, la misma debe ser efectivamente garantizada pues, de lo contrario, las declaraciones no pueden considerarse prueba válida para enervar la presunción de inocencia. Ciertamente, en supuestos muy diferentes del aquí enjuiciado, hemos declarado que "las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración" (Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1999, de 27 de septiembre, F. 4.b; en el mismo sentido Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17 de enero, F. 10). Pero también hemos destacado que la validez de la confesión dependerá "de las condiciones externas y objetivas de su obtención", debiendo tenerse en cuenta para determinar si se ha producido en condiciones de ser aceptada y de basar en ella la condena penal "los factores concurrentes en cada caso" (Sentencia del Tribunal Constitucional 86/1995, de 6 de junio, F. 4 y, citándola, Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1999, de 27 de septiembre, F. 4.c)». 567.

Necesidad de que la acusación se dirija contra quién previamente haya adquirido la condición de imputado.

La Sentencia del Tribunal Supremo 644/1996, de 4 octubre afirma que «la acusación no puede exclusivamente, desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputada, puesto que, de otro modo, se podrían producir en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellas del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido, no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (cfr. Artículos 299 y 789.3.º, en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinar "las personas que en él hayan participado"), función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo»». 568.

Constancia íntegra de preguntas y respuestas.

El artículo 401 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señala que «en la declaración se consignarán íntegramente las preguntas y las contestaciones». Interpretando este artículo, la sentencia el Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1990 (ponente, Delgado García), señala que «se afirma que se violó lo dispuesto en el art. 401 porque en las declaraciones no se hicieron constar íntegramente las preguntas y las contestaciones. En primer lugar hay que decir que tal ocurrió sólo respecto de la primera de las tres que formuló el ahora recurrente, pues las dos últimas sí se hicieron conforme ordena tal artículo, y después hay que decir que tal norma procesal debe entenderse aplicable solamente a los casos en que efectivamente el mecanismo del interrogatorio se haga en la forma que allí se prevé, pues puede ocurrir, y ello es lícito y frecuente en la práctica ordinaria de los Juzgados, que un imputado declare todo lo que sepa y quiera de forma ininterrumpida, sin ser inquirido en concreto respecto de puntos determinados, como ocurrió en la primera de las declaraciones de autos, y en ese caso no cabe aplicar lo dispuesto en tal norma procesal». 569.

Constancia de la duración.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1990 que, aunque el artículo 393 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que se haga constar el tiempo invertido en el interrogatorio, lo cierto es que lo hace en un apartado situado al final del mismo, después de referirse a los casos en que, por el número de preguntas o por la duración del interrogatorio, se hubiese suspendido éste para que el procesado pudiera descansar y recuperar la calma y, por tanto, a estos supuestos debe entenderse aplicable la obligatoriedad de lo dispuesto en ese apartado final del artículo 393, que cuando se realiza la declaración con asistencia de letrado de la persona interrogada, carece en verdad de significación, pues la garantía que supone la intervención de este profesional es muy superior y cubre con holgura la posible omisión de este requisito meramente formal. 570.

No información de uno de los delitos imputados.

La sentencia del Tribunal Supremo 670/2015, de 30 de octubre (ponente, Jorge Barreiro) expone que «su queja se centra en alegar que el imputado no fue informado en la fase de instrucción, con motivo de las declaraciones judiciales que prestó, de que se le imputaba un delito de falsedad. Y para constatarlo señala como documento la citación judicial que se le envió a su domicilio (folio 4829), en la que figuran varios delitos, como ya se expuso, pero no el de falsedad en documento oficial por el que

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XII. La declaración de investigado

también fue condenado. Para resolver el motivo ha de tenerse presente que el objeto del proceso es un hecho, pero un hecho normativizado por figurar tipificado en un precepto penal. Para la selección de los hechos ha de operarse siempre con normas que actúan a modo de filtro o tamiz, escaneando el instructor por medio de la norma los hechos brutos del proceso y extrayendo los que considere relevantes para la evolución del proceso penal. Esa normativización de los hechos que se presentaban en bruto ha tenido ya lugar previamente con motivo de la primera imputación que hace el juez instructor: la declaración del imputado regulada en el art. 775 de LECr. como materialización legislativa de las exigencias de la STC 186/1990. La determinación o concreción de los hechos en el auto de transformación, tras concluirse la instrucción, ha de ser, pues, contemplada como la segunda ocasión o momento procesal en que el instructor concreta, selecciona o filtra los hechos en el proceso penal. El tercer episodio en el discurrir del proceso en que el instructor criba los hechos y les da curso como posible objeto de la acusación tiene lugar en el auto de apertura del juicio oral. Pero en este caso será ya un control o concreción en negativo y no en positivo, pues no ha de relatar hechos incriminatorios en positivo, función que le está atribuida en ese trámite procesal a las acusaciones, debiendo limitarse, en su caso, a excluir a través de las diferentes modalidades de sobreseimiento los hechos o las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones. Pues bien, frente a las alegaciones del recurrente centradas en la información de la citación judicial que se le remitió a su domicilio, es importante advertir, en primer lugar, que en la diligencia de declaración judicial que figura en el folio 4884 de la causa, de 1 de julio de 2008, después de informarle el Juez de Instrucción de forma somera sobre los hechos que se le atribuyen, el imputado respondió que se acogía al derecho a no declarar "por no consignarse los hechos en el acta". Como es sabido, en la práctica de la diligencia de declaración judicial prevista en el art. 775 de la LECr. el Juez suele ir preguntando al imputado sobre cada uno de los hechos que se le atribuyen, respondiendo el imputado en el curso de su declaración a cada una de las imputaciones que se le formulan, sin que se acostumbre a transcribir al inicio de la diligencia una lista de imputaciones fácticas y jurídicas para que, posteriormente, el declarante responda a cada una de ellas. Por lo tanto, el Juez de Instrucción se ajustó en la diligencia a la práctica habitual en esa clase de declaraciones, no dándole el imputado ya oportunidad al instructor de formular las preguntas concretas debido a que el ahora recurrente se negó a responder, actitud negativa que también adoptó en el plenario al negarse a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal. Posteriormente, al dictarse el auto de transformación del procedimiento abreviado, el 6 de febrero de 2009, se recogieron en la resolución los hechos concretos por los que ahora fue condenado el recurrente como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, y también se le imputó en la calificación jurídica plasmada en el auto un delito de falsedad. Y lo mismo debe decirse con respecto al auto de apertura del juicio oral dictado el 31 de octubre de 2012, en el que se le imputó al acusado la autoría de un delito continuado de falsedad en documento oficial, atendiendo así a lo solicitado en el escrito de calificación pro-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

visional del Ministerio Fiscal, calificación que después, al final de la vista oral del juicio, fue elevada a definitiva por la acusación pública con respecto al referido delito. Así pues, y en virtud de todo lo razonado, solo cabe concluir que no se ha vulnerado en este caso el derecho fundamental a ser informado de la acusación, que se tutela en el art. 24.2 de la Constitución, toda vez que sí fue informado debidamente de la imputación correspondiente al delito falsario con arreglo a las exigencias de las distintas fases del proceso penal, y más en concreto en la fase de instrucción, que es la etapa en que centra su denuncia de infracción de normas constitucionales. El recurrente en ningún momento sufrió una indefensión material, a tenor de las imputaciones referentes al delito de falsedad que se le fueron haciendo en el curso del proceso. El hecho de que la citación para que compareciera a declarar ante el Juez de Instrucción no especificara el delito de falsedad en modo alguno determinó una indefensión material, a tenor de la evolución gradual del procedimiento. Y es que, tal como se especificó en las citas jurisprudenciales anteriormente reseñadas, la calificación jurídica de los hechos no tiene que hallarse predeterminada ni configurada de forma precisa al inicio del proceso, cuando los hechos todavía no se hallan debidamente singularizados e investigados, siendo factible además modificar la calificación jurídica hasta el trámite de la fase del juicio oral en que la acusación la eleva a definitiva; sin perjuicio de que la parte pueda acogerse a un plazo de diez días para preparar su defensa, en el caso de que el Tribunal considere que el cambio de calificación así lo exige (art. 788.4 LECr.)». 571.

Declaración del detenido sin intervención de letrado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1995 entiende que el haber declarado en instrucción sin la intervención de letrado, solo produce el efecto de no poder ser apreciada tal declaración como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia. En el mismo sentido las sentencias de 2 de junio y 28 de septiembre de 1995 y 19 de diciembre de 1996. La designación de abogado, aun siendo un derecho generalmente irrenunciable, puede dejar de observarse, no afectando ello al derecho a la presunción de inocencia (sentencias de 13 de octubre de 1988 y, 7 de febrero de 1996), y no tiene ese carácter de irrenunciable cuando el declarante no está ni detenido ni preso (sentencia de 12 de mayo de 1989). En el trámite de información de derechos no es preciso que esté presente el letrado, pues no se trata propiamente de la declaración (sentencia de 22 de febrero de 1994). El T.E.D.H. (sentencia de 13 de mayo de 1980, caso Ártico) y el Tribunal Constitucional (sentencias 94/83 de 14 de noviembre y 47/86 de 21 de abril) consideran que si la falta de asistencia de letrado no se invoca en su momento procesal, solo puede estimarse conculcadora de un derecho fundamental si produce indefensión. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1994 que es inviable la confrontación de la declaración del acusado en el acto del juicio oral con la que

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XII. La declaración de investigado

prestó como detenido en la instrucción (artículo 714 Ley de Enjuiciamiento Criminal), si esta no se practicó con asistencia de letrado de libre elección. 572.

Declaración de imputado no detenido sin asistencia de letrado.

El artículo 17 de la Constitución Española y el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reconocen como derecho fundamental la asistencia de letrado en las declaraciones, pero ambos preceptos se refieren única y exclusivamente al detenido, por lo que no cabe extender la previsión en ellos contenida al imputado que no se encuentra detenido; la prohibición de indefensión que recoge el artículo 24 de la Constitución Española, se satisface con la simple información al imputado no detenido de su derecho a ser asistido por un letrado, no produciéndose por tanto indefensión, si el declarante no se acoge a tal derecho y presta declaración voluntariamente sin dicha asistencia, como así proclama la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1995, argumentando además y por lo que al procedimiento abreviado se refiere, que en éste, y conforme a lo previsto en el artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la designación de letrado solo es obligatoria al abrirse el período de plenario. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1999, afirma que no es necesaria la asistencia de letrado cuando se producen manifestaciones espontáneas que no son producto de cualquier tipo de interrogatorio. La sentencia del Tribunal Supremo 1498/1998, de 27 de noviembre, señaló que aunque se «aduce la vulneración de la asistencia letrada porque en su declaración ante la Guardia Civil no contó con ella, pero al no estar detenido, ni imputado, tal presencia de Abogado resultaba innecesaria —artículo 17.3 de la Constitución Española y 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— mas cuando en calidad de imputado comparece ante el Juzgado de Instrucción, se le asiste de Letrado y se le hicieron todas las advertencias legales previas a tal declaración, como constan documentadas en la causa». La Sentencia del Tribunal Supremo 1999/2001, de 29 octubre, establece que «el primer motivo de casación se formula al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia. Alega el recurrente que no existe prueba de cargo alguna, válidamente obtenida, que permita considerar acreditado que el acusado "conociera la presencia de dichas sustancias en el paquete y que, por tanto, actuara conforme al elemento subjetivo del tipo penal que le ha sido aplicado". A este respecto, sostiene que el Tribunal sentenciador rechaza la versión exculpatoria del acusado en base a las contradicciones de éste entre su declaración en el juicio oral y la prestada ante el Juez de Instrucción, valorando esta última como prueba de cargo, siendo así que se trata de una prueba ilegítimamente obtenida al tratarse de una declaración del imputado que no estuvo asistido por Abogado defensor y que, pese a haber renunciado el declarando a su presencia, era legalmente obligada dicha asistencia. De ahí que,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

excluida del acervo probatorio dicha declaración, únicamente resta como valorable la prestada en el juicio y, por consiguiente, no cabe acoger la contradicción que aprecia el Tribunal al no existir elemento comparativo que fundamente la divergencia de versiones. …Además de ello, cabe señalar que el argumento del recurrente no puede ser acogido en cuanto que no puede calificarse de nula, ilegítima o carente de validez la declaración del imputado ante el Juez de Instrucción por el hecho de no haber estado asistido en dicha diligencia de Letrado defensor. En efecto, esta Sala ha mantenido reiteradamente que en la primera fase del proceso penal el derecho a la asistencia letrada es, en principio, renunciable salvo que el acusado se encuentre detenido o preso en cuyo caso, si el mismo no ejercita el derecho de nombrar Abogado, el artículo 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone la obligación de designarlo de oficio, con la única excepción del supuesto previsto en el apartado 5 del mismo precepto. En el procedimiento abreviado —que fue el seguido hasta la Sentencia que se recurre— el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal demora la necesidad de que el acusado esté asistido de Letrado —libremente designado o nombrado entre los del turno de oficio— hasta el momento inmediatamente posterior a la apertura del juicio oral. Hasta esa coyuntura procesal, las garantías del imputado son las que han sido sistematizadas por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala —Sentencias del Tribunal Constitucional 189/1990, 128/1993, 277/1994, 100/1996 y 149/1997 y Sentencias del Tribunal Supremo 1123/1995 y 199/1996— en los términos siguientes: El Juez está obligado a determinar quién es el presunto autor del delito, a citarlo personalmente, a comunicarle el hecho punible que se le atribuye, a ilustrarle de todos sus derechos —de modo especial de su derecho a designar Abogado— y a tomarle declaración, no sólo con el objeto de indagar cuál haya sido su participación en el hecho, sino también con el de permitir que pueda exculparse de los cargos que contra él existan. Nadie puede ser acusado, en el procedimiento abreviado, sin haber sido declarado judicialmente imputado, sin haber sido oído y haber tenido la oportunidad de autoexculparse y sin haber sido informado de sus derechos, especialmente del que tiene a la asistencia letrada, pero ningún obstáculo legal se opone a que el procedimiento llegue a la apertura del juicio oral sin que el imputado no privado de libertad esté asistido por Abogado, si aquél renunció a designarlo y no solicitó se le nombrase de oficio (véanse, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 y 2 de junio de 2000)». Ahora bien, tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 24 de octubre de 2002, el artículo 767 de la misma señala que «desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado».

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XII. La declaración de investigado

573.

La declaración de imputado que renuncia a la asistencia Letrada, es perfectamente valorable por el Tribunal.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1066/2004, de 28 septiembre, afirma que «en cuanto a la asistencia letrada, consta en las actuaciones que el ahora recurrente fue citado "al objeto de recibirle declaración como imputado" (folio 406), efectuando la comparecencia y declarando ante el Juez de Instrucción (folio 414) tras ser informado de sus derechos constitucionales, manifestando "que desea declarar sin letrado", y haciéndolo en el sentido de ratificar el contenido de los escritos autoinculpatorios elaborados y firmados por él mismo (folios 336 a 338) y confesando paladinamente su participación en los hechos. La pretensión del recurrente de nulidad de la mentada diligencia de declaración no puede ser acogida. En efecto, esta Sala ha mantenido reiteradamente que en la primera fase del proceso penal el derecho a la asistencia letrada es, en principio, renunciable salvo que el acusado se encuentre detenido o preso en cuyo caso, si el mismo no ejercita el derecho de nombrar Abogado, el artículo 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone la obligación de designarlo de oficio, con la única excepción del supuesto previsto en el apartado 5 del mismo precepto. En el procedimiento abreviado —que fue el seguido hasta la Sentencia que se recurre— el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal demora la necesidad de que el acusado esté asistido de Letrado — libremente designado o nombrado entre los del turno de oficio— hasta el momento inmediatamente posterior a la apertura del juicio oral. Hasta esa coyuntura procesal, las garantías del imputado son las que han sido sistematizadas por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala —Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1990, 128/1993, 277/1994, 100/1996 y 149/1997 y SSTS 1123/1995, 197 y 199/1996— en los términos siguientes: El Juez está obligado a determinar quién es el presunto autor del delito, a citarlo personalmente, a comunicarle el hecho punible que se le atribuye, a ilustrarle de todos sus derechos —de modo especial de su derecho a designar Abogado— y a tomarle declaración, no sólo con el objeto de indagar cuál haya sido su participación en el hecho, sino también con el de permitir que pueda exculparse de los cargos que contra él existan. Nadie puede ser acusado, en el procedimiento abreviado, sin haber sido declarado judicialmente imputado, sin haber sido oído y haber tenido la oportunidad de auto exculparse y sin haber sido informado de sus derechos, especialmente del que tiene a la asistencia letrada, pero ningún obstáculo legal se opone a que el procedimiento llegue a la apertura del juicio oral sin que el imputado no privado de libertad esté asistido por Abogado, si aquél renunció a designarlo y no solicitó se le nombrase de oficio (véanse, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 y 2 de junio de 2000). En las Diligencias Previas con que comenzó el procedimiento el acusado fue citado a su domicilio para comparecer y ser oído como imputado (folio 7), encontrándose, pues, en situación de libertad, no detenido ni preso. Previamente a prestar declaración ante el Juez se le informó de sus derechos y específicamente de nombrar Abogado y Procurador, manifestando que los designaba por el turno de oficio, pero renunciando a la asistencia del Defensor para el acto de prestar declaración (folio

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

8). De acuerdo con la doctrina expuesta, es claro que la censura no puede prosperar, siendo, por tanto, plenamente válida la declaración cuestionada y completamente valorable por el Tribunal para establecer en la contradicción existente entre dicha declaración y la prestada en el plenario un elemento probatorio valorable para formar juicio sobre la participación de aquél en los hechos que constituyen el objeto del proceso». 574.

Exigencias para que la declaración de investigado sin letrado produzca la nulidad del juicio.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1309/2004, de 2 de diciembre (ponente, Martín Pallín), señala que «el Tribunal Constitucional así lo ha entendido al afirmar en varias sentencias que la asistencia letrada al imputado afecta al derecho de defensa y la del detenido a su libertad y seguridad. En ambos casos se pretende defender y apoyar moral y profesionalmente al implicado dotándole de una defensa técnica que salvaguarde su igualdad y posibilidades de contradicción. Se recuerda a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios o de evitar limitaciones de la defensa que causen indefensión. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la misma línea, mantiene nítidamente que si la falta de asistencia no se invoca en el momento procesal oportuno, y es obvio que el acusado no lo hizo así, sólo se puede estimar conculcado el derecho fundamental si se ha producido una efectiva indefensión. En análogo sentido el Tribunal Constitucional en sentencia 135/89 de 19 de julio dice que: "la invalidez de las declaraciones sumariales prestadas con incumplimiento de las garantías reconocidas al imputado en el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo transcenderán, con efecto defensor, a otros actos del procedimiento cuando se produzca una efectiva indefensión del imputado por ser su declaración irregular, el único fundamento de su procesamiento. Si no se da tal circunstancia aquella irregularidad no debe transcender por sí sola hasta causar la nulidad del juicio". Con mayor motivo se puede aplicar a esta postura cuando se ha llegado a tramitar íntegramente el procedimiento y se ha celebrado el juicio oral en el que se han manejado pruebas distintas de las que se produjeron con la irregularidad procesal denunciada y se ha reconocido íntegramente su posibilidad de defensa pública y contradictoria…». 575.

La posición del imputado en el procedimiento abreviado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1995, señala que «la doctrina constitucional y jurisprudencial en orden a la posición del imputado dentro de las fases de instrucción e intermedia del proceso abreviado podríamos resumirla en los siguientes puntos: 1º. El artículo 790.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal —780 después de las reformas de 24 de octubre de 2002— no puede erigirse en obstáculo a la intervención previa del imputado en el proceso, de modo que tal precepto no obliga a que aquella intervención se produzca sólo después de haberse acordado — previa acusación— la apertura del juicio oral, sino que por el contrario, presupone

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XII. La declaración de investigado

tal intervención previa. 2º. Que no sólo no le está legalmente vedada al imputado la posibilidad de comparecer en las diligencias previas sino que el examen del artículo 789.4 —artículo 775 después de las reformas de 24 de octubre de 2002— a la luz del artículo 24 de la Constitución Española, conduce a afirmar que el Juez viene obligado a determinar en fase instructora quien sea el presunto autor del delito a fin de comunicarle el hecho ilícito que se le atribuye —esto es, el objeto de la acusación indiciaria—, informarle de sus derechos, darle oportunidad de declarar como tal imputado para que pueda exculparse de los cargos contra él existentes, y, permitirle, en fin, hacer uso de los recursos procesales propios de esa fase procesal. 3º. La acusación no puede dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse acusaciones sorpresivas de ciudadanos que no hubieren tenido la más mínima posibilidad de ejercer su derecho de defensa a lo largo de la instrucción penal. 4º. El artículo 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es conforme con las exigencias que el artículo 24 de la Constitución Española establece para todo proceso penal, en cuanto la intervención ulterior del acusado al momento de la apertura del juicio oral es congruente con el principio acusatorio y garantiza la contradicción entre partes, siempre, claro está, que el imputado hubiere sido oído y hubiere tenido oportunidad de defenderse en la fase instructora. Y 5º. De conformidad con lo prevenido en el artículo 270 L.O.P.J. la resolución que el Juez dicte conforme al artículo 789.5 —artículo 779 después de las reformas de 24 de octubre de 2002— habrá de notificarse a las partes, entendiendo que en lo que hace al sujeto pasivo de la instrucción y sobre todo cuanto tal resolución afecte a sus derechos, como es el caso del acuerdo de continuar el proceso por el trámite que corresponda, habrá de notificársele, esté o no formalmente constituido en parte, con ilustración de los recursos procedentes, garantizando así la vigencia del principio constitucional de contradicción (por todas, las sentencias del Tribunal Constitucional 135/1989, de 19 de julio; 186/90, de 15 de noviembre y 128/93 de 19 de abril; y las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1993 y 6 de mayo de 1994)». 576.

Necesidad de la declaración.

Es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 19 de abril, 3 de mayo y 20 de septiembre de 1993 y 149/97 de 29 de septiembre), la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado, conlleva una triple exigencia: a) En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado. b) En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas.

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

c) No se debe someter al inculpado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, puede fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible. (En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 1027/94 de 17 de mayo, 1259/94 de 17 de junio, 199/96, de 8 de marzo y 1532/2000, de 9 de octubre). Concretamente señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1259/1994, de 17 junio, que «…el Tribunal Constitucional —resolviendo cuestiones de inconstitucionalidad y diversos recursos de amparo, en relación con la norma contemplada en el artículo 789.5, cuarta de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— ha perfilado una doctrina —ya consolidada— en el sentido de que la vigencia del derecho constitucional de defensa, en el ámbito del proceso penal abreviado, conlleva una triple exigencia: a) que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimidad pasiva en el proceso penal (artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); b) que nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción, con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas (garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no puede clausurarse una instrucción sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la primera comparecencia contemplada en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); y c) que no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando de las diligencias practicadas pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible (artículo 118.1 y 2 Ley de Enjuiciamiento Criminal), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estricta-mente necesario, dado que el nacimiento del derecho de defensa está ligado a la existencia de la imputación. De no respetarse esta triple exigencia, la correspondiente actuación procesal habría de estimarse contraria al artículo 24 de la Constitución Española [v. Sentencias del Tribunal Constitucional números 135/1989, 186/1990, 128, 129 y 152/1993]». La necesidad de que el imputado preste declaración ante el Juez de Instrucción, ha sido incorporada al texto de la ley por la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2002 y Ley 38/2002, de 24 de octubre, estableciendo ahora el artículo 779.1.4ª una previsión expresa en ese sentido.

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XII. La declaración de investigado

577.

Declaración de imputado después del auto de continuación del procedimiento abreviado y de los escritos de acusación, y antes del auto de apertura del juicio oral.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 118/2001, de 21 de mayo, que se trata de una simple irregularidad procesal que no tiene entidad suficiente para estimar conculcados los derechos fundamentales del imputado, siendo necesario para que así ocurriera «que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado». Existe no obstante, en dicha sentencia, un voto particular de Jiménez de Parga en el sentido de que «la violación constitucional se produce, a mi entender, con independencia de que exista o no "una situación material de indefensión", o que se ocasione o no "un perjuicio real y efectivo", que son los datos que se tienen en cuenta en la argumentación de la Sentencia». 578.

Declaración del imputado en calidad de testigo.

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la de que «no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en el hecho punible» (sentencias del Tribunal Constitucional 128/1993 y 129/1993). Ello no obstante, señala la sentencia del Tribunal Constitucional 118/2001, de 21 de mayo, que dicha exigencia debe ser modulada y completada por «la imprescindible valoración circunstanciada del Juez instructor», para terminar denegando el amparo a un condenado, que solo declaró en calidad de imputado después de haberlo hecho varias veces como testigo, al señalar que «en el presente caso la actuación del Juez Instructor no puede considerarse como un retraso que quepa calificar de arbitrario respecto de la puesta en conocimiento de una imputación judicial, hasta entonces inexistente, ni tampoco como una demora injustificada en dar al recurrente el status de imputado, con vulneración de su derecho fundamental, ya que éste no se infería fácilmente de las diligencias hasta entonces practicadas o de las alegaciones y pretensiones efectuadas por las distintas partes personadas con anterioridad a los trámites previstos en el artículo 790 Ley de Enjuiciamiento Criminal, apartados 1 y 2». 579.

Entrevista del detenido con su abogado, antes de la declaración.

El artículo 520.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reconoce, como parte del contenido de la asistencia letrada al detenido, la facultad del abogado de entrevistarse reservadamente con él al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido, de lo que cabe deducir, lógicamente, que no existe ningún derecho del detenido a entrevistarse con su letrado con carácter previo a la prestación de declaración en Comisaría (en este sentido, las sentencias del Tribunal

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Supremo 1500/2000, de 4 de octubre y 539/1998, de 11 de mayo). Tras la práctica de la diligencia de declaración en sede policial, aunque el detenido se haya acogido a su derecho a no declarar, debe reconocérsele este derecho a entrevistarse reservadamente con su abogado, por imponerlo así el tenor literal del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en este mismo sentido, la Circular 1/2003 y la Consulta 2/2003 de la Fiscalía General del Estado). Por lo que se refiere a la declaración judicial, en cuanto al procedimiento abreviado, el artículo 775 in fine, tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 24 de octubre de 2002, permite la entrevista del imputado con su letrado tanto antes como después de la declaración, salvo lo dispuesto para los supuestos de incomunicación de detenidos, precepto éste que hay que entender referido exclusivamente a la declaración judicial y no policial, sobre todo si se atiende a los trabajos preparatorios de la Ley 38/2002 y Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre, en los que se excluyó voluntariamente la inicial previsión de que el letrado pudiera entrevistarse con el imputado antes de la declaración policial. En cualquier caso, debemos recordar que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es aplicable al procedimiento abreviado pero no al ordinario. La Sentencia del Tribunal Supremo 1221/2005, de 19 octubre, afirma que «el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo se refiere a la necesidad de la asistencia letrada al detenido para las diligencias policiales y judiciales de declaración y para que intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. En la fecha de los hechos aún no había entrado en vigor el actual artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lo hizo el 28 de abril de 2003, con arreglo al cual, la asistencia letrada será necesaria desde la detención o desde que resultare de las actuaciones la imputación de un delito contra persona determinada». En parecidos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 1103/2005, de 22 septiembre, afirma que «y, en cuarto lugar, entre los derechos que garantiza el artículo 17.3 de la Constitución, se encuentra la asistencia de abogado al detenido, pero no para cualquier diligencia, sino en los términos que la Ley establezca, expresión con la que la Constitución concede un margen de actuación al legislador ordinario para la regulación de la materia, siempre con respeto a la esencia del derecho fundamental. Y el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo se refiere a la necesidad de la asistencia letrada al detenido para las diligencias policiales y judiciales de declaración y para que intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. En la fecha de los hechos aún no había entrado en vigor el actual artículo 767 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lo hizo el 28 de abril de 2003, con arreglo al cual, la asistencia letrada será necesaria desde la detención o desde que resultare de las actuaciones la imputación de un delito contra persona determinada».

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XII. La declaración de investigado

580.

Uso de hipnosis o narcoanálisis.

El proceso de una hipnosis consiste en permitir que el hemisferio derecho del cerebro pueda «abrirse» lo más posible, dejando escapar los recuerdos que la mente ha ocultado para defenderse, por su dureza, de la angustia que provocan o el shock traumático que causaron. Para ello, es necesario que el hemisferio izquierdo, el que ejerce la «censura lógica» en los actos, quede como una «puerta entrecerrada» y no contamine con los prejuicios, el temor o la mentira el testimonio; sin embargo, es muy difícil lograr el grado máximo de regresión, por lo que generalmente lo que se crea es una libre asociación de ideas entre ambos hemisferios, y la opción de jugar y mentir sigue activa, pues no se suele llegar a la inconsciencia plena. En consecuencia, el proceso sólo deja entrecerrada la capacidad de conciencia del individuo por lo que éste puede manipular lo que dice, lo que resta gran parte del valor científico a la prueba. El Tribunal Supremo ha tenido ya oportunidad de pronunciarse sobre la aptitud de la declaración obtenida mediante hipnosis, y en este sentido, señala la sentencia de 26 de noviembre de 1991, que «la confesión arrancada mediante torturas, hipnosis o sueros de la verdad está prohibida implícitamente por el artículo 15 de la Constitución Española. Pero tampoco es admisible la utilización de estos medios de prueba cuando sean los propios imputados quienes lo soliciten. La dignidad humana no es negociable, tampoco la libertad. El Ordenamiento jurídico, y con él los Tribunales, han de velar por estos valores explícitos en la Constitución. El imputado no puede invitar a que le torturen sus interrogadores ni a que le inyecten fármacos que le sitúen en una posición de carencia de libertad. […] Por eso la doctrina científica, en general, entiende que el narcoanálisis y todas sus manifestaciones, dentro de la criminalística, significan un profundo ataque al conjunto psicofísico de la persona y por interrumpir precisamente la actuación del núcleo de la personalidad afecta a la libertad de la persona humana y su aplicación con fines de tomar declaraciones es absolutamente inadmisible sin consentimiento del sujeto, pero que incluso con su consentimiento un interrogatorio en estado crepuscular no sería una declaración en sentido procesal porque faltarían los presupuestos indispensables para ser tenida en cuenta, como ya se dijo, independientemente de que las respuestas dadas en dicho estado crepuscular ni siquiera se corresponden siempre con la verdad objetiva, sino con representaciones de la capa profunda de la personalidad». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 900/1997, de 23 junio, considera que «la parte recurrente solicitó, como prueba anticipada, que se le tomase declaración bajo los efectos de alguna sustancia que, conocida vulgarmente como el suero de la verdad, facilitase la exploración del subconsciente y ayudase a determinar si ha existido fabulación en las declaraciones prestadas en la Comisaría de Policía y ante el Juez de Instrucción cuando afirma que no ha tenido participación en la precipitación al vacío de Miguel Angel. Dicha prueba fue rechazada por la Audiencia Provincial y se formuló protesta ante dicha decisión, no solo por su sentido

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

sino también por su falta de fundamentación. La prueba solicitada, a juicio del recurrente, se basa en el derecho a valerse de todos los medios de prueba pertinentes y que sean necesarios para su defensa. La parte recurrente califica incorrectamente dicha prueba como una pericial y no encuentra objeciones éticas, morales, materiales o jurídicas para su práctica. Nos encontramos, por tanto, ante una verdadera confesión del acusado, realizada en condiciones tales que afectan a su capacidad de autodeterminación y no puede accederse a su celebración aun cuando sea solicitada voluntariamente por el afectado. Como señala el Ministerio Fiscal, esta Sala, en las Sentencias de 28 abril 1992 y 26 noviembre 1991, ha manifestado que la confesión arrancada mediante torturas, hipnosis o sueros de la verdad está prohibida implícitamente por el artículo 15 de la Constitución, añadiendo que tampoco es admisible cuando la solicitan los propios imputados ya que la dignidad humana y la libertad o autonomía de la voluntad no son negociables. El ordenamiento jurídico, cuya custodia corresponde a los Tribunales, ha de velar por estos valores explícitos en el Texto Constitucional. El imputado no puede invitar a que le torturen ni a que le inyecten fármacos que le lleven a una pérdida de su libertad. Si a ello se accede, el ser humano ha perdido no sólo su libertad sino también su dignidad y grandeza. La persona a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo, tiene derecho a guardar silencio y a reservarse aquellos datos o hechos que considere perjudiciales a sus intereses, para lo que es necesario disfrutar de un absoluto dominio de la voluntad. Su declaración tiene el contenido que ha querido darle, sin que sea más o menos cierta por el hecho de que posteriormente realice otra bajo los efectos de los llamados sueros de la verdad. Si se admite científicamente, cosa discutible, que el suero de la verdad impide alterar la veracidad de lo declarado, tenemos que reconocer que la voluntad se encuentra cautiva y bajo los efectos enervantes de los fármacos suministrados. Ello nos lleva a considerar que si el resultado de la declaración fuera desfavorable para el imputado, sus consecuencias no podían ser aceptadas por el sistema, al ser el producto de su falta de voluntad para regular el contenido de lo declarado. En su consecuencia, es claro que la prueba solicitada carecía de pertinencia y, por tanto, debía ser rechazada como acertadamente hizo la Audiencia Provincial». 581.

No se debe exhortar al imputado a decir verdad.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1996, que «quien va a declarar como imputado a un Juzgado tiene que ser instruido de sus derechos conforme al artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en todo caso, no se le debe exhortar a decir la verdad, sino que ha de ser informado del derecho que tiene a no declarar y a no confesarse culpable; es claro que la exhortación a decir la verdad, que formalmente aparece vigente aún en el artículo 387 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se encuentra en contradicción, y por tanto tácitamente derogada, con lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española».

585

XII. La declaración de investigado

582.

Pretextos del procesado para no declarar.

El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que señala que «el procesado no podrá, a pretexto de incompetencia del Juez, excusarse de contestar a las preguntas que se le dirijan, si bien podrá protestar la incompetencia, consignándose así en los autos», debe entenderse tácitamente derogado por la Constitución Española, ya que el acusado no está obligado a confesarse autor del delito ni siquiera a declarar, pudiendo excusarse de una u otra obligación (en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1984). 583.

Otros derechos que asisten al imputado detenido.

a) Derecho a ser asistido por un intérprete: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 que «no depende de la nacionalidad, como dato jurídico, ni del origen, como dato geográfico, sino del hecho real de comprender, o no, el idioma en el que se tramita el proceso. Lo decisivo, por tanto, no son los aspectos técnicos procesales sino las circunstancias concretas, en cada caso, desde la perspectiva esencial y real de una defensa efectiva. Así lo proclama la combatida —sentencia— tras el análisis correcto y acertado del artículo 6.3, a) y e) del CEDH y del artículo 520.2 —y concordantes— de la Ley de Enjuiciamiento Criminal rechaza sin embargo, con sólidas razones, en el fundamento séptimo, que se hubiera desconocido ese derecho en el caso enjuiciado. En primer lugar porque los recurrentes residían en España de forma regular y continuada, vendiendo Jesús Miguel prensa en la calle, y que a lo largo del proceso aparecen numerosas comunicaciones orales con el recurrente —y con los otros acusados como el también recurrente José Pablo— sin ninguna dificultad, a pesar de no haber intervenido intérprete como lo acredita el mismo hecho de firmar su conformidad, con Abogado, al reconocimiento radiográfico mencionado más arriba. En segundo lugar, destaca la sentencia que en el atestado no hubo declaración de los acusados, y en todas los demás, en la instrucción y en el plenario, fueron asistidos del interprete correspondiente. La impugnación de este segundo submotivo tampoco puede prosperar». El derecho a ser asistido de un intérprete en la declaración, no sólo constituye un derecho del detenido, sino también de todo procesado aunque no esté detenido, y así, la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de enero de 1984, señala que «el derecho a la defensa comprende el derecho de toda persona acusada a ser asistida por un intérprete cuando no comprenda o no pueda expresarse fluidamente en el idioma utilizado en el Tribunal, tal como resulta de la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española de conformidad con el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 6.3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; derecho, por otra parte, que ya aparece recogido en los artículos 398, 440, 441 y 785 —artículo 762.8 tras las reformas de 24 de octubre de 2002 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—».

586

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

b) Derecho a ser reconocido por el médico forense: señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1998, que «no se ha vulnerado ningún derecho fundamental del acusado porque el derecho a ser reconocido por el médico forense no reviste carácter constitucional. Se trata de una garantía procesal de legalidad ordinaria que no figura en el catálogo de derechos básicos recogidos en el texto constitucional (básicamente en el artículo 24 de la Constitución Española)». Señala sin embargo la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 1996, que «dice la parte recurrente que "a mi representado se le ha negado de hecho su derecho a ser reconocido por un médico forense en el momento de la detención, lo que ha tenido como consecuencia que con posterioridad (no) haya sido posible demostrar su toxicomanía en el momento de la comisión del hecho, y que éste se encontrara con las facultades volitivas disminuidas". "El derecho de todo detenido a ser atendido por un médico forense se recoge en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no hace más que desarrollar en profundidad el artículo 24 de la Constitución... y que en casos como el presente tiene su reflejo en la posibilidad de que se produzca indefensión y se vulnere la presunción de inocencia del imputado"».

587

XIII. EL TIEMPO DE LAS ACTUACIONES JUDICIALES Y LOS ACTOS DE CITACIÓN

A.

EL TIEMPO EN LAS ACTUACIONES JUDICIALES

584.

Tiempo hábil para las actuaciones judiciales.

La Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/2004 señala que «la validez de las actuaciones judiciales supone su realización por el órgano jurisdiccional competente en día y hora hábil (artículo 130 LEC). Tras la reforma operada en la LOPJ por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre (artículos 182 y 183), son horas hábiles las comprendidas entre las ocho de la mañana a las ocho de la tarde de todos los días del año, con las excepciones siguientes: 1ª. Los sábados y domingos; 2ª. Los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los declarados festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad; 3ª. El mes de agosto; Este régimen general de las actuaciones judiciales no rige, sin embargo, para las diligencias sumariales de los Jueces de Instrucción —y, por extensión, a las diligencias preliminares de investigación del Ministerio Fiscal— (…) las cuales se pueden llevar a cabo en cualquier día y hora (artículo 184.1 LOPJ y 201 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)».

589

XIII. El tiempo de las actuaciones judiciales y los actos de citación

585.

Práctica de diligencias fuera de días y horas hábiles.

Para que aquellas diligencias cuya demora pueda causar grave perjuicio a los interesados o a la buena administración de justicia o pueda provocar la ineficacia de una resolución judicial (aquellas a las que se refiere el artículo 131.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), puedan llevarse a cabo fuera de días y horas hábiles, será preciso, según recuerda la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/2004, «… que hayan sido declaradas urgentes por las leyes procesales (artículo 183 LOPJ); se proceda a una habilitación reglamentaria por el Consejo General del Poder Judicial, en aquellos casos no previstos expresamente por las leyes (artículos 182.1 y 183 LOPJ); o, finalmente, se haga una habilitación especial por el Juez o Tribunal competente (artículo 184.2 LOPJ)». 586.

Días hábiles en la fase intermedia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1994 que «si bien es cierto que el artículo 184.1 LOPJ establece que todos los días del año y todas las horas son hábiles en la jurisdicción criminal sin necesidad de habilitación especial, ello lo es sólo, como expresamente consigna, para la instrucción de las causas, y es obvio que no tiene tal conceptuación el período intermedio de un proceso penal, como el del caso, que se abre con el traslado de las diligencias practicadas al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas para que soliciten la apertura del juicio oral y formulen acusación». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 1020/1993, de 4 mayo, establece que «en cuanto al tiempo de la formulación de los artículos de previo pronunciamiento (que, según establece el artículo 667 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán proponerse en el término de tres días, a contar desde el de la entrega de los autos para la calificación de los hechos), procede destacar que el día 21-4-1991 (día anterior al de la presentación del correspondiente escrito) fue "domingo". Acerca del tiempo hábil para las actuaciones judiciales dispone la LOPJ que, entre otros, son inhábiles los domingos. No obstante lo cual, seguidamente precisa que "para la instrucción de las causas criminales" serán hábiles todos los días del año y todas las horas. "Los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil. Si el último día del plazo fuere inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente" (vid. artículos 182.1, 184.1 y 185). La Ley de Enjuiciamiento Criminal, por su parte, dispone que "los días en que los Juzgados y Tribunales vacaren con sujeción a la Ley, serán, sin embargo, hábiles para las actuaciones del sumario" (artículo 201). Los "artículos de previo pronunciamiento", por último, están regulados en el Título II del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que lleva por rúbrica "Del juicio oral". Al no pertenecer la proposición de los artículos de previo pronunciamiento a la fase de instrucción, ni por ende, al sumario, no le pueden ser de aplicación los preceptos contenidos en los artículos 184.1 LOPJ y 201 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El escrito de referencia fue

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

presentado el siguiente día hábil al domingo 21-4-1991. No procede hablar por tanto de preclusión ni de extemporaneidad». 587.

Días y horas hábiles en los juicios rápidos.

La Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/2004 entiende que deben considerarse hábiles todos los días y horas para la práctica de las actuaciones en las que deba intervenir el Juzgado de Instrucción de Guardia, al poder ser consideradas éstas urgentes, tanto si se trata de diligencias de instrucción (artículo 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como si se trata de actuaciones de la fase intermedia del procedimiento a realizar por el Juez de Guardia (artículos 798 y 800.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Esta posición, parece abonada también —añade —, por el artículo 40.1 del Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, modificado por el Acuerdo Reglamentario 2/2003, de 26 de febrero, que identifica servicio de guardia del Juzgado de Instrucción con diligencias urgentes. Sin embargo, continúa señalando la Instrucción, no deberán entenderse urgentes, y por lo tanto, sometidas al régimen ordinario de días y horas hábiles, las diligencias que se practiquen por el Juzgado de Instrucción una vez concluido el servicio de guardia, como por ejemplo, cita, la petición de sobreseimiento del Ministerio Fiscal que motive el emplazamiento por el Juez de guardia a los directamente ofendidos o perjudicados para que ejerciten la acción si lo consideran oportuno (artículo 801.1 en relación con el 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), o cuando haya de reclamar la calificación del superior jerárquico del Fiscal de guardia (artículo 801.5). 588.

Días y horas hábiles para los juicios de faltas.

Siguiendo con la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/2004, extiendo ésta el criterio de los días y horas hábiles de los juicios rápidos a los juicios de faltas, considerando diligencias urgentes, y por lo tanto, de posible realización en todos los días y horas las faltas del servicio ordinario de guardia (artículos 963 y 964 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y excluyendo sin embargo los señalamientos que deban tener lugar fuera del servicio de guardia (artículo 965 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con apoyo en lo previsto en los artículos 47.3 y 48 del Reglamento 5/95. 589.

Cómputo de los plazos procesales para el Ministerio Fiscal.

La Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/2004, reiterando lo dispuesto en la Circular 1/2001, de 5 de abril, recuerda que la interpretación que se desprende del artículo 151.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es la de que «el día inicial del cómputo de los plazos procesales será el segundo día hábil posterior a la fecha de recepción que conste en la diligencia, pues la comunicación se entenderá producida, no en la fecha misma de recepción de la diligencia, sino en el siguiente día hábil. A

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XIII. El tiempo de las actuaciones judiciales y los actos de citación

este respecto, se ha de entender que la recepción se produce cuando la diligencia de comunicación es sellada de entrada en Fiscalía por funcionario autorizado, en congruencia con el criterio fijado en la Consulta 3/1994, de 29 de noviembre, en relación con la recepción de resoluciones y testimonios por vía postal». B.

LOS ACTOS DE CITACIÓN

1.

Formas de citación

590.

Citación por correo.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de abril de 1987, establece que «...la finalidad esencial de dicha citación es la de garantizar el acceso al proceso y la efectividad del derecho de defensa constitucionalmente reconocido y por ello no puede reducirse a un mero requisito formal para la realización de los siguientes actos procesales. Es necesario que la forma en que se realice la citación garantice en la mayor medida posible que aquella ha llegado a poder del interesado, por lo que cualquiera que sea dicha forma ha de asegurar en todo caso el cumplimiento de los requisitos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece para las notificaciones, citaciones y emplazamientos». Por su parte, la sentencia también del Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1983 señala que «la expedición de la cédula por correo, aun en el caso del correo certificado, no completa la operación de la citación, pues ésta requiere la recepción, que se acredita mediante el acuse de recibo, según la modalidad que para estos actos de comunicación admite el artículo 32 LPL». 591.

Citación por correo certificado.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 103/1994, de 11 abril, afirma que «en lo que atañe a la citación por correo certificado con acuse de recibo, este Tribunal ha considerado esencial la recepción de la cédula por el destinatario; y de no ser hallado, que el emplazamiento se haga por el Secretario o funcionario en quien delegue, y si, aun así, resultara fallido, con entrega de la cédula de citación a un pariente, familiar o vecino, a quien se impone la obligación de hacerla llegar al interesado a la mayor brevedad posible. Las formalidades establecidas para el caso de no entrega al destinatario incluyen, además que se consignen las circunstancias o personalidad del receptor (Sentencias del Tribunal Constitucional 216/1989, 97/1992 y 216/1992)». 592.

Citación domiciliaria.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 25 de noviembre de 1994 establece que «una vez no se pudo llevar a efecto la citación del denunciado, por haber resultado infructuosas todas las citaciones domiciliarias intentadas, debió

592

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

darse a la Policía Judicial orden para que procediese a la búsqueda en el plazo que al efecto se señalase, tal como prescribe el artículo 178 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como presupuesto previo a cualquier otra actuación, ya fuese la citación edictal, como dispone el precitado artículo, ya fuese la celebración del juicio, como se hizo en este caso aunque sin diligencia de búsqueda; por ello ha quedado inédita toda actuación legal agotadora de las posibilidades de llevar a cabo la citación, y que la propia ley previene. No puede tenerse por búsqueda policial el oficio de la comisaría cuyo objeto, según lo explícitamente solicitado por el Juzgado, fue el de informar del domicilio; no se trata de la práctica de diligencias de búsqueda de quien no aparece habitando en el domicilio o cuando éste resulta ya desconocido, hipótesis a la que se llega en este caso, al no ser localizado en el domicilio P. que informaba la policía. Si en esta situación se pasa ya a la celebración del juicio, sin instar de los agentes de la Policía Judicial su localización, se daña el derecho de tutela judicial efectiva, y tal lesión comporta la nulidad de lo actuado, con necesidad de reponer el procedimiento al momento en que se infringieron las exigencias procesales más arriba referidas». 593.

Citación por edictos.

a) Naturaleza jurídica. La Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1997, de 21 julio, establece que «en lo que se refiere a la legitimidad de la citación edictal para comparecer en juicio penal, y más concretamente en el juicio de faltas, el supuesto sometido a debate es en parte similar a otros ya analizados y resueltos por este Tribunal en sus Sentencias del Tribunal Constitucional 54/1985, 196/1989, 123/1991, 19/1993 o 103/1994. En ellas hemos declarado que la citación y el emplazamiento edictal son válidos constitucionalmente, pero por ser "ficciones jurídicas con un significado más simbólico que real [...] cuya recepción por el destinatario no puede ser demostrada" han de entenderse necesariamente como "un último y supletorio remedio [...] subsidiario y excepcional [...] reservado para situaciones extremas, cuando la persona buscada no pueda ser habida" —Sentencia del Tribunal Constitucional 29/1997, fundamento jurídico 2.º—». b) Requisitos de la citación edictal. La sentencia del Tribunal Constitucional 135/1997 establece que «para la legitimidad de la citación edictal, para comparecer en el juicio de faltas, por su carácter subsidiario y excepcional, según las sentencias del Tribunal Constitucional 29/1997, 193/1993 y 87/1992, es preciso: a) haber agotado antes las otras modalidades de citación —artículos 166 a 171 y 178 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— y en caso de domicilio desconocido, orden de busca a la policía; b) constancia formal de haber intentado la práctica de los medios ordinarios de citación, y c) que la resolución judicial de considerar en ignorado paradero o con domicilio desconocido, se funde en un criterio de racionalidad que lleve a la convicción de la ineficacia de aquellos medios normales de comunicación, según las sentencias del Tribunal Constitucional 103/1994, y 9/1991, 16 y 196/ 1989

593

XIII. El tiempo de las actuaciones judiciales y los actos de citación

y 234/1988» (en este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 1997). En los mismos términos, y recogiendo otras Sentencias del Tribunal Constitucional, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 161/2005, de 12 mayo, afirma que «la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1989, 123/1991 entre otras) considera que en el juicio de faltas el artículo 971 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no obliga a suspender el acto por ausencia del acusado si fue citado con las formalidades legales entre ellas mediante edictos, forma reconocida en el artículo 178. Esta forma de citación a juicio, que ha de entenderse como un último recurso al que sólo cabe acudir cuando el domicilio o paradero no fuera conocido, exige para la interpretación según la Constitución de aquel precepto, que antes se utilicen los medios que permiten la citación o emplazamiento directos. La Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1997 fija unos requisitos para dar validez constitucional a la citación por edictos y a la celebración del juicio dentro de las previsiones del artículo 971 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que son los siguientes: a) Haber agotado antes las otras modalidades de citación con más garantías, artículos 166 a 171 y 178 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que prevén la citación personal con entrega de cédula, en su defecto a través de los parientes que habitaren en el domicilio o de los vecinos más próximos a éste, y en caso de domicilio desconocido, orden de busca a la Policía judicial. b) Constancia formal de haberse intentado la práctica de los medios ordinarios de citación. c) Que la resolución judicial de considerar al denunciado como persona en ignorado paradero o con domicilio desconocido se funde en un criterio de razonabilidad que lleve a la convicción de la ineficacia de aquellos otros medios normales de comunicación». c) Modalidad de emplazamiento supletoria y excepcional. La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2000 señala que «la citación por edictos es una modalidad de emplazamiento supletoria y excepcional, sólo utilizable cuando no es posible recurrir a otros medios más efectivos. Se trata de un procedimiento que sólo puede ser empleado cuando se tiene la convicción o certeza de la inutilidad de cualquier otra modalidad de citación, lo que quiere decir que previamente han de agotarse todas aquellas otras modalidades que aseguren más eficazmente la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación y que, en consecuencia, garanticen en mayor medida el derecho de defensa». Por su parte, la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1997, viene a establecer que «el artículo 24.1 de la Constitución Española contiene un mandato implícito de excluir la indefensión propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos, lo que obliga a los órganos judiciales a procurar el emplazamiento o citación personal de los demandados, siempre que sea factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso y defender sus posiciones frente a la parte

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

demandante, pues la citación y el emplazamiento edictal son válidos constitucionalmente, pero por ser ficciones jurídicas con un significado más simbólico que real cuya recepción por el destinatario no puede ser demostrada, han de entenderse necesariamente como un último y supletorio remedio, subsidiario y excepcional, reservado para situaciones extremas, cuando la persona buscada no pueda ser hallada». d) La notificación edictal, debe fundarse en criterios razonables. Establece la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 1997 que «en el caso no se intentó la citación a juicio por los medios ordinarios previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 166 a 171), pese a que el denunciado tenía domicilio conocido, como lo demuestra el hecho de que la citación para ejecutar la sentencia, hecha en el domicilio que constaba en la denuncia inicial, sí fue efectiva. Tampoco cuando se acordó la citación edictal existía en las actuaciones constancia formal de que la citación personal se hubiera intentado sin efecto conforme a Ley, ya que se dedujo erróneamente la falta de domicilio conocido y se pasó automáticamente a la citación edictal al constatar en el acto del juicio la incomparecencia del denunciado. Y, en tal situación, no cabe considerar que la decisión de citar por edictos se fundara en criterio razonable que permitiese valorar la ineficacia de los otros medios de comunicación. Al proceder así, el Juzgado de Instrucción incurrió en una infracción procesal con trascendencia constitucional, que ha provocado indefensión al recurrente, lesionando por ello el derecho que garantiza el artículo 24.1 Constitución Española». e) Necesidad de resolución judicial considerando al citado en ignorado paradero. La Sentencia del Tribunal Constitucional 103/1994, de 11 abril, considera que «este Tribunal ha declarado en múltiples ocasiones que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo cual significa que en todo proceso judicial debe respetarse el principio de defensa contradictoria de las partes dándoles la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, y una resolución judicial inaudita parte sólo se justifica cuando la incomparecencia es imputable a la misma parte. El principio de contradicción constituye, efectivamente, una exigencia ineludible vinculada al derecho al proceso con las garantías debidas, para cuya observancia adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la ley. La citación, pues, en cuanto hace posible la comparecencia del interesado y la defensa contradictoria, representa una exigencia inexcusable para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas por el órgano judicial. En el juicio de faltas, la citación del denunciado para comparecer constituye el único medio que se le ofrece para conocer la existencia del proceso y, en consecuencia, para preservar el mandato constitucional según el cual nadie puede ser condenado sin haberle comunicado previamente la acusación. De aquí que la jurisprudencia de este Tribunal haya venido insistiendo en la necesidad de que los órganos judiciales

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XIII. El tiempo de las actuaciones judiciales y los actos de citación

realicen los actos de comunicación con las partes con sumo cuidado y respeto de las normas procesales que los regulan (Sentencias del Tribunal Constitucional 57/1987, 16/1989, 110/1989 y 142/1989). Especial atención han merecido el emplazamiento edictal y el realizado por correo certificado con acuse de recibo. Hemos señalado al respecto que la citación edictal, aun siendo válida constitucionalmente, requiere, por su cualidad de último remedio de comunicación, no sólo el agotamiento de las otras modalidades con más garantías —emplazamiento directo— y la constancia formal de haberse intentado su práctica, sino también que la resolución judicial de considerar al denunciado como persona en ignorado paradero o con domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se funde en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción de la ineficacia de aquellos otros medios normales de comunicación (Sentencias del Tribunal Constitucional 234/1988, 16/1989, 196/1989 y 9/1991)». f) Necesidad de que el edicto haya sido conocido por la persona citada. Existen algunas sentencias de Audiencias Provinciales que exigen la constancia de que el edicto haya sido conocido por la persona citada, y así por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 2ª) de 29 de julio de 1998 señala que «si bien la ausencia del acusado no suspenderá la celebración ni resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas en la Ley, según dispone el artículo 971 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contemplándose legalmente la posibilidad de citación por edictos en el artículo 178 último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, condición inexcusable para dicha celebración es que conste fehacientemente que la citación edictal ha llegado a conocimiento del acusado, pues es evidente que lo prevenido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal no puede prevalecer sobre el Texto Constitucional, representando la solución ofrecida para conciliar lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española que, en todo caso, siempre debe prevalecer y el artículo 971 Ley de Enjuiciamiento Criminal; en el caso de que el acusado no comparezca al acto del juicio, ni conste fehacientemente que la citación edictal ha llegado a su conocimiento, es evidente que no podría celebrarse el acto del juicio oral, pues ello sería tanto como ignorar el correspondiente órgano jurisdiccional el derecho de defensa de aquél, lo que conllevara aparejado, como condigna sanción, la nulidad del mismo, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial». g) Falta de diligencia del interesado y citación edictal. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante núm. 600/2004, de 2 diciembre. Afirma que «la posibilidad de citación edictal se reserva para supuestos excepcionales, cuando se han agotado todas las posibilidades legalmente previstas para la citación ordinaria. En este sentido, establece la Sentencia de la AP de Gerona de 23 de diciembre de 1999 los siguientes presupuestos: "a) Haber agotado antes las otra modalidades de citación con más garantías —artículos 166 a 171 y 178 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que prevén la citación personal con entrega de cédula al que haya de ser citado y, en su defecto, a los parientes que habiten en el mismo domicilio o a los

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

vecinos más próximos, y en caso de domicilio desconocido, orden de busca a la policía judicial—; b) Constancia formal de haberse intentado la práctica de los medios ordinarios de citación y c) Que la resolución judicial de considerar al denunciado como persona en ignorado paradero o con domicilio desconocido se funde en un criterio de razonabilidad que lleve a la convicción de la ineficacia de aquéllos medios normales de comunicación. Aún cumpliéndose todas estas condiciones y habiéndose practicado correctamente la citación edictal, la celebración en ausencia del juicio de la persona así citada solo, será válida constitucionalmente si se tiene constancia de que aquélla ha tenido conocimiento de la citación o de que ha sabido por otros medios la existencia del proceso (Sentencias del Tribunal Constitucional 196/98 o 123/91), de forma tal que el Juez de Instrucción, si carece de esa certidumbre sobre el efectivo conocimiento del denunciado de la celebración del juicio o de la pendencia del proceso, debe proceder a su suspensión a fin de preservar el mandato constitucional, según el cual nadie puede, ser condenado sin conocer previamente la acusación contra él formulada y poder defenderse contra ella". Como supuestos excepcionales argumenta el Tribunal Constitucional que no procede la declaración de nulidad de los procesos seguidos inaudita parte, cuando la frustración de los actos de comunicación procesal tiene causa en la falta de diligencia del interesado, o cuando resulte probado que tenía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado. Pero esta última circunstancia no puede realizarse sobre simples conjeturas, debiendo resultar debidamente acreditado, ya que se presume el desconocimiento del proceso si así se alega (Sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre 1999, 16 de mayo y 13 de noviembre 2000)». h) Momento en el que el emplazamiento debe entenderse producido. La sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de noviembre de 1983, establece que «el emplazamiento edictal no puede entenderse producido cuando el órgano judicial envía el anuncio al BOE, sino cuando tal anuncio se publique». i) Las pesquisas judiciales sólo debe durar el tiempo que sea razonable. Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de noviembre de 1989, que «la interpretación conforme a la Constitución Española de lo dispuesto en el artículo 178 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e incluso la interpretación de acuerdo con la realidad social de nuestro tiempo, atendiendo a su espíritu y finalidad, exigen que antes de acudir a la defectuosa vía procesal de la citación por edictos, se utilicen los medios que, razonablemente, dada la organización actual de nuestra sociedad, han de permitir la citación o emplazamiento directo, aunque, como también es evidente, la duración de esas pesquisas no habrá de ser llevada más allá de lo que la prudencia judicial estime necesario, atendidas, de una parte, la trascendencia que para el proceso tenga la comparecencia del llamado, y de otra, el interés general en la rápida administración de la Justicia y el particular de los perjudicados por el delito o falta».

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XIII. El tiempo de las actuaciones judiciales y los actos de citación

j) La citación por edictos no procede en el juicio por delitos: establece la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de junio de 1991, que «el artículo 24.1 de la Constitución Española impone la citación al juicio penal, en el cual no se justifica una sentencia inaudita parte más que en los casos de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o negligencia imputable al procesado citado personalmente, y, por tanto, la falta de citación personal por hallarse en ignorado paradero, tras la búsqueda por requisitoria, termina en la suspensión de la causa con reserva de las acciones civiles (artículo 843 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); no obstante, en el juicio de faltas el artículo 971 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no obliga a suspender el acto por ausencia del acusado si fue citado con las formalidades legales, entre ellas mediante edictos, forma reconocida en el artículo 178 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; esta forma de citación a juicio, que ha de entenderse como un último recurso al que sólo cabe acudir cuando el domicilio o paradero no fuera conocido, exige, para la interpretación según la Constitución Española de aquel precepto, que antes se utilicen los medios que permiten la citación o emplazamiento directos, cosa que no ocurrió en el caso». k) Restricciones. Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de octubre de 1983, que «el emplazamiento edictal no es la forma generalmente adecuada para emplazar a personas identificadas e identificables» (con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional de 31 de marzo de 1981 y 31 de mayo de 1983). En el mismo sentido señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 16/1989, 155 y 234/1988, que «el emplazamiento y, en su caso, la citación no son un medio de comunicación». 594.

Citación por telegrama.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 12ª) de 15 de diciembre de 1994, establece que «examinadas las actuaciones resulta que no consta en ellas la citación del denunciado, sin que a estos efectos baste con que se haya unido la copia de la emisión de un telegrama, cuando se ignora si el mismo fue o no entregado y a quién». La citación a través de telegrama no permite tener constancia de su recepción, ni de la persona que la recibió, por lo que la celebración del juicio en ausencia en estas condiciones, puede generar indefensión, y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/1991, de 20 junio afirma: «la cuestión planteada consiste, por tanto, en determinar si tal forma de practicar la citación a juicio pudo colocar al hoy recurrente en una situación de indefensión merecedora del amparo que nos pide. El artículo 271 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 permite que las notificaciones se lleven a cabo por cualquier medio técnico que asegure la constancia de su práctica, el Decreto de 21 de noviembre de 1952, que, con carácter especial, establece la regulación y tramitación procesal del juicio verbal de faltas, se remite en sus artículos 2 y 3 a las disposiciones generales de la

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Ley de Enjuiciamiento Criminal, y esta última Ley, en sus artículos 166, 167, 170, 175 y concordantes requiere igualmente la necesaria constancia en autos de la recepción de la comunicación judicial por el interesado. Este Tribunal ha subrayado también en múltiples resoluciones, tantas que excusan ahora la cita, la necesidad de que la comunicación judicial llegue efectivamente a poder del destinatario de la misma porque sólo así se garantiza la convocatoria de aquél a juicio y el ejercicio de su derecho de defensa, y, más en concreto, hemos afirmado que la finalidad esencial de la citación para la celebración del juicio de faltas es hacer posible el acceso al proceso y la efectividad del derecho de defensa constitucionalmente reconocido, por lo que no puede reducirse a un mero requisito formal para la realización de los siguientes actos procesales, sino que es necesario que la forma en que se realice la citación garantice en la mayor medida posible que aquélla ha llegado a manos del interesado. Ello significa que cualquiera que sea dicha forma ha de asegurarse en todo caso el cumplimiento de los requisitos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece para las notificaciones, citaciones y emplazamientos, y que en definitiva, la verificación de la citación ha de proporcionar al órgano judicial los elementos necesarios que le permitan identificar al receptor de la cédula y comprobar así si se ha cumplido con lo preceptuado en la mencionada Ley —Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1987—. Aplicada la citada doctrina al caso que ahora nos ocupa, cabe concluir que, como afirma el Ministerio Fiscal, el medio telegráfico elegido para la práctica de la citación no ha permitido al órgano judicial tener constancia de su recepción por el destinatario, ni identificar al receptor, ni verificar la fecha en que se efectuó aquélla, pues tales datos no constan en el expediente». 595.

Citación en el acto del juicio.

Los defectos formales en las citaciones, darán lugar a su anulabilidad, sin perjuicio de que la citación surta efectos si el citado se da por enterado en el acto del juicio, y así señala la sentencia del TSJ de Madrid de 30 de enero de 1998 que «la citación que, debiendo ser personal, fuese hecha a persona distinta del citado, permite a su destinatario pedir su nulidad, al amparo de lo dispuesto en el artículo 180 Ley de Enjuiciamiento Criminal; en cualquier caso, cuando la persona citada se hubiese dado por enterada en el juicio, la citación surtirá su efecto, pero aun cuando la citación hubiese sido defectuosa y declarada nula, no podría dar lugar a otra responsabilidad por parte del funcionario notificador que a la disciplinaria señalada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LOPJ, pero en ningún caso al delito de prevaricación imputado por el querellante a la magistrada, única aforada, y al secretario del Juzgado». 596.

Citación en la persona de parientes.

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 28 de diciembre de 1999, que «aun cuando formalmente, al citar a juicio a la acusada en la persona de su hijo, quedó salvaguardado plenamente su derecho a la tutela judicial

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XIII. El tiempo de las actuaciones judiciales y los actos de citación

efectiva —siendo razonable entender que en circunstancias normales el emplazamiento de cualquier miembro de una familia en el domicilio familiar, al menos en los procesos de faltas, es suficiente para evitar la indefensión—, lo cierto es que se privó a la denunciada de una oportunidad real de asistir al acto del juicio y de alegar y probar en su descargo lo que tuviese por conveniente, puesto que aunque se la hubiese citado en persona, se encontraría igualmente imposibilitada de asistir físicamente a juicio, siendo incluso discutible que en su estado de alteración psíquica pudiese apoderar a una persona para que en su nombre y representación compareciese al acto del plenario. No hubo, pues, indefensión formal, pero sí material, al contar que en el momento en que se realizó la comunicación judicial la interesada se hallaba físicamente incapacitada para comparecer a juicio». 597.

Citación en la persona del vecino más próximo.

Establece la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 1987, que «en el caso, la citación del interesado se hizo a quien dijo ser vecina y llamarse de determinada manera, sin que se especifique cuál era el domicilio de la vecina, ni se trataba de "uno de los vecinos más próximos" —artículo 172 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, ni tampoco se identifica a tal vecina más que por el nombre y un apellido, sin que figure el segundo apellido, ni el número de su documento nacional de identidad u otro medio fehaciente de identificación; es decir, no consta en la diligencia correspondiente que la citación se hiciese a persona suficientemente identificada y que fuese realmente un vecino próximo, y dado que en el resto de las actuaciones tampoco aparecen datos que acrediten el cumplimiento de los requisitos legales, o que a pesar de su ausencia, el interesado conocía su citación, hay que concluir que se vulneró el derecho a la defensa consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española». 598.

Citación al interesado y no al procurador.

La sentencia del Tribunal Constitucional 108/1987 de 26 de junio señala que «el emplazamiento tiene como finalidad poner en conocimiento del interesado el término en el que ha de comparecer, el objeto del emplazamiento y el Juez o Tribunal ante el que debe hacerlo y otros datos necesarios para defender sus derechos o intereses legítimos. Su relevancia constitucional se funda en que tal conocimiento es necesario para ejercitar la defensa, y por ello el Tribunal Constitucional ha insistido en que éste y otros actos de comunicación procesal, se realicen de forma que en lo posible aseguren su eficacia. Es evidente que el destinatario de esos actos es el interesado y el hecho de que la ley autorice hacerlos a los procuradores, no significa otra cosa que la posibilidad de informar a los interesados a través de sus representantes en juicio, pero si los interesados son informados directa y personalmente, queda cumplida la finalidad del acto de comunicación, y el interesado no puede alegar indefensión, si no hace caso del emplazamiento y no comparecer en tiempo y forma».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

599.

Citación de personas que se encuentran en prisión.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984, que «pese a lo dispuesto en el artículo 182.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la citación personal del acusado, cuando éste se halle en prisión, podrá sustituirse por la citación a su procurador y por la orden de concucción, dirigida a la fuerza pública, para que traslade al procesado desde el establecimiento donde se halle hasta los estrados del Tribunal; bien entendido que, aun cuando se omitiera la citación personal, no procederá el recurso de casación si la parte que no hubiera sido citada personalmente comparece, no obstante, en el juicio». 2.

Requisitos de la citación

600.

Excepcionalidad de la citación que no se haga personalmente.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 25 febrero 2002 establece que «es doctrina reiterada de este Tribunal la de que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión el cumplimiento por los órganos judiciales de las normas reguladoras de los actos de comunicación con las partes, y muy en especial los de emplazamiento, de modo que su omisión o su defectuosa realización, cuando se impida a la parte afectada el conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa, coloca a la misma en una situación de indefensión que es lesiva del derecho fundamental (Sentencias del Tribunal Constitucional 48/1983, 82/1983, 102/1983, 115/1983, 52/1984, 86/1984, 118/1984, 56/1985, 46/1987, 108/1987, 153/1987, 140/1988, 233/1988, entre muchas otras). Dada su trascendencia, el emplazamiento personal no puede reducirse a una mera formalidad prescrita por la Ley o a un simple requisito de forma para proceder a la realización de los subsiguientes actos procesales. Para dar pleno cumplimiento al derecho a la defensa y no indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española, no basta con el mero cumplimiento formal del requisito del emplazamiento, sino que es preciso que el órgano judicial asegure, en la medida de lo posible, su efectividad real (Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1984). Los órganos judiciales, por ello, no han de limitarse al formal cumplimiento de los requisitos legales sino que, para asegurar la efectividad del derecho fundamental, la interpretación de las normas reguladoras del emplazamiento debe hacerse tratando de asegurar que el acto de comunicación cumpla su finalidad constitucional, o sea la efectividad real del emplazamiento, pues el artículo 24.1 de la Constitución Española contiene un mandato no sólo al legislador sino al intérprete dirigido a promover la defensa mediante la correspondiente contradicción (Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1984). Siempre que sea posible, debe verificarse el emplazamiento personal de quienes hayan de comparecer en el juicio como partes, a fin de que puedan defender sus derechos (Sentencia del Tribunal Constitucional 118/1984), habiendo de tener en cuenta para ello la trascendencia de los bienes jurídicos que puedan resultar afectados. Al convertirse el emplazamiento personal en un instrumento ineludible para asegurar la compare-

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XIII. El tiempo de las actuaciones judiciales y los actos de citación

cencia en juicio y para garantizar el derecho a la no indefensión, el emplazamiento que no se haga en forma personal y en el propio domicilio sólo puede ser admitido cuando no resulte posible la realización personal de ese emplazamiento (Sentencia del Tribunal Constitucional 72/1998)». 601.

La citación para el juicio ha de hacerse siempre personalmente al acusado y no al procurador.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984, señala que «la intervención del acusado en las sesiones del juicio oral es indispensable, infiriéndose del contenido de los artículos 182 y 664 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que su citación ha de ser necesariamente personal, sin ninguna posibilidad de validez si se realiza por medio de procurador» (se cita asimismo la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) de 12 de junio de 1876). 602.

La citación para juicio de faltas debe ser personal.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona núm. 201/2003, de 11 abril, establece que «el artículo 172 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ciertamente permite la citación a través un pariente, familiar o criado, o a través de un vecino próximo, pero el artículo 182 exceptúa esta regla cuando se prevea que las citaciones deben hacerse a los mismos interesados. En relación al Juicio de Faltas no se establecen los requisitos de la citación a juicio, permitiéndose, conforme al artículo 971 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la celebración del juicio en ausencia del acusado siempre que conste habérsele citado con las formalidades previstas en esta Ley. Como nada establece el Libro que regula el procedimiento de Juicio de Faltas respecto a si la citación debe ser personal, debe acudirse por vía analógica a la regulación del Procedimiento Ordinario y del Procedimiento Abreviado, procesos donde claramente se desprende que la citación a juicio debe ser de carácter personal. Así, en el Procedimiento Ordinario resulta del artículo 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal donde sólo se permite la celebración del juicio con incomparecencia del procesado cuando éste hubiera estado citado personalmente, de lo que se deduce que si el procesado no estaba citado "personalmente", y no comparece a juicio, la suspensión del juicio es obligatoria. Por su parte, en el Procedimiento Abreviado rige preceptivamente la asistencia del acusado, exceptuándose en supuestos en que el acusado hubiere sido citado personalmente (además de otros requisitos) o en el domicilio o persona por él designada. Ante la ausencia de regulación específica en el Juicio de Faltas sobre si la citación al denunciado debe ser de carácter personal, teniendo en cuenta la doctrina antes referida del Tribunal Constitucional respecto a la necesidad del emplazamiento personal para hacer efectivo el derecho a la defensa y a la contradicción en el acto de juicio (artículo 24 de la Constitución Española), debe llegarse a la conclusión de que, conforme al artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y preceptos ya referidos, en una interpretación analógica de los mismos, en aras a la tutela de los referidos derechos fundamentales, sólo es posible

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

la celebración del juicio de faltas en ausencia del acusado cuando éste hubiera estado citado con las formalidades previstas por la Ley, es decir, citado personalmente, o bien cuando, no habiéndose efectuado tal citación personal, exista constancia de que tuvo conocimiento de la celebración del juicio. A la vista de lo expuesto, la citación realizada al denunciado a través de su madre, no constando que aquél llegara a tener efectivo conocimiento de la celebración del juicio, no cumple con los requisitos específicos de la citación a juicio, por lo que éste se celebró con infracción de normas procesales, provocando indefensión efectiva al denunciado, lo que da lugar a la nulidad del juicio y de la sentencia conforme al artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A mayor abundamiento, ni siquiera la citación efectuada en la persona de la madre del denunciado se llevó a cabo con observancia de los requisitos legalmente establecidos al efecto, pues ni consta que se le informara de la obligación de entregar inmediatamente la cédula de citación a su hijo inmediatamente que regresara a su domicilio bajo apercibimiento de sanción pecuniaria (artículo 173 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ni, lo que es más importante, consta tampoco que se le hiciera entrega con la citación de una copia de la denuncia al no constar en la cédula una relación circunstanciada de los hechos denunciados (artículo 962 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) por lo que no pudo el denunciado, aún de haber recibido la citación, tener conocimiento de la denuncia para preservar el mandato constitucional según el cual nadie puede ser condenado sin conocer previamente la acusación contra él formulada y habérsele dado la oportunidad de actuar en defensa de sus intereses». En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz núm. 353/2003, de 27 noviembre. 603.

Necesidad de que conste la recepción de la citación.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1991, de 9 mayo, establece: «reiteramos ahora, siquiera sea de modo conciso, la decisiva importancia que desde la perspectiva constitucional tienen los actos judiciales de comunicación, imprescindibles para salvaguardar el derecho de las partes de estar presentes, comparecer y defender sus intereses y conductas en toda clase de procesos del orden jurisdiccional que fuere. La comunicación, el llamamiento a la parte legitimada, es decir, con derecho a comparecer y ser oída en contradicción, por ostentar interés legítimo o derecho bastante, ha de ser efectiva, cierta y real, de tal modo que conste la seguridad o certeza de la recepción y con ello la posibilidad, sin obstáculos, de ejercitar la oportuna defensa u oposición en el correspondiente proceso judicial. Esto es lo que quiere, efectivamente, el artículo 24 de la Constitución Española al ordenar, de modo tajante, que en ningún caso pueda producirse indefensión, indefensión que sería más acentuada, de producirse, en el orden jurisdiccional penal, como es lógico».

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XIII. El tiempo de las actuaciones judiciales y los actos de citación

3.

Citación con defectos formales

604.

Los emplazamientos defectuosos vulneran la tutela judicial efectiva de la parte.

Tiene señalado el Tribunal Constitucional (sentencia de 17 de enero de 2000), que «el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comprende la observancia por los Juzgados y Tribunales de las normas reguladoras de los actos de comunicación procesal y, muy en particular, de los de emplazamiento, correspondiéndoles la obligación de asegurar que la comunicación llegue al conocimiento real de las partes. Por ello, la omisión o realización defectuosa de la notificación, que impida a la parte el conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa la coloca en una situación lesiva de su derecho fundamental». 605.

Necesidad de acreditar indefensión para la nulidad de los emplazamientos defectuosos.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria núm. 90/2002, de 29 octubre, considera que «la importancia de la realización en correcta forma de las citaciones ha sido recogida por copiosa jurisprudencia que recuerda la necesidad de posibilitar la presencia de las partes del proceso penal en el acto del juicio oral a través de la correcta ejecución de los actos de comunicación. Así la Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1991 señala que la finalidad del cumplimiento de los requisitos legales en la citación estriba no sólo en que el acto o resolución llegue al conocimiento de la parte, sino también en que el Juzgado tenga la seguridad o certeza del cumplimiento de los requisitos legales en orden a asegurar la recepción de dicha comunicación por el destinatario. El Tribunal Constitucional ha venido insistiendo desde sus primeras resoluciones en la necesidad de que los órganos judiciales realicen los actos de comunicación con las partes, con sumo cuidado y respeto a las normas procesales que los regulan (Sentencias del Tribunal Constitucional 57/1987, 16/1989, 110/1989, 142/1989 y 103/1994); ha sentado una consolidada y muy reiterada doctrina sobre la forma en que han de llevarse a efecto los actos de comunicación en el proceso y las consecuencias que pueden derivarse de las posibles irregularidades de la citación o emplazamiento —Sentencias del Tribunal Constitucional 1/1983, 22/1983, 72/1988 y 202/1990, entre otras muchas—. De acuerdo con ella, el derecho de defensa y la correlativa interdicción de indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española comportan la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí, la especial trascendencia de los actos de comunicación, en especial, de aquel que se hace a quien ha de ser parte en el proceso, pues, en tal caso, el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados. La falta de citación o su deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ella perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión, salvo que tenga su origen en la pasividad o negligencia del destina-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

tario o que éste tuviera conocimiento del acto o resolución por medios distintos, cuya constancia sea notoria. Por lo que se refiere al juicio de faltas, dicho Tribunal ha subrayado en distintas resoluciones —Sentencias del Tribunal Constitucional 22/1987 y 141/1991— que la finalidad esencial de la citación para la celebración del juicio es la de garantizar el acceso al proceso y la efectividad del derecho de defensa, por lo que no puede reducirse a un mero requisito formal para la realización de los siguientes actos procesales, sino que es necesario que la forma en que se realice la citación garantice en la mayor medida posible que aquélla ha llegado efectivamente a poder del destinatario, siendo esencial la recepción de la cédula por el destinatario y la constancia en las actuaciones. Conforme declara la Sentencia del Tribunal Constitucional 10-2-1992, en general, las normas sobre citaciones no son meras formalidades procesales, en toda clase de procedimientos garantizan la posibilidad de un juicio contradictorio para que no tenga lugar indefensión. Asimismo, los Tribunales se hallan obligados al cumplimiento escrupuloso de tales normas para que se satisfaga plenamente la tutela judicial efectiva, como es doctrina reiterada de dicho Tribunal. En el proceso penal el principio general se ve aun reforzado con exigencias adicionales, dada la intensidad y el alcance de los derechos fundamentales en juego, por lo que atendiendo a intereses constitucionalmente relevantes, nuestro ordenamiento procesal penal, en consonancia con las Recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa fijadas en la Resolución (75) 11 de 21 de mayo, trata de asegurar la presencia del acusado en el acto del juicio oral no sólo exigiendo una especial minuciosidad en su citación, para así garantizar la posibilidad de defensa, sino también estableciendo numerosas reservas a la posibilidad de una condena en ausencia (como señala la Sentencia de la AP León, sec. 1ª, 3-11-98). Ahora bien, para que se declare la nulidad de las actuaciones la doctrina del Tribunal Constitucional exige la realidad de una efectiva indefensión (Sentencia del Tribunal Supremo 31-12-1992), ya que como viene reiterando dicho Tribunal no toda irregularidad procesal o indefensión puramente formal puede por sí sola, implicar una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que es necesario que se produzca un menoscabo real y efectivo del mismo, esto es, una indefensión material directamente imputable al órgano jurisdiccional (Sentencia del Tribunal Constitucional 190/1997, de 10 de noviembre)». 606.

La comparecencia en juicio del citado, subsana los defectos formales de la citación.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1987, que «se funda el recurso en que no fue practicada la notificación prevista en el artículo 664 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la comparecencia en el acto del juicio oral de los encausados, lo que impidió que fuera preparada su defensa con tiempo suficiente, basándose para ello en que la cédula de citación al recurrente se negó a firmarla, lo que debió suplirse con la firma de dos testigos, según ordena el artículo 171 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que al no hacerse así debió decretarse la nulidad de tal notificación conforme al artículo 180 párrafo 1.º de la Ley de

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XIII. El tiempo de las actuaciones judiciales y los actos de citación

Enjuiciamiento Criminal, pero tal modo de argumentar olvida que este último precepto, en su párrafo 2.º, sana tal nulidad por la efectiva comparecencia en el acto del juicio oral, aunque luego los procesados comparecidos manifestaron su deseo de no permanecer en la Sala, a lo que accedió el Tribunal». 607.

Los defectos formales en los emplazamientos, pueden dar lugar a recurso de amparo.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 233/1988, de 2 diciembre, establece que «el artículo 270 (de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881) establece la nulidad de las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaren con arreglo a los preceptos anteriores. Nulidad que, caso de no declararse por los órganos judiciales, por afectar tales omisiones al derecho de defensa garantizado por el artículo 24.1 de la Constitución, puede dar lugar en amparo al restablecimiento de tal derecho, una vez comprobada que la omisión de los requisitos legales ha producido efectivamente la indefensión de quien la alega y que ello es debido, no a su pasividad o negligencia, sino a la actuación del órgano judicial. Así resulta de la doctrina de este Tribunal indicada en las Sentencias citadas al principio de este fundamento y en otras muchas como, por ejemplo, en las Sentencias del Tribunal Constitucional 156/1985, 14/1987, 39/1987, 157/1987, y 155/1988». 608.

Falta de citación del responsable civil subsidiario.

La sentencia del Tribunal Supremo 974/2012, de 5 de diciembre (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre) establece que «el art. 852.2 LECrim. prevé como causa de nulidad el juicio oral la omisión de la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, la de la parte acusadora, o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas. La finalidad del precepto es la de asegurar la correcta celebración del juicio oral con citación de todas las partes del enjuiciamiento, evitando la indefensión de aquélla que, habiendo adquirido la condición de parte, no hubiere sido citada para el juicio oral. Sobre la falta de citación del responsable civil subsidiario, como parte procesal existe una jurisprudencia que no ha sido unánime pues, mientras en una primera corriente jurisprudencial se acuerda la nulidad del juicio, al tratarse de un defecto esencial del procedimiento, en una segunda se considera subsanado por la citación, como acusado, del consejero delegado al entender que no ha existido indefensión. La más reciente jurisprudencia se inclina por no declarar la nulidad cuando tal omisión pueda entenderse suplida por la citación de la persona que la representa de manera que puede entenderse correctamente formulada la citación en la persona de su representación legal y pueda articularse la defensa de los intereses del acusado como responsable civil subsidiario. Así, si la STS 546/ 2006 de 4-5, estimó que no habiendo sido llamada al proceso se le ha producido indefensión por lo que hay que anular la declaración al tenerla como parte y darle oportunidad de ejecutar sus derechos, la STS 109/2007 de 7-7, declara que la citación

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

al consejero delegado, como imputado conociendo que la empresa que regentaba había sido declarada responsable civil subsidiaria ya si no interesó prueba y se defendió en el juicio por causa exclusivamente imputables a su inacción procesal. "Se dice en la argumentación que en ningún momento se le ha dado intervención directa en el procedimiento a dicha entidad, que por ello ha sido condenado como responsable civil sin poder haberse defendido ni proponer prueba...y en la entidad no se personase ni propusiese prueba en defensa de sus derechos, es cuestión que sólo es atribuible a la inactividad del propio recurrente en su condición de representante de dicha mercantil, por lo que no puede alegar vulneración alguna"». La sentencia del Tribunal Supremo 2/2014, de 21 de enero (ponente, Martínez Arrieta) expone que «la irregularidad procesal, consistente en la ausencia de citación requiere, para que esa irregularidad sea causante de la nulidad que se interesa en el recurso, que produzca indefensión al recurrente o a la empresa que resultó condenada. El recurrente no explica la causación de indefensión y se aferra al hecho de la falta de citación, sabiendo y conociendo que frente a la persona jurídica que administraba se planteaba una pretensión de condena por responsabilidad civil. Desde la perspectiva expuesta, la persona jurídica administrada por el recurrente conoció la imputación y se pudo defender de ella, tanto desde un contenido material como formal al oponer una defensa y cuestionar el hecho de la acusación».

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XIV. LA FASE INTERMEDIA

A.

CUESTIONES GENERALES

609.

Naturaleza y contenido de la fase intermedia.

Aunque referida a la fase intermedia del procedimiento ordinario, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990, describe con acierto el contenido y naturaleza de esta fase de todo procedimiento penal cuando señala que «la fase intermedia del proceso penal comienza con el auto de determinación o conclusión del sumario dictado por el Juez instructor, y culmina con el sobreseimiento de la causa, o con la apertura del juicio oral, pudiéndose distinguir en ese período dos momentos estelares, el de determinación de si el sumario se halla agotado, y, por tanto, bien concluso, para la práctica de nuevas diligencias, y aquel en el que el Tribunal provincial, a la vista de lo actuado sumarialmente y oídas las partes acusadoras, decide que no hay méritos para el progreso del proceso, resolviendo su sobreseimiento o archivo, provisional o libre, o por el contrario, entendiendo que el sumario está ultimado y que concurren méritos para ello, acuerda el progreso de las actuaciones, ordenando la apertura del juicio oral, que es el verdadero proceso penal, donde han de esclarecerse y dilucidarse, con las debidas garantías, las responsabilidades de los procesados; se trata pues de una pausa entre la instrucción y la fase plenaria, que puede denominarse de depuración o de clasificación, durante la cual el Tribunal provincial delibera y decide, tanto la suerte definitiva y mudable del auto de terminación del sumario, como si el proceso debe proseguir por sus

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XIV. La fase intermedia

trámites normales, o si, por el contrario, debe abortarse, acordando su archivo, por entender que lo alegado sumarialmente no basta para abordar debidamente las solemnidades del juicio oral». 610.

Traslado de la imputación en la fase intermedia como presupuesto para el ejercicio del derecho de defensa.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2000, que «la información al sujeto pasivo acerca del objeto del procedimiento penal, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, y precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales, que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y la apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: a) en fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias considere pertinentes —artículos 118 y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—. Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento, y b) en la fase intermedia —ya en calidad de acusado y no de mero imputado— cuando se le da traslado de la acusación —artículo 790.6 de la misma norma procesal—, una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo —las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción—, información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa de cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes». 611.

Finalidad de la fase intermedia.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1989 que «la fase intermedia del proceso penal tiene por finalidad el comprobar si se dan o no los presupuestos materiales y procesales a cuyo concurso se subordina la que concretamente se refiere a lo dispuesto en el artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el sobreseimiento libre tan sólo procede cuando los hechos, aunque fueren ciertos y resultase completamente acreditada la imputabilidad de los mismos al inculpado, no sean constitutivos de delito, por no tener correspondencia alguna con los comprendidos en la descripción típica, como ocurriría, por ejemplo si se tratase de una evidente y manifiesta cuestión civil, pero cuando, por el contrario, los hechos se correspondan con los previstos en la descripción delictiva, como sin la menor duda ocurre en el caso de autos, procede la apertura del juicio oral, pues únicamente en él corresponde practicar las pruebas tendentes a demostrar si concurren o no todos los elementos objetivos y subjetivos integrantes del delito de que se trate, y en la sentencia, que constituye la terminación normal del proceso, es en donde se deben

610

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

hacer las valoraciones que, como consecuencia de todo lo actuado, resulten procedentes, así como los pertinentes pronunciamientos». B.

EL SOBRESEIMIENTO

612.

Naturaleza del auto de sobreseimiento.

Establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2000, que «el sobreseimiento —artículos 634 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— es una resolución dictada en forma de auto que produce la terminación del proceso —si es libre— o su suspensión —cuando se trata del provisional—, por ausencia de los presupuestos necesarios para la apertura del juicio oral. El sobreseimiento libre se configura así como una resolución definitiva, que produce el efecto de la cosa juzgada material, es decir, equivalente a una sentencia absolutoria anticipada. De ahí las especiales cautelas y el acopio de fundamentos que es necesario reunir para su adopción. Sin embargo, su previsión en el artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el mismo en los tres casos previstos por aquél, siendo el tercero el referido a la exención de responsabilidad criminal de los procesados, aun cuando los hechos constitutivos del tipo penal estén presentes en la instrucción. Así, el Tribunal Constitucional ha señalado que la fase preliminar de un proceso penal, conocida con el nombre de sumario o de investigación sumarial, puede concluir legítimamente por una resolución distinta de la sentencia y, en especial, mediante auto de sobreseimiento, añadiendo que desde la perspectiva constitucional no resulta posible formular crítica a la regulación que del sistema de sobreseimiento hace la mencionada Ley, ni puede oponerse tacha alguna al sistema de sobreseimiento libre previsto por el precepto citado, para los casos en que no existan indicios racionales de haberse perpetrado los hechos y para los casos en que los hechos no son constitutivos de delito o en los que hay una manifiesta exención de responsabilidad criminal, por lo que si la presencia de una causa de inimputabilidad o de justificación se deduce nítida, rotunda y diáfana del material instructorio, el órgano judicial competente puede acordar el sobreseimiento libre». 613.

Sobreseimiento libre y ámbito de los hechos.

La sentencia del Tribunal Supremo 601/2015, de 23 de octubre (ponente, Del Moral García) determina que «el Tribunal Constitucional, haciéndose eco de una tradicional doctrina procesal que ha acotado los contornos de la fuerza de cosa juzgada, ha fijado los presupuestos de la prohibición de bis in idem en la concurrencia de identidad de hecho, de fundamento y de sujeto. Los textos internacionales (Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea —art. 50—, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —art. 14.7— o Convenio Europeo de Derechos Humanos —art. 4 del Protocolo 7—) coinciden en referir el derecho a no ser doblemente juzgado o condenado a los supuestos de unidad de «infracción». La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha perfilado qué ha de

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XIV. La fase intermedia

entenderse a estos efectos por «infracción». Viene a ser equivalente a «hecho punible» o, por utilizar las mismas palabras del Tribunal de Estrasburgo, a «hecho penal único». Ilustrativa, en este sentido, es la STEDH de 29 de mayo de 2001 (caso Franz Fischer c. Austria). En ella, el Tribunal de Estrasburgo, amén de dejar claro que infracción y delito no son términos identificables, pone de relieve la necesidad de atender a los elementos esenciales, al concreto fundamento, de las normas aplicadas, con vistas apreciar si existe o no identidad de infracción. Estas son sus palabras: «El Tribunal observa que el texto del artículo 4 del Protocolo núm. 7 no se refiere al «mismo delito», sino más bien a ser juzgado y condenado «nuevamente» por un delito por el que el demandante ya había sido previamente declarado inocente o culpable. Así, si bien es cierto que el mero hecho de que un acto único constituya más de un delito no es contrario a dicho artículo, el Tribunal no debe limitarse a resolver si un demandante, en base a un acto (sic), había sido juzgado o condenado por delitos nominalmente diferentes». En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea también encontramos acercamientos de interés. La sentencia de 9 de marzo de 2006 (asunto Van Esbroek) estimó que la condena por la importación de determinados productos estupefacientes, excluye una nueva condena por la exportación de esas mismas materias. La expresión «mismos hechos» se refiere a la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de hechos indisolublemente ligados entre sí, con independencia de su calificación jurídica o del interés jurídico protegido» (vid. también las sentencias —de idéntica fecha: 28 de septiembre de 2006— recaídas en el asunto C-467/04, Gasparini y otros; y en el asunto C-150/05, Van Straaten). Delimitar cuál es el «hecho» ya enjuiciado es decisivo a la hora de decidir si estamos o no ante «los mismos hechos». No se da en el supuesto que se analiza ahora esa identidad: el archivo no podía afectar a lo que se encontró en el domicilio (más de 200 gr. de haschís) que era un suceso desconocido. Un auto de sobreseimiento libre no puede convertirse en manto que pone un punto y final respecto de todo el pasado criminal de una persona; menos, respecto del futuro. Sobreseer libremente una causa incoada contra una persona por la presunta venta de sustancia estupefaciente en un determinado momento, no significa que de acreditarse cualquier otra actividad anterior de tráfico de drogas quede bloqueado su enjuiciamiento. Según ese anómalo e inasumible entendimiento bastaría a cualquier narcotraficante obtener un sobreseimiento libre por cualquier hecho nimio y no real, para obtener el blindaje de toda su eventual actividad pretérita criminal. Menos aceptable aún sería la consideración de que a partir del sobreseimiento queda legitimada para el futuro la posesión de la droga que en ese momento estuviese en su poder. Sí continúa poseyéndola estaremos ante una infracción renovada no cobijable en el sobreseimiento. La falta de identidad de los hechos es por ello clara. La primera resolución no contemplaba ni podía contemplar la droga guardada por la recurrente en su domicilio. El objeto del proceso inicial no abarcaba eso; tan solo unos concretos supuestos actos de venta de haschís. Esos ya no pueden ser enjuiciados. Por esos hechos no puede ser condenada la recurrente. Pero de ahí no podemos derivar que haya que considerar ya a todos los efectos

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

(también los prejudiciales) que esos actos de transmisión o no existieron o no son constitutivos de delito (que eso es lo que dice el auto de sobreseimiento; no que no hubiesen sucedido). Eso supondría una eficacia prejudicial o fuerza positiva de cosa juzgada que no se da en el proceso penal». 614.

Efectos del sobreseimiento libre.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990, que «el sobreseimiento es una resolución trascendental, que se contrapone al auto de apertura del juicio oral, y que decide, bien el archivo, para siempre, de las actuaciones practicadas, en cuyo caso se denomina libre —artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, bien el archivo referido, pero con carácter temporal, denominándose en este caso provisional —artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, diferenciándose ambas resoluciones del modo siguiente: el sobreseimiento libre equivale a una sentencia absolutoria, produce los efectos de la cosa juzgada y determina el archivo definitivo de las actuaciones, que nunca podrán revivir o verificarse, ni en ese mismo proceso, ni en otro ulterior que desvele el mismo tema decidendi, pudiéndose interponer, contra esa resolución, al menos en ciertos casos, el recurso de casación por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 636 y 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». 615.

Efectos del sobreseimiento provisional.

El sobreseimiento provisional permite la reapertura de las actuaciones, a diferencia de los efectos de cosa juzgada que acompañan al sobreseimiento libre, y así, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1997, que «el sobreseimiento provisional (artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) es un acto de simple suspensión del proceso, que no excluye la posibilidad de reanudar la actividad investigadora, porque el hecho sigue manteniendo caracteres de delito, si bien no está debidamente justificado o acreditado o se desconoce su autor, a diferencia del sobreseimiento libre (artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que es un acto de terminación definitiva del proceso, con efectos de cosa juzgada material». A pesar de que el sobreseimiento provisional permite la reapertura de las actuaciones, mientras esta no se produzca, debe prevalecer la presunción de inocencia del imputado, señalando así la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1990, que «el sobreseimiento provisional no incide ni modifica el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, el sobreseído ha de ser tenido como inocente a todos los efectos, incluido, por supuesto, el ejercicio de sus derechos, dado que no se ha producido una decisión condenatoria en forma de sentencia» (ver Sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 1983, 4, 15, y 21 de mayo de 1984).

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XIV. La fase intermedia

616.

Sobreseimiento provisional que enmascara un sobreseimiento libre.

Establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1999, que «el efecto del sobreseimiento provisional es el de permitir la reapertura de la causa, consecuencia de no estar agotada la instrucción en esclarecimiento del delito. Estando en el caso, la investigación ya agotada y adoptada la decisión respecto a la falta de tipicidad de los hechos ello debería haber llevado a la Audiencia a algunos de los supuestos del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que determina los supuestos del sobreseimiento libre, pero nunca el provisional. Lo sucedido refleja una práctica judicial consistente en hacer pasar por provisional lo que realmente es un sobreseimiento libre, alteración relevante por las consecuencias distintas de una u otra resolución. Por tanto, no obstante la literalidad de la resolución adoptada, lo acordado realmente es un sobreseimiento libre, resolución que es equiparable a sentencia absolutoria anticipada, produciendo el mismo efecto de cosa juzgada material igual que aquella, ha de permitírsele el acceso a la casación como expresamente se prevé en el artículo 848.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». 617.

Diferencia entre el sobreseimiento libre y provisional.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1983 señala que «el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es claro; si no hay indicios racionales de haberse perpetrado el hecho ha de procederse al sobreseimiento libre del número 1, artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si hay tales indicios, pero faltan pruebas de cargo que sustenten la acusación, procede el sobreseimiento provisional del número 1, artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». En parecidos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990, señala que «el sobreseimiento es una resolución trascendental, que se contrapone al auto de apertura del juicio oral, y que decide, bien el archivo, para siempre, de las actuaciones practicadas, en cuyo caso se denomina libre —artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, bien el archivo referido, pero con carácter temporal, denominándose en este caso provisional —artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, diferenciándose ambas resoluciones del modo siguiente: el sobreseimiento libre equivale a una sentencia absolutoria, produce los efectos de la cosa juzgada y determina el archivo definitivo de las actuaciones, que nunca podrán revivir o verificarse, ni en ese mismo proceso, ni en otro ulterior que desvele el mismo tema decidendi, pudiéndose interponer, contra esa resolución, al menos en ciertos casos, el recurso de casación por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 636 y 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal» 618.

El sobreseimiento provisional impide la reapertura del procedimiento salvo que aparezcan nuevos indicios.

Efectivamente, no es posible volver a reabrir un procedimiento penal sobreseído provisionalmente, sobre la base de los elementos ya existentes cuando se acordó, y

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

así señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997, que «en el caso, el auto mediante el que se reabrió el sumario admite que el Ministerio Fiscal podía solicitar la reapertura sobre la base de los elementos ya existentes cuando se dictó el sobreseimiento provisional, desconociendo, de esta manera, el efecto de cosa juzgada que tiene el auto de sobreseimiento provisional en lo que concierne a la suficiencia de los elementos de comprobación obrantes en la causa para continuar con el proceso. Además, también es claro que el error del Ministerio Fiscal en el estudio de la causa no puede ser fundamento para privar al acusado del derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación. En efecto, el auto cuya validez se cuestiona, más que de reapertura del procedimiento en el sentido implícito del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que hace es otorgar a la acusación un nuevo derecho a formalizar la acusación después de su renuncia expresa a hacerlo en el momento procesal oportuno. Tal duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal —double jeopardy—, dado que permite que el Ministerio Fiscal haya dejado pasar la posibilidad de acusar y luego, sin otra razón que su propio error, pueda reabrir el procedimiento sin nuevos elementos de prueba. Si el sobreseimiento provisional ofrece dudas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, esas dudas se multiplican al máximo si se entiende como una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del acusado, como si fuera un recurso de revisión en perjuicio del inculpado. Por lo demás, es un principio generalmente aceptado en el proceso penal que los propios errores no pueden dar lugar a derecho procesal alguno y menos pueden ser fundamento de la privación de un derecho a la parte contraria. En suma, haber otorgado a la acusación la posibilidad de retrotraer la situación procesal a un momento precluido del procedimiento vulnera el derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que otorga a la acusación un derecho inexistente para reparar sus propios errores en contra del inculpado». En idénticos términos, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2003 que «el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento "cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos". Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa. De esta manera, el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. La más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo "el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio". El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el pro-

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XIV. La fase intermedia

cedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997)». 619.

Facultades del Tribunal ante la petición de apertura del juicio oral (artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Establece la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de septiembre de 1988, que «de acuerdo con el artículo 645 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si se presentase querellante particular a sostener la acción, la única posibilidad de sobreseimiento de que dispone el Tribunal es la recogida en el artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que prevé que procederá el sobreseimiento libre cuando el hecho no sea constitutivo de delito, siendo tal sobreseimiento susceptible de recurso de casación; pues bien, en el presente caso, y pese a tal literalidad y a que la representación de la actora pidió la apertura del juicio oral y que se dictara sentencia condenatoria del procesado, manteniendo así la acción penal, el Tribunal procedió a sobreseer el caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 641.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, por no haber motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas; al hacerlo así, no solamente se cerró el paso a una resolución de fondo por una causa no prevista legalmente, sino que además ello se hizo en tal forma que precluía cualquier remedio jurisdiccional, al adoptarse un sobreseimiento provisional que impedía el recurso de casación, de modo que se ha privado a la recurrente de la tutela judicial efectiva». C.

LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN Y DEFENSA

620.

En el procedimiento ordinario, el traslado para acusación no implica necesariamente el traslado material del procedimiento.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de junio de 1989, que «los artículos 649 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente disponen que se comunique la causa para que las partes califiquen por escrito los hechos, y esto es lo que ordenó la providencia del caso, la cual no necesitaba de posterior orden de traslado de la causa, ni de requerimiento para hacerse cargo de la misma, por estar ésta a disposición de la demandante, para que el término por el cual se otorgó el trámite se entendiera iniciado y debiera la parte utilizar dentro del mismo, si así lo consideraba conveniente a su derecho, el trámite conferido». 621.

Escrito de acusación presentado fuera de plazo.

La presentación del escrito de acusación fuera de plazo, no supone vulneración de ningún derecho fundamental ni tiene que producir el efecto de tener por desistida a la acusación, dando lugar a una sentencia absolutoria, y ello porque el plazo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no es un plazo preclusivo, señalando la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de enero de 2002, que «respecto al Ministerio Fiscal, un auto del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1996,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

en concordancia con la Consulta n.o 3/94 de 30 de noviembre de la Fiscalía General del Estado, tras repasar los problemas de entrada de asuntos de cada sede y sustitución entre los Fiscales, que ocupa un espacio de tiempo que absorbe con creces el plazo marcado por Ley, lo estimó difícilmente compatible con la exigencia del estricto cumplimiento de los plazos al Ministerio Fiscal, criterio también mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1999, en la que se expresa que una cierta dilación en el cumplimiento del plazo para calificar tiene otras vías de corrección y no puede generar la desproporcionada consecuencia que implique asimilar aquella demora al transcurso de los plazos de prescripción de la acción. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1999, al resolver un planteamiento semejante, relativo al escrito de acusación presentado fuera de plazo por la Acusación particular, mantiene que tal cuestión debe ser vista desde perspectivas de practicidad, en términos de legalidad ordinaria y no de niveles constitucionales, y en base a que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1995, ha de evitarse que simples infracciones formales, impidan el conocimiento de los verdaderos problemas que se suscitan. En todo caso, la no presentación del escrito de conclusiones, no hubiera tenido como consecuencia la expulsión del procedimiento, sino sólo la preclusión del trámite, lo cual no le hubiera impedido, respetando los hechos objetivo de la acusación del Ministerio Fiscal, participar en las sesiones del plenario y formular escrito de conclusiones definitivas». En estos mismos términos, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2005, en un supuesto en el que el representante del Ministerio Fiscal se demoró 7 meses en la presentación de su escrito de acusación, establece que «no se discute que los plazos procesales deben ser exigidos de manera uniforme a las partes. Ahora bien, la dilación o el exceso en el cumplimiento de los mismos nunca puede llevar a una nulidad radical del procedimiento, ya que lo verdaderamente esencial es si esta transgresión procesal hubiera podido ocasionar indefensión en la parte contraria, cuestión que ni siquiera ha sido suscitada. En cuanto al principio de igualdad de trato procesal, conviene recordar que la actual estructura de la oficina del Ministerio Fiscal necesariamente conlleva la pérdida de algunos días en la tarea insoslayable de realizar registros de entrada, anotaciones, repartos, consultas, deliberación en junta y redacción final. Estos trámites nunca pueden ser equiparables a la organización de un despacho particular que no tiene esta compleja infraestructura de la que no puede prescindir el Ministerio Fiscal. En todo caso, las partes han tenido también un plazo razonable para formular sus acusaciones y debieron denunciar, en su momento, si es que lo estimaban gravemente atentatorio a sus derechos, esta diferencia de plazos, lo cual, insistimos, no implicaría en ningún caso la nulidad de las actuaciones ni la vulneración de derecho fundamental alguno. Fuera de este punto concreto nada se alega sobre otras dilaciones indebidas que hayan podido existir». Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 901/2012, de 4 de marzo (ponente, Sánchez Melgar), establece que «la presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, fuera del

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XIV. La fase intermedia

caso previsto en el art. 800.5 de la LECrim, estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; o en el ámbito interno de la Institución, pero sin repercusiones en el proceso. Si la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Agotado el plazo señalado para evacuar el traslado conferido con el fin de formular el correspondiente escrito de acusación sin que se haya presentado éste, habrá que proceder como dispone el art. 215 de la LECr: señalamiento de un nuevo plazo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa. Sólo si, transcurrido ese nuevo término judicial, se omite la presentación del escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular (STC 101/1989, de 5 de junio). Dadas las drásticas consecuencias que pueden aparejarse a la omisión del trámite en el término fijado, parece aconsejable que el señalamiento de ese segundo plazo previsto en el art. 215 vaya acompañado de la advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evacua en tiempo el traslado conferido. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001, de 19 de enero, y 1526/2002, de 26 de septiembre, avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ. En este mismo sentido, la STS 664/2008, de 13 de octubre, dispone al respecto que es preciso recordar que la falta de respeto de los plazos concedidos tanto al Ministerio Fiscal como a la defensa del acusado para formular sus escritos de acusación y de defensa no produce el efecto pretendido por la parte recurrente, pues no se trata de plazos de caducidad. En efecto, cuando el que no respeta el plazo legalmente fijado para formular el correspondiente escrito, es el Ministerio Fiscal, el art. 781.3 de la LECrim. establece que, en tal caso, "el Juez de Instrucción requerirá al superior jerárquico del Fiscal actuante, para que en el plazo de diez días presente el escrito que proceda, dando razón de los motivos de su falta de presentación en plazo"; y, cuando el que incurra en tal retraso sea la defensa del acusado, el art. 784.1, párrafo segundo, de la LECrim., dispone que, en tal supuesto, "se entenderá que se opone a las acusaciones y seguirá su curso el procedimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrirse de acuerdo con lo previsto en el Título V del Libro V de la Ley Orgánica del Poder Judicial" (v. arts. 552 a 557 LOPJ). En este último caso, la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice que "la defensa sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo, sin perjuicio de que, además, pueda interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias (...). Todo ello se entiende sin perjuicio de que si los afectados consideran que se ha producido indefensión puedan aducirlo de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 786". La STS 139/2007, de 23 de febrero, con cita de las SSTS 732/2003, de 22 de septiembre y 501/2002, de 14 de marzo,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

resulta que, en efecto, la presentación de los escritos de acusación fuera de plazo, aun siendo una irregularidad formal, no es motivo de sobreseimiento libre ni causa de extinción de la responsabilidad penal». Finalmente, en un supuesto de presentación por parte del Ministerio Fiscal del escrito de acusación fuera de plazo, la sentencia del Tribunal Supremo 1000/2016, de 17 de enero de 2017 (Ponente, Llarena Conde), establece que: «por más que tampoco tendría los efectos anulativos que el recurso reclama, el recurrente tuvo la posibilidad de impulsar que el Juez instructor actuara en los términos expresados en el artículo 781.3 de la LECRIM, esto es, requiriendo al superior jerárquico del Fiscal actuante para la presentación del escrito de calificación provisional que desatendió los plazos inicialmente concedidos». No obstante toda la doctrina jurisprudencial expuesta, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 24 de octubre de 2002, ha establecido para el procedimiento de enjuiciamiento rápido, la presunción de que la falta de presentación del escrito de acusación por el superior jerárquico requerido, del Fiscal que no lo haya presentado en plazo, debe entenderse como voluntad del Ministerio Público de no interesar la apertura del juicio oral, con lo que procederá el sobreseimiento (artículo 800.5) 622.

Falta de concreción en la narración de los hechos en el escrito de acusación.

Establece la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de marzo de 1982, que «la más generalizada doctrina ha señalado que, al escrito de calificación del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al escrito de conclusiones del artículo 729 CJM les corresponde orientar el debate fijando que hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación a fin de que, el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa, por consiguiente, la indeterminación en el escrito de las conclusiones provisionales de los hechos punibles, puede producir en el acusado una situación de indefensión». Ahora bien, la falta de concreción en los hechos objeto de acusación, no tiene por sí solo que generar indefensión, debiendo ser valoradas todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, como así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005, cuando dice que «con apoyo en el artículo 5.4 LOPJ se ha denunciado vulneración del derecho de defensa (artículo 24.2 de la Constitución Española). Y ello porque —se dice— el escrito de acusación a que acaba de aludirse, aunque se entendiera presentado en forma, incumple las exigencias del principio acusatorio, pues "no concreta el acontecer fáctico e impide conocer los hechos que son considerados constitutivos del delito de alzamiento de bienes". El examen de ese escrito permite comprobar que en él se reenvía de manera expresa a las afirmaciones del Fiscal relativas a las maniobras de los recurrentes que habrían conducido a la despatrimonialización de la sociedad, con la consecuencia de hacer imposible cobrar sus créditos a los acreedores de la suspensa. Y en el texto

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XIV. La fase intermedia

de la acusación pública se expone la existencia de un plan de descapitalización y se detalla de forma suficiente de qué manera se produjo su desarrollo. Esto, unido al dato de que, como ya se ha dicho, no se hiciera en el juicio ninguna objeción a la modificación de las conclusiones, obliga a entender que los recurrentes dispusieron de la información necesaria sobre los términos de la acusación, de la que pudieron defenderse. Por tanto, el motivo no puede acogerse». 623.

El escrito de defensa del responsable civil subsidiario debe limitarse a los aspectos puramente civiles de la calificación.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1990, que «en el artículo 651 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ordena que al actor civil se le pase la causa para calificación "sólo" acerca "de los dos últimos puntos del artículo precedente", es decir, con carácter exclusivo y excluyente respecto a la cantidad en que se aprecien los daños causados por el delito, y a la persona o personas que aparezcan responsables de estos daños; y el siguiente artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la comunicación se haga a las terceras personas civilmente responsables para que "únicamente" puedan debatir las cuestiones que a ellas se refieran; el propio artículo 854 párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puntualiza que los actores civiles no podrán interponer recurso de casación "sino en cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones o indemnizaciones que hayan reclamado"; en consecuencia, de una interpretación tanto literal como lógica y finalista de los mencionados preceptos ha de llegarse a la conclusión de que el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación en el proceso penal al área puramente indemnizatoria, sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penales» (véanse asimismo las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de abril de 1984, 13 de mayo de 1988, y 31/1989 de 13 de febrero y del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1982, 11 de marzo de 1983, 6 de octubre, 6 de noviembre y 16 de diciembre de 1986 y 14 de abril de 1989, y Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1989). 624.

El traslado de las actuaciones para evacuar escrito de defensa, debe hacerse al Letrado del acusado.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1996, que «así, con este cometido dentro del complejo personal de la defensa técnica, cobra su sentido lo dispuesto en el artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que señala que tras las calificaciones de las partes actoras —acusación oficial, particular y actor civil— se comunica la causa a los procesados y a los terceros civilmente responsables y esta comunicación, equivalente a dar completo conocimiento, se logra con la entrega de las actuaciones, pero para que sea efectiva, eficaz y no conculque el derecho de defensa, tiene que hacerse al abogado, que es el real destinatario de la causa, para realizar el escrito de calificación provisional, para que en igual término que las acusaciones manifieste por conclusiones numeradas y correlativas

620

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

si está o no conforme y exprese los puntos de divergencia. Que ello es así se patentiza con la prescripción expresa del precepto citado, de que "se les habilitará —a los procesados y terceros civilmente responsables— al efecto de Abogado y Procurador, si no los tuviesen", lo que evidencia la necesidad de que el procurador recoja la causa del Tribunal y firme su recepción y la entrega al abogado para que confeccione el inexcusable escrito». D.

ESPECIALIDADES EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

625.

Irrecurribilidad del auto de conclusión del sumario.

El auto por el que el Juez Instructor declara concluso el sumario (artículo 622 Ley de Enjuiciamiento Criminal), no es susceptible de recurso, a pesar de que el artículo 217, al establecer las resoluciones judiciales recurribles, no hace excepción alguna en este sentido, y ello, en opinión de algunos, porque se trata de una resolución interina del Juez de Instrucción a confirmar o revocar por el Tribunal enjuiciador y porque dicho auto supone la extinción o suspensión de la jurisdicción del Juzgado, cesando dicha jurisdicción si el Tribunal confirma el auto, o renaciendo si lo revoca, o, en opinión de otros, porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula expresamente en los artículos 627 y siguientes un cauce específico para la revocación de dicho auto, distinto al régimen de recursos. En este sentido se pronuncia la Fiscalía del Tribunal Supremo, en la memoria de 1909 (página 41), al entender que si una de las partes comparece ante la Audiencia en virtud del emplazamiento hecho, y otra sin embargo promueve la reforma del auto en cuestión, no compareciendo en consecuencia, podría ocurrir que las diligencias practicadas en el referido Tribunal, en relación con la parte personada ante el mismo, no tuvieran ninguna eficacia, a pesar de no existir causa de nulidad alguna. En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1930. 626.

Revocación del auto de conclusión del sumario.

La revocación del auto de conclusión del sumario para la práctica de nuevas diligencias de instrucción, no supone parcialidad del Tribunal que ha de enjuiciar, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2000 cuando dice que «ni demuestra parcialidad del Tribunal la revocación del auto de conclusión del sumario y su devolución al Instructor para la práctica de nuevas diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal sin provocarse por ello una convicción anticipada sobre los hechos y la participación en ellos del acusado (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1995 y 15 de septiembre de 1997), ni constituye muestra de parcialidad las preguntas formuladas por el tribunal, cuyo contenido no consta en acta, por lo que no se puede saber en qué consistieron, y de las que sólo hay recogidas unas manifestaciones hechas por el acusado».

621

XIV. La fase intermedia

627.

Traslado de las actuaciones para instrucción a la defensa (artículo 627).

A pesar de que el artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solo prevé el traslado para instrucción al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, es preciso dar también traslado a la defensa, y así, la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1989, de 17 de abril, señala que «los demandantes en amparo, en escrito de 10 de marzo de 1988, solicitaron se les incluyera en el trámite previsto en el artículo 627 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que les fue negado: y esta negativa ha de estimarse como contraria al derecho a un proceso con todas las garantías. Pues, si bien el artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sólo prevé expresamente el traslado de los autos para instrucción del Ministerio Fiscal y a los querellantes personados, no prohíbe en forma alguna (como señala el Ministerio Fiscal ante este Tribunal) que se dé traslado a los procesados. Y, a la vista de los dispuesto en el artículo 24.2, procedía integrar lo mandado en el artículo 627 Ley de Enjuiciamiento Criminal, norma de origen preconstitucional, con las garantías resultantes del artículo constitucional citado, que incluyen la igualdad de armas entre las partes, y, por tanto, y en este caso, el traslado a los procesados en los mismos términos que los previstos en el artículo 627 Ley de Enjuiciamiento Criminal, para el Ministerio Fiscal y querellante si lo hubiera. (.....) En conclusión, no cabe duda que la propia trascendencia de la decisión a adoptar exigía del Tribunal penal que, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Constitución Española y 5.1 y 7.2 L.O.P.J., efectuara una interpretación integradora del repetido artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dar oportunidad a los procesados, no sólo de solicitar y razonar la procedencia del sobreseimiento, sino de interesar, en su caso, la práctica de nuevas diligencias distintas de las rechazadas, que pudieran ser pertinentes a los efectos de justificar dicho pronunciamiento por la irrelevancia penal de los hechos objeto del proceso». En congruencia con esta línea jurisprudencial, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1997 que «el artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal restringe las posibilidades que contempla —traslado para poder pedir o estar de acuerdo con el auto de terminación del sumario o pedir la práctica de nuevas diligencias, y, en el primero de esos dos casos, solicitar apertura de juicio oral o sobreseimiento de cualquier clase—, en lógica consonancia con la sistemática procesal que exige un sistema acusatorio, al Ministerio Fiscal y al querellante que se hubiere personado en la causa, puesto que sólo esas partes son las que van a ejercer la acusación y las interesadas en saber si podrán contar, con base en lo aportado al sumario, con las pruebas suficientes para el ejercicio de esa función acusatoria, habiendo señalado la jurisprudencia constitucional que el traslado previsto en el citado artículo ha de ser objeto de una interpretación integradora para dar oportunidad a los procesados de interesar la práctica de nuevas diligencias que pudiesen ser pertinentes a efectos de justificar la irrelevancia penal de los hechos objeto del proceso».

622

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

No obstante lo anterior, en relación con el incumplimiento de este traslado, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1996 que «en la sentencia del Tribunal Constitucional 66/89, de 17 de abril, el derecho de la parte acusada a intervenir como se establece en el mencionado artículo de la Ley Procesal tan solo para las partes acusadoras, se reconoció en un caso en que la parte acusada así lo había solicitado expresamente, lo que no ocurrió en esta ocasión, a pesar de habérsele nombrado procurador del turno de oficio y contar con letrado de su designación desde el 22 de febrero de 1994 hasta que recayó auto del Tribunal confirmando el del conclusión del sumario de 15 de abril siguiente, tras los sucesivos traslados al Ministerio Fiscal y al Procurador de la parte acusadora con lo que se dio cumplimiento a lo que establece el dicho artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que solo tiene en cuenta a las partes que ejercen la acusación, como las interesadas que son en reunir los elementos que le permiten en el juicio probar los hechos sobre los que han de basarla. Y, de otra parte, nada alegó al respeto la defensa del recurrente cuando formuló, tras las de las partes acusadoras, sus conclusiones provisionales». Así, se han señalado como requisitos para que la falta de traslado de las actuaciones en este trámite al procesado tenga trascendencia procesal los siguientes (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1996): «…a) Se pida o solicite por el interesado ese traslado para así manifestar si está o no de acuerdo con la conclusión del sumario, petición que no se hizo en momento adecuado, ya que expresó su —protesta— en el escrito de calificación provisional en su tercer —otrosi—, cuando ya habían transcurrido con exceso, no ya los plazos, sino el mismo trámite que señala el referido artículo 627, es decir, de haberse admitido la protesta hubiera supuesto un retroceso ilegal del procedimiento que, además, a nada hubiera conducido en orden a una mejor y más completa investigación de los hechos. b) Es imprescindible que tal defecto procesal produzca indefensión, como exige de una manera tajante el artículo 238 de la referida Ley Orgánica, norma ésta que no ha sido nunca tachada de inconstitucional y, por ende, de obligado cumplimiento. Y, en el presente caso, ni ha sido probada, ni se atisba en lo más mínimo, la existencia de esa indefensión, muy por el contrario ha quedado patente que el encausado tuvo a su alcance y ejerció en todos los trámites, incluido el presente, los medios de defensa que la ley le permite» (en el mismo sentido que las anteriores, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1997). 628.

Necesidad de dar intervención en la fase intermedia a los responsables civiles.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1992, señala que «según el artículo 623 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se notificará el auto de conclusión del sumario, entre otras personas, a aquellas contra quienes resulte responsabilidad civil, emplazándolas para que comparezcan ante la respectiva Audiencia en el término de 10 días, o en el de 15 si el emplazamiento fuese ante el Tribunal

623

XIV. La fase intermedia

Supremo, y al regular la Ley, en el seno del juicio oral, los trámites de la calificación del delito, se dispone, tras la calificación por las partes acusadoras y actor civil, la comunicación de la causa a los procesados y a las terceras personas civilmente responsables para la elaboración de sus conclusiones —artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, y de tal modo valora la Ley el cumplimiento y consumación de este trámite que parangona, en la necesidad de su evacuación, al responsable civil con el procesado, disponiendo que "se les habilitará al efecto de Abogado y Procurador, si no los tuviesen" —designación de oficio de profesionales a efectuar obligatoriamente con independencia de la situación patrimonial o económica de los implicados— y, congruentemente, en la celebración del juicio oral, en su momento, se dará la palabra a los defensores de los procesados y después de ellos a los de las personas civilmente responsables —artículo 736 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—. Por último, y tras la observancia de las indicadas garantías, el Tribunal, después de resolver las cuestiones nucleares del juicio condenando o absolviendo a los procesados, resolverá en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio —artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—». 629.

Necesidad de dar intervención a los perjudicados en la fase intermedia.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1984 señala que «produce manifiesta indefensión el no notificar a la Administración del Estado (presuntamente perjudicada en el proceso) los recursos contra los autos de procesamiento interpuestos por los procesados, ni los de reforma, ni los de apelación, así como la no comunicación del auto de conclusión del sumario y el no emplazamiento ante la Audiencia, como previenen los artículos 622, 623 y 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». 630.

Falta de emplazamiento del responsable civil subsidiario.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 33/1992, de 18 de marzo, que su incomparecencia en el acto de la vista y su posterior omisión en la sentencia, únicamente podía perjudicar a las personas ofendidas por el delito, las cuales eran las únicas legitimadas para pedir la subsanación del defecto procesal que originaba su omisión. No se origina indefensión alguna para el acusado, quien no ha visto mermados por esta causa sus medios de defensa, ni le originaba perjuicio alguno la infracción procesal que no tiene trascendencia constitucional. 631.

Relación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación.

La sentencia del Tribunal Supremo 78/2016, de 10 de febrero (ponente, Marchena Gómez) dice que «es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales

624

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional (arts. 637, 641 y 642 LECrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado. Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Y son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral. El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado».

625

XIV. La fase intermedia

632.

Extremos del auto de procesamiento que condicionan la acusación.

Las partes acusadoras no están limitadas por el contenido del auto de procesamiento, excepto en cuanto a la vinculación a la persona del procesado, por lo que son libres para fijar el contenido del debate del juicio oral (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de marzo y 7 de octubre de 1963, 7 de febrero de 1966, entre otras), posteriormente, las conclusiones definitivas establecerán, a la vista del resultado de la prueba practicada, las posiciones de las partes y el Tribunal queda vinculado por ellas. 633.

Proposición de prueba en el sumario ordinario.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1984 que salvo en los supuestos excepcionales del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se han de proponer necesaria e inexcusablemente en los escritos de calificación provisional. En este mismo sentido, la sentencia también del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 1999 redunda en este criterio al señalar que «en el procedimiento ordinario la prueba debe proponerse, necesariamente, en el escrito de calificación provisional como recuerda el artículo 565 Ley de Enjuiciamiento Criminal, prescribiendo el artículo 728 que no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. La única excepción está constituida por las facultades autónomas que tiene la Sala sentenciadora y a las que se refiere el artículo 729. Consecuentemente, en el caso, no es atendible la denuncia sobre inadmisión de pruebas presentadas en un escrito ampliatorio y posterior a la calificación provisional. Sabido es, además, que el derecho a la prueba no es absoluto y que corresponde al Tribunal determinar la pertinencia de la prueba propuesta, por su incidencia en los hechos objeto de enjuiciamiento de conformidad con lo previsto en el art. 659 Ley de Enjuiciamiento Criminal». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1999, señala que «la posibilidad de prueba anticipada está referida por el artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las diligencias de prueba que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensión. Esta anticipación de una verdadera actividad probatoria que de otro modo habría de practicarse en el juicio oral no puede así confundirse y servir de amparo a una tardía e indebida prolongación de puros actos de instrucción sumarial propios de la fase anterior ya conclusa. La pretensión formulada en el escrito de conclusiones provisionales de que la Policía Nacional haga averiguaciones o de que el director general de la Caja informe acerca de los datos de identificación de los testigos desconocidos, tiene, pues, el carácter de una diligencia de investigación sumarial extemporánea, por más que se le dé el nombre de "documental anticipada"».

626

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

634.

El auto de apertura del juicio oral no determina los responsables civiles.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1997 que «en el proceso celebrado ante el Tribunal a quo es claro que el recurrente dirigió la acción civil contra el Servicio Andaluz de Salud y que, al no haber sido citada la representación legal del mismo, mantuvo su pretensión al comenzar la vista del juicio oral. En esta oportunidad, como se puede ver en el acta del mismo, la Audiencia rechazó la petición de citación del demandado como responsable civil subsidiario sosteniendo que el auto de apertura del juicio oral había quedado firme. Por lo tanto, no es posible considerar que en alguno de los momentos procesales pertinentes el recurrente abandonó la defensa de su pretensión. Dicho lo anterior no cabe duda sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, el argumento en el que se basaron el Ministerio Fiscal de instancia y la Audiencia al sostener que el auto de apertura del juicio oral había quedado firme carece de toda relevancia, dado que dicho auto, de acuerdo con el artículo 632 Ley de Enjuiciamiento Criminal, no debe decidir de manera definitiva sobre las partes contra las que se dirige la acción civil, pues ello requiere que se cumpla, luego del auto de apertura del juicio, con el trámite de calificación —artículos 649 y siguientes de la. Ley de Enjuiciamiento Criminal—. Dicho de otra manera, el auto del artículo 632 abre el juicio oral, pero no determina cuáles son las partes civiles, dado que éstas todavía no han sido objeto de la demanda correspondiente que se debe deducir en el trámite de calificación. En consecuencia, la Audiencia ha vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española en perjuicio de la acusación particular». E.

ESPECIALIDADES EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

1.

Especial consideración del auto de continuación del procedimiento abreviado

635.

Naturaleza del auto de continuación del procedimiento abreviado.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999 que «dicho auto sólo es expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad en una posible responsabilidad penal. Es en el juicio oral donde bajo los principios del plenario debe practicarse toda la prueba que llevará a la Sala, bien a confirmar aquella valoración provisional con la obtención de un juicio de certeza en un contenido penal, con decaimiento de la presunción de inocencia, o bien a su mantenimiento con el dictado de una sentencia absolutoria por no confirmarse aquella primera y provisional valoración. Es obvio que la apertura de todo juicio no termina mecánica y acríticamente en una sentencia condenatoria».

627

XIV. La fase intermedia

636.

Finalidad del auto de continuación del procedimiento abreviado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999, establece que «la finalidad del auto que transforma las diligencias previas en procedimiento abreviado no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino únicamente conferir el oportuno traslado procesal para que ésta pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia», señalando también esta misma sentencia que «la resolución transformadora del procedimiento en abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 789.5 del mismo Texto Legal, y c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria». 637.

Contenido del auto de continuación del procedimiento abreviado.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 que «en cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad. En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud». 638.

El auto de continuación del procedimiento abreviado y el objeto del proceso.

El auto de continuación del procedimiento abreviado, no tiene carácter determinador del objeto del proceso, salvo en lo relativo a el hecho imputado y a la persona responsable, pudiendo construirse su contenido por remisión a lo practicado en instrucción, sin que la calificación jurídica que el Instructor haga en esta resolución, tenga por qué vincular a las partes acusadoras, que solo lo están a los

628

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

hechos que han sido objeto de investigación, y que como tales, se le han imputado al inculpado durante la instrucción, y así la sentencia del Tribunal Supremo 1532/2000, de 9 de octubre, señala que «el recurrente alega que al no calificarse jurídicamente los hechos de forma expresa en esta resolución como integradores de un delito de revelación de secretos queda vedada al Ministerio Público la posibilidad de formular acusación por dicho tipo delictivo […] Si el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en el párrafo 1º del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado, y lo eran en el caso actual. En consecuencia el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado, máxime en aquellos casos, como el ahora enjuiciado, en que las imputaciones formuladas consistieron en hechos sobre los que el imputado había sido interrogado exhaustivamente. (....) En consecuencia el motivo de casación ahora analizado carece del menor fundamento, imponiéndose su desestimación». (En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 186/1990 y del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 2 de julio de 1999, núm. 1088/1999). 639.

Necesidad de motivación del auto de continuación.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1996, que «el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado no es una mera resolución de trámite, y ha de encontrarse debidamente fundado como una expresión más del derecho a la tutela judicial efectiva, de suerte que pueda conocer la parte la argumentación que ha llevado al juzgador a la toma de esa decisión y no de otra distinta también conforme a derecho lo que, a su vez, facilitará el acceso a los recursos legalmente previstos, de donde la vulneración de este derecho a la motivación de las resoluciones implica, además de una conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva, una conculcación también del principio de prohibición de la indefensión, pues mal podrá combatirse la resolución si se desconocen los fundamentos que la sustentan. Y en el supuesto, el auto carece de esa motivación necesaria, pues no contiene argumento alguno que justifique la transformación que en su parte dispositiva se acuerda, limitándose a señalar que "en este juzgado se siguen diligencias previas sobre no incorporación a filas" sin que, a renglón seguido y como es preceptivo, se resuma una relación fáctica y se formule una calificación jurídica de los mismos expresando de qué delito se trata». En el mismo sentido, la sentencia de 18 de abril de 2000, censura el auto dictado al decir que «carece de cualquier elemento que pudiera distinguirla de cualquier otro auto dictado para el mismo trámite, salvo la fecha y el número de las Diligencias Previas que se refiere que aparece en el ángulo superior izquierdo de su folio 1º. Se

629

XIV. La fase intermedia

trata de una resolución tipo aplicable a cualquier procedimiento concreto. Ni siquiera consta el nombre de la persona imputada. Tenían que haberse expresado unos hechos, aunque fuera de manera muy sucinta, que pudieran servir de base para una ulterior calificación jurídica de modo que quedase razonada la incoación de Procedimiento Abreviado que tiene por objeto unos determinados delitos sancionados en abstracto con las penas que se expresan en el artículo 779. Véanse los fundamentos de derecho primeros de las sentencias de esta Sala de 25-11-96 y 25-5-98». Esta necesidad de motivación deriva, además de la obligación general de motivar las resoluciones judiciales, de la especial trascendencia decisoria de este auto, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1996, «la función calificadora que debe contener el auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado adquiere caracteres de especial relevancia porque en base a la misma se abren diversas perspectivas procedimentales previstas en las opciones del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el caso, además de ese defecto procesal —ya de por sí bastante para incidir en parcelas acotadas por el derecho de defensa como manifestación del de tutela judicial efectiva, lo que le dota de una potencialidad bastante para hablar de vulneración constitucional y no de mera irregularidad procesal ordinaria— la decisión del órgano instructor despliega una energía jurisdiccional que, de un lado, pone fin a las diligencias previas —lo que significa una valoración de la no necesidad de la práctica de más diligencias en esa fase— y, a la vez, comprende otra doble vertiente evaluadora: "los hechos son al menos indiciariamente constitutivos de delito —no de falta, por ejemplo— y, específicamente, de un delito de los comprendidos en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que existen una o varias personas conocidas eventualmente responsables del delito". De ahí que esa reincidencia valorativa intensifique, por una parte, sus efectos sobre los meritados derechos constitucionales y, de otra y por ello, acreciente —si cabe— la necesidad de justificar, aun cuando sea someramente, el proceso deductivo seguido para alcanzar tal determinación. En el supuesto de autos no se hace una descripción de los hechos que se reputan como punibles ni se formula su calificación jurídica, por lo que tales deficiencias alcanzan características vulnerantes de las garantías básicas del proceso, en lo que se refiere a la propia estructura de su fase primaria o de instrucción, lo que significa elusión de los exigencias garantistas que recubren el proceso para evitar la arbitrariedad y la indefensión proscritas constitucionalmente». 640.

Nulidad de los autos estereotipados.

La sentencia del Tribunal Supremo 251/2012, de 4 de abril (ponente, Andrés Ibáñez) declaró la nulidad de un auto de continuación del procedimiento abreviado al considerar que no culminaba las exigencias mínimas del derecho de defensa. El referido auto se limitaba a señalar que «las presentes actuaciones se incoaron en virtud de denuncia de Autocab 2001 SA, de falsificación de documento privado, por

630

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

hechos ocurridos en Logroño el 24-02-05, imputados a Isaac habiéndose practicado cuantas diligencias se estimaron necesarias». Incluyendo como fundamento jurídico que «desprendiéndose de lo actuado que los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de un presunto delito de falsificación de documento privado imputado a Isaac, delito de los comprendidos en el art. 14,3 y 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede seguir los trámites...». 641.

No existe falta de fundamentación del auto, por no calificar jurídicamente los hechos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 señala que «en lo que se refiere a la valoración jurídica de los hechos no resulta esencial una calificación concreta y específica que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso y no el juez instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo instructor respecto de la apertura del juicio oral. Por ello, y sin perjuicio de que nada obsta a una más cuidada fundamentación si el instructor lo estima procedente, no cabe apreciar insuficiencia de motivación en aquellos supuestos, ordinarios, en que el instructor se abstiene de anticipar la calificación jurídica precisa que han de realizar las partes acusadoras». 642.

No es necesario reflejar específicamente los hechos en el auto de continuación.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 que «si el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en el párrafo 1.º del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente conocidos por el imputado. En consecuencia el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado». No obstante lo anterior, existen algunos pronunciamientos que exigen una mínima referencia a los hechos, como la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1998, cuando dice que «naturalmente, si el auto que se dicta en el supuesto cuarto del apartado 5 del artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone "una valoración jurídica tanto de los hechos como de la imputación subjetiva de los mismos", es claro que no se puede omitir por completo un relato de los hechos so pena de dejar el auto sin motivación, con manifiesta infracción de los artículos 120.3 y 24.1 de la Constitución Española y del artículo 248.2 LOPJ».

631

XIV. La fase intermedia

643.

El auto de continuación del procedimiento abreviado, no condiciona ni el escrito de acusación ni el auto de apertura del juicio oral.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2003, establece que «el motivo primero del recurso de Serafín debe ser desestimado, en cuanto que se le hizo saber a dicho sujeto pasivo del procedimiento, antes de la apertura del juicio oral, los hechos que se le imputaban y que eran objeto de procedimiento, mediante la declaración judicial que prestó, en que fue debidamente instruido de sus derechos, y al notificársele el auto de conversión a procedimiento abreviado de las actuaciones. Ni el Fiscal, ni el Juzgado estaban vinculados por las tipificaciones penales contenidas en el auto de 25 de noviembre de 1999, y sí sólo por las conclusiones fácticas de esta resolución, por lo que no puede considerarse vulneradora del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva la apreciación por el Fiscal y por el auto de Apertura de dos delitos —el de infidelidad en la custodia de documentos y el de estafa intentada— no mencionados en el auto de conversión a Procedimiento Abreviado». 644.

Necesidad de notificación al imputado.

Señalan las sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 1990 y 31 de enero de 1991 que cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso —en la actualidad, artículo 779.1, regla 4ª— también rechaza (implícitamente) las otras resoluciones del artículo 779.1 y, de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones. Por ello, existe la posibilidad, mediante la interposición de los recursos, de oponerse ante el propio Juez Instructor a la continuación del proceso y de alegar ante él lo pertinente en orden a la procedencia del sobreseimiento o, en su caso, acerca de la necesidad, de completar la instrucción. Añade la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1993 que esta resolución habrá de notificarse a los que sean parte en el procedimiento, no solo a las partes formales, sino también al propio imputado en tanto que parte material, es decir, esté o no «personado» en las actuaciones (en el mismo sentido, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1995 y 23 de mayo de 1998). 645.

Notificación personal al investigado.

Aunque el abogado designado para la defensa goza también de habilitación legal para la representación del investigado (art. 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), será necesaria la notificación personal al investigado en los casos en los que se acredite que no ha tenido contacto con el abogado, generándole eso indefensión y, en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 821/2016, de 2 de noviembre, que «procede, por todo ello, la estimación del recurso, decretando la nulidad de lo actuado desde que se produjo inicialmente el menoscabo efectivo de su derecho de defensa, es decir desde la ausencia de notificación personal del auto de transformación del procedimiento, pues es en ese momento cuando se puede

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

subsanar la indefensión material padecida, en todas sus vertientes, requiriéndole para el eventual nombramiento de letrado de confianza, e informándole, en su caso, del nombramiento de abogado de oficio para poder comunicar con el mismo. No se trata de fundar la indefensión material en esta ausencia de notificación personal, pues es conocido de esta Sala que la norma procesal concede representación al abogado para recibir las comunicaciones (art. 768 Lecrim). Pero si de apreciar que esta norma no puede amparar supuestos excepcionales como el presente de ausencia de defensa efectiva por la concurrencia acumulada de una serie de circunstancias, ya reseñadas, que en caso de producirse y ser denunciadas ante el Tribunal de enjuiciamiento, no pueden ser ignoradas». 646.

Falta de notificación del Auto de continuación del Procedimiento Abreviado.

La simple falta de notificación del auto de continuación del procedimiento abreviado, no es por sí sola motivo que cause indefensión al imputado, pues como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, la mera irregularidad procesal, aún en el caso que merezca el calificativo de grave, no basta para vulnerar los derechos fundamentales de la parte, si no se alega y acredita la indefensión concreta causada, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1993, señala que «como hemos dicho en la sentencia del Tribunal Constitucional 186/1990, "cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos", por lo que dicha resolución habrá de notificarse a los que sean parte en el procedimiento "no sólo a las partes formales, sino también al propio imputado en tanto que parte material (es decir, esté o no "personado" en las actuaciones)" (fundamento jurídico 8.º). En el presente caso, al no constar la notificación de esa resolución se ha cometido una grave infracción procesal, pero ello no basta para la estimación del amparo. Como hemos dicho en la sentencia del Tribunal Constitucional 126/1991, la estimación de un recurso de amparo por la existencia de irregularidades procedimentales "no resulta simplemente de la apreciación de la eventual vulneración del derecho por la existencia de un defecto procesal más o menos grave, sino que es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o (real fundamento jurídico 5.º)". Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal sino que es necesario que de esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (sentencia del Tribunal Constitucional 149/1987, fundamento jurídico 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (sentencia del Tribunal Constitucional 155/1988, fundamento jurídico 4.º). Sin embargo, en el presente caso ni del examen de las actuaciones ni de las alegaciones del recurrente, centradas todas ellas en negar, sin base alguna según se ha visto, conocer su condición de imputado, se

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XIV. La fase intermedia

deduce que esa falta de notificación le haya ocasionado un perjuicio efectivo y real que de otro modo se hubiera evitado si se le hubiera notificado la incoación del procedimiento abreviado». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 62/1998, de 17 de marzo, señala que «...ni en el escrito de defensa, ni en el de interposición del recurso de apelación ni, en fin, en la demanda de amparo el recurrente acredita, ni tan siquiera ofrece, argumento alguno en el que pudiera basar una posible solicitud de archivo y sobreseimiento de la causa o, en su caso, del que pudiera inferirse la omisión de la práctica de diligencias necesarias o convenientes a su derecho de defensa, en función de su pertinencia y funcionalidad, para decidir sobre la apertura del juicio oral». En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1993, 23 de mayo de 1998, 11 de febrero de 2000 y 1035/2006, de 16 de octubre. 647.

El Fiscal no puede recurrir el auto de continuación por pretender el archivo o sobreseimiento.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1999, que «el auto de archivo impugnado en casación es una respuesta a un recurso de queja interpuesto por quien, como el Ministerio Fiscal, no estaba legitimado para hacerlo por cuanto la resolución de la que se quejaba no le era desfavorable ni le ocasionaba gravamen o perjuicio de clase alguna, presupuesto necesario, según constante doctrina jurisprudencial, para que le sea legítimo a una parte abrir, mediante un recurso, una nueva fase procesal. El recurso de queja del Ministerio Fiscal se interpuso frente a la denegación de la reforma de la resolución del instructor en que se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, en cuya parte dispositiva se acordó asimismo dar traslado al Ministerio Fiscal a los efectos establecidos en el art. 790.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, para que solicitase ora la apertura del juicio oral, formulando escrito de acusación, ora el sobreseimiento. Parece claro que si a una de las partes se le confiere, mediante una resolución del órgano judicial, la posibilidad de solicitar la cesación o la continuación del proceso, no tiene motivo alguno para sentirse perjudicada por dicha resolución ni, consiguientemente, para recurrirla interesando el archivo de las actuaciones. Si el Ministerio Fiscal, velando por la tutela de los intereses generales que tiene encomendados, hubiese considerado que le era imposible formular escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos —artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, habría podido instar la práctica de las diligencias indispensables para formular acusación, pero si entendía, como evidentemente era el caso, que los hechos investigados no constituían delito alguno, lo único que podía hacer, en pura lógica procesal, era solicitar el sobreseimiento, puesto que esta petición era una de las alternativas que se le ofrecían en el auto contra el que reaccionó interponiendo recurso de reforma y luego de queja».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

648.

Recurso de casación contra el auto de continuación del procedimiento abreviado.

Contra el auto de continuación del procedimiento abreviado, no cabe, como regla general, recurso de casación, y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1999, señala que «tratándose de Autos dictados por las Audiencias Provinciales, el recurso de casación sólo cabe si son definitivos, únicamente por infracción de ley, y si expresamente lo autoriza la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otro lado, siendo de sobreseimiento, el carácter de definitivo lo tiene en el solo caso de que fuese libre el acordado por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos. Aunque la literalidad de tales exigencias parece limitar su posible apreciación al ámbito del Sumario Ordinario, esta Sala admite la transposición a sus equivalencias en el Procedimiento Abreviado a través de dos exigencias básicas: a) que incoado ya tal Procedimiento Abreviado conforme al artículo 789.5º exista escrito de acusación de alguna de las partes actoras, lo que equivaldría al requisito del Auto de procesamiento a estos efectos del párrafo segundo del artículo 848 (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1987, que cita la de 21 de marzo de 1983 y las que en ésta se mencionan); b) Que el sobreseimiento recaiga en un Procedimiento Abreviado del que en su caso hubiera de conocer la Audiencia por sistema de Juicio Oral y en única instancia según las reglas de competencia objetiva del artículo 14.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997 y 18 de noviembre de 1998), pues carecería de sentido admitir casación contra un sobreseimiento libre en procesos donde no cabe casación contra la Sentencia absolutoria dictada, como ocurre con las de las Audiencias Provinciales dictadas en apelación interpuesta contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal. Estas exigencias no se dan en el presente caso: se trata de un Auto de sobreseimiento y archivo de Diligencias Previas, dictado según el artículo 789.5º, regla 1ª». Ahora bien, en los supuestos en los que la resolución de la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación planteado (artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) contra el auto acordando la continuación del procedimiento abreviado, suponga el archivo del procedimiento, implicando un juicio anticipado sobre el fondo del asunto, la Sala Segunda ha venido admitiendo el recurso de casación, entre otras, en las sentencias de 20 de diciembre de 1991, 21 de mayo de 1993 y 3 de julio de 2001, si bien debe entenderse que esta posibilidad queda limitada a aquellos supuestos en los que el hecho imputado sea enjuiciable por la Audiencia Provincial y no por el Juzgado de lo Penal (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998). 649.

Recurso contra el auto de continuación del procedimiento abreviado por pretender el sobreseimiento de las actuaciones.

Entiendo que la situación que se plantea en el caso de pretender el sobreseimiento de las actuaciones mediante un recurso contra el auto que comentamos, ha

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XIV. La fase intermedia

cambiado con la reforma llevada a cabo en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante la Ley Orgánica 8/2002 y Ley 38/2002, de 24 de octubre, ya que efectivamente, antes de dicha reforma, no era posible el recurso contra dicho auto fundado en la pretensión de sobreseimiento, al no establecerse el sobreseimiento entre los supuestos que el antiguo artículo 789.5 señalaba como excepciones a la continuación del procedimiento por este trámite, sino que el sobreseimiento debía acordarse con posterioridad a este momento, y a la vista de las peticiones de las partes acusadoras, y en este sentido, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1996, señalaba que «el auto dictado por la Sala de lo Civil y de lo Penal de Tribunal Superior de Justicia, que estimaba el recurso de queja del inculpado contra la resolución del instructor que acordaba seguir el procedimiento por los trámites del artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal —auto que se dice de archivo—, no es ni siquiera un auto de sobreseimiento libre del artículo 637.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino más bien una sentencia definitiva, en donde la Sala hace uso de lo dispuesto en el artículo 741 del mismo texto, en su posibilidad de apreciación, pero amputando y cercenando el juicio con sus principios de publicidad, contradicción e inmediación. El proceso había llegado a su fase intermedia y es al instructor a quien correspondía clausurar la primera fase instructiva y abrir o no la segunda, no abriéndola si concurría alguna de las circunstancias 1.ª, 2.ª o 3.ª del artículo 789.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no dándose ninguno de tales supuestos y existiendo, como en el caso, parte acusadora, habrá que dar traslado a ésta, tanto para la solicitud de nuevas pruebas como para la apertura del juicio oral. En esta fase no tiene intervención el acusado, sin que ello implique falta de garantías, porque el acusatorio es la pieza clave de todo el proceso penal en un Estado social y democrático de derecho (sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 186/1990 de 15 de noviembre). El recurso de queja, utilizado como parejo o semejante a la apelación, no puede darse para las resoluciones dictadas al amparo del artículo 789.5.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no puede extenderse al sobreseimiento de la causa, infringiéndose el anterior precepto cuando por una vía oblicua se conculca el espíritu de la norma y la voluntad del legislador. Debe por ello desestimarse el recurso de queja interpuesto, ordenando la devolución de la causa al instructor para que, con libertad de criterio, continúe el trámite, procediéndose a nombrar una nueva Sala, por estimar contaminados en su sentido objetivo a sus tres componentes». La situación sin embargo, entiendo que ha cambiado con la reforma mencionada, pues ahora sí se incluye en el actual artículo 779.1, como motivo que impide la continuación del procedimiento abreviado, la posibilidad de que proceda algún tipo de sobreseimiento, por lo que procederá el recurso contra el auto que acuerde dicha continuación, fundado en que la parte recurrente considere que procede algún tipo de sobreseimiento.

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

2.

Otras cuestiones que pueden suscitarse

650.

Traslado de las Diligencias Previas.

El artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ordena que se dé traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas para solicitar la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa, en el mismo momento en que el Juez de Instrucción entienda que debe continuar el trámite del procedimiento abreviado (auto de continuación del procedimiento abreviado). Pero este traslado previsto para el procedimiento abreviado, ofrece como novedad, en relación con la regulación del procedimiento ordinario, que el traslado se haga de forma conjunta al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, lo que necesariamente tiene que significar que, o bien se da traslado a todas las partes acusadoras mediante fotocopias, o se da traslado a una de ellas del original, remitiendo fotocopias a las restantes, no ajustándose a la literalidad de la ley la práctica bastante difundida en algunos juzgados, de dar traslado sucesivo y no simultaneo de las actuaciones originales. 651.

Transformación a falta de Diligencias Previas.

La Circular 1/89 de la Fiscalía General del Estado señala que cuando el Juez declara falta el hecho y continúa con su conocimiento puede producirse una ruptura del principio del juicio justo e imparcial en cuanto el instructor de las previas puede haber incurrido en el mismo prejuicio que, según la sentencia de 12 de julio de 1988, obligó a la separación de los órganos instructor y juzgador. 652.

El archivo no es sobreseimiento libre.

Con anterioridad a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 24 de octubre de 2002, se suscitaron dudas acerca del alcance del archivo al que hacía referencia el artículo 789.5 para los supuestos en que en un determinado momento se estimara que los hechos no eran constitutivos de infracción penal, pues no aparecía claro si dicho archivo debía ser considerado como un sobreseimiento provisional o libre. Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1995, 3 de febrero de 1998 (111/1998), y de 15 de octubre de 1998 (1226/1998), entre otras, vinieron a establecer la doctrina de que el auto de archivo carecía de la eficacia preclusiva propia de los sobreseimientos libres, no causando cosa juzgada y no impidiendo la reapertura de la causa ante la aparición de nuevos elementos de prueba, si bien, también existía alguna resolución del Tribunal Constitucional en sentido contrario (auto de 14 de noviembre de 1994). En el mismo sentido de considerar el archivo como resolución provisional, se pronunció el auto del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2003 y las sentencias del mismo Tribunal de 29 de febrero de 2001 y 20 de septiembre de 2002. Con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal anteriormente referida, el problema ha desaparecido al referirse

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XIV. La fase intermedia

exclusivamente el actual artículo 779.1.º al sobreseimiento de las actuaciones que corresponda —libre o provisional—, pero no al archivo. 653.

Diligencias complementarias solicitadas por las acusaciones (a. 780.2).

El diferente tratamiento que el artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal da a las diligencias complementarias, según que sean solicitadas por el Ministerio Fiscal o por las acusaciones personadas, siendo obligatoria para el Juez Instructor su práctica en el primer caso y potestativa en el segundo, no supone una ruptura del principio de igualdad de las partes, pues como acertadamente señala la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1989, la igualdad debe existir entre acusación y defensa, pero no entre acusación pública y particular, ya que la primera se rige por los principios de legalidad e imparcialidad y la segunda está movida por un interés parcial y ajeno al interés público. 654.

Nuevas imputaciones en diligencias complementarias.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 714/2006, de 29 de junio (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca), que «se discute si el Ministerio Fiscal, por la vía de las diligencias complementarias del artículo 780, puede solicitar nuevas imputaciones, bien sobre hechos distintos o bien a personas diferentes de los ya considerados en el Auto dictado por el Juez, o si por el contrario, para realizar tal petición precisa interponer recurso contra el referido Auto, con la finalidad de abrir nuevamente la fase de instrucción. A favor de la primera posibilidad se encuentra la dicción literal del artículo 780.2, que se refiere a las diligencias indispensables para formular acusación, teniendo este carácter la declaración como imputado sobre los hechos objeto del proceso por parte de aquel contra el que se pretende dirigir la acusación. En contra, que esta literalidad no puede interpretarse desconectada de la anterior expresión del mismo precepto, cuando al contemplar la posibilidad de que el Fiscal solicite la práctica de diligencias complementarias viene a exigir que, previamente, haya manifestado la imposibilidad de formular escrito de acusación "por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos", lo cual limita materialmente el contenido y la finalidad de las diligencias a solicitar que, no ha de olvidarse, deben tener en todo caso un carácter complementario. La cuestión, sin embargo, no encuentra una solución correcta desde perspectivas formales, sino que es preciso acudir a consideraciones materiales relacionadas con la necesidad ineludible de evitar la indefensión, para lo cual es preciso permitir al imputado asumir ese carácter en la fase de instrucción de manera que pueda solicitar diligencias de esa naturaleza en ejercicio de su derecho de defensa. Pues el proceso penal, tal como se desprende del artículo 118 de la LECrim, que expresa principios fundamentales, tiene carácter contradictorio ya desde la fase de instrucción, aunque ésta no sea en todo aspecto equiparable a la fase propia del juicio oral, en el que tal principio alcanza toda su plenitud. En este sentido, haya recurrido o no formalmente el Ministerio Fiscal contra el Auto de transformación en procedimiento abreviado, si de las

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

nuevas diligencias solicitadas como complementarias se desprende una nueva imputación por aparición de nuevos hechos o de nuevos imputados, el cumplimiento de las exigencias derivadas del artículo 779.4ª, en cuanto prevé que al imputado se le tome declaración conforme al artículo 775, implica necesariamente, en primer lugar, que tal declaración tenga lugar con la fase de instrucción abierta, de modo que el imputado todavía pueda solicitar nuevas diligencias de investigación en su defensa, y además, en segundo lugar, que el cierre de dicha fase se realice mediante el dictado de un nuevo Auto con el contenido legalmente determinado, el cual dependerá de la valoración que haga el Juez de instrucción de las diligencias practicadas, entre la cuales no pueden excluirse las que el imputado haya podido proponer en su defensa. Por el contrario, no resulta correcto desde estas perspectivas, en tanto es causante de indefensión, proceder a dar nuevo traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones, directamente tras las nuevas imputaciones, sin dictar un nuevo Auto de transformación en procedimiento abreviado, pues se suprime así el derecho del imputado a proponer nuevas diligencias, como se ha dicho, y a cuestionar su contenido mediante los oportunos recursos. (F. J. 2º)». 655.

Motivación y contenido del auto de apertura del juicio oral.

La omisión en el auto de apertura del juicio oral de alguno de los delitos o faltas por los que se ha formulado acusación, no debe entenderse como denegación de la apertura para ellos, que solo se producirá, conforme al artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando el hecho no sea constitutivo de delito o no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado, lo que requerirá una fundada motivación, incompatible con el sobreseimiento tácito que supondría la denegación de la apertura en caso de omisión del auto para alguno de los delitos por los que se haya formulado acusación. Así establece la sentencia del Tribunal Constitucional 62/1998, de 17 de marzo que «como hemos señalado en la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1991, en el procedimiento abreviado al Juez Instructor le es necesaria para proceder a la apertura del juicio oral la existencia de una acusación previa, ajena a él mismo, de modo que, al no efectuarse una imputación judicial sino al limitarse el Juez a dar traslado de una acusación plausible de parte, no se requiere mayor motivación que el recordatorio de las previsiones legales oportunas (fundamento jurídico 4º). En consecuencia, de la circunstancia de que en la parte dispositiva del Auto de apertura del juicio oral se mencionase sólo uno de los delitos de los que era acusado el recurrente en amparo no puede inferirse, como éste pretende, que solo por el citado delito se acordase la apertura del juicio oral, equiparando la falta de mención expresa del resto de los ilícitos con que las acusaciones habían calificado jurídicamente los hechos a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento, máxime cuando ningún razonamiento al respecto se contiene en el Auto de apertura del juicio oral, en cuya fundamentación jurídica, con cita de las previsiones legales oportunas, el Juez Instructor se limita a tener por formulados los escritos de acusación».

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XIV. La fase intermedia

656.

La calificación jurídica del auto de apertura del juicio oral no es excluyente.

Esta calificación jurídica sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin otras vinculaciones, por lo que no se produce lesión alguna de derechos, por condenar la sentencia por delito distinto del calificado en este auto, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2002, cuando señala que «no se produjo lesión del derecho a un proceso público con todas las garantías porque el auto de apertura del juicio oral dictado por el instructor de la causa decretara tal apertura por los delitos de coacciones en concurso ideal con un delito de estafa y la sentencia condenase por extorsión. Si las conclusiones provisionales formuladas por los acusadores no pueden limitar el contenido de las que puedan resultar definitivas, tampoco el auto de apertura del juicio oral condiciona la facultad de variar la calificación jurídica, siempre que no exista alteración sustancial en los hechos imputados. Para alterar éstos, sí sería preciso acordar una breve instrucción suplementaria. El objeto del proceso penal son los hechos delictivos y no su nomen iuris o calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso. El auto de apertura supone un juicio del instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o, por el contrario, es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2003 considera que el auto de apertura del juicio oral tiene naturaleza meramente provisional, no vulnerando el principio acusatorio la sentencia que condene por delito no incluido en dicho auto, siendo lo verdaderamente determinante que los hechos potencialmente subsumibles bajo el tipo delictivo estén incorporados como objeto del juicio en los escritos de calificación y el debate haya sido contradictorio a propósito de dicha calificación (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 5/2003, de 14 de enero). 657.

Contenido del derecho de defensa en el procedimiento abreviado.

La doctrina jurisprudencial acerca del contenido del derecho de defensa en el procedimiento abreviado, aparece condensada en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1996, cuando señala que «las muy recientes sentencias del Tribunal Supremo 1123/1995, de 15 noviembre y 193/1996, de 5 marzo, recogen la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 152/1993, de 3 mayo,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

que señala que es doctrina consolidada de este Tribunal (sentencias del Tribunal Constitucional 135/1989 y 186/1990 y reiterada en las sentencias del Tribunal Constitucional 128/1993 y 129/1993) la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia", contemplada en el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (artículo 118.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al artículo 24 de la Constitución Española y, por ende, acreedora de la sanción procesal de nulidad». 658.

Retirada de la acusación antes del inicio del juicio oral.

Se suscitan dudas acerca de si procede la celebración del juicio en los casos en los que las acusaciones desistan del ejercicio de la acción con anterioridad al inicio del juicio oral. Sobre este particular, señala la sentencia del Tribunal Supremo 291/2017, de 24 de abril (ponente, Llarena Conde) que «no faltan sectores doctrinales que sostienen que, puesto que el "ius puniendi" está monopolizado por el Estado, es por ello indisponible, de forma que la acción penal no tiene más contenido

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XIV. La fase intermedia

que la petición de apertura del juicio oral, quedando desde entonces salvaguardado el contenido esencial del principio acusatorio; esto es, que abierto el juicio oral, la retirada de la acusación no privaría al Tribunal de la facultad de entrar a conocer de los hechos y a resolver por sentencia. No obstante, debe concluirse que el posicionamiento resulta contrario a la nota más característica del principio acusatorio, residida en la incompatibilidad orgánica y funcional entre la actividad acusatoria y decisoria, por lo que la celebración del juicio oral, perdería su sentido procesal en estos supuestos, tal y como acontece con la muerte del acusado, la prescripción del delito o el perdón del ofendido en los supuestos en que se le reconoce una eficacia extintiva de la responsabilidad criminal. No obstante ello, concurren circunstancias en el caso concreto que recomendaban —que no imponían—, la conveniencia de abordar el inicio del plenario en la forma en la que dispuso el Tribunal. Debe observarse que el desistimiento se presentó en la misma fecha del señalamiento y que la representación de la recurrente lo hizo sin contar con el poder especial que para abordar tal renuncia impone el artículo 25.1 de la LEC. Resultaba así obligado que el representado ratificara el desistimiento, conduciendo el principio de operatividad a que se abordara en la comparecencia prevista para esa fecha, por evitarse cualquier demora en la confirmación y terminación del proceso o —en su defecto— posibilitar la continuación del enjuiciamiento en la fecha acordada por el Tribunal y que había sido ratificada unos días antes. Respecto a la forma que debe adoptar la decisión judicial que ponga término a un proceso en el que hayan desistido las acusaciones, tampoco existe una consideración unánime. Determinados sectores doctrinales, junto a la praxis jurisdiccional más generalizada, sostienen que una vez principiado el acto del plenario, el proceso no puede sino terminar por sentencia. El posicionamiento encuentra asiento en el artículo 742 de la LECRIM, al recoger que "en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que haya sido objeto del juicio"; y encontraría una proyección específica para el caso que analizamos, no sólo en la medida en que el mismo artículo añade que "También se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido objeto del juicio", sino considerando que el objeto civil del enjuiciamiento, no sólo se fija por las partes activas del procedimiento, sino que corresponde también a las partes que ocupan una posición pasiva, de lo que es clara manifestación la exigencia jurisprudencial de que la imposición de las costas a la acusación particular está sujeta al principio de justicia rogada. Por el contrario, existe otra concepción doctrinal (acogida en una práctica judicial de menor frecuencia), que entiende que si no existe acusación, no puede activarse la función de enjuiciamiento de la jurisdicción penal. Consideran que en los supuestos de desistimiento de la acusación no imperaría el artículo 742 de la LECRIM, puesto que al no existir informes y derecho a la última palabra (o incluso inexistiendo actividad probatoria, si el desistimiento se realiza en el trámite de cuestiones previas), el juicio no finaliza propiamente dicho y no quedaría en rigor concluso para sentencia (art. 740 LECRIM). La consideración resultaría igualmente viable, pues el objeto civil que constituye la condena en costas, vendría a resolverse de

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

oficio, en la habitual forma contemplada para los autos de término y con las posibilidades de impugnación que para ellos se contemplan». F.

ESPECIALIDADES EN EL PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO

659.

Efecto y finalidad del auto de hechos justiciables.

El auto de hechos justiciables que regula el artículo 37 de la LOTJ, tiene la finalidad de determinar el objeto del procedimiento, delimitando los términos del debate, y determinando que se genere indefensión a la parte que se ve sorprendida con la inclusión de conclusiones en el objeto del veredicto que exceden de los términos en los que el auto de hechos justiciables planteó el procedimiento, y así señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 6 de marzo de 2001 que «el apelante se refiere a que el objeto del veredicto excedió los términos del Auto de hechos justiciables al incluir circunstancias que permiten una calificación más grave. Ciertamente, el mencionado Auto no hace referencia alguna al hecho del ataque por sorpresa a la víctima, que es el elemento determinante de la alevosía que configura el delito de asesinato, y, por el contrario, el mismo hecho integra el apartado 4 del objeto del veredicto. Tal circunstancia fáctica fue, no obstante, incluida en la calificación provisional de la acusación, como advierte el Magistrado Presidente al resolver las solicitudes de la defensa (folio 197 del acta) por lo que también habría de haberlo sido en la relación de hechos del Auto en virtud del artículo 37 a). Puede entenderse, en consecuencia, que el objeto del veredicto rebasó los límites del objeto de la causa fijados en el Auto de hechos justiciables más allá de lo permitido por el artículo 52.1 g) del mismo texto legal, con las transcendentes consecuencias que invoca el apelante. El éxito de este motivo del recurso debe determinar, en unión de la falta de prueba acerca de los hechos que fundamentan la alevosía, la estimación del recurso y la calificación de los hechos como homicidio». 660.

Recursos contra resoluciones interlocutorias y contra denegación de prueba.

Ver recursos contra resoluciones del Tribunal del Jurado.

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XV. LA CONFORMIDAD (ESPECIAL REFERENCIA AL PROCEDIMIENTO ABREVIADO)

El instituto de la conformidad experimentó una importante evolución como consecuencia de la Ley Orgánica 8/2002 y Ley Ordinaria 38/2002, de 24 de octubre, que reformaron diversos aspectos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en buena parte y por lo que a la conformidad se refiere, incorporando al articulado de la ley la doctrina jurisprudencial que hasta entonces había venido siendo elaborada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Es preciso, por lo tanto, tener en cuenta esta circunstancia a la hora de interpretar las diversas resoluciones jurisprudenciales, en función de la fecha en que hubieran sido pronunciadas las mismas. En cualquier caso, no debe olvidarse que la reforma afecta y se refiere a la conformidad en el procedimiento abreviado, pero no en el ordinario. A.

LA CONFORMIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO TRAS LA REFORMA DE 24 DE OCTUBRE DE 2002

661.

Modalidades de conformidad.

Después de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2002 y 38/2002, de 24 de octubre, podemos decir que en el procedimiento abreviado existen las siguientes modalidades de conformidad: 1. El reconocimiento de hechos del artículo 779.1.5º.

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

2. La conformidad en los escritos de calificación provisional (del Fiscal o de la defensa), del artículo 784.3. 3. La conformidad al inicio de las sesiones del juicio oral, del artículo 787. 4. El trámite especial de conformidad previsto para los juicios rápidos que se regula en el artículo 801 de la ley. 662.

Reconocimiento de los hechos del artículo 779.1.5º.

— Sólo es posible en los supuestos en los que concurran los requisitos previstos en la ley para la conformidad en los juicios rápidos (artículo 801), esto es, que se muestre conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal en el mismo acto de la presentación de su escrito, cuando no exista acusación particular, o en el escrito de defensa de la parte cuando sí exista, que la pena en abstracto prevista para el delito imputado no exceda de tres años de prisión, o de diez años si se trata de penas de distinta naturaleza, salvo la pena de multa respecto de la que no existe ninguna limitación, y que la suma de las distintas penas pedidas por las diversas infracciones penales por las que se formule acusación, no exceda de tres años de prisión. De igual modo, la conformidad que se alcanza como consecuencia de este reconocimiento de hechos, recibe el mismo tratamiento penológico privilegiado —reducción en un tercio de la pena conformada— que la conformidad en los juicios rápidos. — Se impone al Juez Instructor la necesidad de convocar a una comparecencia a todas las partes en todos aquellos supuestos en los que el imputado en unas diligencias previas reconozca los hechos ante la autoridad judicial, comparecencia que tendrá por finalidad favorecer el necesario contacto entre acusación y defensa para posibilitar las conformidades, debiendo en la misma las partes informar al Instructor, acerca de la posibilidad o no de alcanzar el consenso. — El reconocimiento de hechos que regula este precepto sólo dará lugar al trámite especial que contiene si el procedimiento termina con sentencia de conformidad, retrotrayéndose la tramitación del proceso a este mismo instante, si la conformidad se frustra, a diferencia de lo que ocurría con la previsión existente con anterioridad a la reforma, en la que al haberse remitido ya las actuaciones al Juzgado de lo Penal, el juicio continuaba con el simple reconocimiento de los hechos aunque la conformidad no se alcanzara. — Finalmente, la sentencia de conformidad a la que puede llegarse como consecuencia del reconocimiento de hechos que este precepto regula, es dictada por el Juez de Instrucción, al reconducirse la tramitación al procedimiento previsto para las conformidades en los Juicios Rápidos (artículo 801), imponiéndose la pena conformada reducida en un tercio.

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

663.

La Conformidad en los escritos de calificación provisional (artículo 784.3).

— El artículo 784.3 permite la conformidad en los escritos de defensa y de acusación. — En cuanto a la conformidad en los escritos de acusación, no cabe concertarla en el primitivo escrito de conclusiones provisionales que se presente en el Juzgado, pero sí en cualquier otro que pueda presentarse en cualquier momento anterior al día señalado para el inicio de las sesiones del juicio oral. — Cuando se presta en el escrito de acusación, es necesario incluir una fórmula específica que lo constate, y el escrito de acusación deberá ser firmado por el acusado y su defensa. — La conformidad en el escrito de defensa, se produce una vez abierto el juicio oral por el Instructor. — La conformidad ha de producirse en relación con la pena más grave, y con la petición de responsabilidad civil mayor, aunque provengan de diferentes acusaciones. 664.

La conformidad prevista en el acto del juicio oral (artículo 787 Ley de Enjuiciamiento Criminal)

— Ámbito de aplicación. Sólo es posible la conformidad cuando la pena de mayor gravedad de los escritos de acusación presentados o que se presentaren en el acto no exceda de seis años de prisión. Cuando se enjuician varios delitos, cabe conformidad cuando la pena de cada uno no excede de los límites aunque la suma si lo haga. — Las negociaciones deben producirse a espaldas del Juzgador, para no predeterminar la decisión de éste. — Naturaleza jurídica. La petición de conformar dirigida al Órgano Judicial, deja de ser bilateral y consensuada entre acusación y defensa, para pasar a ser exclusivamente potestativa de la defensa. — Las diferencias entre el procedimiento ordinario y el abreviado (artículos 688 y 787 respectivamente), están en el origen de la petición (en el abreviado lo piden las partes, y en el ordinario es el Presidente del Tribunal quien pregunta sobre la conformidad) y en la posibilidad que existe en el abreviado de presentar nuevos escritos que sustituyan los anteriores, no siendo posible ello en el procedimiento ordinario. La posibilidad de que en el procedimiento abreviado, la iniciativa para acordar una conformidad proviniera no obstante del Tribunal, fue admitida por la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de septiembre de 1991.

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

— Los artículos 688 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son aplicables como derecho supletorio, y por tanto: 1. En el supuesto de ser varios los acusados, solo cabe conformidad si todos ellos se conforman. Si alguno de los acusados no se conforma, o no está presente, y en consecuencia procede su enjuiciamiento en ausencia, el juicio continua para todos (artículo 697). 2. Si la conformidad comprende solo la responsabilidad penal pero no a la civil, o si el responsable civil no ha comparecido, o comparecido no se conforma, el juicio continúa solo respecto a la responsabilidad civil. — El apartado 3º del artículo 787. El Tribunal deberá controlar la legalidad del acuerdo alcanzado, no sólo apartándose de la conformidad exclusivamente en los casos en los que ésta pudiera resultar ilícitamente perjudicial para el reo por apreciar que el hecho no era típico o procedía su atenuación, sino también en los casos en los que el acuerdo consensuado pudiera resultar ilícitamente beneficioso para el acusado, por entender que los hechos han sido tipificados erróneamente. En estos casos, si el Juez o Tribunal, considera incorrecta la calificación formulada o improcedente la pena pedida, lo pondrá de manifiesto a la parte que presentó el escrito de acusación más grave, y sólo cuando ésta acoja la «tesis» del Tribunal, podrá éste dictar sentencia de conformidad, debiendo en otro caso continuar el juicio, de lo que se desprende que el Tribunal no puede dictar sentencia que imponga pena distinta de la conformada, sino cuando frustre la conformidad y celebre el juicio. — En cuanto a la pena, no obstante lo anteriormente dispuesto, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con anterioridad a las reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal llevadas a cabo por las leyes de 24 de octubre de 2002, ha señalado que el Tribunal no podrá imponer pena mayor que la conformada (sentencias de 13 de octubre de 1986 y 31 de enero de 1989), pero si pena inferior por la facultad individualizadora de la pena conforme a las reglas del artículo 61 del Código Penal (sentencias de 4 de diciembre de 1990, 17 de junio de 1991, 30 de septiembre de 1991, 30 de octubre de 1992 y 11 de marzo de 1993). Cuando la pena solicitada no se ajusta a las previsiones legales, es aplicable también el artículo 655 párrafo 3 (también en el procedimiento abreviado), que faculta al Tribunal para continuar el juicio (aunque después en el juicio, tendrá que atenerse a la más grave de las acusaciones). — Por lo que se refiere a las medidas de seguridad, señala el artículo 793.3 que la conformidad sobre medidas protectoras no vincula al Tribunal. Entiende Del Moral, que esta norma sólo ampara al Tribunal para imponer medida menos gravosa, pero no más. — Según los artículos 695 y 700, el juicio continúa solamente para debatir la responsabilidad civil en los siguientes casos:

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

1. Si alguno de los responsables no se conforma con la responsabilidad civil, su cuantía o su alcance. 2. Si alguno de los responsables civiles no comparece al acto del juicio. 3. Si alguno de los letrados considera necesario la continuación del juicio para la determinación de la responsabilidad civil. — Recursos: Con anterioridad a la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 24 de octubre de 2002, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había señalado que la sentencia dictada reflejando estrictamente la conformidad alcanzada, no es susceptible de recurso alguno (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1906, 23 de octubre de 1975 y 23 de noviembre de 1984), sin embargo la que resuelve en sentido diferente al contenido de la conformidad, está sujeta al régimen general de recursos. La Ley 38/2002, de 24 de octubre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introdujo en el artículo 787 un apartado 6º que recogiendo la anterior doctrina jurisprudencial señala que cabe recurso contra las sentencias que se aparten de los términos de la conformidad, aunque nunca podrá impugnarse por motivos de fondo la conformidad libremente prestada. 665.

La conformidad en los juicios rápidos (artículo 801 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

— Sólo procederá en los procedimientos incoados conforme a lo previsto en el Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal —juicios rápidos—, en los que además concurran los siguientes requisitos: que la conformidad con la acusación del Ministerio Fiscal se muestre en el mismo acto de la presentación de su escrito, en aquellos casos en que no exista acusación particular, o en el escrito de defensa de la parte cuando dicha acusación particular esté personada, que no exceda de tres años de prisión la pena en abstracto prevista para el delito imputado, o de diez años si se trata de penas de distinta naturaleza, no existiendo ninguna limitación cuando se trate de la pena de multa, y que la suma de las distintas penas pedidas por las diversas infracciones penales por las que se formule acusación, no exceda de tres años de prisión. — La sentencia de conformidad así consensuada, será dictada por el propio Juez de Instrucción en funciones de guardia que conozca de la instrucción del procedimiento. — El Juez impondrá en la sentencia que dicte, la pena conformada reducida en un tercio. — Por último, corresponderá al mismo Juez de Instrucción que dicte sentencia, resolver sobre la sustitución y la suspensión de la pena impuesta en los supuestos que proceda, siendo además suficiente, a los efectos de la suspensión de la pena, el

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

simple compromiso de aportar en el plazo prudencial que se fije certificado de sometimiento a tratamiento de deshabituación de drogodependientes, así como de satisfacer las responsabilidades civiles. B.

CUESTIONES GENERALES

666.

Naturaleza jurídica de la conformidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1988 se refiere a la naturaleza jurídica de la conformidad diciendo que «en lo que respecta a su naturaleza jurídica, es cuestión asaz controvertida, encontrando, ciertos sectores doctrinales, semejanza, entre esta figura y el allanamiento propio del proceso civil, aunque sea preciso reconocer que, en éste, rige el principio dispositivo, mientras que en el proceso penal, prepondera el de legalidad; otras opiniones, entienden que, la debatida figura, pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que sí pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; finalmente se ha dicho que, la conformidad, no es un acto de prueba, sino un medio de poner fin al proceso, es decir, una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y público y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos». También refiriéndose a la naturaleza jurídica de la conformidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1991 indicaba que «tal conformidad no puede nunca confundirse con la figura del allanamiento en el Proceso Civil, ya que la relación de la litis en éste se ciñe a cuestiones individualizadas entre las partes que no pueden coartar la libre voluntad del demandante de, por acto propio, someterse a las pretensiones, relación que no surge cuando un ciudadano es acusado de la comisión de un delito que, si bien puede aceptar lo solicitado por la acusación, lo que no puede es provocar con su actitud una terminación anticipada y anormal del procedimiento, pues indefectible y necesariamente ha de dictarse la correspondiente sentencia, sentencia que, no obstante el acuerdo previo, ha de ser medida y razonada con el equilibrio lógico que imponen los hechos cometidos, puestos en relación con la conformidad del acusado». Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1992, señala que «el instituto de la conformidad representa, sin duda, una manifestación de la libertad del imputado, debidamente asesorado por su Abogado que puede, incluso en contra del parecer de aquél, estimar conveniente la continuación del juicio pero, si conjuntamente se pide una sentencia de acuerdo con la tesis acusatoria, así ha de hacerse, dictando sentencia de condena dentro de unos límites estrictos, fuera de los cuales no cabe la conformidad y que permite al juzgador recorrer la pena en toda su extensión, dentro del margen legal, pudiendo, en las ocasiones en que haya lugar

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

a ello, reducirla e incluso pudiendo absolver si el hecho objeto de acusación es atípico penalmente. La conformidad, en trámite y en el juicio oral, es un acto procesal unilateral, sin intervención de las demás partes y, por consiguiente, del Ministerio Fiscal, y no hay nada en la conformidad que pueda asimilarla a una especie de transacción penal, lo que se denomina en los Estados Unidos de Norteamérica el "plee bargaining", aunque produce unos efectos, como ya se ha visto, definitivamente importantes». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 422/2017, de 13 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «con independencia de las distintas posturas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la conformidad, en este sentido recordar con la STS 12-7-2006, n.o 778/2006, y 260/2006 de 9.3, que la STS. 17.6.91, consideró la conformidad una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal. La conformidad significaría un allanamiento a las pretensiones de la acusación pero sin llegar a su equiparación total y a sus estrictas consecuencias, por cuanto hay que reconocer que en el proceso civil rige el principio dispositivo y la verdad formal, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad y el indisponibilidad del objeto del proceso, siendo la búsqueda de la verdad material a la que se orienta este proceso, otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que si pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; si bien la conformidad supone que el hecho sea "aceptado" como existente ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto, de una actividad probatoria como sería el interrogatorio del acusado. También se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y público, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos y finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal. Entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes —dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal— y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral».

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

667.

Requisitos de la conformidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1988 recoge muy detalladamente la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la conformidad diciendo que «la referida conformidad, para que surta efectos, ha de ser necesariamente, absoluta, es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de clase alguna, personalísima, es decir, dimanante de los propios acusado o acusados o ratificada, por ellos, personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario, voluntaria, éstos es, consciente y libre, formal, pues debe reunir las solemnidades requeridas por la Ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables, vinculante, tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales, una vez formulada: han de pasar necesariamente tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada, e incluso para las Audiencias, salvo los casos antes expresados, y finalmente, de doble garantía, pues se exige inexcusablemente, anuencia de la defensa y subsiguiente ratificación del procesado o procesados —en la hipótesis contemplada en el artículo 655— o confesión del acusado o acusados y aceptación tanto de la pena como de la responsabilidad civil, más la consecutiva manifestación del defensor o defensores de no considerar necesaria la continuación del juicio —artículos 688 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—». 668.

Efectos de la conformidad.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que entiende que en los casos de conformidad hay «vinculatio poenae», de tal modo que el Tribunal no puede imponer en ningún caso pena superior, aunque sí inferior o absolver, y así en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1945, 19 de noviembre de 1974, 30 de junio de 1977 o la propia de 1 de marzo de 1988. En cualquier caso, siempre es necesario la audiencia de las partes para introducir cualquier alteración sobre el marco jurídico-penal de los hechos, ya que lo contrario supondría una vulneración del derecho de defensa y del principio de contradicción consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución (en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993 y 19 de julio de 1996). 669.

Procedimiento abreviado: aplicación supletoria de las normas de la conformidad previstas para el procedimiento ordinario.

Con carácter general, el artículo 758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la aplicación supletoria al procedimiento abreviado, de la regulación prevista con carácter general para el procedimiento ordinario, y en particular y por lo que a la conformidad se refiere, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 que «...uno de estos supuestos en los que claramente se manifiesta tal carácter deliberadamente incompleto de la regulación de este nuevo procedimiento, es el relativo a los casos de conformidad del imputado con la calificación que más

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

gravemente le acusa. Basta comparar las dos normas que a esta materia dedica el procedimiento abreviado (artículos 791.3 y 793.3) con la más amplia regulación del otro procedimiento en este punto (artículos 655 y 688 y siguientes), para percatarse de que es necesario que estas últimas cubran las lagunas de las primeras, simplemente por aplicación del mencionado art. 780, párrafo I». 670.

La conformidad en el Procedimiento ordinario.

La conformidad en el procedimiento ordinario, se encuentra regulada en el artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere a la mostrada en el escrito de defensa, y en los artículos 688 y siguientes que regulan la conformidad en el acto del juicio oral. 671.

La conformidad en el Procedimiento ante el Tribunal de Jurado.

En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, el artículo 50 de su ley reguladora, admite expresamente la posibilidad de conformidad, siendo redundante esta previsión, a tenor de la remisión general que hace el artículo 42 de la misma ley, a la aplicabilidad general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Segunda), de 5 de marzo de 2001, señala que «la conformidad del acusado con los hechos objeto de acusación y su calificación jurídica, manifestada por ratificación del acusado realizada ante la Magistrado-Presidente, quien en dicho acto conceptuó innecesaria la persecución del juicio, determina, conforme a los artículos 50, 45, 24.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, en relación con el artículo 655 párrafo 2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a dictar, sin más trámites, la sentencia procedente según la calificación acusadora, sin que proceda, por tanto, la constitución del jurado y la celebración del juicio ante el mismo. La Ley Orgánica del Tribunal, del Jurado regula expresamente la conformidad en el artículo 50 de su articulado, como una forma más de disolución del jurado, y por tanto, una vez que ésta ha sido constituido, y si bien no regula expresamente la posibilidad de la conformidad en la fase intermedia, ello se desprende de la posibilidad de integrar acuella supletoriamente con las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no se contraríen con lo dispuesto por aquélla, como se infiere del artículo 24.2 de la Ley del Tribunal del Jurado, referido a la instrucción complementaria y que comprende hasta las mismas calificaciones complementarias y en que dispone expresamente la aplicación supletoria de las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por tanto, del artículo 655 de la misma, en el que se regula la conformidad en el escrito de calificación provisional del acusado, y ordena, previa ratificación personal del mismo se dicte sentencia sin más trámites. Por ello y al no exceder la pena conformada de 6 años de privación de libertad, no procede la constitución del Tribunal del Jurado, debiéndose dictar sentencia, sin más trámites, de estricta conformidad con el escrito de calificación acep-

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

tado por las partes, toda vez que los hechos enjuiciados son constitutivos de delito y la pena solicitada la correspondiente según dicha calificación». 672.

La conformidad en el Juicio de faltas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1908 se pronuncia en contra de la aplicabilidad, a este tipo de procedimiento, de las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre conformidad, sin embargo la mayoría de los autores se pronuncian en sentido contrario, a favor de su aplicación al juicio de faltas. 673.

La conformidad debe ser de todos los acusados, no cabiendo conformidades parciales.

La sentencia del Tribunal Supremo 422/2017, de 13 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «consecuentemente esta Sala ha condicionado la viabilidad del recurso de casación contra sentencias dictadas en régimen de conformidad a que se respeten los presupuestos procesales exigidos por nuestro sistema. Así lo impone de forma expresa el artículo 787.7 LECrim. Y entre ellas se encuentran por imperativo del art. 697 de la LECrim, que la adhesión al acta acusatoria del Ministerio Fiscal provenga de todos y cada uno de los acusados. En él puede leerse que "... cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio". El párrafo segundo del mismo precepto impone la continuación del juicio "... si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio". Esta misma idea se reitera, para el ámbito del procedimiento abreviado, en el art. 787.2 de la LECrim, cuyo primer inciso pone de manifiesto que la procedencia de la sentencia de conformidad sólo se justifica "... a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes". Y como dice la STS. 88/2011 de 11 febrero: "Esta Sala ya ha abordado un supuesto de hecho muy similar al que ahora centra nuestra atención. En efecto, la STS 971/1998, 27 de julio, que por razón de su fecha incluye alguna referencia a preceptos que ya han sido objeto de reforma, recordaba que "... una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del juicio (artículo 697, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

se le haya imputado —o su defensa considera necesaria la continuación— se procederá a la celebración del juicio (artículo 673, párrafo segundo, y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el juicio oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad sui generis del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el juicio oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados —incluso para los que expresaron la conformidad— el resultado de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intrascendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)". La solución ofrecida por este precedente —que ha sido confirmada por las SSTS 260/2006, 9 de marzo y 1014/2005, 9 de septiembre— es acorde con el significado mismo de la conformidad, entendida ésta como fórmula jurídica puesta al servicio del principio de consenso en el ámbito del proceso penal. La unanimidad entre los acusados constituye una exigencia que algún tratadista clásico justificó ante la necesidad de preservar la continencia de la causa, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias. Incluso, desde una perspectiva inspirada en el más absoluto pragmatismo, carece de sentido que el desenlace de la conformidad, en aquellos casos en los que no está compartida por todos los imputados, implique la continuación del juicio para los no conformes, eludiendo los beneficiosos efectos que el legislador asocia a la evitación del juicio oral. En definitiva, la sentencia que ponga término a un proceso en el que exista una pluralidad de imputados ha de ser el resultado, bien de la apreciación de las pruebas desarrolladas en el plenario, bien de la aceptación del escrito de acusación por parte de todos los imputados"». La sentencia del Tribunal Supremo 73/2016, de 8 de febrero de 2017 (ponente, Palomo del Arco), determina que «decía ya esta Sala Segunda en la STS 971/1998, de 27 de julio que una Sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar Sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del Juicio

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

(artículo 697, párrafo primero, de la ley de Enjuiciamiento Criminal). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado —o su defensa considera necesaria la continuación— se procederá a la celebración del Juicio (artículo 673, párrafo segundo, y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el Juicio Oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad sui generis del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el Juicio Oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la Sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados —incluso para los que expresaron la conformidad— el resultado de un Juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intranscendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y en autos, la sentencia de instancia omite la valoración probatoria respecto de la autoría de este recurrente, salvo la remisión a su admisión de los hechos efectuada al inicio de las sesiones del juicio por este recurrente y Álvaro, Lorena, y la adhesión que a la conclusión de definitiva del Ministerio Fiscal realizaron sus defensas; lo que determina que aunque ha reconocido formalmente los hechos, pero sin haber sido interrogado sobre su contenido, carente además la resolución recurrida por expresa voluntariedad, de cualquier motivación sobre existencia y suficiencia de prueba de cargo contra estos acusados que admitieron los hechos, necesariamente ha de concluirse respecto del extremo ahora recurrido, su absoluta falta de prueba al respecto. Tanto más, cuando la confesión no exime al Juzgador de practicar las diligencias mínimas necesarias para adquirir el convencimiento de su realidad y de la existencia del delito (art 406 LECr). La STS 291/2016, de 7 de abril, de igual modo distingue entre el reconocimiento de hechos como trámite tendente a conseguir una sentencia de conformidad y la prueba de interrogatorio del acusado, como parte de la celebración del juicio; y en autos, la visión de la grabación resulta diáfana, ningún interrogatorio medió ni del recurrente (salvo sobre su condición de drogadicto) ni de Álvaro y de Lorena, salvo el formal reconocimiento de los hechos objeto de la acusación, de modo que también aquí, como en el caso contemplado por la resolución citada, se utiliza una práctica "contra legem" para dotar de apariencia legal a una conformidad encubierta. Ninguna prueba por tanto de la existencia por parte del recurrente de la celebración de concierto alguno expreso ni tácito para la realización de una pluralidad de delitos».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

C.

ASPECTOS FORMALES DE LA CONFORMIDAD

674.

Órgano Judicial ante el que debe prestarse la conformidad.

En principio, no existe ningún obstáculo para que la conformidad se preste ante el Juez Instructor, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1967 señalaba que «no hay incumplimiento de las normas previstas en el artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse practicado ante determinado Juzgado de Paz la diligencia de ratificación del procesado en la conformidad prestada por su defensa a la calificación y petición del Ministerio Fiscal, pues lo que la ley demanda, única y exclusivamente, es la ratificación del procesado, sin especificar cuál sea el órgano ante el que deba tener efecto, entendiéndose con carácter bien generalizado que puede serlo ante órgano de cualquier grado jurisdiccional del orden penal». 675.

Modificación por el Tribunal de la calificación jurídica conformada.

Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativa a los juicios rápidos, el artículo 787.3 obliga al Órgano Judicial a frustrar la conformidad, procediendo a la celebración del juicio, si considera incorrecta la calificación jurídica conformada o improcedente legalmente la pena solicitada, no pudiendo, a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la reforma, apartarse de los términos conformados con la simple audiencia de las partes, audiencia que en cualquier caso devenía indispensable, como así señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998, diciendo que «si el Tribunal enjuiciador no estimó procedente la calificación sobre la que recayó la conformidad, por entender que no eran aplicables algunos de los tipos delictivos en que se subsumieron los hechos, o por considerar concurrentes eximentes o atenuantes no apreciadas, tendría que haber dado audiencia a las partes, para poder dictar sentencia aportándose a la calificación conformada. Así resulta de los términos del párrafo segundo del citado apartado 3 del artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El pronunciamiento de la sentencia desviándose de los términos de la conformidad, sin previa audiencia a las partes integra una nulidad del artículo 240.1 de la LOPJ, por implicar un defecto de forma en la tramitación, que implica la ausencia de un requisito indispensable —la audiencia a las partes— y que determinó indefensión. Y además, la falta de audiencia a las partes, supuso en perjuicio de la acusación pública la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva y del prohibitivo de la indefensión, ambos contemplados en el apartado 1 del artículo 24 de la Constitución Española, según la doctrina manifestada en la sentencia de esta Sala 549/96, de 19 de julio, que estima vulnerados tales derechos fundamentales del Ministerio Fiscal, por la falta de respeto de los hechos aceptados por las partes al dictarse una sentencia de conformidad». 676.

Nulidad de la conformidad con defectos formales.

La sentencia del Tribunal Supremo 58/2006, de 30 enero viene a establecer que «por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia actua-

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

ción del recurrente por error en su aceptación de los hechos y conformidad con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal —inicialmente de ocho años que en el Plenario rebajó a siete años—. Se reconoce en la argumentación la inadmisibilidad de la casación en las sentencias dictadas de conformidad se añade que en el presente caso se dice que la conformidad lo fue en el entendimiento de que dicha pena "finalmente quedaría reducida a cinco y en consecuencia agilizaría el cumplimiento y su posterior expulsión del país". Con independencia de la credibilidad que puede merecer esta explicación, es preciso recordar que las normas de derecho procesal tienen la naturaleza de ius cogens, obligando a todos los intervinientes en el proceso, y en primer lugar al Tribunal. Pues bien, el artículo 787-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en vigor a partir de 28 de abril de 2003, y por tanto vigente cuando se cometieron los hechos —6 de octubre de 2004— permite la conformidad en el mismo momento del Plenario si bien limitado a que la pena no excediese de seis años de prisión, requisito que no debe faltar y que actúa como presupuesto de la sentencia de conformidad. El precepto es idéntico al artículo 793-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal anterior a la reforma de la Ley 38/2002 de 24 de octubre. En el caso de autos no se cumplió este requisito pues la conformidad alcanzada lo fue sobre una pena de siete años de prisión. Como es doctrina de esta Sala —entre otras Sentencias del Tribunal Supremo 622/99 de 27 de abril, 691/2000 de 11 de abril o la 1774/2000 de 17 de noviembre—, por regla general son inadmisibles, los recursos de casación interpuestos contra sentencias dictadas de conformidad. Ello se apoya en la consideración de que tal conformidad del acusado, avalada por su letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear ante el Tribunal Casacional las cuestiones fácticas y jurídicas aceptadas libremente y sin oposición, y en un deber de elemental lealtad al pacto al que se hubiera llegado entre la defensa y el Ministerio Fiscal. Ahora bien, se puntualiza que esta inadmisibilidad del recurso de casación frente a sentencia dictadas de conformidad, está condicionada a la doble exigencia de que: a) se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad, y b) a que se cumplan en ésta los términos del acuerdo entre las partes en la sentencia. Dentro de la primera de tales perspectivas resulta admisible el recurso de casación interpuesto contra una sentencia de conformidad cuando se dicte en un supuesto no permitido por la Ley, como es el que afecte a una pena superior a la legalmente establecida, como ocurre en el caso que ahora se estudia. En el presente caso, la conformidad se ha obtenido en términos que quedan fuera de las previsiones legales y por ello procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida, y que un nuevo Tribunal, compuesto por Magistrados que no hayan intervenido en la resolución que ahora se anula proceda a efectuar nuevo enjuiciamiento».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

D.

INCIDENCIAS QUE PUEDEN PRODUCIRSE

677.

Modificación del relato de hechos por el Tribunal.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1997 que «...lo que en cualquier caso vincula al Tribunal es el hecho, al determinar expresamente la norma que el Tribunal debe partir de la descripción del hecho aceptado por todas las partes, el cual se estima acreditado plenamente al ser admitido por acusado», y en el mismo sentido, la sentencia también del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1991 sostiene que «...si el procesado manifestó su conformidad con el relato fáctico de las acusaciones y el letrado de la defensa manifestó no ser necesaria la continuación del juicio, la tutela efectiva no tuvo realidad, y se produjo indefensión cuando el Tribunal de instancia absolvió por hechos declarados probados que discrepaban tanto con los de las acusaciones, e incluso con los de su defensa». 678.

La pena conformada vincula al Tribunal.

La sentencia del Tribunal Supremo 1017/2005, de 12 septiembre señala también que «en materia de sentencias dictadas por conformidad de las partes (v. artículos 655, 694, 784.3, 787.1, 8º1.2 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la jurisprudencia consolidada de esta Sala sostiene que la conformidad de las partes es vinculante tanto para el acusado como para las partes acusadoras, que han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada; vinculación que también alcanza al Juez o Tribunal, que no podrá imponer al condenado pena superior a la pedida por la acusación (v. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1966, 19 de noviembre de 1974, 20 de enero de 1977, 30 de septiembre de 1993 y 17 de noviembre de 2000 y las citadas en ellas), por estimar que la imposición de pena mayor que la solicitada, aparte de la infracción del artículo 655, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulnera los valores superiores encarnados en el principio acusatorio y en el derecho de defensa». 679.

Posibilidad de imponer pena inferior a la conformada.

La sentencia del Tribunal Supremo 422/2017, de 13 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que el Tribunal sentenciador, por ejemplo, no pierde sus facultades de individualizar la pena en cuantía inferior a la solicitada (sentencias 4 de diciembre 1990, 17 de junio y 30 de septiembre de 1991, 17 de julio de 1992, 11, 23 y 24 de marzo de 1993), teniendo como límite en cuanto a la penalidad no poder imponer pena más grave que la pedida y conformada (STS 27-4-1999, 6-3-2000)».

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

680.

La conformidad sobre responsabilidad civil puede ser rebajada por el Tribunal.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 450/02 de 4 de junio, señala que «que la conformidad de los acusados, manifestada en el acto del juicio, no obligaba al Tribunal a quo a dictar un pronunciamiento sobre responsabilidades civiles ajustado a lo pedido por el Fiscal, ya que según jurisprudencia de esta Sala) las Audiencias, en tales supuestos de conformidad no pueden imponer pena más grave que la mutuamente aceptada, aunque si absolver o imponer pena inferior a la convenida». 681.

Improcedencia de la condena a pena no solicitada.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 652/2003, de 6 de mayo que «desde la óptica de los acusados recurrentes constituye un verdadero fraude procesal imponerles una pena no solicitada y ante la que no pudieron argumentar o contradecir, con clara infracción del derecho de defensa. Si la misma, como se argumenta por el Fiscal, era exigencia del principio de legalidad y constituía un derecho imperativo o de "ius cogens" debió instarse la nulidad, pero no dar un contenido a la aquiescencia de los acusados que no tuvo. Ninguno se representó, al conformarse, la posibilidad de soportar una pena pecuniaria. El principio de legalidad, no debe ser obstáculo para que las penas previstas para las distintas infracciones aceptadas, se impongan con el mayor respeto a los derechos fundamentales o garantías procesales que el art. 24 de la Constitución otorga a todo justiciable». 682.

Improcedencia de la imposición de una pena no conformada prevista legalmente.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 652/2003, de 6 mayo que «en el caso que nos concierne nos hallamos ante una sentencia de conformidad en que la defensa se ha allanado a la pretensión penal, aceptando la más elevada petición de pena, poniendo así término al proceso ya iniciado. En tal aceptación o conformidad no entraba la pena de multa, cuya imposición en ningún caso asumió el acusado. No es aceptable la afirmación de que el letrado que suscribió la conformidad pudo asesorar a su cliente de que la multa estaba prevista en la ley para este caso. Quizás por conocer tal extremo y por no solicitarla el Mº Fiscal y acusación le impulsó a mostrar conformidad. ¿Es posible afirmar que el acusado de haberle sido pedida la pena de multa hubiera mostrado la misma conformidad? En una primera consideración es indudable que no, ya que la estafa del artículo 529.7 del Código Penal de 1973, por el que se le acusaba no la preveía y la que prevé el artículo 303 del Código Penal de 1973, era de 100.000 pts. a 1 millón, es decir, tampoco era legal la pedida. Pero aunque supusiéramos que fuera aplicable el Código vigente, tampoco el Fiscal solicitó y la Audiencia Provincial impuso los mínimos legales. Realmente y desde la óptica de los acusados recurrentes constituye un verdadero fraude procesal imponerles una pena no solicitada y ante la que no pudieron argumentar o contradecir,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

con clara infracción del derecho de defensa. Si la misma, como se argumenta por el Fiscal, era exigencia del principio de legalidad y constituía un derecho imperativo o de "ius cogens" debió instarse la nulidad, pero no dar un contenido a la aquiescencia de los acusados que no tuvo. Ninguno se representó, al conformarse, la posibilidad de soportar una pena pecuniaria. El principio de legalidad, no debe ser obstáculo para que las penas previstas para las distintas infracciones aceptadas, se impongan con el mayor respeto a los derechos fundamentales o garantías procesales que el artículo 24 de la Constitución otorga a todo justiciable». 683.

La rebaja en un tercio de la pena, no es aplicable a las conformidades alcanzadas al inicio de las sesiones del juicio oral.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 30 de enero de 2004, señala que «a la vista de lo que antecede diremos que no es factible aplicar al acusado la reducción de la condena, por varios motivos: La norma de que se trata, aparte de no estar en vigor al tiempo de la comisión de estos hechos, está prevista para supuestos distintos, en los que la actitud del acusado en el Juzgado de Guardia impide la tramitación de un proceso, agilizándose sobremanera la resolución de la causa, pues hasta la sentencia la dicta el Juez de Instrucción. El espíritu de la norma, plasmado en la Exposición de Motivos, no es otro que el enjuiciamiento inmediato de los delitos menos graves, y flagrantes y la simplificación de trámites en las grandes causas, con el fin de conseguir la agilización de los procedimientos y la mejora de los procedimientos abreviados; abarcando la reforma también a las faltas. Difícilmente se puede conseguir este objetivo cuando después de la tramitación de la causa, es en el acto del juicio oral, dónde se plantea la conformidad. De otro lado, aunque la norma en cuestión no estuviera en vigor, si podía la Defensa haber mostrado su conformidad en su escrito de conclusiones, y no lo hizo, sino que mantuvo su discrepancia hasta el inicio del juicio oral, dónde pretendió aprovecharse de los beneficios de una norma pensada y prevista para supuestos distintos, en los que únicamente razones de índole procesal, y no sustantiva aconsejaron su publicación. (…) El fundamento de esta institución como mantiene la Circular 1/2003 de la Fiscalía General del Estado sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado, radica precisamente en la temprana manifestación por el imputado de su voluntad de conformarse y de su disposición a simplificar el proceso; la conformidad manifestada fuera de los momentos procesales descritos producirá los efectos prevenidos en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero no se beneficia de la reducción de condena». 684.

Imposibilidad de imponer las costas de la acusación particular, si no han sido expresamente conformadas.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 que «no habiendo hecho el Ministerio Fiscal ni la acusación particular referencia expresa a la

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

imposición de las costas de éstos en sus conclusiones, con las que los recurrentes prestaron su conformidad, no era procedente su imposición por no estar expresamente pedidas (sentencias de 17 May. 1996 y 28 Nov. 1997), pues contra lo argumentado por la Sala de instancia no es su exclusión de la conformidad lo que ha de constar, sino la petición expresa de la acusación, porque la conformidad no puede extenderse a más peticiones que las formuladas». 685.

No cabe conformidad respecto de uno solo de los acusados, con la consiguiente rebaja en un tercio de la pena, continuando el juicio para los restantes.

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda), de 17 de diciembre de 2003, que «por otra parte, se ha de tomar en consideración que cuando son varios los procesados, la Sentencia de conformidad —Sentencia del Tribunal Supremo de 27-2-1998— viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito, pues el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar Sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del Juicio (artículo 697.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado —o su defensa considera necesaria la continuación— se procederá a la celebración del Juicio (artículo 673.2°, y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el Juicio Oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad sui generis del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el Juicio Oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la Sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados —incluso para los que expresaron la conformidad el resultado de un Juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intranscendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Esta doctrina, que por lo demás dimana también de lo dispuesto en el artículo 655.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aunque referida al procedimiento ordinario,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

resulta también aplicable al procedimiento abreviado, toda vez que las «normas del aquél, a tenor del artículo 758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultan de aplicación supletoria a éste —en este sentido también, Auto del Tribunal Supremo de 21-7-1993—, y a la vez, resulta también aplicable al procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en el Título III del Libro IV, a tenor de la remisión efectuada por el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las normas del Título II de dicho Libro. En el presente caso, la acusada ahora apelante después de dictado auto de apertura de juicio oral manifestó ante el Juez de guardia su conformidad "con la petición del Ministerio Fiscal" y solicitó le fuera "rebajada la pena correspondiente en un tercio", pero ni el Juez de guardia ni el Juez de lo Penal podían dictar sentencia de conformidad porque siendo dos los acusados solo uno de ellos —la apelante cuyo recurso nos ocupa— prestó su conformidad, y además la conformidad no se refería claramente a los hechos y a la calificación jurídica —que es según lo ya razonado el objeto propio del instituto a que nos referimos—, y fue prestada únicamente por la defensa, no por propia la acusada, cuya manifestación por lo demás solo debía recabarse de haberse cumplido todos los requisitos para que la repetida conformidad surtiera sus plenos efectos, lo que según lo visto no era el caso, siendo que además en el acto del juicio tampoco prestó su conformidad sin condición ni limitación alguna al escrito de acusación. Por último, debemos señalar que resulta artificiosa la interpretación que del artículo 762.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para, a partir del mismo, concluir que resultaba admisible el dictado de una sentencia de conformidad respecto de uno de los acusados y la continuación del procedimiento respecto del otro, toda vez que el citado precepto no tiene otro alcance, conforme a las normas de común aplicación y teniendo en cuenta que los hechos conexos deben instruirse en un solo procedimiento —artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, que posibilitar la agilización y simplificación de los procesos, cuando, bien, siendo un solo procesado —o mejor, imputado— por distintos hechos delictivos, los unos no precisen la práctica de más diligencias de investigación que las ya llevadas a efecto, y otros por el contrario sí, de modo que se permita la continuación de éstos sin la dilación que supondría tener que esperar a la práctica de todas las necesarias para aquéllos; o bien, cuando siendo varios los procesados, unos no puedan ser habidos y se ignore su paradero, a diferencia de lo que pueda acontecer con respecto de otros». 686.

Conformidad encubierta.

a) Diferencia entre conformidad y reconocimiento de hechos. La sentencia del Tribunal Supremo 740/2015, de 26 de noviembre (ponente, Palomo del Arco), considera que «en realidad, procesalmente, no se trata de una sentencia de conformidad, sino de mera aceptación de los hechos imputados, que integrada con la documental obrante en autos, consigue el convencimiento de Tribunal de la participación de los acusados en los mismos y a su vez determina la atenuante cualificada de confesión tardía; pero sin sujeción a las previsiones y trámite de los artículos 655 o 787 LECr, que exigen una pena máxima de seis años, desbordada en las concretas

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

peticiones del inicial escrito de conclusiones provisionales; y si bien en la modificación operada antes del inicio de la vista oral no se rebasan, la atenuante muy cualificada de confesión incorporada en la modificación, implicaba una aceptación y narración de lo ocurrido, que en ese momento de la aligerada calificación, previa al juicio oral, aún no había tenido lugar; de ahí que no se dicte sin más trámites la sentencia procedente según la calificación mutuamente aceptada, sino que continua la celebración del juicio y la declaración o aceptación de los hechos allí obrada, es elemento probatorio ponderado por el Tribunal. Consecuentemente, no se trata de sentencia de conformidad, pues se celebró la vista oral y se practicó prueba, de donde se deriva que el Tribunal no resulta condicionado ni por la aceptación de los hechos, ni tampoco por las penas, consecuencias accesorias y responsabilidad civil concordemente solicitadas por acusación y defensas». b) Aceptación de hechos como factor de atenuación. La sentencia del Tribunal Supremo 457/2013, de 30 de abril (ponente, Del Moral García) afirma que «también por la vía del art. 852 LECrim en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías en el quinto motivo de su recurso F J se queja por unas conformidades al inicio del juicio oral prestadas por otros co-acusados. Se trataría de conformidades "oficiosas". El juicio se celebró formalmente para todos, aunque respecto de esos co-acusados la aceptación de hechos y penas rebajadas estaba negociada ab initio. Hay algo de patológico desde luego en algunas prácticas que en cierta forma vienen a burlar las exigencias legales. La conformidad ha de ser plena, objetiva y subjetivamente. Una praxis muy extendida y que legalmente se admite ya para las personas jurídicas imputadas, y, si prospera el borrador de futuro Código Procesal Penal que recientemente se ha hecho público, alcanzará a todos los supuestos, consiste en admitir conformidades solo de algunos de los acusados continuando el juicio para el resto. Pero en este caso no ha sido así. La conformidad ha sido únicamente material: no se ha eludido la celebración del juicio para todos los acusados; también para aquellos que mostraron su disposición a aceptar hechos y penas menguadas. No se atisba en qué pueda haber afectado al recurrente tal dato del acuerdo previo no plasmado oficialmente. Se han respetado escrupulosamente todas las exigencias legales, celebrándose el juicio para todos los coacusados. Una cosa es que la Ley no permita prescindir del juicio cuando uno solo de los acusados o de sus defensores se muestra disconforme con la acusación; y otra, bien distinta, es que exista un juicio en que el debate respecto de algunos de los acusados esté ya materialmente condicionado en la medida en que se ha producido un allanamiento. Si en sus conclusiones definitivas algunas defensas se allana a la petición fiscal y en sus declaraciones el acusado ha reconocido los hechos, nada anómalo ni ilegal se detecta, con independencia de la mayor o menor simpatía con que puedan contemplarse esas conformidades fruto de "negociaciones" previas importadas de países anglosajones que han tenido una enorme potenciación en el derecho continental y en concreto en nuestro ordenamiento procesal y en la práctica forense. No alcanza el recurrente a indicar en qué le habría perjudicado tal secuencia, máxime cuando a los "conformes" se les imputaban delitos distintos y no declararon en contra de los acusados

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

no conformes. No puede alegar agravio comparativo por la omisión de la pena de multa para los conformes: el principio de igualdad no puede ser invocado fuera de la legalidad. Por otra parte, la estimación de un ulterior motivo sobre este particular exime de profundizar más en esta cuestión, pues vaciará de contenido este aspecto del alegato. Es evidente que el Fiscal no puede vulnerar la tutela judicial efectiva. No es él quien ha de prestarla, sino los jueces y Tribunales. Nada en definitiva se reprocha al Tribunal que carece de capacidad legal para limitar una modificación de conclusiones del Ministerio Fiscal efectuada dentro de la legalidad. La rebaja penológica, basada en la nobleza o gallardía que representa asumir la propia responsabilidad sin tratar de disimularla o encubrirla con una versión sesgada, justifica la minoración punitiva. El recurrente tendría que justificar por qué esa actitud respecto de otros acusados le ha causado indefensión. No es imaginable cómo podría hacerlo. La queja del recurrente podría examinarse, finalmente, desde la perspectiva de la individualización penológica. El hecho de no confesarse culpable ¿justifica ese incremento de la pena frente a la impuesta a otros condenados? La pena fijada por la Sala y los motivos en que se ha apoyado para efectuar esa concreción individualizadora respecto de otros coacusados está justificada por el principio acusatorio (vinculación a la pena en concreto solicitada por el Fiscal). No sobra además referirse a las posibilidades de sopesar con la aceptación de los hechos por parte del acusado como elemento a tomar en consideración por la vía del art. 66 CP y que puede justificar un trato penológico favorable. No sería admisible convertir el uso del derecho a no confesarse culpable en una suerte de agravación. Pero la aceptación de los hechos sí se puede hacer valer como factor de atenuación. Revela datos favorables en la personalidad del autor. Esa disminución de la sanción penal sólo jugará en quien se aprecie esa actitud noble que exterioriza la asunción de responsabilidades mediante la confesión. Es de interés aquí recordar dos pronunciamientos similares del Tribunal Constitucional y uno de esa Sala Segunda que enmarcan bien este tema. La STS 487/2007, de 29 de mayo se pronuncia abiertamente a favor de la legitimidad de esas diferencias de trato punitivo. El reverso de ese prisma —no necesariamente contradictorio— queda reflejado en la STC 75/2007, de 16 de abril cuyo contenido será reiterado por la sentencia 76/2007 de igual fecha (vid. igualmente STS 522/2008 de 29 de julio)». c) Nulidad por vulneración del principio de legalidad. La sentencia del Tribunal Supremo 291/2016, de 7 de abril (ponente, Cándido Conde-Pumpido Tourón) afirma que «el conflicto queda concretado en determinar si nos encontramos ante una sentencia de conformidad, dictada fuera de los límites legales, o ante una sentencia de naturaleza común que se ha pronunciado tras la celebración de un juicio oral ordinario en el que se ha practicado, al menos, un mínimo de prueba de cargo consistente en el interrogatorio del acusado. La cuestión no ofrece duda alguna. La sentencia dictada es una sentencia de conformidad, aunque se pretenda revestir de una cobertura diferente, utilizando una práctica "contra legem" para dotar de apariencia legal a una conformidad encubierta. En primer lugar la sentencia no contiene el menor razonamiento sobre la prueba de cargo que sostiene la resolución condena-

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

toria, más allá de una expresión que pone de manifiesto el tratamiento del debate con la perspectiva de la conformidad: la presunción de inocencia, afirma la sentencia, se ha desvirtuado en virtud de la "plena confesión del acusado, con la aquiescencia de su Letrado defensor" (fundamento jurídico segundo). Es claro que el interrogatorio del acusado, cuando se realiza como prueba en el acto del juicio oral, no va seguido de ningún tipo de manifestación de su letrado defensor mostrando su "aquiescencia", por lo que en realidad no nos encontramos ante prueba alguna que forme parte de la celebración del juicio, como sostiene el Ministerio Público, sino ante la diligencia prevenida para la conformidad del acusado en el art 655 de la Lecrim, que se ratifica seguidamente por el Letrado, expresando su criterio sobre la innecesaridad de continuar el juicio. Tras esta diligencia de conformidad del acusado, con aquiescencia del letrado, ya no se celebró prueba, limitándose los trámites a la adhesión del Letrado de la Defensa a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, y a la ratificación por el acusado, "en el trámite de última palabra", de la conformidad prestada, según consta en el segundo antecedente de hecho de la sentencia. El trámite, en consecuencia, es el propio de una conformidad. En segundo lugar, y por lo que se refiere a la calificación jurídica, la sentencia se limita a reiterar la calificación del Ministerio Público, expresando literalmente "calificaciones éstas que en definitivas han sido sostenidas por el Ministerio Fiscal y concordadas por la Defensa", sin otra argumentación, y sin efectuar consideración alguna sobre otras cuestiones jurídicas relevantes planteadas por la defensa en su calificación inicial y reiteradas en el presente recurso, como la alegación de prescripción dado el tiempo transcurrido desde los hechos, ocurridos supuestamente en 1996, la supuesta atenuante de "cuasi prescripción", etc. La fundamentación, en consecuencia, tanto en el plano fáctico como jurídico, es la propia de una conformidad. En tercer lugar, y por si cupiese alguna duda, no obra en las actuaciones ningún video del supuesto juicio, y como acta solo consta al folio 136 del rollo de la sala, una diligencia sin firma en la que tras las indicaciones relativas a la causa (identificación del Tribunal, Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma, número de Rollo de la Sala, 64/14, fecha del juicio, 4 de febrero de 2015, Magistrados integrantes de la Sala, con indicación del ponente, identificación de la Fiscal actuante, partes y letrados), se incluye, bajo el epígrafe "incidencias", la expresión "CONFORMIDAD", en letras mayúsculas y ocupando todo el ancho de la página, seguida de la anotación "(visto para sentencia)". En consecuencia es claro que nos encontramos ante una sentencia de conformidad, que podríamos calificar de conformidad "encubierta" por la confesión del reo, previamente concertada, practicada en un aparente juicio oral. Sentencia de conformidad dictada "contra legem" en un supuesto no permitido por la ley, por lo que se ha vulnerado el principio de legalidad, lo que determina la nulidad de la sentencia y del juicio por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 808/2016, de 27 de octubre (ponente, Sánchez Melgar). d) Recurribilidad de sentencias dictadas en conformidades encubiertas. La sentencia del Tribunal Supremo 808/2016, de 27 de octubre (ponente, Sánchez Melgar)

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

expone que «en el desarrollo del motivo, el recurrente invoca que el juicio celebrado y la sentencia dictada constituyeron de hecho un juicio de conformidad propio del art. 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, eludido mediante un juicio contradictorio fingido, que ha vulnerado la legalidad procesal que impide este tipo de procesos a partir de penas solicitadas de más de seis años de duración, con el solo requisito de la conformidad en los hechos sin prestarse un adecuado consentimiento que, por lo demás, no era posible legalmente. En efecto, puede comprobarse la corta duración del juicio, en el que, tras el reconocimiento de los hechos, se renuncia a toda la prueba de naturaleza personal, la documental se da por reproducida, a continuación se modifican las conclusiones por el Ministerio Fiscal, adhiriéndose las demás partes y la defensa y se le concede la última palabra al acusado, el que expresa su pesar por el dolor y el daño causado, sin que se produzcan informes por parte de los letrados asistentes al juicio. En realidad, se trata, como es de ver, de la simulación de un juicio contradictorio, cuando lo que se celebraba en realidad era un juicio de conformidad en materia en donde no era posible legalmente. La gravedad de los hechos no permite, como es natural, degradar las garantías del juicio, por más que tales hechos se encuentren reconocidos, pues es necesario el análisis de un material probatorio que ha de llevarse a cabo en el acto del juicio oral, sin que la confesión por sí misma, en este tipo de procesos, suponga que pueda prescindirse del resto del materia probatorio, ni dejar de analizar todas las cuestiones jurídicas que se puedan plantear para la correcta calificación de los hechos, lo que puede comprobarse mediante la lectura de la sentencia recurrida, en la cual no se toma más en consideración que el reconocimiento del acusado, sin otras pruebas más que la corroboración de las lesiones y el fallecimiento de la víctima. […] En punto a la recurribilidad en casación de este tipo de resoluciones judiciales, hemos de señalar que conforme a nuestra jurisprudencia resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad (STS 211/2012, de 21 de marzo), cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley en razón de la pena (como es este caso), cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la "doble garantía" o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad (sentencia 23 de octubre de 1975), o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad (STS núm. 754/2009, de 13 de julio)». E.

LA SENTENCIA DE CONFORMIDAD Y EL RECURSO

687.

Recurribilidad de las sentencias de conformidad.

La sentencia del Tribunal Supremo 374/2016, de 3 de mayo (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca) expone que «formaliza un único motivo en el que alega vulneración de la presunción de inocencia. Alega que no se debe dar crédito a la conformidad del acusado, que firmó donde se le dijo que firmase, pero que la verdad

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

es otra, distinta del contenido de los hechos probados de la sentencia, verdad que procede a relatar en el desarrollo del motivo, como resultado de su propia valoración de las pruebas. 1. El artículo 783 7º de la LECrim establece que: Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada. En la STS n.o 123/2016, de 22 de febrero, se recoge la doctrina de esta Sala sobre el particular, en aplicación del precepto citado más arriba, que por otro lado no presenta dificultades para su correcto entendimiento. Se decía en esa sentencia, con cita de otras (STS n.o 188/2015, de 9 de abril, n.o STS 483/2013, de 12 de junio y STS n.o 752/2014, de 11 de noviembre), que esta Sala mantiene una regla general negativa respecto de la posibilidad de combatir sentencias de conformidad a través del recurso de casación, que se sustenta en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación garantizada y avalada por su Letrado defensor comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han pactado libremente y sin oposición. Las razones de fondo que subyacen en esta tesis, pueden concretarse en tres: a) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario. b) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla «pacta sunt servanda», que quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado. c) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad. Esta regla general está condicionada por una doble exigencia: a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad. b) que se hayan respetado en el fallo los términos del acuerdo entre las partes. No es posible, sin embargo, plantear un recurso de casación con la finalidad de cuestionar unos hechos que han sido aceptados de forma libre y suficientemente informada, pues con tal aceptación, de acuerdo con lo previsto en la ley, el acusado renuncia a la práctica de pruebas en su defensa, pero además, impide la práctica de las pruebas de la acusación, que ha de respetar igualmente los términos de la conformidad. En consecuencia, el motivo, que bien pudo ser inadmitido, se desestima». 688.

Irrecurribilidad de la sentencia en cuanto a los hechos, calificación jurídica y pena.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000, señala que «esta Sala viene declarando, como recuerda la sentencia de 27 de diciembre de 1999, que las sentencias dictadas por conformidad de las partes, no pueden ser objeto de revisión casacional, porque la plena aceptación por el acusado de los hechos imputados por la acusación, de la calificación jurídica de éstos y de la pena interesada, todo

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

ello con la garantía y el aval del defensor, implica un desistimiento implícito a impugnar en sede de casación las cuestiones fácticas, jurídicas y penológicas que previamente se habían aceptado en el trámite procesal previsto a tales efectos por la Ley y con observancia de cuantos requisitos y formalidades exige la norma reguladora de esa institución —artículo 793.3 en el procedimiento abreviado y artículo 655 para el proceso ordinario, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1991, 19 de julio de 1996, 26 de octubre de 1998 y 740/2015, de 26 de noviembre). 689.

Fundamento de la irrecurribilidad.

La sentencia del Tribunal Supremo 422/2017, de 13 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «la doctrina de esta Sala, como regla general, considera que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de conformidad (SSTS. 483/2013 de 12.6, 752/2014 de 11.11, 188/2015 de 9.4, 123/2016 de 22.2), por carecer manifiestamente de fundamento. Este criterio se apoya en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición. Las razones de fondo que subyacen en esta consideración pueden concretarse en tres (SSTS. 2.1.2001 y 6.4.2001): 1) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente sin oposición y con el asesoramiento jurídico necesario. 2) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla "pacta sunt servanda"; que se conculcaría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado. 3) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad». 690.

Irrecurribilidad de la sentencia de conformidad que recoge el acuerdo alcanzado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004, señala que «la doctrina de esta Sala —Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril del 2003— considera, como regla general, que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de conformidad por carecer manifiestamente de fundamento. Este criterio se apoya en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su Letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal Casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición. Las razones de fondo que subyacen en esta consideración pueden concretarse en tres: a) El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario. b) El principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla "pacta sunt servanda"; que se quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado. c) Las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad. Esta regla general de inadmisibilidad del recurso de casación frente a las sentencias dictadas de conformidad está condicionada a una doble exigencia: a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad, y b) que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo entre las partes. Desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad: 1º) cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la Ley (pena superior al límite legalmente establecido); 2º) cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la "doble garantía" o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado); 3º) cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo) que haga ineficaz la conformidad, o, 4º) cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad». En el mismo sentido, establece la sentencia del Tribunal Supremo 1017/2005, de 12 septiembre que: «en materia de sentencias dictadas por conformidad de las partes (v. artículos 655, 694, 784.3, 787.1, 8º1.2 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), la jurisprudencia consolidada de esta Sala sostiene que la conformidad de las partes es vinculante tanto para el acusado como para las partes acusadoras, que han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada; vinculación que también alcanza al Juez o Tribunal, que no podrá imponer al condenado pena superior a la pedida por la acusación (v. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1966, 19 de noviembre de 1974, 20 de enero de 1977, 30 de septiembre de 1993 y 17 de noviembre de 2000 y las citadas en ellas), por estimar que la imposición de pena mayor que la solicitada, aparte de la infracción del artículo 655, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulnera los valores superiores encarnados en el principio acusatorio y en el derecho de defensa». 691.

Supuestos en los que se admite recurso contra las sentencias de conformidad.

La sentencia del Tribunal 545/2003, de 15 abril, establece que «como señala la sentencia de 27-04-1999, núm. 622/1999, la doctrina de esta Sala considera, como regla general, que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de conformidad (Sentencias de 8 de febrero de 1966, 23 de octubre de 1975, 8 de febrero y 4 de junio de 1984, 9 de mayo de 1991, 19 de julio de 1996, etc.),

670

El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

por carecer manifiestamente de fundamento. Este criterio se apoya en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su Letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal Casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición. Las razones de fondo que subyacen en esta consideración pueden concretarse en tres: a) El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario. b) El principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla "pacta sunt servanda"; que se quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado. c) Las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad. Esta regla general de inadmisibilidad del recurso de casación frente a las sentencias dictadas de conformidad está condicionada a una doble exigencia: a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad, y b) que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo entre las partes. Desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad: 1º) cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la Ley (pena superior al límite legalmente establecido); 2º) cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la "doble garantía" inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado); 3º) cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo) que haga ineficaz la conformidad (sentencia 23 de octubre de 1975), o, 4º) cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad (sentencia 17 de abril de 1993). Desde la segunda de dichas perspectivas, resulta admisible el recurso interpuesto contra sentencias que no respeten los términos de la conformidad de las partes, bien en el relato fáctico, bien en la calificación jurídica o bien en la penalidad impuesta. La admisión del recurso en estos casos no determina la decisión que en su momento haya de adoptarse sobre su estimación, pues el Tribunal sentenciador, por ejemplo, puede no haber respetado estrictamente los términos de la conformidad y sin embargo haber actuado correctamente, imponiendo una pena inferior a la pactada, ya que la conformidad no priva al Tribunal de sus facultades de individualizar la pena, siempre que sea en cuantía inferior a la solicitada (sentencia 4 de diciembre 1990, 17 de junio y 30 de septiembre de 1991, 17 de julio de 1992, 11, 23 y 24 de marzo de 1993). Su límite, en cuanto a la penalidad, es el de no imponer pena superior a la pedida y conformada». Más modernamente, la sentencia del Tribunal Supremo 291/2016, de 7 de abril (ponente, Conde-Pumpido Tourón) afirma que «lo relevante en el caso actual es determinar, en primer lugar, si la sentencia de conformidad es recurrible y, en

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XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

segundo lugar, si se ha dictado en un supuesto legalmente inadmisible. Como recuerda la reciente STS 188/2015, de 9 de abril, la doctrina de esta Sala (STS 483/2013, de 12 de junio y 752/2014, de 11 de noviembre, entre otras) mantiene una regla general negativa respecto de la posibilidad de combatir sentencias de conformidad a través del recurso de casación, que se sustenta en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación garantizada y avalada por su Letrado defensor comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han pactado libremente y sin oposición. Las razones de fondo que subyacen en esta tesis, pueden concretarse en tres: a) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario. b) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla "pacta sunt servanda", que quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado. c) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad. Esta regla general está condicionada por una doble exigencia: a) que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad. b) que se hayan respetado en el fallo los términos del acuerdo entre las partes. Así, por ejemplo, desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad (STS 211/2012, de 21 de marzo), cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley en razón de la pena, cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la "doble garantía" o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad (sentencia 23 de octubre de 1975), o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad (STS núm. 754/2009, de 13 de julio). Dentro del segundo apartado se justificaría un recurso de casación, por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito más grave que el que ha sido objeto de conformidad o impuesto una pena superior a la conformada, o, desde la perspectiva de la acusación, cuando se ha dictado sentencia absolutoria sin respetar la conformidad del acusado con la acusación formulada (STS 355/2013, de 29 de enero). El art 783 7º de la Lecrim establece que: "Únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no se hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada"». Ver también la sentencia del Tribunal Supremo 422/2017, de 13 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre).

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

692.

Recurso de casación contra la sentencia de conformidad.

El Auto del Tribunal Supremo 1819/2003, de 6 noviembre señala que «esta regla general de inadmisibilidad del recurso de casación frente a las sentencias dictadas de conformidad está condicionada a una doble exigencia: que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la Sentencia de conformidad y que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo entre las partes». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1818/2000, de 27 de noviembre, señala que «también podrá cuestionarse en casación la tipificación penal de las sentencias de conformidad si se apartasen de lo convenido estableciendo calificaciones y penas más graves que las aceptadas por las partes». 693.

Recurso contra sentencia que no respeta los requisitos formales, materiales y subjetivos.

La sentencia del Tribunal Supremo 422/2017, de 13 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «ahora bien esta regla general de inadmisibilidad del recurso de casación frente a las sentencias dictadas de conformidad está condicionada a una doble exigencia: que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad y que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo entre las partes. Así, por ejemplo, desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad, cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley (pena superior al límite del art. 787.1), cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la "doble garantía" o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad, o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad (sentencia 17 de abril de 1993)». 694.

Posibilidad de Revisión de las sentencias de conformidad.

La sentencia del Tribunal Supremo 339/2005, de 21 marzo, establece que «el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la revisión de la sentencia considerando que "el acusado fue condenado por estos hechos tras prestar su conformidad, tanto él mismo como su letrado" y que, por lo tanto, "no puede considerarse que se hayan producido hechos nuevos que evidencien la inocencia del condenado". La Sala no comparte este punto de vista, dado que se basa en una total equiparación de la conformidad con la prueba de confesión. Sin embargo, la conformidad expresada en el proceso no debe ser equivalente a la prueba de los hechos mediante confesión, dado que no se basa en un expreso reconocimiento de la autoría, sino en la presión que

673

XV. La conformidad (especial referencia al procedimiento abreviado)

ejercía en el caso concreto sobre la Defensa y el acusado el riesgo de ser sometido a una pena mayor ante la situación de imposibilidad de conseguir otras pruebas —que como se vio existían— y, en el caso de que no se le creyera su versión de los hechos —que como se vio era real—, no tuviera ningún otro elemento para contradecir la acusación. Por otra parte entendemos que un nuevo informe proveniente de la Dirección General de la Policía conteniendo una aclaración decisiva sobre los hechos, proveniente de sus propios archivos a los que el acusado no tenía acceso y que, además, desmiente la versión anterior que sirvió de único apoyo de la acusación, cumple con las exigencias formales del artículo 954. 4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». 695.

Improcedencia del recurso de revisión contra las sentencias de conformidad.

El auto del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2017 (Ponente, Martínez Arrieta), determina que «así la sentencia de 9 de julio de 2010, que condena por el delito del artículo 380.1 CP, no era objetable. Lo era el artículo 380.2 CP, pero su ausencia no hubiera impedido entender como correcta la calificación y la penalidad impuestas. Además, la defensa renunció a recurrir, la sentencia devino firme y en su caso el recurso se hubiera limitado a los requisitos o términos de la conformidad sin que se hubiera podido recurrir por motivos de fondo (artículo 787.7 LECR). Esta Sala en relación con las sentencias de conformidad viene declarando que: ...y al respecto debemos recordar que según el art. 787.7 de la LECR únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos y términos de la conformidad, sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada, y como señala esta Sala (Autos 15 de julio de 2005 y 5 de noviembre de 2007) que "en el recurso de revisión no tiene cabida el arrepentirse de una conformidad prestada ni es una tercera vía que se puede utilizar per saltum, intentando ahora un juicio de culpabilidad o más bien de inocencia que el promoviente evitó por su propia voluntad" . Pero lo importante a considerar en este recurso de revisión, es si concurren los requisitos de "evidencia" y de "novedad" que exige el excepcional recurso de revisión. Nada se desprende del escrito presentado que pudiera evidenciar la inocencia del condenado. Lo que alega no son hechos previos al juicio, sino avatares procesales posteriores al mismo. Por ello conforme al art. 957 LEcrm procede no haber lugar a la solicitud de autorización interesada».

674

XVI. JUICIO EN AUSENCIA, PROPOSICIÓN DE PRUEBAS Y CUESTIONES PREVIAS

A.

JUICIO EN AUSENCIA

696.

Presencia o ausencia de las partes.

El artículo 786.1 permite que siendo varios los acusados y asistiendo solo alguno de ellos se celebre el juicio en relación con el mismo, y que la ausencia injustificada del acusado citado en debida forma no es causa de suspensión del juicio si la pena pedida no excede de dos años de privación de libertad, o si fuere de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis. Con relación a esto último, la Resolución (75) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 21 de mayo de 1975 sobre los criterios aplicables en los juicios en rebeldía, exige la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Citación personal, domiciliaria o en la persona designada por el propio acusado. b) Instancia de cualquiera de las partes acusadoras y audiencia de la defensa. c) Decisión judicial motivada, debiendo referirse la motivación, principalmente, a la posible indefensión derivada del juicio en rebeldía, y secundariamente, al cumplimiento de los requisitos formales para el enjuiciamiento. d) Que la pena solicitada no exceda de un año. Habiendo varias acusaciones, se toma en cuenta la pena más grave pedida. Del mismo modo, si en el

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XVI. Juicio en ausencia, proposición de pruebas y cuestiones previas

transcurso del juicio se cambian las acusaciones, y la nueva pena pedida excede de ese límite, no podrá culminarse el juicio. 697.

Requisitos del juicio en ausencia.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 514/2006, de 5 de mayo (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca), señala que «esta necesidad de la presencia física del acusado viene establecida en la LECrim, concretamente en el artículo 786 respecto del procedimiento abreviado, seguido en la presente causa, de forma correlativa a los artículos 688, 746 y concordantes en relación al procedimiento ordinario. Las excepciones a esta previsión, que como tales han de ser tratadas con carácter restrictivo y con mayor razón en atención al rango fundamental de los derechos a los que afectan, se basan en la exigencia de varios requisitos, que parten del carácter voluntario de la ausencia, al exigir que sea injustificada, de manera que el origen de la falta de ejercicio de los derechos afectados se sitúe en una decisión libre de su titular o, al menos, imputable a una negligencia inexcusable del mismo. Lo cual se completa naturalmente con la necesidad de que haya mediado una citación personal, debidamente acreditada, sustituible en el marco de este procedimiento abreviado por la citación en la persona o en el domicilio a que se refieren el artículo 775 ya citado, previsión esta última que no deja de plantear algunos problemas relacionados especialmente con la posibilidad efectiva de conocimiento por parte del acusado de la fecha del señalamiento, que, en su caso, podrían ser considerados en el marco del llamado recurso de anulación previsto en el artículo 793, pero que no necesitan ser examinados en este momento. Como otros requisito más, exige la ley que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o de seis años cuando sea de otra naturaleza; que exista una petición de celebración del juicio por parte del Ministerio Fiscal o de la acusación particular; que se oiga a la defensa; y que el Juez o Tribunal entienda que, a pesar de la ausencia del acusado, existen elementos suficientes para el enjuiciamiento. En cualquiera de los casos, es absolutamente imprescindible la citación del acusado, bien personalmente o en la persona o domicilio designados previa la advertencia contemplada en el artículo 775, pues se trata de una previsión que tiende a asegurar la efectividad de derechos fundamentales afectados en el ámbito del enjuiciamiento penal». 698.

Forma de computar el límite punitivo para el juicio en ausencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2000, establece que «...según acuerdo tomado en reunión del Pleno de esta Sala Segunda con fecha 25 de febrero de corriente año, el límite punitivo legalmente previsto para el juicio en ausencia (pena que no exceda de un año de privación de libertad o de seis años si fuera de otra naturaleza), se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusatoria, que es aquella de la que ha sido informado el acusado, estimándose que constituye un fraude de ley eludir dicha limitación legal mediante la modificación

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

inmediatamente antes al juicio de la calificación acusatoria, sin conocimiento de la ausente». 699.

Modificación de la pena en el momento inmediatamente anterior al comienzo del juicio.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2000, llegó a la conclusión de considerar un fraude de ley la elevación de la pena, rebasando los límites indicados para la celebración del juicio en ausencia, en el momento inmediatamente anterior al inicio del acto del juicio oral para un acusado ausente. 700.

La justificación de las causas de inasistencia no deben interpretarse de manera excesivamente formalista.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2002, que «el acusado, o al menos el joven que acudió al juicio en respuesta a la citación recibida y que afirmaba ser el procesado, presentó para identificarse un documento sanitario y otro militar, ambos a su nombre pero sin fotografía. El Tribunal estimó insuficiente dicha documentación y decidió celebrar el juicio en ausencia, sin permitir la intervención del acusado, pese a la protesta del letrado defensor y a su solicitud de una suspensión temporal para subsanar la insuficiencia de la identificación. La Sala entendió que la previsión legal implica que los supuestos en los que la pena solicitada no es superior a 1 año de privación de libertad —se le ha condenado a 8 meses de prisión como autor de un robo con intimidación—, la asistencia del acusado es irrelevante, dado que la Ley permite celebrar el juicio en ausencia. Pero en realidad no es así, pues su presencia constituye un derecho al que solamente él mismo puede renunciar, negándose a comparecer. La prevención del artículo 793.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no significa en ningún caso que el juicio en ausencia pueda celebrarse contra la voluntad del acusado, sino que en estos supuestos se le libera de la carga de comparecer, decidiéndolo él voluntariamente. Es por ello por lo que la Ley exige la citación personal y el carácter no justificado de la ausencia. La comparecencia con documentación insuficiente no equivale a una incomparecencia injustificada, por lo que la celebración del juicio en ausencia sin ofrecer la oportunidad de subsanar la deficiencia constituye una interpretación formalista que vulnera el derecho a un juicio con las debidas garantías, al impedir que el acusado haya podido defenderse personalmente —artículo 14 d) Pacto Internacional ONU de 19 de diciembre de 1966 (Derechos Civiles y Políticos)—». 701.

La omisión de citación del procesado se admite como motivo de casación.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 514/2006, de 5 de mayo (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca), considera que la omisión de citación del proce-

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XVI. Juicio en ausencia, proposición de pruebas y cuestiones previas

sado a juicio, constituye motivo de recurso de casación por quebrantamiento de forma del artículo 850.2 B.

PROPOSICIÓN DE PRUEBAS

702.

Proposición de pruebas en el procedimiento abreviado.

En el procedimiento abreviado, existen tres momentos en que eventualmente se pueden proponer pruebas: 1. En primer lugar, y como regla general, en el escrito de acusación (artículo 781.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El artículo 785.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que el órgano judicial, en cuanto las actuaciones se encuentren en su poder, examinará las pruebas propuestas, e inmediatamente dictará auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás. Contra el auto que deniega la prueba, no cabe recurso alguno. El auto que deniegue la práctica de pruebas ha de ser suficientemente motivado. 2. La segunda posibilidad para proponer prueba, lo que supone una especialidad procesal del procedimiento abreviado en relación con el ordinario, tiene lugar al inicio de las sesiones del juicio oral, al amparo de lo previsto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, posibilidad esta que analizaremos con mayor profundidad en las siguientes líneas. 3. Por último, un tercer momento para proponer prueba en el procedimiento abreviado, es el que regula el artículo 790.3, que prevé la posibilidad de volver a proponer en la segunda instancia la prueba rechazada, a través del recurso de apelación, sin embargo la posibilidad aquí regulada, únicamente es posible respecto de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal, y no así respecto de las dictadas por las Audiencias. Es necesario no obstante, para admitir la prueba en la 2ª instancia, que la denegación de prueba haya producido indefensión a uno de los litigantes. 703.

Proposición de pruebas en el proceso ordinario.

a) Regla general. La regla general que establece nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal es la de que la proposición de prueba debe hacerse, en el sumario ordinario, en los escritos de acusación y defensa, y en este sentido, señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de junio de 1981 y 935/1997 de 28 de junio, que la propuesta de las pruebas debe hacerse al tiempo de formular los escritos de calificación provisional, no pudiendo pedirse posteriormente ninguna otra, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento abreviado. b) Posibilidad de proponer prueba al inicio del juicio oral. El criterio general expuesto, sin embargo, admite excepciones, y así, Sentencia Tribunal Supremo núm. 1013/1996, de 13 diciembre, señala que «el derecho a la prueba ha adquirido con

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la Constitución rango de derecho fundamental (artículo 24.2 de la Constitución Española), lo que no quiere decir, sin embargo, que el mismo sea absoluto e ilimitado, pues "el artículo 24.2 no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales", aunque "sí le obliga a que la resolución denegatoria sea adecuadamente motivada" (véanse las Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983, de 11 mayo; 99/1983, de 16 noviembre; 51/1984, de 25 abril; 51/1985, de 10 abril; 150/1988, de 15 julio; y 147/1987, de 25 septiembre, entre otras). En este orden de cosas, el propio Tribunal Constitucional ha declarado que la regla del artículo 24.2 puede servir para determinar la legitimidad constitucional de los requisitos de tiempo y de forma de la proposición de las pruebas o el ámbito objetivo de éstas (Sentencia 51/1985, de 10 abril); habiendo proclamado también que el régimen legal que articula un determinado período de prueba dentro del proceso debe entenderse acomodado a las exigencias constitucionales (Sentencia 149/1987, de 30 septiembre). Desde una perspectiva constitucional, ha de admitirse, por tanto, en atención al derecho de defensa y a la proscripción de la indefensión (artículo 24 de la Constitución Española), que la posibilidad de proponer prueba en el proceso penal ha de entenderse ampliada hasta el mismo acto del juicio oral —como expresamente permite, para el procedimiento abreviado, el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, siempre que ello esté razonablemente justificado, no suponga un fraude procesal, y no constituya un obstáculo al principio de contradicción». La sentencia del Tribunal Supremo 1107/2011 de 18 de octubre (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre) recoge que: «una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al de calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos —obvios— de que esta nueva proposición de pruebas no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes (STS. 13.12.96), posibilidad admisible, por ejemplo, en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación». Ver también la sentencia del Tribunal Supremo 1287/2007, de 26 de enero (ponente, Giménez García). Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 58/2016, de 4 de febrero (ponente, Giménez García), señala que «no hubo ninguna vulneración por el hecho de que el Ministerio Fiscal propusiese la prueba biológica al inicio del Plenario relativa a los efectos hallados en la lancha rápida, en la medida que la misma no vulneró derecho alguno, pues de un lado cabe la proposición de prueba en la Audiencia Preliminar también en el Sumario, y las defensas pudieron controlar dicha prueba —SSTS de 6 de julio 2000; 17 de diciembre 1998; 1060/2006; 1107/2006 o 185/2015, entre otras—, y en segundo lugar en todo caso pudieran solicitar un tiempo de estudio para las defensas en evitación de una quiebra del derecho a la igualdad de armas,

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período de tiempo que no se solicitó instándose solo y exclusivamente, la nulidad de la admisión de pruebas». En sentido contrario, la sentencia del Tribunal Supremo 912/2016, de 1 de diciembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «se alega por el recurrente que intentó hacer uso de la facultad procesal prevista en el art. 786.2 LECrim, para alegar sobre vulneración de derechos fundamentales y aportar prueba documental, que no pudo presentarse en el escrito defensa —el recurrente erróneamente se refiere a trámite de conclusiones— por ser de fecha posterior al mismo. Dicha pretensión fue rechazada por el Presidente del Tribunal con la excusa de tratarse de un procedimiento de sumario y no estar prevista esa posibilidad en el mismo. La negativa del Tribunal dio lugar a la formal protesta de la defensa como consta en la grabación videográfica del plenario. Esta negativa del tribunal a admitir la prueba vulnera el derecho de defensa a rechazar de pleno una prueba». c) Requisitos de la prueba propuesta al inicio de las sesiones del juicio oral. La Sentencia del Tribunal Supremo 1060/2006, de 11 de octubre, señala que «una no ya reciente línea jurisprudencial abrió la posibilidad de proponer y admitir prueba con posterioridad al a calificación provisional y anterioridad al comienzo del Juicio Oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos —obvios—, de que esta nueva proposición de prueba no suponga un fraude procesal y no constituya un obstáculo al principio de contradicción e igualdad de partes. En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1966 prevé esta posibilidad en los supuestos de que la parte concernida estime necesario proponer alguna prueba adicional no conocida o no accesible en el momento de la calificación. En conclusión hay que declarar expresamente la posibilidad de presentar petición adicional de prueba con posterioridad al escrito de calificación provisional siempre que: a) Esté justificada de forma razonada. b) No suponga un fraude procesal y c) No constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión. Se trata, se insiste, de una línea jurisprudencial ya consolidada, y que de alguna manera quedó reforzada con la posibilidad legalmente admitida para el Procedimiento Abreviado tanto competencia del Juzgado de lo Penal como de la Audiencia Provincial de presentar prueba hasta el mismo momento del acto del Juicio Oral como expresamente permite el artículo 793-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, actual artículo 786 tras la reforma dada por la Ley 38/2002 de 24 de octubre, en el marco de la Audiencia Preliminar que precede al debate del Plenario. En efecto, como recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo 60/1997 de 25 de enero de 1999: "...El artículo 793-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite una controversia preliminar con la finalidad de acumular, en un sólo acto, diversas cuestiones que en el proceso común ordinario daban lugar a una serie de incidencias previas que dilataban la entrada en el verdadero debate que no es otro que el que surge en el momento del Juicio Oral, acentuado de esta manera los principios de concentración y oralidad. Según se desprende del tenor del artículo, esta Audiencia Preliminar puede versar

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

sobre: a) Competencia del órgano judicial. b) Vulneración de algún derecho fundamental. c) Existencia de artículos de previo pronunciamiento. d) Causas de suspensión del Juicio Oral. e) Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan en el acto para practicarse en las sesiones del Juicio Oral...". Es decir, en el Procedimiento Abreviado no sigue el principio de preclusión en cuanto a la proposición de prueba, cuyo período se inicia con el escrito de calificación provisional y llega hasta el mismo momento del inicio del Plenario con la única limitación respecto de esta última, que puedan practicarse en el acto del Plenario. ¿Es aplicable esta posibilidad al Procedimiento Ordinario por Sumario? Sin duda, y ello por las siguientes razones: a) Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la Ley con fecha de 14 de septiembre de 1882. b) Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el artículo 120-3º de que el Procedimiento —sobre todo en material criminal— será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta. c) Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2001 o la 2/98 de 29 de julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba. A la misma conclusión se llega dada la perspectiva del elenco de derechos fundamentales que se estiman vulnerados por el recurrente. No existió vulneración a un derecho con todas las garantías, ni quiebra del derecho de defensa, ni indefensión porque para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional es preciso que se sitúe a la persona concernida en una situación que le impida alegar y defender sus derechos —Sentencias del Tribunal Constitucional 106/93 y 366/93, 137/99 y de esta Sala 705/2005 de 6 de junio, entre otras—». 704.

Proposición de prueba al inicio de las sesiones del juicio en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

Señala la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1552/2003, de 19 de noviembre que «ciertamente que el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de conclusiones provisionales, como documental, determinadas grabaciones que luego, en el trámite del artículo 45 LOTJ amplió a otras grabaciones inicialmente no propuestas. Yerra el recurrente cuando estima que tal posibilidad le estaba vedada. No hay un único plazo preclusivo para la proposición de la prueba en la Ley del

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XVI. Juicio en ausencia, proposición de pruebas y cuestiones previas

Jurado, antes bien, el propio art. 45 permite de manera indubitada y clara que al inicio del juicio se pueda proponer nuevas pruebas para practicarse en el acto. Se trata, en definitiva de la misma posibilidad que para el Procedimiento Abreviado, está prevista en el artículo 793-2º, en el trámite de la Audiencia Preliminar —actualmente artículo 786-2º—. A ello puede añadirse que dada su naturaleza de pieza de convicción, el Jurado puede analizarlas por sí mismo, sin que se precise petición de parte como se precisa en el artículo 46-2º». 705.

Contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto.

Contra la resolución denegatoria de prueba no cabe recurso alguno, ésta es la única posibilidad de que el órgano judicial reconsidere la desestimación de prueba. Para la admisión de las pruebas que en este momento procesal se proponen, es necesario de un lado que sean pertinentes, y que de otro que puedan practicarse en el acto, y así señala la sentencia del Tribunal Supremo 29 de enero de 2001 que «independientemente de la inutilidad de las pruebas propuestas, por cuanto nada podrían aportar de nuevo, resulta evidente que aquéllas no podían admitirse, como certeramente se sostiene por el Ministerio Público en el escrito de impugnación del recurso, no ya por los escasos datos de identificación de los testigos propuestos, sino porque las mismas no podrán practicarse en el acto del juicio; si el recurrente entendía que era importante el testimonio de las personas que cita o el informe pericial que solicita, debió, o bien haber propuesto dichas pruebas con anterioridad al plenario y en el momento procesal oportuno, o bien haber llevado a los testigos y peritos ante el Tribunal y ponerlos a su disposición, para cuando lo estimasen pertinente». 706.

Práctica de pruebas no preparadas en instrucción.

La fase de instrucción del procedimiento penal, tiene por finalidad exclusiva la preparación del acto del juicio oral, que es precisamente el momento y lugar en que ha de desarrollarse la actividad probatoria, no vulnerando derecho alguno de la parte, la práctica en el plenario de pruebas que no se hubieran preparado en el trámite de instrucción o en la actuación policial preprocesal, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1995, en un supuesto en que se alegaba por la defensa que, «el policía que declaró en el juicio oral haber visto a Carmen entregar el paquete a Isabel nada había dicho antes en Comisaría ni en el Juzgado, haciéndolo por primera vez y de modo sorpresivo en dicho acto del juicio, por lo que la parte que ahora recurre no pudo preparar ningún medio de prueba que pudiera haber contrarrestado tan importante testimonio». 707.

Renuncia a las pruebas propuestas y admitidas.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2000, que «en el caso, no se trata de inadmisión de prueba pedida por el recurrente, sino de la dene-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

gación de prueba propuesta por otra parte —por la acusación particular—, y que se sustrae del acervo probatorio, precisamente por renunciar dicha parte acusadora a la misma. En efecto, la facultad de las partes a renunciar a las pruebas propuestas está reconocida por un uso forense inveterado y determina que deba dejar de practicarse la prueba renunciada, si no ha sido también solicitada por las otras partes». 708.

Adhesión a las pruebas de la acusación

La jurisprudencia viene entendiendo que no es procesalmente correcta la adhesión abstracta a la prueba del Ministerio Fiscal, exigiendo la designación nominativa de los testigos a fin de facilitar los datos identificativos y de localización necesarios para la convocación al plenario, y una prueba mal propuesta no habilita para pedir la suspensión del juicio...; ahora bien, el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a una interpretación menos rigurosa, estimando que la simple adhesión a la prueba testifical de las partes acusadoras puede ser presupuesto válido para solicitar, en su caso, la suspensión del juicio (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1985). La sentencia del Tribunal Supremo 1384/1997 de 13 de noviembre, señala que no es bastante la fórmula estereotipada de adhesión a una prueba ajena, porque el artículo 656 determina de forma imperativa que las partes han de manifestar en su escrito de calificación las pruebas de que intenten valerse y han de presentar lista de peritos y testigos. La adhesión al ofrecimiento de testigos de las partes acusadoras —dice la sentencia del Tribunal Supremo 471/1995 de 30 de marzo—, es una costumbre procesal que, en realidad, no tiene ninguna relevancia práctica, pues sólo tiene por objeto expresar una pretensión de interrogar a tales testigos en la misma forma en la que lo autoriza ya el artículo 6.3 d) C.E.D.H. de una manera expresa. La incomparecencia de testigos de cargo propuestos por la acusación sólo priva de prueba a la acusación por lo tanto no afecta al derecho de defensa del acusado, pues no lo priva del derecho a interrogar a tales testigos, dado que, en principio, las declaraciones de un testigo ausente no pueden ser valoradas como prueba contra el acusado. 709.

Forma de proponer a los testigos.

A pesar de las previsiones expresas de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, la doctrina jurisprudencial se ha pronunciado reiteradamente a favor del favorecimiento al máximo de la práctica de las pruebas propuestas por las partes, y así, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 129/2006, de 16 febrero, señala que «así las cosas, hemos de decir aquí lo siguiente: A) Principio esencial en todo proceso es el derecho de defensa que tienen todas las partes que actúan en el mismo, una de cuyas manifestaciones más importante es la referida a la facultad de proponer la prueba que consideren oportuna, principio que tiene una peculiar trascendencia en el proceso penal y más aún cuando se trata de una causa por delito y la prueba se

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XVI. Juicio en ausencia, proposición de pruebas y cuestiones previas

solicita por el acusado, que es donde el derecho fundamental correspondiente (artículo 24.2 de la Constitución Española) adquiere su máximo rango, tanto más en casos como el presente en que, por la clase de pena a imponer (prisión), se halla en juego la libertad de la persona. B) Ha sido siempre criterio de todos los tribunales de justicia el favorecimiento al máximo de la práctica de las pruebas propuestas por las partes. C) Ciertamente es correcto rechazar una prueba propuesta cuando ésta no se ajusta a lo ordenado en la Ley procesal correspondiente. El artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena que la propuesta de testigos y peritos se haga con indicación del "domicilio o residencia"; pero entendemos que este requisito se cumplió en el presente caso cuando la defensa de Pedro Antonio se remitió al domicilio que consta en autos, máxime cuando, como aquí ocurrió, ciertamente era muy fácil encontrarlo, pues la testigo era la que aparecía como compradora de la droga cuyos datos personales se encontraban en el atestado inicial, al folio 6 como ya hemos dicho. Por tanto, lo más adecuado habría sido admitir esta prueba y proceder a su citación. D) Pero la prueba se inadmitió y la Audiencia Provincial concedió un plazo de tres días para la subsanación de tal falta. Tal plazo no se cumplió, pues la parte presentó el escrito correspondiente varios meses después (folio 32), ya en septiembre de 2004, escrito que fue seguido de una providencia (folio 34) en la que se acordó su rechazo por extemporáneo. No le faltaba razón al tribunal para tal resolución, pues con exceso había ya transcurrido ese plazo de tres días; aunque entendemos nosotros que habría sido más correcto, en aras de ese principio y ese criterio de favorecimiento de la prueba en lo posible, haber admitido esa subsanación, aun solicitada fuera de tal plazo, dado que todavía quedaban algunos días para la celebración del juicio oral. E) Por otro lado, nos encontramos ante una prueba testifical ciertamente pertinente e importante para el resultado del juicio, ya que se trataba de la persona que aparecía como compradora de la droga al acusado en las actuaciones practicadas, perfectamente identificada por su declaración ante la policía que aparece al folio 16, en la que dio una detallada versión de lo ocurrido muy diferente a la que luego ofrecieron los policías y que sirvió para el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido». 710.

Denegación de pruebas.

El derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes, no se configura como un derecho absoluto e incondicional, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, sentencias 36/1983 de 11 de mayo; 89/1986 de 1 de julio; 22/1990 de 15 de febrero y 59/1991 de 14 de mayo) y del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 7 de marzo de 1988, 29 de febrero de 1989, 15 de febrero de 1990, 11 de abril de 1991, 18 de septiembre de 1992, 14 de julio de 1995 y 1 de abril de 1996), el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» (artículo 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (sentencias del

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Tribunal Supremo 1 de abril y 23 de mayo de 1996). Además, es constante la doctrina jurisprudencial que exige, para hacer valer la denegación de la prueba propuesta por vía de recurso, que se consigne en el acto la protesta, como asimismo, las preguntas o los extremos del interrogatorio que se quería formular (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993, 19 de enero y 9 de junio de 1994 y 7 de febrero de 1995). Señala no obstante la sentencia del Tribunal Supremo 1109/2003, de 25 de julio, que la falta de consignación de las preguntas a formular, no puede considerarse como un defecto insubsanable cuando las mismas fueran fácilmente deducibles por el Tribunal. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990 (caso «El Nani»), señala «1) Que la doctrina del Tribunal Constitucional, constante y reiterada, ha establecido que el artículo 24.2 de la Constitución Española no obliga a que los Jueces o Tribunales hayan de admitir todos los medios de prueba que cada parte entienda pertinentes a su defensa, sino lo que el juzgador motivadamente estime que lo son y 2) Que el derecho a la prueba es una de las garantías que constitucionaliza el artículo 24.2 de la Constitución Española dentro de la estructura a la que acaba de hacerse referencia (v. Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de diciembre de 1983). El Tribunal, en efecto, puede repeler aquellos medios de prueba que no guarden relación o sean impertinentes o inútiles con el tema (v. art. 659 y 792.1). El derecho a las pruebas no es en ningún caso un derecho absoluto a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y las pruebas que la parte puede tener derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigo (Sentencia del Tribunal Constitucional 89/1086 de 1 de julio). Ningún derecho es absoluto o ilimitado». La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000, señala que «ya por reiterada doctrina del TEDH —Casos Brismont, Kotovski, Windisch y Delta— se reconoce que no es un derecho absoluto ni incondicionado. El Tribunal Constitucional, tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aún siendo pertinente, porque su contenido carece de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que solo la prueba necesaria, es decir, aquella que tiene la aptitud de variar el resultado que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional. En tal sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 149/87, 155/88, 290/93 y 187/96. Esta misma Sala de casación ha sostenido idéntica doctrina estimando que el postulante de la prueba deberá acreditar la necesidad de la prueba desde una doble perspectiva: a) ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron probar y las pruebas inadmitidas, y b) debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. Sen-

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XVI. Juicio en ausencia, proposición de pruebas y cuestiones previas

tencias del Tribunal Supremo núms. 1139/99 de 9 de julio y 748/2000 de 8 de febrero, así como las en ellas citadas». Como resumen de la doctrina jurisprudencial acerca de los supuestos en los que la denegación de prueba por el Tribunal pueda determinar la anulación de la Sentencia, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2000, que «para que la denegación de pruebas pueda determinar la anulación de la sentencia tienen que darse los siguientes requisitos: a) las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma, y en tiempo estarán pedidas si se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales —artículos 656, 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado —artículo 793.2 de la citada Ley—, o en el curso del juicio oral, si se dan los supuestos de los artículos 729 y 746 números 3 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en forma estarán pedidas las pruebas que se ajusten a las reglas procesales; b) que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador —artículos 659, 729 y 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, siendo doctrina consolidada la que exige la motivación de la denegación judicial de la prueba; c) que se formule protesta por la parte proponente —artículo 659 párrafo 4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, siendo necesario que se hagan constar las preguntas que fueran a formularse a los testigos; d) que la prueba pedida y denegada resulte, desde la perspectiva del Tribunal casacional, útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos con transcendencia jurídica penal, habiéndose de ponderar la prueba de cargo producida en el juicio para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona, y e) que la práctica de la prueba sea posible y no se hayan agotado las diligencias para conseguir su realización efectiva» (con cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 1985, y 65/1992 de 29 de abril, y del Tribunal Supremo de 12 de febrero, 13 de abril y 2 de junio de 1993, 24 de enero y 7 de diciembre de 1994, 21 de marzo de 1995, 29 de enero de 1996 y 14 de abril y 12 de mayo 1997). 711.

Requisitos para que la denegación de prueba suponga vulneración de derecho fundamental.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1844/2002, de 30 de enero de 2003, que «la denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipifica el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia. Tanto el Tribunal Constitucional (sentencias de 10.4.85, 20.2.85, 30.1.91, 29.4.92, entre otras) como esta Sala (Sentencias de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y

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10.1.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96, 14.4 y 12.5.97, 26.1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6.95, 31.1, 20.3 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos: 1º. Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo están pedidas, si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales (artículos 650, 790 y 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (artículo 793.2 de la citada ley), y en el curso del juicio oral, si se dan los supuestos de los números 1º y 3º del art. 729 de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales. 2º. Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria sobre admisión de pruebas, que regulan los artículos 659 y 792.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieron pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, conforme autoriza el artículo 793.2º de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la práctica de prueba, al amparo del art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba. 3º. Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba acordada en el procedimiento ordinario, lo que se establece en el párrafo 4º del artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habiendo exigido esta Sala (sentencias de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93 y 21.3.95 entre otras) que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo, aunque la falta de mención de tal dato no debe invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria En el procedimiento abreviado podrá reproducirse en el acto del juicio oral la petición de prueba denegada en el auto resolutorio sobre las pruebas, según lo establecido en el ap. 1 del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». El Auto del Tribunal Supremo núm. 1586/2008, de 4 de diciembre (ponente, Granados Pérez), señala que «conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: i) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; ii) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente

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se revela ya como en modo alguno factible y, iii) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Por otra parte, la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008)». En el mismo sentido el auto del Tribunal Supremo 1201/2012, de 28 de junio (ponente, Saavedra Ruiz). Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 974/2012, de 5 de diciembre, señala que «como hemos dicho en recientes STS. 774/2012 de 25.10, reiterando la doctrina expuesto en SS. 598/2012 de 5.7, 157/2012 de 7.3, 629/2011 de 23.6, 111/2010 de 24.2, 900/2009 de 23.9, entre otras muchas, la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 CE sitúa el derecho a utilizar los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim. obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás". El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en: a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional". b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas. La STC. 25/97 precisa: el art. 24.2 CE permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador

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valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas. c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final. La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo". En igual dirección la STC. 232/98 nos dice: "En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia"». Ver, en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 58/2016, de 4 de febrero (ponente, Giménez García). 712.

Prueba pertinente y prueba necesaria.

La sentencia del Tribunal Supremo 912/2016, de 1 de diciembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «la sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que ya por reiterada doctrina del TEDH —casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta— se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC 149/87, 155/88, 290/93, 187/96)». 713.

Necesidad de protesta en tiempo y forma ante la denegación de prueba.

La sentencia del Tribunal Supremo 327/2013 de fecha 04 de marzo (ponente, Del Moral García), dice que: «debemos exigir para la viabilidad del motivo que se trate de prueba propuesta en tiempo y forma y que se haya formulado en su momento la preceptiva protesta. Enfocado así el tema son varias las razones, tanto de forma como de fondo, que conducen al rechazo del motivo: a) No ha escapado

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al atento examen del Fiscal, en primer lugar, la divergencia parcial entre lo que ahora se pide en casación y el contenido de la prueba reclamada en la instancia. Ahora se amplía su contenido a las conversaciones mantenidas por esa vía entre la denunciante y su amiga Rocío. Tal punto ha de quedar contundentemente rechazado. No se trata de prueba propuesta en la instancia. b) En cuanto a las conversaciones entre víctima y acusado, hace notar también el fiscal el incumplimiento de un requisito exigido por la Ley Procesal (art. 659.4 LECrim): la preparación del recurso mediante la oportuna protesta. Estamos ante un procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado el momento previsto para efectuar esa protesta es el inicio de las sesiones del juicio oral tras una nueva tentativa de admisión de la prueba. En el procedimiento ordinario, según una clásica jurisprudencia que es recordada por el Ministerio Público, la reclamación, que conecta con lo dispuesto en el art. 884.5 LECrim, ha de elevarse tras la notificación del Auto denegatorio. Ante la falta de indicación legal la jurisprudencia ha oscilado entre los cinco días previstos para la interposición del recurso de casación o los tres días propios del recurso de súplica. La jurisprudencia más reciente se inclina por la analogía con la preparación de una casación, pero en ningún caso ha prescindido de esa exigencia que es algo más que un mero obstáculo formal». 714.

Pertinencia de las pruebas propuestas.

Establece la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 1985, que «el concepto jurídico de "pertinencia", y su opuesto el de impertinencia, pueden hacer prima facie referencia a diferentes materias. Por ejemplo: se propone prueba sobre una cuestión que no es de hecho, sino jurídica; se propone prueba sobre hechos que no necesitan de ella, porque son notorios y hay que tenerlos por probados; se propone prueba sobre hechos que no guardan relación ninguna con el proceso, porque ni siquiera han sido objeto de alegación. El problema es más difícil cuando concierne a la relación entre el medio de prueba propuesta y el hecho que se pretende demostrar con el debate procesal y la cuestión que en el proceso debe ser decidida. En este último punto se presentan notorias dificultades que se acrecientan cuando la proposición de prueba está sometida a preclusión y se tiene que anticipar respecto de las alegaciones. La jurisprudencia o doctrina de este Tribunal recaída en la materia del derecho constitucional a las pruebas es numerosa y convendría aludir a ella. Las líneas que hasta ahora ha seguido, marcan una relación muy estrecha entre negativa de las pruebas e indefensión. La Sentencia de 7 de diciembre de 1983 (Sala 2.ª) dice que se puede sostener un amparo frente a la negativa de prueba, cuando ésta haya provocado indefensión, porque la falta de realización de la prueba, por su relación con los hechos, pudo alterar la Sentencia en favor del recurrente. La relación entre derecho a las pruebas e indefensión marca el momento de máxima tensión de la eventual lesión del derecho. La jurisprudencia del Tribunal permite un amplio poder de valoración de los jueces a quo en la decisión sobre la pertinencia, exigiendo que la decisión sea razonable o que se encuentre razonada. Así, en la Sentencia de 11 de mayo de 1983 (Sala 2.ª) se dice que el artículo 24.2

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de la Constitución Española permite que un órgano judicial en uso de su libertad razonable, negarse a admitir un medio de prueba propuesto por el enjuiciado sin que por ello y sin más se lesione su derecho constitucional, que no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte entienda pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libremente de manera razonada. Una doctrina semejante a la anterior ha sido sostenida en la Sentencia de 7 de mayo de 1984 (Sala 1.ª). La denegación de una prueba concreta no constituye base suficiente para fundamentar la demanda de amparo, pues el artículo 24.2 de la Constitución Española exige que sea pertinente y la declaración de su pertinencia o impertinencia corresponde, según el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los Tribunales penales en juicio de legalidad. En el mismo o en parecido sentido el Auto de 11 de julio de 1984 (Sala 1.ª): El artículo 24 no supone un desapoderamiento de la potestad que corresponde a los Jueces y Tribunales ordinarios para pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas propuestas siendo procedente únicamente el examen de tal extremo por el Tribunal Constitucional en los supuestos de falta total de fundamento o de absoluta incongruencia en la motivación del rechazo del medio que haya sido propuesto o cuando tal motivación haya sido arbitraria o irrazonable. De todo lo que llevamos hasta aquí dicho, se puede extraer la conclusión de que la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con lo que es objeto del juicio y con lo que constituye thema decidendi para el Tribunal y expresa la capacidad de los medios utilizados para formar la definitiva convicción del Tribunal. Así entendida la pertinencia de las pruebas es distinta de su eventual relevancia, que consiste en el juicio de necesidad o de utilidad de las mismas. Entendida la idea de pertinencia del modo que queda explicado —relación entre los hechos probados y el thema decidendi— surge de inmediato la cuestión de los elementos caracterizadores del juicio sobre la pertinencia. Se encuentran entre ellos, en una primera línea de dificultad menor, el que el objeto de la prueba han de ser hechos y no normas jurídicas o elementos de derecho; el que ha de tratarse de hechos que hayan sido previamente alegados y que estén, por consiguiente, previamente aportados al proceso, y que no se trate de hechos exonerados de prueba como pueden estarlo los hechos establecidos en virtud de una presunción legal. La pertinencia entendida como constatación de la relación de los medios de prueba propuestos con el thema decidendi, presupone la configuración de este último, que debe realizarse mediante las operaciones de alegación llevadas a cabo por las partes. En él no debe intervenir el Tribunal, a menos que se trate de datos que sean manifiestos o notorios, porque, en otro caso, el juicio sobre la pertinencia anticipa, aunque sea parcialmente, el juicio de fondo, respecto del cual introduce una apreciación preventiva. Sin embargo, este hecho por sí sólo no es suficiente para establecer una violación de los derechos constitucionales, si los demás medios de defensa no resultan lesionados, aunque sea aconsejable que los Tribunales lo eviten y, por ello, si bien en el caso presente es posible que al llevar a cabo el juicio sobre la pertinencia de las pruebas no debiera haberse anticipado la opinión del Tribunal sobre la exceptio veritatis, la irregularidad en la anticipación del juicio sobre una cuestión de fondo sólo entraña violación del

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derecho constitucional a servirse de las pruebas pertinentes especialmente en casos como el presente, que se deciden en única instancia si se produce la lesión en derecho sustantivo que en el proceso se cuestione. Por último, debemos señalar —para dejar cerrado este punto— que la limitación del derecho consagrado por el artículo 24.2 de la Constitución Española, al servirse de las pruebas pertinentes para su defensa como un derecho constitucional, no justifica su sacrificio a intereses indudablemente dignos de su tutela, pero de rango subordinado, como pueden ser la economía del proceso, la mayor celeridad de éste o la eficacia en la Administración de la Justicia. Es exclusivamente el juicio sobre la pertinencia lo que debe ser medido y en el que, como hemos dicho muchas veces, ha de considerarse válida la decisión adoptada por los jueces a quo en tanto no se ofrezcan razones suficientes para destruirla en el proceso de amparo». 715.

La pertinencia de la prueba en relación con el objeto del proceso.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo 219/2006, de 21 febrero que «la pertinencia de las pruebas que las partes proponen se ha de establecer por el Tribunal en función de su relación con el objeto del proceso, pues las pruebas que se practiquen en el juicio oral deben estar orientadas a probar, o a debilitar la prueba contraria, sobre aspectos atinentes a aquel. Este viene determinado por las alegaciones de todas las partes relativas a los hechos en cuanto relevantes jurídicamente; a los que determinan la participación; a las bases fácticas de las circunstancias alegadas; y a los aspectos relevantes para la individualización de la pena. De forma que el Tribunal puede negar la pertinencia de aquellas pruebas que en nada aparezcan relacionadas con las alegaciones de las acusaciones o de las defensas. Ello no ha de interpretarse como una exigencia basada en un formalismo que, por exagerado, pudiera resultar injustificado. En primer lugar, porque su finalidad es evitar la práctica de diligencias inútiles no relacionadas con los aspectos penalmente relevantes que las partes hayan alegado y que deban ser discutidos y probados en la fase plenaria del proceso. En segundo lugar porque nada se opone a aceptar a estos efectos una alegación que, aunque no aparezca de forma expresa, resulte sin embargo con claridad suficiente del conjunto de las alegaciones de la parte. Y, finalmente, porque también es posible considerar pertinente una prueba propuesta para practicar en el juicio oral cuando está dirigida a completar el examen de un aspecto fáctico respecto del cual ya existan en la causa algunos datos incompletos, lo que puede explicar que no se haya alegado expresamente en las conclusiones. Además es preciso valorar en primer lugar la necesidad de la prueba en función de su finalidad, pues no lo será una prueba reiterativa o encaminada a demostrar hechos no discutidos. En segundo lugar, la relevancia, en atención a su virtualidad para modificar alguno de los aspectos trascendentes para el fallo. Y, en tercer lugar, la posibilidad real de proceder a su práctica».

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Impertinencia de la prueba de hipótesis.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 795/2014, de 20 de noviembre (ponente, Palomo del Arco) que «argumenta que el objetivo era acreditar que la investigación practicada no aparecía reflejada en su integridad en los autos; justificada en la necesidad de averiguar si la comunicación de la autoridad francesa, proviene de información de inteligencia o procede de una investigación criminal, pues en el primer caso podría tratarse de una investigación prospectiva y podría existir interceptación de comunicaciones. Esta Sala de Casación ha señalado una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar (SSTS 784/2008, de 14 de noviembre; o 5/2009, de 8 de enero, entre otras muchas), destacando entre los últimos aquel en que se exige que la prueba sea relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (SSTS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. En autos, la traslación de los criterios jurisprudenciales que se acaban de exponer al caso concreto constata la inviabilidad del motivo, de conformidad con la fundamentación desarrollada en el fundamento anterior, pues en modo alguno acredita el recurrente su necesidad, solo alude a una hipótesis especulativa sobre la existencia de otras diligencias a las que añade otra conjetura subordinada, que las mismas adolecieran de alguna irregularidad que no precisa; en definitiva, en modo alguno resultan necesarios los datos solicitados potencialmente obrantes en las diversas bases de datos para operar como prueba de descargo, pues expresamente atienden a fines meramente hipotéticos y conjeturales; lo que justifica plenamente la negativa del Tribunal de instancia reiterando el criterio del inicial del Juez de Instrucción. Hemos dicho que este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "... demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia" (STS 1023/2012, 12 de diciembre; 104/2002, 29 de enero; 181/2007, 13 de abril y 421/2007, 24 de mayo). Mientras que el recurrente se limita a concatenar hipótesis subordinadas, de las que incluso, tampoco concluye cómo incidirían en autos, ante la detención del recurrente con el alijo, tras los seguimientos documentados y derivados de las personas relacionadas con el inicialmente denunciado. No se trata de sostener una presunción de regularidad a favor de la actuación policial, sino de valorar el cumplimiento de las exigencias que garantizan aquélla y las razones que existan en cada caso para dudar de la misma (STS 293/2011, 14 de abril). Las ofrecidas, derivadas de un partícipe no identificado ni detenido, un vehículo cuya matrícula obraba como sospechosa para un cuerpo policial diverso y

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el reparto al Juzgado de Instrucción, que afirma era el que estaba de guardia el día siguiente de recibirse la denuncia vía correo electrónico del Agregado de la Aduana de Francia en España, por más proclive que se fuere a levantar suspicacias de esas circunstancias, no se logra suscitar visos de irregularidad o ilegalidad alguna». 717.

La necesariedad de la prueba.

Tiene declarado el Tribunal Supremo —Sentencia 149/2004, de 26 de febrero— que «la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (Sentencia del Tribunal Supremo 17 enero 1991). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Decisión que puede adoptarse por no "considerar necesaria la declaración del testigo", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) —Sentencia del Tribunal Supremo 21 diciembre 1992— o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala —Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1990. Este requisito de la necesidad es reiteradamente exigido por la doctrina jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Constitucional 51/85 de 10 abril y Sentencia del Tribunal Supremo 2ª 28 octubre 1988, 12 abril 1989, 8 marzo 1990, 18 febrero 1991 y 10 diciembre 1992 y 21 de marzo de 1995, núm 464/1995, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es revisable en casación (Sentencia del Tribunal Supremo 27 febrero 1990, entre otras)». 718.

Necesidad de que la prueba pueda practicarse.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1859/2002, de 11 de noviembre que «la denegación de una prueba —y a ella equivale no acceder a una solicitud de suspensión del juicio oral por no haberse practicado alguna inicialmente declarada pertinente— sólo constituye quebrantamiento de forma cuando la práctica de la misma es posible o razonablemente factible, lo que no ocurría en el caso origen de esta alzada con dos de los testigos propuestos que, siendo extranjeros y habiendo estado inculpados en la causa, no pudieron ser localizados en los domicilios facilitados por la parte proponente. Y no sólo el quebrantamiento de forma sino también la eventual percusión del derecho de defensa se encuentran condicionados a que la

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prueba no practicada hubiera sido capaz de incidir decisivamente en la elaboración judicial del relato fáctico de la Sentencia». La sentencia del Tribunal Supremo 1941/2002, de 22 de noviembre señala entre los requisitos que debe reunir la prueba para que su denegación por el Tribunal vulnere el derecho de quien la propone, que la prueba sea posible, «…toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1994, 21 de marzo de 1995, 18 de septiembre de 1996, 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las Sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas Sentencias del TEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990)». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 759/2005, de 17 de junio (ponente, García Ancos), señala que «tampoco puede argumentarse la vulneración del derecho a la prueba por el simple dato de que, a la vista del desarrollo de las declaraciones de los tres primeros testigos, se estimara que ya era suficiente y rechazara el testimonio del cuarto. Ese criterio forma parte del espacio de soberanía que en el proceso se reserva al órgano jurisdiccional, ya que "no existe obstáculo para que una declaración inicial de pertinencia se convierta, una vez escuchado el testimonio de tres de los cuatro testigos, en una sobrevenida declaración de innecesariedad"». 719.

La admisión de una prueba por el Tribunal no es obstáculo para su posterior rechazo.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000, que «la declaración de pertinencia de la prueba, efectuada por el Tribunal en el momento procesal en que se solicita, al estimarla conveniente o adecuada, no empece en absoluto que en otro estadio más avanzado del proceso como es el Juicio Oral, el mismo órgano juzgador la califique de innecesaria, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución judicial cuando, por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se halla suficiente y sobradamente acreditado». 720.

La inadmisión de una prueba pertinente no invalida siempre la sentencia.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 974/2012, de 5 de diciembre, señala que «ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa sino los

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que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material —que es la verdaderamente trascendente— y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta. Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (SSTS. 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (STS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia. La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que ya por reiterada doctrina del TEDH —casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta—se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SSTC 149/87, 155/88, 290/93, 187/96)». 721.

Corresponde a la parte que la propone justificar la necesidad de la prueba.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1997 que «…exigiéndose que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo, exigencia que se pro-

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yecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, y, de otro lado, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo, pues en definitiva, la indefensión sólo existe cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa». 722.

Diligencias de prueba excepcionalmente admisibles: reconstrucción de los hechos.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1997 que esta diligencia de prueba sólo será admisible cuando el Tribunal deba comprobar la posibilidad empírica de determinadas circunstancias relevantes para el enjuiciamiento, en cuyo caso estará justificada una demostración que permita a los Jueces verificar con sus propios ojos la posibilidad material de las mismas, por lo que en ningún caso será necesaria su práctica, cuando la posibilidad empírica de los hechos —especialmente de las acciones desarrolladas por el autor o de la percepción sensorial de un testigo— no ofrezca ninguna dificultad. 723.

Protesta por la denegación de prueba en el proceso ordinario.

Deberá hacerse por escrito presentado dentro del plazo de 5 días contados desde la notificación del auto por el que se denegó la prueba, y así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1988 que «denuncia el procesado en el recurso, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la denegación de dos pruebas periciales propuestas en su escrito de conclusiones provisionales, pero este reproche bifronte no puede prosperar ya que, de un lado, si bien es cierto que en escrito de 31 de enero de 1985 se formuló la correspondiente protesta a fin de interponer en su día recurso de casación (art. 659.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), también lo es que el auto denegatorio lleva fecha de 2 de noviembre de 1984 y se notificó ese mismo día, de manera que la protesta ni fue inmediata, como exige la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1957 y 22 de marzo de 1971), ni se ajustó al plazo de 5 días, a contar desde la notificación del auto de inadmisión, que la jurisprudencia ha acabado de señalar, como máximo, tomando como punto de referencia los artículos 211 y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerando que no puede quedar sin plazo el ejercicio de los derechos y estimando que el ya indicado es suficientemente amplio en relación con su fin (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1971 y 23 de diciembre

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XVI. Juicio en ausencia, proposición de pruebas y cuestiones previas

de 1975)» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1986, 11 de noviembre de 1987 o 24 de junio de 1992). 724.

Alcance constitucional del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

La sentencia del Tribunal Supremo 382/2006, de 21 marzo señala que «el precepto procesal invocado (artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) admite como motivo justificador del quebrantamiento de forma que se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. Es doctrina del Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias del Tribunal Constitucional 50/88, de 22-3; 357/93, de 29-11; 131/95, de 11-9; 1/96, de 15-1; 37/2000, de 14-2) que el derecho a utilizar los medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba pertinentes de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando las demás (artículos 659 y 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 de la Constitución Española no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino solo aquellas que, propuestas en tiempo y forma, sean licitas y pertinentes (Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002, de 3-4). Por ello, el motivo podría prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito. Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 11-10-2005, núm. 1144/2005) ha establecido una serie de requisitos formales y materiales o de fondo. Entre los primeros se señalan: 1º) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión hubiese sido solicitada por la parte en tiempo y forma de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso, lo que en el caso de tratarse de testigos debe concretarse su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales. 2º) Que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente. 3º) Que ante la decisión de no suspensión, que debe ser fundada, ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785 y 786, cuando se trate de Procedimiento Abreviado. 4º) Que si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas, siquiera sea de modo sucinto, que quien la propone pretendía dirigir al testigo, consignando los extremos de dicho interrogatorio, con la finalidad de que, primero, el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta (Sentencias del Tri-

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bunal Constitucional 116/83, 51/90; Sentencias del Tribunal Supremo 28-12-91, 14-11-92, 21-3-95, entre otras). En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del Fallo de la sentencia. Por lo tanto, "pertinencia" es requisito imprescindible para el éxito de la alegación, según se deduce del tenor literal del texto adjetivo, y "trascendencia" o "influencia manifiesta" en la causa, como efecto obligado de dictar un fallo distinto del pronunciado, es exigencia derivada de la doctrina jurisprudencial». En similares términos, la sentencia del Tribunal Supremo 270/2006, de 10 marzo, establece que «el derecho a defenderse de la acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 de la Constitución Española no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (Sentencias del Tribunal Constitucional 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero). Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha pro-

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puesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción actualmente vigente (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y Sentencia del Tribunal Supremo núm. 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 128/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica». 725.

La denegación de prueba como fundamento de recurso.

La denegación de la práctica de una prueba propuesta en tiempo y forma, puede estimarse que vulnera los derechos constitucionales de la parte, sólo en aquellos casos en que la realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se está anudada la condena o absolución, u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor de el proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en ésta (sentencia del Tribunal Constitucional 116/1983 de 7 de diciembre, 51/1985 de 10 de abril y 45/1990 de 15 de marzo, citadas en la del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1995). El derecho que toda persona acusada de un hecho delictivo tiene a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de cargo, aparece reconocido en el artículo 6.2 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el artículo 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de noviembre de 1986. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 190/2006, de 1 marzo establece que «la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio

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justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996). Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo. Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1994, 21 de marzo de 1995, 18 de septiembre de 1996, 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las Sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990)». Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo 388/2017, de 29 de mayo (ponente, Jorge Barreiro) expone que «como ya hemos recordado en ocasiones precedentes, la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim. requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECr., y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto

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a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (SSTS. 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11). Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva». 726.

Efecto de la estimación de un recurso por inadmisión de prueba pertinente.

Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo núm. 974/2012, de 5 de diciembre, la estimación de un recurso como consecuencia de la inadmisión de una prueba con vulneración de precepto constitucional, «no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma —como sería en el caso presente— en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

lo procedente será su anulación y reenvío al Tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la instancia y termine con arreglo a derecho». 727.

Proposición de prueba por el Tribunal (art. 729.3 LECrim).

La sentencia del Tribunal Supremo 439/2013, de 22 de mayo (ponente, Del Moral García) entiende que «en relación al art. 729.3 LECrim se ha abierto paso una solución más favorable a la posibilidad de supervisar esa decisión por este Tribunal, aunque sin perder de vista ese mayor nivel de "discrecionalidad" que concede la Ley a la Sala de instancia. La STS 276/2012, de 2 de abril analiza los antecedentes jurisprudenciales sobre esta cuestión pronunciándose por la apertura a la revisión casacional de esa facultad: "…se alega que la Sala sentenciadora de instancia debió suspender el juicio oral para practicar una sumaria instrucción, al amparo de lo autorizado en el art. 729.3º… Dicho precepto permite practicar excepcionalmente las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles. El ejercicio por el Tribunal de las facultades que le otorga el art. 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede, en efecto, ser objeto de control casacional, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 6 de julio de 2000, y reiterado en la STS 306/2003, de 4 de abril. Ahora bien, las razones que expresa la Audiencia, en el sentido de que no existe motivo alguno para dudar de la veracidad de los testigos funcionarios policiales de aduanas, es suficiente para su denegación. En este sentido, la STS 1100/2002, de 13 de junio, declara que el art. 729, en sus apartados 2º y 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim, vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de Justicia. Para la doctrina actual, es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación. La jurisprudencia de esta Sala —como recordaba la STS 1186/2000, de 28 de junio— ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como "prueba sobre la prueba", que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre, que fue muy restrictiva sobre

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el alcance del art. 729 de la LECrim. Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/1993, también de 1 de diciembre, de 21 de marzo de 1994, 23 de septiembre de 1995, 4 de noviembre de 1996, 27 de abril y 11 de noviembre de 1998, 7 de abril y 15 de mayo de 1999). La incorporación tardía de las pruebas, sin embargo, sólo es posible si el Tribunal "las considera admisibles" según expresión del propio art. 729.3º; y en este caso, fundadamente estimó que no lo eran". La doctrina sobre esta cuestión y en relación en exclusiva del art. 729.3 puede articularse en tres puntos: a) La denegación de una diligencia de prueba propuesta al amparo del art. 729.3 puede revisarse en casación vía art. 850.1 LECrim siempre que se haya verificado la oportuna protesta in actu. b) Esa revisión solo será posible si la prueba se ajustaba estrictamente al presupuesto previsto en el art. 729: ha de ser "prueba sobre la prueba" (que tienda a corroborar o desacreditar el valor de las declaraciones de un testigo y no a introducir hechos distintos: ha de estar vinculada a otra prueba), y que se ofrezca en ese momento por alguna de las partes. Por "ofrecer" ha de entenderse no solo la proposición, sino también la posibilidad de practicarla en el acto (un documento que se entrega en ese momento; o un testigo no propuesto que está en estrados, v.gr). "Ofrecer" implica la aportación en ese momento. No es factible la suspensión del juicio oral que solo procedería, en su caso, ante "revelaciones o retractaciones inesperadas" (art. 746.6 LECrim). c) Que concurran los demás requisitos que condicionan la prosperabilidad de un motivo por el cauce del art. 850.1 LECrim, en el bien entendido de que deberá ser muy superior el rigor al enjuiciar la necesidad de esa prueba, en la medida en que la ley deposita un mayor margen de discrecionalidad, como se ha razonado, en el Tribunal de instancia». C.

LAS CUESTIONES PREVIAS Y LOS ARTÍCULOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

1.

Cuestiones generales

728.

El turno de intervenciones del artículo 786.2.

El artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Juez o Tribunal resolverá en el acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. En la generalidad de los casos, la resolución podrá documentarse en el acta del juicio, pero cuando la complejidad de la alegación lo aconseje, será necesario auto (artículo 245 LOPJ exige auto para las resoluciones que decidan cuestiones incidentales, presupuestos procesales o nulidad del procedimiento). Si el órgano judicial desestima alguna de las alegaciones y continúan los debates, solo cabe reiterar las pretensiones en el recurso que se interponga contra la sentencia (en este sentido también la Circular 1/1989 de la Fiscalía General del Estado). Cuando la alegación haya sido atendida por el Órgano Judicial, analógicamente a lo dispuesto en el artículo 676 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento ordinario, contra el auto que impida la continuación del juicio, cabe recurso de reforma, y en

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

caso de desestimación el de apelación ante la Audiencia Provincial (artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). 729.

Naturaleza de las cuestiones previas.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1388/2003, de 27 de octubre señala que «no se pueden homologar las cuestiones previas del procedimiento abreviado, con los artículos de previo y especial pronunciamiento del procedimiento ordinario, ya que en este último trámite nos encontramos en la fase intermedia. La estimación de alguno de ellos (prescripción, cosa juzgada y amnistía o indulto), da lugar al sobreseimiento libre, que evitaría abrir el juicio oral, equiparándose a una sentencia absolutoria. En el Procedimiento Abreviado, las cuestiones previas, tienen como objetivo fundamental depurar o sanear el procedimiento, despejando el debate final que se circunscribe, a cuestiones que no hayan sido descartadas en resolución previa o por acuerdo previo, sucintamente reflejado en el acta del juicio oral y posteriormente motivado en la sentencia. Una vez que se ha procedido a esta tarea, sea cual sea la decisión adoptada, en el supuesto de que la estimación de alguna cuestión previa, lleve aparejada, como consecuencia, la absolución de alguno o de la totalidad de los acusados, se debe proceder a completar los ritos y formalidades previstas para el juicio oral, sin descartar el derecho a la última palabra de los acusados y dictar una sentencia acorde con lo anteriormente resuelto. Contra el fallo o parte dispositiva de esta sentencia, se abre el recurso de casación, cuando la resolución ha sido dictada por la Audiencia Provincial, en primera y única instancia. 4. Esta postura no sólo es la que se desprende del contenido de los artículos que regulan esta fase del Procedimiento Abreviado, sino que también ha sido refrendada por la jurisprudencia de esta Sala que en la Sentencia de 11 de noviembre de 1997 en la que, en un supuesto semejante, se dice de forma clara que resulta improcedente dar lugar a dos recursos de casación diferenciados, respecto de las decisiones que se adopten en el trámite de cuestiones previas. No cabe un recurso contra la estimación de la prescripción y otro contra la sentencia definitiva. El legislador no ha escindido, ni dotado de autonomía a la decisión previa, sino que la enlaza de manera indisoluble con la resolución definitiva en forma de sentencia. Además, si prosperase la tesis de la Audiencia Provincial, dejaríamos imprejuzgada, por un tiempo necesariamente dilatado, la cuestión de fondo sobre el resto de los acusados, que ven retrasada, de forma injustificada, la resolución de su situación procesal, sometiéndoles a una incertidumbre e inseguridad que no es admisible». 730.

Posibilidad de resolver en sentencia y no con carácter previo.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 839/2014, de 2 de diciembre (ponente, Martínez Arrieta), señala que «la controversia que suscita el motivo se centra en determinar si la decisión de la Audiencia de aplazar la resolución final de esta cuestión al momento de dictar sentencia, cuenta o no con apoyatura legal. El Ministerio Fiscal recuerda —con precisa cita jurisprudencial— que esta Sala ha confirmado la

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legalidad de una decisión que posterga la respuesta al momento de dictar sentencia. Incluso apoya ese criterio en la propia literalidad del art. 786.2 de la LECrim. Baste como muestra la STS 818/2011, 21 de julio, en la que decíamos que ... esta Sala tiene declarado —STS 1290/2009 de 23.12— que aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello (SSTS 286/96 de 3.4, 160/97 de 4.2, 330/2006 de 10.3, 25/2008 de 9.1). (...) En efecto, al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 422/2017, de 13 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «la previsión del artículo 786.2, audiencia preliminar en la que las partes tienen la oportunidad legal para alegar entre otras cuestiones, la cancelación de derechos fundamentales durante el procedimiento, antes de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, pero ello no impide necesariamente que la Sala deba pronunciarse sobre la nulidad interesada por auto, antes de la sentencia definitiva. En efecto el art. 786-2 LECr. preceptúa que el Juez o Tribunal resolvía en el mismo auto lo procedente sobre las cuestiones planteadas como recuerda la STS 160/97, de 4-2, al expresar el texto legal que el tribunal resolverá "lo procedente", ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquélla cuestión para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explicita las razones de la desestimación del fondo de lo actuado, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo en la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión —STS 29-4-96—. Ello no se constata en la decisión del tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnativa de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un tribunal superior, en este caso esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados del recurrente (STS 25/2008 de 29-1). En efecto, como señala la STS 286/96 de 3-4 conviene detenerse sobre el sentido de esta atípica audiencia

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preliminar, y para ello es necesario señalar una primera nota en esta aproximación: los temas a suscitar en la misma son, como generalmente ocurre, en los casos de pluralidad, de distinta naturaleza y efectos en su inflexión en la indefensión. Así, la competencia del órgano judicial, las causas de suspensión del juicio oral y el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto, son temas que evidentemente bien se resolverán en el mismo acto, como requiere "in fine" tal precepto procesal, en cuanto irrepetibles y afectantes al desarrollo posterior del plenario. La denegación de la pretensión de una parte sobre cualquiera de tales temas sólo pude hacerse valer mediante la "protesta". En cambio, cuando se alega la vulneración de derechos fundamentales, al iniciarse la vista oral, la cuestión no ha sido resuelta de manera reiterada y uniforme. De un lado, el auto de 18-6-91 (caso Naseiro) veía a decir que la audiencia preliminar del proceso abreviado, establecido en el art. 793-2 procedimental —actual 786-2— trataba de evitar las incidencias sucesivas que pudieran después plantearse durante el juicio, evidentemente dilatorias del proceso, pues la claridad y la concentración se constituirían en ejes esenciales del mismo, por lo que debería propiciar la resolución inmediata y previas, sobre esas pretendidas infracciones. Sin embargo el auto 3-2-93, sea cual fuese el contenido del mismo, claramente señala que el trámite del artículo referido no es preclusivo. También STC 13-12-93 Es decir, conforme esta última postura, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales pueda adoptarse, cuando de procedimiento abreviado se trate, en la iniciación de la vista oral conforme al tan repetido art. 793-2 —actual 786-2— también es correcto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia, siempre que existan razones objetivas suficientes para ello o adelantar tal decisión en la audiencia preliminar, de forma sucinta, sin perjuicio de la ulterior motivación y cumplimentación en la sentencia definitiva. Este criterio —dice la STS 545/95 de 7-4— viene impuesto por el análisis racional del precepto procesal en interpretación gramatical y auténtica, de acuerdo, además, con los arts. 11.1 238-3 y 242 LOPJ pues la vulneración del derecho fundamental es, entre otras materias, una de las finalidades de este incidente previo, sin que el precepto legal obligue a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en ese momento concreto, pues lo que se exige por el mismo es la necesidad de resolver en el acto lo procedente y lo procedente es también acordar este aplazamiento para la sentencia final, en base a las razones justificativas que se dan para ello, sobre todo y durante la vista oral se aportan o se reproducen pruebas esclarecedoras al respecto. Solución extrapolable al sumario ordinario, pues la materia de la nulidad probatoria ha adquirido una singular complejidad. Aun cuando la reacción frente a la injerencia inconstitucional del derecho fundamental permite sin discusión la entrada en juego de la regla de la exclusión probatoria de las fuentes directamente afectadas, sin embargo su eficacia "purgadora" respecto de las pruebas reflejas está sometida a un complejo cuadro de excepciones —buena fe, descubrimiento inevitable desconexión de antijuricialidad investigación independiente —que sugiere en muchos casos la necesidad de prácticas de medios probatorios de carácter personal para poder

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identificar por ejemplo, el grado y cualidad de la conexión entre la fuente de prueba que se reputa nula y las reflejas. El tratamiento del cuadro probatorio como un conjunto interaccionado arrastra —se insiste en la doctrina— una consecuencia evidente como es la dificultad de adelantar aisladamente valoraciones sobre validez y eficacia de algunos de los medios que lo integran, pues se corre el riesgo de respuestas incompletas y de hipertróficas soluciones excluyentes. Ello explica la posición restrictiva de la jurisprudencia frente a la posibilidad de decisiones saneadoras previas y la práctica extendida de las sentencias de instancia de diferir la solución de las cuestiones de nulidad planteadas a sentencia». Ver también la sentencia del Tribunal Supremo núm. 106/2017, de 21 de febrero (ponente, Del Moral García). 731.

Artículo de previo pronunciamiento sin celebración de vista.

El auto del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010 (ponente, Saavedra Ruiz) señala que «el recurrente, en este primer motivo de casación solicita la nulidad del auto que se recurre por entender que la Audiencia Provincial de Burgos ha dictado dicha resolución que resuelve una cuestión de competencia planteada por la defensa como artículo de previo pronunciamiento, sin convocar previamente a las partes, tal y como dispone el art. 673 Lecrim, habiéndole causado así indefensión . B) Según la sentencia de esta Sala 1005/98, de 3 de octubre, el derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, sino lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión (STS de 10 de junio de 2003). La indefensión en sentido constitucional sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consiguiente perjuicio (STS 15-2-02). C) En el presente caso, el recurrente no concreta en qué medida la ausencia de dicha vista le ha causado indefensión, y más, cuando en el caso presente, la propia parte recurrente fue quien planteó la cuestión de competencia, pudiendo exponer así sus pretensiones, cuestión de competencia de la cual se dio traslado a las demás partes, contestando así a la misma, el Ministerio Fise los procesados, por lo que es difícil apreciar indefensión. Por otra parte, la celebración de la vista prevista en el art. 673 Lecrim. Era innecesaria dada la falta de proposición de prueba del recurrente». 732.

Trámite de cuestiones previas en el sumario ordinario.

a) Aplicación del artículo 786.2 al procedimiento ordinario. La sentencia del Tribunal Supremo 94/2007, de 14 de febrero (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre), apunta las siguientes razones como fundamento de aplicar al procedimiento

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ordinario el trámite de cuestiones previas del procedimiento abreviado: «a) Por el principio de unidad del ordenamiento jurídico; sería un contrasentido que lo que la Ley permite en un tipo de procesos en aras de potenciar la concentración, oralidad y en definitiva un incremento de las garantías no puede extenderse al Procedimiento por sumario, cuya regulación se mantiene en este aspecto desde la promulgación de la LECriminal en la Ley con fecha de 14 de septiembre de 1882. b) Porque precisamente, el mandato constitucional contenido en el art. 120-3º de que el Procedimiento —sobre todo en material criminal— será predominante oral tiene una mayor realización y amplitud, precisamente en la Audiencia Preliminar que se comenta. c) Porque, en fin, esta línea proclive a extender la Audiencia Preliminar al Procedimiento Ordinario Sumario, que la práctica judicial lo ha aceptado, está expresamente admitido por la jurisprudencia de la Sala como lo acredita, entre otras, las SSTS de 10 de octubre de 2001 o la 2/98 de 29 de julio, en las que se estimó como correcta la actuación del Tribunal de instancia que en procedimientos de Sumario abrió un debate sobre la nulidad de determinadas pruebas suscitadas, en este trámite, por las defensas. Obviamente, si se admite la validez de la Audiencia Preliminar para el cuestionamiento de la validez de algunas pruebas, es claro que también debe aceptarse que en el ámbito de dicho acto, se puede proponer nueva prueba». b) La denegación del trámite en el sumario ordinario solo es relevante si genera indefensión. La sentencia del Tribunal Supremo 912/2016, de 1 de diciembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «no obstante la anterior doctrina jurisprudencial proclive al planteamiento de cuestiones previas en el sumario ordinario, tanto relativas a nulidades de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales como a proposición de nuevas pruebas, debemos recordar, tal como señala el M. Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo, el rechazo a su planteamiento por el tribunal de instancia para dar lugar a nulidad de actuaciones, debe haber producido indefensión con rango constitucional a la parte. En efecto como hemos dicho en STS., 544/2016 de 21.6, el concepto constitucional de indefensión es más estricto y no tiene por qué coincidir enteramente con la figura procesal de la indefensión, de suerte que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico-constitucional. En definitiva, para que ésta exista es preciso que la infracción de las normas procesales haya supuesto una privación o una limitación del derecho de defensa que el art. 24 CE, reconoce (SSTC. 48/84 de 4.4, 211/2001 de 29.10, 40/2002 de 14.2). Por ello el resultado de indefensión prohibido por la norma constitucional ha de ser imputable a los poderes públicos y tener su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidos de su ámbito protector la indefensión debida a la pasividad, desinterés, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que les representen o defiendan (SSTC. 101/99 de 5.6, 109/2002 de 6.5). Asimismo por indefensión constitucionalmente relevante sólo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reco-

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nocidos, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien para de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efecto y real menoscabo del derecho de defensa (SSTC 2/2002 de 14 de enero). Por tal razón sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella que resulte real y efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso (SSTC. 35/89 de 14.2, 52/89 de 22.2, 91/2000 de 30.3, 185/2003 de 27.10, 164/2005 de 20.6, 160/2009 de 29.6, 25/2011 de 14.3). Siendo así en el caso presente las defensas plantearon diversas nulidades en sus escritos de conclusiones provisionales por vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, que no se permitiera a las mismas reiterarlas como cuestiones previas al inicio del juicio, no produjo indefensión alguna, desde el momento en que las partes alegaron lo conveniente sobre aquellas en sus informes finales y el tribunal las analiza, de forma motivada en los fundamentos jurídicos primero y cuarto». 2.

Competencia del Órgano Judicial

733.

La cuestión de la pena en concreto o en abstracto.

Se plantean dudas a la hora de determinar si ha de atenderse a la pena más grave de las pedidas por las acusaciones en sus respectivos escritos, o por el contrario, a la pena señalada por la ley, en toda su extensión, para el delito consumado. La doctrina mayoritaria, se inclina por este último criterio, sin embargo la sentencia del Tribunal Supremo de 14 julio 1992 optó por la pena en concreto solicitada por la acusación más grave, cualquiera que sean las demás circunstancias concurrentes. Esta línea jurisprudencial, sin embargo, no ha sido posteriormente mantenida, y así las sentencias de 14 de julio y 10 de noviembre de 1992 y la sentencia de 30 abril 1994, vuelven al criterio mantenido generalmente por la doctrina, optando por considerar toda la extensión de la pena, con independencia del grado de ejecución, del grado de participación y de las circunstancias concurrentes, para determinar la competencia de los Juzgados de lo Penal o de la Audiencia Provincial en su caso, lo que incide además en la determinación del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1998, 10 de julio de 1997, 24 de noviembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998). La sentencia del Tribunal Supremo 1051/2012, de 21 de diciembre (ponente, José Manuel Maza Martín) señala que «es incorrecto atender a la pena en concreto interesada por la Acusación en su escrito de Calificación provisional y solicitud de apertura del Juicio oral, a fin de determinar el órgano competente para el enjuiciamiento, pues como sobradamente es sabido que constituye una constante, pacífica y reiteradísima doctrina jurisprudencial a este respecto (vid. STS de 9 de diciembre

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de 2010 entre tantas), la competencia ha de venir determinada no por la pena que se solicita sino por la prevista en la Ley para el delito objeto de acusación en su completa extensión que, en el caso que nos ocupa, alcanzaría hasta los seis años de prisión, pena obviamente de imposible aplicación, por carecer de competencia para ello, por el Juzgado de lo Penal». 734.

La competencia viene determinada por la pena solicitada en los escritos de acusación.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 235/2016, de 17 de marzo, señala que «en este caso la acusación particular acusó por delito de estafa del art. 250.1.5 º y 6º Cpenal, y en la petición de indemnización solicita 80.000 euros. Al tratarse de un Procedimiento Abreviado, en que puede plantearse el comienzo del juicio oral la práctica de nuevos medios de prueba, y modificarse los hechos en conclusiones definitivas, no puede concederse valor absoluto e inamovible a los hechos que se relatan en las conclusiones provisionales. Para determinar el órgano de enjuiciamiento y fallo debe estarse a las calificaciones de las partes acusadoras, y en este caso la acusación particular acusa por delito (estafa de los arts. 248 y 250.1.5º y 6º Cpenal) que tiene señalada en el Código una pena que excede de 5 años. En consecuencia no es aplicable el art. 14.3 sino el 14.4 LECriminal y debe conocer del asunto la Audiencia Provincial». (Vid. también SSTS 473/2014, de 9 de junio, 484/2010, de 26 de mayo, 1051/2012, de 21 de diciembre)». En los mismos términos, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 697/2013, de 25 de septiembre (ponente, Giménez García) señala que «la competencia objetiva para conocer de un determinado proceso se concreta en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de las partes acusadoras en su caso. En el presente caso no existió discrepancia entre las acusaciones, pues ambas estimaron de aplicación el subtipo del art. 250.1-6º Cpenal con lo que teniendo en cuenta la pena abstracta prevista en la Ley teniendo en cuenta los subtipos solicitados, pues este es el criterio a seguir para fijar el Tribunal de enjuiciamiento —SSTS 1019/2004; 708/2006; 947/2012 o 1059/2012, y más recientemente, 673/2013 de 17 de septiembre—, abrió el juicio oral ante la Audiencia Provincial». 735.

Normas aplicables a la determinación de la competencia.

Las reglas de competencia aplicables, han de tener en consideración la pena señalada al delito en el Código Penal que se aplica. Así, cuando se abre el juicio oral por un hecho tipificado conforme al Código Penal de 1973 los Jueces de lo Penal serán competentes cuando la pena es inferior a 6 años (prisión menor). Bajo la vigencia del Código Penal de 1995, la competencia de los Juzgados de lo Penal (hasta 3 o hasta 5 años), se determinará por la fecha del auto de apertura del juicio oral (tres años para juicios cuyo auto de apertura sea anterior al 12 de noviembre de

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1998, según la Disposición Transitoria Única de la Ley 36/1998 de 10 de noviembre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). 736.

Momento de la alegación de la falta de competencia del Juzgado de Instrucción.

La sentencia del Tribunal Supremo 58/2016, de 4 de febrero (ponente, Giménez García) señala que «Como ya ha dicho esta Sala, es preciso relativizar las cuestiones atinentes a la vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley cuando estas se limitan a meras cuestiones de competencia territorial entre Juzgados de Instrucción, todos ellos con idéntica competencia objetiva, máxime si como ocurre en este caso, tal derecho alcanza su relevancia en relación al órgano de enjuiciamiento, y como es patente, tanto el partido judicial de O Grove como los de Vigo pertenecen a la misma Audiencia Provincial de Pontevedra, y más en concreto, a las Secciones con sede en Vigo. Recursos de Casación 76/2003; 25/2004 y 2362/2012, entre otros muchos. Más aún, la alegación efectuada en la Audiencia Preliminar, cuando se ha mantenido silencio durante toda la instrucción llevada a cabo en el Juzgado de Instrucción n.o 3 de Vigo, deja bien a las claras la mera intención dilatoria vacía de contenido fundamental, de la denuncia. Para agotar el tema se puede añadir la doctrina de esta Sala que tiene declarado que abierto el juicio oral —como es el caso de autos—, en el que se reiteró en la audiencia preliminar lo que ya había sido resuelto en el auto de referencia, no es posible plantear ni replantear cuestiones relativas a la competencia territorial de los Juzgados de Instrucción —STS 964/2011—». 737.

Problemas de competencia en los procedimientos de jurado.

a) Examen de la competencia en los procedimientos de jurado. El Acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2008 dice que «conforme al art. 240.2 apartado 2 de la LOPJ, en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la LOTJ, habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado». b) Competencia del Tribunal del Jurado en los supuestos de conexidad subjetiva. El Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor de la incompetencia del Tribunal del Jurado en los supuestos de conexidad subjetiva en los que uno de los delitos esté excluido de la competencia del Jurado, y sea preciso el enjuiciamiento conjunto, como así señala su sentencia de 29 de junio de 2001 en un supuesto en el que concurría un homicidio consumado y otro en grado de tentativa, indicando que «es claro que el Legislador ha querido excluir los supuestos de conexidad subjetiva de la competencia del Tribunal del Jurado. Como señala acertadamente el

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Tribunal sentenciador en la doctrina se ha justificado esta exclusión como una norma de tutela de la institución del Jurado, dada la excesiva amplitud de esta última causa de conexidad, que podría determinar la atribución al Jurado del conocimiento de supuestos muy complejos y de tipos delictivos muy diversos, totalmente ajenos a los que en el criterio legislativo debería conocer el Jurado, dificultando con ello su funcionamiento. Debe deducirse, por tanto, de esta disposición legal que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurran delitos competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no le venga legalmente atribuido, y en los que no sea posible el enjuiciamiento separado para no romper la continencia de la causa, la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este es el criterio jurisprudencial adoptado mayoritariamente por el Pleno de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunido en esta Sala General para unificar criterios, conforme a lo legalmente prevenido en el art. 264 de la L.O.P.J., el 5 de febrero de 1999». (En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2000, 31 de enero, 15 de marzo de 2002 y 30 de enero de 2003). c) Competencia del Tribunal del Jurado en los supuestos de conexidad delictiva. El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010 establece que «cuando se imputen varios delitos y alguno de ellos sea de los enumerados en el art. 1.2 de la LOTJ: 1. La regla general es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la causa. a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro o de otros pueda recaer sentencia de sentido diferente. b) La analogía o relación entre varios hechos constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal del Jurado (artículo 1.2 LOTJ). 2. La aplicación del art. 5.2.a) no exige que entre los diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco. 3. La aplicación del art. 5.2.c) requiere que la relación funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la imputación. La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura. Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente. 4. El art. 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que causaren varios resultados punibles. 5. Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca será competencia del Tribunal del Jurado. 6. En con-

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secuencia, cuando no se aprecie alguna de las finalidades previstas en el art. 5.2.c) o el delito fin no sea de los enumerados en el art. 1.2: no concurran las circunstancias de los apartados a) o b) del art. 5.2; no se trate de un caso de concurso ideal o de unidad de acción que causare varios resultados punibles; o, en cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal de la Audiencia Provincial». d) Competencia del Jurado en los casos de conexidad delictiva tras la reforma de la LECrim por Ley 41/2015, de 5 de octubre. El acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017, establece: «1. De los delitos que se enumeran en el art. 1.2 de la ley reguladora, siempre y sólo conocerá el Tribunal del Jurado. Si se ha de conocer de varios delitos que todos sean competencia del Tribunal del Jurado, como regla general se seguirá un procedimiento para cada uno de ellos sin acumulación de causas. Será excepción la prevista en el nuevo art. 17 de la LECri: serán investigados y enjuiciados en la misma causa cuando la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulten convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso. 2. También conocerá de las causas que pudieran seguirse por otros delitos cuya competencia no le esté en principio atribuida en los casos en que resulte ineludiblemente impuesta la acumulación pero que sean conexos. 3. La procedencia de tal acumulación derivará de la necesidad de evitar la ruptura de la continencia de la causa. Se entiende que no existe tal ruptura si es posible que respecto de alguno o algunos de los delitos pueda recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u otros pueda recaer sentencia de sentido diferente. 4. Existirá conexión determinante de la acumulación de los supuestos del art. 5 de la LOTJ. 5. Que en el supuesto del art. 5.2 a, se entenderá que también concurre la conexión conforme al actual art. 17.6° cuando se trate de delitos cometidos por diversas personas cuando se ocasionen lesiones o daños recíprocos. Cuando se atribuyan a una sola persona varios hechos delictivos cometidos simultáneamente en unidad temporo-espacial y uno de ellos sea competencia del Tribunal del Jurado, se considerarán delitos conexos por analogía con lo dispuesto en el art. 5.2 de la LOTJ, por lo que, si deben enjuiciarse en un único procedimiento, el Tribunal del Jurado mantendrá su competencia sobre el conjunto. 6. En los casos de relación funcional entre dos delitos (para perpetrar, facilitar ejecución o procurar impunidad) si uno de ellos es competencia del Tribunal del Jurado y otro no, conforme al art. 5.2.c de la Ley del Tribunal del Jurado, se estimará que existe conexión conociendo el Tribunal del Jurado de los delitos conexos. 7. No obstante en tales supuestos de conexión por relación funcional, la acumulación debe subordinarse a una estricta interpretación del requisito de evitación de la ruptura de la continencia, especialmente cuando el delito atribuido al Jurado es de escasa gravedad y el que no es principio de su competencia resulta notoriamente más grave o de los excluidos de su competencia precisamente por la naturaleza del delito. 8. Tampoco conocerá el Tribunal del Jurado del delito de prevarica-

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ción aunque resulte conexo a otro competencia de aquél. Pero si podrá conocer, de mediar tal conexión, del delito de homicidio no consumado. 9. Cuando un solo hecho pueda constituir dos o más delitos será competente el Tribunal del Jurado para su enjuiciamiento si alguno de ellos fuera de los atribuidos a su conocimiento. Asimismo, cuando diversas acciones y omisiones constituyan un delito continuado será competente el Tribunal del Jurado si éste fuere de los atribuidos a su conocimiento. 10. A los efectos del art. 17.2.3 de la LECri se considerarán conexos los diversos delitos atribuidos a la misma persona en los que concurra, además de analogía entre ellos, una relación temporal y espacial determinante de la ineludible necesidad de su investigación y prueba en conjunto, aunque la competencia objetiva venga atribuida a órganos diferentes. En tales casos, si uno de los delitos debiera conocer el Tribunal del Jurado, se estará a lo establecido en el apartado 5 párrafo segundo de este acuerdo». 738.

Competencia en los delitos instruidos por el Juez de Violencia sobre la Mujer.

La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, introdujo el artículo 15 bis en la LECrim con la siguiente redacción: «en el caso de que se trate de algunos de los delitos o faltas cuya instrucción o conocimiento corresponda al Juez de Violencia sobre la Mujer, la competencia territorial vendrá determinada por el lugar del domicilio de la víctima, sin perjuicio de la adopción de la orden de protección, o de medidas urgentes del artículo 13 de la presente Ley que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión de los hechos». Interpretando este artículo, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006, estableció que «el domicilio a que se refiere el Art. 15 bis LECrim. es el que tenía la víctima al ocurrir los hechos». 739.

Competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción en un supuesto de sustracción internacional de menor.

Establece el auto del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2012 (ponente, Soriano Soriano) que «incoadas Diligencias Previas, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer n.o 1 de Valladolid, recibió declaración el 26 de octubre de 2010 de la denunciante que manifestó: «Que el denunciado se llevó a su hijo el 20 de junio de 2009. Que como el niño había tenido problemas durante el curso escolar, decidieron, de común acuerdo, que el niño se quedara en Méjico cursando el curso 2009-2010. Que en aquel momento pactaron que el niño retornaría a España el 20 de agosto de 2010. Que en febrero de 2010 la declarante viajó a Méjico porque iban a operar a su hijo y de común acuerdo con el denunciado reanudaron la convivencia. Que siguen viviendo juntos hasta junio de 2010 en que vuelven a romper la relación. Que ella decide volverse a España con su hijo pero él se opone y dice que el niño se va a quedar en Méjico, retirándole los dos pasaportes. Que habla todos los días con el denunciado y con su hijo por teléfono. Que el denunciado le dice que sea el

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niño quien decida». Con tales antecedentes y el atestado de la Guardia Civil el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.o 1 de Valladolid dicta auto el 27/3/12 acordando la inhibición del procedimiento a favor del Juzgado Central de Instrucción considerando la existencia de presunto delito de sustracción de menores cometido fuera del territorio nacional y aplicables los arts. 23.2 y 88 LOPJ. El Juzgado Central de Instrucción n.o 5 dicta auto el 26 de junio rechazando la competencia, por lo que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.o 1 de Valladolid dicta auto el 31/7/12 planteando la cuestión negativa de competencia. La cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor del Juzgado Central, y ello porque nos encontramos con una investigación de un delito tipificado en el art. 225 bis del Código Penal, se trata pues de un delito de sustracción de menor cometido en Méjico por español, que conforme al art. 23.2 y 65.1ºe) corresponde su competencia al Juzgado Central». 740.

Cuestiones relacionadas con la competencia de la Audiencia Nacional.

a) Actuaciones de un Juez de Instrucción en delitos competencia de la Audiencia Nacional. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1086/2006, de 8 de noviembre (ponente, Sánchez Melgar), señala que «el recurrente estima que se ha vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, al haber sido instruida la causa por el Juzgado de Instrucción número 9 de los de Madrid, en lugar del correspondiente Juzgado Central de Instrucción que por turno correspondiera, alegando el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva, olvidando que, como dice la STS 275/2004, de 5 de marzo, en los procesos penales no rige el principio de nulidad de actuaciones, sino el de prohibición de valorar la prueba ilícita. Véase la STS de 29.7.1998 (caso Marey: fundamento de derecho 9º). Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo (STC 81/1998, fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada, y esto no ocurre cuando se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados. Por lo demás, no es superfluo recordar que la Comisión Europea de Derechos Humanos reconoció que la Audiencia Nacional es órgano judicial ordinario, y así lo han declarado reiteradamente esta Sala y el TC (SSTC 199/1987, 16 de diciembre, 153/1988, 20 de julio y 56/1990, de 29 de marzo). El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (STC 47/1983). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar. Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001, 25.1.2001 y 183/2005, de 18 de febrero) que la

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mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional (SSTC 43/84, 8/88, 93/98, 35/2000). El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad (como señala la STC 35/2000 recogiendo lo ya expresado en la ATC 262/94 de 3.10). Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo, se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997, se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE, configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997)». b) Los hechos se determinan por el escrito de acusación. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1539/2016, de 27 de octubre (ponente, Marchena Gómez) que «Como ya hemos dicho en el Auto de esta Sala 1125/2015 de 2 de julio, "la determinación de la competencia tiene que venir dada por los escritos de calificación, y no por hechos fehacientes que no pueden determinarse sino en sentencia, sobre la base de la prueba practicada en el acto de la vista oral". Y es precisamente lo que ocurre en el caso que nos ocupa. En estos momentos no se puede acreditar el lugar donde la sustancia iba a ser distribuida, lo que impide dar por hecho que va a repartirse entre varias Comunidades Autónomas, máxime cuando son los mismos acusados los que niegan que esa sustancia fuera a ser distribuida». c) No procede atribuir competencia a la Audiencia Nacional en un momento incipiente de la investigación. Establece el auto del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2008 (ponente, Marchena Gómez) que «la cuestión de competencia negativa debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor del Juzgado de Sant Feliu de Llobregat. El art. 65.1º d) de la LOPJ atribuye a la Audiencia Nacional "tráfico de drogas o estupefacientes, fraude alimenticios y de

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sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias". Dos son, por tanto los requisitos que se exigen para la atribución de la competencia a la Audiencia Nacional y el desacuerdo entre los Juzgados radica en la concurrencia fáctica e indiciaria de tales requisitos, que se estiman existentes por el Juzgado de Sant Feliu e inexistentes por el Juzgado Central. El examen de las actuaciones pone de manifiesto, como advierte el Ministerio Fiscal, que la investigación se encuentra en estado incipiente. No se han intervenido sustancias algunas, no se ha producido detención de sospechoso alguno, no se ha recibido declaración a los posibles implicados. En consecuencia existe ausencia de datos sólidos para sustentar los presupuestos exigidos para atribuir tal conocimiento al Juzgado Central. Por todo ello, procede resolver la presente cuestión de competencia a favor del Juzgado de Sant Feliu». d) La competencia de la Audiencia Nacional no se infiere de la cantidad de droga. Establece el auto del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2013 (ponente, Andrés Ibáñez) que «la cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor del Juzgado de Villena. Los hechos investigados serían constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. El desacuerdo de los mencionados órganos judiciales viene determinado, no por la posible tipificación de los hechos en el art. 369 bis del Código Penal: que "se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva"; si no por la distribución en diversos lugares geográficos, que es lo que entiende el Juzgado de Villena, pero no el Juzgado Central. Y lo cierto es que el art. 65.1.d) LOPJ establece que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá del enjuiciamiento de las causas por delitos de "Tráfico de drogas o estupefacientes (...) siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas audiencias". No existiendo discrepancia en relación con el primer elemento, organización, que se da y con múltiples partícipes, y al parecer dirigida por un individuo radicado en Villena; la discrepancia se centra en el segundo elemento. Pues bien, al respecto, esta sala, en autor como los de 28/11/03, 21/5/08) ha hecho ver la necesidad de que consten datos suficientes para deducir razonadamente que el delito produciría sus efectos en varios territorios, sin que sea bastante en este sentido tener en cuenta como único dato la cantidad de sustancia intervenida; y sin que baste que el delito discurra en el territorio de varias audiencias (ver auto de 8/06/09). Así en el caso que nos ocupa, no concurre el segundo elemento, ya que todo parece indicar que los efectos del delito se circunscribirían a Villena y localidades aledañas, todas de la provincia de Alicante, donde se pensaba vender o distribuir la sustancia estupefaciente. Y no constan elementos o circunstancias que permitan deducir lo contrario, ya que a estos efectos de competencia, lo que importa no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que éstos efectuasen para la planificación y ejecución de la operación

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delictiva, sino la efectiva producción de los efectos del tráfico en varios territorios (ver sentencia de 24/2/10)». e) Posibilidad de presumir efectos en distintas Audiencias aún sin aprehensiones de droga. El Auto del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 (ponente, Monterde Ferrer) afirma que «así las cosas y visto que el desacuerdo radica en la concurrencia del segundo de los requisitos "que produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas audiencias", consta en los testimonios que la dinámica comisiva afecta al territorio de más de una Audiencia. Así no estamos ante una operación aislada y fruto de la casualidad, primero se desarticuló el laboratorio de ketamina en el domicilio de uno de los miembros de la organización y los diversos miembros del grupo mantenían conversaciones telefónicas entre ellos sobre venta y suministro de pastillas y kin sino que se trata de una actuación enmarcada dentro de una organización presuntamente dedicada al tráfico de éxtasis y ketamina, la cantidad de pastillas incautadas evidencia claramente la capacidad de tal organización para distribuir y abastecer a diversas ciudades del territorio español y a mayor abundamiento tales efectos de tráfico en diversos lugares de la geografía española se evidencian no sólo del material incautado sino en el resultado de las escuchas telefónicas realizadas en el curso de la investigación, así en el Anexo Primero aportado por la investigación policial a los folios 248, 249, 255, 257, se habla de distribución de las sustancias y posible mercado al menos en Sevilla y en Barcelona, además de en la capital de España». f) El abordaje de un barco en altamar no tiene por qué determinar la competencia de la Audiencia Nacional. La sentencia del Tribunal Supremo 395/2014, de 13 de mayo (ponente, Martínez Arrieta) afirma que «el examen de las actuaciones pone de manifiesto que la embarcación fue abordada en alta mar, lo que determinaría la competencia de la Audiencia Nacional, pero la misma había sido alquilada en Marbella, ostentaba pabellón español, y las investigaciones no se inician con el abordaje, sino que se habían iniciado en esa localidad con anterioridad, como analizaremos, desde las intervenciones telefónicas, en los que el juez de instrucción indagaba los hechos en los que, posteriormente, se produjo la intervención de la droga. La jurisdicción española no es objeto de discusión, pues el barco navegaba bajo bandera española y de acuerdo a la Convención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar, "los buques navegarán bajo el pabellón de un solo Estado y estarán sometidos en alta mar a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado", precepto que se concreta respecto al personal embarcado en el art. 2 b). Además, el art. 108, dispone el deber de colaboración de todos los Estados para la reprensión del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas realizados por buques en alta mar en violación de las convenciones internacionales. Sin una problemática especial sobre la jurisdicción, la cuestión se reduce a la determinación de la competencia territorial para el conocimiento de los hechos. Respecto a la misma, la jurisprudencia de esa Sala ha restado este apartado de la competencia un contenido específico que afecte al derecho fundamental al juez predeterminado por ley, toda vez que la asunción

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del principio de ubicuidad afirma la competencia de los tribunales que estén en mejor disposición para la realización del enjuiciamiento atendiendo a criterios de eficacia, garantías de los derechos de los justiciables, etc. en el caso, la investigación de los hechos se desarrollaba en Marbella, allí se había alquilado la embarcación y se habían iniciado las investigaciones. En el caso, el juzgado de instrucción de Marbella mantenía unos presupuestos competenciales claros y objetivos para el conocimiento de los hechos y la Audiencia de Málaga, para su enjuiciamiento». En los mismos términos, el Auto del Tribunal Supremo 1431/2008, de 11 de diciembre (ponente, Varela Castro) establece que «en el presente caso, con independencia de cuál haya sido el lugar del abordaje de la embarcación, se observa que una parte de los hechos delictivos ya se habían cometido con anterioridad al mismo y se habían cometido en territorio español. En este sentido, de manera resumida, señala el relato fáctico que, a consecuencia de las actuaciones de la fuerza policial sobre otros imputados, se llegó a identificar a los ahora recurrentes, que éstos se reunieron con un tercero para concertar todos los preparativos de la operación del transporte del hachís, procediendo a efectuar un cambio de matrícula del motovelero para dificultar el posible seguimiento policial y que partieron luego hacia las costas africanas. En consecuencia, la cuestión ha sido resuelta acertadamente por el órgano de instancia, que se refiere al principio de ubicuidad adoptado por esta Sala mediante Acuerdo de Pleno de fecha 3-2-2005, en virtud del cual el delito se comete en todas los lugares en los que se haya realizado algún elemento del tipo». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 798/2013, de 5 de noviembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) arrima que «no puede sostenerse sin más que el delito se haya cometido exclusivamente en el lugar donde fue interceptada y abordada la embarcación. En efecto en STS. 1/2008 de 23.1, ya se señaló que el lugar en el que se debe considerarse cometido el delito, ha de establecer mediante el criterio de la llamada teoría de la ubicuidad. De acuerdo con la premisa básica de esta tesis, el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en el que se haya producido el resultado. De esta premisa básica se derivan asimismo otras que completan el alcance del criterio que la informa en ciertas formas particulares de delitos. En los casos de tentativa o preparación el lugar de comisión será tanto el lugar donde se realice la preparación o donde se dé comienzo a la ejecución, como el lugar en el que, según la representación del hecho del autor, debía producirse el resultado o el agotamiento del delito. En estos casos no corresponde aplicar otro principio que el territorial, dado que el delito debe reputarse cometido en el territorio nacional. Las razones que sostienen esta regla especial de aplicación del derecho nacional a los casos que se preparan o que comienzan a ejecutarse para ser cometidos en el territorio del Estado son claras y tienen total paralelismo con las que conforman el criterio de la ubicuidad y pueden aplicarse a los delitos contra la salud pública: el lugar de comisión debe estar determinado no sólo por la ejecución de la acción o el de la producción del resultado, sino también por el lugar en el que el autor piensa atacar el orden jurídico nacional.

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En el presente caso, por lo tanto, la cuestión planteada es clara: Los acusados comenzaron la ejecución del delito fuera de las aguas territoriales españolas, amenazando claramente el orden jurídico español y el territorio español en el que se introducirían la droga transportada. Consecuentemente, el delito debe ser cometido dentro del territorio español, pues en este debía producirse, según la representación de los autores, el desembarco de la droga transportada. Dicho de otra manera; en estos supuestos sólo entra en consideración el principio de territorialidad y el delito ha tenido lugar en territorio español, competencia del juzgado de mayor proximidad». 741.

La determinación de la competencia y la vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia del Tribunal Supremo 206/2002 de 11 de noviembre —citando las sentencias de la propia Sala 1980/2000, de 25 de enero de 2001 y 132/2001, de 25 de enero—, señala que «como ha declarado esta sala las discrepancias interpretativas sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no pueden dar lugar a la infracción del derecho al juez predeterminado por la ley». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 974/2012, de 5 de diciembre (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre), señala que «partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Como ha señalado SSTC 43/84, 8/98, 93/98, 35/2000, las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el pleno de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional. El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC 262/94 de 3.10. Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo, se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez pre-

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determinado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE, configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983, 148/1987, 39/1994 y 6/1997)». En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 419/2011, de 10 de mayo (ponente, Varela Castro) y 246/2014, de 2 de abril (ponente, Berdugo Gómez de la Torre). 742.

Vulneración de las normas de reparto.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 974/2012, de 5 de diciembre (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre), señala que «el indicado derecho fundamental no queda comprometido por infracciones de las normas de reparto, dada la naturaleza y finalidad de las mismas. La STS. 406/2007 de 4.5, señala que: Las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones, con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación del juez natural..."En definitiva cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial... A este respecto dice la STC 25.2.2003: ..."sin que en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al Juez legal o predeterminado por la Ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario". Evidentemente, si el único significado de las normas de reparto es una correcta y proporcional distribución de la carga de trabajo jurisdiccional entre los diferentes órganos judiciales que comparte una única y misma competencia, nunca puede transformarse un incumplimiento de las normas que regulan ese reparto en vulneración del derecho al Juez competencialmente ordinario y por ende del derecho constitucional al juicio justo y con garantías, salvo en la exclusiva hipótesis de que se advierta la constancia de que por esa vía se ha quebrado la garantía del Juez imparcial, exigida también como otro derecho fundamental de quien es sometido a juicio». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 656/2015, de 10 de noviembre (ponente, Soriano Soriano) señala que «las normas de reparto son disposiciones de régimen interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, materia propia de las leyes procesales, sino de regular entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, cuál va a ser el que debe conocer del asunto, que en ningún caso da lugar a la vulneración de ningún derecho fundamental. Por ello, en principio, las normas de reparto de los

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asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no afecta al derecho al juez predeterminado por la ley». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 290/2014, de 21 de marzo (ponente, Del Moral García) establece que «la vulneración de las normas de reparto (que, como se dice, no ha existido) debiera haberse alegado con anterioridad (art. 68.4 y 4 LECivil). La relación con el derecho al juez ordinario de las normas de reparto de asuntos es muy marginal (vid. SSTS 39/2011, 619/2006, de 5 de junio, 757/2009, de 1 de julio o 1045/2011, de 14 de octubre). Todos los Jueces de Instrucción de la ciudad de Las Palmas ostentaban competencia territorial, funcional y objetiva para conocer de los hechos. Una asignación equivocada no podría tener mayor incidencia que la que comporta una hipotética falta de competencia territorial en la fase de instrucción: cuando es tardíamente puesta de manifiesto no ha de tener trascendencia alguna si el enjuiciamiento es realizado por el órgano objetivamente competente (ver STS 757/2009, de 1 de julio)». 743.

Instrucción por Juzgado incompetente.

La sentencia del Tribunal Supremo 578/2012, de 26 de junio (ponente, Del Moral García) establece que «de cualquier forma y dejando a un lado ahora el complejo problema del "autoblanqueo", la hipotética falta de competencia territorial en la fase de instrucción tardíamente puesta de manifiesto no ha de tener repercusión alguna si el enjuiciamiento es realizado por el órgano objetivamente competente (ver STS 757/2009, de 1 de julio). Ha declarado el Tribunal Constitucional que la tramitación por un órgano territorialmente incompetente en la fase de instrucción no supone anular sus actuaciones, sino tan solo que la instrucción prosiga ante el órgano competente. Y si es ya en la fase intermedia cuando se decide la competencia en favor de otro territorio eso no supone retrotraer las actuaciones aunque la fase de instrucción en su totalidad se haya llevado a cabo por un juez territorialmente incompetente y por tanto, no por el juez ordinario predeterminado por la ley. En la medida en que el enjuiciamiento se verifica por un órgano competente e investido de imparcialidad, en nada queda afectado por las eventuales irregularidades en la instrucción salvo que se muestre que efectivamente esas irregularidades han condicionado, contaminado o influido en el enjuiciamiento en alguno forma indebida (vid. STC 69/2001, de 17 de mayo). En todo caso conviene subrayar que ninguna irregularidad se detecta en este supuesto en que el desdoblamiento en dos procedimientos era coherente y ajustado a las previsiones legales». 744.

Irrelevancia de la vulneración de las normas de conexidad delictiva.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 413/2013, de 10 de mayo (ponente, Marchena Gómez) que «hemos de insistir en que la simple vulneración de normas de competencia territorial no genera, por sí sola, el menoscabo del derecho al Juez predeterminado por la ley. Ni siquiera es causa de nulidad de los actos procesales,

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que conforme al art. 238.1 de la LOPJ, sólo se genera en los supuestos de falta de competencia objetiva o funcional. La defensa suma a su desacuerdo el hecho de que dos delitos que no presentan lazos de conexión entre sí hayan sido enjuiciados por la misma Audiencia Provincial. Sin embargo, obligado resulta insistir en que la vulneración de las normas de conexión carece de la trascendencia para derivar una infracción de alcance constitucional. La proclamación del art. 300 de la LECrim, conforme al cual, cada delito dará lugar a un único proceso es compatible con la excepción representada por los delitos conexos a que se refiere el art. 17 de la LECrim. Pero este último precepto a su vez, vuelve a excepcionar su contenido en el art. 762.6º, que permite desconectar lo que, en principio, aparece como susceptible de conexión. En él se tolera el enjuiciamiento de delitos conexos con independencia, autorizando al Juez instructor a formar las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. Y por si fuera poco, el art. 988 de la LECrim, en su párrafo 3º, al fijar las reglas para la refundición de condenas, parte de la hipótesis de que delitos conexos hayan sido enjuiciados con independencia y este hecho sea advertido cuando las sentencias dictadas sean ya firmes. En definitiva, las reglas de conexión procesal están al servicio de un enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios. Pero la inobservancia de esas reglas tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 744/2013, de 14 de octubre (ponente, Marchena Gómez)). 745.

Enjuiciamiento separado de delitos conexos.

La sentencia del Tribunal Supremo 578/2012, de 26 de junio (ponente, Del Moral García) afirma que «un análisis de lo que significa la conexidad y sus razones últimas lleva a negar en el caso que ahora se examina toda relevancia a la cuestión de la necesidad de un enjuiciamiento conjunto que se plantea ahora por las defensas. Procesalmente el efecto primordial de la conexidad es la necesidad de enjuiciamiento conjunto en una sola causa que impone el art. 300 LECriminal ¿Es una necesidad legal? Los términos del art. 300 parecen imponer esa interpretación: siempre que haya delitos conexos es obligada la tramitación conjunta. Pese a ello resulta de enorme interés la propuesta interpretativa de algunos comentaristas que, apoyándose en razones prácticas y acudiendo a ejemplos de derecho comparado, entienden que la acumulación y tramitación conjunta podrá rechazarse cuando no concurran las razones de fondo que sirven de base al art. 300. Si la necesidad de acumulación va a suponer un retraso injustificado e inútil en la tramitación y no existe peligro de sentencias contradictorias, no será obligada la acumulación al no concurrir las causas teleológicas que fundamentan la institución, pese a existir conexidad. Ésta solo operará a efectos de acumulación cuando se cumplan las finalidades de la institución. La acumulación y enjuiciamiento conjunto sí serán obligados cuando tengan repercusiones en la penalidad (piénsese especialmente en los casos de concurso ideal medial o en los delitos continuados). Por eso se ha llegado a hablar de una

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conexidad necesaria y una conexidad por razones de conveniencia (vid. STS de 5 de marzo de 1993 y en la misma línea de relativización de la necesidad de enjuiciamiento conjunto, STS 471/1995, de 30 de marzo). Si los arts. 17 y 300 LECriminal responden a razones de agilización de trámites y celeridad, no debe procederse a esa acumulación cuando de la misma solo se van a derivar dilaciones. La STS 29 de julio de 2002 añade a esas razones otra de fondo. La citada STS de 5 de marzo de 1993 argumenta así: "La conexión es, prima facie, una aplicación del principio de indivisibilidad de los procedimientos, pero no implica (a diferencia de cuando se trata de un hecho único) la necesariedad de esa indivisibilidad. La indivisibilidad obliga a reunir en el enjuiciamiento todos los elementos de un mismo hecho de forma que responda aquélla a la existencia de una única pretensión punitiva cuya resolución no puede fraccionarse. La conexidad, por el contrario, agrupa hechos distintos (al menos desde el punto de vista normativo, al ser susceptibles de calificación separada) que por tener entre sí un nexo común, es aconsejable se persigan en un proceso único por razones de eficacia del enjuiciamiento y de economía procesal. Ese nexo puede resultar de la unidad de responsables, de una relación de temporalidad (simultaneidad en la comisión) o de un enlace objetivo de los hechos. Pero la fuerza unificadora del nexo, no es la misma en todos los casos, especialmente en el de coetaneidad de la ejecución, en el que la simple coincidencia temporal de delitos individualizados y diferentes, puede permitir su enjuiciamiento en causas separadas, mientras no lo permite, en cambio, la comisión conjunta por varios partícipes, obrando de acuerdo, de unos mismos hechos simultáneos. Esta distinción entre conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal, aparece reconocida en la actual regla 7ª del art. 784 (tras la reforma de 2002, art. 762.6ª) LECr... con lo que viene a reconocer que hay casos en los que la regla del enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos no es una regla imperativa y de orden público y hasta debe ceder ante razones de simplificación o rapidez del proceso". Por tanto aun cuando se admitiese que estamos ante posibles delitos conexos, ninguna irregularidad relevante se derivaría de ahí, como reconoce el propio legislador al romper la regla combinada de los arts. 300 y 17 LECriminal en diversos casos (formación de piezas separadas, v.gr.) suavizando las consecuencias del art. 300 LECriminal y dejando un cierto margen de discrecionalidad al Juzgador para en atención a las circunstancias concretas y al estado de las causas proceder o no a la acumulación procesal de objetos penales. Sólo cuando puedan derivarse de la decisión sobre acumulación efectos sustantivos no corregibles por la vía del art. 988 de la LECriminal debe evitarse la separación. Si como en este caso el enjuiciamiento separado no ha alterado la competencia para el enjuiciamiento (Audiencia Provincial de Oviedo) y la relevancia sustantiva de la hipotética conexidad es nula (dada la absolución que ha cerrado el otro procedimiento) y en un juicio ex ante tampoco la tenía (más allá de un eventual expediente de refundición), se deriva de ello la vacuidad de esta queja».

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746.

Excepciones a las reglas objetivas de competencia.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 512/2000, de 22 de marzo, estimó aplicable por analogía el artículo 48.3 de la LOTJ que dispone que «aun cuando en conclusiones definitivas las partes calificasen los hechos como constitutivos de un delito de los no atribuidos al enjuiciamiento del Tribunal del Jurado, éste continuara conociendo» a un supuesto en que la Audiencia se encontró en conclusiones definitivas con una acusación por delito cuyo conocimiento estaba atribuido al Tribunal del Jurado, y ello por entender que el artículo referido, supone una excepción a las reglas que delimitan objetivamente la competencia, inspirada en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y por el mismo motivo, debía entenderse aplicable analógicamente esta excepción al supuesto contrario en cuya virtud un órgano de la jurisdicción técnica continuaba conociendo de un hecho inicialmente calificado como delito competencia del Tribunal del Jurado. 747.

El principio de ubicuidad como determinante de la competencia en la fase de instrucción.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adoptado en reunión e fecha 3 de febrero de 2005, establece que «el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa». 748.

Necesidad de alegar la vulneración de derecho fundamental en el escrito de defensa.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1998, que «plantea al recurrente la impugnación por entender vulnerado su derecho al Juez predeterminado por la ley cuando el hecho fue enjuiciado por la Audiencia provincial en lugar del Juzgado de lo Penal que entiende competente. El motivo debe ser desestimado. En primer lugar porque el propio recurrente no se opuso a la determinación del órgano de enjuiciamiento ante quien calificó los hechos, en oposición a la calificación del Ministerio fiscal, sin que pueda entenderse una vulneración contra la determinación del órgano de enjuiciar una vez desarrollado el juicio y notificada la resolución, contraria al interés del ahora recurrente. Por otra parte, para la determinación del órgano jurisdiccional es preciso atender a los escritos de calificación que enmarcan el objeto del enjuiciamiento y, consecuentemente, el órgano competente para enjuiciarlo. Atendido el escrito de acusación, que solicitaba junto a una pena privativa de libertad, la de inhabilitación prevista en el art. 604 del Código penal, pena grave a tenor del art. 33 del Código penal la competencia para el enjuiciamiento corresponde a la Audiencia provincial. El motivo, consecuentemente, no puede prosperar».

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749.

La jurisdicción universal.

a) Preferencia de la jurisdicción territorial sobre la universal. La sentencia del Tribunal Supremo 712/2003, de 20 de mayo señala que «sin embargo ha de admitirse que la necesidad de intervención jurisdiccional conforme al principio de Justicia Universal queda excluida cuando la jurisdicción territorial se encuentra persiguiendo de modo efectivo el delito de carácter universal cometido en su propio país. En este sentido puede hablarse de un principio de necesidad de la intervención jurisdiccional, que se deriva de la propia naturaleza y finalidad de la jurisdicción universal. La aplicación de este principio determina la prioridad competencial de la jurisdicción territorial, cuando existe concurrencia entre ésta y la que se ejercita sobre la base del principio de Justicia Universal. Este criterio no faculta para excluir la aplicación de lo prevenido en el artículo 23.4º de la LOPJ estableciendo como exigencia para admitir una querella por jurisdicción universal la acreditación plena de la inactividad o inefectividad de la persecución penal por parte de la jurisdicción territorial. Este requisito vaciaría de contenido efectivo el principio de persecución universal, pues se trata de una acreditación prácticamente imposible, y determinaría la exigencia de una valoración extremadamente delicada en este prematuro momento proceso. Para la admisión de la querella resulta exigible, en esta materia, lo mismo que se exige en relación con los hechos supuestamente constitutivos del delito universal. La aportación de indicios serios y razonables de que los graves crímenes denunciados no han sido hasta la fecha perseguidos de modo efectivo por la jurisdicción territorial, por las razones que sean, sin que ello implique juicio peyorativo alguno sobre los condicionamientos políticos, sociales o materiales que han determinado dicha impunidad de facto». b) Jurisdicción universal y crímenes del Convenio de Ginebra. La sentencia del Tribunal Supremo 296/2015, de 6 de mayo (ponente, Conde Pumpido Tourón) afirma que «la respuesta a las cuestiones suscitadas en el presente motivo de recurso es la siguiente: En primer lugar, que ni el Derecho Internacional Convencional ni el Consuetudinario imponen un modelo de Jurisdicción Universal absoluto o "in absentia", como el acogido en la primera versión del art. 23 4º de la LOPJ. En segundo lugar, que la doctrina constitucional referida al acogimiento en nuestro ordenamiento de un modelo de Jurisdicción Universal absoluto e incondicionado está en relación con la amplitud de la normativa legal establecida expresamente por la LOPJ, en su versión inicial, pero no constituye el único modelo admisible constitucionalmente de Jurisdicción Universal, pues cabe establecer criterios reguladores que vengan a restringir su ámbito de aplicación, siempre que se respete su contenido esencial como Jurisdicción extraterritorial fundada en la naturaleza y gravedad de determinados delitos que afectan a la Comunidad internacional. En tercer lugar, que la Ley Orgánica 1/2014, aun cuando ha acogido una modalidad muy restrictiva de Jurisdicción Universal que contrasta con la regulación anterior que había convertido a nuestro país en un polo de atracción en esta materia, no vulnera lo dispuesto en los Tratados ni en la práctica judicial internacional, y se acoge a la exclusión de la Juris-

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dicción Universal "in absentia" que constituye el modelo más generalizado en los países de nuestro entorno. En cuarto lugar que el apartado p) del art 23 4º de la LOPJ, no es aplicable a las Infracciones Graves de la Convención de Ginebra, cualquiera que sea su denominación como crímenes de guerra, delitos contra las personas protegidas en caso de conflicto armado o delitos de Derecho Internacional Humanitario. Solo es aplicable el apartado a). Y, en quinto lugar que la Convención de Ginebra, a diferencia de otros Tratados, establece un sistema obligatorio de Jurisdicción Universal, en el sentido de imponer a cualquier país firmante la carga de localizar a los criminales de guerra que se oculten en el mismo, y llevarlos ante sus Tribunales, asumiendo jurisdicción extraterritorial para juzgarlos con independencia del lugar donde ocurrieron los hechos y de su nacionalidad. Pero esta Jurisdicción imperativa no se extiende a la obligación de iniciar investigaciones "in absentia", de buscar a los responsables fuera de su territorio y de reclamarlos en cualquier caso. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, sin perjuicio de analizar y resolver algunas otras cuestiones también suscitadas en el mismo al hilo de la resolución de los motivos de recurso interpuestos por la otra parte recurrente». c) Situación después de la reforma operada por LO 1/2014 en materia de jurisdicción universal. Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 869/2016, de 18 de noviembre (ponente, Granados Pérez), que «tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 551/2015, de 24 de septiembre, al examinar supuestos similares, que ha de recordarse que, como señalamos en las STS de 6 y 8 de mayo de este año, la reforma operada por la LO 1/2014, de 13 de marzo, acoge un modelo limitado de Jurisdicción Universal, que como regla general excluye la investigación y persecución "in absentia", por lo que exige que los responsables sean españoles o se encuentren en España. Pues bien, este modelo restrictivo establecido en la LO 1/2015, conduce a unos resultados claros que deben necesariamente ser acatados». d) Retroactividad de la reforma operada por LO 1/2014 en materia de jurisdicción universal. La sentencia del Tribunal Supremo 296/2015, de 6 de mayo (ponente, Conde Pumpido Tourón) afirma que «el segundo motivo de recurso, también por supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al amparo de los arts. 5 4º de la LOPJ y 852 de la Lecrim, fundamenta esta vulneración en el hecho de haberse aplicado la reforma legal operada por la LO 1/2014, con efectos retroactivos. El motivo carece de fundamento. La norma general en materia de retroactividad de las leyes penales, incluida en el art. 2 2º del Código Penal, establece que tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo. En el caso actual, la LO 1/2014, de carácter procesal pero con efectos penales sobre las personas querelladas en este procedimiento, excluye la jurisdicción de los Tribunales españoles sobre los hechos que pudieran imputarse a dichas personas, por lo que es una norma que favorece al reo y que, en consecuencia, debe producir efectos retroactivos. El principio de legalidad, tal como viene formulado en el artículo 25.1 CE en cuanto al ámbito penal, supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta,

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según la legislación vigente en aquel momento. Incorpora en primer lugar "una garantía de índole formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de Ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una reserva absoluta de Ley en el ámbito penal" (STC 283/2006). Esta exigencia formal debe extenderse asimismo al presupuesto de que la actuación punitiva del Estado se ejerza en el ámbito de su Jurisdicción, es decir que exista una norma con rango de Ley que faculte a los Tribunales penales españoles a ejercer su jurisdicción sobre una determinada conducta. En consecuencia, si la propia normativa legal limita el ámbito de nuestra Jurisdicción, desaparece el presupuesto para enjuiciar y para continuar la tramitación del procedimiento penal. El principio de legalidad penal incorpora otra garantía de carácter material y absoluto consistente en que las conductas constitutivas de delito deben aparecer contempladas en una norma escrita con rango de ley (lex scripta), que además les asocie una pena. Asimismo determina la "imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción (SSTC 25/2004, de 26 de febrero; 218/2005, de 12 de septiembre; 297/2005, de 21 de noviembre)". Por ello el principio de legalidad, en cuanto impone la adecuada previsión previa de la punibilidad, solo permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex stricta). Asimismo, el principio de legalidad contiene una prohibición de irretroactividad de la norma penal, que es completado en el ordenamiento español por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable. El Código Penal vigente reconoce el efecto retroactivo de las normas penales más favorables al reo en el artículo 2.2 º. Y cuando, como sucede en el caso actual, la norma no es de Derecho penal material, sino que define un presupuesto previo como es la propia jurisdicción del Tribunal, produce el mismo efecto que una norma de derecho penal material, porque determina la imposibilidad de enjuiciamiento y condena. Por ello, en el caso actual, la retroactividad de la L.O. 1/2014 viene impuesta necesariamente por razones constitucionales básicas». 750.

Delito de tráfico de drogas cometido en más de un país.

La sentencia del Tribunal Supremo 456/2013, de 9 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) afirma que «el motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim, al infringirse el art. 23 LOPJ. y el art. 14.2 LECrim, por entender que la competencia de la presente causa no es de los tribunales españoles, dado que la investigación se inició en Inglaterra, el delito se cometió en ese país, que es donde fue intervenida la sustancia estupefaciente y se dictó sentencia condenatoria el 11.2.2009 contra Lorenzo, y el recurrente no es español, ni extranjero con naciona-

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lidad española, por lo que no son de aplicación los apartados 1 y 2 del art. 23 LOPJ, ni el principio de universalidad del apartado 4, al existir constancia de haberse iniciado otro proceso en el país competente, Reino Unido. El motivo debe ser desestimado. 1) La teoría de la ubicuidad en materia de competencia territorial se ha constituido en la doctrina dominante. De acuerdo con ella el delito se reputará cometido tanto en todos los lugares en los que se haya llevado a cabo la acción como en el que se haya producido el resultado. Por ello el delito de tráfico de drogas se comete en cualquier lugar donde se verifica parte de la acción que implica la operación proyectada. La solución correcta estaría en la idea de que siendo un delito de ejecución permanente, que se está en todo momento cometiendo, desde que cualquier sujeto proyecta una actividad sobre la droga finalísticamente dirigida a uno de los objetivos que el art. 368 CP enumera, el delito se comete. En el caso concreto, en Marbella, lugar en el que el recurrente se encontraba en octubre 2009, y donde se puso de acuerdo con otras personas para introducir en Reino Unido una partida de anfetaminas y una cierta cantidad de hachís, en Bélgica y Holanda, países en los que se cargó un camión con más de 46 kgs. de anfetaminas, y casi 2 kgs. de hachís, carga que le fue confirmada por el conductor del camión por teléfono a Aurelio, que se encontraba en Marbella, el 21.10.2009, a las 18 horas; y en el Reino Unido, donde miembros de la policía británica, el día 22.10.2009, sobre las 3,56 (hora inglesa) en la autopista A-40 en Oxfordshure, detuvieron el camión y ocuparon las referidas sustancias. En este sentido la Convención de las Naciones Unidas de 20.12.88 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas se establece, en su art. 1, que "cada una de las Partes: (...) b. Podrá adoptar las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3: i) Cuando el delito sea cometido por un nacional suyo o por una persona que tenga su residencia habitual en su territorio. (...). iii) Cuando el delito sea uno de los tipificados de conformidad con el apartado iv) del inciso c) del párrafo 1 del art. 3 y se cometa fuera de su territorio con miras a perpetrar en él uno de los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3"; y, en su apartado 3, que "la presente Convención no excluye el ejercicio de las competencias penales establecidas por una Parte de conformidad con su derecho interno". En el contexto de las anteriores normas de Derecho Internacional, el legislador español ha dispuesto en el art. 23.4 de la LOPJ que "será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: (...) f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes (...); y, g). Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España". De lo anteriormente expuesto se desprende que en materia de jurisdicción para conocer de las materias que afectan al tráfico ilícito de drogas, las normas transcritas permiten variadas soluciones desde el punto del derecho interno de los Estados implicados, y en nuestro ordenamiento jurídico está reconocido el principio de jurisdicción universal para este

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tipo de delitos más aun cuando la ideación de la trama delictiva se inicia, en este caso, en España». 751.

Es posible que un mismo delito sea juzgado en diversos países.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1359/2004, de 15 de noviembre (ponente, Delgado García), que «es plenamente legítimo que se sigan varios procedimientos en países distintos cuando por unos mismos hechos, ocurridos en todos esos países, se han producido actuaciones policiales y judiciales que han desembocado en sendos procesos penales con las consiguientes condenas o absoluciones, máxime cuando se trata de delitos que pueden y deben perseguirse por cualquier Estado cualquiera que hubiera sido el lugar donde se hubieran cometido, por lo acordado en tratados internacionales y por las normas de derecho interno que así lo mandan para determinadas infracciones penales, en virtud del llamado principio de justicia universal o foro universal, que es lo que ocurre con los delitos de tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas o estupefacientes [art. 23.4.f) LOPJ] y con el relativo al blanqueo de capitales (art. 301.4 CP). Cualquier Estado puede seguir proceso penal por estos delitos, sin tener en cuenta el lugar donde se desarrollaron las actividades delictivas, sin que sea posible seguir un solo procedimiento cuando las diferentes jurisdicciones nacionales actúan conforme a sus propias normas, máxime si las partes interesadas no han planteado cuestión alguna sobre este tema. Por otro lado, conviene decir que, a falta de algún tribunal internacional que fuera competente para conocer de estos delitos cometidos por una organización que actúa en diferentes países, es correcta la solución aquí adoptada: cada país conoce y juzga de aquellos hechos delictivos cometidos por las personas contra las que se inició procedimiento en cada uno de ellos, a salvo de las posibles inhibiciones o asunción de competencias de unos u otros». 752.

Conflictos internacionales de jurisdicción.

La sentencia del Tribunal Supremo 18/2016, de 26 de enero (ponente, Conde Pumpido Tourón) afirma que «la internacionalización de la delincuencia y la construcción de la Unión Europea provocan cada vez con mayor frecuencia conflictos de jurisdicción positivos derivados de la confluencia de distintas jurisdicciones nacionales sobre un mismo hecho delictivo. En el ámbito de la Unión Europea estos conflictos deben resolverse conforme a los criterios expresados en la Decisión Marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre, sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos penales, incorporada al ordenamiento jurídico español por la reciente Ley 16/2015, de 7 de julio, por la que se regula el estatuto del miembro nacional de España en Eurojust, los conflictos de jurisdicción, las redes judiciales de cooperación internacional y el personal dependiente del Ministerio de Justicia en el Exterior».

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Las cuestiones prejudiciales.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 363/2006, de 28 de marzo (ponente, Verdugo Gómez de la Torre), señala que «a propósito de la primera cuestión hemos de traer aquí el criterio elaborado al respecto por esta misma Sala y que se contiene, por ejemplo en las SS. de 13.7.2001 y 27.9.2002, cuando dicen que "la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica LECriminal". Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento. Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la LECriminal impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo —y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado— dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal. En la misma línea y con extensa cita de la anterior, la STS. 29.10.2001, afirma también: "Ha surgido controversia sobre la aplicación del artículo 4 del mismo texto procesal (la LECr). Una posición se inclina por la subsistencia de las cuestiones prejudiciales devolutivas que entrañan la suspensión del procedimiento penal hasta la resolución de aquéllas por el órgano jurisdiccional competente; otras, por el contrario, afirman la eficacia derogatoria que respecto a ese artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone lo dispuesto en el artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuye a cada orden jurisdiccional, a los solos efectos prejudiciales, conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. Esta Sala se ha pronunciado a favor de la resolución, por los Tribunales penales, de las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, sin necesidad de suspender el procedimiento (efecto devolutivo) para que previamente decida un Juez de otro orden jurisdiccional". Esta regla viene también avalada, precisa la STS. 24.7.2001, por el reconocimiento en el art. 24.2 CE. del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso —con todas sus

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instancias— ante otro orden jurisdiccional. El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J. añade como excepción que no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca. En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J. —que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional— tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda. El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la L.O.P.J. se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca. Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica LECriminal. Otra sentencia de esta Sala, la 1772/2000, de 14 de noviembre, también se pronuncia por la atribución a los Tribunales del orden penal de la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas. A la eficacia de artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial también se ha referido la Sentencia 1688/2000, de 6 de noviembre, en la que se expresa que la determinación de la cuota defraudada constituye efectivamente una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa-tributaria que conforme a la regla general prevenida en el art. 10.1º de la L.O.P.J. debe resolver el propio Órgano jurisdiccional penal. Y la Sentencia 1438/98, de 23 de noviembre, también se pronuncia a favor de la competencia del Tribunal Penal, conforme se dispone en el artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para resolver una cuestión arrendaticia aunque la afirmación de la existencia del arrendamiento constituya una cuestión prejudicial de naturaleza civil que, por su especial incidencia en el delito de que se trata, determine la culpabilidad o inocencia del acusado». 754.

La Audiencia Provincial no puede rechazar la competencia para el enjuiciamiento sin entrar en el fondo de la cuestión.

La sentencia del Tribunal Supremo 282/2016, de 6 de abril (ponente, Del Moral García) establece que «la Audiencia, constatada la presencia de una pretensión acusatoria que objetivamente le está atribuida, no está facultada para realizar un juicio de fondo sobre su procedencia. Ella es la competente para conocer de la misma y en su caso absolver de ese delito. No cabe una absolución "por falta de competencia

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objetiva" mediante un auto que es lo que viene a representar la resolución impugnada. Por eso ahora no es debatible si la calificación es correcta o no o si el Instructor debió haber rechazado esa acusación: lo relevante es que se acusa por un delito cuyo conocimiento está atribuido a la Audiencia; que esa acusación ha superado los filtros previos para llegar a juicio oral; y que, pese a estar acompañada de otra acusación menos grave, ha movido al Juzgado de lo Penal a elevar el conocimiento a la Audiencia. No puede controlarse la corrección de la acusación. Por eso podemos prescindir del examen de los escritos de calificación que inicialmente se habían recabado para decidir el recurso. Basta con comprobar que el juicio oral se abre por un delito penado en el art. 250 CP. Esa pretensión acusatoria, habiendo superado los filtros procesales, exige una decisión de fondo que corresponde a la Audiencia Provincial quien deberá asumir la competencia para resolver tras el correspondiente juicio. La STS 995/2013, de 2 de diciembre es una de las muchas que abonan esa conclusión: El escrito de acusación particular —única acusación formulada, ya que el Ministerio Fiscal había pedido el sobreseimiento— imputaba al acusado que "aprovechándose de la confianza" en él depositada, se apoderó de una libreta de ahorro bancaria y posteriormente logró engañar a la perjudicada para que hiciera disposiciones de dinero a su favor. Calificó el hecho de estafa prevista y penada entre nosotros en el artículo 250.1.1º y 6º del Código Penal. El Juzgado de Instrucción decidió la apertura del juicio oral, recogiendo esa calificación como antecedente, y señaló como órgano competente para el enjuiciamiento la Audiencia Provincial. La Audiencia, so pretexto de que le competía examinar la "razonabilidad de esa decisión" por la que se decide por el Instructor la competencia, incluso si las partes se aquietan con la misma, rechaza en el caso que sea estimable la agravación del n.o 6 del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal. Por valorar que no se daba especial gravedad por la cuantía ni por el perjuicio causado a víctima y familia. Una vez auto atribuida competencia para tal examen antes del enjuiciamiento, ya sigue la Sala de instancia excluyendo también la estimabilidad e la agravación por abuso de las relaciones personales existentes. Y, en fin, concluye que, desprovista de tales agravaciones la estafa objeto de acusación, pese a la decisión del Instructor, compete al Juzgado de lo Penal y no a la Audiencia. En nuestra Sentencia n.o 673/2013 de 17 de septiembre, hemos declarado la improcedencia de esas extralimitaciones en las decisiones de la Audiencia rechazando su competencia». En el mismo sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 697/2013, de 25 de septiembre (ponente, Giménez García) que «en esta situación no le está permitido al Tribunal Provincial antes del Plenario, y por tanto, antes de oír a las partes y que éstas puedan probar sus alegaciones, estimar "a priori" e inaudita parte, esta o aquella circunstancia de agravación o subtipo agravado no concurren, precisamente al Plenario es para probar la acusación, sin que se pueda vaciar el debate de algún extremo por la exclusiva voluntad del Tribunal llamado a enjuiciar. Tal proceder lesiona, como ya se ha dicho, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto del derecho a alegar y probar la pretensión acusatoria. Más aún, de igual manera que abierto el juicio oral no puede plantearse cues-

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tión de competencia por el principio de perpetuatio iurisdiccionis, tampoco de oficio puede el Tribunal de enjuiciamiento designado por el Juez de Instrucción a la vista de las calificaciones acusadoras, rechazar la suya por el procedimiento de amputar aspectos de la calificación acusatoria, pues precisamente el Plenario está para su debate y prueba, de suerte que como afirma la STS 1034/2012, con cita de la 1336/2011, 1351/2011 y 498/2011, abierto el juicio oral, este solo puede acabar mediante sentencia que juzgue los hechos, con independencia de la pena en concreto que se imponga al acusado, y de que no se acepte por no estar probada la aplicación del subtipo agravado que determinó la competencia de la Audiencia Provincial». 755.

Competencia para la resolución de incidencias en ejecución de sentencia en los procedimientos ante el Tribunal del Jurado.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2009 establece que: «para la resolución de las incidencias en ejecución derivadas del Jurado es competente el Magistrado que presidió el Tribunal del Jurado o en su caso quien orgánicamente le sustituya. Las decisiones adoptadas en ejecución de sentencia por el Presidente del Tribunal del Jurado serán resueltas en apelación por el Tribunal Superior de Justicia». 3. a. 756.

Vulneración de derechos fundamentales Cuestiones generales Momento para resolver la vulneración alegada.

Aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales puede adoptarse al inicio de la vista oral, conforme al artículo 786.2, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello (sentencias del Tribunal Supremo 1000/1994 de 31 de mayo, 545/1995 de 7 de abril, 286/1996 de 3 de abril y 160/1997 de 6 de febrero). 757.

Improcedencia de su alegación como artículo de previo pronunciamiento.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 839/2014, de 2 de diciembre (ponente, Martínez Arrieta) señala que «esta Sala, es cierto, ha proclamado en distintas ocasiones la diferencia entre el significado procesal predicable del turno de intervenciones y el que es propio de los artículos de previo pronunciamiento (cfr. SSTS 694/2011, 24 de junio y 1383/2003, 27 de octubre). Sin embargo, también ha admitido la posibilidad de invocar vulneración de derechos fundamentales por el cauce que ofrecen los arts. 666 y ss. de la LECrim, en la medida en que no existe un catálogo cerrado de artículos —cuestiones— de previo pronunciamiento. Así, por ejemplo, la STS 1061/1999, 29 de junio, se mostró partidaria de acoger en el ámbito

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de los artículos de previo pronunciamiento, el debate sobre nulidad probatoria fundada en la infracción de derechos fundamentales. Pero esta doctrina no puede considerarse plenamente consolidada. De hecho, hemos declarado recientemente que cuando lo que se pretende es obtener la nulidad de determinadas actuaciones por entender que se han producido con violación de derechos fundamentales no cabe hacer uso de la vía de los artículos de previo pronunciamiento, sino que las objeciones correspondientes deberán reservarse para el juicio oral (cfr. SSTS 10/2010, 21 de enero, 1481/2002, 18 de septiembre y STS 640/2000, de 15 de abril). Y esto, no sólo por el carácter extraordinario del recurso de casación, sino también porque dado que lo que se trata de valorar es la posible concurrencia de una efectiva indefensión material derivada de la irregularidad del trámite, tal apreciación no puede disociarse de la del propio contenido y resultado de la actividad probatoria en su conjunto». 758.

El Ministerio Fiscal como titular de derechos fundamentales.

Diversas Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 15 de febrero de 1994, 1 de marzo de 1993 o 3 de abril de 1991 niegan la aplicabilidad del concepto de indefensión al Ministerio Fiscal, al entender que los derechos fundamentales son derechos contra el Estado, y ningún órgano de éste puede ser titular de los mismos. Ninguna duda debe plantear, sin embargo, la posible alegación de vulneración de derechos fundamentales por parte del Ministerio Fiscal, cuando dicha alegación se dirija a obtener una posición más favorable para el reo, pues en este caso estará actuando por sustitución, defendiendo derechos ajenos y por ello podrá invocar todos los que le correspondan a aquel. Se ha producido sin embargo, una nueva línea jurisprudencial orientada al reconocimiento al Ministerio Fiscal del derecho de alegar vulneración de derechos fundamentales, cuando se trata del derecho a la tutela judicial efectiva, y así por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 1455/1997, de 25 de noviembre, señala que «esta Sala se ha pronunciado a favor de la legitimación del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración de derechos fundamentales y en concreto el de la tutela judicial efectiva, no sólo en defensa y postulación, por sustitución, de los derechos del acusado, por la vía del recurso "pro reo", y de la víctima, sino también a favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para reclamar los derechos y garantías que la Constitución reconoce a los que son parte en un proceso», y anteriormente a ésta, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1994, señalaba que «...no se olvide que la tutela judicial efectiva ha de ser prestada por el Juez predeterminado por la Ley y en ella están incardinadas otras garantías del artículo 24 de la Constitución Española, como el derecho a la prueba o a no sufrir indefensión, con lo que aquel derecho cubre aquellas garantías constitucionales que son comunes a todas las partes del proceso. En este sentido, el Ministerio Fiscal, como parte en un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las demás garantías de ella derivadas (....), por lo que la vulneración de los principios, garantías y derechos que, conforme a dicho artículo 24 de la Constitución Española en sus dos párrafos configuran un proceso acomo-

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dado a la Constitución, constituyen otras tantas vulneraciones de la legalidad constitucional democrática denunciables por el Ministerio Fiscal ya por las vías que la legalidad ordinaria prevea al efecto, ya por la del artículo 5.4 de la LOPJ, con referencia al artículo 9.3 de la Constitución y en relación con el correspondiente inciso de dicho artículo 24 que aparezca vulnerado» . En este mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2001, 6 de febrero de 1996, y 12 de febrero de 1997, entre otras, y las del Tribunal Constitucional 65/1983 de 21 de julio, 86/1985 de 10 de julio y 1989/1999. El auto del Tribunal Constitucional 63/1997, de 6 de marzo, perfila aquellos derechos de los recogidos en el artículo 24 de la Constitución Española que pueden predicarse del Ministerio Fiscal, cuando dice que «...no todos los derechos del artículo 24 corresponden indiscriminadamente a cualesquiera partes en el proceso, pues, junto a la existencia de derechos procesales, que, por ser consustanciales a la misma idea de proceso (así, el derecho a la tutela, la "igualdad de armas", el derecho a la prueba, etc.), asisten a todas las partes procesales, permanecen otros que, para reequilibrar la desigualdad material entre el Estado y el imputado en la esfera del proceso, son de la exclusiva titularidad de la defensa. Así, hemos declarado que derechos tales como el derecho a un Juez imparcial o al principio acusatorio (Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1992), la presunción de inocencia y naturalmente el derecho penal de defensa asisten exclusivamente al imputado, por lo que no corresponde reclamar su protección constitucional a las partes acusadoras». El Pleno de la Sala Segunda de 27 de febrero de 1998, así como las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997, 22 de febrero de 1998 y 8 de marzo de 2000, entre otras, han considerado que el Ministerio Fiscal puede alegar vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tanto en el caso de una resolución del Tribunal de instancia excluyendo del acervo probatorio diligencias de investigación que supongan intromisión en derechos fundamentales, como en el supuesto de valoración de las mismas. b. 759.

Derechos fundamentales en particular Derecho a la tutela judicial efectiva.

a) Contenido del derecho. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 224/1998 de 26 de febrero, que el derecho a la tutela judicial efectiva es «...derecho de contenido complejo cuyas más importantes manifestaciones son las siguientes: a) el derecho de acceder a los jueces y tribunales en defensa de los derechos e intereses legítimos, b) el de tener la oportunidad de alegar y probar las propias pretensiones en un proceso legal y en régimen de igualdad con la parte contraria, sin sufrir en ningún caso indefensión, c) el de alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo razonable, d) el de ejercitar los recursos establecidos por la ley frente a las resoluciones que se estiman desfavorables y e) el de obtener la ejecución del fallo judicial».

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b) Prejudicialidad administrativa. La sentencia del Tribunal Supremo 867/2003, de 22 de septiembre, hace un análisis del alcance de la prejudicialidad administrativa en el proceso penal, al señalar que «con carácter general las cuestiones meramente fácticas están sujetas a la libre valoración del Tribunal que conoce de las mismas, como reflejo necesario de la apreciación de las pruebas producidas en el proceso, lo que significa que no puede darse en este caso una cuestión prejudicial devolutiva que equivaldría a abdicar dicha potestad, de la misma forma que tampoco se da, la otra faz de la moneda, la prejudicialidad positiva. El único límite está establecido por la aplicación de la cosa juzgada (artículos 666.2 y 786.2, redactado por Ley 38/02). En segundo lugar, porque como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (Sentencia 1772/00) debe aplicarse el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando la legalidad o ilegalidad de una resolución administrativa constituya "la esencia del hecho enjuiciado en el proceso penal, tratándose, en consecuencia, de un elemento fundamental que se encuentra tan indisolublemente ligado al hecho punible que su separación no resulta racionalmente posible, según los propios términos que emplea el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que fundamentan la atribución a los Tribunales del orden penal la competencia para resolver sobre tales cuestiones civiles o administrativas", debiendo añadirse que con la excepción absoluta del artículo 5º y la temporal del artículo 4º, que no es el caso. En tercer lugar, el acto impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa, como señala la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de 28/12/00, y que constituye el objeto del recurso, era el Acuerdo de 13/11/89 "en que se otorgó licencia para la modificación, y no acto presunto alguno sobre el desajuste de las obras a la licencia" (fundamento jurídico quinto "in fine"), mientras que los hechos enjuiciados abarcan unas actuaciones que exceden notablemente las atinentes a dicha licencia para la modificación de la primitiva, de forma que no cabe argumentar la contradicción de la Audiencia por atenerse en un caso a una sentencia y no en el otro. En cuarto lugar, a propósito de la cita que se hace de la Sentencia del Tribunal Constitucional 255/00, debemos señalar ante todo que el Tribunal Constitucional declara en el fundamento de derecho segundo lo que es la regla general de "la legitimidad desde la perspectiva constitucional del instituto de la prejudicialidad no devolutiva", con cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional antecedentes, y sólo el apartamiento arbitrario de la previsión legal que impone la necesidad de deferir al conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestión prejudicial porque pueda resultar contradicción entre dos resoluciones judiciales, incurre en vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero no es este el caso, no sólo porque en el momento de dictarse la sentencia aquí impugnada no se encontraba ya pendiente el proceso administrativo, sino porque no se da cuestión compleja que pueda determinar la prejudicialidad devolutiva sino cuestiones de hecho, como es el número de alturas o la modificación de la cota de la calle, o bien el transcurso o no del plazo correspondiente para autorizar la concesión de la prórroga. Por ello la Audiencia, que ha razonado su respuesta, no ha infringido los derechos invocados por los recurrentes ni el principio de jurisdicción única».

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c) Valoración de pruebas no propuestas por las partes. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la parte acusadora, puede resultar vulnerado por la valoración por el Tribunal de pruebas no propuestas por las partes ni practicadas en el juicio, como ocurre en el caso a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 2164/2002, de 23 de diciembre, cuando señala que «en el desarrollo de ese único motivo, alega el Ministerio fiscal que la Sala sentenciadora estimó en el acusado la circunstancia atenuante de drogadicción (artículo 21.2º del Código penal), pese a no haber sido invocada por ninguna de las partes, y fundamentalmente, por no aparecer dato alguno en la causa de donde deducir la misma, sin la utilización del mecanismo que se prevé en el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, se lee: aun cuando la defensa del acusado no haya alegado la aplicación de atenuante alguna, debe señalarse que en la misma mañana se han celebrado otros tres juicios orales contra el aquí acusado y en uno de ellos, concretamente en el Rollo 303/99 obra un informe de la Clínica médico-forense de fecha 10.9.98 [,] es decir, cuarenta días [antes] de los hechos aquí enjuiciados, en el que se constata ante ello, la Sala considera que en esta resolución no puede ignorarse el contenido de citado informe… debe apreciarse en la conducta del acusado la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código penal. No se propusieron pruebas con dicho ámbito en el marco del artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (F.J. 1º). SEGUNDO. Aun cuando las circunstancias atenuantes pueden ser declaradas de oficio por la Sala sentenciadora, lo que no puede desconocer el Tribunal de instancia es el contenido del art. 729-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor, se exceptúan de la regla general, según la cual no podrán practicarse en el juicio oral otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas, las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. En consecuencia, se ha vulnerado el derecho de las partes, en este caso, la parte acusadora pública, a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, en tanto que la Sala sentenciadora, sin prueba alguna, estimó tal circunstancia atenuante, no sometiendo al debate judicial el referido informe, que no constaba en dicha causa, sino en otra, si bien celebrada esa misma mañana, contra el propio acusado. Por tanto, nos encontramos ante la valoración por el Tribunal de una prueba pericial médico-forense inexistente en los autos y no practicada tampoco en el acto del juicio oral, al no haber sido propuesta por ninguna de las partes (acusación y defensa), ni por el Tribunal en el uso de las facultades que le otorga el artículo 729-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni el artículo 733 de la misma». d) Derecho a obtener una resolución fundada en derecho. La sentencia del Tribunal Supremo 138/2013 de 6 de febrero (ponente, Jorge Barreiro) determina que «dice el Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irra-

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zonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia (SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). También afirma el TC que no cabe reputar fundadas en Derecho aquellas decisiones judiciales en la que este Tribunal compruebe que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas, o que siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas en la resolución (SSTC 214/1999, 223/2002, 20/2004, 177/2007 y 191/2011). Y en la misma línea interpretativa del art. 24.1, considera que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que fundamenta la sentencia incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento (SSTC 82/2001, 276/2006, 147/2009 y 38/2011). De forma reiterada viene también estableciendo el TC que para que se lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene que haber incurrido el Tribunal sentenciador en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad, únicas circunstancias que pueden determinar la lesión del derecho fundamental (SSTC 37/1995, 46/2004, 51/2007, 181/2007; 20/2009, 65/2011, 132/2011 y 201/2012, entre otras). Para el supremo intérprete de la Constitución, existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo (SSTC 244/1994, 160/1997, 82/2002, 59/2003 y 90/2010)». e) Motivación de las sentencias absolutorias. La sentencia del Tribunal Supremo 138/2013 de 6 de febrero (ponente, Jorge Barreiro) señala que «en lo que respecta a las sentencias absolutorias, señala el TC que, aunque es cierto que la obligación de motivar debe ser exigida con menos rigor cuando se trata de una sentencia absolutoria, pues una garantía del proceso penal, como lo es la de motivación, se proyecta en este caso en contra de quien se halla bajo la cobertura de esa garantía, no obstante también ha sostenido este en la sentencia de Pleno 169/2004, de 6 de octubre, que "las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que en las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues esta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida «siempre». No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun

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cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad" (STC 115/2006)». f) Falta de citación del responsable civil subsidiario. La sentencia del Tribunal Supremo 974/2012, de 5 de diciembre (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre) establece que «el motivo se basa en que nadie puede ser condenado sin ser oído de tal forma que si las sociedades son declaradas responsables civiles de los delitos por los que se condena al recurrente, debieron ser no solo incluidas en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal sino también ser citadas debidamente a juicio. Ciertamente la falta de citación, aun cuando sea por error, para asistir al juicio —de alguna de las partes procesales que relaciona el art. 850.2 LECrim, constituye una infracción ordinaria de Ley y una vulneración a la vez del principio de contradicción inherente a la tutela judicial efectiva, de tal manera que sólo la incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable, a la propia parte, justificarán en principio una resolución "inaudita parte" (SSTC 8.6.89, 14.4.88, 2.10.86). Es así que la parte afectada tiene conocimiento, por cualquier medio, del señalamiento efectuado, la diligencia exigible le obliga a personarse, subsanando así la posible infracción cometida por el órgano jurisdiccional (STC. de 4 de junio de 1990). La presencia de una acusación, la acusación pública, y a la vez del acusado, o acusados, también si lo son en concepto de responsables civiles, constituye la base del proceso puesto que sin esos supuestos fácticos el juicio carece de razón y sentido. Pero si de la ausencia del acusado se trata o si de algún modo se dificulta u obstaculiza la función defensiva que la mismo le afecta, entonces se incide directamente en los derechos fundamentales acogidos en el artículo 24 de la Constitución porque si el proceso se desenvuelve con todas las garantías ha de respetarse cuanto representa la contradicción para oír a las partes con objeto de que cada una de ellas defienda sus posiciones y refute las ajenas, si no se quiere incidir en indefensión de parte. El principio de contradicción en cualquiera de las instancias es pues exigencia imprescindible de ese derecho al proceso con todas las garantías antes consignado, de ahí el deber de los órganos jurisdiccionales para hacer posible que las partes adoptar "in situ" la postura procesal que más les interese. La citación y el emplazamiento, en la medida en que hacen posible la comparecencia del interesado, no son meros requisitos de forma sino instrumentos ineludibles para la observancia de las exigencias constitucionales (ver la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de noviembre de 1990). Por tanto la condena a un responsable civil subsidiario que no fue parte en la causa o no fue citado para el juicio oral origina un vicio esencial en el procedimiento acogible casacionalmente en el art. 850.2 LECrim, como quebrantamiento de forma. En efecto —como dice ATS 4-12-2008, los acto de comunicación procesal— notificaciones, citaciones, emplazamientos son esenciales para la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE). Con la llamada al proceso de todas las partes personadas se hace posible, no sólo el derecho de acceso a la jurisdicción, sino el principio de contradicción y, por medio de éste, el derecho a de defensa. Se trata de derechos del máximo rango axiológico, sin cuya vigencia el proceso se aparta

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de algunos de sus verdaderos principios legitimadores. Precisamente por ello, la concepción de las normas reguladoras de tales actos como principios de valor burocrático, y, como tales prescindibles, implica una irremediable degradación de su verdadera naturaleza. La llamada al proceso de todos cuantos han exteriorizado su deseo de ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva, es un presupuesto estructural para la validez de los actos procesales (STS 630/2010 de 29-6)». g) El Ministerio Fiscal como titular del derecho a la tutela judicial efectiva. La sentencia del Tribunal Supremo 32/2017, de 26 de enero (ponente, Marchena Gómez) expone que «tiene razón el Ministerio Fiscal cuando recuerda en su escrito de formalización que la precipitada decisión de sobreseimiento de una causa penal puede implicar un cierre extemporáneo —por anticipado— del proceso, con la consiguiente frustración del derecho a la tutela judicial efectiva de quien aspira a la defensa de sus legítimos intereses. El reconocimiento de este derecho al Fiscal, órgano constitucional que promueve la acción de la justicia en defensa de la legalidad, cuenta con numerosos precedentes en la jurisprudencia de esta Sala (cfr. SSTS 37/2013, 30 de enero; 599/2012, 11 de julio; 619/2006, 5 de junio; 25 noviembre 1997 —rec. 2587/1996—; 2192/1993, 11 de octubre y 797/1994, 14 de abril). Su lectura permite dar por zanjada, al menos en el plano jurisprudencial, la controversia derivada del reconocimiento al Ministerio Público de un derecho fundamental. Su condición como parte en sentido formal, en igualdad de condiciones con el resto de los sujetos del proceso y, sobre todo, la conexión natural entre el contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), abonan las razones para admitir la procedencia del recurso». 760.

Derecho a no sufrir indefensión.

a) Concepto de indefensión. La sentencia del Tribunal Supremo 2008/2002 de 3 de diciembre, con remisión a la doctrina del Tribunal Constitucional señala que «el Tribunal Constitucional (sentencia 109/2002, de 6 de junio) entiende que se produce indefensión constitucionalmente relevante cuando con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa [...]. Por tal razón, sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso». b) Requisitos. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1996 señala que «la indefensión requiere, con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta

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Sala (por todas las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1989, 16 de julio de 1990, 10 de diciembre de 1992, 464/95 de 21 de marzo, y 1272/95 de 19 de diciembre) la existencia de los requisitos siguientes: 1) la producción de indefensión, entendida como un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (sentencias del Tribunal Constitucional 149/87, 155/88 y 290/93; 2) Derivadamente, que al formularse la impugnación se alegue cuál pudo haber sido la trascendencia sobre la resolución que derive de la omisión de la prueba, es decir, si el fallo pudo haber sido acaso de otro signo si la prueba hubiese sido practicada (sentencias del Tribunal Constitucional 82/93, y sentencias del Tribunal Supremo 103/92, de 20 de enero, 939/92, de 24 de abril, 2707/93, de 1 de diciembre, 1983/94, de 4 de noviembre y 793/95, de 20 de junio)». Con mayor precisión, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1287/2007, de 26 de enero (ponente, Giménez García), señala que «la interdicción de la indefensión es la consecuencia necesaria del derecho a la tutela judicial efectiva, para cuya prevención se garantizan los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24-2. Supone la obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria mediante la oportunidad dialéctica de alejar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses, por ello la indefensión se integra por los siguientes elementos: a) El perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada (SSTC 88/99 de 26 de mayo, 237/99 de 20 de diciembre). b) No basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que esta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones de indefensión en cada caso concreto (SSTC 145/90, 188/93, ATC. 2/99). c) No puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen, no en la decisión judicial, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés, impericial, negligencia, o de los profesionales que la defienden o representan (SSTC. 199/86 de 26 noviembre, 68/91 de 8 abril, SSTS 27 de noviembre de 1995 y 9 de marzo de 1998). d) La indefensión constitucionalmente relevante supone la necesidad de fundamentar la potencial relevancia de los medios de prueba propuestos y denegados para alterar el sentido de la decisión final (SSTC 70/2002 de 3 de abril, 115/2003 de 16 de junio). Por ello, para la estimación de una queja fundada en una vulneración al derecho constitucional de prueba, es preciso que sea presentada en la forma y momento legalmente establecidos; acreditar la idoneidad objetiva de la diligencia solicitada, y alegar sobre la trascendencia de su denegación para alterar el fallo (STC. 115/2003 de 16 de junio). e) La falta de la actividad probatoria denunciada ha de traducirse en una efectiva indefensión, esto es que sea "decisiva en términos de defensa" (STC. 79/2002 de 8 de abril), tarea cuya carga recae en quien lo alegue y no en su examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto (SSTC. 147/2002 de 15 de julio, 142/2003 de 14 de julio)».

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c) Contenido. Es preciso tener en cuenta finalmente, que la indefensión se produce, no sólo por el desconocimiento de las pretensiones acusadoras formuladas, sino también por la imposibilidad de objetarlas, rebatirlas o impugnarlas, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1990, que «la indefensión es predicable tanto por el desconocimiento de las pretensiones de las partes, como por la imposibilidad de objetarlas, rebatirlas o impugnarlas, pues el conocimiento de la acusación formulada contra los encausados es principio constitucional corrobrador del principio acusatorio formal, del cual son manifestaciones los artículos 384 y siguientes, 520, 652 y 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; en definitiva, la finalidad del principio acusatorio formal es impedir todo conato de indefensión del acusado y obligar a que en todo momento esté informado de los cargos por los que se le detiene, procesa o acusa, sin que en ningún caso, a menos que se haga uso del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sea posible que se le imponga una pena consecuente a una acusación que no se le dio a conocer y respecto de la cual no pudo defenderse, conforme dispone el artículo 6.3 a) Convenio de Roma 4 Nov. 1950 (protección de los derechos humanos y libertades fundamentales)» (ver también la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1989). d) No basta con una infracción procesal, es necesario un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 974/2012, de 5 de diciembre (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre), señala que «se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95). No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94). En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia consti-

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tucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93)». Ver también sentencia del Tribunal Supremo núm. 264/2005, de 1 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre). e) Incumbe a la parte acreditar la indefensión real y efectiva, no meramente potencial. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 974/2012, de 5 de diciembre (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre), señala que «por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma». f) Necesidad de diligencia de la parte. Las sentencias del Tribunal Constitucional 216/1988 de 14 de noviembre y 41/1989 de 16 de febrero han establecido que «no puede mantener una alegación constitucional de indefensión, quien con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se le haya podido producir». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1163/2006, de 16 de noviembre (ponente, Delgado García), señala que «ya conocemos la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional en virtud de la cual, para que estos vicios de procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es precisa la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe "incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante (se está refiriendo al denunciante en un recurso de amparo) no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos", añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005, citada en la sentencia recurrida —fundamento de derecho 3º—, que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una

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actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte". Y si esto nos dice el Tribunal Constitucional respecto de los procesos de amparo que ante este órgano se suscitan, lo mismo ha de decirse para los recursos de casación penal en que se alega infracción de algún derecho fundamental, sea este de orden sustantivo o procesal». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 795/2014, de 20 de noviembre (ponente, Palomo del Arco), señala que «es reiterada la jurisprudencia constitucional que establece que "es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan" (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; 5/2004, de 16 de enero, FJ 6; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2; 160/2009, de 29 de junio, FJ 4; 12/2011, de 28 de febrero, FJ 5; y 57/2012, de 29 de marzo, FJ 2)». g) Indefensión por denegación de acceso a archivos policiales (Derecho al Habeas Data). La sentencia del Tribunal Supremo núm. 975/2016, de 23 de diciembre (ponente, Jorge Barreiro) desestima un recurso interpuesto con fundamento en la indefensión que se le generaba a la parte la negativa del Tribunal a permitirle el acceso a la totalidad del material del expediente de investigación policial, y más en concreto por no permitírsele el acceso a las bases de datos policiales, señalando que «la defensa aduce que con la decisión denegatoria se han vulnerado el acceso de todos los ciudadanos a los registros de la Administración y también del derecho al habeas data, a tenor de la normativa contenida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, en la LOPD de 1999 y en su reglamento, y en la Directiva 95/146 del CE, de 24 de octubre de 1995, además de la anteriormente reseñada de 22 de mayo de 2012. 2. Las cuestiones jurídicas que suscita la defensa del acusado cuando alega que se le ha denegado el acceso al expediente policial en toda su plenitud, y en concreto al contenido de las bases policiales con el fin de obtener las notas y minutas relacionadas con las declaraciones de algunos de los testigos policiales, han sido tratadas sustancialmente en la sentencia de esta Sala 795/2014, de 20 de noviembre. En ese precedente jurisprudencial se precisan y esclarecen los siguientes aspectos relativos a la queja procesal que formula ahora la parte recurrente: a) El Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos, STCE núm. 205, hecho en Tromsø el 18 de junio de 2009, precisa la ratificación de diez Estados miembros para su entrada en vigor, cifra aún no conseguida en esa data; y España en todo caso no lo ha ratificado. Además, su artículo 3.c) permite limitar el acceso con el fin de proteger la prevención, la investigación y la persecución de

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actividades criminales; expresamente indica en su informe explicativo que dar libre acceso a dichos documentos podría, por ejemplo, interferir con las investigaciones, sustraerse a la justicia o dar lugar a la destrucción de pruebas. b) El artículo 18.4 CE reconoce el habeas data cuando establece que "la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos"; interposición legislativa que se cumplimenta en la actualidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que en su artículo 2.2.c) excluye expresamente del régimen de protección de los datos personales que tutela a los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y las formas graves de delincuencia organizada. c) La Ley 31/2010, de 27 de julio, sobre simplificación del intercambio de información e inteligencia entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea, que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Decisión Marco del Consejo 2006/960/JAI, de 18 de diciembre, también conocida como "iniciativa sueca", meramente incluye la tarea de inteligencia a la vez que desarrolla y hace más fluidas las previsiones de intercambio de información para prevenir e investigar infracciones criminales y el suministro espontáneo de información en el ámbito de cooperación policial, previstas en los arts. 39 y 46 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990, a los que en este estricto ámbito deroga en su mayor parte. Pues bien, el Convenio Schengen y la Decisión Marco 2006/960/JAI (al igual que el Convenio Europol y la Decisión 2009/371/JAI, de 6 de abril de 2009, por la que se crea la Oficina Europea de Policía, que sustituye al Convenio) remiten en el tema de protección de datos al Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28 de enero de 1981, STCE núm. 108, cuyo artículo 9.2 establece la posibilidad de excepcionar la aplicación de los derechos allí reconocidos cuando sea necesario en una sociedad democrática, entre otros supuestos, para la represión de las "infracciones penales"; expresión que su informe explicativo precisa que abarca tanto las investigaciones criminales como las persecuciones penales. Tal como el legislador español optó en el citado art. 2 LOPD, en los términos expresados. d) Normativa interna a la que igualmente remite el artículo 36 del Reglamento (CE) núm. 515/97 del Consejo de 13 de marzo de 1997, relativo a la asistencia mutua entre las autoridades administrativas de los Estados miembros y a la colaboración entre éstas y la Comisión con objeto de asegurar la correcta aplicación de las reglamentaciones aduanera y agraria, modificado por el Reglamento (CE) núm. 807/2003 del Consejo y el Reglamento (CE) núm. 766/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo. e) Posteriormente, la Unión Europea aprobó la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008, relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial, en materia penal, que no ha sido objeto de implementación en nuestro ordenamiento interno; y si bien ya ha transcurrido con creces el tiempo fijado de transposición, su contenido no puede ser objeto de aplicación, por cuanto la doctrina sobre la "interpretación conforme" del TJUE, plasmada en el asunto María Pupino,

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no permite un resultado contra legem del ordenamiento interno (& 47 STJUE, de 16 de junio de 2005); y dado el contenido del reiterado artículo 2 de la Ley de Protección de Datos, la investigación de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia con relaciones en el extranjero que determinan el aviso de las autoridades de otro país excluye su eficacia en esta concreta cuestión hasta que medie su incorporación a nuestro ordenamiento interno. En cuanto a la directiva 2012/13/UE relativa al derecho a la información en los procesos penales, destaca la sentencia 795/2014 las dos finalidades que establece en lo concerniente al acceso a los materiales del expediente procesal: la impugnación de la privación de libertad (art. 7.1) y la salvaguardia de la equidad del proceso y preparación de la defensa, que concreta en el derecho a acceder a la totalidad de las pruebas materiales, como, por ejemplo, fotografías, grabaciones de sonido o de vídeo, en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dichas personas (art. 7.2), con la debida antelación para un ejercicio efectivo de los derechos de la defensa (art. 7.3). Por tanto, se proyecta sobre la totalidad de las pruebas materiales, pero no incluye las fuentes u origen de la investigación estrictamente policial. La sentencia 795/2014 recuerda también que ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861, extendiendo lo dispuesto en las de 6 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851, dispensaba a los comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que reglamentaron los servicios de policía y vigilancia; también la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 7 de octubre de 1889, 13 de noviembre de 1890, 9 de abril de 1968, 22 de marzo de 1986 o 635/2008 de 3 de octubre) afirmó la impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines "salvo determinadas circunstancias"; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, publicado por Orden de 30 de septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictara la norma legal de rango adecuado, adoptó la Resolución 690 del Consejo de Europa relativa a la Declaración sobre la Policía, estableciendo —principio número quince— que los miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que colaboran con ellos "salvo cuando su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles". En consonancia y coherencia con lo anterior, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dedica un capítulo, a modo de código deontológico, a los que titula "Principios básicos de actuación", que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del Consejo de Europa y en el "Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" de la Asamblea de las Naciones Unidas, imponiendo a los miembros de los cuerpos policiales un "absoluto" respeto a la Constitución —que por mor del principio de igualdad no consiente parcelas de inmunidad—, donde asimismo les sigue eximiendo de revelar las fuentes de información "salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera" (artículo 5.1 y 5). Incide también la STS 795/2014 en que la fase preliminar de las investigaciones la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o con-

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fidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Asuntos Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 —& 44—, o Windisch, de 27 de septiembre de 1990 —& 30—). Dicho de otro modo: la fase previa a la investigación que no se vierte sobre el proceso y que, por ende, carece de virtualidad como fuente de prueba, no integra el "expediente" preciso para el efectivo ejercicio de defensa. Y lo mismo ha de entenderse desde la perspectiva del artículo 6.3 CEDH. Y así, en la sentencia Zaivecs contra Letonia, de 31 de julio de 2007, el TEDH niega en un proceso por falta (contravención) de desacato que exista indefensión en el hecho de entregar un dosier de siete folios dos días antes de la vista, tiempo que considera suficiente para preparar la defensa (& 45); y en la sentencia del caso Öcalam contra Turquía, de 12 de marzo de 2003, se identifica el expediente (vd. & 160) con los elementos de prueba y la documentación referida a los mismos, más concretamente a los presentados por la acusación. De igual modo en el caso Kamasinski contra Austria, de 19 de diciembre de 1989, en el & 87, se indica como finalidad del acceso al dosier el poder controlar las pruebas de cargo. Lo que efectivamente incluye la oportunidad de familiarizarse con el expediente a los efectos de la preparación de su defensa con el resultado de las investigaciones realizadas durante el proceso (caso Foucher contra Francia, de 18 de marzo de 1997, o Leas contra Estonia, de 6 de marzo de 2012). Esta Sala también ha reiterado, entre otras en la STS 202/2012, de 12 de marzo, con cita abundante de otras varias, que "no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho". Pues no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos, en tal sentido (STS 85/2011, de 7 de febrero). Por todo lo expuesto, la impugnación referente a la negativa de la incorporación a la causa de las notas y minutas internas que los funcionarios hubieran aportado a sus superiores para confeccionar las diligencias policiales no conlleva la vulneración en el presente caso de ningún derecho fundamental». 761.

Derecho de defensa.

a) Libre designación de letrado. El derecho a la libre designación de letrado no es ilimitado, y en este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo 1560/2003, de 19 de noviembre que «en la Sentencia del Tribunal Constitucional 162/1999, recogiendo la doctrina elaborada por el TEDH en la interpretación del artículo 6º. 3.c) CEDH, se dice que el derecho de defensa garantiza tres derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y, en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita, sin que la opción en favor de una de esas tres posible formas de defensa implique la renuncia o la

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imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal (Sentencia del Tribunal Constitucional 37/1988, fundamento jurídico 6º). La confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal, por ello hemos reconocido que la libre designación de éste viene integrada en el ámbito protector de éste (Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1987, fundamento jurídico 5º). Pero la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite a éste disponer a su antojo el desarrollo del proceso ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma, pues hemos dicho también reiteradamente, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 47/1987, que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el art. 24.2 Constitución Española reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho (sentencias del Tribunal Constitucional 11/1981, 37/1987 y 196/1987)». b) Cambio de letrado al inicio de las sesiones del juicio oral (ver también, «cambio de letrado motivando la suspensión», en el apartado «suspensión del juicio oral» La sentencia del Tribunal Supremo 1766/2003 de 26 de diciembre, considera que no se vulneró el derecho a la libre designación de letrado por la resolución del Tribunal que no accedió a la suspensión del acto del juicio ante la solicitud de cambio de letrado por parte del acusado al inicio de las sesiones del juicio oral, señalando que «es posible que el interesado cambie el letrado voluntariamente designado cuantas veces lo considere oportuno, siempre que ello no suponga un uso fraudulento del derecho con el consiguiente perjuicio para el proceso, reflejado negativamente en los intereses en juego. En estos casos, el Tribunal debe rechazar la pretensión al amparo del artículo 11.2 de la LOPJ, siempre que no se acredite una razón objetivamente atendible». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 278/2005, de 2 de febrero (ponente, Delgado García), señala que «es cierto que, como dicen los escritos de ambos recurrentes, el imputado procesado o acusado en un proceso penal tiene derecho a designar personas de su confianza que se encarguen de representarle y defenderle en los trámites correspondientes, según reconocen nuestras leyes procesales (art. 118 LECr y 28 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, Ley 1/1996) y determinadas normas de rango internacional ratificadas por España [arts. 6.3 c) del Convenio de Roma de 1950 y 14.2 d) del Pacto de Nueva York de 1966]. Incluso si, a falta de tal designación voluntaria, hay nombramientos de oficio por parte de los diferentes colegios profesionales a instancia judicial, en todo momento el interesado puede

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proceder a que estos les sean sustituidos por el que libremente designen. Pero lo que no está justificado en modo alguno es esperar al mismo día señalado para el juicio para realizar tal nueva designación, cuando ya todo está preparado para su celebración y la única solución para atender a la voluntad del acusado respecto del cambio de letrado habría de llevar consigo inevitablemente la suspensión del acto para un nuevo señalamiento. Otra cosa habría sido si el nuevo abogado hubiera acudido al juicio oral para hacerse cargo de la defensa por estar debidamente preparado para ello. En tal caso probablemente los letrados designados de oficio no se habrían opuesto a la voluntad de los acusados y el tribunal habría accedido a dicha sustitución». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 128/2015, de 25 de febrero (ponente, Giménez García) indica que «el derecho de defensa se integra por estos cinco derechos: a) Por el de defenderse por sí mismo, siendo una manifestación de ello el derecho a la última palabra que recoge el art. 739 de la LECrim. b) El derecho a defenderse por letrado de su elección. c) El derecho a cambiar de letrado de su elección, y d) El derecho a disponer de letrado de oficio o gratuito bien cuando carezca de bienes o cuando no efectúe designación alguna. e) Derecho a la confidencialidad en las relaciones Abogado y cliente sin que sea admisible interferencia alguna, pues caso contrario no había sino una mera apariencia de defensa —STS 79/2012—. Ahora bien, ello no autoriza a la persona concernida a disponer a su voluntad de los tiempos procesales, ni a un pretendido derecho a que se le vayan nombrando Abogados de oficio de forma sucesiva hasta que uno merezca la confianza del inculpado. La jurisprudencia de esta Sala, ya tiene declarado en relación a este caso que la renuncia de letrado de oficio en la forma citada constituye un fraude procesal que no puede ser consentido. De la STS 1007/2013 de 3 de enero, en un caso similar, retenemos este párrafo: "....La Sala sentenciadora de instancia rechazó esta petición, tildándola de generar un evidente fraude procesal y entendiendo que únicamente pretendía ser una maniobra dilatoria, constitutiva por tanto de un claro abuso del derecho, en tanto que no existe una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad. No se trata de penetrar en las razones que pudieran justificar la alegada pérdida de confianza, que se expresa ordinariamente como motivación de la solicitud de cambio de letrado, sino únicamente de disponer de una mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio, con las consiguientes dilaciones...". En la STS 816/2008, de 2 de diciembre, citando a la 486/2008, 11 de julio, ya se apuntaba que el derecho a la libre designación de letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso con-

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creto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa». c) No se ve afectado por la ausencia del acusado en la constitución del Tribunal del Jurado. La Sentencia del Tribunal Supremo 169/2003, de 10 de febrero señala que «en efecto, basta estudiar la regulación legal que se contiene en los artículos 38 y siguientes de la LOTJ, y compararla con la disciplina normativa del juicio oral (artículos 42 y siguientes) para llegar a la conclusión de que la presencia del acusado en la constitución del Tribunal del Jurado no es un requisito exigido inexcusablemente por la ley, y en consecuencia, si bien tal presencia no está naturalmente prohibida, y dependerá de la decisión que adopte en cada caso el Magistrado-Presidente, la ausencia del mismo no determina ninguna conculcación legal, y por ende, tampoco puede deducirse un reproche constitucional, que ha sido la vía elegida por el recurrente, ni existe en tal caso concreta lesión a su derecho de defensa. En efecto, el artículo 38 LOTJ, dice que el día y hora señalado para el juicio (en referencia al acto para el proceso de selección del Tribunal del Jurado, fecha que ordinariamente coincidirá con la celebración del juicio oral), se constituirá el magistrado que lo haya de presidir con la asistencia del secretario judicial y la presencia de las partes. Sin embargo, el artículo 44 LOTJ, ya dentro de la sección quinta (del juicio oral), dispone que la celebración del juicio oral requiere la asistencia del acusado y del abogado defensor, encontrándose el acusado situado de forma que sea posible su inmediata comunicación con su defensor (en la práctica judicial, a su lado), según requiere el artículo 42.2 LOTJ. Tal diferencia de tratamiento en la regulación legal del proceso de selección del Tribunal del Jurado, junto a la exigencia inexcusable de su presencia en el acto del juicio oral, nos lleva a la conclusión interpretativa que la ley no impone necesariamente tal presencia en la constitución del Tribunal del Jurado, pues de otra manera no podría entenderse tal dualidad normativa, bastando con que estén presentes las partes, como dice el artículo 38.1 LOTJ; de modo que con esta expresión se refiere la ley a los representantes o defensores de las mismas, tanto en su lado activo (Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, eventualmente actores civiles) como pasivo (acusados o responsables civiles subsidiarios), no siendo en consecuencia de inexcusable presencia la asistencia de los respectivos representados o patrocinados, sino de sus postulantes procesales, por lo que no se ha producido en este caso vulneración constitucional alguna, y en consecuencia, se desestima el motivo».

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Derecho de igualdad.

a) Concepto. El auto del Tribunal Supremo 383/2015 de 5 de marzo (ponente, Jorge Barreiro) establece que «la vulneración del principio de igualdad ante la Ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria (SSTC 62/1987, de 20 de mayo; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma (STC 70/1991, de 8 de abril. El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos los casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (SSTS 537/2008, 598/2008, de 23 de febrero de 2013). El principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo lo que es diferente, por lo que la desigualdad en sí misma no constituye necesariamente una discriminación y habría que acreditar para entender infringido este principio la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad o incluso un tratamiento igualitario a situaciones patentemente desiguales siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente (STS 889/2012, de 15 noviembre)». b) Naturaleza y contenido. La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2005, señala que «la sentencia de esta Sala de 15 de mayo de 2001 indica que es ya reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional que expresa: "El principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos". Y el mismo Tribunal en las sentencias 23/81 y 19/82 ha declarado que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable, ya que el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente. Por otra parte, sigue recordando la misma resolución —esta Sala ha establecido (SS. 23.4, 29.9.92 y 6.6.97), que para tener por afectado el principio constitucional de la igualdad, es necesario que exista una absoluta identidad entre los casos diferentemente resueltos, de modo que no se vulnera el art. 14 de la Constitución, sino concurren los mismos condicionamientos jurídicos, ni se dan los mismos presupuestos jurídicos personales para todos». c) Requisitos. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 161/2008, de 2 de diciembre, recopilando su jurisprudencia sobre la materia, recuerda que «la vulne-

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ración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley (art. 14 CE) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos (por todas, SSTC 210/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 91/2004, de 19 de mayo, FJ 7; 132/2005, de 23 de mayo, FJ 3); de alteridad personal en los supuestos contrastados (SSTC 150/1997, de 29 de septiembre, FJ 2; 64/2000, de 13 de marzo, FJ 5; 162/2001, de 5 de julio, FJ 4; 229/2001, de 11 de noviembre, FJ 2; 46/2003, de 3 de marzo, FJ 3); de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente (SSTC 161/1989, de 16 de octubre, FJ 2; 102/2000, de 10 de abril, FJ 2; 66/2003, de 7 de abril, FJ 5); de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar (por todas, SSTC 132/1997, de 15 de julio, FJ 7;152/2002, de 15 de julio, FJ 2; 117/2004, de 12 de julio, FFJJ 3 y 4; 76/2005, de 4 de abril, FJ 2;31/2008, de 25 de febrero, FJ 3); y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley "es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam" (STC 117/2004, de 12 de julio, FJ 3; en sentido similar, entre otras, SSTC 25/1999, de 8 de marzo, FJ 5; 122/2001, de 4 de junio, FJ 2; 150/2004, de 20 de septiembre, FJ 4;76/2005, de 4 de abril, FJ 2; 58/2006, de 27 de febrero, FJ 3; 67/2008, de 23 de junio, FJ 4)». d) No existe un derecho a la igualdad en la ilegalidad. El Tribunal Constitucional ha declarado (SSTC 51/1985, 40/1989, 21/1992, 157/1996, 27/2001 y 181/2006, entre otras), que el principio de igualdad no da cobertura a un «imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad», o «igualdad contra ley», de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos «no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos»; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros . e) El principio de igualdad en la individualización de la pena. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1312/2003, de 15 de octubre que «la vulneración de la garantía constitucional de igualdad requiere, como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no

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se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aún cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos y otras (sentencia del Tribunal Supremo 1707/99). Igualmente, como expone la sentencia del Tribunal Supremo 45/03, el Tribunal Constitucional ha señalado en relación con el artículo 14 de la Constitución Española que no ampara las discriminaciones por indiferenciación (sentencia del Tribunal Constitucional 86/1985) y que el principio constitucional de igualdad únicamente opera entre personas y proscribe tratarlas desigualmente de modo injustificado, sin que esa prohibición de trato desigual pueda extenderse al trato diferente que en materia penal reciben determinadas conductas, sean o no equivalentes (sentencia del Tribunal Constitucional 234/97). (Sentencia del Tribunal Supremo 532/03). En el presente caso se deduce del "factum" que ambos acusados compartían la posesión de la sustancia aunque ocasionalmente fuesen intervenidas a los mismos cantidades distintas en el domicilio y en el vehículo, lo que es episódico si tenemos en cuenta que en el hecho probado se afirma que todas ellas "los acusados se proponían trasmitir a terceras personas" "utilizando para dicha finalidad la vivienda del segundo de ellos ...", como también se afirma al inicio del mismo. Luego tiene razón el Ministerio Fiscal en su informe cuando alega que el Tribunal en rigor no ha infringido la norma del artículo 66.2 del Código Penal, por cuanto la pena impuesta a Vilariño está dentro del margen previsto en el mismo, pero sí el principio de igualdad si tenemos en cuenta que los presupuestos de la calificación coinciden en ambos casos por cuanto se construye el "factum" sobre la base de constituir la heroína acervo común de los coacusados que utilizan la vivienda de uno de ellos para su venta a terceros, por lo que la concreta intervención de distintas cantidades en la vivienda y en el vehículo no deja de ser una mera circunstancia episódica. Es por ello por lo que debe entenderse vulnerado el principio de igualdad en la aplicación de la Ley, en el presente caso en lo atinente a la imposición de la pena, pues concurriendo en uno de los coacusados una atenuante que no se aprecia en el otro y siendo idénticos el resto de los presupuestos de la condena, aquélla debió tener su reflejo en la individualización y en ningún caso imponer pena superior al que se le reconoce la atenuante». f) El derecho de igualdad no puede traducirse en el mismo resultado para todos los acusados. La sentencia del Tribunal Supremo 875/2013, de 26 de noviembre (ponente: Marchena Gómez) determina que «es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan ele-

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mental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio (cfr. SSTS 593/2009, 8 de junio; 527/2009, 22 de mayo y 598/2008, 3 de octubre)». 763.

Derecho a un Juez imparcial.

a) Naturaleza y contenido. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 79/2014, de 18 de febrero, recoge un interesante resumen acerca de la doctrina general sobre el derecho al Juez imparcial, señalando que «el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 CE comprende, según reiterada jurisprudencia, el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo art. 24.2 CE. (SSTC. 47/82 de 12.7, 44/85 de 22.3, 113/87 de 3.7, 145/88 de 12.7, 106/89 de 8.6, 138/91 de 20.6, 136/92 de 13.10, 307/93 de 25.10, 47/98 de 2.3, 162/99 de 27.9, 38/2003 de 27.2; SSTS. 16.10.98, 21.12.97, 7.11.2000, 9.10.2001, 24.9.2004). La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido (STC. 60/95 de 17.3) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley (art. 117 CE) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales (SSTC 133/87 de 21.7; 150/89 de 25.9; 111/93 de 25.3; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares (SSTC. 299/94 de 14.11, 162/99 de 27.9; 154/2001 de 2.7). Asimismo el TEDH. ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo, en sentencias como las del caso De Lubre (S. 26.10.84); Hanschildt (S. 16.7.87), Piersack (S. 1.10.92); Sainte-Marie (S. 16.12.92); Holm (S. 25.11.93); Saraira de Carbalnon (S. 22.4.94); Castillo-Algar (S. 28.10.98) y Garrido Guerrero (S. 2.3.2000). Consecuentemente el art. 24.2 CE, acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional (STC. 151/2000 de 12.6). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del

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mismo sin prevenciones en su ánimo (SSTC. 47/98 de 2.3; 11/2000 de 27.1; 52/2001 de 26.2; 153/2002 de 22.7; y SSTS. 1493/99 de 21.12; 2181/2001 de 22.11; 1431/2003 de 1.11; 70/2004 de 20.1; 1167/2004 de 22.10). La reciente STC. 149/2013, recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial: a) La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril). b) La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" (STC 313/2005, de 12 de diciembre). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" (STC 11/2000, de 17 de enero, FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro —en el juicio o en el recurso— una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción". (SSTC 157/1993, de 6 de mayo, y 11/2000). c) No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto, sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador". (STC 60/1995, de 16 de marzo, que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos). d) Tales dudas resultan de "la incompatibilidad entre las funciones de resolver, o dictar el fallo, con las previas de acusación o de auxilio a la acusación" (STC 11/2000, y las que en ella se citan), o del presupuesto por el que son "constitucionalmente incompatibles las facultades de instrucción y las de enjuiciamiento" (STC 11/2000, y las que en ella se citan)» (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 966/2016, de 21 de diciembre, ponente, Colmenero Menéndez de Luarca). b) Momento en el que debe plantearse la recusación. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 729/2005, de 9 de junio (ponente Colmenero Menéndez de Luarca),

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señala que «en nuestro derecho interno, el artículo 223.1 de la LOPJ dispone que la recusación se deberá proponer tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues en otro caso no se admitirá a trámite. De manera que será inadmisible un planteamiento tardío cuando fue posible hacerlo en el momento procesal adecuado. Esta es la línea seguida, entre otras, en la STS n.o 1288/2002, de 9 de julio, que cita abundante jurisprudencia y en la STS n.o 1431/2003, de 1 de noviembre». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 735/2006, de 4 de julio (ponente, Ramos Gancedo), por su parte, señala que «en nuestro caso, el recurrente no ha utilizado en la instancia el mecanismo de la recusación cuando tuvo conocimiento de la posible causa de recusación que ahora alega en trance de casación, sin que nada se lo impidiera, de manera que esta Sala está obligada por imperativo legal a no admitir la cuestión nueva por disponerlo así terminantemente el art. 223.1 L.O.P.J., antes citado, según el cual, cuando no se proponga en el plazo de diez días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar ....."se inadmitirá la recusación". Naturalmente esta conminación se predica tanto del proceso en la instancia, como en las posteriores sedes jurisdiccionales que deban resolver los recursos que se interpongan». c) No plantear el incidente de recusación no es obstáculo para la apreciación de la vulneración en casación. La sentencia del Tribunal Supremo 296/2017, de 26 de abril (ponente, Giménez García) expone que «una última reflexión, ciertamente el recurrente no hizo uso del incidente de recusación y ello, como ya se ha dicho, convierte en extemporánea la petición de abstención efectuada al inicio del plenario, pero debemos matizar esta afirmación, porque si realmente en el caso concernido, esta Sala verificase la pérdida de imparcialidad del Tribunal, es claro que aún sin previa utilización del expediente de la recusación, debería estimar tal quiebra del derecho al Juez imparcial —sin el cual no hay juicio como ya se ha dicho— porque precisamente, es misión de esta sede casacional velar por la efectividad de toda interdicción de arbitrariedad —art. 9-3º de la Constitución—, lo que se dice a los solos efectos de situar en sus justos límites la necesidad de previa activación del incidente de recusación. En este sentido, y como recuerda la reciente STS 883/2012 de 24 de octubre, es clara la jurisprudencia de esta Sala que limita los efectos de la doctrina de la prohibición de alegación de "cuestión nueva" en casación cuando se trate de un derecho fundamental. La STS 1084/2003 de 18 de julio ya declara que "es cierto que, como resalta el Ministerio Fiscal, los recurrentes no procedieron a recusar a los Magistrados cuando pudieron hacerlo, sin embargo ello no implica la imposibilidad de estimar el motivo". El propio Tribunal Constitucional ha aceptado la posibilidad de alegar la infracción de tal derecho fundamental —el derecho al Juez imparcial— al interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por ello carecería de sentido que no se pudiera aceptar tal posibilidad en el marco del recurso de casación —SSTC 136/1992; 170/1993, AATC 59/1989 y 219/1993—. En el mismo sentido, la STS 793/2012 de 18 de octubre siguiendo las

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SSTS 357/2005 y 707/2002, admiten excepciones al principio de no alegación en casación de cuestiones nuevas cuando se trate de infracciones de preceptos constitucionales susceptibles de causar indefensión y cuando se trate de cuestiones incluso no alegadas por el recurrente que afecten a vulneraciones de derecho sustantivo, cuya subsanación siempre beneficie al reo, constando los elementos fácticos en la propia sentencia. Es lo que esta Sala califica de teoría de la "voluntad impugnativa" de la que ha hecho y hace uso en numerosas resoluciones». Igualmente señala la sentencia del Tribunal Supremo 989/2016, de 12 de enero (ponente, Conde-Pumpido Tourón) expone que «en ocasiones la doctrina de esta Sala ha impedido la alegación de la falta de imparcialidad del Tribunal como cuestión nueva en el recurso de casación, por estimar que debió plantearse previamente a través de un incidente de recusación. Empero, este criterio no es absoluto, dada la naturaleza constitucional de la cuestión formulada, que atañe al respeto de un derecho fundamental (STS 1084/2003, de 18 de julio y STS núm. 897/16, de 30 de noviembre, entre las más recientes), distinguiéndose entre la parcialidad subjetiva, que debe ser planteada necesariamente en cuanto se conozca a través del correspondiente incidente de recusación, y la objetiva, que puede ser apreciada siempre que se constate que determinados miembros del Tribunal han tomado una resolución previa que implique un prejuicio manifiesto sobre el objeto de enjuiciamiento». d) Necesidad de que existan dudas objetivas sobre su imparcialidad. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 350/2014, de 29 de abril (ponente, Monterde Ferrer), señala que «para que pueda afirmarse que un Tribunal puede no ser imparcial es preciso que las dudas sobre la imparcialidad estén objetivamente justificadas. Aunque las apariencias son importantes, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cuber, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt), las dudas sobre la imparcialidad, para ser atendidas, no pueden basarse en meras impresiones sino que requieren una justificación objetiva. El Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión concreta sobre la que ha de resolver y en cuanto a las personas interesadas en ella, ninguna idea preconcebida ni ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. El TEDH se ha referido al punto de vista del acusado respecto de la imparcialidad del Tribunal, para decir que aunque su visión de la cuestión es importante, no es sin embargo decisiva. Mayor importancia ha concedido al hecho de que sus sospechas puedan valorarse como objetivamente justificadas. (Entre otras en la STEDH de 25 septiembre 2001, Caso Kizilöz contra Turquía; en la STEDH de 25 julio 2002 Caso Perote Pellón contra España, y en la STEDH de 17 de junio de 2003, Caso Pescador Valero c. España). La misma línea ha seguido el Tribunal Constitucional, que en la STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, recordaba que para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan

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sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa, o que permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no utilizará como criterio de juicio el previsto por la Ley, sino otras consideraciones ajenas al Ordenamiento jurídico. Por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas». e) Legitimación para sostener la pretensión. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 331/2003, de 5 de marzo que «el Tribunal Constitucional ha afirmado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 60/1995, de 17 de marzo, que en relación con este derecho fundamental a no ser juzgado por quien ha sido previamente instructor de la causa, debido a que su finalidad consiste exclusivamente en evitar, por parte del órgano jurisdiccional encargado de conocer del juicio oral y de dictar Sentencia, determinados prejuicios acerca de la culpabilidad del acusado (Sentencias del Tribunal Constitucional 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990 y 113/1992), bien sea en la primera o en la segunda instancia (Sentencia del Tribunal Constitucional 320/1993), dicho derecho lo es de la exclusiva titularidad de la defensa, por lo que carece de legitimación activa la acusación particular para pedir su eventual restablecimiento (Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1992). En definitiva, se entiende que el desarrollo de funciones instructoras, por su propia naturaleza, no puede generar prejuicio alguno en contra de la acusación. Los que puedan existir a favor de la inocencia de los acusados, basados en un contacto parcial con el material de la instrucción, son asumibles en tanto se mantengan dentro del ámbito de las obligaciones impuestas por el respeto a la presunción de inocencia. En consecuencia, pues, la denominada imparcialidad "objetiva" sólo puede hacerse valer por el acusado, al contrario de lo que ocurre con la imparcialidad "subjetiva", predicable tanto para el acusado como para las partes acusadoras (Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1992, de 13 de octubre). Estas afirmaciones no niegan las diferencias evidentes que existen entre las acusaciones particulares o populares y el Ministerio Fiscal. Sin duda, a éste, como Institución del Estado, le corresponden unas funciones en el proceso, alejadas de los intereses particulares, que pueden justificar que en determinadas circunstancias pueda plantear una recusación basada en la pérdida de la imparcialidad objetiva, a pesar de la pasividad del acusado, si entiende que objetivamente concurren razones para ello. Al Ministerio Fiscal le asigna la Constitución, artículo 124, la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, lo cual se desarrolla en distintos preceptos de su Estatuto Orgánico, entre ellos el artículo 3.3, en el que se le encomienda velar por el respeto de

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los derechos fundamentales con cuantas actuaciones exija su defensa. Por su configuración constitucional y legal, no es ni puede considerarse indiferente a las exigencias derivadas del derecho a un proceso justo. Por otro lado, el artículo 53 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; el artículo 218 de la LOPJ y el artículo 101 de la LEC, prevén que el Ministerio Fiscal pueda recusar. Por lo tanto, no se puede negar de modo absoluto esta posibilidad». f) No se vulnera si la recusación fue resuelta en forma. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1231/2003, de 25 de septiembre que «las recusaciones, y las previas peticiones de abstención fueron oportunamente resueltas por el órgano jurisdiccional legalmente previsto en la Ley procesal, por lo que la tramitación procesal de la recusación con la resolución recaída satisface la observancia del derecho fundamental invocado como causa de impugnación en la medida en que la pretensión realizada fue tramitada y resuelta por un órgano jurisdiccional según el procedimiento debido». g) Conocimiento previo por la Sala enjuiciadora de recursos interpuestos. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999, citando otras, que «...de acuerdo con la doctrina de esta Sala Segunda (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1995), el conocimiento de los recursos interpuestos contra resoluciones del instructor no contamina a la Sala Sentenciadora, ya que ésta actividad no puede ser considerada como actos de instrucción a los efectos del artículo 54.12 procesal citado antes, incluso en relación al también referido artículo 219.10 orgánico». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 246/2003, de 21 de febrero señala que «no se puede extender con carácter automático esta causa de recusación a supuestos distintos en que las decisiones previas al enjuiciamiento han sido adoptadas para la preparación del mismo por Tribunales a los que la propia Ley les encomienda, como anexo a la función de enjuiciar, otras funciones diferentes de la instrucción, aunque estén relacionadas con ella. Por ejemplo la resolución de recursos interpuestos frente a decisiones del Juez Instructor, bien sobre la práctica de diligencias, bien sobre las resoluciones de ordenación o conclusión del proceso, bien sobre el procesamiento o bien sobre la situación personal de los imputados. Estas decisiones no implican que los Magistrados integrantes del Tribunal que las adopta realicen funciones instructoras, y por ello no determinan con carácter general la pérdida de la imparcialidad, que sólo se producirá cuando de las circunstancias del caso se infiera que en su resolución el Tribunal ha expresado un prejuicio sobre la culpabilidad del imputado o sobre el fondo de las cuestiones relevantes para determinar dicha culpabilidad. La jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional vienen precisando el alcance que debe darse al término "instructor", y a la expresión "actividades instructoras", para que éstas tengan la relevancia suficiente que determine la pérdida de la imparcialidad objetiva exigible en un juicio con todas las garantías. Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal

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Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo suficiente para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del Juez Instructor (Sentencia de 30 de junio de 2000, núm. 1158/2000, entre otras muchas). En aquellos supuestos, como el actual, en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra lo acordado por el Juez Instructor, confirmando o reformando dicha resolución, sin haber tenido contacto directo con el material de hecho objeto de investigación, debemos estimar que no queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras). En consecuencia, la recusación, aun cuando no se hubiese planteado extemporáneamente, carecía de fundamento, pues de los propios términos de su resolución se aprecia que la Sala, al resolver el recurso, no expresó prejuicio alguno sobre la culpabilidad del acusado o sobre el fondo de las cuestiones relevantes para determinar dicha culpabilidad». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 226/2013, de 15 de marzo (ponente, Maza Martín), señala que la imparcialidad se pierde cuando la intervención previa en el procedimiento, por vía de recurso, supone una formación de criterio que pudiera condicionar la futura sentencia: «por ello, no puede extraerse de cualquier intervención en la tramitación de las actuaciones, una automática "contaminación" del Tribunal que le inhabilite, con pérdida de su imparcialidad, para el ulterior enjuiciamiento. Tal situación sólo se produce si, en efecto, por los términos concretos en los que se presenta aquella intervención, se aprecia una previa formación de criterio que pudiera condicionar, por su sentido y trascendencia, el juicio posterior. Como acontece, con carácter general, cuando al Juicio asiste, como miembro del Tribunal, quien previamente actuó en ese mismo procedimiento como Instructor o en aquellos casos en las que Sala haya ordenado en su momento al Juzgado el procesamiento que éste no acordó entrando verdaderas en valoraciones de fondo acerca de lo actuado, pues en esos casos sí que la intervención, por su propia naturaleza y contenido, es obligadamente condicionante de la apariencia objetiva de imparcialidad. Así lo entendió también el TEDH que, en la Sentencia del "caso Castillo-Algar" de 28 de octubre de 1998, tan conocido entre nosotros por su relación con nuestro país, si considera infringido el derecho a un Juez imparcial (art. 6.1 del CEPDHLF) respecto del Tribunal que previamente resolvió Recurso contra Auto de Procesamiento dictado contra quien luego enjuicia, fue tras analizar detenidamente el contenido de aquella Resolución, para concluir en que, efectivamente, en la misma se introdujeron, en su argumentación, afirmaciones y razonamientos que suponían la elaboración de un prejuicio contaminante para la imparcialidad ulterior del mismo Juzgador». h) Haber participado el Juzgador en la fase de instrucción del procedimiento. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1999, que «el elemento que caracteriza la actividad instructora es el contacto directo con el acusado y con

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el material fáctico necesario para la celebración del juicio, tales como diligencias de investigación, realización de prueba anticipada, etc. Así, se ha declarado que compromete la imparcialidad judicial la adopción de resoluciones que impliquen una decisión sobre el fondo del asunto, como la admisión a trámite de una querella, el auto de procesamiento o la apertura de juicio oral. Por el contrario, no compromete esa imparcialidad la adopción de resoluciones que impliquen una mera ordenación del proceso, como la reclamación de antecedentes penales, requerir y nombrar abogado y procurador de oficio e, incluso, tomar declaración al imputado, "para ser oído", conforme a los artículos 486 y 488 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el mismo sentido, no compromete la función de enjuiciar, la resolución de recursos devolutivos interpuestos contra las resoluciones del juez instructor o el haber fallado con anterioridad hechos similares a los que son objeto de enjuiciamiento» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 151/1991, de 8 de julio, 170/1993, de 27 de mayo, y 206/1994, de 11 de julio). i) La resolución por el Tribunal de las cuestiones previas, no afecta a su imparcialidad. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1391/2003, de 14 de noviembre que «respecto a las decisiones del plenario a que se refiere el artículo 793.2 (ahora 786-2) de nuestra Ley Penal de Ritos, no cabe hablar de actividad procesal que ponga en peligro la imparcialidad objetiva, pues en tal trance el Tribunal ya se halla ejerciendo la estricta función enjuiciadora, adoptando decisiones, algunas de las cuales, pueden ser definitivas en cuanto obstativas a la continuidad del juicio y ello aunque sean consecuencia o traigan causa de una resolución previa, desestimatoria, producida durante la tramitación del proceso. Con lo que acabamos de decir queremos significar, como certeramente apunta el Mº Fiscal, que la imparcialidad objetiva del Tribunal sólo puede producirse antes del plenario y para combatirla existen las causas de recusación, ejercitables antes de su inicio. Una vez comenzado éste, sus pronunciamientos (en él se engloban cualquiera de las decisiones contenidas en la sentencia) deberán atacarse, si la parte las cree incorrectas, por la vía del recurso de casación y si la desviación en el ejercicio imparcial de la función judicial mereciera, en casos específicos y graves, el reproche penal, podría acudirse a esta vía, pero nunca sería posible achacar al Tribunal o a sus miembros falta de imparcialidad objetiva». j) Haber resuelto recursos contra resoluciones del Juez de Instrucción. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 79/2014, de 18 de febrero señala que «con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión

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de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 883/2012, de 24 de octubre (ponente, Sánchez Melgar), señala que «a su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad. Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso. En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera —por punto general— si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio, no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado (STC 38/2003, de 27 de febrero). Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular —si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso—, con-

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viniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional». k) Decidir sobre la admisión de una denuncia o querella. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 79/2014, de 18 de febrero señala que «no se ha considerado que pierde la imparcialidad objetiva el Juez que decide la admisión de una denuncia o una querella (STC 11/2000), pues el Juzgado "tiene en los comienzos del procedimiento muy escaso margen de decisión: está obligado por la ley a incoar procedimiento cuando recibe una denuncia, salvo excepciones... Sólo después, conforme avanza la instrucción, se amplían las facultades judiciales: cuando se ha iniciado la comprobación del hecho denunciado, practicándose las diligencias iniciales, puede el Juzgado acordar el sobreseimiento de la causa por los motivos previstos por los arts. 637 y 641 de la Ley (SSTC 34/1983, fundamento jurídico 1 y 2, y 40/1988, fundamento jurídico 3)". (STC 41/1998, de 24 de febrero)». l) Decidir sobre un sobreseimiento. La sentencia del Tribunal Constitucional 39/2004, de 22 de marzo, señala que «deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial, y, por tanto, vulnerado el derecho al Juez imparcial, cuando la decisión en revisión de dejar sin efecto un sobreseimiento o un archivo adoptada por un órgano jurisdiccional que posteriormente conoce de la causa se fundamenta en valoraciones que, aun cuando provisionales, resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal, exteriorizando, de ese modo, un pronunciamiento anticipado al respecto» (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 226/2013, de 15 de marzo (ponente, Maza Martín)). La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1372/2005, de 23 de noviembre (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca), resuelve un supuesto en el que el Tribunal había revocado previamente un auto de sobreseimiento, ordenando al Juez Instructor continuar la instrucción, señalando que «la decisión del Tribunal implica, pues, un examen de las actuaciones y una valoración de la prueba existente sobre los hechos y sobre la intervención del imputado, distinta de la realizada por el Instructor, para llegar a la conclusión de que procede continuar el procedimiento, ordenando directamente al instructor la incoación de procedimiento abreviado contra el imputado por unos concretos delitos. Ello supone la exteriorización de una valoración de los elementos disponibles que puede ser considerada por el acusado, de forma objetivamente justificada, como una posición inicial favorable a su culpabilidad, lo que le autoriza a dudar de la imparcialidad del Tribunal y a afirmar la vulneración de su derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial».

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La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 149/2013, de 9 de septiembre (ponente, Ollero Tassarra) consideró vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías en su derivación de respeto al derecho al juez imparcial, estimando el amparo promovido y ordenando repetir el juicio, en un supuesto en el que el Tribunal posteriormente enjuiciador, conoció de un recurso de apelación contra el auto de archivo dictado por el Juez de Instrucción, estimándolo y ordenando al Juez la reapertura del procedimiento, después de entrar a valorar el hecho nuclear del delito. m) Decisiones sobre la prisión preventiva del acusado. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 578/2012, de 26 de junio (ponente, Del Moral García), señala que «la resolución sobre la situación o la adopción previa sobre medidas cautelares puede afectar a la imparcialidad (sentencias 145/1988, 11/1989 o 320/1993 del Tribunal Constitucional), pero eso no siempre y necesariamente. La existencia de un debate contradictorio previo (sentencia 106/1989), o la ubicación del órgano que resuelve sobre la medida cautelar en una posición menos implicada en la instrucción (sentencia 60/1995) pueden representar circunstancias que eviten la contaminación y permitan enjuiciar los hechos con plena legitimidad constitucional al órgano judicial que resolvió previamente sobre una medida tan gravosa como es la privación de libertad cautelar (sentencia 60/1995 que analiza el tema en relación con el proceso de menores). La resolución sobre recursos contra autos de prisión no necesariamente arroja una sospecha de parcialidad en los magistrados que resuelven (Auto del Tribunal Constitucional 100/1998). La más reciente STC 143/2006, de 8 de mayo analiza un caso similar: el enjuiciamiento por una Sala dos de cuyos integrantes habían dictado previamente un auto de prisión. Tras la inicial aseveración de que la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional es una de las actuaciones que, abstractamente consideradas, pueden generar en quienes las efectúan un prejuicio o idea preconcebida acerca de la participación del imputado en los hechos enjuiciados y de su culpabilidad, no hay que anudar a ella necesaria e inevitablemente esa pérdida de imparcialidad objetiva. En el caso concreto analizado el hecho de que la medida de prisión provisional hubiese sido acordada por la Audiencia Provincial cuando ya está abierto el juicio oral, y por tanto otro órgano judicial ha considerado que existen indicios suficientes para considerar a los imputados autores de una infracción penal, que, por otra parte, está ya calificada por la Acusación con una petición concreta de penas y una descripción de los hechos que el Juez de Instrucción ha reputado razonablemente fundada, lleva al Tribunal Constitucional a denegar la petición de amparo. No habría motivos para dudar de la imparcialidad: la delimitación de los hechos a enjuiciar y la participación en ellos que se atribuye al acusado es realizada por el Juez de Instrucción. Por tanto, la valoración indiciaria que de lo actuado se deriva le viene dada a la Audiencia Provincial. Ese órgano ha de adoptar las medidas necesarias para asegurar la celebración del juicio. Es cierto que no puede exacerbarse el valor de ese precedente pues es precisamente el que fue analizado por el TEDH en su sentencia de 26 de octubre de 2010 (caso CARDONA SERRAT) a la que alude el recurrente. La Corte supranacional

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llegó a una conclusión diferente a la del Tribunal Constitucional: los términos utilizados por la Audiencia para decretar la prisión y especialmente la referencia al art. 503.3 LECrim llevaron a la estimación de la demanda. Hay que hacer notar aquí que se está contemplando una antigua redacción de tal precepto en el que se decía que la adopción de la medida de prisión preventiva exigía como tercer presupuesto "Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión". No es argumento, según el Tribunal, para evaporar las dudas sobre la parcialidad, el hecho de que funcionalmente el ordenamiento interno sitúe en el órgano de enjuiciamiento las decisiones sobre libertad en esa última fase del proceso». Ver también la sentencia del Tribunal Supremo núm. 133/2016, de 24 de febrero (ponente, Ferrer García). n) Decisiones sobre el procesamiento. La sentencia del Tribunal Supremo 569/1999, de 17 de abril (ponente, Granados Pérez) señala que «cuando de procesamiento se trata, como señalan el Auto de esta Sala de 8 de febrero de 1993 —caso Tous— y la Sentencia de 8 de noviembre de 1993, hay que distinguir dos supuestos diferentes, y que dan lugar a distintas consecuencias: así, cuando la Audiencia Provincial resuelve un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el Juez instructor para confirmarlo, no queda afectada su imparcialidad objetiva, a diferencia de lo que sí ocurre cuando dicta el procesamiento ex novo y en base a imputaciones no formuladas por aquél». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 296/2017, de 26 de abril (ponente, Giménez García) expone que «la jurisprudencia constitucional no confirma la tesis de la defensa, relacionada con la idea de que todo órgano judicial que examine por vía de recurso los presupuestos indiciarios sobre los que se funda el auto de procesamiento, queda para siempre inhabilitado para un enjuiciamiento imparcial. En efecto, en la STC 39/2004, 29 de marzo —cuya doctrina reiteran las SSTC 45/2006, de 13 de febrero y 143/2006, 8 de mayo— razona el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: "....por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, hemos reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada, en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas (AATC 8/2002, de 28 de enero, F. 4; 121/2002, de 15 de julio, F. 1; 141/2002, de 23 de julio, F. 1; y 276/2002, de 19 de diciembre, F. 5). El TEDH llegó a la misma conclusión en la Resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero contra España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni

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en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado...."». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 989/2016, de 12 de enero (ponente, Conde-Pumpido Tourón) expone que «cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva por lo que el investigado debe de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular —si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso—, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional (STS núm. 897/16, de 30 de noviembre, entre las más recientes). Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (SSTS 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre y 1084/2003, de 18 de julio, entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento "ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993, entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad». o) Valoración de las pruebas documentadas por vía de recurso. Uno de los supuestos de pérdida de imparcialidad objetiva que vienen siendo acogidos por nuestra jurisprudencia es el previo contacto con las pruebas documentadas por vía de recurso, señalando la sentencia del Tribunal Supremo núm. 523/2013, de 18 de junio (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca) que «en el auto resolviendo la apelación, no solo se examina la corrección del derecho aplicado, sino que se hace referencia expresa a las pruebas disponibles, cuando se afirma que no se han llevado "al ánimo de quienes ahora decidimos indicios racionales de prueba" determinantes de la procedencia de corregir la aplicación e interpretación de las normas al supuesto examinado; que "no constan elementos de prueba" para desvirtuar las conclusiones de la Juez de instrucción, y que la solución cuestionada no "pueda ser tachada de arbitraria o absurda, ya que no resulta discordante con la realidad que aflora del material probatorio documentado en el proceso", todo lo cual, en un entendimiento de las palabras según su significado ordinario conduce a concluir que el Tribunal

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que resolvió el recurso de apelación examinó las pruebas que condujeron a la Juez de instrucción a afirmar que lo ocurrido era lo reflejado en el auto, lo que supone la exteriorización de un criterio sobre los hechos concretos imputados al allí denunciado, y, consiguientemente, desde otra perspectiva, de los que se imputaban al recurrente en esta causa. Por lo tanto, el motivo se estima». p) Otras decisiones de instrucción que no afectan a la imparcialidad. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 79/2014, de 18 de febrero señala que «tampoco "consideramos lesionado al derecho a la imparcialidad del juez en el caso de revocación del sobreseimiento acordado por una Sala unipersonal cuando el enjuiciamiento correspondió a una Sala de tres Magistrados" (STC 47/1998, de 2 de marzo). Igualmente no quiebra la imparcialidad cuando el Juez instructor de la causa se limita únicamente a formar parte de la Sala que dicta una providencia de mera ordenación del procedimiento que nada decide, ni en lo concerniente a los aspectos materiales o de fondo del citado recurso de apelación (STC 238/1991, de 12 de diciembre), o cuando únicamente se "ejerció un control de estricta legalidad sobre la regularidad procedimental de la actuación investigadora, acordando su corrección, por razón de la palmaria contradicción de la resolución apelada con la anterior resolución firme del Juzgado ordenando la apertura de diligencias previas" (STC 38/2003, de 27 de febrero). […] Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aun habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso. En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera —por punto general— si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio, no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado (STC 38/2003, de 27 de febrero)».

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q) Denuncia contra un Magistrado, todavía no admitida a trámite al tiempo de la vista. La Sentencia del Tribunal Supremo 1063/2003, de 18 de julio señala que «la referida denuncia, cuando dicho acto tuvo lugar —se refiere a la celebración del juicio—, no había sido aún admitida a trámite (no consta siquiera que con posterioridad lo haya sido), requisito esencial, según reiterada Jurisprudencia, para que opere la causa de apartamiento del denunciado del conocimiento de las actuaciones, por lógicas razones tendentes a impedir el empleo abusivo de este mecanismo para provocar fraudulentamente tanto la obstaculización del Juicio como la exclusión sucesiva de los Juzgadores». 764.

Derecho a un proceso público con todas las garantías.

a) La sujeción con esposas no supone coacción. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1031/2003, de 8 de septiembre, «en el segundo motivo, por la misma vía procesal denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución relativo a un proceso con todas las garantías por no aplicación del artículo 389.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que considera infringido en cuanto que fue interrogado sin que le fueran retiradas las esposas, y tuvo que declarar con esa incomodidad añadida además de toda la presión que envolvía el acto del juicio oral (sic). El artículo 389.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe que se emplee con el procesado cualquier género de coacción o amenaza. Por otra parte, corresponden al Presidente del Tribunal todas las facultades necesarias para conservar o restablecer el orden en las sesiones (artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 190 de la LOPJ). El mantenimiento de las esposas al acusado durante la celebración del juicio oral no es sino la consecuencia inmediata de la adopción de una medida de seguridad encaminada a la preservación del orden, cuya pertinencia corresponde decidir al Presidente del Tribunal en atención a las características del caso concreto. No puede valorarse con carácter general como un elemento coactivo dirigido a influir de cualquier forma en la voluntad del acusado, con menos razón cuando, como en el caso actual, no consta que se haya planteado al Tribunal la conveniencia de modificar tal situación». b) La cosa juzgada como manifestación de este derecho. La Sentencia del Tribunal Supremo 1606/2002, de 3 de octubre considera la alegación de cosa juzgada como manifestación de este derecho fundamental, al señalar que «una vez promulgada la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 julio, por lo dispuesto en su artículo 5.4, dado el rango constitucional, del derecho a no ser sancionada una misma persona más de una vez por unos mismos hechos, es claro el acceso a la casación de la infracción de la cosa juzgada material en el ordenamiento penal, aun cuando lo ordinario es que estas cuestiones se planteen en la instancia. Por tanto, es indiscutible en base a dicha jurisprudencia la procedencia de la vía procesal escogida por el recurrente para invocar la concurrencia de cosa juzgada sobre los hechos objeto del presente procedimiento. Tal derecho, que es una manifestación del principio "non bis in idem" en el ámbito del Derecho Procesal, puede ser considerado

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como una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española y por ello debe ser reputado con rango constitucional, máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 10.2 de nuestra ley Fundamental, en relación con el artículo 14.7 del pacto de Nueva York, sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España, que dice literalmente, así: "Nadie, dice, podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país". Como consecuencia precisamente del mencionado rango constitucional de que goza en nuestro Derecho la referida eficacia preclusiva de la cosa juzgada material en materia penal, ha de entenderse que cabe su alegación y aplicación en cualquier estado del procedimiento». c) Celebración de un segundo juicio por declaración de nulidad del primero. La sentencia del Tribunal Supremo 2039/2002, de 9 de diciembre, analiza la posible incidencia de la celebración de un segundo juicio por anulación del primero en el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías señalando que «en el primer motivo del recurso, residenciado en los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia una infracción del derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española. Consiste tal infracción, según la parte recurrente, en haber sometido al acusado a un doble enjuiciamiento por los mismos hechos, toda vez que habiendo sido juzgado y absuelto por el Tribunal de instancia en Sentencia dictada el 4 de abril de 1995 —y tras sucesivas incidencias procesales que no es necesario reproducir aquí—, ha sido juzgado de nuevo y esta vez condenado, por un Tribunal compuesto por Magistrados distintos de los que integraron el primero, en la Sentencia ahora recurrida, de 10 de mayo de 2001. Se habría incurrido, pues, de asistir la razón a la recurrente, en vulneración del principio "ne bis in idem" en su vertiente procesal, de fuerte arraigo en la tradición jurídica anglosajona, que veda someter a un acusado a un segundo juicio por los mismos hechos de los que fue absuelto en el primero. Invoca la parte recurrente determinados precedentes jurisprudenciales —Sentencias de esta Sala de 26-9-97 y 12-7-99— en los que, aun reconociéndose como punto de partida que el mencionado principio no tiene validez general en nuestro proceso penal porque a ello se opone la posibilidad de un nuevo enjuiciamiento que abren determinados motivos de casación por quebrantamiento de forma —el Ministerio Fiscal sugiere agudamente que tales motivos tendrían que envolver necesariamente una infracción de un derecho fundamental del recurrente—, ha sido admitido que el mismo puede considerarse comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías e impone una aplicación restrictiva de los vicios formales que legalmente pueden conducir a un doble enjuiciamiento. No obstante, cualesquiera que sean, de un lado, la razón de la postulada vigencia del principio "ne bis in idem" procesal —su integración en el derecho a un proceso con todas las garantías o quizá una mera exigencia del principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9º.3 de la Constitución Española— y, de otro, el alcance

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que proceda dar a dicho principio en nuestro ordenamiento jurídico —de lo que dependería la solidez de la tesis de la parte recurrente— la queja deducida en este primer motivo no puede encontrar una favorable acogida. En primer lugar, esta Sala no puede censurar el doble enjuiciamiento a que ha sido sometido el acusado en la Sentencia recurrida, porque el Tribunal de instancia se ha limitado a cumplir lo dispuesto en nuestra Sentencia de 23 de noviembre de 2000 en que acordamos la nulidad del primer enjuiciamiento y la retroacción de la causa al momento anterior a la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 28 de marzo de 1995. Y, en segundo lugar, si el objeto de la impugnación formulada en este motivo fuese nuestra anterior Sentencia, en tanto ella sería el presupuesto de la infracción constitucional que la parte recurrente entiende se ha producido, tampoco podríamos estimar el reproche porque nos lo impediría la terminante inimpugnabilidad de dicha resolución, "ex" artículo 904 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e incluso el derecho a la tutela judicial efectiva que tienen frente a nosotros las partes que en el proceso ejercitaron la acusación. Por otra parte, no podemos dejar de señalar como causa de inadmisión —y en este momento de desestimación— del motivo de casación que analizamos, el aquietamiento del acusado ante la Sentencia de esta Sala que ordenó el nuevo enjuiciamiento. No creemos que el motivo sea inadmisible porque en él se plantea una cuestión nueva. Sin duda lo es formalmente puesto que no se suscitó en el juicio oral antecedente de la Sentencia recurrida, ni antes de su comienzo ni en el trámite de conclusiones definitivas. Pero es más que probable que no se hiciera por la virtual certeza de la Defensa de que no prosperaría una oposición contradictoria con un mandato del Tribunal Supremo. Sí pudo sin embargo la Defensa, ante una Sentencia que agotaba la vía jurisdiccional y que tendría inevitablemente el efecto de determinar un nuevo enjuiciamiento que la misma consideraba infractor de un derecho fundamental, solicitar el amparo del Tribunal Constitucional. No lo hizo y, de esa forma, consintió ser juzgado por segunda vez quedando deslegitimado para impugnar ahora tanto la actuación del Tribunal de instancia como la previa decisión de esta Sala. Se rechaza, por todo lo expuesto, el primer motivo de casación». d) El derecho a un proceso público se refiere al acto del juicio oral, no a la instrucción. Con motivo de considerar que el secreto del sumario no vulnera en ningún caso el derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1231/2003, de 25 de septiembre que «hemos de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, Sentencias del Tribunal Constitucional 62/85, de 15 de octubre, 176/88, de 4 de octubre, en la que se establece que "el derecho al proceso público del artículo 24.2 de la Constitución, como garantía de los justiciables, sólo es de aplicación, además de a la sentencia, al proceso en sentido estricto, es decir, al juicio oral en el que se producen o reproducen las pruebas de cargo y de descargo y se formulan las alegaciones y peticiones definitivas de la acusación y de la defensa, pues únicamente referida a ese acto procesal tiene sentido la publicidad en el proceso en su verdadero significado de participación y control de la justicia por la comunidad". Añadiendo que "el derecho de las partes a la participación e intervenir en las actuaciones judiciales de instrucción no confiere

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al sumario el carácter de público en el sentido que corresponde al principio de publicidad, sino que es tan solo manifestación del derecho de defensa del justiciable"». e) Publicidad: celebración de las sesiones del juicio a puerta cerrada. La restricción de la publicidad en las sesiones del juicio oral, requiere una resolución judicial motivada, que sin embargo, no exige especiales formalismos, y así lo proclama la Sentencia del Tribunal Supremo 2024/2002, de 5 de diciembre cuando señala que «en el primer motivo del recurso, que se ampara en los artículos 847 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia una trasgresión del principio de publicidad establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo no puede ser estimado. No sólo el artículo 120.1 de la Constitución Española, que ordena sean públicas las actuaciones judiciales, sino los artículos 10 DUDH, 14.1 PIDC y 6º.1 CEDH, que proclaman al unísono el derecho de la persona, cuando se encuentra ante un tribunal, a que su causa sea oída públicamente, abonan la consideración del derecho a la publicidad de las sesiones del juicio oral, tempranamente reconocido en el artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como derecho fundamental integrado en el que se denomina genéricamente derecho a un proceso con todas las garantías en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Lo que ocurre es que no se trata de un derecho absoluto e incondicionado. El artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé que el Presidente del Tribunal pueda mandar "que las sesiones —del juicio— se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia". Y en términos más detallados y extensos el artículo 6º.1 CEDH autoriza se prohíba el acceso de la prensa y el público a la Sala de Audiencia durante el proceso cuando lo exijan determinadas circunstancias, entre las que se encuentra la necesidad de proteger la vida privada de las partes en el proceso. La prohibición, sin embargo, supone una restricción o suspensión de un derecho fundamental que no puede ser acordada de plano y sin la debida motivación. Ya el artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecía que la resolución de celebrar las sesiones del juicio oral a puerta cerrada debía adoptarse tras deliberación en secreto del Tribunal y consignarse en auto motivado, lo que tiene una perfecta coherencia con la doctrina constitucional, hoy vigente, según la cual toda restricción de un derecho fundamental exige una resolución judicial motivada. Entiende la parte recurrente que, en el caso que resolvemos en esta Sentencia, la decisión de celebrar el juicio a puerta cerrada se adoptó sin previa deliberación y sin motivación que pudiera ser conocida por las partes, pero ninguno de estos defectos se desprende del acta del juicio oral —concisa pero suficientemente expresiva— que la parte recurrente firmó al final del acto sin protesta ni reserva. En primer lugar, si el acuerdo de referencia compete al Presidente y en el acta consta que lo adoptó el Tribunal, ello no puede significar sino que aquél, previamente, consultó a los otros miembros de la Sala, no existiendo razón alguna para suponer que la consulta y deliberación no se hiciese en secreto, aunque los Magis-

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trados no se retirasen de la Sala de audiencia, toda vez que hacerlo así es un uso tan factible como conocido por cuantos tienen una mediana experiencia del funcionamiento de los tribunales. Y en segundo lugar, la telegráfica referencia del acta a la "protección de los perjudicados" pone claramente de manifiesto que fue esta causa, prevista en nuestra ley procesal y en los tratados internacionales, la que se expuso de viva voz por el Tribunal como motivo legítimo de la decisión. Ciertamente no se dictó el preceptivo auto y ello no deja de ser una irregularidad procesal, pero ésta no tuvo la relevancia constitucional que le atribuye la parte recurrente puesto que, aun adoptada la medida fuera del marco formal de un auto, no careció de la imprescindible motivación que pudo ser oída por todos los presentes». f) Publicidad: celebración pública con víctimas menores de edad. Lo que debe fundamentar la limitación de la publicidad es la intervención del menor en el juicio, no que haya sido víctima del delito, de ahí que, en caso de incomparecencia del menor a juicio, resulte lógico que no se restrinja la publicidad, como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1031/2006, de 31 de octubre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre), cuando señala que «en el supuesto examinado nos encontramos con unos presuntos abusos sexuales sobre una niña de 3 años y medio, ello implica que si la Audiencia hubiera acordado celebrar el juicio a puerta cerrada, tal decisión no hubiera contravenido lo preceptuado en el art. 680 LECrim. y 232.1 LOPJ, pero a sensu contrario su decisión de celebrar la vista en audiencia pública cuando la víctima menor de edad no compareció al acto de la vista, no lesiona su derecho a la intimidad y no implica vulneración de derecho constitucional que pudiera afectar a la decisión de fondo de la sentencia». g) El delito provocado y el agente provocador. La sentencia del Tribunal Supremo 262/2003, de 19 de febrero, recuerda la doctrina jurisprudencial en orden a la distinción entre el delito provocado y el delito comprobado, señalando que «numerosos precedentes jurisprudenciales han abordado y examinado la figura del delito provocado y del agente provocador, afirmándose la "total carencia de legitimidad de aquél, que nace de la falta de legitimidad para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades, cuya misión es la persecución y descubrimiento de los delitos" (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1993 y 22 de junio de 1994). El delito provocado, que conlleva la impunidad de la acción típica, es aquél que sólo llega a realizarse en virtud de la inducción eficaz de un agente (el agente provocador) que, ha generado con su actuación engañosa la idea delictiva del autor, anteriormente inexistente, y la ejecución de la conducta ilícita, considerándose que en estos casos la infracción es impune porque carece de realidad, es pura ficción, ya que es el representante de la Autoridad el que quiso que la norma penal fuera conculcada y su actuación fue esencial, determinante y decisiva para ello, pues, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a la Policía la averiguación de los delitos públicos y la práctica de las diligencias para su comprobación, así como el descubrimiento de los delincuentes y la recogida de efectos, instrumentos o pruebas, ello lleva implícito que tal actuación policial ha de ser conforme a la

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Constitución, y a la Ley, y no puede, por tanto, utilizar en el desempeño de esas actividades medios ilícitos o reprochables, entre los que se encuentran la incitación efectiva y eficaz a perpetrar la infracción a quien no tenía tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal previamente inexistente y la ejecución de un delito que, de no ser por la provocación, no se hubiera producido. En estos casos la impunidad es absoluta porque (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2001) no hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco se aprecia una verdadera y genuina infracción penal, sino únicamente el esbozo de un delito imposible propiciado por el agente provocador, siendo así que "no está permitido en un Estado de Derecho que algún Órgano de la Administración Pública promueva con su actuación, una conducta punible" (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2002). Sin embargo, no cabe identificar ni confundir el delito provocado con el que ha venido en denominarse "delito comprobado", que tiene lugar cuando la actividad policial, sin quebrar legalidad alguna, pretende descubrir delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas, toda vez que en estos supuestos el agente infiltrado no busca ni genera la comisión del delito, sino allegar las pruebas de una ilícita actividad ya cometida o que se está produciendo, pero de la que únicamente se abrigan sospechas. En el delito provocado, no se da en el acusado una decisión libre y soberana de delinquir. En el delito comprobado esa decisión es libre y nace espontáneamente (véanse, entre otras muchas Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1994, 2 de octubre de 1994, 14 de febrero y 30 de diciembre de 1995, 21 de enero de 1997, 9 de diciembre de 1998, 3 de febrero y 16 de abril de 1999)». h) Dilaciones indebidas. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 2172/2002, de 30 de diciembre que «siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que deben tomarse en consideración para la comprobación de la existencia de dilaciones injustificadas pueden concretarse en los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la conducta de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles, sin que pueda entenderse que las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia excluyan la violación del derecho fundamental, aunque sí pueden exonerar de responsabilidad al titular del órgano judicial». i) Falta de control judicial en la práctica de intervenciones telefónicas. La Sentencia del Tribunal Supremo 1844/2002, de 30 de enero establece que «en relación al requisito del control judicial, se ha declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo 12/88 de 13.6 que la vulneración del mismo no supone lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en cuanto que las irregularidades no se producen en la ejecución del acto limitativo de los derechos fundamentales, sino

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al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado, aunque sí comporta la lesión del derecho a un proceso con todas las garantíais. Las conversaciones grabadas y transcritas podrían no ser tenidas en cuenta como pruebas válidas, por falta del debido control judicial, pero en cambio no operará la nulidad refleja por la vía del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto a pruebas distintas y basadas en escuchas». j) Traducción de las actuaciones. La Sentencia 18/2016, de 26 de enero (ponente, Conde-Pumpido y Tourón) establece que «en cualquier caso esta Sala debe establecer la doctrina de que para que pueda ser apreciado un motivo de recurso por infracción constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías derivada de un supuesto defecto de traducción, lo determinante no es que se haya producido alguna imprecisión o error genérico en el proceso de traducción, lamentablemente frecuentes y prácticamente inevitables, sino que la parte recurrente ponga de relieve que este supuesto error pudo ser relevante para el fallo porque menoscabó la defensa del recurrente al inducir a error al Tribunal o bien porque le impidió exponer debidamente su versión de los hechos o desarrollar correctamente su defensa». 765.

Derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

a) Contenido del derecho. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 5/2003, de 14 de enero que «en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley. Tiene expresado esta Sala (Cfr. Sentencias de 20 de febrero de 1995 y 26 de mayo de 1984) y el Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril y 4/1990, de 18 de enero) que el derecho al Juez predeterminado por la ley "exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional". Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/96, de 26 de noviembre, declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del juez "ad hoc", excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. sentencia del Tribunal Constitucional 38/4991, con cita de otras muchas)». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 156/2007, de 2 de julio (ponente, Delgado Barrio), señala que «es doctrina constitucional reiterada que dicho derecho exige, de un lado, la preexistencia de unas pautas generales de atribución competencial que permitan determinar, en cada supuesto, cuál es el Juzgado o Tribunal que ha de conocer del litigio (SSTC 102/2000, de 10 de abril, F.

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3; 87/2000, de 27 de marzo, F. 4; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4, y 115/2006, de 24 de abril, F. 9), salvaguardando así la garantía de independencia e imparcialidad de los Jueces que conforma el interés directo preservado por aquel derecho y, de otra parte, que el órgano judicial llamado a conocer de un caso haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya dotado de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva su actuación y, finalmente, que por el régimen orgánico y procesal al que esté sometido no pueda calificarse como órgano especial o excepcional (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2; 102/2000, de 10 de abril, F. 3; 68/2001, de 17 de marzo, F. 2; 69/2001, de 17 de marzo, F. 5; 170/2002, de 30 de septiembre, F. 10; 37/2003, de 25 de febrero, F. 4). Junto a ello, este Tribunal ha afirmado que las normas sobre competencia y, consecuentemente, la determinación del órgano judicial competente, son materias que conciernen exclusivamente a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 2; 35/2000, de 14 de febrero, F. 2, y 126/2000, de 16 de mayo, F. 4), de modo que al Tribunal Constitucional solamente le corresponde analizar si en el supuesto concreto la interpretación y aplicación de las normas competenciales se ha efectuado de un modo manifiestamente irrazonable o arbitrario (SSTC 136/1997, de 21 de julio, F. 3; 183/1999, de 11 de octubre, F. 2, y 35/2000, 14 de febrero, F. 2)». b) Distinción entre el derecho al Juez ordinario y la imparcialidad del Juez. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 757/2009, de 1 de julio (ponente, Varela Castro), señala que «en primer lugar hemos de diferenciar el derecho al juez ordinario respecto del derecho a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, el derecho a la imparcialidad del juez. Aun cuando aquel derecho al juez ordinario legalmente predeterminado trasciende a la imparcialidad que exige la función jurisdiccional, la doctrina del Tribunal Constitucional, no sin previas vacilaciones, ha terminado por reconducir la exigencia de tal imparcialidad al contenido del derecho, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, a un proceso con todas las garantías. Ya dábamos cuenta en nuestra Sentencia de 16 de febrero del 2007, de que el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24.2 de la CE comprende, según una dilatada jurisprudencia constitucional y del TS. (S.TC 145/88, TS. 16-10-98, 21-12-99, 7-11-00, 9-10-01) el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-12-48, en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4-11-50 y en el art. 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16-12-66. Esta tesis es acogida ya por la Sentencia del Tribunal Constitucional 145/88, al señalar que entre las garantías que deben incluirse en el derecho constitucional a un juicio público, con todas las garantías (art. 24.2 CE) se encuentra, aunque no se cite de manera expresa, el derecho a un juez imparcial "que constituye sin duda una garantía fundamental de la administración de Justicia en un Estado de Derecho"».

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c) Búsqueda intencionada de Juez o Tribunal distinto del competente. La sentencia del Tribunal Supremo 237/2015, de 23 de abril (ponente, Monterde Ferrer) expone que «la doctrina jurisprudencial, consolidada y constante, asocia la lesión del derecho fundamental aludido a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate, tratando tal búsqueda como algo nítidamente diferenciado de una mera infracción de las normas de competencia que regulan la jurisdicción ordinaria, cuya infracción nunca rebasaría la legalidad ordinaria». d) Las normas de reparto del Tribunal no integran el derecho fundamental. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 39/2002, de 20 de enero que «es claro además y sobre todo que las dos Secciones (la 7ª y la 15ª) pertenecen a la misma Audiencia, eran y son Tribunales predeterminados por la Ley, no sólo desde el punto de vista jerárquico, sino también territorial y ambos podrían haber sido competentes para la celebración del juicio oral y que lo fuera uno u otro sólo dependió del reparto que en su momento se hizo, normas de reparto que tienen naturaleza interna o "doméstica" y cuya trasgresión no puede tener la incidencia anulatoria que se pretende, máxime si tenemos en cuenta, además, que no se ha probado por quien correspondía que tales normas se incumplieran». En el mismo sentido, establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002: «Las normas de reparto son disposiciones públicas, aunque de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las Leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental (STS núm. 917/2001, de 16 de mayo, STS núm. 1313/2000, de 21 de julio). Y el Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado, que, desde la STC 47/1983, ha quedado establecido que lo que exige el art. 24.2. CE, en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley, es que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional (SSTC 23/1986, de 14 de febrero, 148/1987, de 28 de septiembre, 138/1991, de 20 de junio, 307/1993, de 25 de octubre y 191/1996, de 26 de noviembre. Por ello, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, no se refieren al mencionado derecho (STC núm. 170/2000, de 26 de junio)». e) Las cuestiones de competencia entre Juzgados de la Jurisdicción ordinario no integran el derecho. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 512/2004, de 28 de abril (ponente, Saavedra Ruiz) señala que «tal planteamiento excluye de partida la vulneración del derecho constitucional enunciado en la medida que la Audiencia

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Provincial de Barcelona sería en todo caso el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos. Sólo si como efecto de dicha acumulación se produjese un cambio en la competencia objetiva de dicho órgano podríamos admitir la razón del recurrente. La Audiencia mencionada constituye conforme a la ley el Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo en cualquier caso de los hechos instruidos tanto por un Juzgado como por otro. Igualmente no cabe hablar de dicha vulneración si se entiende que la acumulación debió producirse en la fase de instrucción pues la consecuencia de ello no equivale a la nulidad de lo instruido por uno u otro Juzgado sino sencillamente a la inhibición correspondiente sin perjuicio de persistir la instrucción por cada uno de ellos mientras su competencia territorial no se fije definitivamente, y sabido es además que las cuestiones de competencia entre Juzgados adscritos a la Jurisdicción ordinaria no constituyen tampoco vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley». f) La instrucción de hechos competencia de la Audiencia Nacional no integra el derecho. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 275/2004, de 5 de marzo (ponente, Delgado García), señala que «en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estamos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la LECriminal que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, particularmente en casos de urgencia (arts. 21.3, 22.2 y 24). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramita una cuestión de competencia de esta clase». g) El cambio de un Magistrado por necesidades del servicio no afecta al derecho fundamental. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 556/2006, de 31 de mayo (ponente, Monterde Ferrer), señala que «ahora bien, como recuerda la STC n.o 238/1998, de 15 de diciembre, con cita de la STC n.o 47/1983, Fundamento Jurídico 2º, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional mantiene que "no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a éstos en su situación personal y la exigencia, dimanante del interés público —las llamadas "necesidades del servicio"—, de que los distintos miembros del poder judicial colaboren dentro de la Administración de Justicia en los lugares en que su labor pueda ser más eficaz, supliendo, en la medida de lo posible, las disfuncionalidades del sistema". De esta forma, debe entenderse admisible que la composición de los distintos órganos integrados en un determinado Tribunal pueda variar en función de las necesidades derivadas de un mejor funcionamiento. Recuérdese que los señalamientos de la distintas Secciones

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se realiza con anticipación —incluso de meses— y que cualquier baja inopinada en cualquiera de ellas, por enfermedad, licencia o permiso determina la "necesidad" de recomponer o integrar de nuevo tales Tribunales, con los elementos personales existentes, entre los que se cuenta el propio presidente de la Sala, de acuerdo con las previsiones de los arts. 81.4, 198 y 199 de la LOPJ. Tal forma de actuar —que evitará paralizaciones procedimentales y dilaciones inadmisibles— no afectará al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, pues en ese sentido, en relación con lo que antes dijimos, todos los Magistrados que se encuentran nombrados como componentes del órgano jurisdiccional (Sala) tienen ese carácter, con independencia de su adscripción "funcional" y no orgánica a las distintas Secciones». h) Ocultación en un procedimiento que existe otro con escuchas telefónicas. La sentencia del Tribunal Supremo 1559/2016, de 11 de abril (ponente: Palomo del Arco), desestimó un recurso de casación que se interponía alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en un supuesto en el que, en una investigación por tráfico de drogas, en la que existían intervenciones telefónicas, se presentó a un detenido ante el Juez del lugar de detención ocultando la existencia del procedimiento principal y las escuchas telefónicas con la finalidad de evitar que se frustrara la investigación principal, señalando que «el motivo no puede ser atendido. Pues en el momento en que están declaradas secretas las presentes actuaciones, es indicado que en la redacción del atestado de lógico libre acceso y comunicación a todas las partes, los Agentes nada indicaran sobre intervenciones telefónicas; y respecto a la debida comunicación ulterior, nada podemos concluir, pues el recurrente, no solicitó en ningún momento el testimonio íntegro de las actuaciones de Ribeira, de modo que no podemos concluir infracción alguna, que en todo caso tendría mayor relevancia en aquel proceso que en éste, donde ninguna diligencia ni intervención ha sido ocultada; además, la intervención telefónica ha sido declarada lícita, por tanto también lo resultaba la aprehensión de la droga analizada, que es el dato aquí utilizado de aquel proceso; mientras que la incidencia de la alegada ocultación de la intervención telefónica, exclusivamente tendría su potencial relevancia en el derecho de defensa del allí inculpado, que obviamente aquí no podemos analizar, ni aun cuando contáramos con el testimonio íntegro de aquellas diligencias. Como igualmente acontece con el otro derecho que se afirma consecutivamente conculcado, el derecho al Juez predeterminado por la Ley, que de llegarse a acreditar, exclusivamente afectaría al proceso de Ribeira, aquí no fiscalizado». c. 766.

Las irregularidades procesales Necesidad de que la irregularidad procesal trascienda.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994 señala que «... no es únicamente la constatación de una determinada irregularidad procesal lo que dota de relevancia constitucional a la queja de amparo, sino la incidencia real que aquella tenga en el supuesto concreto sobre los derechos fundamentales cuya

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vulneración se invoca. Por tanto, lo que hemos de examinar a continuación, a fin de determinar si la presente petición de amparo debe o no ser estimada, no es la irregularidad en sí misma, sino su relevancia desde la perspectiva de aquellos dos derechos fundamentales que constituyen esencia de la queja del actor». En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1993 y la sentencia 62/1998, de 17 de marzo. 767.

La no información de sus derechos al detenido.

No determina la nulidad del proceso si no ha tenido repercusión negativa concreta en su defensa (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1994). 768.

Tramitación por las normas del procedimiento ordinario, cuando procedían las del abreviado.

Ha señalado la doctrina jurisprudencial, que no pasa de ser una irregularidad procesal que no genera indefensión, al estar dotada la regulación del procedimiento ordinario de mayores garantías que la del abreviado, y así señaló la sentencia del Tribunal Constitucional 229/2003, de 18 de diciembre (caso Liaño), que «… desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), hemos afirmado reiteradamente (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Constitucional 161/1985, de 29 de noviembre, FJ 5; 48/1986, de 23 de abril, FJ 1; 32/1994, de 31 de enero, FJ 5; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 27; 14/1999, de 22 de febrero, FJ 6; 97/2000, de 18 de mayo, FJ 3; 228/2000, de 2 de octubre, FJ 1; 87/2001, de 2 de abril, FJ 3; 174/2001, de 26 de julio, FJ 4) que las infracciones de las normas o reglas procesales sólo constituyen una lesión del derecho a un proceso con todas las garantías si con ellas se ocasiona una merma relevante de las posibilidades de defensa. Y en el presente caso, aun admitiendo que la elección de las normas del procedimiento ordinario constituyera una irregularidad procesal, ni se alega ni se justifica en la demanda de amparo la existencia de tal indefensión constitucionalmente relevante derivada de la elección del procedimiento ordinario en lugar del abreviado. Es más, los órganos judiciales sostienen que el procedimiento elegido amplía las posibilidades de defensa y ofrece mayores garantías, al prever un régimen de recursos contra el Auto de procesamiento que no existe en el procedimiento ordinario». 769.

Falta de notificación del auto de conclusión del sumario.

En el trámite del artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por imposición de la sentencia del Tribunal Constitucional 66/1989 de 17 de abril, debe oírse a los procesados para evitar la desigualdad entre las partes procesales y la indefensión que veta el artículo 24 de la Constitución Española, si bien su omisión es irrelevante si la defensa la convalida formulando escrito de calificación provisional (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1996).

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XVI. Juicio en ausencia, proposición de pruebas y cuestiones previas

4.

Los artículos de previo pronunciamiento

770.

Declinatoria de jurisdicción.

Cabe alegar en el turno de intervenciones previsto en el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declinatoria de jurisdicción, como artículo de previo pronunciamiento a los que genéricamente da entrada en esta audiencia el precepto citado, pero desde el momento en que se regula expresamente como cuestión a tratar, la competencia del órgano judicial, deja vacía de contenido esta remisión al artículo 666 de la misma ley procesal, por lo que toda cuestión que pueda suscitarse en relación con la competencia del órgano de enjuiciamiento —objetiva, funcional o territorial— lo puede ser al amparo de la declinatoria de jurisdicción que prevé el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que se remite el 793.2, o al amparo del propio 793.2, como supuesto de incompetencia del órgano judicial. 771.

Cosa juzgada.

a) Naturaleza jurídica de la cosa juzgada. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1998 que «desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, la cosa juzgada es la garantía de todo acusado a defender su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos; es una de las manifestaciones en las que se proyecta el derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el art. 24-2º de la Constitución, si bien tiene también evidentes conexiones con el principio non bis in idem el cual ha de entenderse implícito en el art. 25-1º del mismo texto, y por lo tanto aparece vinculado íntimamente a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones. Todo ello le confiere un rango inequívocamente de garantía constitucional. Más aún, como afirman las Sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1994 y 20 de junio de 1997, la vigencia de esta garantía en nuestro Ordenamiento Jurídico dimana, además, del art. 10-7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Política de Nueva York de 16 de diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 1977, y que en virtud de lo previsto en el art. 96-1º, tiene la consideración de derecho interno. Según el indicado art. 14 párrafo 7º Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país. Sin desconocer la naturaleza procesal de la excepción de cosa juzgada y aunque se trata de una verdadera causa de impunibilidad, semejante a la prescripción, a la amnistía o al indulto —Sentencia de 24 de noviembre de 1987—, es cuestión que puede ser discutida en casación al amparo del n.o 1 del art. 849 y también por infracción de precepto constitucional por la vía del art. 5-4º de la LOPJ en conexión con el principio del non bis in idem, como tiene declarado la Sentencia de 16 de febrero de 1995.» b) Alcance constitucional de la cosa juzgada. La sentencia del Tribunal Supremo 456/2013, de 9 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) afirma que «en este sentido ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional

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(SS. 3154/90 de 14.10), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.93, 22.6.94, 17.10.94, 20.6.97, 8.4.98) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito». En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 91/2008 de 21 de julio, ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE, con una doble dimensión material y procesal. c) Alcance de la cosa juzgada: muy gráficamente aborda la cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1994, cuando señala que «la cuestión de si la cosa juzgada en sentido material alcanza al hecho objeto de enjuiciamiento respecto de toda posible calificación jurídica o si, por el contrario, sólo se refiere a las calificaciones que fueron objeto del proceso no tiene actualmente una respuesta pacífica. Por un lado, se sostiene en la doctrina que la identidad del hecho objeto del proceso es independiente de sus posibles calificaciones jurídicas y que la ley procesal ha excluido expresamente una revisión en perjuicio del acusado, en el sentido de los artículos 954 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Desde esta perspectiva las acciones de la acusación basadas en las calificaciones jurídicas que el Tribunal de la causa no ha considerado se entienden extinguidas por efecto de la cosa juzgada en sentido material. En otras palabras: la cosa juzgada formal se transforma en cosa juzgada material generando un efecto de cierre que sólo podría ser neutralizado si se admitiera por tales casos un recurso de revisión. Un nuevo juicio importaría —aunque fuera en relación a la subsunción bajo un tipo penal que no fue antes objeto de la acusación— una vulneración del principio non bis in idem (contenido en el art. 25.1 de la Constitución Española, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Por otro lado, no son pocos quienes consideran que un principio tan rígido conduce, al menos en ciertos casos, a un irritante favorecimiento inmerecido para el acusado, toda vez que éste se beneficia de una decisión incorrecta del Tribunal. Los puntos de vista expuestos difieren, de todos modos, en la extensión que otorgan al concepto de cosa juzgada. Sin embargo, todos ellos tienen un núcleo común: admiten que una sentencia que no agota el contenido de ilícito de una conducta no debería impedir un nuevo proceso. Algunos autores han propuesto reconocer, en consonancia con lo dicho, una "acción de corrección", que operaría como el fundamento del nuevo proceso. El primero de los criterios, sin embargo, debe prevalecer, dado que la alteración de la cosa juzgada implica una reducción de la seguridad jurídica imposible de justificar sin un apoyo claro en la ley. En el Derecho vigente el legislador solamente ha contemplado a través del recurso de revisión la quiebra de la cosa juzgada en favor del condenado, pero no en contra del acusado, y, por lo tanto, no existe un fundamento que permita corregir

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mediante un nuevo juicio las omisiones de calificación en las que haya podido incurrir la acusación. Esto no significa, sin embargo, que la identidad del hecho se deba establecer sólo sobre la base de la acción o acciones del acusado en tanto fenómeno psíco-físico. Por tal motivo, quienes participan del punto de vista restrictivo de la identidad del hecho admiten que, cuando con posterioridad a la sentencia se producen consecuencias más graves de la misma acción enjuiciada, jurídico-penalmente relevantes, que conducirían a otra calificación jurídica del hecho, la cosa juzgada debe ceder, pues ya no se trata del mismo hecho». d) No se exige identidad de calificación jurídica. La sentencia del Tribunal Supremo 849/2013, de 12 de noviembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) establece que «para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995, 17 octubre y 12 de diciembre 1994, 20 junio y 17 noviembre 1997, y 3 de febrero y 8 de abril de 1998. Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso. 2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso». e) La cosa juzgada penal no tiene eficacia positiva o prejudicial. La sentencia del Tribunal Supremo 456/2013, de 9 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) afirma que «ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim.) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes. La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe

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seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona (STS. 24.4.2000), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país"». En el mismo sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 373/2016, de 3 de mayo (ponente, Palomo del Arco) que «el motivo debe ser desestimado, pues al margen de otros requisitos para la estimación del motivo, la sentencia previa citada en el apartado g) carece del carácter de documento casacional a estos efectos; y así la doctrina de la Sala (por ejemplo SSTS 519/2015, de 23 de septiembre, 354/2014, de 9 de mayo o 46/2014, de 11 de febrero) reitera que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada: los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba. Recuerdan por su parte las SSTS núm. 846/2012, de 5 de noviembre y 608/2012, de 20 de junio, que a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene su propio objeto y su propia prueba, y conforme a este contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (salvo en materia de cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. LECr, con los límites del art. 10.1 LOPJ). La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es, pues, la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona». Ver también sentencia del Tribunal Supremo 182/2017, de 22 de marzo (ponente, Palomo del Arco).

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f) No condicionada por quién ejerció la acción ni por la calificación jurídica de los hechos. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 690/2005, de 3 de junio (ponente, Delgado García), señala que «siempre han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en el proceso penal, que constituyen, a la vez, los límites de su aplicación y que se deducen de lo antes expuesto. Dentro de la jurisdicción penal tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Persona inculpada es la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso. A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción (sujeto activo), ni el título por el que se acusó o precepto penal en que se fundó la acusación: La acusación en el proceso penal la ejerce, por regla general, el Ministerio Fiscal, lo que, por esta misma circunstancia, es un elemento indiferente a los efectos aquí examinados. Si hubo o no antes acusación particular o popular, y luego en el proceso posterior existe otra distinta, o no existe ninguna, ello no puede ser obstáculo para la operatividad de la eficacia preclusiva de la cosa juzgada, pues el derecho fundamental del acusado a no verse envuelto en un nuevo proceso penal por el mismo hecho ya enjuiciado no puede quedar sujeto a la circunstancia de que alguien que no actuó en el proceso anterior quiera hacerlo después ejercitando la acción penal en el nuevo proceso, máxime cuando nuestro derecho positivo es tan abierto en esta materia permitiendo la acusación por cualquier persona, incluso aunque no sea perjudicada por el delito. Por razón semejante tampoco tiene eficacia alguna, en orden a impedir la producción de la cosa juzgada material, la norma penal en que se funda la acusación. Por los mismos hechos ya enjuiciados e imputados a una misma persona no cabe acusar a ésta después en otra causa distinta con el subterfugio de pretender que se trata del ejercicio de distinta acción penal porque se le acusa por delito sancionado en una disposición diferente. Lo antes expuesto son criterios pacíficamente admitidos en la doctrina que enlazan con lo que esta Sala ha venido proclamando en esta materia en sentencias de 24-9-81, 3-3-83, 24-4-84, 24-11-87, 23-12-92, 29-4-93, 5-3-94, 12-12-94, 16-2-95 y 10-6-98, 2/99, 594/2000, 2522/2001, 1333/2003, 207/2004 y 348/2004 entre otras muchas...». g) Requisitos: Procede su alegación y estimación, tanto con una sentencia firme como con un auto de sobreseimiento libre. Son requisitos necesarios según la doctrina mayoritaria, identidad subjetiva pasiva (condenado e imputado) e identidad objetiva o del hecho punible. El Tribunal Constitucional (sentencia 154/1990 de 15 octubre) ha exigido identidad de sujetos, hechos o fundamentos, objeto o causa material y acción punitiva. El Tribunal Supremo, por su parte, viene exigiendo (sentencias de 27 de abril de 1993, 19 de febrero de 1991, 17 de febrero de 1992, 28 de enero de 1980, 24 de noviembre de 1987 y 4 de octubre de 1979, entre otras):

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— Que se alegue en tiempo y forma, si bien este requisito, ha quedado hoy en día debilitado por las nuevas posiciones jurisprudenciales tendentes a suprimir al máximo, en la medida de lo posible, las exigencias formales como obstáculo para hacer valer pretensiones que supongan de alguna forma la vulneración de derechos fundamentales, y en este sentido, la sentencia de 24 de noviembre de 1987. — Que concurra identidad de personas, cosas y acción. — Competencia del órgano judicial, en el sentido de que las resoluciones dictadas por un Juez manifiestamente incompetente, y con un ámbito objetivo de competencia más restringido que el verdaderamente competente, no producen efectos de cosa juzgada, al resultar nula la resolución por él dictada, y en este sentido, sentencias de 4 de febrero de 1981 y 30 de octubre de 1993). El requisito de identidad de acción, aunque inicialmente exigido por la doctrina jurisprudencial, ha sido posteriormente abandonado, y así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1998, señala que «en relación al número y entidad de identidades que deben existir entre el primer proceso ya resuelto de forma firme, y el segundo en el que puede ser operativa la excepción de cosa juzgada, si bien inicialmente se exigió la trilogía de: identidad subjetiva (eadem personae) entre los inculpados del primer proceso y el siguiente, identidad objetiva (eadem res) entre el hecho sometido a enjuiciamiento en los dos juicios e identidad de acción (eadem causa petendi) entendidos no en abstracto, sino en concreto, es decir, idéntica causa de pedir entre la primera resolución firme, y la que se pretende con el segundo proceso, la más reciente jurisprudencia de Sala ha reducido las identidades a los concretados en la identidad del hecho y la identidad de la persona inculpada, ya que ni el título por el que se acusó o el precepto penal en el que se fundó la acusación resultan relevantes, en la medida que lo fundamental es el objeto del proceso, que debe ser el mismo y sigue siéndolo aunque se modifique la calificación entre uno y otro proceso, modificación que incluso puede efectuarla el propio Tribunal a través del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o que puede aparecer por la potencial existencia de diversas partes acusadoras que efectúan diversas calificaciones jurídicas de unos mismos hechos. Como advierte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1986, bastaría en otro caso alterar la calificación jurídica para ignorar las exigencias del non bis in idem. En tal sentido, se pronuncian las Sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1994 y 20 de junio de 1997». h) Agravación de las consecuencias del hecho con posterioridad a la sentencia: La sentencia del Tribunal Supremo 1797/1994 de 17 de octubre, señala que cuando con posterioridad a la sentencia se producen consecuencias más graves de la misma acción enjuiciada, jurídico-penalmente relevantes, que conducirían a otra calificación jurídica del hecho, la cosa juzgada debe ceder, pues ya no se trata del mismo hecho.

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i) Resoluciones que producen efectos de cosa juzgada: Las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre producen la eficacia de cosa juzgada material, no surten tal efecto las resoluciones que inadmiten a trámite las denuncias o querellas por entender que los hechos en que se fundan no son constitutivos de delito, tampoco tiene esa virtualidad los autos de sobreseimiento provisional ni los autos de archivo dictados al amparo del artículo 789.5.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vigente con anterioridad a la reforma de la misma de 24 de octubre de 2002 (sentencia del Tribunal Supremo 190/1995 de 16 de febrero). j) El sobreseimiento libre. La sentencia del Tribunal Supremo 601/2015, de 23 de octubre (ponente, Del Moral García) considera que «el auto de sobreseimiento libre recaído goza de fuerza de cosa juzgada y por tanto impide replantearse el carácter delictivo de los hechos de que había conocido el Instructor. El archivo queda ya blindado incluso frente a la aparición de nuevas pruebas: así lo reclama la seguridad jurídica que está en la raíz de la institución de la cosa juzgada. No era posible volver ya sobre esos hechos denunciados y judicialmente resueltos. La sentencia al condenar a la recurrente estaría socavando la "santidad" de la cosa juzgada». k) El auto de archivo del procedimiento abreviado, no es equivalente al sobreseimiento libre. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1998, que «queda por examinar el supuesto contemplado en el art. 789 —regla 5ª— apartado 1º previsto para el ámbito del Procedimiento Abreviado en el que se prevé el archivo si el hecho no es constitutivo de infracción penal. Se afirma en la sentencia ya citada de 16 de febrero de 1995 que en la medida que el texto penal se limita a acordar el archivo, sin referirse al término sobreseimiento libre, que sin embargo es utilizado —en la modalidad de provisional— en el inciso siguiente, ha de estimarse que tal archivo no es equivalente al sobreseimiento libre y que por tanto del mismo no puede derivarse la naturaleza preclusiva de los sobreseimientos libres a los efectos de impedir un nuevo proceso». l) Cosa juzgada civil derivada de sentencia condenatoria penal. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991 que «respecto a la autoridad de cosa juzgada civil derivada de la sentencia condenatoria pronunciada por la jurisdicción criminal, ordinaria o especial, en el juicio posterior seguido ante la jurisdicción civil, es jurisprudencia reiterada, sentada en la interpretación, entre otros, de los artículos 100, 108 y 112 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 251 y 1252 Código Civil que ejercitada ante la jurisdicción civil en reclamación de los daños y perjuicios causados por un hecho tipificado como delito o falta, y resuelto ello en la correspondiente sentencia penal, queda consumida o agotada la pretensión del perjudicado, sin que pueda ser ejercitada de nuevo ante la jurisdicción civil la acción de esta naturaleza fundada en la misma causa o razón de pedir, aunque la sentencia condenatoria recaída en el proceso penal omitiera determinados pronunciamientos, pues no es lícito a la jurisdicción civil suplir determinadas deficiencias ni rectificar las omisiones que hayan podido cometerse en procedi-

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mientos sometidos a Tribunales de otra jurisdicción»(en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1973 y 5 de abril de 1975). En el supuesto de sentencia absolutoria sin embargo, el planteamiento es distinto, pues como bien pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1993, «la sentencia de juicio de faltas condenatoria, anterior a la reclamación civil del caso, fue revocada en apelación y absueltos los denunciados, de manera que quedó extinguida la acción penal, tanto en su ámbito propio como en la civil adherida a ella (artículo 100 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que al no concurrir el supuesto del artículo 116 Ley de Enjuiciamiento Criminal los Tribunales de lo civil tienen facultades no sólo para valorar y encuadrar el hecho específico en el ámbito de la culpa extracontractual, sino también para apreciar conjuntamente las pruebas obrantes en el juicio y sentar sus propias conclusiones en orden a la realidad fáctica, incluido, claro es, el señalamiento de la cuantía de la indemnización conforme a los principios de congruencia e instancia de parte que rigen el proceso civil» (en este mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1969, 20 de enero de 1970, 16 y 22 de junio de 1988, 6 de marzo de 1992 y 25 de febrero de 1993). m) La relación de hechos probados de otra sentencia no vincula al Tribunal. El alcance meramente formal y no material de la cosa juzgada penal, viene siendo reconocido por la doctrina jurisprudencial en sentencias como la del Tribunal Supremo 180/2004, de 29 de febrero, cuando dice que «respecto a la eficacia en este procedimiento de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja es de recordar reiterada doctrina de esta Sala que viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada. Así, en la Sentencia 232/2002, de 15 de febrero, se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la Sentencia de 16 de octubre de 1991 estableció que los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por jueces diferentes, se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada. Las sentencias son documentos en su aspecto formal, pero carecen de tal consideración desde el punto de vista material, dada la independencia existente en el enjuiciamiento de supuestos distintos. Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992, ahondando más en la cuestión, de acuerdo con otras resoluciones (Sentencias de 14 de febrero de 1989, 4 de noviembre y 15 de septiembre de 1987, 12 de abril de 1986 y 18 de diciembre de 1985), establece, primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano cri-

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terio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba. Con igual criterio se expresa la Sentencia 1341/2002, de 17 de julio, en la que se declara que esta Sala tiene afirmado en varias sentencias (de las que pueden citarse entre otras, las de 26 de junio de 1995 y 11 de enero de 1997) que no vincula a un tribunal lo resuelto por otro, razón por la cual, a afectos de apreciación de error, carecen los fundamentos fácticos de una resolución temporalmente anterior, de virtualidad para acreditar error. Y en concreto la Sentencia de 27 de marzo de 1995 se refiere, como en el presente caso, a la posible eficacia en el orden penal de una sentencia dictada por un Juzgado de lo Social y se examina un recurso en el que se critica la postura del Tribunal sentenciador por apartarse de los criterios acogidos en la resolución precedente del Juzgado de lo Social. Y en esa sentencia se declara que constituye doctrina judicial consagrada y pacífica: a) que los testimonios o certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento. b) Lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero. c) En consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución, incurriéndose en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador. d) De ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas. e) La jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (Cfr. sentencias del Tribunal Supremo. de 4 de noviembre de 1987, 14 de febrero de 1989 y 12 de marzo de 1992, entre otras muchas)». n) Una sentencia anulada no produce efecto de cosa juzgada. La sentencia del Tribunal Constitucional 23/2008, de 11 de febrero (ponente, Pérez Tremps) afirma que «este Tribunal ha reiterado que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o doble enjuiciamiento penal queda encuadrada en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada y que, por tanto, en rigor, no cabe entender concurrente un doble proceso cuando el que pudiera ser considerado como primero ha

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sido anulado en virtud del régimen de recursos legalmente previsto (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3, o 218/2007, de 8 de octubre, FJ 4). Este Tribunal también ha destacado la singularidad que plantea, a los efectos de la interdicción del bis in idem, la anulación de sentencias penales absolutorias con orden de retroacción de actuaciones, por la diferencia que existe entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal. Así, se ha incidido, en los casos en que se recurre en amparo sentencias penales absolutorias, en que no cabe la retroacción de actuaciones cuando se estimen vulnerados derechos fundamentales de carácter sustantivo de la acusación, ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional. A pesar de ello, también se ha puesto de relieve que el reconocimiento de este diferente status constitucional entre acusaciones y acusados no implica negar a la acusación particular la protección constitucional dispensada por el art. 24 CE, por lo que, ponderando el reforzado estatuto constitucional del acusado y la necesidad de no excluir de las garantías del art. 24 CE a la acusación particular, este Tribunal ha establecido la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, sólo en aquellos caso en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que, en tal caso, propiamente no se puede hablar de proceso ni permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable (por todas, STC 4/2004, de 16 de enero, FJ 4). En aplicación de esta doctrina, hemos estimado en la práctica de la jurisdicción de amparo que se deben anular pronunciamientos absolutorios con retroacción de actuaciones en los siguientes supuestos citados en la STC 4/2004, de 16 de enero, FJ 4: "por haberse inadmitido una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla (STC 116/1997, de 23 de junio), por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal (STC 16/2001, de 29 de enero), porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al Auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante (STC 178/2001, de 17 de septiembre), por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración (STC 138/1999, de 22 de julio), por haberse producido una incongruencia extra petitum al introducirse en la Sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio (STC 215/1999, de 29 de noviembre), o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo (STC 168/2001, de 16 de julio)". A estos supuestos cabe añadir el de la STC 218/2007, de 8 de octubre, en la que también este Tribunal anuló una sentencia absolutoria, acordando retroacción de actuaciones para un nuevo enjuiciamiento, en un supuesto en el que en vía judicial, a pesar de haberse reconocido que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, sin

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embargo, el órgano judicial de casación no anuló la sentencia absolutoria para que la acusación fuera restablecida en su derecho a través de la retroacción de actuaciones. Igualmente, pueden destacarse, en esta misma línea, las SSTC 169/2004, de 6 de octubre, 246/2004, de 20 de diciembre, 192/2005, de 18 de julio, y 115/2006, de 24 de abril, en las que se confirmó la constitucionalidad de las decisiones judiciales de anular sentencias absolutorias por defectuosa motivación en las actas de votación de los Tribunales de Jurado con orden de celebración de nuevo juicio. Por su parte, la STC 4/2004, de 16 de enero, ante un supuesto en que se había acordado la anulación de una sentencia absolutoria y la retroacción para celebrar nueva vista oral por haberse extraviado el acta del juicio oral, consideró vulnerados los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) del acusado, argumentando que, sin haberse producido ninguna infracción procesal causante de indefensión en la acusación particular, no se podía adoptar una decisión de anulación y retroacción, teniendo en cuenta que el recurso no se sustentó en la vulneración de garantías procesales ni en él se solicitaba dicha anulación (FJ 5)». 772.

Prescripción del delito.

1. Aspectos procesales a) Naturaleza jurídica de la prescripción: en la disyuntiva de considerar la prescripción desde su perspectiva procesal, como voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de acciones penales, o desde su perspectiva material, como voluntad de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendo por el Estado, la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005, de 14 de marzo, se inclina por la primera, al señalar que «el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a una voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal por denunciantes y querellantes (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en atención a la consideración de que el simple transcurso del tiempo disminuye las necesidades de respuesta penal (configuración material de la prescripción), dado que la imposición de una pena carecería de sentido por haberse ya perdido el recuerdo del delito por parte de la colectividad e incluso por parte de su autor, posiblemente transformado en otra persona». b) Momento para su alegación: Independientemente de su alegación en este momento procesal, puede ser alegado en cualquier otro, o incluso, apreciado de oficio. Es posible incluso la alegación de la prescripción en fase de recurso, incluso en aquellos casos en los que no llegó a plantearse en la instancia, y en este sentido señala la sentencia del Tribunal Constitucional 11/2004, de 9 de febrero que «...las razones ofrecidas por el órgano judicial de apelación para rechazar el enjuiciamiento de la aducida prescripción fueron que, la alegación de cuestiones no esgrimidas en

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la primera instancia: "dejaría a las partes acusadoras sin posibilidad alguna de contradicción efectiva y de prueba sobre la cuestión novedosa que pretende introducir la defensa, alegando ahora prescripción del delito. Tal alegación, constitutiva de un artículo de previo pronunciamiento de los contenidos en el art. 666 Ley de Enjuiciamiento Criminal, tiene su momento procesal establecido en el art. 793.2 de dicha Ley o, en su caso, en el trámite de conclusiones definitivas del número 6 del mismo artículo, momento en que quedan fijadas de modo ya inalterable las cuestiones que deben resolverse en la Sentencia. Plantear una nueva cuestión en relación a una causa de extinción de la responsabilidad penal, por primera vez, en la segunda instancia, significaría, además, que la resolución sobre la misma se daría en instancia única, sin posibilidad de recurso para las partes acusadoras. Por todo ello, debe ser rechazada ad limine". Pues bien, es cierto que la prescripción del delito puede constituir, de acuerdo con el contenido de los preceptos citados por la Audiencia Provincial, el objeto de un artículo de previo pronunciamiento que, cuando el proceso penal se tramita por el cauce del procedimiento abreviado, puede ser esgrimida en el llamado trámite de alegaciones previas regulado en el art. 793.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal a la sazón vigente. Ahora bien, tal momento procesal, no sólo no es preclusivo para la alegación de la prescripción ante el órgano de enjuiciamiento propiamente dicho (pues cabe articular la defensa en el juicio oral con tal alegación), sino que, de acuerdo con una jurisprudencia constante y uniforme del Tribunal Supremo, tampoco impide su alegación en la fase de impugnación de una Sentencia condenatoria».(…) «En efecto, hay irrazonabilidad porque, contrariamente a lo que se afirma pero no se precisa, ninguna quiebra del principio de contradicción en detrimento del Ministerio público, única parte acusadora, se produciría si la Audiencia Provincial hubiera entrado a conocer de la alegación de prescripción del delito, pues tal alegación se realizó ya en el escrito del interposición del recurso de apelación y, precisamente por ello, pudo ser rebatida por el Fiscal, al menos en dos momentos: el primero cuando, en cumplimiento del trámite establecido en el art. 795.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnó el recurso mediante escrito presentado en el Juzgado el 13 de octubre de 2000 interesando la confirmación de la Sentencia por sus propios fundamentos; y el segundo en el acto de la vista oral, que la Audiencia Provincial acordó celebrar mediante providencia de 20 de diciembre de 2000 y que, efectivamente, tuvo lugar con intervención del Ministerio público el día 9 de enero de 2001. Finalmente hay desproporción entre la finalidad que se pretende de respetar el principio de contradicción y la inadmisión liminar del motivo de apelación con la que se trata de alcanzar tal objetivo, pues, aun cuando se prescindiera de las anteriores consideraciones, nada impediría al órgano judicial arbitrar un trámite específico para que la acusación pudiera manifestar lo que estimase oportuno sobre la concurrencia o no de la prescripción del delito por el que los demandantes de amparo habían sido condenados. No es la primera vez que la eficacia directa de los derechos fundamentales reconocidos en al art. 24 de la Constitución Española ha llevado a este Tribunal a exigir de los órganos judiciales la necesidad de abrir un trámite que, aun cuando no expresamente previsto, haga posible el respeto

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al principio de contradicción. Así se desprende de resoluciones que aplican doctrina constitucional consolidada, como la Sentencia del Tribunal Constitucional 191/2001, de 1 de octubre, respecto de la apreciación de causas de inadmisión en los procesos contencioso-administrativos en materia de personal o en los de protección de derechos fundamentales de la Ley 62/1978, de 28 de diciembre, o la Sentencia del Tribunal Constitucional 8/2003, de 20 de enero, respecto de los recursos de queja en materia penal tramitados sin audiencia de la parte no recurrente. En consecuencia, aunque no hubiera habido posibilidad real para la acusación de contradecir la alegación de los demandantes de amparo (que, como ha quedado expuesto, sí la hubo), el órgano judicial disponía de opciones constitucionalmente admisibles para respetar el principio de contradicción sin sacrificar la posibilidad de que los demandantes planteasen en apelación (y la Audiencia Provincial resolviese) la prescripción del delito, cuestión que, como ya ha quedado dicho, constituye una posibilidad abierta en cualquier momento, según consolidada doctrina del Tribunal Supremo». c) Declaración de rebeldía del inculpado: El hecho de haber sido declarado en rebeldía el inculpado, no impide la prescripción (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986), entendiendo la Sala Segunda, que la publicación de requisitorias no es suficiente para entender que se están practicando actuaciones que interrumpan el tiempo de la prescripción (sentencias de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de 1988). d) Cómputo del tiempo para apreciar la prescripción: El transcurso del tiempo para la posible apreciación de la prescripción del delito, ha de ser íntegro, sin interrupciones y sin posibilidad de acumulación de periodos temporales ya discurridos (sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1993, 1 de junio de 1992 y 15 de octubre de 1992). e) Cómputo del tiempo en caso de recurso de apelación. La sentencia del Tribunal Supremo 760/2014, de 20 de noviembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) entiende que «así, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia. Las posibilidades existentes son que, dentro de ese plazo, el órgano judicial resuelva algo, o no lo haga. Si sucede esto último, la solución legal es que se continúe el cómputo de la prescripción sin que opere de forma alguna tal suspensión por la presentación de la querella o denuncia, sin mayores complicaciones. En cambio, si el Juzgado de Instrucción resuelve, puede serlo naturalmente en sentido positivo a la admisión o denegatoria de ésta. Y si lo fuera en sentido positivo, "la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de

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la querella o denuncia". No resuelve, sin embargo, el legislador el problema de que fuera ya del plazo de los seis o los dos meses, el Juzgado de Instrucción rechace la admisión a trámite de la querella o denuncia y por medio de la utilización de los recursos pertinentes, la Audiencia revoque tal decisión judicial y admita la querella, desautorizando así el criterio del Instructor, o que la Audiencia lo haga igualmente fuera de tal lapso temporal. En este caso, la sentencia citada (STS 1187/2010, de 27 de diciembre), declara que no se puede operar del mismo modo, pues el legislador opta por regular una respuesta jurídica que necesariamente se ha de producir dentro de tales plazos para que el efecto suspensivo de la presentación de la querella o denuncia tenga virtualidad jurídica. Entender lo contrario, dejando al recurso de apelación un espacio temporal indefinido que se proyectase retroactivamente a la fecha del dictado de la resolución judicial por el Instructor, dejaría sin contenido la previsión del legislador de que en ese plazo se decida definitivamente la cuestión, como se apunta en el supuesto de inadmisión, en donde ha de recaer una resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada, para que se produzca el efecto contrario, esto es, que el término de prescripción se retrotraiga a la fecha de presentación de la querella o denuncia como si nada hubiera sucedido. Al incluir el legislador en este último supuesto la mención "firme", valora ya la posibilidad de que tal resolución judicial haya sido sometida al criterio de un recurso ulterior, devolutivo o no, pero dentro de los referidos plazos». f) Resoluciones que interrumpen la prescripción: La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1999 dice que «tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza, superando la inactivación y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción. Esta no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o resoluciones intrascendentes, que no afecten al procedimiento, como son por ejemplo, la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias. En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno» (citando además sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1993 y 8 de febrero de 1995). g) Auto de intervención telefónica, registro domiciliario o detención. La sentencia del Tribunal Supremo 760/2014, de 20 de noviembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) entiende que «conforme a la nueva regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (art. 132.2.1ª). Aunque parezca que la nueva regu-

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lación normativa (LO 5/2010, de 22 de junio, con entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010) se refiere a la admisión a trámite de la querella o denuncia, en realidad no dice exactamente eso, porque previamente pueden adoptarse otras resoluciones judiciales diversas, como el dictado de un Auto de intervención telefónica, o un registro domiciliario, o un mandamiento de detención, etc. Y tales actos judiciales han de ser potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado. Es decir, en tales supuestos, ya existe una resolución judicial, ésta ha de ser motivada, o lo que es lo mismo ha de atribuir al sospechoso la presunta comisión de un delito que proceda investigar por tales medios, se encuentra aquél nominalmente determinado, y el hecho, ha sido inicialmente calificado, por lo que concurren todos los elementos que exige la norma, esto es, la existencia de una resolución judicial motivada por la que se atribuya (al indiciariamente responsable) su presunta participación en un hecho delictivo. Quiere decirse que tal resolución judicial no es equivalente a un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento, y por eso, la ley se refiere en otros apartados al contenido de la admisión a trámite de una querella o una denuncia, como igualmente otro acto formal de interrupción de la prescripción. En segundo lugar, que tal resolución judicial, al poderse dictar en fase de investigación sumarial secreta, no tiene por qué notificarse a dicha persona. Ni, correlativamente, que tenga que tomarse inmediatamente declaración a tal persona frente a la que se interrumpe, por la resolución judicial motivada, la prescripción». En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 226/2017, de 31 de marzo (ponente, Ferrer García) al decir que «ahora bien, no solo gozan de esa cualidad los autos que admiten a trámite una denuncia o querella a los que se refiere el artículo 132 CP en otros apartados, sino otras resoluciones judiciales diversas que por su propia naturaleza exigen una ponderación de los motivos que permiten sostener que se ha cometido un hecho delictivo y atribuir a una persona determinada participación en el mismo. En este sentido, la STS 885/2012 de 12 de noviembre, que afirmó que resoluciones tales como el auto de intervención telefónica, el que autoriza un registro domiciliario, o el que ordena una detención, entre otros, son actos judiciales potencialmente aptos para interrumpir la prescripción, en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado o que va a serlo. En definitiva lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación, o lo que es lo mismo la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su pre-

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sunta participación en un hecho, que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento». h) Capacidad interruptora de la denuncia y querella: Las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1997 y 26 de julio de 1999 señalan que la prescripción del delito se interrumpe por la sumisión a procedimiento penal de los hechos integrantes del mismo, y por tanto por la presentación de querella o denuncia en que se dé cuenta de los hechos, no siendo exigible, en consecuencia, para la interrupción de la prescripción una resolución por la que se acuerde, mediante procesamiento o inculpación, la imputación a una persona del hecho delictivo que se investiga. Concretamente, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, que «sobre la concreta interpretación de cuando se considera que "el procedimiento se dirige contra el culpable" existen dos corrientes doctrinales, que han tenido su reflejo en la jurisprudencia de esta Sala: a) La primera de ellas entiende que no cabe pensar que la querella o denuncia sean actos procesales mediante los cuales se pueda dirigir el procedimiento contra el culpable y por tanto aptos para interrumpir la prescripción. Dentro de esta tendencia, basta para operar la interrupción una resolución judicial que recaiga sobre tal denuncia o querella. Otra línea interpretativa más rígida exige un acto formal de imputación, procesamiento o en el peor de los casos una simple citación del sospechoso para ser oído. Bastaría, en una concepción más flexible, con la decisión judicial que abre el procedimiento, en tanto en cuanto es presupuesto imprescindible la existencia de procedimiento para poderlo dirigir contra el culpable. La ley establece esa conexión, aunque no señale ni precise la calidad ni la intensidad de la misma, como ha tenido oportunidad de recordar el Tribunal Constitucional (Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional n.o 69 de 17 de marzo de 2001). La conexión se produce tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma, ya que esa admisión a trámite sí es una actuación procesal en el sentido propio, susceptible de integrarse, en cuanto a su dominio subjetivo, con los propios términos de la querella y entenderse dirigida contra los querellados. Una muestra de esta tendencia interpretativa sostenida por la Sala Segunda en su línea moderada, de no exigir ningún acto de imputación formal, aparece directa o indirectamente reflejada en SS. de 3-febrero-84; 21-enero-93; 26-febrero-93, 30-septiembre-94; 31-mayo-97, 28-octubre-1992; 16-octubre-1997, 25-enero-1999, 29-septiembre-1999, 25-enero-2000, entre otras. b) La segunda corriente interpretativa entiende que la denuncia y querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en dichos escritos aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción, sin que sea necesario, para tal interrupción, resolución alguna de admisión a trámite. Esta segunda tendencia es la sostenida en los últimos años y aparece bastante consolidada en esta Sala. Ejemplo de ello lo tenemos en la SS. 3-febrero-95; 6-noviembre-95, 15-marzo-96; 11-febrero-97, 4 y 13-junio-97; 30-septiembre-97; 30-diciembre-97; 25-abril-98, 29-julio-98; 23-abril-99; 10 y 26-julio-99, 6-noviembre-2000, 30-octu-

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bre-2001. Son de destacar de forma especial, por lo recientes, las n.o 147 de 5-febrero-2003 y n.o 162 de 4-febrero-2003». Modificando sin duda la doctrina jurisprudencial hasta entonces existente, la sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005, de 14 de marzo señala que «si bien es cierto que los denunciantes o querellantes tienen un tiempo limitado para el ejercicio de su derecho a entablar la acción penal, y que ese plazo coincide con el establecido para el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ello no debe hacer olvidar que los que están obligados a poner en marcha el instrumento penal en el indicado plazo son los órganos judiciales, pues sólo ellos son titulares del ius puniendi en representación del Estado (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 115/2004, de 12 de julio, FJ 2). De manera que no puede considerarse razonable una interpretación del indicado precepto que deje la interrupción del plazo de prescripción exclusivamente en manos de aquéllos, sin requerir para ello actuación alguna de interposición judicial, con la perturbadora consecuencia, entre otras muchas posibles, de que, lejos de verse el Juez compelido al ejercicio del ius puniendi dentro del plazo legalmente establecido, goce de una ampliación extralegal de dicho plazo por virtud de la actuación de los denunciantes o querellantes al tener como efecto la interrupción del mismo que comience a correr de nuevo en su totalidad. […] "…hemos de concluir que la interpretación realizada por la Sentencia dictada en apelación de la norma contenida en el art. 132.2 CP no satisface el canon de motivación reforzada exigible en toda decisión judicial acerca de si los hechos denunciados están o no prescritos, al oponerse al fundamento material de dicho instituto, ignorar la ratio que lo inspira y no resultar, por todo ello, coherente con el logro de los fines que con él se persiguen; lo que conlleva la afirmación de que dicha resolución ha vulnerado el derecho de los demandantes de amparo a la tutela judicial efectiva sin indefensión al haber desestimado su pretensión de que el delito que se les imputaba se encontraba ya prescrito en función de una interpretación del mencionado precepto que no resulta congruente con el canon de razonabilidad argumental axiológicamente fundamentada que hemos establecido para las resoluciones de este tipo. Esta conclusión acerca del carácter irrazonable de la interpretación en cuestión no se opone, por lo demás, a las alcanzadas en las Sentencias del Tribunal Constitucional 63/2001, 64/2001, 65/2001, 66/2001 y 70/2001, de 17 de marzo, ya que en ellas no tratábamos acerca del momento en que ha de considerarse interrumpido el plazo de prescripción de los delitos, ni nos pronunciábamos sobre la naturaleza de la actuación procesal requerida para ello, sino que nos limitábamos a afirmar, en lo que aquí interesa, que la norma aplicada, en este caso el art. 114 Código Penal 1973, al prever que la interrupción de la prescripción se producía desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, "exige indudablemente una conexión entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción, aunque no especifica la calidad ni la intensidad de dicha conexión. La Sala Penal del Tribunal Supremo ha interpretado el texto de la ley considerando suficiente la conexión que se establece tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma"; lo que inequívocamente suponía

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que el objeto de nuestro examen, en esos casos, eran unas resoluciones judiciales en las que, al haberse producido la admisión a trámite de la querella todavía dentro de los márgenes temporales del plazo de prescripción legalmente establecido, no se planteaba la cuestión ahora examinada". […] "…la exigencia de interposición de una actuación judicial para entender interrumpido el plazo de prescripción del delito establecido en cada caso no puede considerarse lesiva del derecho de acción de los acusadores que, en cualquier caso, ha de ser preservado (Sentencia del TEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings, § 46 y ss.). Lo único que con ella se establece firmemente es la existencia de un único plazo, común a las partes acusadoras y al órgano judicial, para que dentro del mismo respectivamente insten la incoación del procedimiento penal y lo inicien, dirigiéndolo contra una persona determinada o determinable"». Resulta muy interesante para analizar y comprender el alcance de esta resolución judicial, así como la postura jurisprudencial sobre este extremo, la Instrucción 5/2005 de la Fiscalía General del Estado, que tras hacer un profundo e interesante análisis acerca de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos que acerca de la prescripción producen la denuncia y querella, concluye señalando que «…sin negar el indiscutible valor de esta Sentencia del Tribunal Constitucional, debe tenerse en cuenta (…) su carácter de precedente aislado, dictado no por el Pleno, sino por una sala del Tribunal, la concurrencia de votos particulares, el hecho de que el recurso de amparo se interpone no frente a una resolución de una Audiencia Provincial, y la existencia de una sólida línea jurisprudencial del Tribunal Supremo en sentido contrario, emanada del ejercicio de las competencias que le son propias conforme al artículo 123 de la Constitución Española. Deben en este mismo sentido tenerse en cuenta, además, las peculiaridades inherentes al caso concreto objeto de análisis en la Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2005, que llevan al Alto Tribunal a declarar que carece de toda razonabilidad… la extensión del plazo de prescripción legalmente previsto para el delito de alzamiento de bienes de modo que alcance a cubrir demoras como la producida en este caso. Estas peculiares circunstancias del caso concreto hacen que incluso los dos votos particulares formulados en la Sentencia 63/2005 en los que se considera inadecuado en línea de principio la elaboración de doctrina sobre el sentido de las normas de legalidad ordinaria, sean no obstante favorables a la estimación del amparo» i) La denuncia o querella genérica no interrumpe. La sentencia del Tribunal Supremo 760/2014, de 20 de noviembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) entiende que «la denuncia o imputación genérica, o inconcreta, no puede interrumpir la prescripción. Se exige alguna determinación de la comisión delictiva, siquiera sea muy general, pero de donde pueda deducirse de qué infracción penal se trata. También hemos dicho en la STS 1187/2010, de 27 de diciembre, que la nueva ley, al conferir un nuevo modo de interrumpir la prescripción, se aparta de nuestra doctrina tradicional, conforme a la cual, la querella o denuncia, con tal que contuvieran datos identificativos del presunto autor y del delito, era suficiente para comprender

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que ya formaba parte del procedimiento e interrumpir la prescripción. Y una de las novedades de tal reforma lo constituye la posibilidad de suspensión del plazo, institución desconocida con anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico penal». j) Efectos prescriptivos de los actos procesales nulos. Dice la sentencia del Tribunal Supremo 413/2013, de 10 de mayo (ponente, Marchena Gómez) que «el esfuerzo argumental de la defensa —que, como todo el recurso, ofrece una más que elogiable técnica casacional— choca con un obstáculo que el propio Letrado reconoce, a saber, la existencia de un acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala que, con fecha 27 de abril de 2011, proclamó que la declaración de nulidad de un acto procesal no priva a éste de los efectos interruptivos de la prescripción. Dijimos entonces que "las actuaciones declaradas nulas en el proceso penal no pierden por ello la eficacia interruptiva que tuvieron en su momento". Y ello es lógico, por cuanto que el fundamento de la prescripción tiene mucho que ver con la inactividad de los poderes públicos que, por una u otra razón, ralentizan de forma injustificada la investigación y persecución de los hechos constitutivos de delito. En aquellas ocasiones, sin embargo, en los que la voluntad estatal de persecución del hecho que presenta apariencia delictiva resulta incuestionable, las razones para el efecto extintivo se difuminan. De ahí que cuando la sucesión de actos procesales encaminados al ejercicio del ius puniendi resulte afectada por alguna causa de nulidad, su misma preexistencia, en cuanto expresión del propósito del Estado de no abdicar de su deber, es más que suficiente para provocar el efecto interruptivo». En los mismos términos señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1169/2011, de 3 de junio, que «...la aplicación de lo acordado por el Pleno no jurisdiccional implica que las actuaciones nulas, aunque no produzcan el efecto de dejar subsistente lo que en ellos se ordena, en cuanto han existido producen la irrevocable consecuencia de interrumpir el transcurso de tiempo con consecuencias extintivas de responsabilidad por prescripción. [...] El acuerdo plenario se acomoda a lo que ha sido la doctrina casi constante mantenida por el Tribunal Supremo. [...] Tal tesis encuentra su fundamento en el sentido de las expresiones usadas por el Código Penal cuando regula la producción de prescripción por paralización del procedimiento y la interrupción de esa prescripción en curso. En efecto el Código Penal establece que el tiempo de prescripción comenzará a correr de nuevo —tras ser interrumpida por la iniciación del procedimiento— cuando éste se paralice. No se corresponde con el sentido de las palabras equiparar actuación nula del procedimiento con paralización del procedimiento. [...] Anular una resolución puede implicar el decaimiento de los efectos establecidos por lo decidido, pero no implica privarle de todos los efectos derivados de su existencia. La nulidad, valga como ejemplo, de una resolución de prisión provisional no hace desaparecer las consecuencias de la privación de libertad que se haya sufrido por consecuencia de ella. Ni tal nulidad impide el devengo de derecho al pago de las costas ocasionadas por actos afectados por dicha nulidad. La consecuencia interruptora de la prescripción, inherente a la existencia

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de un acto del procedimiento, es ajena a su validez y, por ello, aquella consecuencia subsiste si se declara su nulidad». k) Momento de la interrupción del plazo en el caso de querellas con defectos formales. El plazo de prescripción se interrumpirá desde la fecha de la subsanación de la querella, sin que pueda estimarse retroactivamente desde la fecha de su presentación, pues como bien señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, «respecto a los efectos de la ratificación, que los recurrentes pretenden extenderlos desde la presentación, una vez sanadas las deficiencias formales, debemos precisar que la retroacción de efectos, a lo sumo, tendría lugar en "las relaciones internas entre poderdante y apoderado, pero no frente a terceros". En el ámbito procesal la ratificación del querellante otorgaría al mismo las posibilidades de actuar en el proceso, perdidas o no utilizadas, desde la presentación de la querella, permitiendo hacer uso de las mismas en la medida de lo posible, si no lo impedían exigencias impuestas por el nivel de la instrucción. La ratificación realizada por el querellante, no puede afectar, ni siquiera de modo indirecto, al transcurso del tiempo para completar la prescripción, que actúa de modo objetivo e implacable. Entender otra cosa, sería tanto como atribuir a dicha ratificación efectos modificadores sobre el art. 113 del C.Penal de 1973 (tiempo de prescripción)». l) Diligencias de investigación del Fiscal: cuando el Código Penal se refiere a que el procedimiento se dirija contra el culpable para que deba entenderse interrumpida la prescripción, se refiere exclusivamente a procedimientos jurisdiccionales, donde no se incluyen lógicamente las diligencias investigadoras del Ministerio Fiscal, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2002 (caso Banesto). En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 760/2014, de 20 de noviembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) entiende que «no interrumpe la prescripción la actuación investigadora del Ministerio Fiscal extramuros del proceso, pero esto ya se había declarado expresamente en la STS 672/2006, de 19 de junio, que trata específicamente de esta materia». m) Necesidad de que exista un acto de interposición judicial. La sentencia del Tribunal Supremo 289/2015, de 14 de mayo (ponente, Maza Martín) expone que «pasando ahora ya al estudio de la posible interrupción de la prescripción, en primer lugar se suscita de nuevo la polémica entre la tradicional tesis sostenida por este Tribunal en numerosas Resoluciones (SSTS de 6 de junio, 11 de septiembre o 31 de octubre de 2007, entre muchas otras) según la cual la expresión contenida en el artículo 132 acerca de que "...la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto, el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable...", ha de interpretarse en el sentido de que la mera presentación de la denuncia o querella, que aquí tuvo lugar el 30 de marzo de 2011, equivale a esa dirección del procedimiento "contra el culpable", interrumpiendo la prescripción, y la doctrina desarrollada por el Tribunal Constitucional, a partir de su Sentencia 63/2005, de 14 de

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marzo, según la cual sólo puede entenderse "dirigido el procedimiento" cuando se produzca un acto de "interposición judicial". Pues bien, resulta excusado recordar que, a pesar del contenido inicial de reiterados Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fechas 12 de mayo y 3 de junio de 2005, 25 de abril de 2006 y 26 de febrero de 2008, en los que se insistió en el mantenimiento de nuestro reiterado criterio, con posterioridad esta Sala ha venido acogiendo en sucesivas Resoluciones (SSTS de 8 de julio de 2011 y 10 de junio de 2013, por ej.) la expresada doctrina del Tribunal Constitucional que resulta, más allá de otras razones, de mayor beneficio para el reo. Por consiguiente, en aplicación de lo anterior al presente supuesto, hemos de coincidir con la conclusión alcanzada por la Audiencia, toda vez que la primera actuación judicial que pudiera ser tenida como verdadero acto suspensivo del plazo de prescripción no acaece hasta el día 14 de octubre de 2011, en la que, resolviendo un Recurso de Reforma anterior, se admite la Querella presentada, acordando la citación del querellado a fin de que prestase declaración como imputado, por lo tanto más de tres meses y medio después de consumido el plazo de quince años de prescripción. Sin que a ello obste, por otra parte, el dato de que previamente ya se hubiera pronunciado un órgano jurisdiccional sobre la Querella presentada, mediante Auto de 1 de junio de 2011 y tras incoar Diligencias Previas el 26 de mayo anterior, pues el contenido de esa Resolución inicial no era otro que el de la inadmisión a trámite de la Querella, por defectos formales, seguida de la remisión, una vez subsanados éstos y en aplicación de las normas de reparto, a otro Juzgado de Instrucción, resolviendo éste, el 1 de junio de 2011, en el sentido de declarar la prescripción del delito, por mucho que en el ya aludido Auto de 14 de octubre siguiente se estimase el correspondiente Recurso de Reforma, admitiendo, por fin, la Querella, habida cuenta de que, como es obvio, ninguna de aquellas primeras decisiones judiciales suponían dirigir procedimiento alguno contra el querellado y sí tan sólo esta última, dictada ya fuera del plazo prescriptivo. Finalmente, tampoco puede servir de apoyo para afirmar la subsistencia de la acción penal, la circunstancia de que, tras la reforma de la LO 5/2010, pueda retrotraerse el momento de interrupción de la prescripción al tiempo de la interposición de la Denuncia o Querella cuando el órgano jurisdiccional que conoce de la misma se pronuncie, en el término de seis meses desde esa presentación, atribuyendo a persona concreta la posible autoría de los hechos denunciados, habida cuenta de que, a las razones ya expuestas respecto de la vigencia y aplicabilidad de la norma coetánea al momento de comisión del delito en tanto que más favorable para el reo, ha de unirse de modo determinante, en el caso que aquí nos ocupa, que tal situación no se ha producido, toda vez que hay que repetir cómo ese pronunciamiento judicial lleva fecha de 14 de octubre de 2011, excedidos por tanto los seis meses que transcurrieron desde el 30 de marzo del mismo año, fecha de presentación de la Querella hasta el 30 de septiembre posterior». n) Efecto suspensivo de la prescripción de la admisión a trámite de la querella. La sentencia del Tribunal Supremo 14/2015, de 26 de enero (ponente, Sánchez Melgar) expone que «de acuerdo con esta nueva regulación del Código Penal (art.

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132.2.2ª CP), dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad jurídica, en una norma que impone que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses (o 2 meses para el caso de las faltas) desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una persona en concreto su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Así, el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de manifiesto que "por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo". La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que "entre las resoluciones previstas en este artículo", que tienen la virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta. En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal. En suma, concluye la STS 905/2014, de 29 de diciembre, que "cuando se trate de una persona que no figure expresamente en la querella como querellado, el acto de interposición judicial que dirige el procedimiento contra una determinada persona e interrumpe el plazo de prescripción es la decisión judicial de citarle en calidad de imputado". Precisamente, en la causa consta una providencia citando a declarar al recurrente con fecha 14 de octubre de 2009, luego tal resolución judicial ha de considerarse válida para interrumpir la prescripción, conforme se dispone en el art. 132.2.1ª del Código Penal, porque ya se ha identificado en la referida providencia al recurrente (art. 132.2.3ª) y se determina el motivo de tal comparecencia en concepto de imputado, tal y como sostiene nuestra jurisprudencia, como acabamos de ver». o) Posibilidad de proclamar la prescripción en cualquier momento del proceso. La sentencia del Tribunal Supremo 760/2014, de 20 de noviembre (Ponente, Berdugo Gómez de la Torre) enseña que «sobre el tema de la prescripción tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes que presenta naturaleza sustantiva, de

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legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan (SSTS 839/2002, de 6— 5; 1224/2006, de 7-12; 25/2007, de 26-1; y 793/2011, de 8-7, 1048/2013 de 19.9) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional (SSTS. 1505/99 de 1.12, 1173/2000 de 30.6, 1132/2000 de 30.6, 420/2004 de 30.3, 1404/2004 de 30.11)». p) Imposibilidad de decidir la prescripción con carácter previo en caso de delitos continuados o subtipos agravados. La sentencia del Tribunal Supremo 760/2014, de 20 de noviembre (Ponente, Berdugo Gómez de la Torre) señala que «para apreciar la prescripción de esta manera anticipada no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos, lo que no ocurrirá cuando las peticiones de las acusaciones en sus tipos agravados y la continuidad delictiva permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían una plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente seria diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del título de imputación de la acusación, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva cuyo contenido se integra muy especialmente por el derecho a esa prueba, pero también lo es que se admite la clausura del procedimiento por auto de sobreseimiento cuando el presupuesto de la prescripción concurra y de manera inequívoca sin posibilidad de ulterior reconsideración, esto es cuando el tribunal cuente con elementos de juicio suficientes para establecer los datos de hecho de los que aquella decisión dependa». 2. Aspectos sustantivos. a) Día inicial del cómputo en los delitos de tracto continuado: Tratándose de delitos de tracto continuado, el día inicial del cómputo de la prescripción hay que situarlo en el momento de la realización del último hecho que se comprenda en el tracto continuado delictivo (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1985, 3 de febrero de 1984 y 17 de noviembre de 1964). b) La pena a considerar en los delitos continuados. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1173/2005, de 27 de septiembre (ponente, Andrés Ibáñez), señala que «esta Sala ha resuelto en diversidad de ocasiones en el mismo sentido que lo hizo la de instancia. Así, SSTS 2074/2001, de 22 de abril, 222/2002, de 15 de mayo, y las que en esta última se citan. Siempre con el argumento de que la posible exasperación de la pena en los términos que permite la previsión legal del art. 69 bis CPenal 1973 satisface las exigencias de seguridad jurídica a que debe responder el

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instituto de prescripción. Y esto puesto que se trata de una facultad legalmente reconocida y circunscrita en sus límites temporales. En el mismo sentido podemos contabilizar las SSTS n.o 1823/2001 de 25 de mayo, 1937/2001 de 26 de octubre, 1590/2003 de 22 de abril —caso Intelhorce—, 862/2002 de 29 de julio —caso Banesto—, que cita el Acuerdo General de Sala de 29 de abril de 1997, según el cual había de estarse a la pena en abstracto imponible al delito, a los efectos de determinar el plazo de prescripción, concluyendo con la declaración de no estar prescrito el delito de apropiación indebida ya que al tratarse de delito cometido en la modalidad de continuidad delictiva, había de tenerse en cuenta la pena imposible en abstracto y por tanto teniendo en cuenta la potestativa exasperación punitiva dada la continuidad delictiva». c) Delitos conexos: Las sentencias del Tribunal Supremo 688/1995 de 18 de mayo y de 6 de noviembre de 1991, establecen que la prescripción del delito más grave alarga el plazo de todos los conexos más leves. d) El cómputo se inicia cuando el delito termina. Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 678/2006, de 7 de junio (ponente, Granados Pérez), que «ciertamente, respecto al criterio de la perfección delictiva, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1937/2001, de 26 de octubre, que la interpretación de la expresión "desde el día en que se haya cometido la infracción punible" (art. 132.1 del Código Penal 1995), en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el "dies a quo" o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan "ex intervalo temporis", debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado. Pues bien, ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado (Sentencias de 26 de octubre de 1971, 27 de diciembre de 1974, 21 de abril de 1989, 26 de octubre de 1993 y 9 de julio de 1999), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico». e) Delitos cometidos en el seno de una persona jurídica: la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2002 —caso Banesto—, entendió no prescrito el delito cuyo autor fue llamado a declarar con posterioridad al transcurso del término legal de prescripción, en atención a que la acción ya se había dirigido contra la persona jurídica en cuyo seno se cometió el delito, señalando que «no es posible ni acertado, desde una correcta y actualizada política criminal, aplicar los criterios de la prescripción de delitos individuales (robo, violaciones, hurtos), a los delitos cometidos dentro del complejo entramado de una empresa, valiéndose de las estructuras y de la cobertura que proporciona el funcionamiento interno y el organigrama de una sociedad. El empresario o dirigente pondrá en marcha todos los recursos huma-

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nos, materiales y jurídicos para tratar de situarse en un segundo plano y cubrirse de las primeras investigaciones. Por ello estimamos que, cuando se trata de delitos cometidos a través de una persona jurídica, la orientación de la acción hacia la misma, afecta de igual manera a todos los que están en relación directa con la empresa criminal, teniendo en cuenta que la verdadera responsabilidad, no está en la base sino en el vértice que tiene capacidad de decisión». f) Debe atenderse a la calificación jurídica que haga el Tribunal de enjuiciamiento. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 25/2007, de 26 de enero (ponente, Andrés Ibáñez), entiende que «esta sala, en STS 672/2006, de 19 de junio, ha declarado que los hechos perseguidos penalmente constituyen delito según la calificación que hayan realizado definitivamente los órganos jurisdiccionales y no la pretendida en algún momento del proceso por las partes (STS 138/1999, de 8 de octubre). Así se ha confirmado que si los hechos constituyen definitivamente una falta, el plazo a tener en cuenta para determinar si desde la fecha de su comisión hasta la de iniciación del proceso ha transcurrido el tiempo necesario para la prescripción, es el señalado por la ley a las faltas (STS 1444/2003, de 6 de noviembre)». g) Deberá tenerse en cuenta la pena en abstracto. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1267/2004, de 28 de octubre (ponente, Delgado García), señala que «también, en relación a la prescripción, se debate acerca de la pena que ha de ser tenida en cuenta, para aplicar los plazos prescriptivos del art. 113 del Código Penal, discutiéndose si ha de partirse de la pena en abstracto fijada por la ley, o de la pena en concreto, resultante de la aplicación de normas sobre rados de participación y de ejecución. Es mayoritaria la opinión de que debe ser tenida en cuenta la pena en abstracto. 3. Pena en abstracto, en definitiva, es la que hemos de tener en cuenta, entendiendo por tal la prevista por el legislador para el tipo de delito de que se trate, es decir, la fijada en la norma penal de la parte especial para el autor del delito en grado de consumación. A la vista de lo acordado en el pleno mencionado, hemos de resolver la cuestión de los grados de ejecución y de participación en los términos mencionados y, aunque no consta en el acuerdo referido nada en cuanto a la modificación que en la pena puede tener la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes y su incidencia en la determinación del plazo de prescripción, es claro que, con mayor razón aún, habrá de aplicarse el mismo criterio referido para los casos de imperfección en el grado de ejecución. En la teoría del delito propia del derecho penal son lógicamente anteriores los temas de la consumación (o de la tentativa o actos preparatorios) y el de la autoría (o complicidad) respecto del relativo a la punibilidad. Y es a este último al que afecta únicamente la concurrencia de tales circunstancias genéricas que se estudian en la parte general del derecho penal. Primero corresponde determinar el tipo de delito aplicable al caso (el que fija la pena en abstracto), después hay que ver el grado de ejecución y luego el grado de participación. Y, una vez concretado todo esto, han de tenerse en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes. Si pasamos de lo abstracto a lo concreto, la última fase de la concreción está en la concurrencia de las circunstancias agravante o atenuantes

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para aplicar las correspondientes reglas del CP (ahora las de los arts. 66 y 68). Lo que determina el plazo de prescripción a aplicar es la mayor o menor gravedad del delito y aunque esta gravedad pueda quedar influida por el hecho de que concurran o no circunstancias de esta clase, las sentencias de esta sala sobre prescripción (S. 458/1997, de 12 de abril) no vienen teniendo en cuenta la pena a aplicar según el número y clase de circunstancias modificativas (arts. 9, 10 y 11 CP 73 y arts. 21, 22 y 23 CP 95), sino la prevista como máxima posible por el legislador para cada delito en particular. Estimamos que así ha de entenderse la expresión pena en abstracto: en todo caso desligada de las circunstancias atenuantes o agravantes que pudieran concurrir en el delito de que se trate». h) Cosa juzgada en los delitos de tracto continuado. La sentencia del Tribunal Supremo 601/2015, de 23 de octubre (ponente, Del Moral García) determina que «resulta pertinente puntualizar que la cosa juzgada en materia de delitos permanentes o de tracto continuado o continuados presenta singularidades y aristas. Un sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por una o varias de las acciones comprendidas en un delito continuado o de hábito o en un delito de tracto continuado como es el tráfico de drogas o en cualquier otra actividad prolongada o persistente (delitos de hábito, delitos en varios actos...) no causa efectos de cosa juzgada en el sentido de bloquear el enjuiciamiento de las restantes no contemplados. Otras consideraciones serían procedentes en el supuesto de una sentencia condenatoria (que sí puede producir ese efecto sobre hechos que no eran objeto de procedimiento con ciertos matices y modulaciones en las que ahora no debemos entrar). Igualmente el auto de sobreseimiento o absolución en ese tipo de infracciones no proyecta su fuerza hacia el futuro. Si la infracción continua perpetrándose se abrirán las puertas del enjuiciamiento de la no cesada actividad. La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento libre que solo contempla algunos de los hechos que serían constitutivos de delito no impide el enjuiciamiento ni de otros hechos distintos no enjuiciados ni de los futuros que pudieran haber sido enlazados con aquellos». 773.

Prescripción de faltas.

a) Prescripción por paralización del procedimiento: algunas resoluciones han estimado, sobre todo en los ámbitos del Juicio de Faltas, que cuando una causa se encuentra «pendiente de señalamiento», o esperando turno para señalamiento, no hay paralización, sino sólo una dilación exigida por la necesidad de ordenar el trabajo de un determinado órgano judicial, rechazando la prescripción (sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1981, 7 de febrero de 1991, y por vía de Obiter dicta la de 19 de diciembre de 1991) y en el mismo sentido, el Tribunal Constitucional admitió que no había prescripción —de faltas— al entender que la paralización del procedimiento fue debida a una excesiva acumulación de trabajo no imputable al perjudicado (sentencia 12/1991 de 28 de enero).

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b) Existencia de delitos de grado superior: La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que el término prescriptivo de las faltas no es aplicable, cuando tanto la instrucción sumarial como la calificación jurídica de la acusación, se refieren a la posible existencia de una o varias acciones delictivas de grado superior, cuya temporalidad prescriptiva es la única que debe ser tenida en cuenta, ya que así lo exigen la seguridad jurídica y el principio de confianza (sentencias de 22 de junio de 1994, 30 de diciembre de 1995, 25 de enero de 1990, 24 de abril de 1990, 5 y 13 de junio de 1990, 20 de noviembre de 1991 entre otras muchas y más recientemente, la sentencia de 28 de abril de 2001). 774.

Las dilaciones indebidas, no suponen prescripción.

La apreciación de la existencia de una dilación indebida —afirma la sentencia del Tribunal Constitucional 255/1988, de 21 de diciembre—, conduciría en todo caso a que se tomasen las medidas necesarias para que cesase esa dilación o incluso podría justificar una reparación de los daños causados por vía indemnizatoria, si bien el derecho a que un proceso se tramite y resuelva en un plazo razonable es independiente del juego de la prescripción. 775.

Amnistía o indulto.

a) Regulación legal. El régimen jurídico del indulto se integra por la Ley del indulto de 18 de junio de 1970 y la Ley 1/1988 de 14 de enero, siendo interesante tener en cuenta las apreciaciones incluidas en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 5/1992 de 19 de junio. b) Alcance de la concesión del indulto. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 406/2004, de 31 de marzo que «el recurrente pretende que se le exima de la pena privativa de libertad por haber sido indultado con anterioridad pero con evidente olvido de que la gracia del indulto, a diferencia de lo que ocurre con la amnistía, recae exclusivamente sobre la pena y no sobre el delito, de tal manera que si la pena objeto del indulto se dejó sin efecto por haberse anulado la sentencia que la acordó, el indulto que de ella trae causa deviene ineficaz por inexistente. A ello puede añadirse que esa situación de ineficacia fue provocada por el propio interesado al entablar el recurso de amparo y no desistir de él después de haber sido indultado, acto propio contra el cual ahora no puede ir ni argumentar con posibilidad impugnatoria». c) Competencia para informar el indulto cuando exista sentencia de casación. El acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2001 estableció que «el tribunal supremo será competente para informar indultos, como tribunal sentenciador, cuando dicte segunda sentencia».

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776.

Falta de autorización administrativa para procesar.

El único supuesto aplicable es el que establece el artículo 71 de la Constitución Española, que los diputados y senadores «no podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la cámara». Habrá que tener en cuenta los artículos 20 y 21 del Reglamento del Congreso de los Diputados para determinar cuándo se adquiere y cuando se pierde tal condición. En relación con este extremo, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, adoptado en reunión de 15 de diciembre de 2000, viene a establecer que «no es necesaria la petición de supolicatoio para decidir un recurso de casación de quien adquiere la condición de aforado después de haberse dictado la sentencia definitiva de primer grado». 5.

Causas de suspensión del juicio oral

777.

Imposibilidad de practicar las pruebas admitidas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1987 señala que el vicio in procedendo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comprende tanto la denegación de pruebas que propuestas en tiempo y forma fueran pertinentes, como la negativa a suspender las sesiones del juicio oral cuando por causas no imputables a las partes, las pruebas propuestas y admitidas no puedan practicarse. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1987 señala que la prueba propuesta debe tener en primer lugar relación con el thema decidendi o aspecto objetivo en toda su complejidad jurídica y un aspecto funcional, que implica que tenga relevancia en el resultado del juicio, de suerte que si esta relevancia se alcanza igualmente con las demás pruebas ya practicadas en el sumario y en el plenario, la suspensión del juicio no haría sino dilatar indebidamente la conclusión del proceso. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1989 dice que una cosa es la pertinencia en la fase de admisión de la prueba y otra la necesidad de su práctica en el juicio oral, necesidad que se proyecta en un doble sentido: el de su necesidad con el thema decidendi y, sobre todo que sea relevante para el acto del juicio. La suspensión debe acordarse no solamente cuando las pruebas que no se encontrasen preparadas fuesen las ofrecidas en el escrito de proposición de prueba, sino también cuando se trate de las pruebas que se propongan en el mismo acto, conforme a lo prevenido en los artículos 784.1 y 786.2, siempre que existan motivos ajenos a la voluntad de las partes que justifiquen tanto la imposibilidad de practicar las pruebas en el acto como la de haberlas propuesto en escrito de calificación, y siempre que la denegación de la suspensión y consiguiente imposibilidad de práctica de la prueba de descargo propuesta en dicho acto, pueda ocasionar material indefensión (sentencia del Tribunal Supremo 710/1997 de 20 de mayo).

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778.

Incomparecencia de testigos (a. 746.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

a) Es preciso que la prueba fuera necesaria, además de pertinente. La obligación de los Tribunales de suspender el juicio en estos supuestos, para hacer efectivo el derecho a la prueba reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, no es absoluta o automática, sino que depende de la necesariedad de la prueba testifical de que se trate. Esta necesariedad no puede identificarse con la pertinencia, ya declarada, de la prueba, «pues si el Tribunal se considera suficientemente informado con la prueba practicada para formar un juicio completo sobre los hechos, no debe prescribir medidas que, como la suspensión, son dilaciones injustificadas del proceso» (sentencia Tribunal Constitucional 116/1983). En consecuencia, solo si la prueba testifical no practicada por la incomparecencia de los testigos y por la negativa del Tribunal a suspender el juicio hubiera de considerarse necesaria, es decir, necesaria para la correcta valoración de los hechos y sus circunstancias, habría que entender que el órgano judicial actuó contraviniendo lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española. b) Requisitos para la eficacia del recurso contra la denegación de suspensión. Para la revisión de la decisión sobre la incomparecencia de testigos y la negativa a la suspensión es necesario que la parte haya designado nominatim a los testigos y su domicilio, que se haya formulado la protesta, haciéndola constar en acta, así como las preguntas que proyectaba hacer (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero y 6 de julio de 1987, 2 de febrero de 1988, 14 de marzo de 1989 y 21 de marzo de 1995, y del Tribunal Constitucional de 15 de noviembre de 1991). La doctrina jurisprudencial exige (sentencias del Tribunal Supremo 999/1995 de 16 de octubre y 152/1997 de 10 de febrero), además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios, para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): 1. Que sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. 2. Que sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal. 3. Que su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1993, habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso. c) Necesidad de hacer constar las preguntas. La sentencia del Tribunal Supremo 974/2013, de 12 de diciembre (ponente, Andrés Ibáñez) expone que «invocando el art. 850.1º se ha objetado el quebrantamiento de forma consistente en que la sala

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de instancia no suspendió el juicio oral, a pesar de la solicitud de la defensa en tal sentido, en vista de la incomparecencia de los testigos Dolores y Germán. El propio recurrente explica que el tribunal de instancia atribuyó a tal ausencia a la imposibilidad de la citación, por desconocimiento del domicilio de los testigos. Y, en tal sentido, el argumento, al menos en principio, no parece arbitrario, dado que se practicó alguna diligencia (aunque no consta si suficiente) para su localización. Ahora bien, lo cierto es que ahora —partiendo de que la prueba era claramente pertinente— habría que decidir no solo en función del dato de su falta de práctica, sino también a tenor de la relevancia de lo que la misma podría haber aportado, y en este punto hay que recordar que existe reiteradísima jurisprudencia de esta sala, que condiciona la posible estimación de un motivo con este fundamento al hecho de que, en el juicio, en el momento de formular la protesta, se presente la relación de preguntas que se tenía previsto formular, algo que ciertamente no consta, por lo que no es posible en este momento valorar el alcance de la omisión de esos testimonios. Es por lo que el motivo tiene que desestimarse». d) Necesidad de que el Tribunal agote las posibilidades para la comparecencia del testigo. Los criterios para decidir la suspensión o no de un juicio, ante la incomparecencia de un testigo, vienen siendo establecidos en la Sentencia del Tribunal Supremo 149/2004, de 26 de febrero, cuando señala que «la realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma, que debe cumplirse salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad. Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba de realización no factible y por tanto la decisión del Tribunal correcta, al no suspender, se corresponden con aquellos casos en que la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se trata de los casos en que el testigo ha fallecido (Sentencia del Tribunal Constitucional 4/91 de 21 febrero y de esta Sala 15 abril y 16 junio 1992, por ejemplo), o se encuentra en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 enero 1991, 4 marzo, 5 junio y 16 noviembre 1992, entre otras), o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización (sentencias 26 noviembre y 29 diciembre 1992 de esta Sala, entre otras muchas). La posibilidad de denegar la suspensión por esta causa y dar validez excepcional a la lectura de las declaraciones sumariales, requiere que efectivamente las declaraciones testificales "no puedan ser reproducidas" en el juicio oral, y por tanto es preciso que el Tribunal haya agotado las posibilidades de contar con la prueba en el juicio, como ha exigido esta Sala en resoluciones como las de 8 y 12 abril 1991, o 26 noviembre 1992. No es suficiente con una mera citación con resultado negativo, sino que debe apurarse la búsqueda utilizando los servicios policiales (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril 1991)

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cuando la prueba es indispensable, debiendo procurarse —antes de acudir al expediente de dar lectura a las declaraciones prestadas en el sumario— que los testigos acudan a un nuevo señalamiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 marzo 1992), dada la especial relevancia que tiene la contradicción como derecho de la parte a refutar las pruebas adversas y defender las propiciatorias, precisamente en el momento cumbre del juicio oral». e) Criterios de admisión de la prueba, de suspensión y de estimación de recurso. Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 949/2014, de 26 de junio (ponente Del Moral García) señala que: «el art. 850.3 º y 4º LECrim exige para la estimación del recurso de casación por denegación de preguntas que las rechazadas fueran no solo pertinentes; sino también se exige que fuese verdaderamente necesarias o de indudable influencia en la causa. Pues bien, es inherente al espíritu del art. 850.1º idéntico canon explícitamente formulado en materia de preguntas. La necesidad de la prueba —y no solo su pertinencia— es requisito inmanente al motivo de casación establecido en el art. 850.1º. Se pueden distinguir tres momentos y otros tantos estándares diferenciados de decisión: a) admisión; b) suspensión en caso de incomparecencia; c) anulación la sentencia en casación. a) En el momento de la admisión el criterio ha de ser lo más generoso posible. Si la prueba es posible, pertinente y no aparece como inútil la regla será la admisión. b) En el momento de decidir sobre la suspensión por incomparecencia de un testigo o no práctica de una prueba, el criterio ha de ser más restrictivo. Es "la necesidad" el canon de decisión y no la simple "pertinencia". Ha de valorarse a la vista del resto de las pruebas si resulta necesario para formar un juicio completo y adecuado contar con esa que no se puede practicar. c) En casación, al revisar una sentencia combatida a través del art. 850.1º se endurece aún más el criterio. Se cuenta ya con una sentencia que solo deberá ser anulada si se llega al pronóstico fundado de que el resultado de la prueba omitida podría haber variado su sentido, o algún aspecto relevante». 779.

Imposibilidad de practicar las pruebas propuestas en el acto en supuestos excepcionales.

La sentencia del Tribunal Supremo 505/2012 de 19 de junio (ponente, Conde-Pumpido Tourón) señala que «añadiendo la Sala en la citada sentencia de 20 de mayo del 1997, en doctrina que ha sido reiterada entre otras en la STS 983/2007, de 6 de noviembre, que la decisión a adoptar en estos supuestos debe contemplarse desde la perspectiva de evitar que, en ningún caso, pueda producirse indefensión (art. 24.1 CE), es decir que se ocasione una situación procesal en la que el conjunto de circunstancias concurrentes limiten de manera efectiva y relevante las posibilidades de defensa del acusado, por razones que no le sean imputables. En consecuencia, en el procedimiento abreviado, la suspensión prevenida en el art. 745 debe acordarse no solamente cuando las pruebas que no se encontrasen preparadas fuesen las ofrecidas en el escrito de proposición de prueba, sino también cuando se trate de las pruebas que se propongan en el mismo acto, conforme a lo prevenido

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en el art. 786 2º siempre que existan motivos ajenos a la voluntad de las partes que justifiquen tanto la imposibilidad de practicar las pruebas en el acto como la de haberlas propuesto en el escrito de calificación, y siempre que la denegación de la suspensión y consiguiente imposibilidad de práctica de la prueba de descargo propuesta en dicho acto, pueda ocasionar material indefensión». 780.

Ausencia de piezas de convicción.

Su ausencia en el acto del juicio oral, solo será causa de suspensión, generando en caso contrario indefensión, según la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1987, cuando se den los siguientes requisitos: 1) Que las piezas de convicción estén incorporadas a la causa. 2) Petición de parte en el escrito de conclusiones provisionales. 3) Denuncia en el acto del juicio, haciendo la protesta correspondiente, y exponiendo los argumentos que —según la parte— darían significación o valor probatorio a la exhibición o especificando —dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1986— para qué objetivo concreto se quería estuvieran presentes. 4) Necesidad de la prueba, a juicio del Tribunal de 2ª Instancia. Las sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de abril de 1984 y del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1993, citando las 7 de junio y 10 de febrero de 1995, señalan que las piezas de convicción son necesarias al iniciarse la vista oral, incluso aunque las partes no lo hubieran solicitado, si bien la ausencia de las mismas, no tiene por qué afectar a la tutela judicial efectiva o al derecho que proscribe la indefensión (debe constatarse a estos efectos, si el fallo pudo haber sido otro en el caso de la presencia física de tales piezas de convicción o si, por el contrario, lo que se hubiere querido probar con ellas estaba ya suficientemente acreditado por otros medios). La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1997 ha señalado que la ausencia de piezas de convicción en las sesiones del juicio oral no supone quebrantamiento de forma reclamable por la vía del recurso de casación si no precedió previa petición de parte en el escrito de conclusiones provisionales. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2001, establece la diferencia entre las piezas de convicción y los efectos del delito cuando señala «…que conviene distinguir entre efectos del delito y las denominadas piezas de convicción. El artículo 334 de la Ley Procesal Penal, advierte al Juez de Instrucción para que recoja, las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito. A la vista de los anteriormente transcritos se puede decir que todas las piezas de convicción son instrumentos o efectos del delito, pero no todos los objetos procedentes del delito son piezas de convicción. La Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1987, establece que son piezas de convicción, todos aquellos objetos inanimados que pueden servir para atestiguar la realidad de un hecho y que se hayan incorporado materialmente a la causa o bien se conservan a disposición del Tribunal», señalando además a continuación que «es cierto que la

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XVI. Juicio en ausencia, proposición de pruebas y cuestiones previas

respuesta negativa a la petición de que determinados efectos estén presentes en el momento del comienzo de las sesiones del juicio oral, se puede considerar como una denegación de diligencias probatorias, por lo que cabe formalizar un motivo por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Para que la petición adquiera rango probatorio es necesario que se proponga como tal en los escritorios de conclusiones provisionales y se vuelva a denunciar su falta en el momento de comenzar las sesiones del plenario, como ha sucedido en la presente causa». 781.

Renuncia al letrado designado o de oficio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2000, señala que «la renuncia al letrado asistente, precisamente al comienzo del juicio oral, cuando con anterioridad había podido designar otro distinto, y sin expresar entonces razón alguna justificativa de la demora del juicio, se evidencia como una maniobra puramente dilatoria, acertadamente rechazada por la Sala», añadiendo que «para que el Tribunal pueda acordar la suspensión por esta causa, debe contar, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los cuales el acusado ha demorado su decisión de cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad. El derecho de defensa, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, no es ilimitado, pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del derecho, fraude de ley o procesal, según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Sentencias de 14 y 21 de febrero de 1995; 2 de abril y 23 de noviembre de 1996)». 782.

Cambio de letrado motivando la suspensión.

Ver también, «Cambio de letrado al inicio de las sesiones del juicio oral», dentro de «derecho de defensa», en el apartado «vulneración de derechos fundamentales». Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 798/2013, de 5 de noviembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) que «de esta forma, —dice la STS. 123/2006 de 9.2— es legal y constitucionalmente posible incluso imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho (SS.TC 11/1981, 37/1987 y 196/1987). Con más razón será posible no atender una petición injustificada de cambio de Letrado cuando, por las circunstancias, en que ésta se produce se ponga de relieve, a juicio del Tribunal, que no es el mejor ejercicio del derecho de defensa, sino otros intereses, legítimos pero no atendibles, los que se escudan tras dicha pretensión, pues como ha recordado la jurisprudencia el derecho de defensa y asistencia letrada, como no

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

lo es ninguno, no es absoluto y no puede utilizarse torticeramente y con fines espurios para suspender el juicio o sorpresivamente (STS de 11 de julio de 1997). Así lo ha acordado ésta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS 1066/1996, de 23 de diciembre; sentencia 1.723/2000, de 10 de noviembre y Auto de 24 de abril de 2003) cuando recuerda que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el art. 11.2 de la L.O.P.J. (SSTS de 23 de marzo de 2000 y 20 de enero de 1995, entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, "del cambio de Letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado" (Auto TS de 24 de abril de 2003). En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1766/2003, de 26 de diciembre, recuerda que "(....) el derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado está reconocido como un derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución e implica la posibilidad del interesado de encomendar el asesoramiento técnico en el proceso a un Letrado que merezca su confianza o, en su defecto, a otro que le sea designado de oficio. Es un derecho que también viene expresamente reconocido en el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas y en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro derecho procesal penal, en determinados momentos del proceso, es un derecho de la parte que se convierte al tiempo en un requisito de validez de las actuaciones procesales, pues el legislador ha entendido que, para el correcto desarrollo de las mismas en condiciones adecuadas para una efectiva defensa del acusado, o en general de las partes, es precisa la presencia de un profesional que ostente la dirección jurídica de sus intereses. Así ocurre en el momento del plenario en las causas por delito, en las que la defensa de las partes debe estar necesariamente encomendada a un abogado. En este sentido, es posible que el interesado cambie el letrado voluntariamente designado cuantas veces lo considere oportuno, siempre que ello no suponga un uso fraudulento del derecho con el consiguiente perjuicio para el proceso, reflejado negativamente en los intereses en juego. En estos casos, el Tribunal debe rechazar la pretensión al amparo del artículo 11.2 L.O.P.J. siempre que no se acredite una razón objetivamente atendible"». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1251/2005, de 30 de septiembre (ponente, García Pérez). 783.

Falta de tiempo por parte del Letrado para preparar el juicio.

La indefensión que puede generarse para la parte por no haber tenido el Letrado tiempo para preparar el juicio, debe interpretarse de una manera restrictiva, como así hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1996, cuando señala que «no se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el

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XVI. Juicio en ausencia, proposición de pruebas y cuestiones previas

artículo del 24.1 de la Constitución Española al no acordar la Sala de instancia la suspensión del juicio alegándose no disponer de tiempo suficiente para poderlo preparar adecuadamente, cuando, como en el caso, la defensa tuvo tiempo más que suficiente para ello, pues dispuso de más de 1 mes, tiempo que supera incluso al conferido en los artículos 627 y 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para instruirse y calificar provisionalmente los hechos, lo que muestra con total claridad que a la pretensión del recurrente le falta, para poder ser aceptada, el requisito ineludible de la indefensión que exigen tanto el artículo 24.1 de la Constitución Española como el artículo 238 LOPJ. En este mismo sentido cabe citar el artículo 6 Convenio de Roma 4 noviembre 1950 (protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) y la interpretación que de él hacen diversas sentencias del TEDH, en las que se especifica, unas veces de modo genérico y otras específico, la necesidad de que se cause indefensión para poder anular las correspondientes diligencias y, por ende, la sentencia de que se trate (Cfr. TEDH Sentencia 6 Dic. 1988)». 784.

Incomparecencia del inculpado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2001, señala que «en el caso, el acusado intervino en la instrucción y en dicha fase se conocía su paradero y a la fase intermedia que es cuando el acusado incomparecido no pudo ser localizado, hasta el punto de que su propio abogado renunció a su defensa, fue imposible requerirle para que nombrase uno nuevo, y hubo finalmente que designarle un abogado de oficio, sin que pudiese en momento alguno ser localizado. Se trata de una situación persistente de paradero ignorado, que con independencia de la eventual declaración de rebeldía, justifica la razonabilidad de la denegación de la suspensión, pues ésta constituiría una decisión dilatoria e inútil». 785.

Revelaciones inesperadas.

La sentencia del Tribunal Supremo 200/2017, de 27 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «el art. 788.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que excepcionalmente podrá acordar el Juez o Tribunal la suspensión o aplazamiento de la sesión, hasta el límite máximo de treinta días en los supuestos del art. 746, que en su n.o 6 dispone que procede la suspensión cuando revelaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesario nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria. Pero en todo caso es preciso, para evitar aplazamientos inútiles o suspensiones injustificadas contrarias al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que se concretan las diligencias de pruebas que deben ser practicadas y su finalidad o, en su caso, el contenido de la instrucción suplementaria».

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XVII. INTERROGATORIO DE ACUSADOS

A.

CUESTIONES GENERALES

786.

Los derechos del acusado.

La sentencia del Tribunal Supremo 557/2016, de 23 de junio (ponente, Giménez García) expone que «hay que recordar en primer lugar, que en todo proceso penal, el principio de igualdad de partes tiene pleno relieve para todas las partes del proceso, pero ello no debe hacernos olvidar el especial status que tiene todo acusado que tiene una situación privilegiada en relación al resto de las partes. En efecto, y como recuerdan las SSTS 116/2011 de 1 de febrero y 647/2014 de 9 de octubre. Tal posición asimétrica y más privilegiada se manifiesta en un abanico de derechos y garantías que solo le corresponden a todo acusado. a) El derecho a la presunción de inocencia que supone que no es él quien debe probar su inocencia, sino la acusación quien debe probar su participación en el delito. b) El principio "In dubio pro reo" que en su dimensión normativa impone al Juez que en caso de que la norma tenga varios sentidos o alcances, adoptar el más beneficioso para el reo, y en su dimensión procesal que si el Tribunal sentenciador no alcanza la certeza judicial de la participación en el hecho del que se le acusa, debe absolver. c) El derecho a no declarar, o ius tacendi. d) El derecho a la última palabra, la Ley quiere que el Tribunal, lo último que oiga sea la voz del acusado al concluir la vista oral. e) El derecho a la doble instancia, recogida en los Tratados Internacionales, como por ejemplo en el art. 14-5º del Pacto Internacional de 19 de diciembre de 1966 "....toda persona

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XVII. Interrogatorio de acusados

declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior...". Derecho que no tiene la acusación respecto de la sentencia absolutoria, con independencia de que en nuestro sistema, también la acusación tiene derecho al recurso contra la sentencia absolutoria aunque la posibilidad de condenar en apelación, de quien ha sido absuelto en la instancia esté sometida a requisitos muy precisos desde la conocida STC 167/2002 siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Todavía se pueden añadir otros derechos tales como: — A solicitar el recurso de revisión. — A solicitar indulto. — Al efecto expansivo del recurso de casación vía art. 903 LECriminal. — A la aplicación retroactiva de la Ley. — A la analogía in bonum partem. Más en concreto, el derecho a la presunción de inocencia tiene una triple proyección sobre la persona del acusado: a) Todo acusado entra inocente en el Plenario, y será en base a las pruebas que se presenten de naturaleza de cargo —a salvo las pruebas preconstituidas— que podrá ser condenado tras una valoración crítica y fundada de todas las pruebas practicadas tanto las de cargo como las de descargo. b) La verdad judicial solo se obtiene en el marco de la contradicción propia de todo proceso. Todo juicio es un decir y un contradecir, por lo tanto solo tras el sometimiento a la contradicción por parte del acusado o de su defensa puede ser valorada tal prueba. Al respecto es diáfano el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que integra el derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que declaren contra él en el mínimo de los derechos de todo acusado. Como recuerda la STS 273/2010, la contradicción es el único camino para alcanzar la verdad judicial. En igual sentido, SSTS 528/2006; 629/2007; 850/2010; 165/2013. Del Tribunal Constitucional STC 134/2010 de 2 de diciembre. c) El pronunciamiento de una sentencia condenatoria, esto es, la verdad judicial en este sentido debe alcanzar el estándar de "certeza más allá de toda duda razonable"». 787.

Regulación legal.

El interrogatorio del acusado en el juicio oral no aparece regulado en ningún precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que habrá que atender a las prescripciones que contienen los artículos 385 a 409, referidas a las declaraciones de los procesados, interpretándolas a la luz de la Constitución Española, y sobre todo, de la jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo, verdadera fuente, en la práctica, de las normas y principios que han de regir el interrogatorio del acusado en el acto del juicio oral.

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

788.

La declaración del acusado como medio de prueba.

A pesar de que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular los medios de prueba de que puede hacerse uso en el acto del juicio oral (Capítulo III, del Título III, del Libro III) no incluye el interrogatorio del acusado, numerosas sentencias del Tribunal Supremo lo consideran como medio de prueba, y por lo tanto valorable a efectos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (entre ellas, las de 2 de febrero de 1989, 11 de abril de 1990, 30 de diciembre de 1993 y 11 de febrero de 1994 así como las sentencias Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1988 y 23 de mayo de 1990). 789.

Es un derecho fundamental del acusado.

El interrogatorio del acusado es una prueba que tiene que ser propuesta y practicada, ya que se trata de un derecho fundamental del acusado (el artículo 24 de la Constitución Española, señala que nadie puede ser condenado sin ser oído). Si nadie propone el interrogatorio del acusado, será el Tribunal quien tendrá que proponer de oficio el interrogatorio en virtud del artículo 729. 790.

Interrogatorio del acusado en juicio de faltas: aplicabilidad de las normas generales.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de febrero de 1989, que «si bien en el juicio de faltas, caracterizado por su parca previsión normativa, y para el que el Tribunal Constitucional ha admitido la validez de cualquiera de las formas en que se haga saber al acusado la acusación que sobre él recae, así como el sentido y significado de los actos procesales realizados, con tal de que se observe la ratio del precepto constitucional, no se regula expresamente el interrogatorio y declaración del acusado sordomudo o, en general, del que no hable o no entienda el idioma español; los artículos 7 del Decreto de 21 de noviembre de 1957 (procedimiento ante la Justicia municipal) y 969 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que en la audiencia del acusado se observarán las prescripciones de la ley procesal penal en cuanto sean aplicables, y esta Ley establece, para los casos en que el procesado o inculpado se encuentre en tales circunstancias, tanto en el procedimiento ordinario —artículo 398 en relación con los artículos 440, 441 y 442 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— como en el de urgencia —artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, la necesidad de efectuar el nombramiento de un intérprete por medio del cual se harán las preguntas y se recibirán las respuestas». B.

EL ACUSADO

791.

Demencia sobrevenida después de cometer el delito.

Dice el artículo 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se observará respecto de ellos lo previsto para los que ejecuten el hecho en estado de demencia,

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XVII. Interrogatorio de acusados

precisando las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de abril y 5 de noviembre de 1979, que las medidas de internamiento se adopten en sentencia firme, una vez celebrado el juicio oral, no siendo posible adoptarlas por auto de sobreseimiento libre al amparo del artículo 637.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 669/2006, de 14 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) afirma que «consideraciones estas que serían aplicables al presente supuesto a la vista del estado mental del acusado al momento del inicio de las sesiones del juicio oral constatado por los informes médico-forenses, que le impedía ejercitar de forma consciente la intervención que la Ley le asigna en dicho acto y su derecho constitucional de defensa tanto en la faceta de su propio interrogatorio afrontado con capacidad y conciencia del derecho a declarar o a guardar silencio, a su comunicación con el letrado a la vista de las vicisitudes del juicio y por último, su derecho a la última palabra en los términos antedichos, que no podrá hacer valer sin la capacidad mental y volitiva imprescindible para ello, más aun en el presente caso en el que al haberse aplicado una eximente incompleta se ha impuesto, conforme al art. 104 CP, una pena privativa de libertad junto a la medida de seguridad. Consecuentemente procede con estimación de los recursos interpuestos, acordar la nulidad del juicio oral y sentencia subsiguiente, y asimismo la suspensión provisional y archivo de la causa, bien entendido que el Tribunal deberá supervisar con la periodicidad necesaria el estado de salud del procesado y en caso de que pudiera restablecerse en condiciones de poder afrontar el juicio oral, esto es si desaparecen las causas que han motivado la anulación y suspensión del juicio oral, deberá ser éste celebrado por un Tribunal distinto del que ha conocido de la resolución recurrida. Caso contrario si se acredita que la demencia o incapacidad mental del procesado es de carácter permanente e irreversible en sus efectos, sin posibilidad de episodios lúcidos, deberá cesar toda intervención penal sobre el mismo, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que éste inste en el orden jurisdiccional civil las medidas pertinentes en materia de incapacitación o internamiento del afectado —lo que en el caso presente ya se ha producido con la declaración judicial de incapacitación, internamiento administrativo y sumisión a tutela— para evitar un nuevo comportamiento criminal y remediar esa inexistente capacidad de autodeterminación». 792.

Testimonio del coimputado.

a) Posición inicial del Tribunal Supremo. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987, puede estimarse como prueba de cargo, valorando los siguientes requisitos: a) Personalidad del delincuente delator y relaciones que precedentemente mantuviese con el designado como partícipe; b) Examen riguroso acerca de la posible existencia de móviles turbios e inconfesables —venganza, odio personal, resentimiento, soborno, etc.—, que impulsando a la acusación de un inocente, permitan tildar el testimonio de falso o espurio, o al menos restarle fuertes dosis de verosimilitud o credibilidad, la denominada por la doctrina italiana chiamatta di correo; c) Posible prestación de la declaración inculpatoria con ánimo de

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

autoexculpación. (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 y 21 de mayo y 16 de diciembre de 1986, 15 de septiembre de 1987). b) Doctrina del Tribunal Constitucional: necesidad de corroboración. El Tribunal Constitucional, añadió posteriormente a los requisitos exigibles a la declaración de coimputado, la necesidad de que dicha declaración se viera de algún modo corroborada por otra circunstancia, y así la sentencia 209/2003, de 1 de diciembre, señala que «…al tratarse del testimonio de un coimputado o, más precisamente, de un copartícipe en los hechos, su validez como prueba de cargo estaría subordinada —conforme a nuestra jurisprudencia— a la existencia de una mínima corroboración, sin la cual no puede hablarse de base probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 157/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; 155/2002, de 22 de julio, FJ 11)», pues como así señala también la sentencia del Tribunal Constitucional 65/2003, de 7 de abril, «las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, sin que sea posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible "corroboración mínima", más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. La circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite tampoco considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a las mismas; es decir, la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado» (con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 72/2001 de 26 de marzo y 181/2002 de 14 octubre). En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004, de 23 de febrero, que además añade que «también hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración —como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna— carecen de relevancia como factores externos de corroboración (Sentencias del Tribunal Constitucional 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6), siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial

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XVII. Interrogatorio de acusados

considera probados», añadiendo más adelante que «en efecto, la convivencia (como afirmáramos en la Sentencia del Tribunal Constitucional 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4, respecto de una relación conyugal) o la amistad (Sentencia del Tribunal Constitucional 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 4, respecto de la existencia de relaciones de trabajo), la común drogodependencia, los traslados frecuentes a Salamanca en el vehículo del acusado, en fechas indeterminadas y sin que en ningún momento se acredite siquiera la presencia del acusado en esta ciudad junto a la coimputada en los días en que tuvieron lugar los hechos, y la existencia de un vehículo marca Renault de color azul, propiedad del recurrente, posteriormente vendido en Alicante, nada prueban en relación con la participación del demandante de amparo en la sustracción de la tarjeta de crédito y su posterior utilización junto a la coimputada en Salamanca, que es el objeto de la corroboración». c) Posición actual del Tribunal Supremo. La sentencia del Tribunal Supremo 45/2003, de 28 de febrero, resumió la doctrina sobre la declaración incriminatoria de un coimputado manifestando que «el límite de la validez de la declaración del coimputado cuando es la única prueba, y tampoco esta prueba es la única que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia, está determinado por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas la muy reciente n.o 233/02, de 09/12/02, ratificada por la 25/03) teniendo en cuenta lo siguiente: en principio la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; sin embargo no es prueba suficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima si es la única existente; su aptitud para constituir prueba de cargo válida en estas condiciones exige que su contenido quede mínimamente corroborado; esta corroboración exige la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración, que habrá de realizarse caso por caso. Por otra parte, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cuando se presten por los acusados o testigos declaraciones contradictorias en la fase sumarial y en el Plenario, partiendo de la regularidad de unas y otras, el Tribunal de instancia es soberano para acoger la versión que estime más verosímil siempre y cuando dichas contradicciones hayan sido puestas de relieve en el acto del juicio oral mediante la lectura de las declaraciones precedentes o a través del mismo interrogatorio». En particular, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 157/2010, de 5 de febrero (ponente, Sánchez Melgar), señala los siguientes requisitos para la validez de la declaración incriminatoria del coimputado: «a) esta declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la decla-

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ración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso» (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 248/2012, de 12 de abril de 2012) La sentencia del Tribunal Supremo 319/2017, de 4 de mayo (ponente, Llarena Conde) expone que «la Jurisprudencia de esta Sala ha establecido, también con reiteración (SSTS 60/2012, de 8 de febrero, 84/2010, de 18 de febrero o 1290/2009, de 23 de diciembre entre otras), que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Sin embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene (STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio o 190/2003, de 27 de octubre)». d) Requisitos cuando sea prueba única. La sentencia del Tribunal Supremo 319/2017, de 4 de mayo (ponente, Llarena Conde) expone que «nuestra STS 763/2013, de 14 de octubre (con cita de las SSTS 679/2013, de 25 de septiembre, 558/2013, de 1 de julio, 248/2012, de 12 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre, entre otras) expresaba que la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia —cuando sea prueba única— podía concretarse en las siguientes reglas: a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional. b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso. f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado».

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e) Es necesario que la declaración del coimputado resulte corroborada por algún dato externo. Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 975/2016, de 23 de diciembre (ponente, Jorge Barreiro), que «la exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración —como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna— carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena» (SSTC 34/2006, de 13 de febrero; 230/2007, de 5 de noviembre; 102/2008, de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo; 125/2009, de 18 de mayo; y 134/2009, de 1 de junio)». f) No es preciso que la corroboración alcance la consideración de prueba autónoma. En relación a la corroboración a la que se hace referencia, la sentencia del Tribunal Supremo 429/2003 de 21 de marzo estableció que no puede tener la consideración de prueba autónoma, al señalar que «en esta situación, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia 233/02 de 9 de diciembre que efectúa un resumen y puesta al día de la doctrina en relación a la declaración del coimputado y su aptitud para integrar la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, desde las propias exigencias constitucionales de tal derecho, debemos recordar que cuando dicha prueba es única, como ocurre en el presente caso, precisa de corroboraciones «...que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración...», debiéndose entender por corroboraciones cualquier hecho, dato o circunstancia externa a la propia declaración que acredite la veracidad de lo afirmado por el coimputado, lo que debe efectuarse caso por caso, corroboración que por ser mínima, no puede ser equivalente ni a presupuesto anterior a la fase de valoración de la declaración del coimputado, ni puede tener la consideración de prueba autónoma. En tal sentido las sentencias del Tribunal Supremo 23/2003 de 21 de enero y 168/2003 de 26 de febrero. Además, y como segundo cedazo acreditativo de la credibilidad del testimonio, deberá analizarse la existencia de motivos espurios ya en clave exculpatoria del coimputado, o de odio o animadversión hacia el que resulta incriminado». El mismo criterio es sostenido en las sentencias del Tribunal Supremo 1524/2003 de 5 de noviembre, y 23/2003 de

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21 de enero, que señalan que «en dos recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre), aprobadas por mayoría, parece apreciarse un nuevo cambio jurisprudencial en esta materia, pues el requisito de la mínima corroboración objetiva, concebido hasta la fecha como cualquier dato, hecho o circunstancia externa que para el Tribunal sentenciador avale razonablemente la veracidad del conjunto de la declaración del coimputado (Sentencias del Tribunal Constitucional 182/2001 o 70/2002), se transforma aparentemente en la exigencia práctica de una prueba adicional, distinta, que acredite de modo expreso la participación del condenado en los hechos. Sin entrar, por el momento, en el análisis de esta modificación de la doctrina constitucional, que parece alejarse del sistema vigente de valoración razonable por el Tribunal de instancia de la prueba practicada con inmediación, para orientarse hacia el sistema de prueba tasada, lo cierto es que en el caso actual concurren otras pruebas con la declaración del coimputado, como seguidamente analizaremos. En cualquier caso conviene resaltar que, de manera aún más reciente, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional ha recuperado, a nuestro parecer, la mejor doctrina sobre esta materia, en la sentencia 233/2002, de 9 de diciembre, en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada al Tribunal Constitucional, sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Resume dicha resolución la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso». g) La corroboración debe partir de datos externos de la declaración del coimputado. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 178/2005, de 15 de febrero (ponente Colmenero Menéndez de Luarca), señala que «en la STC n.o 147/2004, se recuerda que el Tribunal Constitucional también ha afirmado «que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración —como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna— carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6), siendo necesario que

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existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (SSTC 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 4; 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3). También el Tribunal Constitucional ha establecido (STC n.o 152/2004, de 20 de setiembre) que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado, a estos efectos». h) La corroboración ha de analizarse caso por caso. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 932/2005, de 14 julio, resalta que las declaraciones incriminatorias de un coimputado han de ser «mínimamente corroboradas» por algún hecho, dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin especificar en qué ha de consistir la corroboración, que habrá de realizarse caso por caso, incluso verificándose la ausencia de móviles espurios en la declaración prestada por el coimputado: «la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, se resume en la reciente sentencia 118/04 de 12.7 en los siguientes términos: cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad uno, por el contrario, derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar "mínimamente corroboradas" por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa corroboración mínima por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (Sentencia del Tribunal Supremo 65/03, de 7 de abril) [...] De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el coimputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboran. La reciente sentencia del Tribunal Constitucional 30/2005 de 14.2 sintetiza esta doctrina, recordando que en cuanto a la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, este Tribunal ha reiterado que, si bien su valoración es legítima desde la perspectiva constitucional dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. En efecto, hemos dicho que la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" (Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2001, de 17 de marzo, F. 5) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de

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decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente […] en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 233/2002, de 9 de diciembre 17/2004, de 23 de febrero, F. 3). […] Tal doctrina iniciada en dos sentencias del Tribunal Constitucional 153/97 y 49/98 ahora ya consolidada (sentencias del Tribunal Constitucional 68, 72 y 182/2001 y 2, 57, 181 y 233/2002, entre otras muchas) podemos resumirla en los términos siguientes: 1º. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2002). 2º. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración. 3º. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en qué consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado. 4º. Con el calificativo de "externos" entendemos que el Tribunal Constitucional quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado. 5º. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el Tribunal Constitucional que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones. 6º. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que exista una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo». Además, la sentencia del Tribunal Constitucional 30/2005, de 14 febrero, ha señalado que «dicha exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser necesariamente plena, sino que basta con que al menos sea mínima; y, por otra, la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso. Por último, también se ha destacado que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran circunstancias excepcionales, como sucede cuando las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías (Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004, de 23 de febrero, F. 5)».

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i) Alcance de la garantía de contradicción. La negativa del coacusado a responder al interrogatorio del acusado a quien implica, no debe considerarse como un déficit de la garantía de contradicción que impide valorar la prueba y, en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 763/2013, de 14 de octubre que «por lo que se refiere al denunciado déficit de contradicción porque los coimputados se negaron a responder a las preguntas formuladas en el juicio oral, acogiéndose a su derecho a no auto incriminarse, esta Sala también se ha pronunciado, por ejemplo en la STS 248/2012, de 12 de abril. "La garantía de la contradicción exige que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara contra él para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio, pero no conlleva necesariamente el derecho a obtener una respuesta, máxime cuando la persona que decide no realizar una determinada manifestación lo hace acogiéndose a un derecho constitucionalmente reconocido, sin que resulte justificable que la total contradicción se logre postergando un derecho fundamental de un tercero (STC 142/2006, de 8 de mayo)… Por tanto no nos encontramos en este supuesto, como en algunos que han sido analizados por el TEDH, ante casos de absoluta falta de posibilidad de valorar el testimonio de modo contradictorio en el juicio, por ejemplo porque se prestó en otro juicio diferente (caso Luca c. Italia, Sentencia 27 de febrero de 2001), sino de una declaración prestada en el propio acto del juicio oral aun cuando el coimputado se haya negado a responder, acogiéndose a un derecho constitucional, a determinadas preguntas". En consecuencia, en el caso actual, las declaraciones de los coimputados constituyen prueba de cargo válida, como estima acertadamente el Tribunal sentenciador, si bien precisan de corroboración para ser suficiente». El Auto 136/2009 del Tribunal Constitucional de 6 mayo, resume la doctrina constitucional en este punto diciendo que «en relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales reiteradamente ha puesto de manifiesto este Tribunal la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España. Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; de 15 de junio de 1992, caso Lüdi; de 23 abril 1997, caso Van Mechelen y otros; de 27 de febrero de 2001 caso Lucà), este Tribunal ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (entre otras SSTC 2/2002 de 14 enero, FJ 4; 155/2002 de 22 de julio, FJ 10; 148/2005 de 6 de junio FJ 2; 1/2006, de 16 de enero FJ 4; 344/2006 de 11 diciembre FJ 4). En esa línea, hemos destacado que lo que la Constitución garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción (por todas, SSTC 200/1996 de 3 diciembre FJ 3; 155/2002 de 22 julio FJ 10; 344/2006 de 11 diciem-

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bre FJ 4) y que tal posibilidad existe y el principio de contradicción se respeta, no solo cundo el demandante la ejercita efectivamente en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la falta o déficit de contradicción resulta imputable a la parte acusada o a su defensa (SSTC 187/2003, de 27 octubre FJ 4; 344/2006 de 11 de diciembre FJ 4) (..) lo relevante para apreciar si existió o no vulneración del principio de contradicción es si la recurrente contó con alguna posibilidad de ejercitarla y si existiendo ésta no se utilizó por razones imputables a su conducta procesal, lo que hace imprescindible el análisis de las circunstancias del caso». j) Las exigencias jurisprudenciales son aplicables a quienes fueron juzgados en otro proceso. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 795/2013, de 7 de octubre (ponente, Del Moral García), señala que «desde esta perspectiva, la cuestión nuclear que ha de resolverse, conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se dirige la anterior doctrina, no es tanto si la persona citada a declarar por el Tribunal ha sido o no parte en la causa que entonces se enjuicia, sino si ésta fue o no partícipe en los hechos, pues es evidente que la coparticipación en el delito (por los sentimientos e intereses que pueden haber surgido desde su comisión) es un dato relevante a tener en cuenta para ponderar la credibilidad de su testimonio. En consecuencia, aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración». k) Testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 243/2013, de 25 de enero (ponente, Del Moral García), señala que «el hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado en consideración pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. Ese dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarla y, pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado como demuestra la existencia del art. 376 del Código Penal precisamente en materia de delitos contra la salud pública. Sólo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir in casu una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno (Autos 1/1989, de 13 de enero o 899/1985, de 13 de

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diciembre). Igualmente este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio». 793.

Reconocimiento de hechos por los coimputados en caso de conformidad de alguno de ellos.

La sentencia del Tribunal Supremo 453/2000, de 14 de marzo, después de reconocer que la conformidad prestada en juicio afecta sólo a los acusados que han reconocido los hechos, pero no a los restantes, atribuye un importante valor a dicho reconocimiento de hechos que trasciende a los confesantes, al señalar que «el reconocimiento por los coacusados conformes con la imputación fáctica no deja de tener su repercusión en el coacusado no conforme, de manera que, cuanto menos, el reconocimiento del hecho por dos de los coacusados es valorable por el juzgador en lo que se refiere al acaecimiento de lo sucedido y, al menos indiciariamente, a la participación del tercero». 794.

Declaración del coimputado sobre hechos delictivos distintos de los enjuiciados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1999, señala que «en definitiva, la declaración prestada en un proceso en calidad de imputado es valorable en cuanto se refiera a la conducta y participación de los demás imputados en ese proceso, pero no en cuanto se refiere a la participación de personas extrañas en otros delitos no imputados al declarante, que en tal caso habrá de prestar su declaración con las exigencias y garantías de una verdadera declaración testifical», en un supuesto en el que se llevaron testimonios de las declaraciones de los coimputados a un segundo proceso en el que se juzgaba a otros acusados distintos y por hechos diferentes, señalando en definitiva, que dichas declaraciones no podían ser valoradas como declaraciones de coimputados, con las reglas sentadas jurisprudencialmente para estos supuestos, sino que habían de valorarse como declaraciones testificales, teniéndose en cuenta lo declarado en instrucción y en el juicio oral en el segundo procedimiento, pero no los testimonios deducidos de su declaración como imputados en el primer procedimiento.

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Condición del condenado en un ulterior juicio por los mismos hechos.

Cuando es preciso celebrar dos veces un mismo juicio por los mismos hechos, cada una de ellas para enjuiciar a cada uno de los dos acusados, por encontrarse en el primero de los juicios uno de ellos declarado en rebeldía, se plantea el problema de la condición y situación en la que se encuentra el acusado que fue condenado en el primer juicio. La sentencia del Tribunal Supremo 501/2006, de 5 mayo, se inclina por la consideración de este como testigo, que además no es preciso citar expresamente de nuevo para el segundo juicio, al haber quedado ya manifestada la voluntad de la acusación de interrogarle en el escrito de acusación único, señalando así que «pasando al fondo debatido en el recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, hay que recordar que el coimputado tiene una naturaleza híbrida que parte de su doble condición de autor del hecho que se le imputa, y, al mismo tiempo, testigo en cuanto se refiere a las actuaciones de los otros coautores, debiendo en todo caso ser tomada su declaración heteroincriminatoria con gran cautela por "intrínseca" desconfianza con que debe ser analizada por la posible existencia de odios, resentimientos o deseo de trato de favor, a la que debe añadirse su específico status procesal que no le obliga a decir la verdad, no está obligado a prestar juramente y carece de la amenaza de las penas que incriminan el falso testimonio. Por ello la problemática de la declaración del coimputado no se plantea en su naturaleza de prueba de cargo, sino en su suficiencia para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, singularmente tras la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional del que son exponentes las Sentencias del Tribunal Constitucional 193/97, 49/98, 2/2002, 68/2002, 142/2003 o 17/2004, entre otras muchas. Es lo cierto que frente a las alegaciones del Tribunal sentenciador, el ya condenado Juan Pedro, debió ser citado para acudir al juicio del recurrente como coimputado, —ya a la sazón condenado—, pues en tal condición había sido solicitado su testimonio por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales, con independencia de que por no ser ya coimputado, sino condenado, su status procesal en el nuevo juicio para el recurrente, era más propio el de un testigo como ya dijo esta Sala en la Sentencia del Tribunal Supremo 1079/2000 de 19 de julio, aunque su fuente de conocimiento de los hechos que se le imputaban al ahora recurrente se seguía situando en su coparticipación en el hecho delictivo imputado a ambos, pero la desconfianza de su testimonio podría quedar atenuada por la previa condena. En todo caso, la cuestión a decidir volvía a ser la de la suficiencia del testimonio y no la de su aptitud como prueba de cargo, lo que indudablemente correspondía efectuar al Tribunal sentenciador de manera razonada tras escuchar su testimonio y valorarlo críticamente a la vista de toda la prueba de cargo y de descargo practicada, desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, entendida como regla de interpretación y valoración de prueba que exige para su decaimiento la obtención de un juicio de culpabilidad como certeza judicial "más allá de toda duda razonable" Sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981, 24/1997, 45/1997 o 81/1998. En todo caso presupuesto necesario era la presencia de Juan Pedro en el juicio del ahora recurrente. En el caso de autos hubo una inicial convocatoria a Plenario de ambos impu-

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tados a la que no compareció el recurrente, haciéndolo Juan Pedro. Aquel llamamiento no agotó la validez del llamamiento de Juan Pedro para el posterior juicio del recurrente, pues si el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal mantuvo su validez para el enjuiciamiento de Juan Miguel, lo fue en su integridad, incluyéndose la citación de Juan Pedro, por tanto cuando fue habido el recurrente, Juan Miguel, el Ministerio Fiscal no debía expresamente interesar su citación, y el Tribunal venía obligado a citarlo en virtud de la validez que mantenía el escrito de conclusiones provisionales tantas veces citado. En consecuencia, la incomparecencia de Juan Pedro no se debió a la inactividad del Ministerio Fiscal y sí sólo a la falta de citación por parte del Tribunal sentenciador. Ante ello, el Ministerio Fiscal efectuó la oportuna protesta y consignó las preguntas que pretendía efectuarle. Es decir cumplió con los requisitos que le habilitan para alegar la quiebra al derecho a la tutela judicial efectiva en la variante del derecho a proponer pruebas causante de indefensión efectiva y así lo verificamos en este control casacional, por habérsele privado de una prueba pertinente y necesaria. Por lo expuesto, procede la estimación del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, y en consecuencia con devolución de la causa al Tribunal de procedencia, con celebración de nueva Vista en la que se proceda a citar y escuchar el testimonio de Juan Pedro, dictando nueva sentencia. Esta nueva sentencia deberá ser dictada por otros Magistrados, ya que los Magistrados que integraron el Tribunal cuya sentencia se anula, ya exteriorizaron con su sentencia absolutoria, un pre-juicio capaz de vertebrar una duda justificada sobre la imparcialidad del Tribunal en sentido objetivo desde la perspectiva de la Acusación Pública». 796.

Testimonio del investigado, pariente de otro imputado.

La exención de la obligación de declarar entre parientes que establece el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la obligatoriedad de informar al declarante del contenido de este artículo, se refiere únicamente a los testigos, y no a los acusados, a quienes no alcanza esta previsión, pues ellos, en ningún caso tienen obligación de declarar, y en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1997, que «es evidente, que no existiendo obligación de declarar en el imputado, pudiendo optar libremente por no efectuarlo, no puede vulnerar ningún derecho fundamental, ni hay necesidad de instruirle de ningún derecho que no tiene reconocido (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990; 4 de marzo y 16 de mayo de 1995 y 21 y 29 de octubre de 1996)». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2001, establece que «su condición de tal —su condición de imputado— comportaba que el marco procesal de sus derechos y correspondiente actuación procesal se rigiese por los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no por los artículos 410 y siguientes de la propia Ley, que contempla el estatuto jurídico del testigo en causa criminal; del propio modo, tampoco se le exigió juramento o promesa de decir verdad, como así lo hizo en su declaración en el acto del juicio oral (folio 8 del acta),

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prestando en esta ocasión un testimonio plenamente exculpatorio de su hermano, una vez que su situación procesal había variado. Es evidente, pues, que el cuadro de derechos y garantías que un sujeto procesal debe recibir es aquel que marca o delimita su situación en la causa (imputado, detenido, procesado, acusado, testigo, perito)». C.

POSTURAS QUE PUEDE ADOPTAR EL ACUSADO

797.

Derecho al silencio.

A pesar de que el derecho constitucional a no contestar, no tiene límites, pudiendo el acusado ejercitarlo en forma absoluta o relativa (respondiendo solo a algunas preguntas, o solo a alguna de las partes), la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1985 establece la doctrina de que cuando ya existe la prueba de cargo objetiva contra el imputado, su silencio, omitiendo dar convenientes explicaciones de su comportamiento, puede privar al Tribunal de los elementos precisos para reinstaurar la presunción de inocencia que había desaparecido. En los mismos términos, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000, dictada en un procedimiento de jurado, señala que «como han señalado la jurisprudencia de TEDH, Caso Murray de 8 de junio de 1996 y caso Condrom de 2 de mayo de 2000, y del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Constitucional 137/1998 de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio, «no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial ... La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado... (es) una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia, el acusado es culpable». En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas». (En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2001, en un procedimiento de Jurado). En esta misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo 1746/2003, de 23 de diciembre de 2003 señala que «en este sentido hemos declarado que el silencio del acusado, en el ejercicio del derecho a no declarar, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000, Sentencias del TDHE Caso Murray 8 de junio de 1996 y Caso

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Condrom, 2 de mayo de 2000 y Sentencia del Tribunal Constitucional 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio). En esta última se afirma que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el tribunal que la juzga. Por el contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado... como corroboración de lo que ya está acreditado... como situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia [la omisión a declarar] equivale a que no hay explicación posible..." Esa negativa a declarar en el juicio oral, cuando ha declarado en la instrucción de la causa permite que sus declaraciones sean traídas al juicio oral por la vía proporcionada por el artículo 730 de la Ley procesal, supuesta su realización con observancia de todos los requisitos que la Ley procesal exige, pues se trata de un supuesto de imposibilidad de su realización en el juicio por causa no imputable a la parte que lo propone». En los mismos términos, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 684/2013, de 3 de septiembre (ponente, Del Moral García), señala que «ese contenido nuclear del derecho a la no autoincriminación es compatible con la posibilidad de valorar ese silencio como indicio inculpatorio si el conjunto probatorio reclamaba una explicación por parte del imputado que éste injustificadamente rehúsa ofrecer. No es que se niegue el derecho del acusado a no declarar, ni que se le sancione por ello. Se trata sencillamente de inferir de ese dato la convicción de que el acusado alberga razones para ocultar determinados extremos y que esa actitud se explica perfectamente desde la hipótesis inculpatoria y sin embargo no encaja en absoluto con una supuesta inocencia (STEDH 1996/7 de 8 de febrero de 1996 —asunto John Murray—, párrafos 47, 50, 51 y 54 o STS 207/1999, de 8 de febrero). Como ha subrayado la STS 1755/2000, de 17 de noviembre, "cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna". A nivel de jurisprudencia constitucional puede citarse la STC 300/2005, de 21 de noviembre» (en iguales términos, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1073/2012, de 29 de noviembre). Más modernamente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 58/2016, de 4 de febrero (ponente, Giménez García), señala que «el recurrente no ha sido condenado por haber ejercido el derecho al silencio. Nadie puede ser condenado por el ejercicio de un derecho —STS 152/2014—. Ha sido condenado ante los datos evidentes incriminatorios derivados de su presencia en el "DIRECCION000" y la falta de explicación mínimamente razonable, y todo ello de acuerdo con la doctrina del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala. Su silencio solo ha tenido el valor de una mera corroboración de lo que ya estaba acreditado por los indicios citados,

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por lo que en definitiva es una corroboración prescindible a todos los efectos. La condena, sin ella sería idéntica. Del TEDH se pueden citar las SSTEDH caso Murray vs Reino Unido de 8 de febrero 1996; caso Averill vs Reino Unido de 6 de junio 2000 y caso Blanca Rodríguez Porto vs España de 22 de marzo 2005. Del Tribunal Constitucional se pueden citar, entre otras, SSTC 26/2010; 68/2006 o 219/2009. De esta Sala, entre otras, 861/2009; 652/2010; 372/2011; 1236/2011 o 711/2014, entre otras muchas. […] El recurrente alega desconocer todo lo relativo a dicha operación y en el Plenario solo respondió a las preguntas de su letrado. Hay que recordar que ningún acusado tiene que colaborar en su propia condena, y en tal sentido tiene derecho a guardar silencio, lo que hizo el recurrente. Tal silencio no puede suponer un elemento incriminatorio, porque nadie puede ser condenado por el ejercicio de un derecho que le concede la Ley, pero como ya se dijo en el primer recurso cuando existe una contundente prueba de cargo presentada por la acusación, y el acusado no da explicación ninguna, es claro que la condena se funda en los elementos de cargo presentados, y que su silencio solo tiene el valor —prescindible— de corroboración de lo ya acreditado». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 350/2014, de 29 de abril (ponente, Monterde Ferrer) expone que «igualmente hay que tener en cuenta que, como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en las sentencias dictadas en los casos Murray contra el Reino Unido (STEDH de 6 de febrero de 2006) y Telfner contra Austria (STEDH de 20 de marzo de 2001), cuando existen indicios suficientemente relevantes por sí mismos de la comisión de un determinado delito, y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe y dictar sentencia condenatoria fundada en dichos indicios». 798.

Derecho a faltar a la verdad.

a) La mentira es valorable como indicio. La mentira en la declaración del acusado puede tener consecuencias penales (delitos de acusación y denuncia falsa, falso testimonio, simulación de delito, contra el honor...), y también consecuencias procesales, pues la falta de veracidad en la narración de los hechos, será también objeto de valoración por el Tribunal, y en este sentido, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1989 que «la denominada coartada y contraindicio se convierte en indicio o fuente de prueba indirecta o circunstancial, si se acredita su inconsistencia o falsedad —sentencias de 22 de abril de 1988 y 22 de junio de 1988— y, asimismo se ha declarado que el imputado que carece de la carga probatoria, si introduce en su defensa un dato nuevo en el proceso, y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser reputado irrelevante o intrascendente». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1992, señala que los denominados contraindicios —alegaciones exculpatorias del acusado que no aparece obligado a declarar, según la Constitución Española—

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deben ser considerados como un indicio más en contra del inculpado cuando resulta que los mismos son falsos o no resultan creíbles. Redunda en esta doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1998, que recoge una ya consolidada doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 de 11 de febrero, y del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1997 y 16 de septiembre de 1992). Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 65/2013, de 29 de enero (ponente Saavedra Ruiz), señala que «ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse —como hacen los recurrentes— que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5, y 10/2007, de 15 de enero, FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables (en ambos casos el subrayado es nuestro). (F. J. 14º)». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 684/2013, de 3 de noviembre (ponente, Del Moral García), señala que «es archiconocida la doctrina sobre el derecho absoluto del acusado a guardar silencio. No se opone esa realidad, indiscutida e indiscutible, a que ese silencio o las explicaciones inverosímiles o demostradamente falsas, puedan jugar algún papel en la valoración probatoria. Nunca —y esto se respeta plenamente en la sentencia analizada— para constituir la prueba de los hechos inculpados; pero sí como confirmación, ante las evidencias presentadas y de las que solo el acusado puede ofrecer una explicación coherente, de que carece de ella lo que vendría a erigir la tesis inculpatoria en la única posible al descartarse cualquier otra que el acusado no acierta a exponer, o renuncia a hacerlo. Deducir de ahí que carece de otras explicaciones pausibles es una deducción preñada de lógica. No significa desplazar la carga de la prueba en absoluto». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 857/2012, de 9 de noviembre (ponente Berdugo Gómez de la Torre) señala que «en este punto conviene destacar que esta Sala tiene declarado STS 1236/2011 de 22-11, es cierto que la valo-

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ración de las contradicciones como un contraindicio ha sido «cuestionada, aunque la jurisprudencia viene admitiendo desde antiguo —STS 14-10-86, 7-2-87, 16-2 y 24-10-88, 9-1-89, 25-6-90— que si el acusado, que carece de la carga probatoria introduce un dato nuevo en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o trascendente ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborada con tan importante dato siendo particularmente explícita la SSTS 5-6-92 al señalar que «los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenidos». b) La mentira no es valorable como indicio. El Tribunal Constitucional por su parte, sin embargo, en la sentencia 207/2002, de 11 de noviembre, viene a reconocer un derecho del imputado a callar total o parcialmente e incluso a mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y que según señala esta sentencia, son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 857/2012, de 9 de noviembre (ponente Berdugo Gómez de la Torre) señala que «se sostiene que no es posible valorar el contraindicio o coartada como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no infunda del hecho probado la estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipifican el indicio y, en especial, por no responder el elemento racional que es común a toda prueba indiciaria. Así, y en tanto, que el indicio es un hecho normalmente positivo (muebles, objetos en poder del acusado, etc.) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio o coartada opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por sí solo. La prueba de la falsedad de la coartada únicamente permite inferir que su autor no realizó lo que efectivamente alega (si sostiene que estaba en otro lugar, se puede confirmar que no es cierto) pero en ningún caso cabe afirmar, directamente, por una operación mental, con elementos interpuestos, que el procesado, negativamente, que participe en los hechos punitivos». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 573/2010, de 2 de junio establecía que «en efecto con respecto a la cuestión de los contraindicios el TC no 24/97 de 11-12, ha precisado que la versión que de los hechos ofrece el acusado constituye un dato que el Juzgado ha de tener en cuenta, pero ni aquél tiene que demostrar su inocencia,

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ni el hecho de que su versión de lo ocurrido no resulta convincente o resulta contradicha por la prueba, debe servir para considerarlo culpable, pero su versión constituye un dato que el Juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente (STC 221/88 y 174/85)». La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 136/1999, de 20 de julio, establece que «en lo concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos que ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado (SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997). b) Los denominados contraindicios —como, vgr. las coartadas poco convincentes—, no deben servir para considerar al acusado culpable (SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyó en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (y SSTC 76/1990 y 220/1998). c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga, a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (y gr. SSTC 197/1995, 36/1996 y 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa». 799.

Hechos impeditivos.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1994, que está igualmente establecido que una cosa es el hecho negativo y otra distinta los hechos impeditivos, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aun acreditados aquellos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1994, establece que «si ciertamente y como aduce la censura contenida en el motivo 2.º del recurso interpuesto por la representación causídica y defensa técnica de los acusados, un sector ilustre de la doctrina penalista y procesalista mantiene la tesis de que "la presunción de inocencia" debe alcanzar no sólo a los hechos "constitutivos" del delito sino a los "impeditivos", también lo que es que esta Sala no lo entiende así y "ad exemplum", en la sentencia de 28 de abril de 1993, en su Fundamento Jurídico 4.º, se dice al respecto, "la presunción de inocencia es un derecho de naturaleza reaccional y por ello desplaza la carga de la prueba a la acusación; pero cuando... se trata... no de una simple negación, sino "un hecho impeditivo" o de naturaleza contraria, es obvio que a ella (a la parte acusada), sin contrariar en nada el espacio operativo de tal derecho fundamental, corresponde "la carga de la prueba de un hecho que por su naturaleza mismo es distinto a los que fundan la acusación"; y por ello, el único cauce procesal viable es el del error de hecho del artículo 849.2" de la Ley Adjetiva

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citada y no la denuncia de que se ha conculcado la "verdad interina de inculpabilidad"». En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 105/1986, de 21 de julio, en su fundamento jurídico 4º, establece que «...no aporta el ahora condenado, una explicación convincente acerca de su presencia en el lugar de los hechos, a la hora de los mismos, pues como tiene declarado el Tribunal Constitucional, no es que se invierta la carga de la prueba, sino que con la prueba de dichas circunstancias, podría haber desvirtuado o destruido la incriminación constituida por el resto de la prueba de cargo practicada, es decir, que contra las pruebas contrarias tenía el derecho a ofrecer otras para contrarrestarlas, y sin embargo no lo hizo». Toda esta doctrina, es perfectamente compatible con la que sienta el Tribunal Constitucional en la sentencia 174/1985, según la cual, el acusado no tiene por qué demostrar su inocencia, no debiendo servir para considerarle culpable el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba; y ello es así, porque efectivamente la simple constatación de la falsedad de la coartada no debe ser suficiente para la condena, sino que además es necesario, que exista un principio de prueba contra el mismo. Muy ilustrativa resulta la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1996, cuando señala que «al no existir prueba alguna que haga dudar de la falta de título del referido colegiado y estar, por el contrario, acreditada su incorporación y ejercicio en el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, del que aparece como miembro con el n.o 12662, el motivo tiene que ser desestimado habida cuenta que desconoce el recurrente la carga de la prueba de los hechos impeditivos, como ya recogió la sentencia de esta Sala 836/94, de 8 de abril (Recurso 1514/90). Lo que dispensa o "libera" de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes y así, la acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo, pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional —sentencias 31/1981, 107/1983, 17/1984, 303/1993) ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario —que bastaría la alegación de un hecho impeditivo— privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión». Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 33/2005, de 19 de enero (ponente, Giménez García) señala que «no se trata de que tenga que probar su inocencia, lo que supondría una inadmisible manifestación de inversión de la carga de la prueba. Más limitadamente lo que está diciendo, que ante la existencia de prueba de cargo vía indicios, le era exigible ofrecer una explicación exculpatoria que eliminase o disminuyera la naturaleza incriminatoria de aquellos indicios, y en esta dialéctica, el silencio manifestado o las explicaciones inverosímiles confirman y

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refuerzan la potencia incriminatoria de aquellos indicios. En definitiva, la falta de explicación plausible equivale a que no hay explicación posible y así debe calificarse la "explicación" que dio en el Plenario "...el dinero se lo dieron unas personas de Marruecos a ellos no poder adquirirla..." justificando esta insólita colaboración por la necesidad de disponer de dinero para satisfacer su toxicofilia, y que le dieron por el "servicio" 100.000 ptas.». Más modernamente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 454/2015, de 10 de julio, señala que «en la STC 136/99 de 20.7 ya se argumentaba que: "en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado (SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997). b) Los denominados contraindicios —como, vgr., las coartadas poco convincentes—, no deben servir para considerar al acusado culpable (SSTC 229/1998 y 24/19997), aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998). c) La coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr. SSTC 197/1995, 36/1996 y 49/19998, y ATC 110/19990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa". Por su parte, esta Sala tiene establecido que "las declaraciones del acusado tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusas de escasa consistencia, es verdad que no tienen ciertamente valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella. Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero esta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de aquélla en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto". (SSTS 97/2009, de 9-2; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10). Por su parte en STS 528/2008 de 19-6 hemos dicho que "nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta". En efecto se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de la acusada, no implica invertir la carga de la prueba cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente

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válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada (STS 29.10.2001)». En los mismos términos, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 679/2013, de 25 de julio (ponente, Conde Pumpido Tourón), «la posibilidad de tomar en consideración, el silencio, o las falsas declaraciones de los acusados, es admitida en la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido) que establece que si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación —corroborados por una sólida base probatoria— estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, señalando que "El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable". También el Tribunal Constitucional viene proclamando que "Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación" STC 202/2000 de 24 de julio. Esta misma Sala casacional, por ejemplo en su reciente STS 550/2013, de 26 de junio, ha acogido esta doctrina, señalando que "Conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el derecho al silencio y el derecho a no auto incriminarse, aunque no están expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia (SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders). De acuerdo con la doctrina sentada en el caso Murray la constatación de que el derecho a guardar silencio ha sido vulnerado, tanto en sí mismo considerado como en relación con la presunción de inocencia, sólo podría obtenerse mediante el examen de las circunstancias del caso, en función de las cuales puede justificarse excepcionalmente que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación"». En particular y en cuanto a las circunstancias eximentes se refiere, la doctrina jurisprudencial acude a la doctrina de los hechos impeditivos para justificar la carga de la prueba del acusado y, en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo núm. 328/2014, de 28 de abril y 539/2014, de 2 de julio (en ambas, ponente Berdugo y Gómez de la Torre), señala que «sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que

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las alegan. Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2002, 20 de mayo de 2003 y 12 de mayo de 2010). 800.

La confesión del acusado (artículo 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 651/2014, de 7 de octubre (ponente, Jorge Barreiro) que «en otro orden de cosas, y ya desde la perspectiva jurídico-procesal, la parte recurrente pretendió devaluar el contenido de la prueba de confesión mediante la cita del art. 406 de la LECr., precepto en el que se afirma que "la confesión del procesado no dispensará al Juez de Instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito. Con este objeto, el Juez instructor interrogará al procesado confeso para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión, si fue autor o cómplice y si conoce a algunas personas que fueren testigos o tuvieren conocimiento del hecho". Y para apoyar su tesis cita las sentencias de esta Sala de 7 de marzo de 2005, y 932/2005, de 14 de julio, sentencias que no se ajustan debidamente a la tesis que sostiene la parte recurrente, pues en ellas se considera erróneo el argumento de que la confesión de la autoría carece por sí sola de todo valor y que esta debería ser probada por medio de otras pruebas distintas de la confesión. El art. 406 LECr. exige distinguir —remarcan las referidas sentencias— entre la prueba de la existencia del delito (del cuerpo del delito) y la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por sí misma suficiente. Esta distinción se explica por la finalidad de la norma contenida en el art. 406 LECr. Se trata, como es sabido, de una disposición que procura evitar que una persona sufra una pena por un delito del que no se ha probado su realidad. Por lo tanto, la confesión, en un correcto entendimiento del art. 406 LECr., no será idónea, en principio, para probar la existencia del "cuerpo del delito" que no conste por otros medios de prueba. Pero, constando el cuerpo del delito (en el caso del homicidio, la muerte de una persona causada violentamente por otra) la confesión puede por sí misma ser prueba suficiente de la autoría. Esa línea jurisprudencial es seguida en otras sentencias más recientes de esta Sala, como la 960/2007, de 29 de noviembre, 1105/2007, de 21 de diciembre, 290/2010, de 3 de marzo, 1328/2011, de 12 de diciembre, y 499/2014, de 17 de junio. En esta última se establece que respecto del valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que, obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS 7.10.82, 27.9.83, 25.6.84, 25.6.85, 23.12.86, 9.10.95, 27.1.97, 2.2.98, 4.5.98, 8.7.2002 y 12.5.2003). […] Existe, sin embargo, otro criterio jurisprudencial más restrictivo sobre la eficacia de la prueba de confesión y acerca de la interpretación del referido art. 406 de la LECr., criterio hermenéutico al que no ha acudido la parte recurrente a pesar de su mayor idoneidad para sustentar sus pretensiones probatorias

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orientadas a devaluar la prueba de confesión. Como ejemplos de esa segunda corriente jurisprudencial pueden reseñarse las SSTS 193/2008, de 30 de abril, 665/2011, de 28 de junio, y 726/2011, de 6 de julio, sentencias en las que se suaviza la relevancia y contundencia probatoria de la prueba de confesión, para lo cual se hace hincapié en el inciso del art. 406 de la LECr. en que se afirma que la confesión del procesado no dispensará al Juez de Instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión. En efecto, en la sentencia 665/2011, de 28 de junio, se argumenta que la confesión del acusado, cuando es la única prueba de cargo, despierta recelos justificados respecto a su concordancia con la realidad, pues no es habitual el reconocimiento de hechos delictivos solo a impulsos de la propia voluntad, cuando puede considerarse normalmente configurada. Por ello, generalmente se ha exigido la concurrencia de algunos elementos que operen como corroboración de la versión confesada, con la finalidad de evitar, incluso, la disponibilidad de la sanción penal por parte de quien voluntariamente pudiera situarse en posición de acusado. La LECrim. dispone en su artículo 406 que la confesión del procesado no dispensará al Juez de la práctica de las diligencias necesarias "a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito", y exige de forma muy razonable que el Juez proceda a interrogar al procesado confeso "para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión..."». D.

CUESTIONES QUE PUEDEN PLANTEARSE DURANTE LA PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO

Los extremos cuyo estudio se aborda en este apartado, por su propia naturaleza, son en buena medida aplicables al interrogatorio de testigos, dándose por reproducido lo que aquí se expone, en el apartado referido al interrogatorio de testigos. 801.

Preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

a) Aplicabilidad a testigos, peritos y acusados. El artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe que a los testigos se puedan hacer preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, habiendo proclamado la jurisprudencia que dicha prohibición es extensible a los peritos y al propio inculpado (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990, 19 de mayo de 1986 y 28 de septiembre de 1992). b) Conceptos. Preguntas capciosas son aquellas que encierran engaño o pueden provocar confusión. Las sugestivas llevan implícita la respuesta, que el declarante confirmará o negará, con lo que la autoría de su comentario habrá que atribuirla a quien formuló la pregunta, pero no al deponente, si bien es preciso excluir de la prohibición de sugestión aquellas preguntas que, pese a la forma aparentemente sugestiva en que se formulan, únicamente pretende refrescar la memoria del declarante. Son impertinentes las preguntas que no pueden aportar nada a la valoración del juzgador en relación con los hechos objeto de enjuiciamiento.

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A las preguntas impertinentes se refiere la sentencia del Tribunal Supremo 25 de junio de 1990 (caso «El Nani») diciendo que «impertinente es todo dicho o hecho fuera de propósito y aplicado al proceso, lo que queda extramuros de la teleología que con él se persigue». La sentencia del Tribunal Supremo 470/2003, de 2 de abril, aborda esta cuestión en los siguientes términos: «basta la lectura de la pregunta, ¿prefería verle a mojarse bajo la lluvia?, y de las afirmaciones anteriores con las que se prepara, para advertir que en ella concurren, no ya una, sino todas las causas legales de prohibición de preguntas previstas en el artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es capciosa, sugestiva e impertinente, además de atentatoria al derecho a la dignidad y a la intimidad de la víctima de abuso sexual a la que se dirigió. La pregunta es capciosa porque en la forma en la que está planteada resulta engañosa, tiende a confundir al testigo, y a provocarle una respuesta sobre sus razones íntimas para actuar como actuó que resulta contradictoria con su testimonio como víctima profundamente afectada por el hecho delictivo sobre el que declara. La pregunta es sugestiva porque indica o provoca una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos, que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento como única respuesta racional, de modo que prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se desea obtener. Y, en fin, la pregunta es impertinente, como determinó con acierto el Presidente del Tribunal, porque no se refiere a la cuestión enjuiciada, sino a un hecho ocurrido meses después, que puede tener plurales lecturas y que por tanto no puede aportar nada para el conocimiento de la cuestión enjuiciada. Es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990), y en el caso actual las razones íntimas de la víctima a la hora de decidir enfrentarse a la posibilidad de reencontrarse con su agresor varios meses después de los hechos, resultan innecesarias para la prueba del delito de abuso sexual que se juzga. Adviértase que la pregunta declarada impertinente (¿prefería verle a mojarse bajo la lluvia?, según la propia parte recurrente), no indagaba sobre unos hechos, que aunque fuesen ocurridos con posterioridad podrían haberse considerado pertinentes a fin de otorgar a la defensa la máxima libertad en el desarrollo de sus tesis, sino sobre las razones del comportamiento de la víctima, con una sugerencia atentatoria a su dignidad. El interrogatorio de los testigos se encamina a obtener la verdad pero dicho camino se debe transitar rectamente. El derecho a la prueba no permite abusos, habiendo señalado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 51/85, 89/86, 158/89, etc.), como este Tribunal Supremo (Sentencias de 18 de febrero y 13 de mayo de 1989, y 7 de mayo de 1990, etc.), que la práctica de prueba en el proceso penal no tiene un carácter absoluto e ilimitado, quedando excluido lo que sea impertinente así como lo que sea inútil o pernicioso. El Juez o el Presidente del Tribunal deben velar por el buen orden del proceso, por el respeto

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debido a quienes en ellos intervienen, y por evitar el empleo de métodos que tergiversen los resultados de la prueba. La protección de las víctimas y de los testigos es, en consecuencia, una obligación del Juez o Tribunal, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala. En la sentencia de 5 de febrero de 1996 ya se señaló que entre las funciones del Presidente del Tribunal se encuentra la ponderación de los derechos constitucionales en juego para impedir que en el ejercicio de la actividad de defensa se invadan o vulneren innecesaria y abusivamente los derechos constitucionales de la víctima, y en concreto el derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española, al indagar de modo innecesario y abusivo, acerca de anteriores relaciones sexuales de la víctima del hecho. Y a ello ha de añadirse en el momento actual, que no solo el derecho fundamental a la intimidad de las víctimas debe ser tutelado en su interrogatorio, sino también el derecho a la dignidad de la persona, que constituye el fundamento del orden político y de la paz social conforme al artículo 10 de nuestra Constitución. Formular a la víctima de un abuso sexual una pregunta en términos de si prefiere ver a su agresor a mojarse bajo la lluvia, constituye una trivialización de su dolor y de sus motivaciones personales que afecta manifiestamente a su dignidad. Es claro que la decisión de la víctima de acceder a un local público pese a conocer que en él se encontraba su agresor puede deberse a otras razones más honrosas y plausibles, como la valentía, el deseo de superar lo ocurrido, la voluntad de no permitir que el agresor le arrebate además su entorno y su vida social, etc. Pero, en cualquier caso constituyen motivaciones íntimas que resultan ajenas al proceso. Al preguntar el Letrado de la defensa acerca de unas motivaciones íntimas y no de unos hechos, y al formular la pregunta en términos ofensivos y que trivializan el daño ocasionado, afectando a la dignidad de la víctima, es claro que se aparta de sus deberes de defensa, y el Presidente del Tribunal debe, como así hizo, declarar impertinente la pregunta». c) Impertinencia de la pregunta y vulneración de derechos fundamentales de la víctima. El Tribunal Supremo, en relación con ciertas preguntas impertinentes, tiene señalado que la admisión de las mismas, puede llegar a vulnerar innecesaria y abusivamente los derechos constitucionales de la víctima, y en particular, el derecho a la intimidad y el derecho a la dignidad de la persona, y en este sentido, la sentencia de 2 de abril de 2003, señala que «la protección de las víctimas y de los testigos es, en consecuencia, una obligación del juez o tribunal, entre cuyas funciones se encuentra la ponderación de los derechos constitucionales en juego para impedir que en el ejercicio de la actividad de defensa se invadan o vulneren innecesaria y abusivamente los derechos constitucionales de la víctima, y en concreto el derecho a la intimidad, al indagar de modo innecesario y abusivo, acerca de anteriores relaciones sexuales de la víctima del hecho. En el momento actual, no sólo el derecho fundamental a la intimidad de las víctimas debe ser tutelado en su interrogatorio, sino también el derecho a la dignidad de la persona, que constituye el fundamento del orden político y de la paz social» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 51/1985 de 10 de abril, 89/1986 de 1 de julio y

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158/1989, de 5 de octubre y las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1989 y 7 de mayo de 1990). d) Requisitos formales para la interposición de recursos por denegación de preguntas. A los efectos de un eventual recurso de casación (artículos 850.4 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o de apelación (artículo 766), es imprescindible que frente a la pregunta procedente y no admitida, o frente a la admitida que se considere improcedente, se formule en el acto la oportuna protesta, haciendo constar en el acta textualmente la pregunta y en su caso, la respuesta ofrecida. Además, es preciso argumentar los motivos por los que las preguntas inadmitidas hubieran cambiado el sentido del fallo dictado y, en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar) que «el recurrente en ningún momento ha demostrado que las preguntas que el Presidente del Tribunal no le permitió formular fuesen susceptibles de alterar en favor del proponente la Sentencia, sino que por el contrario dicha omisión no ha influido en el contenido de ésta (véase en este sentido la STS 673/2007, de 19 de julio). Como afirma la STC 33/1992 "es necesario que se comprueba la trascendencia que la denegación de la prueba pudo tener sobre la sentencia condenatoria, ya que si el fallo pudo ser otro si la prueba se hubiera admitido o practicado, podría apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa"». 802.

Otros motivos de denegación de preguntas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990 (caso «El Nani»), establece que «cuando las preguntas se desvían notoriamente del cauce normal, específico de cada proceso, cuando el testigo o perito y también, por supuesto, el acusado son objeto de acoso en los interrogatorios o las preguntas resultaren capciosas, sugestivas o impertinentes, no es que el Presidente pueda impedirlo, sino que debe hacerlo, precisamente para que el proceso mismo cumpla sus esenciales finalidades, de acuerdo con las exigencias constitucionales, entre ellas el respeto debido a la dignidad y a la libertad de quienes al proceso acuden. La protección de la víctima y del testigo en general es también tarea del Juez o Tribunal, y a ella ha hecho frecuentes referencias el Consejo de Europa. No debe, por consiguiente, estimarse el motivo». 803.

Consignación de las preguntas a formular en caso de silencio del acusado.

La praxis de hacer constar en acta las preguntas que se pretendía formular al acusado en aquellos casos en los que se acoge a su derecho a no declarar, carece de toda relevancia procesal, con nulo valor probatorio directo, no siendo cohonestable con el derecho al silencio del acusado tratar de obtener algún rendimiento probatorio de su silencio frente a preguntas singulares introducidas mediante esa técnica. Se trata de un interrogatorio puramente formal y por ello inaprovechable, en cuanto que ya el acusado ha anticipado su voluntad de no responder a ninguna

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de las preguntas sea cual sea su contenido (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo núm. 686/2016, de 26 de julio (ponente, Del Moral García). 804.

Valor de las declaraciones prestadas en instrucción.

a) Posibilidad de valoración por el Tribunal. Establece el auto del Tribunal Supremo 2542/2010, de 11 de noviembre (ponente, Maza Martín) que «por lo que respecta al valor probatorio de la declaración testifical prestada durante el sumario, ésta no está totalmente excluido en nuestro ordenamiento, dado que se admite en algunos casos, como excepción a la regla general contraria. La regla general es, en efecto, que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son en principio los utilizados en el Juicio Oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción. Pero esto no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Las excepciones en que las diligencias sumariales son valorables como pruebas verdaderas son: A) Las pruebas preconstituidas: de irreproductibilidad originaria, es decir las que por su naturaleza no pueden repetirse en el juicio oral y que por lo mismo han de practicarse en el período sumarial con todas las garantías excluyentes de la indefensión (escuchas telefónicas, registros domiciliarios, etc...). B) Las pruebas anticipadas: en ellas la irreproductibilidad es sobrevenida, pero es previsible al tiempo de practicarse en el sumario (testigo en peligro de muerte, o de previsible ausencia o ilocalización). Se rigen, siendo pruebas testificales, por lo dispuesto en el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los arts. 657.3, si es procedimiento ordinario, y los arts. 781.1 punto tercero y 784.2, si es procedimiento abreviado. El art. 448 exige proveer de Letrado defensor al reo y darle intervención en la práctica del interrogatorio del testigo junto al Ministerio Fiscal y al acusador particular. Todo ello sin perjuicio de que potencialmente en el Juicio Oral se lea el resultado de la prueba anticipada conforme al art. 730 de la LECrim. C) Las pruebas mal llamadas anticipadas, o anticipadas en sentido amplio: como las anteriores son irreproducibles por causas sobrevenidas pero en cambio estas causas resultan imprevisibles al tiempo de practicarse como diligencia sumarial (testigos que terminan en paradero desconocido, o que fallecen por causa no previstas, entre otros casos). Cabe en tales supuestos dar lectura de la declaración sumarial, por así permitirlo el art. 730 de la LECrim., a condición de que la misma haya sido prestada ante la presencia judicial con cumplimiento de todas las garantías procesales según la regulación de la diligencia practicada. D) La confrontación entre la declaración sumarial y la prestada en el Juicio Oral cuando haya contradicción entre ellas. En tal caso puede manifestarse la contradicción por la lectura de la declaración sumarial para pedir se expliquen las razones de las diferentes declaraciones, como dispone el art. 714 de la LECrim., en cuyo caso puede el Tribunal dar credibilidad a una u otra según sea lo razonable».

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b) Posibilidad de valoración aunque se acoja a su derecho a no declarar en el juicio oral. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 977/2012, de 30 de octubre (ponente, Del Moral García), señala que «es factible la valoración de las declaraciones sumariales del acusado, aunque luego haya guardado silencio en el acto del juicio oral. Esa suerte corrieron algunas preguntas formuladas a Simón Inocencio y la totalidad de las dirigidas por la acusación a otros procesados. El derecho a no declarar del acusado no comporta un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no comprende la facultad de "borrar" o "aniquilar" las declaraciones que haya podido efectuar si se hicieron con todas las garantías y con respeto entre otros a su derecho a no declarar. Las declaraciones sumariales autoinculpatorias constituyen prueba sobre la que puede construirse una sentencia condenatoria, sin que sea óbice para ello que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. Si la contradicción en el juicio oral se ha visto limitada lo ha sido por la propia voluntad del acusado. Éste no puede aducir que no ha podido hacer objeto de contradicción sus anteriores manifestaciones y que por eso no son valorables. Cuando el elemento probatorio es la propia confesión del acusado realizada en fase sumarial, la falta de reproducción en el acto del juicio oral es exclusivamente imputable a él y por tanto no puede aprovecharse de ella. Ningún derecho se le lesiona valorando esa declaración: lo que existe es un derecho a interrogar a los testigos de cargo (artículo 6 del CEDH), pero no a interrogarse a sí mismo. Otra interpretación conduce al absurdo. Por eso el Tribunal Constitucional no ha vacilado a la hora de dar validez a la sentencia condenatoria basada en las declaraciones autoinculpatorias sumariales aunque en el acto del juicio oral el acusado guarde silencio (STC 38/2003, de 27 de febrero)». En los mismos términos, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 157/2010, de 5 de febrero, señala que «producida la declaración en algún momento del proceso, en virtud de una decisión autónoma del propio interesado, su contenido informativo es material valorable dentro del conjunto del cuadro probatorio y susceptible de ser tratado como tal, conforme a las reglas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuando el imputado acepta declarar, lo manifestado pasa a formar parte del material de la investigación, se incorpora a la causa. Aquél podrá prestar o no sucesivas declaraciones y, en ellas, confirmar, ampliar o incluso rectificar lo que ya hubiera manifestado. Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo aportado y ya incorporado legítimamente a las actuaciones. Así, tanto lo dicho inicialmente como las ampliaciones y rectificaciones constituirán, en su conjunto, aportaciones valorables a tenor de las normas legales vigentes en la materia. De lo expuesto se infiere que el derecho al silencio es un derecho de uso actual, que se activa y puede ejercitarse en cada momento procesal, pero que no retroactúa sobre los ya transcurridos, ni tiene, por tanto, en ellos, la incidencia que pretende el que recurre. El acusado puede guardar silencio en el juicio, pero no hacer que éste se proyecte hacia atrás, con la eficacia de cancelar otras manifestaciones precedentes. Lo adquirido en el curso de la investigación forma parte definitivamente de los autos, de los que sólo podría ser expul-

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sado formalmente por razón ilicitud. El resultado es que el tribunal de instancia, por el cauce regulado en el art. 730 LECrim, introdujo en el juicio, mediante lectura, la parte autenticada de la declaración sumarial del recurrente. Así, aquélla pasó correctamente a formar parte del cuadro probatorio y pudo ser tenida en cuenta por la Sala válidamente (STS 29 de diciembre de 1995 y 24 de enero de 1998)». El cauce para dar entrada en el procedimiento a las declaraciones prestadas en instrucción cuando el acusado se acoge a su derecho a no declarar en el acto del juicio oral, es el proporcionado por el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando la sentencia del Tribunal Supremo 886/2013, de 25 de noviembre (ponente, Sánchez Melgar) que «el Tribunal Constitucional, aunque no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación (artículo 714 LECrim.) o de imposibilidad de practicar la declaración (art. 730 LECrim.). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio (art. 714 LECrim.). Pero la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, por lo que una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de tales declaraciones. La jurisprudencia de esta Sala, ha entendido hasta ahora que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECrim. dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado (SSTS 830/2006 de 21 de julio; 1276/2006, de 20 de diciembre; 203/2007 de 13 de marzo; 3/2008, de 11 de enero; 25/2008, de 29 de enero; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero, entre otras)». En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 843/2011, de 29 de julio y 156/2017, de 13 de marzo. c) Aplicabilidad del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las declaraciones de imputados. A pesar de que el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere sólo a los testigos, la jurisprudencia ha entendido que es lógicamente aplicable, no sólo a éstos, sino también a todas las personas que declaran en la vista, ya sean imputados, peritos, testigos..., y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997, pone de manifiesto que «...esta Sala tiene decidido que el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece un procedimiento que no se limita a los testigos, sino que se extiende a todas las personas que prestan declaración ante el Tribunal de los hechos y que previamente han declarado durante la instrucción. En verdad, el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye el medio por el cual es posible dar cabida en la valoración de la prueba a las declaraciones producidas en la instrucción sin vulnerar los principios de orali-

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dad e inmediación que resultan del derecho a un proceso con todas las garantías. En diversas sentencias de esta Sala se ha puesto de manifiesto que el artículo 714 no establece una excepción a los principios de oralidad e inmediación, sino que, precisamente presuponen una confrontación oral directamente percibido por el Tribunal y, por lo tanto, una decisión sobre la prueba producida en el juicio en sentido estricto. De ello se deduce que una interpretación teleológica de esta disposición carecería de fundamento para limitar la aplicación de los principios que la inspiraran a la prueba testifical, excluyendo a la pericial y a las declaraciones de los procesados cuando éstos se han rectificado». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 913/2016, de 2 de diciembre (ponente, Palomo del Arco). d) Utilización del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en caso de silencio del acusado en el juicio oral. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 793/2013, de 28 de octubre (ponente, Marchena Gómez) señala que no es inconveniente para la aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el silencio del acusado en el acto del juicio oral, ya que si bien es cierto que el imputado que se acoge a su derecho a no declarar y guarda silencio en el plenario no contradice ninguna de las manifestaciones prestadas en la instrucción, en el caso analizado los acusados rehusaron responder a las preguntas del Fiscal, pero no tuvieron inconveniente en dar respuesta a cuantas cuestiones les fueron suscitadas por sus respectivos Letrados. En consecuencia, considera, no se está en presencia de un silencio que impida cualquier juicio de contraste con lo anteriormente declarado, sino ante una selección estratégica de aquellas preguntas a las que se quiere responder y aquellas otras a las que no. Esta actitud, cuya legitimidad conecta directamente con el estatuto procesal que nuestro sistema reconoce a todo imputado, no excluye la posibilidad al alcance de la acusación de interesar la lectura de las declaraciones prestadas en fase sumarial con el fin de que el órgano jurisdiccional al que incumbe la valoración probatoria pueda formarse criterio acerca de la credibilidad que merece la tesis exoneratoria del imputado. e) Posibilidad de fundar la condena en las declaraciones de instrucción. La sentencia del Tribunal Supremo 706/2003, de 12 de mayo, concluyó que es válido, como prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el testimonio deducido de la declaración emitida en instrucción por parte del imputado, en el que se autoincrimina, aun cuando se retracte del mismo en el acto de la vista oral: «el mismo principio constitucional de presunción de inocencia se invoca en el segundo motivo, aduciéndose que el acusado se desdijo en el plenario de sus declaraciones autoincriminatorias efectuadas en fase de instrucción ante la Autoridad judicial respecto al delito de tenencia ilícita de armas por el que también fue condenado. Aunque no se cite en la sentencia, el Tribunal de instancia ha hecho uso del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando la contradicción existente entre la declaración del acusado ante el Juez de Instrucción (folio 45) reconociendo que la pistola era suya, y la prestada en el acto del Juicio donde negó conocer la existencia de la pistola. Ante tal radical discrepancia el Tribunal a quo, al amparo del precepto

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procesal citado, ha formado su convicción en base a las primeras declaraciones al no considerar convincente la explicación del reo en el acto de la vista oral retractándose de aquéllas. Y, aunque hubiera sido de desear una explicación, siquiera mínima, de las razones en virtud de las cuales el Tribunal no otorga credibilidad a las manifestaciones del acusado en el plenario, y sí a las que, con todas las garantías constitucionales y procesales, efectuó en fase de instrucción, lo cierto es que la razonabilidad de tal conclusión viene corroborada por dos circunstancias de singular relevancia, cuales son que la pistola se encontraba "oculta", envuelta en un jersey en el interior de una bolsa en el vehículo que el acusado había utilizado en su desplazamiento desde Málaga, y que, además, fue aquél quien, antes de ser hallada por la policía, confesó la existencia de la pistola, según consta en la diligencia de registro de la habitación del Hotel, autorizada con la fe pública de la Secretaria Judicial del Juzgado Instructor». Con meridiana claridad razona la sentencia del Tribunal Supremo 73/1999, de 8 de marzo, que «es cierto que en el acto del juicio oral la recurrente negó haber intervenido en los hechos que se le imputaban, siendo asimismo exculpada por los otros acusados. Pero no lo es menos que el Tribunal sentenciador fundó expresamente su convicción de culpabilidad, con respecto a la recurrente, en la declaración que la misma prestó ante el Juez de Instrucción —folios 165 y siguientes del sumario— en que no se limitó, por cierto, a ratificar formulariamente la confesión realizada ante la Policía Judicial sino que detalló los hechos por los que ha sido condenada con suficiente precisión, de suerte que aquella declaración, introducida en el juicio oral como base del interrogatorio que allí se practicó, permitió al Tribunal de instancia hacer una valoración contrastada de veracidad sobre lo dicho por la recurrente en una y otra ocasión, e igual cabe decir en relación con las diversas declaraciones de los otros acusados que primeramente inculparon a la recurrente y luego, en el acto del juicio oral, la exculparon. Siendo necesario añadir que la ya mencionada declaración prestada ante el Instructor se llevó a cabo con todas las garantías y la asistencia del Letrado designado por la recurrente, habiendo ésta manifestado en dicho acto que si bien las anteriores declaraciones —se refiere sin duda a las que hizo en sede policial— las prestó estando aterrorizada, la actual —folio 167— la presta con entera libertad, a lo que no pone objeción alguna el Letrado presente. No es cierto, pues, que el convencimiento del Tribunal de instancia sobre la culpabilidad de la recurrente, en los términos que se expresan en la declaración de hechos probados, se haya elaborado sobre un vacío probatorio y tampoco lo es que se hayan apreciado arbitraria o irracionalmente las pruebas proporcionadas por las declaraciones sumariales que en el acto del juicio oral fueron sometidas a debate y contradicción. Por el contrario, el pronunciamiento en cuya virtud se ha condenado a la recurrente tiene en su base una actividad probatoria con sentido de cargo, constitucionalmente legítima y razonablemente valorada, por lo que su derecho a la presunción de inocencia no ha sufrido menoscabo».

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f) Necesidad de motivar especialmente el fallo basado en la declaración de instrucción. La sentencia del Tribunal Supremo 1524/2003 de 5 de noviembre, tras concluir que es válida como prueba de cargo la declaración autoincriminatoria emitida en instrucción por parte del imputado, aun cuando se retracte del mismo en el acto de la vista oral, declara que es necesaria una especial motivación: «es preciso añadir, que en los casos en los que el Tribunal sentenciador encuentre de superior credibilidad la versión dada durante la instrucción de la causa frente a la del Plenario, y como consecuencia de no haber presenciado aquella, se hace especialmente necesaria una motivación reforzada de las razones que le asistan para concederle mayor credibilidad a la declaración sumarial que a la prestada en el Plenario, plus de motivación que, por lo expuesto, no sería exigible cuando la versión incriminatoria sea dada en el Plenario, y por tanto en el marco de los principios de inmediación y contradicción que lo definen —Sentencias del Tribunal Supremo 1482/99 de 14 de enero, 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999, entre otras—». g) Necesidad de que se dé lectura efectiva a las declaraciones prestadas en instrucción. 1. Necesidad de la lectura. Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1990, de 19 de octubre que «respecto a la posible vulneración, en el caso, del derecho a la presunción de inocencia, es de destacar que el acusado —recurrente en amparo— negó en todo momento su participación en los hechos que se le imputan; y así, en relación a esa participación sólo obra en la causa una declaración en la fase sumarial, de otro de los encausados, y tal declaración no sólo no fue leída en los términos que establece el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que ni siquiera fue objeto de consideración en el acto de la vista, según resulta del acta, en la que se hace constar, en fórmula impresa "dada por leída y reproducida la documental", expresión de uso forense que equivale a tener por hecho lo que no se ha realizado, sin que conste tampoco que en alguna forma se preguntara al recurrente, o a los otros coacusados, sobre la contradicción entre lo por él declarado en la vista oral y las declaraciones de los coacusados referentes a la participación de aquél en los hechos a considerar, no apreciándose, en definitiva, posibilidad alguna de que la Audiencia pudiera valorar con inmediación, y previa la contradicción necesaria, las declaraciones anteriores de los coacusados referentes al recurrente, efectuadas en presencia de autoridad judicial distinta y contrarias a lo por él manifestado en la vista, debiendo concluirse que, por lo expuesto, la sentencia impugnada vulneró el derecho a la presunción de inocencia del recurrente». La sentencia del Tribunal Supremo 932/2005, de 14 de julio, señala que «los Tribunales pueden dar más valor a las declaraciones vertidas en la instrucción que a las realizadas en el juicio oral. En tal sentido, en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, el Tribunal Constitucional al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha resultado la

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necesidad de que en estos supuestos el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el juicio oral mediante la lectura del acta en que se documentó o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (Sentencias del Tribunal Constitucional 2/2002, de 14 de enero, F. 7; 190/2003 de 27 de octubre, F. 3). En tales condiciones, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional 155/2002, de 22 de julio, F. 10, y 195/2002, de 28 de octubre, F. 2). En efecto, de acuerdo con el contenido del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este último se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Este interrogatorio, subsiguiente, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad. Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas». 2. Es suficiente con que se dé entrada en el debate al contenido de la declaración, sin necesidad de lectura. La sentencia del Tribunal Supremo 126/2004, de 6 de febrero, determinó que, a los efectos de los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se cumple con lo exigido en los mismos, cuando el interrogatorio del acusado en el acto del plenario tenga como contenido preguntas a fin de que explique las diferencias o contradicciones respecto a declaraciones efectuadas en instrucción: «con relación al requisito cuarto, ya hemos dicho, al examinar el primero, que pudo haberse solicitado la lectura de la declaración de Rubén en el sumario y que no se hizo, lo que se sustituyó, a los efectos de su introducción en el debate del plenario, por las preguntas que entonces formuló el Ministerio Fiscal. Hemos de recordar aquí la doctrina reiterada de esta sala acerca de lo dispuesto en el referido artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable también al artículo 714, sobre la lectura en el acto del juicio de aquella declaración anterior que quiere introducirse en el debate del plenario para su posible utilización como prueba de cargo. El tribunal debe utilizar esta vía de la lectura a que tal norma se refiere. Pero parece excesivo someter a la observación de este requisito formal la validez de una posible prueba. Por eso venimos diciendo que lo importante es que de algún modo aparezca introducida esa declaración sumarial en el debate del juicio (que es la finalidad de tal lectura), lo que puede quedar de manifiesto por el contenido del interrogatorio formulado a dicho testigo. Muchas son las sentencias de esta sala en que esa doctrina se viene repitiendo, tantas que no es necesaria su cita. Nos limita-

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mos aquí a señalar la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 80/2003 de 28 de abril, antes mencionada, que en su fundamento de derecho 5º avala esta doctrina. A la vista de lo expuesto, entendemos que el hecho de que el Ministerio Fiscal hiciera esas preguntas, no para que fueran contestadas —se había negado ya Rubén a declarar—, sino sólo a estos efectos de introducción de las manifestaciones sumariales en el plenario, es suficiente a los efectos de que quede cumplido el cuarto requisito que estamos examinando. […] Volvemos a decir aquí que tal requisito de la lectura, exigido por una u otra norma procesal (714 y 730), no ha de interpretarse en sentido formalista: basta que conste que esas declaraciones sumariales estuvieron presentes en el juicio oral para que ello las habilite para su uso como prueba de cargo. Y de lo dicho queda claro que en el caso presente, tanto respecto de José Ignacio como también con relación a Rubén y Luis Francisco, los tres recurrentes ahora en casación, las respectivas declaraciones hechas ante el Juzgado de Instrucción, con la debida información acerca de sus derechos y de los hechos imputados y con asistencia de letrado aunque fuera el designado de oficio, quedaron incorporadas al juicio oral, por lo que la Audiencia Provincial las utilizó legítimamente como prueba de cargo». 3. La simple formulación de preguntas sobre el contenido de la declaración prestada en instrucción, es suficiente para darle entrada en el plenario: La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1990 manifestó que a través del contenido de las preguntas realizadas en el acto del juicio oral se cumple el requisito de traer a este acto las declaraciones sumariales a los efectos del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: «para que el Juzgado o Tribunal que presidió el juicio oral tenga esa facultad de valorar en conjunto todas las declaraciones de un mismo testigo o acusado, las prestadas en el juicio y las anteriores, es necesario que de alguna manera aparezca en las sesiones del acto solemne referencia a las manifestaciones prestadas antes, sin que sea válida la expresión ritual de tenerlas por reproducidas, aunque esto fuera con el consentimiento de todas las partes. A estos efectos es deseable que se utilice el sistema del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, norma referida literalmente a la prueba testifical, aunque aplicable también a las declaraciones de los acusados; pero el uso de este mecanismo, que es facultativo de las partes según el texto del propio artículo, pudiéndolo utilizar de oficio el Tribunal que tiene el deber de buscar la verdad material, no debe nunca exigirse como un requisito formal para la antes mencionada posibilidad de apreciación conjunta a la hora de valorar la fiabilidad de las distintas manifestaciones. Basta con que, de cualquier modo, normalmente a través del contenido de las mismas preguntas o respuestas, aparezcan en el acto del juicio los extremos referidos en las declaraciones primeras, de modo que lo que se determina como hecho probado en la sentencia no surja entonces de una manera sorpresiva con relación a las diligencias practicadas en el juicio». h) Declaración de investigado en instrucción en calidad de testigo. Será válida la declaración prestada en instrucción por el imputado en calidad de testigo, si pos-

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teriormente citado en esa calidad de imputado, ratifica su anterior declaración (auto del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 1990), pero no si en la posterior declaración como imputado, no confirma íntegramente lo declarado como testigo (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 1992 y 21 de febrero de 1994). i) Declaración como investigado sin asistencia letrada. La declaración como imputado hecha sin asistencia letrada (en aquellos casos en que haya renunciado a su asistencia para dicha declaración), tiene resuelto el Tribunal Supremo que no pueden considerarse válidas (sentencias de 29 de marzo de 1989, 2 de abril de 1993, y 14 de febrero de 1994). j) Declaraciones prestadas en instrucción por un coimputado. La sentencia 1850/2002 de 3 de diciembre de 2002 manifiesta que: «tiene razón la sentencia recurrida cuando nos dice (páginas 24 y 25) que no es necesario que las declaraciones efectuadas en el sumario, para que puedan surtir efecto en el acto del juicio oral, hayan sido realizadas con presencia de las personas imputadas antes en el proceso, como pretenden aquí los recurrentes. Basta con que hayan sido practicadas con las garantías concretas exigidas por la ley procesal para ese acto sumarial. Y no hay ninguna norma procesal que exija para esto tal presencia de los anteriores imputados. Lo que se deduce de los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el imputado, en su declaración como tal, sea informado de sus derechos y de la razón por la que el procedimiento se dirige contra él; pero no se le concede derecho a ser citado para las declaraciones de los otros coimputados que puedan existir en la misma causa. Se le reconoce el derecho a nombrar abogado y procurador o a que se le designen de oficio si así lo pide y, una vez personado, desde entonces es parte en la instrucción y como tal ha de ser citado para asistir, si lo estima necesario, a tales declaraciones de los otros coimputados, salvo declaración de secreto conforme al artículo 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nuestra ley procesal actualmente, a partir de la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, regula el sumario y la instrucción en general como un procedimiento contradictorio, pero conforme a sus propias normas; por lo que es necesario personarse en autos para que una parte haya de ser citada a las diligencias que se practiquen. En esto tiene razón la sentencia recurrida. Pero hemos de avanzar un poco más. Desde luego, si el testigo, acusado o perito no asiste al juicio oral, no es posible esa confrontación prevista en el artículo 714, porque el mecanismo de este artículo no puede funcionar (pudiera aplicarse el 730). Y, si asiste, para que tenga validez lo manifestado en la vía sumarial se exige que el letrado (en nuestra ley procesal no está permitido que interrogue directamente la parte) del acusado, contra quien la declaración puede servir de prueba, pueda interrogar en el acto del juicio oral conforme a ese derecho mínimo de los artículos 6.1.d) y 14.1.e) del Tratado de Roma y del Pacto de Nueva York a que nos acabamos de referir. Lo exige el principio de contradicción. Y aquí surge un problema importante cuando de declaraciones de coimputados se trata, pues el coimputado no está obligado a declarar, sino que tiene un derecho constitucional a no hacerlo recono-

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cido en el artículo 24.2 de nuestra ley fundamental. Y puede negarse a contestar a todas las partes o sólo a alguna de ellas. Y si se ha negado a contestar al interrogatorio del abogado de aquel acusado contra el cual tienen un contenido de cargo sus manifestaciones, entonces estas manifestaciones, por vulneración del mencionado principio de contradicción, no pueden ser utilizadas como tal prueba de cargo contra ese acusado. Véase la sentencia de esta sala de 21 de mayo de 2002, fundamento de derecho 4º. No importa si el letrado ha interrogado efectivamente o no, sino que, para cumplir con las exigencias del tan repetido principio de contradicción, basta con que ese letrado haya tenido oportunidad de hacerlo». Igual criterio se manifiesta en la sentencia 1647/2003, de 3 de diciembre, en relación a la ausencia del letrado, en la que se señala que «alega el recurrente que las declaraciones inculpatorias fueron prestadas ante el Juez de instrucción sin que estuviera presente su letrado. Este dato, sin embargo, no impide valorar dicha declaración como prueba de cargo. La presencia del letrado del imputado no es imprescindible para la práctica de todas las diligencias de investigación que se practiquen en la fase de instrucción, pues no es exigida directamente por la ley. Por otro lado, en relación con esta cuestión, el Tribunal Constitucional ha declarado que, conforme a las exigencias dimanantes del artículo 24.2 de la Constitución Española (interpretado conforme al artículo 6.3 d) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (sentencias del TEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40) (Sentencia del Tribunal Constitucional n.o 57/2002, de 11 de marzo). Además, en el caso actual, la declaración inculpatoria prestada por el coimputado contra el recurrente en dos ocasiones ante el Juez en fase de instrucción no solo está corroborada por algún elemento objetivo externo, sino por otra prueba». 805.

Valor de las declaraciones prestadas en instrucción en el Proceso ante el Tribunal del Jurado.

a) Resumen de la doctrina jurisprudencial: la sentencia del Tribunal Supremo 791/2002, comprende un compendio acerca de la doctrina jurisprudencial existente en torno a la interpretación del artículo 46.5 de la LOTJ, señalando que «la mención al alcance interpretativo del artículo 46.5 de la L.O.T.J. aconseja, aunque sea con el carácter de obiter dictum, clarificar la posibilidad de introducir las declaraciones regularmente evacuadas en el sumario por acusados, testigos y peritos, a la vista de dos puntualizaciones legales: "no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones" y "las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes

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de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados". A pesar de los términos literales, se ha abierto paso una tendencia jurisprudencial de esta Sala, que interpreta el mentado precepto en el sentido de no entender existentes dos sistemas procesales de enjuiciar. Pruebas anticipadas, serían todas aquellas que partiendo de una regular génesis en la fase de investigación no pueden reproducirse en el plenario a través de sus autores (prueba anticipada y preconstituida), lo que posibilitaría la introducción en el mismo, para someterlas a contradicción, por la vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que concurran los condicionamientos impuestos por nuestro Tribunal Constitucional. La línea jurisprudencial referenciada podemos derivarla de ciertos pronunciamientos de esta Sala, algunos de los cuales reproducimos parcialmente: a) Sentencia núm. 1240/2000, de 11 de septiembre: "En realidad dicho precepto (artículo 46.5 L.O.T.J.) lo que hace precisamente es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada, es decir que la única prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia es la practicada en el juicio oral, salvo determinados supuestos que como prueba anticipada han sido admitidos por la doctrina constitucional y jurisprudencial en casos de imposibilidad de comparecencia de los testigos en el juicio. Una norma procesal penal elaborada en 1995 no podía dejar de incorporar un precepto que recordase y reafirmase dicha doctrina constitucional, pero tal precepto no puede ser interpretado de forma autónoma y aislada, como un islote robinsoniano en el océano del marco regulador de nuestro proceso penal. La prohibición de valoración de las declaraciones efectuadas en fase de instrucción contenida en el artículo 46.5 in fine de la L.O.T.J. se corresponde con el criterio establecido como norma general por la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada, y la excepción citada sintéticamente debe ser integrada con las excepciones acogidas por la citada doctrina para el conjunto del proceso penal". "La doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y las pruebas hábiles para enervarla, debe ser común a todo el proceso penal, con independencia de la naturaleza de los delitos enjuiciados o de la composición del Tribunal, vinculando del mismo modo a todos los órganos jurisdiccionales penales: Juzgados de Instrucción, Juzgados de lo Penal, Audiencias Provinciales, Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia o Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el enjuiciamiento de aforados o Tribunal del Jurado en los delitos de su competencia. No resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento. En consecuencia la valoración probatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción por D. Pedro G. V., que no pudo declarar en el juicio por haber fallecido con anterioridad a su celebración, no

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vulnera el artículo 46.5.º in fine de la L.O.T.J. ni los derechos constitucionales citados como infringidos, siempre que la declaración en el sumario se hubiese practicado de modo inobjetable y que hubiese sido reproducida mediante lectura de modo que haya podido ser objeto en el juicio de la debida contradicción, como ha sucedido sobradamente en el supuesto actual". b) Sentencia núm. 1443/2000, de 20 de septiembre: "la consideración de prueba anticipada (artículo 46.5 L.O.T.J.) presenta una doble inteligencia: de una parte, la contenida en el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De otra, los supuestos de prueba del sumario, que participa de una naturaleza preconstituida y a la que nos hemos referido esta Sala en nuestra Jurisprudencia y también recogida en la del Tribunal Constitucional abarcando los supuestos de prueba preconstituida, prueba del sumario o las excepciones del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en puridad no son una prueba anticipada pero han sido introducidas en su comprensión por la Jurisprudencia y así consideradas por los operadores jurídicos". c) Sentencia número 1825/2001, de 16 de octubre: "la jurisprudencia de esta Sala a unas primeras vacilaciones interpretativas le ha seguido en los últimos tiempos una interpretación teleológica y sistemática ciñendo el alcance del precepto a sus justos límites (artículo 46.5 L.O.T.J.). Es probable que la razón de esta anómala previsión legal tenga su causa, como apunta el TSJ en sus fundamentos jurídicos, en la incumplida disposición final de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado que establecía: En el plazo de un año, desde la aprobación de la presente Ley, el Gobierno enviará a las Cortes generales, un proyecto de ley de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, generalizando los criterios procesales instaurados en esta Ley y en el que se establezca un procedimiento fundado en los principios acusatorios y de contradicción entre las partes...". Tal desideratum no se ha cumplido, lo que nos obliga, partiendo de una interpretación objetiva del texto legal (voluntas legis) a integrarlo armónicamente en nuestro sistema penal. No podemos interpretar la expresión antes mencionada (artículo 46.5 L.O.T.J.) de tal suerte que nos conduzca al absurdo. No debe asumirse, sin razón o fundamento alguno, que existan dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria, una derivada de la normativa general contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículos 714, 730, 741) y otra basada en una hermenéutica jurídica aislada y rígidamente autónoma del artículo 46.5 in fine de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, calificada por la doctrina y oportunamente destacada por el Tribunal Superior como "esquizofrenia procesal".» b) Testigo fallecido. La prohibición que establece el artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado de que puedan valorarse las declaraciones emitidas en fase de instrucción, es perfectamente compatible con las excepciones acogidas jurisprudencialmente para los supuestos en que concurran las circunstancias previstas en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia, no vulnera el mencionado artículo 46.5, la valoración probatoria de las declaracio-

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nes emitidas en instrucción por aquellas personas que, por causas independientes de la voluntad de las partes, no puedan declarar en el acto del juicio oral, siempre que se cumplan, como requisito de fondo, que las declaraciones emitidas en instrucción, lo fueran con todas las garantías, y como requisito de forma, que se dé entrada a las mismas en el acto del juicio oral mediante su lectura, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2000. c) Valoración de las contradicciones. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000, interpreta la aparente contradicción que plantea el artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, al prohibir la lectura de las declaraciones emitidas en instrucción y sin embargo permitir su incorporación por testimonio, en el sentido de que lo que puede ser objeto de valoración por el Jurado, son las declaraciones emitidas en el juicio oral, en tanto que la documentación, va dirigida a la valoración de la prueba personal. Esta sentencia consideró que no se había vulnerado lo dispuesto en el artículo 46.5 de la LOTJ, en un supuesto en el que, ante el silencio del acusado en el acto del juicio oral, el Jurado fundamentó su veredicto en las declaraciones emitidas por el mismo en instrucción, debidamente testimoniadas y aportadas por la acusación, entendiendo la Sala Segunda que se trata de una prueba practicada de forma inobjetable, desde los principios constitucionales y legales que regulan la producción de la prueba, y que no llegó a practicarse en el juicio oral por causa independiente de la voluntad de las acusaciones. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2001, declara ajustada a derecho la sentencia que condena a los inculpados, con fundamento en sus declaraciones emitidas en instrucción, al señalar que «se tuvieron en cuenta las declaraciones incriminatorias de los coimputados dadas durante la instrucción en sede judicial aun cuando fueron posteriormente negadas en el Plenario, y ello unido a las propias contradicciones en que incurrieron. Es doctrina general de la valoración de la prueba, que el Tribunal, en caso de diversidad de versiones dadas por los co-acusados o testigos, puede valorar la superior credibilidad de unas y otras en atención al resto de probanzas y doctrina que es válida tanto para los juicio sentenciados por Jueces profesionales como por el Tribunal del Jurado, ya que existe una unidad íntima de todo el sistema procesal penal que impide que determinadas reglas no sean aplicables a los juicios del Tribunal del Jurado. —En tal sentido, Sentencia del Tribunal Supremo 204/1998 de 7 de junio y 649/2000, de 19 de abril, entre otras—». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2001, y la muy explícita de 16 de octubre de 2001 —caso Aitor Zabaleta—, en la que incluso admite la valoración de las declaraciones policiales, incorporadas a la declaración judicial por la simple manifestación del declarante de que se afirmaba y ratificaba en las mismas, señalando esta última que de la coordinada interpretación de los artículos 34.3, 46.5 y 53.3 de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo (Ley del Tribunal del Jurado), es incontestable que cuando han existido

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contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios conforme a su recta conciencia. Porque, si de lo que se trata es de alcanzar la verdad material de lo sucedido como objetivo del proceso penal, es inaudito que convencido el Jurado de que el testigo mintió en el plenario y fue veraz en el sumario no pueda proclamarlo así en su veredicto al responder a las preguntas que se le formulan. Esto es lo que ha ocurrido en el caso con el testigo más importante, amigo del acusado —éste, antes del comienzo de un partido de fútbol de liga, apuñaló de forma súbita, sorpresiva e inesperada a un seguidor del equipo contrario que se dirigía al estadio a presenciar el acontecimiento—, razonando por qué motivos al Jurado no le merece crédito su última declaración y sí las primeras, al atribuir sus contradicciones, actitud dubitativa y pérdida parcial de memoria a la presión moral a la que estaba sometido, pues era el artífice de la condena de un joven con el que mantenía relaciones amistosas (mencionando entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 20 de septiembre de 2000). d) Silencio del acusado. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000, señala que el silencio del acusado debe ser interpretado como reconocimiento de los hechos delictivos imputados, cuando existen suficientes pruebas de cargo incriminatorias, que reclaman una explicación de los hechos por su parte (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 137/1998 de 7 de julio, y 202/2000 de 24 de julio, así como sentencias del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de 8 de junio de 1996 (caso Murray) y de 2 de mayo de 2000 (caso Condrom)). e) Su valoración no vulnera el derecho a la presunción de inocencia. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 151/2013, de 9 de septiembre, señala que «llegados a este punto podemos adelantar, como extensamente razona el Ministerio Fiscal, que la interpretación que del art. 46.5 LOTJ efectúan las Sentencias impugnadas no vulnera el derecho a la presunción de inocencia invocado por el demandante, ni excede de la competencia correspondiente a los órganos judiciales en el ejercicio de su exclusiva función jurisdiccional (art. 117.3 CE). Tal como hemos expuesto en los antecedentes, el Tribunal Supremo apoya el valor probatorio de la declaración prestada ante el Juez de Instrucción en el art. 46.5 LOTJ. Según afirma, tal previsión permite interrogar al acusado sobre las contradicciones entre lo manifestado en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción —autorizando expresamente el procedimiento de confrontación del art. 714 LECrim—; ordena a la vez adjuntar al acta el testimonio de la declaración previa, sin darle lectura. Argumenta que dicha posición se ajusta al carácter estructural de los principios de valoración probatoria, que no pueden depender de las variaciones de cada modalidad procedimental. Añade que la literalidad del artículo 46.5 in fine LOTJ, al proclamar que

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las declaraciones de instrucción son por sí insuficientes para enervar la presunción de inocencia, no contradice este planteamiento. La única discrepancia entre el art. 46.5 LOTJ y los arts. 714.1 y 730 LECrim afectaría a la forma de introducción de la declaración sumarial. En el primer caso, tras el interrogatorio sobre las contradicciones, queda excluido proceder a su lectura, debiéndose unir los testimonios de las declaraciones rectificadas al acta del juicio que será entregada al Jurado antes de que éste pronuncie el veredicto. A ello añade que el art. 34.3 LOTJ permite a las partes "pedir en cualquier momento los testimonios que les interesen para su posterior utilización en el juicio oral". Entre tales testimonios pueden encontrarse las declaraciones del imputado en fase sumarial que sirvan para interrogarle con el fin de que el Tribunal del Jurado conozca esa duplicidad de versiones. La decisión de admitir el valor probatorio de las declaraciones prestadas con las debidas garantías de contradicción ante el Juez de Instrucción, introducidas luego en el juicio oral a través del interrogatorio al acusado sobre las contradicciones entre lo que «manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción» (art. 46.5 LOTJ) no sólo no es irracional, arbitraria o manifiestamente errónea al interpretar la legalidad, sino que es conforme con nuestra doctrina, que permite la valoración de las declaraciones sumariales, practicadas con las formalidades legales e introducidas en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción». 806.

Valoración de las declaraciones prestadas en sede policial.

En relación con la validez como prueba de las declaraciones prestadas por el imputado en sede policial, existen distintas opiniones jurisprudenciales, aparentemente contradictorias, que se complementan unas con las otras. a) Supuestos generales de validez de la declaración. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1999, que tales declaraciones adquieren valor probatorio si son posteriormente ratificadas por los declarantes a presencia judicial, o bien a falta de ratificación, si son confirmadas por los funcionarios policiales ante los que se prestaron, mediante su testimonio en el juicio oral (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 51/1995 y 952/1998). Por su parte, la Sentencia 1266/2003 de 2 octubre de 2003 recordó que: «la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1989 y Sentencia del Tribunal Supremo n.o 1282/2000, de 25 de setiembre) y sea sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1992). Por otra parte, también se ha señalado que, partiendo de su validez como prueba de cargo, debe ser valorada con cautela y debe estar corroborada por otros elementos probatorios (Sentencia del Tribunal Supremo n.o 1282/2000 y Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1989)».

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b) Ineficacia de la declaración en juicio de los policías que recibieron la declaración. Por su parte, señala la sentencia de la Sala Segunda 1940/2002, de 21 de noviembre que «la declaración prestada en la primera fase del proceso no puede ser utilizada sino para ser puesta de manifiesto en el juicio a quien la hizo, en caso de contradicción con lo dicho entonces, a fin de valorar la atendibilidad de la manifestación actual y que el juzgador pueda saber a qué atenerse. Únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el juez de Instrucción como prueba anticipada pueden ser consideradas por los tribunales penales como fundamento de la sentencia de condena. Cuando el imputado realiza una declaración policial, es el único capaz de explicar el porqué de lo que dice, ser o no coherente, informar o no acerca de sus propias contradicciones, y el único que podría ser objeto de examen contradictorio. El instructor y el secretario del atestado agotan su cometido en el acto de recoger fielmente por escrito lo expresado por aquél, y la circunstancia de haber sido receptores de determinados datos en el desempeño de su función profesional no les habilita para subrogarse en la posición procesal del acusado, para confesar por él. Pretender que la declaración policial de éste podría ser valorada contradictoriamente por la mediación de aquéllos es sólo una ficción de muy difícil, por no decir imposible, compatibilidad con el principio nemo tenetur se detegere, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Las declaraciones policiales de los acusados no pueden ser introducidas en el juicio por la vía de la testifical de los funcionarios que las recibieron o las escucharon durante la confección del atestado, y si como es el caso, lo hubieran sido, no deberá atribuírseles valor probatorio. En consecuencia, el recurrente, que aparece condenado exclusivamente a partir del contenido de su declaración policial, debe ser absuelto». Existe no obstante en esta misma sentencia un voto particular contrario al criterio anteriormente expuesto, que señala que «tal pronunciamiento, de contenido apodíctico, por el que se priva de valor, con carácter general, a la posibilidad de acreditar, en supuestos de una eventual retractación ulterior, lo realmente manifestado en sede policial por el posteriormente imputado, mediante la declaración, en juicio, de los funcionarios, no sólo la de aquellos que intervinieron directamente en el atestado sino incluso de los que hubieren tenido conocimiento de ello por otro medio, no nos parece acorde con la doctrina de esta Sala, contenida en sentencias como las de 28 Ene., 22 Feb. y 27 Mar. 2002, por citar sólo las más recientes». c) Ineficacia de la declaración policial no ratificada en sede judicial. En el mismo sentido de privar de valor a la declaración prestada en sede policial, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2000 (Recurso 3014/98) al señalar que «las declaraciones efectuadas en sede policial y recogidas en el Atestado no pueden legalmente ser valoradas como prueba de cargo por el órgano juzgador, por lo que —con independencia de que las circunstancias en que se formuló sustentan una razonable reticencia acerca de la voluntariedad y espontaneidad de la misma— al no haber sido ratificada ante la Autoridad judicial, sino rectificada al Juez de Instrucción y al Tribunal sentenciador, esta supuesta prueba

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debe ser expulsada del elenco probatorio, por invalida e ineficaz, para fundamentar la convicción de los jueces a quibus sobre el hecho objeto de enjuiciamiento, por más que en el Juicio Oral depusieran los funcionarios de Policía acerca de tales declaraciones, porque, a la postre, se trataría de testigos de referencia respecto de hechos contradichos por los testigos directos». d) No constituyen prueba, pero pueden ser valoradas. La Sentencia del Tribunal Supremo 1348/2004, de 25 noviembre, se pronuncia en el sentido de poder valorar la declaración emitida en sede policial, siempre que fueran obtenidas cumpliendo las exigencias legales e introducidas en el plenario: «la Audiencia solo valora la primera declaración ante la Guardia Civil en la que manifiesta que se había encontrado la droga y la pistola en un cubo de basura cuando paseaban por el puerto de Valencia, sin tener en cuenta que más tarde, ya ante el Juez de instrucción, declaró que desconocía que su madre portara dichos elementos. (…) Ciertamente, esta declaración autoincriminatoria prestada con asistencia de Letrado no fue reiterada en presencia judicial, ni ante el Juez de instrucción, ni en el acto del juicio, y es igualmente cierto que la asistencia de Letrado es un requisito de validez para que pueda afirmarse que la confesión del imputado ha sido obtenido de forma legítima pero ello no quiere decir que baste la concurrencia del defensor para que la confesión haya de producir plenos efectos en contra de quien la prestó. Al respecto hemos de señalar que cuando se pone en duda la validez y por tanto, la eficacia probatoria de una confesión, que no ha sido reiterada por el acusado en su primera declaración judicial, ni con posterioridad, en el acto del juicio oral, la declaración del imputado solo puede hacer prueba de los hechos en ella relatados si puede establecerse que la misma ha sido prestada con las debidas garantías, en especial que su obtención se produjo de forma voluntaria. La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y la presencia de abogado artículos 17 de la Constitución Española y 320 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) solo es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción (artículo 15 de la Constitución Española) y, en suma, a que se respeta su derecho a la defensa (artículo 24.2 de la Constitución Española). Por tanto, solo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, esta puede hacer prueba en contra de su autor. (…) El Tribunal Supremo ha estimado la posibilidad de apreciar los hechos teniendo presente lo manifestado por el imputado ante la policía, siempre que tal declaración se realice con respeto a las exigencias legales y constitucionales, manifestaciones que si bien por si mismas no pueden servir como prueba, sí que pueden ser debidamente aportadas como tales al objeto de ser valoradas en el conjunto de la actividad probatoria. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1990 señala que: "a la declaración prestada ante la policía con los requisitos exigidos por la Constitución y las Leyes procesales se les conceda eficacia en orden a la posibilidad que tiene el Juzgado o Tribunal de instancia de tenerla en cuenta en una apreciación conjunta con el resto de las declaraciones posteriores y concretamente con la prestada en el juicio oral, y ello dice la Sentencia del Tribunal Constitucional, últimamente citada,

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217/89 de 21 de diciembre, no significa que la condena se base en el interrogatorio policial, que no constituye por sí mismo actividad probatoria, sino antes al contrario, en lo declarado en el juicio oral en el cual se sometieron a contradicción esas declaraciones anteriores". La doctrina expuesta exige en todo caso que las manifestaciones referidas se hayan aportado debidamente al plenario, sometiéndose así al principio de contradicción, bien por su lectura, bien por haberse escuchado el testimonio del funcionario ante el que se realizaron, bien por haber sido preguntado el acusado en relación a las mismas. En este sentido el Tribunal Supremo, sentencia de 4 de febrero de 1997, señala que: por el juego de las preguntas que se le formularon a éste, así como las respuestas dadas a aquellos, es indudable que la declaración policial fue objeto de controversia en el plenario, y por tanto, pudo ser objeto de valoración por el Tribunal de instancia. Una vez introducida en las sesiones del juicio, es obvio que el Juzgador pudo otorgarle mayor credibilidad respecto a las otras. En este sentido la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2003, recordando lo dicho con reiteración por la Sala en Sentencias de 11 de febrero de 1992, 27 de abril de 1993, 31 de octubre de 1994, precisa "Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos. Con relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el artículo 714, esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio. Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del artículo 714, ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la

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sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados. Observados tales dos requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto de la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete". Doctrina jurisprudencial válida en la actualidad con la corrección establecida por el Tribunal Constitucional en cuya sentencia 51/1995 de 23 de febrero, a propósito de este mecanismo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, podemos leer al final de su fundamento de derecho 2º: "En consecuencia, las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el acto del juicio oral"». e) Validez de las declaraciones prestadas en sede policial: requisitos. La Sentencia del Tribunal Supremo 580/2005, de 6 mayo, se pronuncia también en el sentido de poder valorar la declaración emitida en sede policial siempre que fueran obtenidas cumpliendo las exigencias legales e introducidas en el plenario: «en cuanto a los supuestos en los que un testigo o acusado presta declaración ante la Policía en un determinado sentido que después rectifica ante la autoridad judicial, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha establecido que su declaración en sede policial podrá ser valorada como prueba siempre que haya sido prestada con observancia de las exigencias legales aplicables en ese momento, y que sea incorporada al juicio oral mediante el testimonio de los agentes que la presenciaron. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1115/1999, de 1 de julio, el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el asunto en cuestión, señalando que las diligencias policiales y sumariales son susceptibles de alcanzar efectos probatorios cuando practicadas con observancia de las exigencias legales y constitucionales han sido introducidas en el debate procesal practicado en el juicio oral en condiciones que permitan su efectiva contradicción por la defensa, o cuando, tratándose de manifestaciones incriminatorias, comparecen ante el Tribunal los funcionarios policiales que ratifican las declaraciones efectuadas en sede policial. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1428/1999, de 8 de octubre) y la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 617/1997, de 3 de mayo, 1695/2002 de 7 de octubre. En concreto la Sentencia del Tribunal Supremo 240/2004 de 3 de marzo nos dice "lo que se suscita es el valor de dichas declara-

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ciones recibidas en el atestado y su aptitud para ser incorporadas al juicio oral haciendo posible de esta forma la consideración de las mismas por el Tribunal de instancia junto a las demás prestadas por los imputados en el Juzgado de Instrucción y en el Plenario, pues dichas declaraciones por sí solas no pueden ser entendidas como actos de prueba en la medida que forman parte del atestado cuyo valor es el de una denuncia y por ello su contenido objeto de la prueba". […] Pero para ello, continua diciendo la Sentencia del Tribunal Supremo 240/2004 es necesario su introducción en el juicio oral a través de un auténtico acto de prueba, como es la declaración de los testigos-policías que estuvieron presentes en el atestado. Es cierto que este testimonio lo será de mera referencia en relación con el contenido de lo declarado pero no en cuanto a la existencia misma de la declaración y las condiciones de su desarrollo, de forma que el Tribunal puede acceder a la valoración de aquéllas en relación con las prestadas ante la autoridad judicial, que es la única con aptitud para transformar en un acto de prueba lo que de otra forma no deja de ser mero objeto de la misma. Si se dan las condiciones anteriores el contenido subjetivo de la declaración, siempre que las condiciones objetivas hayan sido cumplidas, podrá ser apreciado por la Sala tras percibir directamente en el juicio oral las manifestaciones del declarante sujetas en todo caso a la posibilidad de contradicción por la defensa. Así se ha pronunciado la Jurisprudencia de esta Sala: Sentencia del Tribunal Supremo 349/2002 de 22 de febrero que hace referencia a una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal constitucional como de esta Sala Segunda que concreta excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que se refiere al caso de autos, de declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acrediten las siguientes circunstancias: 1º que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales. 2º que sea prestada a presencia de Letrado; y 3º finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma. La Sentencia del Tribunal Supremo 57/2002 de 28 de enero que se refiere a la incorporación de la declaración policial del coimputado se ha incorporado al juicio oral a través de las declaraciones testificales de los funcionarios ante quienes se prestó, sometiéndose a la debida contradicción en el juicio, en cuyo caso ya puede ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador. La Sala "a quo" ha dispuesto en directo de dichas declaraciones testificales de los agentes que valora con inmediación y que le permite adicionalmente apreciar las condiciones de ausencia de coacción y asistencia letrada en que se prestó la declaración del coimputado, y también en el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 593/2002 de 27 de marzo, con cita de las sentencias de 1.12.95, 17.4.96, 24.2.97, 8.10.2001, 28.1.2002 y 22.2.2002. […] Es cierto que la declaración policial de 6.3.2002 no fue ratificada a presencia judicial el 8.3.2002, alegando que fue realizada bajo presión y amenazas y negando incluso que las anotaciones fuesen suyas (folio 495), falta de ratificación que también se produjo en el acto del juicio oral, aludiendo a que fue torturado, que su declaración fue forzada, que explicó al Juez que había sido tortu-

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rado, amenazado y llevaba tiempo sin dormir y que no tiene relación con el material intervenido ni con las personas procesadas. Aquella declaración autoincriminatoria prestada con asistencia letrada no fue reiterada en presencia judicial, ni ante el Juez de instrucción, ni el acto del juicio y es igualmente cierto que la asistencia de letrado es un requisito de validez para que pueda afirmarse que la confesión del imputado ha sido obtenida de forma legítima pero ello no quiere decir que baste la concurrencia del defensor para que la confesión haya de producir plenos efectos en contra de quien la prestó. Al respecto hemos de señalar que cuando se pone en duda la validez y por tanto, la eficacia probatoria de una confesión, que no ha sido reiterada por el acusado en su primera declaración judicial, ni con posterioridad en el acto del juicio oral, la declaración del imputado sólo puede hacer prueba de los hechos en ella relatados si puede establecerse que la misma ha sido prestada con las debidas garantías, en especial que su obtención se produjo de forma voluntaria. La voluntariedad de la declaración constituye el principal presupuesto de validez de la confesión y la presencia de abogado (artículo 17 de la Constitución Española y 320 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es una garantía instrumental al servicio del derecho del imputado a no ser sometido a coacción (artículo 15 de la Constitución Española), y en suma, a que se respete su derecho a la defensa (artículo 24.2 de la Constitución Española). Por tanto, solo cuando pueda afirmarse, con total seguridad, que la confesión ha sido prestada libre y voluntariamente, ésta puede hacer prueba en contra de su autor. Pues bien, en el caso presente no existen datos ni siquiera indicios sobre la existencia de condiciones antijurídicas en las que se produjeron las declaraciones incriminatorias del recurrente en comisaría Así consta en el plenario las declaraciones del policía con carné profesional núm. NUM003, que afirmó que la declaración del acusado la prestó voluntariamente con asistencia letrada, firmándola, y la del agente con carné NUM004 en similar sentido, que se instruyó de sus derechos al Sr. Ignacio y que cree que el citado procesado firmó su declaración. A todos estos datos se puede añadir en este control casacional que la declaración ante la Policía lo fue con asistencia letrada sin que tampoco conste denuncia u observación al respecto del letrado interviniente cuya presencia, como ya se dijo en la sentencia de esta Sala 1206/99 de 8.9, no es la de un invitado de piedra sino la de un colaborador directo en la recta administración de justicia y por tanto en cuanto garante del cumplimiento de la legalidad en la diligencia en la que está presente, debe denunciar cualquier anomalía o atropello y por tanto su silencio es expresivo del cumplimiento de la Ley y que el informe médico forense de 6.3.2002, el mismo día de su declaración policial, hace constar que el recurrente manifiesta que no ha sufrido maltrato y que no tiene lesiones. Siendo así la declaración del recurrente en las condiciones expresadas anteriormente complementada por la del instructor del atestado, no en concepto de referencia en sentido propio sino en concepto de quien ha oído lo expresado por el imputado y ante la retractación de éste, es llamado para que exprese ante el Tribunal las condiciones en que tal declaración fue efectuado y cual fue su contenido, lo que permite la superación de los requisitos de legalidad ordinaria y por tanto su incorporación al proceso pues como se afirma en las Sentencias del Tribunal Supremo de

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6.6.90, 17.10.92 y 5.6.93 no tendría sentido inadmitir el valor de la confesión prestada en sede policial con las garantías que proporciona la presencia de letrado, la información de derechos y la presencia en el Plenario de los agentes intervinientes y por el contrario, admitir la confesión extraprocesal, siempre que haya sido sometida a contradicción el testimonio de las personas ante las que se dice». f) Declaraciones policiales ratificadas ante el Juez Instructor. La Sentencia del Tribunal Supremo 1215/2006, de 4 de diciembre de 2006, resume la doctrina jurisprudencial acerca de las declaraciones policiales ratificadas ante el Juez Instructor, señalando que «respecto a la primera posibilidad señalada por el Tribunal Constitucional de introducción en el juicio oral de las declaraciones policiales, es decir la consistente en su lectura por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala ha venido adoptando las siguientes posiciones: A) La ha excluido por entender que el precepto se refiere exclusivamente a declaraciones sumariales y no a las policiales en sentencias como las siguientes: Sentencia del Tribunal Supremo de 16-7-94, referida a la declaración policial de un testigo que inculpa al acusado. Sentencia del Tribunal Supremo n.o 994/2003, de 23 de junio, se refiere a la declaración policial de un coimputado que inculpa al acusado. Sentencia del Tribunal Supremo n.o 5/2006, de 18 de enero, se refiere a la declaración policial de testigos que inculpan al acusado. B) En otras resoluciones se ha reconocido por la Sala, a las declaraciones policiales practicadas legalmente, valor de prueba, si se reproducen en el acto del juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Es decir, efectuándose su lectura y otorgándose la posibilidad de que las partes efectúen preguntas al que fue declarante en sede policial. Así las Sentencias del Tribunal Supremo de 14-9-1990; de 25-11-91; n.o 1428/99, de 8 de octubre; y 179/2006, de 14 de febrero. Y esta última sentencia pone su énfasis en el derecho de defensa de la parte, comprensivo del derecho al uso de los medios probatorios pertinentes, lo que autoriza a interrogar sobre el contenido y pormenores constatados en la diligencia policial, atrayendo al plenario tales declaraciones. Y argumenta que si se puede preguntar sobre manifestaciones o declaraciones extraprocesales, con mayor razón podrá hacerse sobre las procesales emitidas conforme a ley. Y finaliza sosteniendo que «el valor probatorio no procede de la consideración autónoma de ese testimonio inicial —aunque se presuma más espontáneo y menos aleccionado— sino del que se emitió con la debida contradicción en el juicio oral, que remitió, sino por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sí con amparo en el derecho de defensa, al testimonio evacuado ante la Policía en fase investigadora». g) Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 3 de junio de 2015. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, adoptó en su reunión de 28 de noviembre de 2006, el acuerdo no jurisdiccional que establecía que «las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia», con lo que, en principio, parece zanjada la discusión y la disparidad de criterios existentes sobre

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este punto. La doctrina sentada en este acuerdo, vino motivada por la cuestión planteada en el recurso de casación que dio lugar a la Sentencia 1215/2006, de 4 de diciembre de 2006, en la que se hace un interesantísimo resumen de diversos pronunciamientos de la Sala Segunda, en los que se había venido admitiendo y rechazando esta posibilidad. En aplicación de este acuerdo, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 977/2012, de 30 de octubre (ponente, Del Moral García), señalaba que «se expone por el recurrente la doctrina de esta Sala sobre la valorabilidad de la confesión en dependencias policiales plasmada en el Acuerdo del Pleno de 28 de noviembre de 2006 y luego desarrollada en un grupo de sentencias que no siempre reflejan una posición pétrea y uniforme. Sintetiza el recurrente bien esa doctrina: la declaración en sede policial no es prueba en sí, sino un hecho (el detenido realizó esas manifestaciones en ese momento y en esas condiciones) que ha de ser probado (mediante la propia declaración o la declaración de quienes estaban presentes, en el acto del juicio oral) y del que podrán derivarse consecuencias por vía indirecta. No es una confesión procesal; sino la acreditación de una confesión extra-judicial realizada en un contexto muy específico. Precisaría, en el entendimiento de la SSTS 540/2010 de 8 de junio y 1070/2005 de 30 de septiembre que son citadas en el escrito de recurso la concurrencia de otros elementos que permitan comprobar la veracidad de esa autoinculpación. En esa dirección apunta también la STC 86/2010, de 18 de octubre. Las SSTC 80/1986, de 17 de junio, 137/1988, de 7 de julio, 107/1989, de 8 de junio, 201/1989, de 30 de noviembre entre muchas otras han aclarado que, en los supuestos de declaraciones de acusados (o testigos) en el acto del juicio oral, las anteriores manifestaciones de éstos prestadas ante la Policía y ante el Juez Instructor pueden ser tenidas en cuenta por el órgano judicial para formar su convicción. La STC 80/1991, de 15 de abril, reconoció eficacia probatoria a la confesión realizada ante la Policía, con presencia de Letrado, pese a negar ante el Juez y en el juicio oral. Como ponen de relieve las SSTC 161/1990, de 19 de octubre y la citada 80/1991, de 15 de abril, lo determinante es que se dé efectiva oportunidad a quien declaró para que explique las diferencias entre sus diversas declaraciones; esto es, que el Tribunal pueda valorar con inmediación la rectificación producida, teniendo en cuenta los propios datos o razones aportadas por los declarantes. Para que esto sea así es preciso que la declaración previa (policial o judicial) se introduzca en el juicio oral, lo que podrá hacerse, no sólo mediante su lectura, conforme al artículo 730 LECrim., sino también "por el juego de las preguntas que se formulen en tal acto, así como las respuestas dadas a aquéllas, siendo objeto de controversia en el plenario" (STS 161/2007, de 4 de febrero). Aquí las manifestaciones realizadas por Simón Inocencio en sede policial y luego ratificadas ante el juzgado han sido objeto de interrogatorio en el acto del juicio oral. El recurrente no niega haberlas efectuado aunque trata de justificarlas en el estado anímico producido por la actuación policial. Tras oír también a quienes las recibieron la Audiencia ha otorgado crédito a esas primeras manifestaciones. Es material probatorio utilizable».

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El acuerdo de la Sala Segunda de 2006 ha sido sustituido por un nuevo acuerdo de fecha 3 de junio de 2015, que señala que «las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron». h) Posibilidad de valorar los datos objetivos obtenidos de la declaración. La Sentencia del Tribunal Supremo 1276/2006, de 20 diciembre, señala que «las declaraciones prestadas en sede policial, por tratarse de actividad preprocesal, (Sentencia del Tribunal Supremo 1940/2002, de 21 de noviembre), no pueden ser consideradas por sí mismas prueba de cargo, pero ello no quiere decir, que carezcan de cualquier valor atinente a la misma investigación, pues las declaraciones así realizadas podrán proporcionar datos objetivos de donde obtener indicios de su veracidad intrínseca, de modo que quepa ser obtenida la prueba a través de esos otros elementos probatorios que conformarán la convicción judicial, aunque no se extraiga ésta estrictamente de esa declaración policial. Se quiere decir, por tanto, que las declaraciones preprocesales pueden proporcionar datos y fruto de estos datos que se han proporcionado, puede encontrarse el cuerpo del delito, el arma y la ubicación del sujeto que se declaró responsable en el lugar de los hechos en la hora y el día del suceso. Siendo así aquella son corroboradas por pruebas estrictamente procesales, incorporadas legítimamente al juicio oral, y puede decirse en tal caso, que existe prueba y que la misma no descansa en aquella declaración llevada a cabo en sede policial sin ratificación judicial». 807.

Relevancia de la presencia policial en la declaración judicial prestada en instrucción.

La presencia de agentes policiales durante la prestación de declaración judicial en fase de instrucción, no afecta a la validez de ésta, habiéndolo declarado así el Tribunal Supremo en un supuesto en el que se alegaba por el acusado que dicha presencia ejerció un efecto coactivo para el declarante, proclamando el Tribunal Supremo en sentencia núm. 350/2014, de 29 de abril (ponente, Monterde Ferrer) que, «en todo caso, trayendo a colación la STS 163/2013, de 23 de enero, podemos objetar que la interpretación fáctica que hacen los recurrentes no solo supone imputar conductas maliciosas a varios funcionarios, sino también pretende traer a casación una cuestión vinculada a valoración de pruebas personales, aunque se arguya

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no para discutir los hechos probados, sino para fundar la ilicitud de una prueba. Cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de unas autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento (STS 918/2012, de 10 de octubre). El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario (SSTS 6/2010, de 27 de enero y 406/2010, de 11 de mayo)». 808.

Declaraciones espontáneas de un detenido.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 704/2013, de 25 de septiembre (ponente, Granados Pérez), señala, en un supuesto en el que una detenida es informada de su derecho a estar asistida de letrado y que contó con esa asistencia, realizando manifestaciones espontáneas a los agentes policiales, acerca de los destinatarios de la droga que le fue intervenida, que tales manifestaciones son perfectamente lícitas, así como las actuaciones policiales posteriores para la identificación de las personas destinatarias de la droga, sin que para ello, dadas las circunstancias concurrentes y la espontaneidad de su declaración, fuese precisa asistencia letrada, precisando que «las posibles manifestaciones que hubiera podido efectuar el recurrente, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico, y por tanto, las mismas no pueden afectar a la posible eficacia probatoria de las ulteriores diligencias practicadas, con pleno respeto de las exigencias legales y constitucionales». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 269/2016, de 5 de abril (ponente, Ferrer García), señala que «esta Sala ha admitido como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Se les ha reconocido valor probatorio siempre que fueran realmente espontáneas, es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal (STS 229/2014 de 25 de marzo). No se han considerado espontáneas las manifestaciones que el detenido realiza en el curso de una conversación surgida con el policía que le conduce a calabozos, cuando aquél se queja de su situación y éste le explica las pruebas que existían en su contra (STS 534/2014 de 27 de junio). Tampoco las prestadas en sede policial como testigo a requerimiento de los agentes encargados de la investigación previamente a la imputación (STS 153/2012 de 4 de marzo). Solo las manifestaciones efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que esta Sala ha aceptado que se valoren probatoriamente

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siempre que se constate que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)». 809.

Valoración de las declaraciones vertidas en instrucción que deriven de pruebas ilícitas.

a) Doctrina jurisprudencial de la conexión de antijuridicidad. La Sentencia del Tribunal Supremo 484/2005, de 14 abril, contiene un interesante resumen de la doctrina jurisprudencial acerca de la validez o ilicitud de las declaraciones judiciales del imputado que pudieran tener alguna relación con pruebas obtenidas ilícitamente, al señalar que «el desarrollo argumental del motivo nos lleva a examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, como recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 4.4.02 fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de prácticas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1, y la de esta Sala 550/01 de 3.4, entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración: a) que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que consistir en algunas de las infracciones que expone la sentencia, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. b) que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación. c) por último, y esto es lo más determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuridicidad". Recordaba la Sentencia del Tribunal Supremo 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de

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ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuridicidad la que debe de darse. En palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/99 de 27.9, el recurrente mantiene que su declaración admitiendo parcialmente los hechos que han dado lugar a su conducta, está en relación de dependencia respecto de la violación de su domicilio. Para justificarlo utiliza un razonamiento puramente causal: de no haberse registrado la vivienda, no se había hallado la droga de no haberse hallado la droga, no se la habría detenido, ni se le había recibido declaración, si no se le hubiera tomado declaración nunca habría reconocido la pertenencia de la droga. Ante este razonamiento casuístico puramente material, de suerte que cada conclusión es consecuencia de la concurrencia de la anterior y base de la siguiente, la postura jurisprudencial es clara "...este razonamiento es insuficiente en términos jurídicos..." es la conexión de antijuridicidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible...". Doctrina que constituye un solo cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las sentencias del Tribunal Constitucional 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001. En idéntico sentido podemos decir con la Sentencia del Tribunal Supremo 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 11.1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el medio en que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas exclusivamente obtenidas o través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la ya referida conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada. En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 86/95, y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. También puede citarse la Sentencia del Tribunal Constitucional 239/99 de 20 de diciembre, en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del

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porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio. Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001. Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las Sentencias del Tribunal Supremo 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1151/2002 o 1989/2002, entre las más recientes, además de la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo 498/2003 de 24 de abril. En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión. Como se afirma en la ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional 161/99 "De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de, inducción fraudulenta o intimidación". No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias —23/2003 de 17 de enero y 58/2003 de 22 de enero— que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe —debería— operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la Sentencia del Tribunal Supremo 160/2003 de 24 de febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada. En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/99 de 27 de septiembre, ya citada, que al respecto afirma que "que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque

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haya de operarse como si no hubiera sucedido", "la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada", y se concluye "no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga" —Fundamento Jurídico segundo y tercero—. Es evidente que como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo 1203/2002 de 18 de julio "ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el artículo 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga. (…) Es pues, de aplicación la doctrina de esta Sala, por ejemplo 18.6.2004, que precisa que la confesión del recurrente, es prueba autónoma y no derivada de las intervenciones telefónicas, porque tal declaración se efectuó a presencia judicial en el acto del juicio, es decir, en condiciones que suponen una censura o corte en relación a la nulidad de las intervenciones telefónicas y por lo tanto sin que pueda estimarse como prueba refleja, derivada o indirecta. Sin ninguna conexión de causalidad entre las intervenciones telefónicas y lo declarado espontáneamente por el recurrente. En tal sentido Sentencias del Tribunal Supremo 498/2003 de 24.4, y las en ella citadas, entre las que se recoge la doctrina del Tribunal Constitucional sentencia 86/95 de 6.6, que declara la validez de la confesión del imputado y su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando tal confesión se ha efectuado comprobadamente, con respeto a las garantías del proceso, y por tanto con independencia de los motivos internos que tuviera el confesante para tal proceder, doctrina que se reitera en las Sentencias del Tribunal Constitucional 49/99, 161/99, 136/2000, 299/2000, 14/2001, 138/2001 y de esta Sala 550/2001, 676/2001, 998/2002, entre otras». Idéntico criterio se mantiene en la sentencia del Tribunal Supremo 416/2005, de 31 marzo y en la Sentencia del Tribunal Supremo 436/2005, de 8 abril. b) Requisitos para la validez de la declaración. La sentencia del Tribunal Supremo 125/2010, de 16 de febrero (ponente, Martín Pallín) afirma que «en el caso presente nos enfrentamos al siguiente panorama probatorio: a) Unas escuchas telefónicas declaradas nulas por la Sala sentenciadora con el beneplácito del Ministerio Fiscal y que son la fuente de donde se obtienen todos los datos imprescindibles para detectar el automóvil que llevaba la droga, su detención y ocupación de la sustancia. b) Estos datos objetivos están viciados por la nulidad de la fuente probatoria de donde emanan. c) Las manifestaciones autoinculpatorias se producen de forma intermitente y contradictoria. Es decir, no nos encontramos ante un escenario en el que los protagonistas, conociendo que han sido escuchados ilegalmente, asesorados sobre su derecho a no declarar y de las consecuencias beneficiosas que de ello se derivarían, incluida su casi segura absolución, deciden adoptar una postura autónoma. d) Esta postura tiene que nacer de un conocimiento riguroso de todos los efectos que se derivarían del silencio y de la confesión. Por supuesto, la valoración

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se debe realizar en un marco ausente de cualquier atisbo de coacción u ofrecimiento de ventaja procesal y ser el resultado de una reflexión meditada del autor que, valorando todo este panorama, decide, no obstante colaborar con la justicia, confesar los hechos y admitir la pena. En este caso diez años de prisión. El Ministerio Fiscal, en su completo y magnífico informe, introduce en el debate las fuentes originarias de la doctrina de la fuente independiente y desconectada de cualquier atisbo de ilicitud, citando doctrina emanada de la jurisprudencia norteamericana en la que está arraigada la excepción del nexo causal atenuado (atenuante de connection principie o puiget tainf) que pudiera ser la fuente de inspiración de la teoría de la conexión de antijuricidad de nuestro Tribunal Constitucional. Tal excepción se ha predicado especialmente de la confesión voluntaria: la voluntariedad de tal declaración la independiza jurídicamente de la lesión del derecho fundamental (Sentencia recaída en el caso Wong Sun v. United States). Si tenemos en cuenta que la jurisprudencia norteamericana parte del examen del caso concreto que no puede generalizarse de forma automática si no se da una coincidencia o semejanza muy acentuada con el supuesto al que se quiere aplicar, nos incumbe la tarea de examinar, en el caso presente, sí, admitiendo la ilicitud insubsanable de la vulneración de un derecho tan fundamental como el secreto de las comunicaciones, la actuación posterior de los afectados que han padecido la lesión de su derecho fundamental está desconectada causalmente de la actitud que les lleva a la confesión de los hechos. Ya hemos señalado que, en nuestro caso, es evidente que no existe una voluntad clara constante y firme. Existe, además, otra diferencia genérica con el sistema norteamericano o anglosajón en el que se admite la autodefensa, frente al nuestro que impone la asistencia letrada. No se puede dejar en manos de un letrado, por muy técnico en derecho que sea, la decisión de permitir, sin las advertencias y debidos asesoramientos jurídicos, la autoimputación de un hecho que lleva aparejada una pena grave. El sistema no pude permanecer indiferente ante la posible inhabilidad técnica o el consejo perjudicial que puede emanar del director técnico y llevar a una confesión de consecuencias extremadamente gravosas. El sistema invierte los términos y corresponde a los órganos encargados, en primer lugar de la investigación y así el juez instructor debe comunicar personal y directamente a la persona implicada cuál es el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa y advertirle de los derechos constitucionales que le eximen de la obligación de declarar contra sí mismo o confesarse culpable, ilustrándole de su situación procesal con detalle, advirtiéndole de la posible declaración de nulidad de las escuchas telefónicas, si se lleva a efecto en dicha fase, para que, a la vista de todas las posibilidades, pueda, de forma suficientemente informada, declarar o no. En todo caso, la ilicitud constitucional de la fuente originaria de prueba plantea, por sí misma, la posibilidad de abrir la fase de interrogatorio apoyándose en los datos obtenidos de una prueba viciada de inconstitucionalidad. Es evidente que el instructor carecería de base fáctica o antecedentes para formular las preguntas si se procede a una extirpación radical del fruto envenenado. La coherencia lógica de todo proceso gradual de investigación nos obliga a mantener la tesis más constitu-

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cionalmente adecuada que nos lleva a establecer la imposibilidad de utilizar el material viciado. Sólo en el caso de que, obviando este bagaje, pudiera aparecer un hecho nuevo y absolutamente desconectado de lo anterior que pudiera servir de nuevo hilo conductor para orientar la investigación, podría valorar el contenido de este material probatorio. Respetando la doctrina mayoritaria de la Sala sobre la prueba independiente, debemos extremar las cautelas y el rigor para evitar cualquier efecto, aunque sea remoto, del producto nocivo de la investigación anulada. En una reciente sentencia de esta Sala (STS 16 de diciembre de 2009) se reitera la doctrina que se viene manteniendo en los casos de anulación de escuchas telefónicas. Se recuerda que "Anulada la investigación en cuanto se basó en las intervenciones telefónicas, las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales están afectadas por la prohibición de valoración que resulta ya del mismo reconocimiento de los derechos fundamentales en la Constitución y de la necesidad de protección eficaz de los mismos y que expresamente aparece recogida en el artículo 11.1 de la LOPJ. En consecuencia la condena de los recurrentes, incluido quien no alegó la vulneración del derecho, así como quien se adhirió a los recursos interpuestos vulnera el derecho a la presunción de inocencia, que, como hemos reiterado, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ...". Por lo expuesto el motivo debe ser estimado». La sentencia del Tribunal Supremo 821/2012, de 31 de octubre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre), por su parte, afirma que «con cierto afán recopilador y con abundante cita de precedentes la STS 91/2011, de 9 de febrero, aunque guardando fidelidad a la postura de la Sala Segunda más reticente a acoger sin matizaciones las directrices del TC, dice: «Por consiguiente, podemos concluir en la necesidad de concurrencia de los siguientes requisitos para la posible convalidación, como prueba apta, de las declaraciones prestadas por los imputados a consecuencia de informaciones obtenidas previamente con vulneración de un derecho fundamental, de acuerdo con la mentada doctrina de la "desconexión de antijuridicidad": a) Que dicha declaración de contenido confesante deberá prestarse, o en el caso de ser sumarial ratificarse, en el acto del Juicio oral, debidamente asistido el declarante de Letrado y siendo conocedor de la trascendencia convalidante que el contenido de sus dichos tenga respecto de pruebas que, en su día, pudieran ser tenidas como nulas por vulneración de alguno de sus derechos fundamentales. b) Que no se produzca retractación en el Juicio respecto de la confesión prestada en la fase sumarial que, en todo caso, deberá haberse realizado con los requisitos de asistencia letrada, pleno conocimiento de las circunstancias y consecuencias, etc. a las que se acaba de aludir en el apartado anterior. c) Que se trate de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito, no pudiendo ser utilizada la declaración con carácter fragmentario, tan sólo en aquellos aspectos que pudieran ser contrarios para el confesante e ignorando lo que le fuere favorable. Requisitos los anteriores sin duda estrictos y rigurosos, ya que

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no debemos olvidar que nos hallamos, ni más ni menos, que ante un mecanismo que procura la excepcional convalidación del valor probatorio de las consecuencias derivadas de diligencias llevadas a cabo con vulneración de derechos fundamentales». Ver también la sentencia del Tribunal Supremo 422/2017, de 13 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre). c) Licitud de la condena basada en otras pruebas que no deriven de la prueba obtenida ilícitamente. La sentencia del Tribunal Supremo 1522/1998, de 2 de diciembre, estableció que es posible enervar la presunción de inocencia, en el supuesto de que la declaración de nulidad de una prueba se extienda a la declaración del imputado, siempre que existan otras pruebas de cargo, y así, en un supuesto en el que el Tribunal Supremo consideró nulo de pleno derecho el consentimiento prestado por el imputado para que fuera registrado su domicilio —entre otras razones, por ausencia de letrado y falta de información al detenido de sus derechos hasta transcurridos tres días de la detención—, viene a señalar que «pero es palmario que la Audiencia dispuso de otras pruebas de contenido incriminatorio que no guardan ninguna relación de causalidad directa ni indirecta con el registro ilegalmente practicado, y con entidad más que suficiente para fundamentar un juicio de culpabilidad. Basta leer el Acta del Juicio Oral para comprobar cómo en la prueba testifical practicada en la persona de una de las empleadas presentes en el momento de los hechos, reconoció ésta sin lugar a dudas al acusado como la persona que entró en la sucursal bancaria, que la encañonó a ella y al otro empleado presente con la escopeta recortada, y que se apoderó del dinero. Este testimonio, prestado con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad se configura como prueba de cargo de indiscutible solidez para enervar la presunción de inocencia del acusado invocada por el recurrente». d) Nulidad de la declaración en el acto del juicio oral que aparece vinculada a una prueba ilícita no anulada previamente. La Sentencia del Tribunal Supremo 369/1999, de 13 de marzo excluye la posibilidad de sanear la declaración de los acusados durante el acto del juicio oral, cuando no se haya producido previamente su declaración de nulidad, y permanezca todavía en el proceso la prueba inconstitucional en el momento en que se efectúan dichas declaraciones: «la confesión de los acusados en el acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantías propias de la asistencia letrada y derivadas de la instrucción de sus derechos, no pudo tener la virtud de subsanar la nulidad de la entrada y registro en el lugar donde se encontró la droga, porque aquellas confesiones eran pruebas dependientes de la afectada por la nulidad, con la que tenían una evidente conexión causal. Siendo indiscutible, porque así se dice en la Sentencia recurrida con valor de declaración probada, que lo único que hizo posible el descubrimiento del cargamento de hachís fue la inconstitucional actuación de la Guardia civil y estando evidentemente vinculada al resultado de dicha actuación la confesión de culpabilidad de los acusados, no puede

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llegarse a otra conclusión sino a que, dándole valor de prueba de cargo al contenido de dichas confesiones, ha surtido efecto, indirectamente, una prueba obtenida violentando un derecho fundamental. No hubiera sido así si, en la audiencia previa al acto del juicio oral, el Tribunal de instancia, accediendo a lo solicitado por las Defensas, hubiese declarado la nulidad de la diligencia policial de entrada y registro y a continuación, una vez expulsada formalmente dicha prueba del proceso, se hubiesen autoinculpado los acusados de un hecho del que ya no hubiese existido otra prueba que su propia manifestación. Pero, no habiéndose producido la previa y oportuna declaración de nulidad y permaneciendo en el proceso la prueba ilícita durante el acto del juicio oral, cuanto dijeron los acusados en relación con el transporte y la posesión de la droga estuvo inexorablemente determinado por la prueba ilícita, por lo que sus manifestaciones no pudieron sanar la inconstitucionalidad de dicha prueba. Todo ello nos lleva forzosamente a declarar la inexistencia de prueba de cargo que hubiese sido lícitamente obtenida». e) Nulidad de la declaración en la que el investigado da explicaciones sobre la prueba obtenida ilícitamente. La sentencia del Tribunal Supremo 1203/2002, de 18 de julio, entiende que no está permitido el uso directo ni indirecto de medios probatorios inconstitucionalmente obtenidos, como ocurriría en el supuesto en el que se exigiera al acusado una explicación sobre los hechos acreditados ilícitamente, utilizando sus respuestas como base probatoria de una sentencia condenatoria, o en el supuesto en el que se utilizara una declaración autoinculpatoria de un coimputado como prueba de cargo, ya que ello constituye manifiestamente la utilización indirecta de una prueba obtenida con violación de un derecho constitucional: «con independencia de que en determinados supuestos la confesión del acusado en el juicio oral pueda calificarse de prueba independiente, como más tarde analizaremos, lo cierto es que en caso actual no existe confesión alguna, pues el recurrente ha negado en todo momento su participación en el tráfico de hachís objeto de acusación. La utilización de un hallazgo ilegítimamente obtenido para reclamar al acusado explicaciones sobre su procedencia, y seguidamente fundamentar la condena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo manifiesto de utilización indirecta de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por lo prevenido en el artículo 11.1º de la LOPJ. Como anteriormente se ha señalado, prohibir el uso directo de medios probatorios inconstitucionalmente obtenidos y permitir su aprovechamiento indirecto para exigir al acusado una explicación sobre los mismos, utilizando sus respuestas como base probatoria, constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabarían surtiendo efecto en el proceso. […] En consecuencia, la excepción admitida para los supuestos de confesión libre e informada del acusado, que debidamente asesorado y con plena consciencia de la ilegitimidad de la prueba decide pese a ello aceptar los hechos de forma voluntaria en el juicio oral, no puede extenderse a los efectos probatorios de dicha declaración para los coimputados que no confiesan los hechos, pues si bien la admisión voluntaria de los hechos por el acusado no puede ser considerada un aprove-

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chamiento de la lesión del derecho fundamental, en cambio la utilización de la ocupación inconstitucional de la droga para que un coacusado implique a otro en su titularidad, constituye manifiestamente un aprovechamiento indirecto del resultado del acto ilícito. En definitiva, en el caso actual el Tribunal sentenciador ha condenado al recurrente utilizando como única prueba de cargo, indirectamente, la supuesta tenencia de un dinero en efectivo que se ocupó en su domicilio inconstitucionalmente y la supuesta titularidad de unos paquetes de hachís que se ocuparon en el domicilio de un tercero, también inconstitucionalmente. Ambas pruebas se han obtenido violentando derechos fundamentales, por lo que conforme al artículo 11.1º de la LOPJ, no pueden surtir efecto alguno. […] Como anteriormente hemos señalado, el hecho de que este acusado, voluntariamente y debidamente asesorado, decidiese confesar unos hechos de los que no existían pruebas obtenidas constitucionalmente, puede permitir desconectar su confesión del acto ilícito inicial que determinó la ocupación de la droga. Lo cierto es que el propio acusado ha aceptado la sentencia y no ha recurrido contra la misma. Pero la utilización de su declaración como prueba de cargo contra los supuestos titulares de la sustancia inconstitucionalmente ocupada, constituye manifiestamente la utilización indirecta de una prueba obtenida con violación de un derecho constitucional sustantivo, sin que en este caso se pueda hablar de desconexión jurídica pues las necesidades de tutela del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se verían afectadas si se permitiese utilizar como prueba una sustancia ocupada inconstitucionalmente, en contra de quienes en momento alguno han reconocido tener ninguna relación con la misma». Igual criterio se mantiene en la sentencia del Tribunal Supremo 58/2003, 22 de enero. f) Posibilidad de valorar las declaraciones anteriores a la obtención de la prueba ilícita. La sentencia del Tribunal Supremo 1451/2003, de 26 noviembre, admitió la validez como pruebas de cargo de ciertas declaraciones anteriores a la obtención de la prueba ilícita, señalando que, «lo primero que debe señalarse es que la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, con anterioridad al vuelco jurisprudencial operado en el Tribunal Constitucional a través de su sentencia 81/98, de 2 de abril que estableció la doctrina de la conexión de antijuridicidad, era por lo general contraria a aceptar que los supuestos en que el acusado admitiese los hechos descubiertos inconstitucionalmente constituyesen una excepción a la regla general de exclusión de las pruebas reflejas o derivadas de una violación constitucional. Y ello por estimar razonada y razonablemente que esta admisión venia ordinariamente determinada por los descubrimientos realizados mediante la violación del derecho fundamental. […] La experiencia acredita que en la mayoría de los supuestos el acusado que acepta el resultado inconstitucional de un registro, se limita a ejercer su derecho constitucional de defensa, admitiendo lo que no puede negar (el hallazgo del arma, de la droga o del dinero en su domicilio) pero afirmando, por ejemplo, en cuanto al arma que no es de su titularidad, en cuanto a la droga que está destinada al propio consumo o que desconocía su existencia, y en cuanto al dinero que tiene una procedencia lícita. Con independencia de que estas manifestaciones exculpa-

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torias sean o no finalmente aceptadas, lo relevante es que cuando el acusado las proporciona no está confesando libre y voluntariamente los hechos descubiertos inconstitucionalmente sino respondiendo a la exigencia de explicación sobre el hallazgo que realizan los agentes encargados de la investigación criminal, el propio Juez Instructor o el Ministerio Fiscal. Hallazgo que el imputado se ve obligado a aceptar como un dato incorporado al proceso a partir del cual necesita construir su defensa. En consecuencia, no cabe hablar en estos supuestos de que la aceptación de los hechos inconstitucionalmente descubiertos constituya una confesión libre y voluntaria del acusado hábil para romper la conexión de antijuridicidad con la prueba inconstitucional, sino del aprovechamiento manifiesto "contra reo" de los elementos probatorios inconstitucionalmente obtenidos. […] En el caso actual el Tribunal sentenciador no declaró en momento alguno la inconstitucionalidad del registro domiciliario practicado por la policía sin autorización judicial, declaración que sólo se ha efectuado en este recurso de casación. Como consecuencia de esta inconstitucionalidad los datos conocidos a través del registro deben expulsarse del procedimiento, y no pueden reintroducirse a través de las declaraciones del acusado, pues estas declaraciones son exculpatorias y únicamente admitieron el resultado del registro, para negar su participación en los hechos, cuando este registro aún no se había declarado inconstitucional. Tampoco pueden admitirse como prueba de cargo las declaraciones policiales sobre datos procedentes del registro inconstitucional, pues son pruebas obviamente derivadas y en las que no concurre causa alguna que pudiera romper la conexión de antijuridicidad. […] Sentado lo anterior es preciso examinar si en el caso actual podemos disponer de alguna otra prueba que no proceda, directa o indirectamente, del registro ilegal, es decir de alguna prueba procedente de una fuente independiente. Para ello podemos tomar en consideración aquellas pruebas que nos aporten datos conocidos con anterioridad al registro, que no se encuentran contaminadas por el resultado de éste. Pues bien en el acto del juicio oral prestaron declaración los agentes policiales que habían realizado las vigilancias efectuadas en los días anteriores al registro domiciliario. De estas declaraciones, sobre hechos anteriores y no contaminados por el resultado de la prueba ilícita, destaca el Tribunal sentenciador en su sentencia (fundamento jurídico segundo, párrafo octavo) que los funcionarios actuantes manifestaron claramente y sin ninguna duda que durante todos los días que duró la vigilancia previa al registro, era el acusado quien se ocupaba de suministrar comida a los inmigrantes, quien sacaba la gran cantidad de residuos y basura generada por la gente escondida, quien realizaba funciones de vigilancia y control, de suministro, de aviso, de puesta en contacto con otras personas, siendo además la única persona que realizaba dichas tareas. Asimismo en el párrafo anterior se expresa que los mismos funcionarios encargados de la vigilancia en días anteriores pudieron observar como llegaban a la vivienda del acusado diversos inmigrantes conducidos "de manera rápida" por otras personas. Inmigrantes que procedían de la inmediata frontera marroquí, y que obviamente habían penetrado ilegalmente en el país. Pues bien, a través de estos elementos probatorios puede estimarse acreditada la realización de la conducta integradora

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del tipo básico del artículo 318 bis del Código Penal de 95, es decir la promoción o favorecimiento del tráfico ilegal de personas en tránsito o con destino a España. Sin embargo, si se prescinde del resultado del registro y de las pruebas derivadas del mismo, no puede estimarse suficientemente acreditada la concurrencia de los subtipos agravados segundo y quinto, ánimo de lucro y pertenencia a organización». g) La ilicitud de la declaración policial, invalida la declaración judicial que la ratifica. La sentencia del Tribunal Supremo 408/2003, de 4 abril, consideró que las declaraciones efectuadas en sede policial con vulneración de garantías constitucionales, no pueden en ningún caso ser valoradas como prueba de cargo, y ello aunque fueran posteriormente ratificadas ante el Juez de Instrucción o prestaran declaración en el acto del juicio oral los policías ante los que se emitieron: «con relación al supuesto de hecho, la Sala sentenciadora declara que, tras la detención policial de los posteriormente encausados, éstos —sin asistencia letrada, y con vulneración del artículo 17.3 de nuestra Carta Magna, efectuaron sendas declaraciones policiales, asumiendo su implicación delictiva, al estar en posesión de una partida de cocaína […] Estas declaraciones policiales son tachadas de nulas radicalmente por la Sala sentenciadora, por no ser fruto de espontáneas afirmaciones ante la policía de un detenido, sino "producto de un interrogatorio" sin la preceptiva asistencia letrada […] Tampoco dicha Sala valoró, por estimarlas con efecto reflejo invalidante, las dependientes de las declaraciones policiales de los acusados sin la asistencia de letrado, […] En definitiva, la prueba de confesión no puede considerarse absolutamente independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la conexión de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que dimanan de su dependencia psicológica (por ejemplo, quien afirma ser propio lo que en un registro ilícito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado de tal ilicitud, aunque tal asunción se haga mediante confesión en sede judicial, tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impediría; b) los elementos que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una información falsa de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la forma de practicarse (intimidación, coacción, error, dolo) que no son propiamente constitutivos de conexión de antijuridicidad alguna, sino de nulidad de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexión debe predicarse de pruebas independientes, en el sentido de no relacionadas causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula. Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, es evidente que la nulidad radical del interrogatorio policial se traspasó al contenido de la declaración judicial, pues no puede desconocerse el efecto reflejo que tal interrogatorio tuvo en forma indirecta en dicho acto procesal, cuando se habían obtenido unas evidencias delictivas (hallazgo de drogas, dinero y efectos en el registro) de forma palmariamente contraria a la garantía de los derechos fundamentales de los imputados, conforme reconoce paladinamente la Sentencia recurrida. Pretender que tal declaración judicial subsanaba todos los vicios declarados, y que ningún efecto contaminante puede concederse a los diversos quebrantos de garantías y derechos fundamentales come-

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tidos, es tanto como —ya dijimos— una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efectos en el proceso». h) Supuestos en los que no existe conexión de antijuridicidad entre la declaración del imputado y la prueba obtenida ilícitamente. La sentencia del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17 enero se pronunció en el sentido de entender que las declaraciones de los imputados autoinculpatorias prestadas ante el Juez de Instrucción o en el acto de juicio oral, si se hacen con asistencia letrada, constituye un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las mismas puede ser valorado como prueba de cargo, señalando que «la prohibición de valoración de pruebas derivadas de las obtenidas inicialmente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos sólo se produce si la ilegitimidad de las pruebas originales se transmite a las derivadas (Sentencias del Tribunal Constitucional 81/1998, F. 4, 121/1998, de 15 de junio, F. 6, 49/1999, de 5 de abril, 139/1999, de 22 de julio, 161/1999, de 27 de septiembre, y, como referencia última, la 239/1999, de 20 de diciembre), ya que las pruebas derivadas pueden ser constitucionalmente legítimas, si ellas no se han obtenido mediante la vulneración de un derecho fundamental; consecuencia de ello es que no pueda sostenerse que su incorporación al proceso implique lesión del derecho a un proceso con todas las garantías (Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1998, F. 4). La transferencia del carácter ilícito, de las pruebas originales a las derivadas, se produce en virtud de la existencia de una conexión de antijuridicidad cuya presencia resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna, es decir, en atención a la índole y características de la vulneración del derecho sustantivo, como desde una perspectiva externa, a saber, de las necesidades esenciales de tutela exigidas por la realidad y efectividad de este derecho (Sentencias del Tribunal Constitucional 81/1998, F. 4, 121/1998, F. 5, 49/1999, F. 14, 94/1999, de 31 de mayo], F. 6, 166/1999, F. 4 y 171/1999, F. 4). De manera que es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de julio, 49/1999, 166/1999 y 171/1999). […]…afirmada la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el proceso de entrada y registro realizados, la ilicitud constitucional del registro […] no significa que lo hallado en un registro verificado con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio haya de tenerse por inexistente en la realidad, ni tampoco que lo hallado no pueda ser incorporado de forma legítima al proceso por otros medios de prueba (Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1999, F. 2). En particular, la declaración del acusado, en la medida en que ni es en sí misma contraria al derecho a la inviolabilidad domiciliaria o al derecho al proceso con todas las garantías, ni es el resultado directo del registro practicado, "es una prueba independiente del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria" (Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1999, F. 4). La independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica

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—derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, y asistencia letrada— constituyen "un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima"; de otro lado, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la "espontaneidad y voluntariedad de la declaración", de forma que la "libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito... [y] desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" (Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1999, F. 4). […] El contenido de esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla pone de manifiesto que en ella se valoró como prueba de cargo, aunque no el acta del registro, sí las declaraciones de un policía y una testigo presentes en el registro, a los efectos de considerar probado el resultado directo del registro, esto es, el hallazgo del paquete y las papelinas. Dicha valoración pudiera vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías […] Ahora bien, como se acaba de exponer, el hallazgo del paquete y las papelinas fue incorporado al proceso mediante las declaraciones, en el plenario y durante la instrucción, de la coimputada, que no varió su contenido en ningún momento, y a través de las propias declaraciones del acusado contenidas en la carta citada y expresadas ante el Juez de Instrucción durante la práctica del careo […] es aplicable lo dicho en la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1999 afirmando la desconexión entre las declaraciones de los imputados prestadas con todas las garantías y el acto lesivo del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Tenemos la existencia de una expresa, inequívoca y contundente valoración individualizada de las pruebas que sustentan la condena del demandante de amparo. En la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1999 se establece que las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria. Como se ha expuesto con detalle en el fundamento jurídico tercero, las garantías con las que se prestan tanto durante la instrucción como en el juicio oral constituyen un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima. Por ello, la libertad de decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite romper desde una perspectiva interna "cualquier conexión causal" con el acto ilícito, y desde una perspectiva externa atenúa las necesidades de tutela del derecho sustantivo lesionado que podrían justificar su "exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" (F. 4). Por consiguiente, ha de sostenerse que la existencia de una relación natural entre las declaraciones del acusado —efectuadas ante el Juez de Instrucción durante el careo con la coimputada y el ilícito registro, no impide reconocer la inexistencia de la conexión de antijuridicidad entre ambos, dado que se efectuaron con todas las garantías y que la libertad de decisión del acusado al pres-

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tarlas permite la ruptura jurídica, tanto desde una perspectiva interna como externa, del enlace causal existente entre la confesión y el acto vulnerador del derecho a la inviolabilidad del domicilio». 810.

Proposición de prueba y formulación de preguntas por el Tribunal (art. 729.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Ver también «Preguntas del Juez», dentro del apartado «Interrogatorio de testigos». a) Previsión legal de la intervención del Tribunal en los interrogatorios. La sentencia del Tribunal Supremo 425/2009, de 31 de marzo (ponente, Martín Pallín) afirma que «el principio de intervención mínima del Presidente o Presidenta del Tribunal debe ser una pauta normal de comportamiento, pero ello no quiere decir que la ley imponga una absoluta pasividad en la averiguación de los hechos bajo pena de perder la imparcialidad. El artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es el único que regula la actuación de la Presidenta o incluso de los componentes del Tribunal en las sesiones del juicio oral. En primer lugar, el artículo 693 establece que la Presidencia hará las preguntas sobre la conformidad con claridad y precisión y exigirá contestación categórica. Ello quiere decir que, por el principio de buena fe procesal no puede convertirse el trámite en una rutina sino que se debe matizar, aclarar y explicar las razones que han justificado la calificación jurídica de los hechos y, sobre todo, las bases fácticas que constituyen el objeto de la acusación e incluso se debe advertir de las posibles alternativas con objeto de que, el consentimiento o conformidad sea absolutamente consciente e informado, lo que le lleva necesariamente a adoptar una postura que pudiera sugerir cual sería la posición de la Sala respecto de la causa. En los artículos 701 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se regula el examen de los testigos que deberán contestar sobre lo que les fuere preguntado sin que la ley haga mayores precisiones. El artículo 708, después de establecer el orden del interrogatorio, termina concediendo a la Presidencia la facultad, no restringida, de dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. La doctrina y la jurisprudencia coinciden en advertir que se debe hacer un uso moderado de esta posibilidad que también se extiende al Magistrado o Magistrado ponente. El Tribunal Constitucional advierte (STC 188/2000, de 10 de julio) que esta iniciativa probatoria de oficio no debe encubrir una actividad inquisitoria. El artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos habla de un Tribunal imparcial y, más adelante en el apartado 3, del derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo o de descargo, lo que abre un espacio para la intervención de la Presidencia sin que ello autorice a realizar de manera sorpresiva una averiguación inquisitiva. Del mismo modo, el artículo 6.1º del Convenio Europeo de Derechos Humanos sanciona la exigencia de un proceso equitativo e imparcial, lo que implica una llamada de atención sobre la no excesiva involucración de la Presidencia o del Tribunal en la fase del juicio oral».

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b) Legalidad de la práctica. La sentencia del TEDH de 6 de diciembre de 1988, caso Barberá Messegué y Jabardo y la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1994, señalan que los artículos 315 y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, claramente habilitan tanto al Juez de Instrucción como a la Audiencia para procurarse de oficio las pruebas que estimen útiles para esclarecer la verdad. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1084/2006, de 27 de octubre (ponente, Puerta Luis), señala que «como es notorio, entre los derechos fundamentales de los justiciables en el ámbito procesal, figura destacadamente el derecho a ser juzgados por un Tribunal imparcial (art. 10 DUDH, art. 14.1 PIDCyP, art. 6.1 CEPDHyLF, arts. 10.2 y 96.1 C.E.). La imparcialidad del Tribunal, por lo demás, plantea indudables problemas a la hora de concretar las posibilidades y límites de su actuación en el proceso. Es lo que, sin duda, ocurre con las prescripciones de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal contenidas en el art. 708 párrafo segundo ("El presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren"), y en el art. 729.2º (en el que se consagra la facultad del Tribunal de acordar "las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación"). En el plano doctrinal, es preciso destacar que, junto a los autores que defienden el denominado "garantismo procesal", la mayoría de la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos Tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (& 244,II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés). En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada "prueba sobre prueba", que es aquella "que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso" (v. STS de 16 de junio de 2004), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999, al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye "una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso". En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que «ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento

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y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados —por conocedores directos— relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante». El Tribunal Constitucional, por su parte, puede decirse que se ha manifestado favorable a la iniciativa probatoria del Juez penal, siempre que ello no suponga una actividad inquisitiva encubierta. Así, en la STC 188/2000, de 10 de julio, se admitió como legítimo acordar el interrogatorio de un testigo de los hechos enjuiciados cuya identidad surgió en el propio acto del juicio oral; y, en la misma línea, puede citarse la STC 130/ 2002, de 3 de junio, en la que se consideró igualmente válido el interrogatorio de dos testigos, cuya identidad ya costaba en el juicio. En la STC 229/2003, de 18 de diciembre, se dice que "lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación (pues todas ellas se refieren a la actuación del propio Juez y del Fiscal en la instrucción de la causa en la que se dictaron los autos presuntamente prevaricadores) y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta. Por lo demás, tampoco puede sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista". Finalmente, la STC 334/2005, de 20 de diciembre, admite también la iniciativa probatoria del Juez penal siempre que tenga por objeto comprobar la certeza de los hechos discutidos en el proceso. De todo lo dicho, se desprende que el límite constitucional de la iniciativa probatoria del Juez penal no es otro que la actividad inquisitiva encubierta. De conformidad, por tanto, con los anteriores criterios jurisprudenciales; teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 C.E.) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona (art. 24.1 C.E.), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esa cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, como hemos visto, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que, en todo caso, se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso; pues, con

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esta limitaciones, la actuación judicial no atenta contra el principio acusatorio ni el Juez pierde por ello su necesaria imparcialidad; requisitos, todos ellos, que indudablemente concurren en el presente caso». c) Licitud de las preguntas sobre los hechos objeto de acusación. Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 229/2003, de 18 de diciembre (caso Liaño), que «más concretamente, en relación con la cuestión que aquí nos ocupa, la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el artículo 729.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia (artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia (artículo 117.3 de la Constitución Española). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el artículo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto (Sentencia del Tribunal Constitucional 188/2000, de 10 de julio, FJ 2; en el mismo sentido Sentencia del Tribunal Constitucional 130/2002, de 3 de junio, FJ 3). En el presente caso lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación […] y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta. Por lo demás tampoco puede sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista. En conclusión, cabe afirmar que ni de la formulación de las citadas preguntas, ni del contenido de las mismas pueda apreciarse la denunciada pérdida de imparcialidad judicial, debiendo ser desestimada también esta alegación». d) Posible vulneración de derechos fundamentales. El artículo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permite la posibilidad de que el Juez o Tribunal pro-

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ponga pruebas para practicar en el acto, sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1993 entiende que si bien desde un punto de vista procesal tal posibilidad es perfectamente válida, una lectura constitucional del precepto conduciría a considerar dicha prueba como obtenida con violación de derechos fundamentales, ya que convierte al Tribunal en acusador o en defensor según la prueba acordada sea de cargo o de descargo. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1998, señala que «en la propia promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal decía la luminosa Exposición de Motivos que "los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales, a semejanza de los Jueces de los antiguos torneos, limitándose a dirigir con ánimo sereno los debates". Y, en otro lugar dice: "Resulta que puede, sin peligro de los intereses públicos y particulares, ceñirse el Tribunal al ejercicio de una sola atribución, la de fallar como Juez imparcial del campo...". Como ha señalado la sentencia 2706/93, de 1 de diciembre, la excepción 2ª del artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al artículo 728 de la misma normativa "una lectura constitucional del precepto conduciría a considerar dicha prueba como obtenida con violación de derechos fundamentales con la sanción de privación de efectos que impone el artículo 11 de la LOPJ". Ya hubo sobre esta facultad del artículo 729.2º encontradas opiniones de los comentaristas clásicos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que deben inclinarse actualmente a favor de su inanidad por exigencia del acusatorio y del mayor rigor garantista que inspira al vigente texto constitucional. Se advierte en dicha facultad, sin gran esfuerzo argumentativo, contradicción con el principio acusatorio que gobierna el proceso penal porque su ejercicio convierte al Tribunal en acusador o defensor según que la prueba acordada sea de cargo o de descargo». e) Supuestos lícitos e ilícitos. Sobre la posible vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española) y del derecho incluido en éste, a un Juez imparcial, en algunos casos, así como la legalidad de la práctica en otros, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1996 contiene un interesante compendio de la doctrina jurisprudencial al respecto al señalar que «…no deja de ser cierto que la actividad probatoria de cargo tendente a destruir la presunción de inocencia corresponde a las partes acusadoras. Siendo éstas quienes deben acreditar en el juicio oral los hechos que constituyen la base de su pretensión penal, no cabiendo sin la prueba de tales hechos dictar sentencia condenatoria. El Tribunal no puede suplir la pasividad o vacío de la acusación a este respecto. En relación con la facultad reconocida al Tribunal por el artículo 729.2.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esta Sala, en reciente Sentencia de 23 septiembre 1995, con expresa cita y remisión a las precedentes 2706/1993, de 1 diciembre y 2709/1993, de 1 diciembre, ha sentado la mejor doctrina al respecto acerca de su significación y alcance en aras de atemperar aquella potestad a los principios constitucionales. La doctrina de esta Sala puede condensarse del siguiente modo: a) Que dicha facultad, como señala la Sentencia 2706/1993 citada supone,

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tras la lectura constitucional del precepto "a considerar dicha prueba como obtenida con violación de derechos fundamentales con la sanción de privación de efectos que impone el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ya hubo sobre esta facultad del artículo 729.2.º encontradas opiniones de los comentarios clásicos de la Ley de Enjuiciamiento, que deben inclinarse actualmente a favor de su inanidad por exigencia del acusatorio y del mayor rigor garantista que inspira al vigente Texto Constitucional. Se advierte en dicha facultad, sin gran esfuerzo argumentativo, contradicción con el principio acusatorio que gobierna el proceso penal porque su ejercicio convierte al Tribunal en acusador o defensor según que la prueba acordada sea de cargo o de descargo; suple la omisión de las partes, subsanando, en este caso, la deficiencia del Ministerio Público en la proposición de la prueba, cuando el testigo había depuesto en el sumario y contaba con información sobre la importancia de su testimonio en el juicio oral; produce agravio para el acusado desde el momento en que su defensa se ve privada de la posibilidad de aportar nuevos elementos probatorios que desvirtúen sus efectos; y, pierde, finalmente, el Tribunal su imparcialidad objetiva porque la simple formulación de la prueba exterioriza un prejuicio o toma de posición favorable y coadyuvante al éxito de la acción penal en un supuesto, como el presente, de prueba inculpatoria". b) En cambio la Sentencia 2709/1993 también citada, parte de la impostación del precepto dentro del principio de imparcialidad objetiva del Tribunal, refiriéndose a la precisión de distinguir entre carga de la prueba e impulso probatorio; lo que es claramente palpable en la dogmática procesal alemana, singularmente respecto al proceso civil. La carga supone una precisión de actuar si se quiere evitar la producción de un perjuicio para el propio interés; en tanto que el impulso es, simplemente, algo "a priori" desconectado de las pretensiones en forma abstracta. Se produce prueba de varias maneras: para justificar la pretensión procesal (prueba de cargo), para desvirtuar su eficacia (prueba de descargo) o, simplemente, para contrastar o verificar otras pruebas aportadas por las partes. En este caso se halla la posibilidad conferida al órgano jurisdiccional por el referido artículo 729.2.º de la Ley Procesal. En este supuesto, la aportación probatoria (el impulso) tiene sólo como designio la "comprobación" de los hechos. Es decir, no se dirige a probar su existencia, sino a comprobar (contraste, verificación) si la prueba sobre ellos es o no fiable desde el ángulo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que tal precepto se inserta». 811.

Diligencias de pruebas sobre la credibilidad del testigo (artículo 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La Sentencia del Tribunal Supremo 1203/2006, de 11 diciembre, establece que «el motivo tercero, también por quebrantamiento de forma, con sede en el artículo 851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida denegación de la prueba documental, integrada por la grabación de la denunciante los días previos al juicio, en especial el día anterior, junto con el documento informe realizado por el autor de la grabación y testimonio del mismo (detective privado D. Luis Angel). 1. Dicha prueba entiende que fue propuesta en momento

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procesal oportuno, al amparo de lo dispuesto en el artículo 729-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la finalidad de que la Sala pudiera valorar adecuadamente el testimonio de la denunciante en el juicio oral así como el valor probatorio de la prueba pericial psicológica practicada a la misma. La sentencia analiza con minuciosidad la cuestión planteada, argumentando en el fundamento jurídico primero "in fine" sobre su improcedencia. 2. La Sala de instancia ha rechazado la prueba con apoyo en razones de peso. Por una parte, según el planteamiento del motivo, la prueba se solicitó al socaire del artículo 729-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y a tenor de tal precepto su práctica depende exclusivamente de que el tribunal lo estime necesario, excepcionalidad en su admisión que queda al prudente arbitrio del mismo, en razón del aseguramiento de la credibilidad de un testigo. La prueba, como se dice al ser rechazada, pudo plantearse al comienzo de las sesiones del juicio precisamente porque no se disponía de la misma con anterioridad y al no haberse hecho así ocasionaba indefensión a las demás partes que no formalizan las preguntas a los peritos, a pesar de lo que la grabación evidenciara. Por otro lado la prueba adolece de ilicitud en su génesis. Con engaño y desconocimiento de la afectada se simula una entrevista para conseguir un puesto de trabajo. También se visionaban secuencias de su vida privada. Éstas, aunque se hayan producido en público, están amparadas por el derecho a la intimidad y a la propia imagen, que no deben utilizar terceros en su propio beneficio. Tampoco el origen de la prueba y su desarrollo ofrecen garantías, ya que se realiza por una de las partes con un enfoque parcial y preparado y con finalidades de preconstitución probatoria programadas con antelación. Consecuentemente el sentido, contenido, desarrollo y circunstancias de la entrevista se han materializado desde una óptica interesada. En cualquier caso el tribunal sentenciador que es quien debe apreciar la credibilidad de un testigo o perito, en este caso no la estimó pertinente, porque a través de los médicos y psicólogos la enfermedad o secuela del síndrome de estrés postraumático que padece la ofendida había sido técnicamente determinada. La Audiencia pudo valorar con plena inmediación si la ofendida mentía en el juicio o mentía en la entrevista a la que fue sometida ficticia y fraudulentamente. Cuando una persona tiene dificultades en obtener un trabajo por sus padecimientos, si se le ofrece uno que imperiosamente necesita, es natural que oculte o disimule las limitaciones o inconvenientes que le impidan o dificulten la obtención de dicho trabajo. Por lo demás el aspecto externo o comportamiento de una persona no es determinante para diagnosticar que un padecimiento psíquico no existe o ha remitido. Los de tal naturaleza no suelen manifestarse externamente o pueden hacerlo de modo engañoso. Por eso resulta extraño que el recurrente no haya acudido a la prueba pericial médico-psiquiátrica o psicológica para desvirtuar un dictamen que tiene un apoyo científico y está respaldado por varios expertos, que en su condición de peritos han depuesto en juicio con posibilidades de contradicción de todas las partes procesales».

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812.

Los careos.

a) Carácter discrecional y subsidiario. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1987 señala que la diligencia de careo, tiene un carácter discrecional y subsidiario respecto a su práctica, en cuanto es potestativo del Juez su celebración, que solo tendrá lugar «cuando no fuese conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados» (sentencia Tribunal Constitucional de 7 de mayo de 1984 y sentencia Tribunal Supremo de 22 de abril y 16 de junio de 1983). En el mismo sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 305/2017, de 27 de abril, señala que «no debe olvidarse que de acuerdo con lo establecido por el art. 455 LECr., el careo se practicará cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de algunos de los procesados. Esta condición negativa de la práctica del careo que introduce la ley responde, ante todo, al dudoso carácter probatorio del careo en el proceso penal moderno, y debe ser, por ello, estrictamente interpretada en cada caso. De ello se deduce que en el presente caso la diligencia de careo era innecesaria, dado que no se percibe ninguna circunstancia que permita afirmar que el tribunal a quo carecía de otros medios para comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de un acusado, y en cualquier caso el recurrente no concreta en qué medida la decisión que cuestiona pudo menoscabar sus posibilidades de defensa, cuando el tribunal de instancia puede hacer esas comprobaciones a través del interrogatorio directo de los acusados y testigos, por parte de las defensas». b) La decisión sobre su práctica no es normalmente susceptible de casación. La decisión sobre la práctica del careo, es potestativa del Presidente del Tribunal, y normalmente es una decisión no susceptible de censura casacional (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2000). La sentencia del Tribunal Supremo núm. 305/2017, de 27 de abril, señala que «en cuanto a la denegación del careo entre los tres hermanos, como recuerdan las SSTS 511/2007 de 7 junio, 434/2010 y 365/2012 de 15 mayo, el careo no es un medio de prueba autónomo, sino complementario de otros, como son las declaraciones de acusados y testigos, puesto que sólo sirve para contrastar y medir la credibilidad de éstos, depurando las contradicciones o discordancias que pudieran existir, razón por la cual la decisión de si procede o no su práctica se deja por el legislador a criterio del Juez o del Tribunal, como un reconocimiento más a las exigencias propias del principio de inmediación, como factor fundamental de las valoraciones de las pruebas de carácter personal, lo que tiene como consecuencia el que contra el acuerdo relativo a su denegación no cabe recurso de casación, según proclama el Tribunal Supremo de forma reiterada, S 12-11-86; 6-11-89, 17-6-90; 14-9-91, 18-11-91; 18-11-92; 17-6-94; 4-3-98; 3-7-2000, 19-12-2003, 13-6-2005, 6-6-2006. Por su parte el TC declaró en sentencia 7-5-84 que la denegación de un careo no constituye vulneración del art. 24-2 Constitución Española».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

c) Tiene carácter excepcional: la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2000, considera que dicha diligencia es el «último medio de investigación del que el instructor, y en su caso, el juzgador, puede y aún debe prescindir cuando, tras oír las declaraciones supuestamente contradictorias que mediante el careo se podrían armonizar y ponderando el resultado de las otras pruebas ya practicadas, no tenga duda razonable sobre cuáles de aquéllas reflejan la verdad y cuáles no, de suerte que es la necesidad de su práctica, prudentemente apreciada, la que debe inspirar la decisión sobre la procedencia improcedencia de esta diligencia». d) Su práctica debe hacerse en instrucción. También se ha señalado por la Sala Segunda, que es una diligencia que debe practicarse en fase sumarial y no en el plenario, y que la decisión sobre su práctica o no, no está sujeta a casación, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1993, señala que «la diligencia de careo ha de ser utilizada de manera excepcional, no debe en absoluto prodigarse y sólo está indicada, como dice la doctrina científica y la jurisprudencia, al unísono, cuando no exista otro modo de probar la existencia del delito o la participación de alguno de los inculpados, conforme al artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, la experiencia judicial enseña la general ineficacia de este medio probatorio. Por ello, debe practicarse, en general, en la fase sumarial y no en el plenario y la decisión última sobre su necesidad ha de corresponder al Juez o Tribunal que, teniendo en cuenta el estado de las diligencias hasta ese momento practicadas, está en óptimas condiciones para resolver lo procedente. Esta es la razón del no sometimiento a la censura casacional», y por su parte, el auto de 15 de enero de 1997, dice que «ahora bien también es doctrina de esta Sala (ver, entre otras, la sentencia de 13 diciembre 1994), el careo no es propiamente un medio de prueba autónomo e independiente, sino una diligencia complementaria o medio extraordinario de comprobación de la fuerza probatoria y credibilidad de las declaraciones y manifestaciones de los imputados y los testigos, al objeto de contrastar su valor y depurar o aclarar las contradicciones o discordancias que entre ellas puedan existir. Por lo mismo, y ante el riesgo de enfrentamiento dialéctico entre los careados y la experiencia demostrativa de que raras veces conduce a resultados eficaces, la propia Ley señala —"cuando no fuere conocido otro modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados" (artículo 455 Ley de Enjuiciamiento Criminal)— y deja la decisión de su práctica al libre criterio del Juez (artículo 451 Ley de Enjuiciamiento Criminal). Razones por las que la jurisprudencia ha sentado la doctrina constante y pacífica de que la decisión del juzgador de instancia sobre la celebración o no del careo, no está sujeta a revisión casacional (cfr. Sentencias de 24 septiembre y 12 diciembre 1991, 2 marzo 1992, 19 enero 1993 y 17 junio 1994)». La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2000, reitera la idea de no estar sometida la decisión judicial sobre la procedencia del careo a casación.

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XVII. Interrogatorio de acusados

813.

Expulsión de la sala del acusado.

a) Regulación legal. El artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de que el Tribunal pueda expulsar al acusado de la sala cuando éste altere el orden con una conducta inconveniente y persista en ella a pesar de las advertencias del Presidente. Por su parte, el Estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Roma el 17 de julio de 1998, siendo autorizada su ratificación mediante Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre de 2000), establece en sus artículos 62 y 63 que «el juicio se celebrara en la sede de la Corte» y que «...el acusado estará presente durante el juicio». Ello no obstante, el apartado 2º del mismo artículo 63 señala que si el acusado perturbare continuamente el juicio, el Tribunal podrá disponer que salga de la Sala y «...observe el proceso y de instrucciones a su defensor desde fuera, utilizando, en caso necesario, tecnologías de comunicación». b) Es facultad del Presidente del Tribunal: En cuanto a la expulsión de la sala del acusado, el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 191 de la LOPJ prevén entre las facultades del presidente —o Juez de lo Penal— la expulsión del acusado de la sala cuando éste altere el orden. Su conducta impidiendo el normal desarrollo del juicio oral es causa suficiente para ordenar tal medida (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1993). 814.

Declaración del acusado por videoconferencia.

La sentencia del Tribunal Supremo 161/2015, de 17 de marzo (ponente, Marchena Gómez) señala que «cuestión distinta, ajena al recurso que nos ocupa, es la prevención referida a la utilización de la videoconferencia para el interrogatorio del acusado. En este caso, parece evidente que el sacrificio de la comunicación directa de aquél con su Abogado puede encerrar, como regla general, una inevitable erosión del derecho de defensa. De ahí que, pese a la mención específica que el art. 731 bis de la LECrim hace al imputado entre aquellos cuyo testimonio puede ser ofrecido mediante videoconferencia, es lógica la exigencia de fundadas razones de excepcionalidad que, mediante el adecuado juicio de proporcionalidad, respalden la decisión de impedir el contacto visualmente directo del órgano de enjuiciamiento con el imputado (cfr. STS 678/2005, 16 de mayo)».

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XVIII. INTERROGATORIO DE TESTIGOS

A.

CUESTIONES QUE PUEDEN PLANTEARSE ANTES DE LA DECLARACIÓN

815.

Incomparecencia injustificada del testigo debidamente citado.

Para que la incomparecencia de un testigo propuesto, permita el uso de los diversos recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (lectura de sus declaraciones prestadas ante el Juez Instructor, valoración de testimonios de referencia, etc.), es preciso que se hayan empleado todos los medios al alcance del Tribunal para lograr su asistencia a juicio, incluida la conducción por la fuerza pública a que se refiere el artículo 420, como así señala, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2000 que revoca la dictada por la Audiencia Provincial, en un supuesto en que la sentencia condenatoria se fundó en un testimonio de referencia sin haber agotado las posibilidades de traer al acto del juicio al testigo directo, señalando que «la Audiencia Provincial tenía que haber utilizado todos los medios a su alcance para procurar la declaración del testigo directo, que vio todo o casi todo lo ocurrido. Además, la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite conducir por la fuerza pública hasta la sede del órgano jurisdiccional al testigo que no comparece voluntariamente al ser citado (artículos 410, 420 y 702 y siguientes)».

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XVIII. Interrogatorio de testigos

816.

Incomparecencia del testigo por imposibilidad.

Materia regulada en los artículos 718 y 719 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que distinguen según que el testigo tenga su residencia en el lugar donde el juicio tiene que celebrarse (artículo 718) o la tenga en lugar distinto (artículo 719). 817.

Dispensas por razón de parentesco (artículo 416.1 pr. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

a) Fundamento de la dispensa. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 459/2010, de 14 de mayo, reiterando el contenido de las sentencias de 2 de febrero de 2007, 27 de enero y 10 de febrero de 2009, explica el fundamento de dicha dispensa al señalar que «(…) no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado. Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2, que «La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos». […] El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente (artículo 24 de la Constitución) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral. La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal. La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución, ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución». b) Necesidad de instruir al testigo de su derecho a no declarar. La sentencia del Tribunal Supremo 557/2016, de 23 de junio (ponente, Giménez García) expone que «con carácter vinculante, antes de proceder a la declaración de la persona que pueda estar protegida por tal dispensa, debe ser instruido precisa y concretamente por quien va a recibirle tal declaración, y ello se mantiene en todas y cada una de las declaraciones que pueda prestar, por tanto el deber de instruirle es predicable para la policía en fase de atestado policial, al Juez de Instrucción en fase de la encuesta judicial, y por el Presidente del Tribunal en relación a las declaraciones en fase de juicio plenario, siendo relevante recordar que el art. 707 de la LECriminal, así lo tiene

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

expresamente reconocido. La sanción en caso de omisión de tal deber de información es la imposibilidad de valorar tal declaración que como tal es nula. Por ello la validez de la misma tiene como presupuesto la previa instrucción de la dispensa a que puede acogerse. Por ello tal artículo no es un derecho de la persona concernida a no declarar sino más limitadamente a no declarar contra el acusado con el que está unido por un vínculo familiar dentro del círculo marcado por el art. 416 LECriminal. Obviamente tal derecho a la dispensa es un derecho renunciable, pero para renunciar a un derecho debe facilitársele a la persona concernida de tal derecho a la dispensa, y solo entonces, la renuncia a la misma, debidamente informada al respecto podrá ser válida, y solo, insistimos, en relación a lo referente a la persona con la que tiene el parentesco dentro del círculo familiar reconocido en el art. 416 LECriminal, respecto de las demás cuestiones extramuros de esa relación, es claro que tiene obligación de declarar. En tal sentido se pueden citar las SSTS de 27 de octubre de 2004, 12 de julio de 2007, 10 de mayo de 2007, 20 de febrero de 2008, 13/2009 o 129/2009». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 367/2017, de 19 de mayo (ponente, Andrés Ibáñez) expone que «el examen de la causa pone de manifiesto, en primer término, que la menor fue oída sobre los hechos denunciados por la Fiscal (folio 14), por el Juez de Instrucción (folio 104), y por las psicólogas que la entrevistaron (folio 197 ss.), y resulta que en ninguno de los casos se le advirtió de que le asistía el derecho de acogerse a la dispensa de declarar, del art. 416,1 LECRIM, de donde se sigue que, de conformidad con lo resuelto en las SSTS de n.o. 1421/2005, de 30 de noviembre, 385/2007, de 10 de mayo, y 209/2017, de 28 de marzo, y, en particular en la de n.o 1010/2012, de 21 de diciembre, con amplias referencias jurisprudenciales, las manifestaciones de carácter inculpatorio vertidas de ese modo están afectadas de nulidad y no debieron ser utilizadas con fines de prueba». c) Necesidad de que exista efectiva contradicción. La sentencia del Tribunal Supremo 367/2017, de 19 de mayo (ponente, Andrés Ibáñez) expone que «ocurre que es asimismo cierto lo afirmado por el recurrente en el sentido de que careció de cualquier oportunidad de interrogar, directa o indirectamente, a la menor en todo el curso del procedimiento. Siendo así, habría que estar con él en el sentido de que su derecho de defensa se ha visto restringido en términos que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucá c. Italia) considera incompatibles con las garantías del art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos. Cierto es que la propia alta instancia (sentencia de 15 de diciembre de 2011, caso Al Khawaja y Tahery c. Reino Unido) ha admitido la posibilidad de que la falta de contradicción fuera contrapesada, si en el caso se hubieran dado medidas aptas para llevar a cabo una correcta evaluación de la fiabilidad de la declaración de cargo de que se trate, a partir de testimonios prestados fuera del juicio oral, como se expone en la sentencia de esta sala de n.o 686/2016, de 26 de julio. Pero sucede que las declaraciones de la menor en el marco

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XVIII. Interrogatorio de testigos

de la investigación, se produjeron en los términos que se ha dicho y son, por tanto, las que tendrían que contar con algún otro aval en garantía de su veracidad; algo aquí, por lo demás, imposible por la tacha de nulidad que las afecta». d) Improcedencia de la lectura de las declaraciones prestadas en instrucción. Es necesario que el Juez advierta al testigo que no tiene obligación de declarar contra el procesado, no pudiendo sustituirse la negativa del testigo a declarar, con la lectura de la declaración que en la instrucción efectuó (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1985), habiendo señalado por su parte las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1992 y 23 de abril de 1997, que el hecho de que haya declarado en instrucción, no impide que en el acto del juicio oral pueda acogerse a la dispensa a la que nos referimos. Por su parte la sentencia de 26 de noviembre de 1973, señala «que no puede ser suplantada la negativa a declarar del testigo exento con la lectura en el acto del juicio oral de las declaraciones que en el sumario había prestado, pues de permitir tal cosa en principio autorizado por el artículo 730 se haría innecesario el referido derecho y anulado el precepto..., recordando que los parientes del procesado que hubieren declarado voluntariamente en el sumario, no están obligados a hacerlo en el juicio..., la incomparecencia de un testigo exento de declarar al acto del juicio oral cabe interpretarlo como factum negativo a no declarar y a los efectos de suspensión del juicio por su incomparecencia» (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 331/1996 de 11 de abril y 1587/1997 de 17 de diciembre). Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo 129/2009, de 10 de febrero (ponente, Prego de Oliver Tolivar) expone que «A) La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa. B) Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr. que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas —como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario— o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973, ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001, en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar. C) Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba

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XVIII. Interrogatorio de testigos

que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario». e) No es lícito introducir la declaración del pariente exento a través de testimonios de referencia. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 703/2014, de 29 de octubre señala que «no estamos ante un supuesto de incomparecencia del testigo directo; compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su marido; y en modo alguno existía imposibilidad material para su testimonio, como quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr (SSTS 31/2009, de 27 de enero; 129/2009, de 10 de febrero). El propio TEDH, en el caso ya citado, Unterpertinger c. Austria, no entendió que el ejercicio de la dispensa a prestar testimonio por la esposa del acusado y la hija de aquella, en proceso donde se perseguían agresiones del imputado a la esposa, fuere causa grave, que permitiera acudir a declaraciones referenciales. Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, ante la insuficiencia del testimonio de referencia practicado para destruir la presunción de inocencia. Como sucedía en los supuestos anteriores contemplados en estas sentencias de la Sala, como la núm. 129/2009, de 10 de febrero, ningún testigo vio, percibió, o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Todos sin excepción conocían solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmaron saber, no aquello que ella les contó, sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería». f) Valor de los testimonios de referencia. La sentencia del Tribunal Supremo 129/2009, de 10 de febrero (ponente, Prego de Oliver Tolivar) expone que «por lo que respecta a las pruebas testificales de quienes declararon en el acto de la vista oral, son todas testimonios de referencia. Ningún testigo vio, percibió, o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Todos sin excepción conocían solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmaron saber, no aquello que ella les contó, sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería. Los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal. En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr. La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia». g) La exención no es aplicable a los Investigados. Ver «Testimonio del imputado, pariente de otro imputado», dentro del apartado referido al Interrogatorio de Acusados. h) La exención no es aplicable a la víctima que denuncia. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 17/2010, de 26 de enero (ponente, Rico Fernández), señala que «la Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECr, que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Dicho de otra manera: el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección. La valoración de las declaraciones de la víctima por parte del Tribunal en lo que respecta a la inculpación del autor, en consecuencia, no debería haber dependido de la forma en la que las mismas fueron obtenidas, sino de los principios generales que rigen al respecto. En suma: no se presenta aquí el problema, que ha ocupado últimamente a la teoría y la práctica, del valor de la declaración de una persona que pudiendo haberse abstenido de declarar como testigo, efectúa no obstante una declaración ante la instrucción, pero ejerce en el juicio el derecho que le acuerda el art. 416,1º LECr (véase también la reciente STS n.o 101/2008, de 20 de febrero)».

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En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 557/2016, de 23 de junio (ponente, Giménez García) expone que «cuestión diferente es cuando el testigo en quien concurra el derecho de dispensa sea al mismo tiempo víctima del delito en cuyo caso, la espontánea denuncia que efectúe de los hechos, en cuanto que es víctima no exige la previa instrucción del derecho de dispensa. En tal sentido, STC 94/2010 de 15 de noviembre». i) La exención no es aplicable a los parientes afines. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 703/2014, de 29 de octubre (ponente, Palomo del Arco), en un supuesto en el que se pretendía que la dispensa alcanzara a la hermana de la víctima del delito, señalaba que «el motivo necesariamente ha de ser desestimado; pues conforme a la literalidad del precepto, están dispensados, los parientes del procesado en líneas ascendente y descendiente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil; además de los enumerados en el número 3 del artículo 261, anacronismo que hace alusión a los hijos naturales y que el principio de igualdad constitucional determina su inclusión sin reserva alguna en la dispensa para la línea ascendente y descendiente. Es decir en absoluto, menciona a los parientes por afinidad y encontrándonos ante una dispensa, es decir una excepción a la aplicación general de la norma, debe ser objeto de interpretación restrictiva. El hecho de que la Sala admitiera la dispensa para prestar declaración a los padres de la esposa, no determina que fuera indebido negársela a la hermana; ni la invalidez de su testimonio; la comisión previa de un error, ni desde perspectivas de igualdad ante la ley, determina la perpetuación en el mismo. Especialmente, cuando la exclusión de los parientes por afinidad de la dispensa de testificar, además del tenor literal del precepto, es cuestión pacífica, en la doctrina de la Sala (vid. STS 62/2013, de 29 de enero)». j) Tratamiento de la dispensa cuando el testigo es menor de edad. La sentencia del Tribunal Supremo 209/2017, de 28 de marzo (ponente, Ferrer García) expone que «la menor fue instruida a tales efectos por el Tribunal de enjuiciamiento, al apreciar que la misma, dada su edad, gozaba de suficiente madurez para decidir sobre este punto, siguiendo la pautas marcadas por esta Sala de casación, en particular en la STS 699/2014 de 28 de octubre. El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor (recientemente reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, como dijimos en la sentencia que acabamos de citar, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECrim no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez. No es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que existe una presunción de madurez. Dentro del marco general que delimitan el artículo 162 CC, que reconoce a los menores capacidad por sí mismos para los actos relativos a sus derechos de la personalidad en el

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momento en que adquieran suficiente madurez; y los artículos 152 CC, 2 y 9 LORJM que proclaman el derecho de los menores a ser oídos y a que se tomen en consideración sus opiniones en función de su edad y grado de madurez, el déficit de capacidad derivado de la minoría de edad no goza de un tratamiento unitario en nuestro sistema legal. Así, con 12 años el menor no solo ha de ser necesariamente oído en los procedimientos de separación y divorcio de sus progenitores (artículo 700 LEC), sino que también a partir de esa edad biológica el menor ha de consentir su adopción (artículo 177 CC). Los mayores de 14 años pueden testar (artículo 663 CC), y el de 16 años se puede consentir la emancipación y el emancipado, a su vez, puede contraer matrimonio (artículo 317 y 46 CC). El consentimiento previsto en el artículo 9 de la Ley reguladora de la autonomía del paciente, Ley 41/2002, de 14 de noviembre, corresponde al mayor de 16 años que no tengan su capacidad modificada judicialmente y sea capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, salvo en caso de actuaciones de grave riesgo para su vida e integridad, supuestos estos en los que en todo caso habrá de manifestar su opinión. Por su parte, el Código Penal, tras la reforma operada por la LO 1/2015 reconoce a los mayores de 16 años capacidad para consentir libremente relaciones sexuales, aunque en los delitos de exhibicionismo y provocación sexual y los relativos a la prostitución, la explotación sexual y la corrupción de menores, el dintel cronológico de protección se eleva a la mayoría de edad. Bastan los ejemplos expuestos para ilustrar por qué decíamos que la edad no recibe un tratamiento unitario en nuestro ordenamiento jurídico. En cualquier caso, resulta incuestionable la obligación legal de oír a los menores en aquellos aspectos que les afecten y de tomar en consideración su opinión "en función de su edad y madurez" (artículo 9 LORJM), lo que inevitablemente exige, además de la constatación de la edad biológica, un ejercicio de ponderación sobre su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable. Podrá discutirse cual sea ese límite de edad en los casos en que no esté expresamente previsto. Si cabe fijar un esquema más o menos rígido, o analizar en cada supuesto la edad recomendable en atención a la envergadura de la decisión. En cualquier caso, siempre será necesario un ejercicio de ponderación sobre el nivel de madurez del concernido. Y cualquiera que sea la opción por la que nos decantemos, no cabe duda de que una joven de 17 años, cuya capacidad no está judicialmente modificada, que ha entendido el alcance de la advertencia que se le efectuó y sus consecuencias, reúne las condiciones no solo para ser oída, sino también para que su opinión libremente formada se respete en los aspectos que a ella afectan. Y en lo que ahora nos atañe, a decidir acerca de la dispensa de declarar en contra del acusado que el artículo 416 LECrim reconoce por razón de parentesco. En este caso la Sala sentenciadora no apreció déficit alguno en la capacidad de decisión de la joven, quien manifestó su interés en acogerse a tal dispensa, de manera "firme y categórica" y con plena comprensión del alcance de su decisión» y continúa señalando más adelante que «en la medida que la víctima de los hechos D.ª . Eugenia estaba personada en las actuaciones como acusación particular, había decaído en su derecho

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a acogerse a la dispensa del artículo 416 LECrim. Sin embargo, tal afirmación exige sus matizaciones, porque dada su minoría de edad (15 años) al momento en que se denunciaron los hechos, la personación la decidió en su nombre su progenitora D.ª. Amparo, la hoy recurrente, a quien se hizo, como representante legal de aquella, el ofrecimiento de acciones de los artículos 109 y 110 LECrim. Esta circunstancia determinó la conveniencia de que al momento de celebrarse el juicio oral, cuando a la testigo le faltaban escasamente nueve meses para alcanzar la mayoría de edad, el Tribunal sentenciador interesara su opinión al respecto. En la primera ocasión en que fue preguntada una vez había alcanzado la suficiente edad y madurez para que su opinión, no solo fuera escuchada sino también atendida, según relató la sentencia de instancia "respondió, firme y categóricamente, que no quería actuar contra su padre ni declarar en el juicio". Es decir, de manera inequívoca mostro su voluntad de no ejercitar acciones penales. Esta voluntad libremente expresada por la menor víctima, por primera vez desde que alcanzó la suficiente madurez, es indudablemente relevante en relación a la pervivencia de una relación procesal como acusación que se ejercía en su nombre, y ahora contra su voluntad. Precisamente esa voluntad contraria, no solo a declarar respecto a unos hechos que involucraban a su progenitor, sino también a ejercitar contra él cualquier tipo de acción penal, fue la que determinó al Tribunal sentenciador a tener por apartada del proceso a la acusación particular que se actuaba en su nombre, aunque nominalmente encabezada por su madre. Decisión ésta que se sustenta en el mandato legal que obliga no solo a oír a los menores, sino también a tomar en consideración su opinión cuando gozan de madurez necesaria». k) Alcance temporal de la exención. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013 estableció que «la exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECrim alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: A) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto. B) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso». En aplicación de ese acuerdo, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 304/2013, de 26 de abril (ponente, Granados Pérez). l) La falta de información sobre el contenido del artículo 416 no siempre invalida la declaración. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1061/2009, de 26 de octubre (ponente, Monterde Ferrer), señala que «teniendo en cuenta que María Teresa, de seis años de edad en el momento de practicar la exploración, carecía de capacidad suficiente para discernir entre decir o no la verdad, es evidente que carecía igualmente de capacidad para determinar y distinguir aquello que en su relato pudiera beneficiar o perjudicar a su padre como imputado, con lo que hay que descartar que se hubiere vulnerado el derecho de defensa del procesado Francisco Javier, y que carezca de validez tal prueba, que, consecuentemente, podrá ser valorada como prueba de cargo. Esta Sala ha declarado (Cfr. STS de 18-12-2008, núm.

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957/2008) que el testigo, ya condenado o no en otro proceso, que declara (contando 16 o 17 años de edad) por lo tanto, sobre circunstancias que afectan la posible responsabilidad de su madre, está amparado por la misma dispensa que establece el art. 416 LECr. de la misma forma que cualquier otra persona que deba declarar sobre circunstancias percibidas por sus sentidos y que pueden ser utilizadas en contra de un acusado con el que está unido por una relación de parentesco prevista en el art. 416 de la LECr. Pero también hemos dicho (Cfr. STS núm. 625/2007, de 12 de julio) que la Sala estima que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1 LECr., que contiene una causa de justificación para aquellos que nieguen su testimonio respecto de hechos que se imputan a personas con las que está vinculados parentalmente, pero de cuyos hechos no son víctimas. Y más concretamente tratándose de testigos hemos indicado (Cfr. STS de 6-4-2001, núm. 662/2001), que, cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba. Por otra parte, el Tribunal Constitucional (Cfr. SSTC de 27-2-2003, núm. 41/2003; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17; 209/2001, de 22 de octubre, FFJJ 5 y 6; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 3) con relación a la admisibilidad del testigo de referencia, admite como tal supuesto excepcional, el caso en el que la víctima es una niña de corta edad, incapacitada para declarar por falta de discernimiento (art. 417.3 LECr.). De ello cabe concluir que no siempre la inobservancia del deber judicial de advertencia contenido en el art. 416.1, párrafo segundo LECr. —que si existe es en beneficio de la capacidad de determinación del testigo, y no en beneficio del procesado— tiene consecuencias negativas sobre la validez de la declaración, o que no siempre ese deber es reconocible en determinados supuestos como el de autos». 818.

Incomunicación de los testigos.

El artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impone la incomunicación de los testigos que hayan de declarar en juicio, refiriéndose la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1989 a los efectos del incumplimiento del referido precepto al señalar que «el artículo 704 no establece norma prohibitiva alguna, sino que constituye disposición legal que no puede confundirse con un puro mandato. Su esfera operativa se sitúa en la exigencia de comportamientos (cuyo destinatario es precisamente el órgano jurisdiccional) dirigidos a proporcionar una instrumentación de la veracidad del testimonio, pero ni prohíbe que uno originado en contravención con ella sea producido ni aun impediría, dado el campo del artículo 741 citado, que el Tribunal lo tomase en cuenta para formar su convicción. Se trata, en definitiva, de una norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga (el sentido del también citado artículo 646 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro en tal sentido) o

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producción de perjuicio que el eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio». A este respecto señala la sentencia del Tribunal Supremo 1676/2002 de 21 de noviembre que «la norma contenida en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a los testigos que todavía no han declarado y prevé su permanencia en local a propósito, para que no se comuniquen con los que ya han declarado ni con otras personas. No hace referencia tal norma a medida alguna de detención en la Sala de los testigos, que ya han prestado declaración. La pretensión del Letrado de la defensa en el sentido de detener en la Sala al testigo, que ha prestado declaración, carece de todo fundamento, y fue correctamente denegada. La sentencia del Tribunal Supremo 200/2017, de 27 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «en relación a la infracción del artículo 704 LECrim, como hemos dicho SSTS 23/2007 de 23 enero, 792/2010 de 22 septiembre, 10 51/2011 de 14 octubre y 25 noviembre 2016, la Ley procesal dispone en dicho precepto, la incomunicación de los testigos, evitando el contacto entre los que ya hayan declarado con los que todavía no lo han hecho. Y el artículo 705 prevé que el presidente los haga comparecer de uno en uno. Como ha señalado la jurisprudencia, la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro (STS 22/2003). En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles. Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia también ha señalado que esta forma de proceder no es condición de la validez de la declaración ni, consecuentemente, impide su valoración, sino que sus efectos se han de determinar en cada caso en función de la posibilidad de que la declaración haya sido verdaderamente influida o condicionada y haya afectado a aspectos relevantes para el fallo. En la STS 768/1994, se negó que la infracción del artículo 704 supusiera en todo caso la nulidad de la prueba. Y en la STS n.o 229/2002, se negó cualquier eficacia a la comunicación entre dos testigos agentes de la Guardia Civil antes de su declaración atendiendo a que ambos pertenecían al mismo Cuerpo y habían participado conjuntamente en la investigación, y, por lo tanto, podía deducirse que entre ellos ya había existido comunicación sobre el particular. En definitiva, el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda "que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim. es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio". Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación,

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pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989, 30.1.1992, 32/1995 de 19.1, 908/1999 de 1.6 y 26.3.2001). La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días. La tesis de supeditar la validez de la prueba testifical a la incomunicación, continua diciendo la STS 153/2005, tendría la absurda consecuencia de provocar una insólita y generalizada retención/detención de los testigos, incluso durante varios días, y precisamente por orden del Tribunal sentenciador. En similar sentido la STS 814/2011 de 15.7, tuvo ocasión de declarar que «el art. 704 LECrim. contiene una norma dirigida a los órganos jurisdiccionales orientada a garantizar en lo posible la veracidad de los testimonios que se viertan ante éstos evitando que resulten condicionados por otras manifestaciones previas, pero no contiene un mandato imperativo o una norma prohibitiva en el sentido de que su inobservancia provoque la imposibilidad de practicar la prueba o, en su caso, su valoración. No obstante, en caso de que la previsión legal no sea observada, el Tribunal deberá tenerlo en cuenta al proceder a la valoración de la declaración testifical, pues es claro que la indebida presencia del testigo en la sala de audiencia podría haber afectado de alguna forma al sentido de su testimonio. La jurisprudencia de esta Sala ya se ha manifestado sobre esta cuestión con anterioridad. Así, en la STS de 5 de abril de 1989, en la que se decía que el artículo 704 de la LECrim "...no establece norma prohibitiva alguna, sino que constituye disposición legal que no puede confundirse con un puro mandato. Su esfera operativa se sitúa en la exigencia de comportamientos (cuyo destinatario es precisamente el órgano jurisdiccional) dirigidos a proporcionar una instrumentación de la veracidad del testimonio, pero ni prohíbe que uno originado en contravención con ella sea producido ni aun impediría, dado el campo del artículo 741 citado, que el Tribunal lo tomase en cuenta para formar su convicción. Se trata, en definitiva, de una norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga (el sentido del también citado artículo 646 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro en tal sentido) o producción de perjuicio que el eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio, pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva"». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 912/2016, de 1 de diciembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre). 819.

Proposición de prueba por el Tribunal.

Ver «Proposición de pruebas y formulación de preguntas por el Tribunal», dentro del apartado «Interrogatorio de Acusados». 820.

Orden de declaración de los testigos y su alteración.

La sentencia del Tribunal Supremo 912/2016, de 1 de diciembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «en cuanto a la alteración del orden de realización de la prueba testifical, según el art. 701, párrafos 4º y 5º los testigos serán

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XVIII. Interrogatorio de testigos

examinados por el orden en que figuran en las listas, en primer lugar las propuestas por el Ministerio Fiscal, después los ofrecidos por los demás actores y, por último los aportados por los acusados. Recuerda la STS 309/2009 de 17.3 que el orden de práctica de las pruebas en el Juicio Oral no es materia que quede a la libre determinación de las partes, al decir "En primer lugar el orden de práctica de las pruebas en el Juicio Oral no es materia que quede a la libre determinación de las partes ni a su decisión. El art. 701 de la LECr es verdad que dispone que las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente; orden que puede alterarse a instancia de parte. Pero también es verdad que seguidamente el precepto atribuye al Presidente del Tribunal la facultad de modificar "de oficio" el orden propuesto cuando "lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad" (puede verse también STS 663/1999 de 4.5 que rechazó que la denegación de petición de cambio en el orden de las pruebas represente ningún quebrantamiento de forma, ni que ello signifique indefensión dada la posibilidad de la defensa de intervenir contradictoriamente en todas las pruebas, de informar en último lugar después de las acusaciones, y del derecho a la última palabra que se reconoce al acusado; todo lo cual son medios suficientes para permitir al acusado ser oído y reargüir contra lo que quiera". Y el art. 701 in fine otorga al Presidente la facultad de alterar de oficio o a instancia de parte, el orden de los testigos cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad. Para la ya citada STS 309/2009 se consagra así, inequívocamente el dominio del órgano jurisdiccional sobre los medios de prueba permitiéndole alterar de oficio el orden para el más seguro descubrimiento de la verdad. La innegable existencia de este fin en nuestro proceso impide seguir la moderna doctrina, que el dominio de los medios de prueba, ni siquiera su cadencia permanezca a las partes». B.

CUESTIONES QUE PUEDEN PLANTEARSE DURANTE LA DECLARACIÓN

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Objeto de las preguntas (artículos 708 y 709).

El testigo ha de declarar sobre hechos, no pudiendo tener por objeto el interrogatorio la exposición de juicios de valor por parte del testigo, entendiendo las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987 y 9 de julio de 1990, que la pregunta es impertinente cuando su contenido es impropio de la naturaleza de la prueba testifical, pretendiendo que el testigo emita juicios de valor sin limitarse a narrar o describir los hechos como es procedente. El testigo sólo puede servir como medio de prueba en cuanto que trasmite al órgano jurisdiccional los hechos que él ha podido percibir, no sus opiniones, y así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1999 (Rec. N.o 988/98), señalando, en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1994, que «como norma general dentro del derecho procesal, testigo es toda persona física dotada de capacidad de percepción y de dar razón de tal percepción; es al tiempo, a diferencia de lo que

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ocurre con los peritos, infungible, en tanto que narra hechos y no formula valoraciones sobre ellos». 822.

Preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

Ver «Preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes», dentro del apartado «Interrogatorio de acusados». 823.

Preguntas del Juez.

Ver también «Proposición de pruebas y formulación de preguntas por el Tribunal», dentro del apartado «Interrogatorio de Acusados». a) Previsión legal y jurisprudencial. El artículo 708.2 autoriza al Presidente a dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es práctica habitual que se permita, al amparo de este precepto, que las partas acusadoras y acusadas puedan introducir, a través del Juez o Presidente del Tribunal, y una vez ya terminado su turno de intervención, aquellas preguntas que olvidaron formular o que hayan podido surgir a la vista de las manifestaciones del declarante. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1084/2006, 24 de octubre, señalaba que «la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos Tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (244, II del CP Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés)». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 315/2016, de 14 de abril, establece que «procede señalar, en primer lugar, que aunque la legislación española deja a las partes una cierta iniciativa para proponer y presentar pruebas, eso no dispensa al tribunal de instancia de asegurar el respeto a las exigencias del artículo 6 del Convenio en la materia (ver especialmente, mutatis mutandis, la sentencia Goddi de 9 de abril de 1984). Además, los artículos 315 y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan tanto al juez de instrucción como al Tribunal para procurarse las pruebas que estimen útiles para comprobar la verdad». b) Exigencia de moderación. La sentencia del Tribunal Supremo 730/1994, de 6 de abril, señala que la moderada intervención del Presidente del Tribunal, a tenor del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no conculca el derecho a un Tribunal independiente e imparcial, de lo que se desprende, a sensu contrario, que si la intervención no es moderada, si conculca el derecho fundamental.

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XVIII. Interrogatorio de testigos

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 966/2016, de 21 de diciembre, señala que «teniendo en cuenta que a través del interrogatorio en el plenario el Tribunal puede perder su posición de imparcialidad, ha exigido que se utilice siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta efectuando una sustitución de aquello que resulta propio de la acusación, pues con ello se vendría a poner en duda la imparcialidad del Tribunal en tanto que suponen un indicio de la existencia de prejuicios en contra de los acusados o de la adopción de una posición favorable de antemano a la condena. Con otras palabras, el Tribunal puede dirigir a los acusados y a los testigos algunas preguntas encaminadas a aclarar aspectos oscuros o confusos acerca de los hechos sobre los que han declarado, pero no puede introducir a través de su interrogatorio hechos desfavorables sobre los que no se ha declarado ni tampoco realizar preguntas orientadas a reforzar o a refutar las declaraciones de aquellos». c) Las preguntas deben ir encaminadas a aclarar los hechos debatidos. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1994, distingue dentro de las preguntas que puede formular el Tribunal, en cuanto a la posible vulneración de derechos fundamentales, según que la pregunta sea para aclarar los hechos objeto de debate, o por el contrario suponga la incorporación de nuevos hechos, y así señala que «no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume». En los mismos términos, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 205/2015, de 10 de marzo señala que «por eso requerir explicaciones desechando versiones increíbles para cualquiera; o poner de manifiesto aspectos contradictorios, son actuaciones que por sí solas no indefectiblemente suponen prejuicios». d) Se prohíbe el prejuicio pero no la toma de partido a la vista de la prueba. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 205/2015, de 10 de marzo señala que «la progresiva formación de juicio por parte de quien está presenciando en actitud proactiva, que es la que se ha de adoptar por el juzgador, la práctica de la prueba. El enjuiciamiento comienza en el propio acto del juicio oral, aunque culmine con la deliberación y votación. A medida que se van desarrollando las pruebas el Tribunal, atento a ellas, irá alumbrando sus propias evaluaciones y formando progresivamente un criterio que luego deberá ser asentado reflexionado y filtrado por el debate colegiado. Esa progresiva formación de juicio no es ausencia de imparcialidad porque no es prejuicio: es ya parte del juicio. A esa idea se refiere en algún momento concreto la Presidente: no está prejuzgando; está juzgando».

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En los mismos términos, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 918/2012, de 10 de octubre, proclama que «las sentencias en definitiva "toman partido", totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se perderá en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud", en el instante en que se procede al enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad. Justamente eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en anterior instancia" (art. 219.10ª LOPJ), lo que no significa que fuese "parcial" al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya "ha tomado partido". Lo que se prohíben son los "prejuicios", pero no los "juicios". Necesariamente al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino "juicio" obligado». 824.

Lectura de declaraciones emitidas en instrucción en caso de imposible reproducción.

El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal («Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral»), permite la entrada en el plenario de aquellas declaraciones prestadas en fase de instrucción, que sean de imposible o muy difícil reproducción en el plenario. A este respecto, es preciso señalar: a) Con carácter general. Las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991, 13 de junio de 1992 y 1234/1997 de 6 de octubre, establecen que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero (sentencias 924/1995 de 25 de septiembre, 198/1997 de 18 de febrero y 209/1998 de 16 de febrero). En tales supuestos es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable. La sentencia 123/1993 de 5 de mayo, en el mismo sentido, dice que en los casos en los que un testigo no haya sido hallado, sus declaraciones, prestadas ante el Juzgado de Instrucción, pueden ser tenidas en cuenta como prueba documental por medio del procedimiento previsto en el artículo 730. La sentencia del Tribunal Supremo de 119/2003, de 30 de enero, recogiendo una reiterada doctrina jurisprudencial, recordó que es posible la valoración de la prueba del sumario en supuestos excepcionales: «es jurisprudencia constante de esta

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Sala la que afirma que, como regla general, la prueba susceptible de ser valorada es la practicada en el juicio oral con vigencia de los principios que rigen nuestro sistema de enjuiciamiento, inmediación, contradicción efectiva, oralidad y publicidad. Así resulta del artículo 741 de la Ley de enjuiciamiento Criminal cuando se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. No obstante, la propia Ley Procesal prevé excepcionales supuestos en los que la regla general cede y permite la valoración de la prueba del sumario. A esos supuestos se refiere el artículo 730, también el 714, de la Ley Procesal cuando, por causas independientes a las partes del proceso, la prueba no pueda practicarse en el juicio oral. Como supuestos generadores de esa imposibilidad el artículo 730 de la ley procesal refiere el del testigo fallecido, el de imposible localización al hallarse en ignorado paradero y el del testigo en el extranjero cuando pese a la vigencia de los Tratados Internacionales, su comparecencia en el juicio no pueda realizarse. En estos supuestos excepcionales las declaraciones del procedimiento, supuesta siempre su práctica regular, deberán leerse en el enjuiciamiento para que puedan ser valoradas. En similares términos se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 101/85, 137/88) fundado en el hecho de "que estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación llevado a cabo, en todo caso, con observancias de las garantías necesarias para la defensa". La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos mantiene idéntica posición (Caso Isgro) donde no consideró violación del Convenio Europeo la toma en consideración de declaraciones sumariales de un testigo ilocalizable para el juicio oral, teniendo en cuenta que esas declaraciones fueron realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad ni fue puesta en duda. (Sentencia del Tribunal Supremo 366/2002, de 4 de marzo, por todas en sentido análogo». b) Testigo fallecido o en ignorado paradero. Tanto el Tribunal Constitucional (sentencias 201/1989, 51/1990, 154/1990) como el Tribunal Supremo (sentencias de 5 de junio de 1992, 26 de noviembre de 1992, 29 de diciembre de 1992, 26 de abril de 1993, 8 de julio de 1993 y 3 de diciembre de 1993) se han pronunciado en el sentido de que no puede negarse toda eficacia probatoria a las declaraciones sumariales vertidas con las debidas garantías que constituyen la denominada prueba preconstituida, que en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado (artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y así, por ejemplo, en aquellos casos en los que el testimonio de un testigo propuesto y admitido como prueba, resulte de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral, como es el caso del testigo fallecido o en ignorado paradero. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991 —caso Isgrò—, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando un testigo se encuentra ilocalizable a pesar de las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas

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declaraciones habían sido realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes. c) Testigo en paradero desconocido. La sentencia del Tribunal Supremo 748/2010 de 23 de julio (ponente, Bacigalupo Zapater) establece que «en cuanto a la declaración prestada durante la instrucción por una testigo de paradero desconocido y que no es de esperar sea hallada en un tiempo razonable, la jurisprudencia ha señalado de manera pacífica que en tales casos cabe la lectura de la declaración en el juicio oral por el procedimiento del art. 730 LECr y su valoración por el Tribunal de instancia». d) Testigo residente en el extranjero. Las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1984 y 21 de septiembre de 1989 señalan que estos supuestos han de equipararse a los casos de imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite la lectura en el plenario, a instancia de cualquiera de las partes (o incluso de oficio, aunque sobre esto nada dice esta norma procesal) de las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pudieran ser reproducidas en el juicio oral, sin que este artículo deba ser interpretado con criterios formalistas, tan reiteradamente rechazados por el Tribunal Constitucional. Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo y 6 de junio de 1994, abordan el problema de la prueba testifical practicada ante un Juez extranjero. e) Testigos que han cambiado de domicilio. Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1992, 10 de mayo de 1994 y 19 de enero de 1995, admiten la validez de las declaraciones sumariales, introducidas conforme a lo previsto en el artículo 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal, de aquellos testigos que, por haber cambiado de domicilio, no pudieron ser debidamente citados para el plenario, habiéndose practicado además todas las diligencias policiales posibles tendentes a su localización. f) Necesidad de su introducción en el debate, no necesariamente a través de la lectura. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 126/2004, de 6 febrero, que «hemos de recordar aquí la doctrina reiterada de esta sala acerca de lo dispuesto en el referido artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable también al artículo 714, sobre la lectura en el acto del juicio de aquella declaración anterior que quiere introducirse en el debate del plenario para su posible utilización como prueba de cargo. El tribunal debe utilizar esta vía de la lectura a que tal norma se refiere. Pero parece excesivo someter a la observación de este requisito formal la validez de una posible prueba. Por eso venimos diciendo que lo importante es que de algún modo aparezca introducida esa declaración sumarial en el debate del juicio (que es la finalidad de tal lectura), lo que puede quedar de manifiesto por el contenido del interrogatorio formulado a dicho testigo. Muchas son las sentencias de esta sala en

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que esa doctrina se viene repitiendo, tantas que no es necesaria su cita. Nos limitamos aquí a señalar la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 80/2003 de 28 de abril, antes mencionada, que en su fundamento de derecho 5º avala esta doctrina. A la vista de lo expuesto, entendemos que el hecho de que el Ministerio Fiscal hiciera esas preguntas, no para que fueran contestadas […], sino sólo a estos efectos de introducción de las manifestaciones sumariales en el plenario, es suficiente a los efectos de que quede cumplido el cuarto requisito que estamos examinando». g) Requisito formal: que se haya dado la posibilidad de contradicción. 1. Necesidad de contradicción. La Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 diciembre, refiriéndose a la lectura de las declaraciones de aquellos testigos que no haya sido posible llevar a juicio, exige la observancia de un requisito formal, cual es el de que se haya dado la posibilidad de contradicción, señalando que «por ello, con carácter general, las declaraciones de los testigos no comparecientes al acto del juicio oral no tienen carácter de prueba propiamente dicha y no pueden ser tenidas en cuenta para fundamentar una sentencia condenatoria al impedir al Tribunal escuchar y ver, conforme al principio de inmediación y a las partes someterlas a la pertinente contradicción. La subsanación de tal deficiencia puede lograrse o mediante la prueba preconstituida practicada con todas las garantías o procediendo a la lectura de las declaraciones de los testigos incomparecidos en casos de imposibilidad (fallecimiento) o muy grave dificultad (paradero desconocido), Sentencias del Tribunal Supremo de 20.5.91, 25.9.95, auto 12.11.97, recordando esta última resolución que para que pueda otorgarse valor probatorio a la lectura de las declaraciones del testigo fallecido realizadas en la fase de instrucción es necesario que se hayan practicado con todas las garantías, bien entendido que como analiza el Tribunal Constitucional en sentencia 200/96 de 3.12, para fundamentar su resolución "que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción, lo que conlleva ciertamente la necesidad de que a dicho interrogatorio sean citadas la totalidad de las partes personadas (hasta ese momento) que puedan verse inculpado por las declaraciones...", posibilidad de contradicción que fue omitida en la instrucción al haber declarado aquellos testigos cuando ya los procesados tenían designado letrado y no ser éste citado para estar presente en aquellas declaraciones». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1483/2004, de 22 de diciembre (ponente, Bacigalupo Zapater), señala que «ni los acusados, que estaban detenidos en el momento en el que los perjudicados fueron interrogados por el Juez de Instrucción, ni su Defensor, pudieron ejercer el derecho que les acuerda el art. 6.3.d) CEDH de interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo. Este derecho, como lo hemos dicho en precedentes de esta Sala, configura el derecho a un proceso con todas la garantías garantizado en el art. 24.2 CE. Por lo tanto, el art. 730 LECr. debe ser entendido de acuerdo con la Constitución y ello excluye la posibilidad de utilizar para la formación de la convicción del Tribunal declaraciones de testigos no some-

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tidos a la contradicción de los acusados o de sus Defensores. Es evidente que si el derecho a interrogar y contradecir los testigos de cargo y de descargo no puede ser obviado en el juicio oral, este derecho no puede ser desconocido cuando se pretende utilizar como prueba de cargo declaraciones sumariales que, por lo tanto, no tuvieron lugar inmediatamente en presencia del Tribunal del juicio oral». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 438/2016, de 24 de mayo (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca) expone que «no es conforme a la Constitución ni a la ley, por lo tanto, impedir, directa o indirectamente, al denunciado o querellado intervenir en las diligencias que se practiquen en la fase de instrucción, ya desde el primer momento en que su identidad esté establecida, pues desde ese momento debe comunicársele la existencia del procedimiento y las razones de su incoación. En ocasiones, esta ausencia del investigado, según la terminología actual, en las primeras actuaciones pudiera no revestir trascendencia alguna en orden a su enjuiciamiento, y así ocurrirá ordinariamente cuando las diligencias sean reproducibles. Pero, si por las circunstancias de la causa o de las personas que intervienen en la misma no fuera así y la diligencia no fuera reproducible, no podría convalidarse una diligencia de investigación, utilizando su contenido como prueba de cargo mediante su incorporación al plenario, salvo que la no intervención del investigado en su práctica le sea solo imputable a él mismo. Concretamente en cuanto se refiere a la prueba testifical, la imposibilidad sobrevenida de interrogar al testigo en el juicio oral, por su fallecimiento o desaparición, o por cualquier otra causa, no anula la declaración prestada en instrucción de forma inobjetable. Es decir, ante el Juez y garantizando el principio de contradicción, y siempre que se reproduzca adecuadamente en el plenario, mediante su lectura o a través de la visualización y audición de su grabación. Incluso, en los casos en los que no se haya podido hacer efectivo el principio de contradicción por causas imputables exclusivamente al propio acusado, la diligencia de instrucción podrá incorporarse como prueba de cargo al plenario a través de los mismos medios mencionados. Pues lo que resulta trascendente, como ha afirmado el Tribunal Constitucional, es la posibilidad de contradicción y no necesariamente la contradicción efectiva. Sin embargo, cuando la imposibilidad de contradicción sea imputable al órgano judicial, o, incluso, cuando se deba a las propias incidencias de la causa no imputables al propio acusado, la diligencia no podrá ser utilizada como prueba de cargo, en atención a la indefensión causada al acusado al negarle la posibilidad de interrogar al testigo de cargo en algún momento de las actuaciones, cuando su declaración sea determinante. O dicho de otra forma, al basar la condena en la declaración de un testigo al que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar por causa que no le sea imputable, se le causa una indefensión prohibida por la ley, debido a una restricción inasumible de los derechos de defensa». 2. Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La sentencia del Tribunal Supremo 182/2017, de 22 de marzo (ponente, Palomo del Arco) expone que «el criterio general de la jurisprudencia del TEDH, tal como expone el § 38 en el caso

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de Gani c. España, de 19 de febrero de 2013, es que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el artículo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, § 40). Si bien, matiza esta última sentencia, la dictada en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, citada también en la resolución anterior, que el criterio de la llamada "prueba única o prueba decisiva" no debería aplicarse de una manera inflexible, cuando se revisan cuestiones de equidad de los procedimientos, ya que, de hacerlo así, transformaría la regla en instrumento contundente que iría en contra de la manera tradicional en la que el TEDH enfoca el tema de la equidad de los procedimientos en su conjunto, concretamente poniendo en la balanza los intereses contrapuestos de la defensa, la víctima, y los testigos, así como del interés público en la administración efectiva de la Justicia. Conforme a esta sentencia del TEDH, el examen de la compatibilidad del art. 6.1 y 3 d) del Convenio, con un proceso donde las declaraciones de un testigo que no ha sido interrogado por la defensa durante el proceso, son utilizados como prueba, exige una triple comprobación: i) si había un motivo justificado, una razón seria, para la no comparecencia del testigo en la vista y, por tanto, para la admisión como prueba de su testimonio en fase sumarial; ii) si el testimonio del testigo ausente fue el fundamento único o determinante para la condena; y iii) si había elementos de compensación, principalmente sólidas garantías procesales suficientes para contrarrestar las dificultades causadas a la defensa como resultado de la admisión de tales pruebas y asegurar así la equidad del procedimiento en su conjunto. Etapas o principios que el Tribunal, expresamente atiende a clarificar en la sentencia del caso Schatschaschwili c. Alemania [GC], de 15 de diciembre de 2015, que resultan observados en las dictadas tras esa compilación, como se observa en el siguiente resumen de esta resolución, con adición de citas de sentencias ulteriores, que aplican su doctrina: Cuestión previa. Relación entre las tres etapas: Resulta necesario examinar siempre las tres etapas; cada una de ellas debe ser objeto de examen de forma sucesiva, de modo que si la respuesta a la primera etapa es afirmativa, se examinará la segunda y si a esta se responde afirmativamente, se examinará la tercera. Incluso cuando la respuesta sea negativa en la primera etapa o en la segunda, también deben examinarse todas las etapas, pues el Tribunal realizará un examen conjunto del proceso. De modo que

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frente a la jurisprudencia Al-Khawaja y Tahery y anterior, no debe afirmarse la existencia de una regla automática, por la cual, un proceso debía ser considerado como no equitativo por la exclusiva razón de que la incomparecencia del testigo no se justificara por un motivo serio, incluso aun cuando la prueba no contradictoria, fuera única o determinante. Y así, en un número de asuntos posteriores a la sentencia Al-Khawaja y Tahery, ha examinado la equidad del proceso de manera global, habiendo observado las tres etapas (Salikhov c. Rusia, §§ 118 y ss., de 3 de mayo de 2012; Asadbeyli y otros c. Azerbaiyán § 134, 11 de diciembre de 2012; Yevgeniy Ivanov c. Rusia, §§ 45-50, 25 de abril de 2013; y andru c. Rumania, §§ 62-70, 15 de octubre de 2013). Pero también en ocasiones, la ausencia de un motivo serio, justificativo de la falta de comparecencia del testigo de cargo, ha sido suficiente para concluir la violación del art. 6 §§ 1 y 3 d) (Rudnichenko c. Ucrania, §§ 105-110, 11 de julio de 2013, y Nikolitsas c. Grecia, § 35, 3 de julio de 2014). Si bien, en otros asuntos, se adoptó una posición más matizada, de manera que se concluía la falta de equidad del proceso, salvo que el testimonio fuese irrelevante para el resultado del caso (Khodorkovskiy y Lebedev c. Rusia, §§709-716, 25 de julio de 2013, Cevat Soysal c. Turquia, §§ 76-79, 23 de septiembre de 2014, y Suldin c. Rusia, §§ 56-59, 16 de octubre de 2014)». 3. Solo se exige la contradicción cuando ésta fuera posible. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 857/2012, de 9 de noviembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) por su parte, señala que «no obstante la jurisprudencia del TC ha realizado algunas precisiones recogidas, entre otras en STC 1/2006. En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues para cumplir tal exigencia no siempre legal o materialmente es posible. Es la posterior posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral la que la cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que conforme a las previsiones legales haya podido observarse en la fase sumarial" (SSTC 155/2002 de 22-7; 206/2003, de 1.12). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando "aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa" (STC 187/2003 de 27.10). Y en segundo lugar, se recuerda que "el principio de contradicción se respeta no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" (SSTC 187/2003 de 27.10; 1/2006 de 16.1). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al art. 730 LECrim se hace depender en la jurisprudencia del TC de que en aquel momento tal contradicción fuera posible (SSTC 94/2002; 148/2005, entre otras)».

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La STS 492/2016, de 8 de junio, recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable». La sentencia del Tribunal Constitucional 187/2003, de 27 de octubre, considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido, o cuando el acusado se encontraba en rebeldía (STC 115/1998), o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta (STC 174/2001). 4. La contradicción se satisface en el juicio oral, no en instrucción. La garantía de contradicción se satisface en el acto del juicio oral y no en el fase de instrucción y, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 974/2012, de 5 de diciembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) determina que «no obstante deben realizarse algunas precisiones, por cuanto no es preciso la contradicción sea efectiva en el momento de la práctica de la prueba sumarial, pues cumplir tal exigencia no siempre es, legal o materialmente, posible. Es la posterior posibilidad de contradicción en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que conforme a las previsiones legales haya podido observarse en la fase sumarial (SSTC 105/2002 de 22.7, 206/2003 de 1.12). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa» (STC 187/2003 de 27.10)». 825.

Las protestas.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de diciembre de 1986, 20 de abril de 1987, 20 de febrero de 1988 y 27 de octubre de 1989 entre otras) exige como requisito formal indispensable para la estimación de un recurso de apelación o casación interpuesto por la desestimación de alguna pregunta, además de la consignación en el acta del juicio del tenor literal de la pregunta inadmitida, la formulación de la correspondiente protesta por su inadmisión (para los Fiscales, la obligación de hacer constar las preguntas inadmitidas, constituye también una obligación impuesta por la Circular 1/1980 de la Fiscalía General del Estado). 826.

Testimonio a través de grabación videográfica o sonora.

Como excepción al principio del carácter público de audiencia, el artículo 68.2 del Estatuto de la Corte Penal Internacional aprobado en Roma el 17 de julio de 1998, autorizándose su ratificación mediante Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre de 2000), permite que, con el fin de proteger a las víctimas y

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testigos o en su caso, a los acusados, se permita «...la presentación de pruebas por medios electrónicos u otros medios especiales», y el artículo 69.2 autoriza al Tribunal para «...permitir al testigo que preste testimonio oralmente o por medio de una grabación de vídeo o audio». 827.

Declaración testifical por videoconferencia.

La sentencia del Tribunal Supremo 161/2015, de 17 de marzo (ponente, Marchena Gómez) señala que «la normalidad de su utilización aparece expresada en preceptos legales que ofrecen cobertura a la decisión adoptada por la Audiencia Nacional. En efecto, los apartados 2 y 3 del art. 229 de la LOPJ recuerdan que «las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas (...) podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal. En desarrollo de este principio general, el art. 731 bis de la LECrim, reiterando para el juicio oral lo prevenido en el art. 325 en fase de instrucción, dispone que "el tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido". La lectura contrastada de estos preceptos evidencia que mientras el art. 229 de la LOPJ condiciona la utilización de la videoconferencia a que no se resientan los principios estructurales de contradicción y defensa, el art. 731 bis de la LECrim rodea esa opción tecnológica de cautelas que sólo justificarían su empleo cuando se acreditara la concurrencia de razones de utilidad, seguridad, orden público o, con carácter general, la constatación de un gravamen o perjuicio para quien haya de declarar con ese formato. La creación de un espacio judicial europeo ha hecho de la videoconferencia un medio reglado de extendida aplicación en los distintos instrumentos jurídicos llamados a regular la cooperación judicial entre Estados. De forma bien reciente, la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, regula en los apartados 5 a 7 del art. 24 las condiciones para la utilización de videoconferencia, descartando cualquier género de dudas referidas a la identidad del declarante y el respeto a los derechos que como tal le asisten. En línea similar, la Información 2014/C 182/02 del Plan de Acción plurianual 2014-2018, relativo a la Justicia en red europea incluye entre los objetivos de la red la ampliación del empleo de videoconferencias, teleconferencias u otros medios adecuados de comunicación a distancia para las vistas orales, con el fin de evitar los desplazamientos a la sede del Tribunal ante el que se practiquen las

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pruebas (epígrafe B, apartado 1.25). No es ajena a esta tendencia la Directiva 2013/48/UE de 22 octubre, relativa al derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en procedimientos relativos a la orden de detención europea, y derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad. También ahora la videoconferencia aparece como un instrumento técnico susceptible de hacer posible la asistencia letrada, si bien adoptando las debidas prevenciones con el fin de que su utilización no vaya en detrimento del contenido material de aquel derecho. Así se expresa el considerando 23, en el que se proclama que "los Estados miembros pueden adoptar disposiciones prácticas sobre la duración, la frecuencia y los medios de dicha comunicación, incluido el uso de la videoconferencia y otras tecnologías de la comunicación con el fin de que pueda tener lugar tal comunicación, siempre que dichas disposiciones prácticas no vayan en detrimento del ejercicio efectivo ni del contenido esencial del derecho de esas personas a comunicarse con sus letrados". La videoconferencia aparece también como la fórmula técnica para hacer oír a la víctima residente en el extranjero, según dispone el art. 17.1.b) de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo. En definitiva, la pionera regulación adoptada en su día por el art. 10 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, aprobado en Bruselas el 29 de mayo de 2000, ha inspirado en el ámbito europeo otras normas que no han hecho sino profundizar en las ventajas que ofrece aquella solución técnica para salvar, con las debidas garantías, la distancia geográfica entre el declarante y el órgano jurisdiccional que ha de valorar el significado probatorio de ese testimonio. D) Descartada cualquier duda acerca de la existencia de una cobertura jurídica de respaldo a la decisión de la Audiencia Nacional de que los testigos y peritos que lo desearan pudieran hacerlo por videoconferencia, resta decidir si esa decisión, en las circunstancias del caso concreto que es objeto de recurso, pudo conllevar algún tipo de indefensión para el Fiscal. Es cierto, con carácter general, que tanto los arts. 229.3 de la LOPJ y 731 bis de la LECrim, evocan una idea de justificada excepcionalidad. Con meridiana claridad acerca de la conveniencia de una utilización no generalizada de la videoconferencia, el primer instrumento jurídico de la Unión Europea que abordó una regulación detallada de esa posibilidad tecnológica al alcance de los Tribunales —Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000—, exigía que no fuera posible u oportuno el desplazamiento del testigo para comparecer personalmente ante la autoridad judicial que está llevando a cabo el procedimiento. El informe explicativo del Convenio (publicado en el DO C 379, de 29 de diciembre de 2000, págs. 7-29) se esforzaba en ofrecer ejemplos de casos susceptibles de ser etiquetados en la indeterminación de lo imposible o inoportuno. Conforme a esta idea, no sería "oportuno" el desplazamiento en el caso de un testigo especialmente joven, de edad muy avanzada, o que no gozase de buena salud; y que no sería "posible" cuando la compa-

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recencia del testigo en el Estado requirente implicara un grave riesgo para su persona. Obviamente, se trata sólo de una proclamación ad exemplum que no excluye la existencia de otros presupuestos de posibilidad u oportunidad que, lo que resulta decisivo, han de ser valorados por el Tribunal ante el que se suscite la utilización de la videoconferencia. La casuística jurisprudencial ha visto plenamente justificada la videoconferencia, por ejemplo, cuando un testigo residente en la península tiene que declarar en Mallorca (STS 172/2007, de 27 de febrero de 2007), o cuando unos peritos de A Coruña tienen que declarar en Las Palmas de Gran Canaria (ATS 2314/2006, de 23 de noviembre de 2006). Con mayor motivo, por tanto, cuando el testigo reside en Gran Bretaña (ATS 2171/2006, de 26 de octubre de 2006). El ATS de 19 de septiembre de 2002 contempla el supuesto de un testigo que está de baja médica durante un período de seis meses, y concluye que en tal caso es razonable acudir a la videoconferencia. En la STS 971/2004, de 23 de julio de 2004, por ejemplo, admitimos la validez de la declaración de un testigo prestada mediante videoconferencia desde Estados Unidos, antes incluso de su regulación expresa en nuestras leyes procesales. Sobre su incidencia en relación con los principios que informan el desarrollo de los actos de prueba, hemos reconocido reiteradamente que la videoconferencia garantiza la oralidad, la inmediación y la contradicción (cfr. SSTS 641/2009, de 16 de junio; AATS 961/2005, de 16 de junio de 2005; 1301/2006, de 4 de mayo de 2006; 1462/2006, de 21 de junio de 2006; SSTS 957/2006, de 5 de octubre de 2006; 1351/2007, de 5 de enero de 2007). El ATS 2314/2006, de 23 de noviembre de 2006, subraya que el interrogatorio de testigos mediante videoconferencia no vulnera los derechos de contradicción e inmediación de la prueba, "sino lo contrario". Pese a todo ello, la progresiva familiarización del proceso penal con las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías, no se ha despojado de cierto aroma de subsidiaria excepcionalidad. El Tribunal Constitucional, en sus sentencias 120/2009, 18 de mayo de 2009, FJ 6 º y 2/2010, 11 de enero, FJ 3º ha proclamado que, si bien es cierto que "en nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (así, en los arts. 306 in fine, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", no es menos cierto que "cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista". Esa idea restrictiva bebe sus fuentes de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Marcello Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76; y de 27 de noviembre de 2007, caso Zagaría c. Italia, § 29, ha admitido el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos —tales como "la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de

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plazo razonable" —, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado. La restricción tampoco es ajena a la literalidad del art. 731 bis de la LECrim, que, desde luego, no sugiere una relación de absoluta equivalencia. El recurso a la videoconferencia se encuentra subordinado —en lo que aquí interesa, a tenor de los términos de la impugnación— a la concurrencia de razones de "utilidad" o a la finalidad de evitar que la comparecencia en la sede del órgano ante el que se desarrolle el plenario "resulte gravosa o perjudicial". Ese texto no contiene ningún criterio de valoración de la primera, pero, en una lectura contextual, cabe entender, tendría que tratarse, preferentemente, de una utilidad o conveniencia para la causa, lo que viene a significar que, al ser el medio técnico de uso menos gravoso que el convencional, debería o podría acudirse a él en el caso de similitud o virtual paridad de los resultados razonablemente esperables. No faltan precedentes en esta Sala que proclaman una tendencial asimilación de los dos modos de proceder considerados. Lo pone de relieve la STS 779/2012, 10 de diciembre, que, saliendo al paso del reproche de existencia de vulneración del principio de inmediación por el uso de la videoconferencia, niega que se hubiera producido, debido a que ese recurso técnico permitió "someter a los testigos a examen en línea de igualdad de armas con el fiscal" y "las declaraciones de [los] testigos [fueron] percibidas directamente por los miembros del tribunal y por las respectivas acusaciones y defensas"; por la comunicación bidireccional y simultánea de imagen y sonido que aquella hace posible». En los mismos términos, la sentencia del Tribunal Supremo 200/2017, de 27 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «en igual sentido la STS 249/2016 de 31 marzo transcrita por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación recuerda que se trata de una especialidad procesal que no afecta en modo alguno al derecho al proceso debido, pues la videoconferencia permite la efectividad del principio de contradicción sin el que no existe proceso debido. Hay que recordar que como tiene dicho esta Sala, todo juicio es un decir y un contradecir, y solo en la dialéctica de prueba de cargo y prueba de descargo, puede alcanzarse la verdad judicial. SSTS 500/2004; 528/2006; 629/2007; 273/2010 o 165/2013, y del Tribunal Constitucional se puede citar la STC 134/2010 de 2 de diciembre. La utilización de la videoconferencia, y en general, del uso de los nuevos medios técnicos de comunicación, está expresamente autorizada en las actuaciones procesales con la sola exigencia de que se respeten las garantías del proceso y, muy especialmente el principio de contradicción. En este sentido, es claro el art. 229-3º de la LOPJ redactado de acuerdo con la L.O. 13/2003 de reforma de la LECriminal. Dicho artículo permite la utilización de la videoconferencia siempre que: a) Se permita la comunicación bidireccional y simultánea de imagen y sonido, es decir que exista una verdadera conversación. b) Que sea posible la interacción visual auditiva y verbal de los intervinientes situados en puntos geográficamente distantes, y c) Que se salvaguarde en todo caso la posibilidad de la contradicción y la salvaguarda del derecho de defensa. Obviamente está previsto que el Secretario Judicial acredite la identidad de los intervinientes así como de los documentos de la documentación concernida. En el mismo sentido, la utilización de la videoconferencia está expresamente, ya en

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referencia al orden penal en el art. 731 bis de la LECriminal. Dicho artículo hay que resaltar que la utilización de la videoconferencia no tiene la vocación de sustituir en el futuro sic et simpliciter la oralidad e inmediación de la tramitación del proceso ni muy singularmente del Plenario. La utilización de estos nuevos medios técnicos de comunicación viene supeditada, como se dice en el art. 731 bis de la LECriminal a la existencia de alguna de estas tres razone: a) Utilidad, seguridad u orden público. b) Dificultad o alto coste de la comparecencia personal de la persona o perito concernido. c) En procesos cuando se trate de menores y precisamente en garantía de su indemnidad para evitar lo que se denomina la "victimización secundaria" derivada de la presencia física del menor víctima en el Plenario. Esta Sala en la STS 678/2005 de 16 de mayo ya advirtió que la utilización de la videoconferencia exige una causa justificada de suerte que no es un equivalente o alternativa procesal a la presencia física de la persona concernida ante el Juez o Tribunal. En el caso de dicha sentencia, los hechos se referían a unos hechos delictivos cometidos por internos, que en el momento de la vista se encontraban en los Centros Penitenciarios de Fontcalent y Picasent, los que fueron interrogados desde tales centros penitenciarios por videoconferencia». 828.

Testimonio policial: no existe obligación de revelar sus fuentes.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 975/2016, de 23 de diciembre (ponente, Jorge Barreiro), señala que «la sentencia 795/2014 recuerda también que ya la Real Orden de 4 de octubre de 1861, extendiendo lo dispuesto en las de 6 de julio de 1850 y 31 del propio mes de 1851, dispensaba a los comisarios e inspectores de policía de revelar en juicio el nombre de sus confidentes, y lo mismo se vino previniendo en disposiciones posteriores que reglamentaron los servicios de policía y vigilancia; también la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 7 de octubre de 1889, 13 de noviembre de 1890, 9 de abril de 1968, 22 de marzo de 1986 o 635/2008 de 3 de octubre) afirmó la impertinencia de las preguntas dirigidas a estos fines "salvo determinadas circunstancias"; y el acuerdo sobre principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, publicado por Orden de 30 de septiembre de 1981 con carácter provisional hasta que se dictara la norma legal de rango adecuado, adoptó la Resolución 690 del Consejo de Europa relativa a la Declaración sobre la Policía, estableciendo —principio número quince— que los miembros de dichos Cuerpos no están obligados a revelar la identidad o circunstancias de aquellas personas que colaboran con ellos "salvo cuando su actuación hubiera dado lugar a la comisión de hechos punibles". En consonancia y coherencia con lo anterior, la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dedica un capítulo, a modo de código deontológico, a los que titula "Principios básicos de actuación", que sigue las pautas marcadas en la citada resolución del Consejo de Europa y en el "Código de conducta para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley" de la Asamblea de las Naciones Unidas, imponiendo a los miembros de los cuerpos policiales un "absoluto" respeto a la Constitución —que por mor del principio de igualdad no consiente parcelas de inmunidad—, donde asimismo les sigue

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XVIII. Interrogatorio de testigos

eximiendo de revelar las fuentes de información "salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones de la ley les imponga actuar de otra manera" (artículo 5.1 y 5). Incide también la STS 795/2014 en que la fase preliminar de las investigaciones la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del TEDH ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Asuntos Kostovski, de 20 de noviembre de 1989 —& 44—, o Windisch, de 27 de septiembre de 1990 —& 30—). Dicho de otro modo: la fase previa a la investigación que no se vierte sobre el proceso y que, por ende, carece de virtualidad como fuente de prueba, no integra el "expediente" preciso para el efectivo ejercicio de defensa». En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 441/2015, de 24 de junio (ponente, Granados Pérez), señala que «asimismo hay que tener en cuenta como ya acaba de decirse que el derecho a conocer las actuaciones procesales, no abarca ni integra el derecho a que la parte conozca las fuentes de investigación estrictamente policiales ni a sus bases de datos. La propia Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado vigente —Ley 2/1986 en su art. 5, apartado 5 º—, establece que no estarán obligadas a revelar las fuentes de información y lo mismo se recoge en la STEDH —casos Kostovski y Windisch— siempre que estas fuentes confidenciales de información se utilicen exclusivamente como medios de investigación, sin que por ello tengan acceso al proceso como medio de prueba». Merece también destacarse la sentencia del Tribunal Supremo núm. 861/2011, de 30 de junio (ponente, Prego de Oliver y Tolivar), que señala que «la doctrina jurisprudencial viene admitiendo la licitud de la información recibida por la Policía a través de sus confidentes. Servirse de un confidente, declara la Sentencia de 4 de abril de 2003, nada tiene de anómalo ni de constitucionalmente ilícito. Y en la misma línea señaló la Sentencia de 19 de febrero de 2003 que ninguna tacha de ilicitud cabe oponer a que la policía utilice fuentes confidenciales para recabar información que abran el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguación del delito y aseguramiento del delincuente. A lo que se añade que, como recuerda la Sentencia de 17 de enero de 1995, los policías que se han servido de confidentes no están obligados a revelar cuales son sus fuentes de información». En parecidos términos, las sentencias del Tribunal Supremo 895/2010, de 14 de octubre (ponente Giménez García), 754/2013, de 19 de octubre (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca) y 795/2014, de 20 de noviembre (ponente, Palomo del Arco). 829.

Necesidad de contradicción en el interrogatorio.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1376/2005, de 17 de noviembre (ponente, Andrés Ibáñez), señala que «el principio de contradicción es una implica-

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ción del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el método controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados que expresan hipótesis relativas a hechos; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que "de la discusión sale la luz". Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él". Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que es preciso "conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde" (sentencia de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M. contra Italia); y también, entre otras, la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia)). El Tribunal Constitucional mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la misma doctrina (por todas, SSTC 10/1992, y 137/1988). Y esta sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como "esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene [esa] oportunidad"; de manera que "ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art. 730 Lecrim, si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo" (sentencias n.o 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre, entre otras). Así las cosas, puede decirse, es claro que el derecho de referencia sólo se satisface mediante el reconocimiento de la posibilidad real de interlocución directa del acusado (normalmente a través de su defensa) con el testigo que le inculpe en los momentos del trámite en que éste fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Pero, como es razonable admitir que la observancia de esta regla se halla sujeta a imponderables, la generalidad de las legislaciones, y entre ellas la nuestra, entienden que cuando la misma no pudiera ser cumplida en sus términos ideales, sería necesario, al menos, que la defensa del inculpado hubiese podido interrogar directamente a quien es fuente de la inculpación, siquiera una vez en el curso de la causa». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 311/2006, de 23 de marzo, por su parte, señala que «los elementos de juicio relevantes a ese efecto se han obtenido, en lo fundamental, ante una autoridad judicial extranjera, sin efectiva contradicción, puesto que ni la defensa de las acusadas ni tampoco éstas pudieron estar presentes. Con ello, "los derechos de la defensa se vieron restringidos de modo incompatible con lo que prescribe el art. 6 de la Convención Europea, [puesto que la condena] se funda, únicamente o de manera determinante, sobre lo declarado por un testigo al que el acusado no pudo interrogar o hacer interrogar ni en el curso de la instrucción

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ni durante el juicio" (TEDH, entre muchas sentencias dictadas en los casos Saïdi contra Francia, 29 de septiembre de 1933, y Camnilleri contra Malta, 26 de marzo de 2000). Pero es que, además, ese problemático material probatorio no habría sido introducido de forma regular (es decir, expresa y concretamente en los términos del art. 714 Lecrim) en el juicio; que, en realidad, tampoco fue un juicio en sentido propio, puesto que la audición de ambos testigos fundamentales por la autoridad judicial española lo fue en un acto celebrado sólo ante uno de los magistrados, y, debe reiterarse, en ausencia tanto de las acusadas como de su defensa». 830.

Presencia del testigo en las declaraciones de los acusados en juicio oral.

La sentencia del Tribunal Supremo 18/2017, de 20 de enero (Ponente, Ferrer García) considera que «entre los elementos que la Sala sentenciadora analizó se encuentra el que sustenta el tercer motivo de recurso, que denunció infracción del artículo 704 LECrim en cuanto que el testigo víctima de los hechos estuvo presente en la Sala mientras los acusados declaraban. El artículo 704 LECrim prevé la incomunicación de los testigos que hayan de declarar en el juicio oral, lo que, entre otras cuestiones, impide que los que estén llamados a intervenir como tales presencien, antes de hacerlo, las sesiones del juicio oral. Sin embargo, ello no es condición de la validez del testimonio (STS 32/1995 de 19 de enero; 1421/2001 de 16 de julio o 46/2010 de 2 de enero), sin perjuicio de que en cada caso haya podido producir efectos que deberán ser analizados extrayendo las oportunas consecuencias en orden al poder probatorio de concretos testigos. La reciente sentencia 912/2016 de 1 de diciembre, sintetiza la jurisprudencia de esta Sala al respecto, y explica que la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro, o, en su caso, a los acusados. En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles. La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y sí sólo de su credibilidad (entre otras STS 153/2005 de 10 de febrero). En palabras de la STS 814/2011 de 15 de julio citada por la Sala sentenciadora, que seguía el criterio de otras anteriores como la de 5 de abril de 1989 (Roj 11492/1989), "el artículo 704 LECrim contiene una norma dirigida a los órganos jurisdiccionales orientada a garantizar en lo posible la veracidad de los testimonios que se viertan ante éstos evitando que resulten condicionados por otras manifestaciones previas, pero no contiene un mandato imperativo o una norma prohibitiva en el sentido de que su inobservancia provoque la imposibilidad de practicar la prueba o, en su caso, su valoración. No obstante, en caso de que la previsión legal no sea observada, el Tribunal deberá tenerlo en cuenta al proceder a la valoración de la declaración testifical, pues es claro que la indebida presencia del testigo en la sala de audiencia podría haber afectado de alguna forma al sentido de su testimonio". En este caso, la Sala sentenciadora analizó la cuestión, descartó que la presencia del testigo víctima de los hechos desde el inicio de la sesión del juicio oral respondiera a un ánimo torcido

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por su parte o la del letrado que en su nombre actuaba como acusador particular, y lo atribuyó a un mero error. Así calificó la irregularidad de involuntaria, y concluyó que en nada pudo afectar a la objetividad o veracidad de su testimonio, ni verse este condicionado por lo que los acusados hubieran manifestado, en cuanto que aquellos se limitaron a negar su intervención en los hechos. El recurso no aporta elemento alguno que permita cuestionar esas conclusiones». C.

VALORACIÓN DEL TESTIMONIO

831.

El menor de edad como testigo.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1992 y 5 de abril de 1994 han señalado que el testimonio del menor de edad es medio probatorio válido para desvirtuar la presunción de inocencia. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1945/2003 de 21 de noviembre, reconociendo la necesidad de tutelar eficazmente la indemnidad sexual de los menores de edad, así como la de minimizar los efectos negativos de su ineludible intervención en el proceso, sienta que «afortunadamente en el caso actual no se ha prescindido de la declaración de la víctima ante el Tribunal sentenciador, pese a su minoría de edad, por lo que su testimonio no ha sido simplemente aportado de modo referencial por otros testigos o peritos que pudieran sesgar sus manifestaciones, sino que ha sido valorado de modo inmediato y directo por el Tribunal de instancia, constituyendo una prueba válida y suficiente. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª de 28 febrero 2000, la compleja problemática de las garantías del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia en supuestos conflictivos en que la única prueba de cargo se fundamenta en las manifestaciones efectuadas por menores, exige hacer compatible la valoración como prueba de cargo de la declaración de la víctima, con la necesaria salvaguardia de los principios fundamentales que caracterizan un sistema democrático de Justicia Penal y específicamente el derecho a la defensa, el derecho a un proceso con las debidas garantías, el principio de contradicción, el principio de igualdad de armas entre acusación y defensa, el principio constitucional de presunción de inocencia o el de interdicción de la indefensión. Siendo unánimemente reconocida la necesidad de tutelar eficazmente la indemnidad sexual de los menores, así como la de minimizar los efectos negativos de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, ha de convenirse también en que estos objetivos no pueden alcanzarse a través de la creación de un modelo procesal excepcional, de carácter cuasi-inquisitorial, en el que se prescinda de la inmediación y de la contradicción, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba, con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la balanza del proceso en favor de la acusación, única parte a quien se permite dicho acceso, sin posibilidad de contradicción. La justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio, y por relevante que sea el bien jurídico que pretenda tutelarse, en ningún caso puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema

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jurídico. Pues bien, en el supuesto actual dichas garantías se han respetado, la declaración de la víctima, aun siendo menor, se ha practicado en el juicio, respetando el derecho de la defensa a someterla a contradicción, con las debidas cautelas, y el Tribunal ha podido valorarla con inmediación, obteniendo una convicción ausente de toda duda razonable». La sentencia del Tribunal Supremo 17/2017, de 20 de enero (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «en este punto la jurisprudencia, SSTS 339/2007 de 30.4, 950/2009 de 15.10, 480/2012 de 20.5, ha distinguido respecto a la órbita civil, la atendibilidad de la prueba de los menores de edad incluso cuando tienen una edad inferior a los 14 años (art. 1246.3 C.Civil) fijándose en el hecho de la "capacidad natural", ya que capaces naturales para testificar pueden serlo bastantes menores de 14 años y no serlo algunos mayores de esa edad. Por eso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han estimado prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber (SSTS 1.6 y 18.9.90) en la que se dio credibilidad en un delito sexual a un menor de 9 años de edad sobre la base de constituir una edad suficiente de conocimiento de la realidad y representar su grado de sinceridad quizá superior a los adultos. En otras sentencias —STS 918/2009 de 21.10— se indica que un menor, objeto de una agresión sexual no da cuenta e informa con un lenguaje elaborado independiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmiten linealmente hechos, lo cual ponderándolo debidamente al proporcionar datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos de que se trate y pueden ser base para la fijación historia de lo ocurrido, siendo facultad del tribunal de instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio. Por ello se insiste en la importancia de que existan datos periféricos que corroboren la declaración de las víctimas —menores de edad— especialmente en los delitos sexuales, como pueden ser los informes psicológicos, el del forense sobre secuelas psíquicas y las declaraciones de familiares, que se consideran complementarios del testimonio de aquellas, la prueba básica y nuclear en esta clase de delitos». Ver también la sentencia del Tribunal Supremo 114/2017, de 23 de febrero (ponente, Soriano Soriano). 832.

Declaración de menores víctimas de agresión sexual.

a) Regulación legal. La sentencia del Tribunal Supremo 557/2016, de 23 de junio (ponente, Giménez García) expone que «la Jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala es abundante y reiterada en el sentido de proteger a la víctima de traumas innecesarios como reiteraciones y confrontaciones innecesarias, utilizando al respecto los modernos medios de que dispone el sistema judicial. Al respecto, con la STS 632/2014 recordada en la más reciente STS 518/2015, partiendo de la consideración de que los delitos y agresiones sexuales a menores merecen sin duda una contundente respuesta penal, se dice que: "...En ningún caso pueden aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una

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degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso"... La reciente Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito, actualmente en vigor dispone en el art. 26 que cuando se trate de víctimas menores de edad las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos. Además, modifica varios artículos de la LECrim. En el artículo 433 se dispone que En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales. En el artículo 488 se dice que La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba. En el artículo 707, se dispone que La declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación. Y en el artículo 730, que Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales. El único límite estriba en la inter-

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dicción de devaluar los derechos y garantías del procesado, de todo procesado o acusado». b) La preconstitución de la prueba de declaración del menor víctima de delito. Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1274/2011, de 29 de noviembre (ponente, Ramos Gancedo) que «sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en recientísima sentencia que resolvía el recurso de amparo n.o 10202/2009 y en la que el Alto Tribunal establece que cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogado; mas tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral. Atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia que lo interpreta no son ajenas a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433, 448, 455, 707, 731 bis, 777.2 y 797.2 LECrim., es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio. Y añade, en definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifes-

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taciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso. Todas estas garantías que salvaguardan el derecho de defensa han sido respetadas en el caso presente, y, en consecuencia, el motivo debe ser desestimado». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 788/2012, de 20 de diciembre, señala que «y tal como manifiesta la sentencia recurrida, nuestra jurisprudencia admite la reproducción audiovideográfica del testimonio del menor llevado a cabo en la fase de instrucción, con todas las garantías ya señaladas, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga "per se" una vulneración del art. 14 PIDCP o del art. 6.3.d) CEDH, en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Esta línea inspiradora encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 (art. 96.1 CE), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 (arts. 8 y 15), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4 CE "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (SSTS n.o 173/2010, 1251/2009, 1033/2009, 96/2009, 694/2007, 151/2007, o 429/2002) opta por una ampliación de la idea de "imposibilidad" de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley». Ahora bien, la regla general —salvo excepciones— debe ser la declaración del menor en el acto del juicio oral, señalando la sentencia del Tribunal Supremo núm. 470/2013, de 5 de junio (ponente, Conde Pumpido Tourón) que debe de esta forma salvaguardarse el derecho de defensa y garantizar que la prueba sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador. Al mismo tiempo —señala— la declaración del menor ha de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica, evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba. Acaba señalando que cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescindirse de su presencia en el juicio en aras de la protección de los menores, pero debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sus-

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tituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias. c) Necesidad de garantizar la contradicción en las declaraciones de menores víctimas de agresión sexual. La sentencia del Tribunal Supremo 557/2016, de 23 de junio (ponente, Giménez García) expone que «en el presente caso es claro que a la declaración de Coro en sede judicial durante la instrucción incomprensiblemente no fueron citados los letrados de los ahora recurrentes, por lo que la misma no fue sometida a contradicción. En su declaración en el Plenario, la interrupción lo fue al inicio de las preguntas del Ministerio Fiscal. Se suspendió con el acuerdo de los letrados de la defensa, pero es lo cierto que el juicio siguió en varias sesiones, y en concreto, la última, tuvo lugar el día 16 de julio, es decir casi tres semanas más tarde de la primera sesión del Plenario que tuvo lugar el 23 de junio donde se produjo la suspensión —fundada— de la declaración de Coro, pero la razón del Tribunal para denegar la continuación —los informes de los psicólogos— dada la generalidad de la cita no aparece razón aceptable, ni en cualquier caso vinculaban al Tribunal, porque la paradoja que se podía producir —y que a la postre se ha producido— es la de no poder valorar tal declaración de la víctima por vulneración de los derechos del recurrente al no haber existido contradicción. No hay ninguna incompatibilidad en proteger a la menor víctima y, al mismo tiempo no lesionar los derechos del procesado. Lo que no es admisible es un debilitamiento de las garantías del acusado por odioso que resulte el delito investigado. En definitiva procede declarar la nulidad de la declaración de Coro, tal y como se solicita por el recurrente, con la consecuencia de eliminarla del acervo probatorio, lo que en definitiva lleva a la absolución del recurrente Florentino del delito de agresión sexual continuado en la modalidad de violación en relación a Coro, lo que se efectuará en la segunda sentencia». d) Imposibilidad de valorar lo declarado ante especialistas. Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 454/2017, de 21 de junio (ponente, Ferrer García), que «se excedió la Sala sentenciadora al integrar el contenido incriminatorio de esos testimonios con retazos de las manifestaciones que, en distintos momentos, y en el curso de las diferentes intervenciones a las que fueron sometidos los niños, terapéuticas unas y netamente periciales otras, hicieron a las profesionales que los evaluaban o trataban. Fueron manifestaciones obtenidas siguiendo los estándares de su específica disciplina, e idóneas para sustentar, una vez interpretadas con arreglos a criterios empíricos, las conclusiones de las profesionales que las escucharon. Pero en cuanto obtenidas al margen del proceso, de los principios que rigen el mismo y sin posibilidad alguna de contradicción, no puede atribuírseles fuerza incriminatoria propia, ni respaldarse como acordes a los estándares legales y constitucionales a los que la prueba de cargo debe ajustarse. Ni tan siquiera como testimonios de referencia, cuyo valor probatorio es residual, admitido en supuestos muy específicos y en

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todo caso supeditados a la imposibilidad de obtención de los testimonios directos, de los que aquí sí disponemos». 833.

Testigo deficiente mental.

Las sentencias Tribunal Supremo de 6 de abril de 1992, 4 de febrero de 1991 y 24 de enero de 1994, entre otras, señalan que «en el proceso penal, basta para apreciar la prueba, con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales. El niño/a objeto de una agresión no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado ni dependiente de un proceso mental de racionalización previa, sino que transmite linealmente hechos. De igual modo, el deficiente mental es susceptible de transmitir similar información que es o puede ser base para la fijación histórica de la ocurrencia del hecho. En cada caso y en cada tipo delictivo ello será facultad exclusiva del Tribunal de instancia en base a la inmediación». 834.

Testigo con demencia sobrevenida.

Esta situación justifica la lectura de sus declaraciones con apoyo en el artículo 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues el estado del testigo hace imposible su interrogatorio en el juicio oral dentro de un tiempo razonable. 835.

Jueces y Fiscales.

Pueden prestar declaración como testigos siempre que se trate de hechos de los que hayan conocido como particulares, pero no sobre hechos que hubieran conocido por razón de su cargo o sobre los que hubiesen dictado resoluciones, ya que para acreditar lo que resulte de determinadas actuaciones jurisdiccionales ha de acudirse a otros medios de prueba (sentencia del Tribunal Supremo 407/1997, de 24 de marzo). Ver también las sentencias del Tribunal Supremo núm. 692/1997, de 7 de noviembre y la de 25 de junio de 1990. 836.

Declaración testifical del Ministerio Fiscal.

La sentencia del Tribunal Supremo 578/2012, de 26 de junio (ponente, Del Moral García) determina que «está fuera de lugar requerir al Fiscal para que como "testigo" diserte ante el Tribunal sobre las funciones que le atribuyen las leyes para calmar las inquietudes de la defensa sobre la contradicción que en una primera aproximación pueden sugerir algunas de esas misiones pero que quedan engarzadas todas por el principio de imparcialidad que ha de regir su actuación y al que quedan obligados por virtud de la proclamación del art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La defensa goza de la máxima libertad para criticar la actuación del Fiscal, oponerse a sus pretensiones, rebatir sus alegatos..., pero para eso se arbitran los correspondientes trámites en el procedimiento y en el juicio oral. Entre ellos no se

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encuentra someter al Fiscal a un interrogatorio cuyo contenido no sería el objeto procesal, el "hecho punible", sino su valoración. Tampoco cuando el Fiscal ha interpuesto la querella o ha formulado la denuncia, dando traslado a su vez de la recibida (art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal)». 837.

Declaración testifical del Letrado de la Administración de Justicia.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1116/1998, de 30 de septiembre, señala que «tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias de 5 de julio de 1993, 8 de julio de 1994 , 20 de diciembre de 1996 y 17 de julio de 1997 que carece de sentido traer a declarar a Secretarios Judiciales u Oficiales habilitados, sobre extremos referentes a actas por ellos levantados, afirmándose en la segunda de las sentencias citadas que «el testigo, por definición, es la persona que siendo ajena al proceso, es citada por el Órgano jurisdiccional a fin de que preste declaración sobre hechos pasados y que puedan resultar relevantes para la averiguación y constancia de la perpetración de los delitos objeto de investigación y las personas pertenecientes a la Carrera Judicial y Fiscal —lo mismo que los Secretarios Judiciales— siempre que se trate de hechos de los que hubieran conocido como particulares, pero no sobre hechos que hubieran conocido por razón de su cargo o sobre los que hubieran dictado resoluciones ya que para acreditar lo que resulte de determinadas actuaciones jurisdiccionales ha de acudirse a otros medios de prueba como sería la expedición de los testimonios correspondientes». 838.

Abogados.

Los abogados están dispensados de la obligación de declarar, no pudiendo ser obligados a prestar declaración sobre los hechos que hayan conocido por razón de su cargo, en virtud del secreto profesional que les ampara. A ello se refiere, en primer lugar, el artículo 437 LOPJ cuando señala que «1. En su actuación ante los Juzgados y Tribunales, los Abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa. 2. Los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». Igualmente, prevé esa dispensa de la obligación de declarar el apartado segundo del artículo 416 LECrim, «respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor». A todo ello se refiere el auto del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2010, cuando señala que «en lo que respecta al derecho al secreto profesional, el último párrafo del art. 24 de la Constitución establece que la ley regulará los casos en que por razón de secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Y esta previsión del constituyente ha sido después desarrollada en los arts. 416.2 de la LECr. y 542.3 de la LOPJ. En el primero queda dispensado

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el abogado de declarar sobre los hechos que le hubiera confiado el imputado en su calidad de defensor. Y en el segundo precepto se obliga a los abogados a guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. Estos preceptos quedan complementados con lo dispuesto en el art. 42.1 del Estatuto General de la Abogacía. El concepto de secreto es interpretado tanto por el Tribunal Constitucional como por la jurisdicción ordinaria como un concepto formal e instrumental, de suerte que cuando la Constitución o el legislador ordinario protegen un secreto lo hacen como instrumento idóneo para anticipar la tutela de otros derechos sustantivos que se hallan amparados detrás del formalismo del deber de secreto. Así sucede con el derecho al secreto de las comunicaciones, que es concebido por el Tribunal Constitucional como formal en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido (STC 114/1984); y así ocurre también con el secreto profesional, que ha de verse como una tutela anticipada de carácter formal del derecho de defensa y del derecho a la intimidad del imputado que mantiene una relación de carácter confidencial con el letrado con el fin de garantizar esos derechos fundamentales sustantivos. El propio Tribunal Constitucional ha previsto en alguna resolución la posibilidad de que el secreto profesional resulte afectado por las intervenciones de las comunicaciones de un imputado (STC 184/2003, fund. quinto)». 839.

El testimonio de parientes.

La circunstancia de que uno de los testigos sea pariente del acusado o de la víctima o de cualquier otra parte interesada, no le inhabilita para testificar, debiendo únicamente el Tribunal valorar su testimonio teniendo en cuenta esta circunstancia, razonándolo así en la sentencia, como bien refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1999, cuando señala que «nada obsta a su condición de testigos de los hechos enjuiciados el que se trate de la madre del acusado y de un sobrino del mismo. Su condición de tales no puede considerarse, por sí misma, determinante de la parcialidad o falsedad de sus testimonios, cuya valoración compete, en todo caso, al Tribunal de instancia, que alude a los mismos en los fundamentos de Derecho primero y segundo de la sentencia recurrida. Testigos de los hechos son las personas que, por cualquier circunstancia, los presencian. La validez de su testimonio y su credibilidad corresponde determinarlas al Juzgador». 840.

El intérprete como testigo.

Es posible la declaración como testigo de un intérprete, a fin de manifestar su presencia en determinada diligencia, tal como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo 1511/2003, de 17 de noviembre cuando señala que «en principio hemos de manifestar, como nos enseña la práctica diaria del foro en la aplicación de los preceptos procesales referidos a esta cuestión, que no son inconciliables el ejercicio y la condición de intérprete y la del testigo, que es tanto como decir la del perito y

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la del testigo. A ambos les afecta la obligación de objetividad y veracidad y su doble cometido es posible desempeñarlo si concurren en el sujeto las circunstancias exigidas legalmente para actuar con un carácter u otro, siempre que no se confundan cada uno de dichos cometidos y se sometan en ambos casos a las normas procesales que disciplinan su práctica. Nunca tal situación debe suponer tacha de parcialidad y más en nuestra hipótesis en que el interrogatorio como testigo estuvo dirigido a esclarecer si estuvo o no presente en una determinada diligencia judicial». 841.

Testigo que provoca la declaración del acusado.

La STEDH del 5 de noviembre del año 2001 (caso Allan vs Reino Unido), considera vulnerado el derecho a la no autoincriminación o el derecho a permanecer en silencio al señalar que «en el presente caso, este Tribunal nota que en las entrevistas que el inculpado sostuvo con la policía tras su arresto, siguiendo las indicaciones de su defensor, mantuvo la postura de hacer valer su derecho a no declarar. H., quien era un informante de la policía con amplia experiencia, fue introducido en la celda del solicitante localizada dentro de la estación de policías y posteriormente en la misma prisión con la finalidad específica de obtener del solicitante información que lo vinculara con los delitos por los que se le había iniciado el proceso. Las pruebas utilizadas en el juicio del solicitante mostraban que la policía había entrenado a H. y que tenía instrucciones de sacarle todo lo posible. En oposición a la postura sostenida en el caso Khan, las afirmaciones que supuestamente hizo el solicitante en conversación con H., y que una vez en juicio conformaban la principal prueba en su contra, no fueron afirmaciones espontaneas o repentinamente proporcionadas por el solicitante, sino que habían sido inducidas por el constante cuestionamiento de H., quien —a solicitud de la policía— convertía sus conversaciones en discusiones sobre el homicidio que pueden claramente ser consideradas el equivalente en términos prácticos de un interrogatorio, pero sin ninguna de las garantías que normalmente tiene un detenido al ser interrogado por la policía». La postura anteriormente expuesta, sin embargo, no fue mantenida en la STEDH del 10 de marzo del 2009 (caso Bykov vs Rusia), donde se analizaba un supuesto en que la policía colocó en la ropa de un tercero —quien había declarado ante la policía que el demandante de amparo le había ordenado matar a un antiguo socio— un aparato de radio transmisión con el fin de escuchar y grabar la conversación mantenida con el sospechoso del asesinato que estaba siendo investigado a raíz de la mencionada denuncia. El TEDH, descartó en este caso la existencia de vulneración del derecho a no declararse culpable y a guardar silencio, destacando las diferencias existentes con el precedente dictado en el caso Allan. Según la sentencia no se ejerció ningún tipo de presión para que demandante se entrevistara con quien llevaba el aparato de escucha oculto; la entrevista se desarrolló en su vivienda, pues además se encontraba en situación de libertad y, por tanto, era libre para hablar o para negarse a ello. Además, la grabación de la conversación no fue un elemento relevante para la declaración de culpabilidad.

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El facultativo como testigo. Prohibición de valoración.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 734/2015, de 3 de noviembre (ponente, Del Moral García) ha señalado que las manifestaciones sobre los hechos que el acusado puede hacer en el marco de una entrevista con un facultativo (psiquiatra, psicólogo, forense) no pueden utilizarse como elemento probatorio nunca. Servirán al facultativo para su diagnóstico y para obtener sus conclusiones periciales, pero nunca puede convertir a éste en un anómalo testigo de referencia de lo relatado por el acusado sin asistencia letrada ni advertencia de sus derechos. Esas entrevistas médicas no pueden servir en modo alguno para obtener información del imputado que, en ese escenario, es paciente y no investigado, y no puede ver arrebatada la confianza plena en el facultativo por el temor de que desvele lo que le narra sin ser advertido previamente de sus derechos. El facultativo debe informar en el acto del juicio sobre los aspectos periciales (conclusiones sobre padecimientos psíquicos). Pero ni se le pude preguntar si el paciente le relató algo sobre los hechos enjuiciados; ni mucho menos debe contestar a cuestiones de ese tenor. 843.

Testigo protegido.

a) Doctrina del TEDH sobre el testigo protegido. La sentencia del Tribunal Supremo, 384/2016, de 5 de mayo (ponente, Conde-Pumpido Tourón) recoge una interesante referencia a la doctrina del TEDH sobre las exigencias de legalidad de esta clase de testigo al señalar que «la STC de 8 de abril de 2013, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH (SSTEDH. de 26.2.96, caso Doorson c. Holanda, 23.4.97, caso Van Mechelen y otros, c. Holanda, 28.3.2002, caso Biruty y otros c. Lituania, 15.12.2011 caso M-Kahawaja y Tahery c. Reino Unido; 6.12.2012 caso Pesukac c. Suiza; 13.2.2013 caso Gam c. España), considera que para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración de un testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos: 1º) que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; 2º), que el déficit de defensa que genera el anonimato haya sido compensado con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y 3º), que la declaración del testigo anónimo, concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá por si sola o con un peso probatorio decisivo enervar la presunción de inocencia». b) Problemas que plantea la declaración de un testigo protegido. La sentencia del Tribunal Supremo 200/2017, de 27 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «los problemas que emergen en la práctica procesal diaria con las declaraciones de los testigos protegidos se focalizan generalmente en dos puntos principales: el descubrimiento de la identidad del testigo y la forma más o menos opaca o encubierta en que éste presta su declaración en la vista oral del juicio. 1º En cuanto al primero aspecto (la identificación nominal del testigo protegido), el

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interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus parientes o allegados, suele entrar en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado. Sin olvidar tampoco que también es relevante conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La contradicción queda, pues, notablemente limitada y con ella el derecho de defensa. 2º Y en lo que respecta a la forma de deponer en el plenario, también es habitual que el testigo protegido muestre su deseo de no ser visto u observado al menos por los acusados y por el público, y en algunas ocasiones incluso por las defensas de las partes. En estos casos la tutela de sus derechos personales entra en conflicto con la aplicación de los principios de inmediación y de contradicción, pues se priva a las partes procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo y se puede también limitar en alguna medida el grado de la contradicción procesal. Dentro, pues, de la categoría general de testigos protegidos pueden distinguirse dos subcategorías en orden al nivel de protección: los testigos anónimos, de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales; y los testigos ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales. En la subcategoría de los testigos anónimos, caben distintas modalidades de anonimato: los supuestos en que el testigo debido a las contingencias o circunstancias particulares del caso no ha podido ser identificado con datos personales y por lo tanto se ignora su identidad dentro del proceso; y aquellos otros supuestos en que sí ha sido identificado y consta su identidad en el proceso, pero por decisión del Tribunal se mantiene secreto y no se da a conocer a las partes, que es lo que al parecer ha sucedido en el caso que ahora se enjuicia. Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído, que fue la forma en que declaró el testigo protegido en esta causa. Pero también es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semi-ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos). Sin olvidar tampoco otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o y diferentes postizos). Todos estos sistemas se complementan en algunos casos con la distorsión de la voz. Ambas modalidades de testimonios, anónimos y ocultos o semiocultos, han sido contempladas en la STC 64/1994, de 28 de febrero, en la que se distingue aquellos testimonios en los que se desconocen los datos iden-

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tificativos del testigo (testigos anónimos) de aquellos otros en que sí se conoce la identificación del testigo pero éste declara oculto para el acusado o para éste y también las partes (testigos ocultos). En la referida resolución del Tribunal Constitucional se examina el problema de los testigos protegidos desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la norma fundamental, que a su vez es analizado desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, con el fin de determinar si éstas se observaron en efecto o no en este supuesto concreto. Después de descartar la vulneración del principio de la publicidad del proceso por el mero hecho de que el testigo hubiera declarado sin ser visto por el acusado y su defensa, entra a examinar el Tribunal Constitucional la posibilidad de contradicción y de igualdad de armas en el proceso, esto es, el real ejercicio del derecho de defensa. La primera de esas exigencias, la contradicción procesal, deriva directamente —dice el Tribunal Constitucional— del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24.2 C.E. por exigencia del art. 10.2 de la Norma fundamental. El art. 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos. A continuación se refiere la STC 64/1994 a la jurisprudencia del TEDH sobre la materia, argumentando que «ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, y Windisch, de 27 de septiembre de 1990, o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992. En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas Sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del C.E.D.H. la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger». La referencia a la anterior doctrina del T.E.D.H. permite, pues, concluir —según el Tribunal Constitucional— que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo

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que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio; por el contrario, en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de «oculto» (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos —tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado— resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución. Con posterioridad a la STC 64/1994 ha dictado otras resoluciones el TEDH sobre la materia de los testigos protegidos: 26 de marzo de 1996 (Doorson c. Países Bajos), 23 de abril de 1997 (Van Mechelen c. Países Bajos), 14 de febrero de 2002 (Wisser c. Países Bajos), 28 de marzo de 2002 (Birutis c. Lituania) y 22 de noviembre de 2005 (Taal c. Estonia). A través de las mismas se colige como pautas insoslayables para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos, aparte de que esté justificada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio, y señalándose también el matiz importante de que éste nunca podría servir como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para fundamentar la condena. En el caso analizado por la referida STS 455/2014 constató que la identidad de los testigos protegidos fue conocida por el Tribunal y las defensas o bien la conocían, tal como se infiere de sus recursos imputándoles ser miembros de una banda de delincuentes — o en todo caso no solicitó que se les revelara su identidad, como autoriza el art. 3 Ley 19/94, y pudieron interrogarlos en el plenario y hacerles las preguntas que tuvieran por convenientes. Todo ello determina que la contradicción no puede entenderse restringida en este supuesto. Encontrándonos, en consecuencia, con un problema de credibilidad del testimonio del testigo protegido sometido a la inmediación del Tribunal de instancia que, de forma razonada, expuso la prueba directa, documental e indiciaria, que le llevó a no dudar de su veracidad. Del examen conjunto de los precedentes jurisprudenciales que se han venido exponiendo, tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional y de esta Sala, se colige que la vulneración de las garantías y sus consecuencias son notablemente diferentes cuando se trata de un supuesto de testigos anónimos que cuando se contempla un caso de testigos ocultos. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio. Ello genera la devaluación sustancial de la prueba convirtiéndola en notablemente ineficaz, ya que no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz, por lo que a lo sumo habría de operar como dato secundario meramente corroborador de la prueba principal de cargo. Sin perjuicio, claro está, de que la condena pueda apoyarse en otras pruebas incriminatorias que contengan entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia,

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tal como sucedió en la STS 828/2005, de 27 de junio. En cambio, cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio». c) Necesidad de que el testigo declare en el juicio. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 787/2006, de 12 de junio (ponente, Martín Pallín), señala que «la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre de Protección a Peritos y Testigos en causas criminales, establece, de forma taxativa, en el artículo 4.5, que las declaraciones de los testigos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta ley durante la fase de instrucción, sólo podrán tener valor de prueba a efectos de sentencia si son ratificados en el juicio oral, en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quien los prestó. El sistema innovador de la protección a testigos, establecido de forma clara y concluyente un principio de prueba tasada, en el sentido de que sólo serán válidas las manifestaciones inculpatorias previas sí, sometidas a la debida contradicción, se ratifican en el juicio oral». d) La falta de contacto visual con el testigo no invalida la prueba. La sentencia del Tribunal 910/2013, de 3 de diciembre (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca) señala que «inicialmente, la prueba testifical ha de practicarse mediante la comparecencia del testigo ante el Tribunal (artículo 702 LECrim), mandando el Presidente que entren a declarar uno a uno (artículo 705). En esas condiciones, puede considerarse que la inmediación es plena. Pero la inmediación no es un requisito imprescindible para reconocer la posibilidad de valoración de la prueba testifical. El propio artículo 702 se refiere ya a supuestos en los que el testigo puede declarar por escrito, y lo mismo está previsto en el artículo 703. En ambos casos, la inmediación no existe. Algo similar ocurre en los casos previstos en los artículos 448, 777.2 o 730 de la LECrim, en los que el Tribunal responsable del enjuiciamiento no presencia directamente la declaración del testigo. El artículo 731 bis, por su parte, prevé la práctica de algunas declaraciones mediante videoconferencia, sistema que solo permite una inmediación limitada. Otro tanto puede desprenderse de la regulación contenida en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, en tanto que prevé la posibilidad de practicar la prueba en condiciones en las que la inmediación y la contradicción pueden verse limitadas. En suma, cuando se trata de prueba testifical, la inexistencia de una inmediación plena puede aconsejar una valoración más cautelosa o la búsqueda de elementos de corroboración de la declaración examinada, todo ello como consecuen-

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cia de la devaluación de su valor como prueba, pero no conduce a declarar la imposibilidad de valorarla como prueba. Y desde perspectivas similares puede examinarse la existencia de contradicción, igualmente limitada en esos supuestos. Como se advertía en la STS núm. 649/2010, FJ 1º.2, refiriéndose a los testigos, "... la tutela de sus derechos personales entra en conflicto con la aplicación de los principios de inmediación y de contradicción, pues se priva a las partes procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo y se puede también limitar en alguna medida el grado de la contradicción procesal". La jurisprudencia ha admitido en algunos precedentes la posibilidad de valorar pruebas testificales practicadas con limitaciones en el acceso visual al testigo. En la STS núm. 592/2010, luego de recordar que "El art. 229 LOPJ establece la videconferencia como medio de emitir y recibir declaraciones. El art. 325 LECr regula la utilización de aquel medio por razones de seguridad. La Ley Orgánica 19/1994, prevé, en su art. 2, que, por razones de peligro grave, cabe que los testigos comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando procedimiento que imposibilite su identificación visual normal", señaló esta Sala que "... en lo que concierne a la declaración en el juicio oral, no aparece que, más allá de la tolerancia legal, el que la práctica se halla desarrollado por videoconferencia y sólo con la voz (extremo sobre el que protestaron las partes) haya supuesto impedimento para que se actuaran los principios propios del juicio oral, o que se haya producido efectiva indefensión para las partes"». e) Conocimiento de la identidad del testigo. La sentencia del Tribunal 910/2013, de 3 de diciembre (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca) señala que «desde otra perspectiva se ha señalado que el acusado debe conocer la identidad de los testigos protegidos antes del juicio oral al efecto de garantizar la plenitud de su derecho de defensa (STS núm. 1023/2011), aunque en otras sentencias, como la núm. 395/2009 se afirma que "el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos no es, en modo alguno, de carácter absoluto", y en la STS núm. 708/2010 se admite la posibilidad de realizar una ponderación "... entre los intereses de la defensa y los derivados de la protección del testigo, todo ello puesto en relación con las demás pruebas de cargo disponibles", sin perjuicio de que si no se comunica tal identidad, las declaraciones de esos testigos no deberán constituir la base única o fundamental de la condena (STS núm. 649/2010, FJ 1º.3). El Tribunal Constitucional, en la STC núm. 64/1994, señalaba que el examen de la jurisprudencia del TEDH permite "... concluir que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio; por lo que, por el contrario, en aquellos casos, como el presente, en el que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos —tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado— resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3, d) del Convenio y, en consecuencia,

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también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución". En definitiva, tal como se concluye en la STS núm. 649/2010, FJ 4º.3, "... cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio"». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo, 384/2016, de 5 de mayo (ponente, Conde-Pumpido Tourón) determina que: «es cierto que no se pueden establecer criterios rigurosos de precisión en las razones motivadoras de la solicitud, pues no nos encontramos aquí ante un sistema similar a las reglas del "non-disclosure", propio de los sistemas del Common Law, en el que se carga sobre la defensa la justificación de los motivos por los que resulta necesaria la revelación de la identidad de un testigo en ciertos casos especiales. En nuestro sistema el propio desconocimiento de la identidad del testigo puede impedir a la defensa conocer, y en consecuencia expresar al Tribunal, las razones concretas por las que el testigo anónimo puede ser parcial o carecer de credibilidad, por lo que no se puede exigir una concreción que puede fácilmente originar una indefensión, que sería responsabilidad del Tribunal. Pero en la práctica ha de tenerse en cuenta que el conocimiento del contenido de la declaración realizada durante la instrucción permite ordinariamente al afectado inferir ciertos datos sobre la personalidad del testigo, que permitan a la defensa fundamentar racionalmente su solicitud. Debiendo distinguirse, al resolver la misma, entre los supuestos en que se trata de agentes policiales o personas que carecían de la menor relación extraprocesal previa con el recurrente y de aquellos otros en los que existen datos para inferir que el testigo pudo tener una relación previa con el afectado por su testimonio. En el primer caso la identidad es irrelevante para la defensa, pero en el segundo ha de tenerse en cuenta que esas relaciones previas pudieron generar hostilidad o enemistad, de manera que el testimonio puede estar afectado en su credibilidad subjetiva por motivos espurios, y el derecho de defensa exige que el acusado pueda cuestionar la credibilidad del testigo con conocimiento de su identidad, por lo que en estos casos no se puede desestimar la pretensión simplemente por falta de precisión, debiendo ponderarse cuidadosamente si el riesgo previsible es de tal entidad que justifica el sacrificio del derecho fundamental de defensa afectado. En el caso actual podía fácilmente deducirse de la prueba practicada en el sumario que los testigos protegidos eran simplemente unos vecinos que desde su ventana habían visto al recurrente en las proximidades del local incendiado poco después de iniciarse el incendio. El recurrente, que por la declaración sumarial se encuentra informado de esta condición, no ha manifestado en momento alguno

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que hubiese tenido algún conflicto con alguno de los vecinos que pudiesen pretender perjudicarle. De existir algún problema que pudiese afectar a la credibilidad de unos vecinos concretos, con los que pudiera estar enfrentado por ejemplo, podía haberlo manifestado, justificando así su necesidad de conocer la identidad de los testigos. Al no haberlo hecho, y estimar el Tribunal subsistentes las razones que justificaron la protección inicial durante el sumario (temor por parte de los testigos a represalias del acusado, e informaciones no contrastadas, pero tampoco negadas por el acusado, que aseguraban que había pertenecido en su país, Rumanía, a las fuerzas armadas y cometido actos violentos), puede estimarse que la denegación de la revelación de la identidad de los testigos protegidos es razonable. Por otra parte la declaración de estos testigos, que se limitan a confirmar la presencia del acusado en el lugar de los hechos, es prácticamente irrelevante, en sentido probatorio, pues este hecho ha sido reconocido por el acusado y confirmado por su esposa. En consecuencia, la alegación que plantea la inexistencia de razones fundadas para la negativa a desvelar la identidad de los testigos protegidos, debe ser también desestimada». Ver también sentencia del Tribunal Supremo núm. 686/2016, de 26 de julio. 844.

Compradores de droga como testigos de la venta.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 724/2014, de 13 de noviembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre), señala que «en cuanto a la falta de declaración en el plenario de los compradores para que confirmaran que fueron los recurrentes quienes les vendieron la droga, no impide alcanzar dicha conclusión, pues, ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada, pues como hemos dicho en SSTS 77/2011 de 23.2, 146/2012 de 6.3, 159/2014 de 11.3, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio dice la STS 1415/2004 de 30.11, es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia. En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables. En igual sentido las SSTS 150/2010 de 5.3, 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2, ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos

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incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"». 845.

Testimonio del coimputado juzgado con anterioridad.

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008, al analizar los supuestos de validez de la declaración en el plenario del coimputado juzgado con anterioridad que acude como testigo al juicio de otro acusados, precisó que «la persona que ha sido juzgado por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismo hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad». 846.

Testigo de referencia.

a) Es un medio de prueba válido: el Tribunal Constitucional reconoce por primera vez la admisibilidad de este medio de prueba en la sentencia 217/1989 de 21 de diciembre, al señalar que «la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia excepto para las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra» (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 131/1997 de 15 de julio) añadiendo la sentencia del mismo Tribunal 303/1993 de 30 de noviembre que «el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite al Tribunal admitir la declaración testifical en el juicio oral del testigo indirecto por lo que corresponde al principio de libre valoración de la prueba el juicio que el Tribunal de lo penal ha de formarse acerca de la credibilidad del testimonio prestado por el testigo "de oídas" o de referencia, valoración en conciencia que concierne exclusivamente al Tribunal de instancia y sobre el cual nada le corresponde decir a este Tribunal». Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 146/2003, de 14 de julio, afirmó que: «por la doctrina de este Tribunal sobre el testimonio de referencia, hemos sostenido que ciertamente puede ser uno de los actos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria [...] la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (Sentencias del Tribunal Constitucional 217/1989, de 21 de diciembre, F. 4; 97/1999, de 31 de mayo, F. 6; 209/2001, de 22 de octubre, F. 5;

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155/2002, de 22 de julio, F. 17; y 219/2002, de 25 de noviembre, F. 4). Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos…». Ello no obstante, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia 68/2002, de 21 de marzo, exige la concurrencia de otras pruebas para enervar la presunción de inocencia, al señalar que «hemos admitido que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero añadiendo en la última de ellas la prevención de que, aunque "sea un medio probatorio admisible (con la sola excepción del proceso por injurias y calumnias verbales: artículo 813 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y de valoración constitucionalmente permitida que, junto con otras pruebas, pueda servir de fundamento a una Sentencia de condena, no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia"». La Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2002 de 22 de julios señala que «la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia [...] En este sentido, hay que recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mostrado una postura de especial prudencia en relación con la idoneidad de las declaraciones de referencia como elemento probatorio suficiente para fundamentar una condena penal, en la medida en que significan siempre una limitación de la posibilidad plena de defensa contradictoria (Sentencias TEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta c. Francia, ap. 37; 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, ap. 35; 26 de abril de 1991, caso Asch c. Austria, ap. 28; 28 de agosto de 1992, caso Artner c. Austria, ap. 22-24; y 14 de diciembre de 1999, caso A.M. c. Italia, ap. 25). La anterior doctrina ha sido ratificada posteriormente en las Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1994, de 14 de marzo, F. 4; 261/1994, de 3 de octubre, F. 3; 35/1995, de 6 de febrero, F. 3; 131/1997, de 15 de julio, F. 2; 7/1999, de 8 de febrero, F. 2 b); 97/1999, de 31 de mayo, F. 6; y 209/2001, de 22 de octubre, F. 4, en las que este Tribunal ha calificado dicho medio de prueba como poco recomendable. En particular, la Sentencia del Tribunal Constitucional 209/2001, F. 4, efectúa una síntesis de nuestra doctrina junto con la emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señalando: "En efecto, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 97/1999, de 31 de mayo, F. 6; en sentido similar, Sentencias del Tribunal Constitucional 217/1989, de 21 de diciembre, F. 5; 79/1994, de 14 de marzo, F. 4; 35/1995, de 6 de febrero, F. 3; y 7/1999, de 8 de febrero, F. 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Consti-

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tución Española (específicamente Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1997, de 15 de julio, F. 4; en sentido similar, Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1999, de 8 de febrero, F. 2; y 97/1999, de 31 de mayo, F. 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, ap. 36 y 37)"». Por su parte, la Sentencia Tribunal Supremo 1061/2004 de 28 de septiembre afirma que «por lo que hace al testimonio de referencia debemos señalar que el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza desde luego la declaración del testigo de referencia en los términos que se precisan en el mismo, con la excepción de lo dispuesto en el artículo 813 del mismo Texto para las causas por injurias o calumnias vertidas de palabra. La Sentencia del Tribunal Constitucional 217/89 establece que "la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas". Ahora bien, la cuestión estriba en determinar cuando este medio indirecto puede ser suficiente por sí sólo para desvirtuar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93 y Sentencias del Tribunal Supremo de 21/4/95 o 17/2/96, entre otras) sientan con carácter general que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada a juicio oral. Concurriendo las circunstancias anteriores el testigo de referencia puede válidamente constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y fundar una sentencia condenatoria, mientras que en aquellos supuestos en que no concurran las circunstancias mencionadas será una prueba más a valorar por el Tribunal junto con las demás que se hayan producido en el acto del juicio oral, pero por sí sola no será suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 1375/00 o 1407/03)». Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 469/2004 de 6 de abril afirma que: «la posibilidad de que la presunción de inocencia sea enervada por la declaración de un testigo de referencia ha sido aceptada por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, aunque con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo de cargo e impide al Tribunal la inmediación sobre la declaración de éste. Ha señalado el Tribunal Constitucional, Sentencia del Tribunal Constitucional 217/1989, Sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993, 79/1994 y 35/1995, que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales

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de la Jurisdicción Penal pueden tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. Producida la prueba corresponderá a la libre valoración de los Tribunales la determinación de su convicción o credibilidad, pues en el fondo su problemática no es distinta a las demás pruebas». b) No tiene por qué considerarse una prueba indirecta. La misma sentencia del Tribunal Constitucional 217/1989, de 21 de diciembre, añade que «...si bien esta previsión no puede llevar a la conclusión de que la prueba testifical de referencia constituya, en todo caso, una prueba mediata, indirecta o de indicios, o que sólo tenga valor para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de los hechos sobre los que declara, pues es obvio que el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó percibió —audito propio—, o lo que otra tercera persona le comunicó —auditio alieno—, y que, en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa»; Y así, en el caso enjuiciado el Tribunal consideró suficiente prueba de cargo la declaración del agente de la policía que había intervenido en la detención de los acusados que habían sido identificados a su presencia por el denunciante extranjero momentos antes de procederse a su detención. El Tribunal consideró que la declaración del policía constituye prueba directa e inmediata del hecho de la detención y prueba de referencia en lo relativo a la identificación y reconocimiento que hizo el denunciante. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1999, señala que «el testimonio o declaración de testigos de referencia en los casos generales en los que es admisible por la ley, constituye una prueba directa respecto de lo que el testigo conoce, por lo que su valoración, en determinadas circunstancias, puede ser suficiente para alzar la barrera protectora de la presunción de inocencia. No se trata de un mero indicio que tiene que ser complementado con otros de carácter coincidente y de naturaleza incriminatoria, es un testimonio cuyo único problema probatorio pasa por su fiabilidad o credibilidad y por su contenido, en relación con los hechos que son objeto de enjuiciamiento». c) Solo es admisible en caso de imposibilidad de citación del testigo directo. Tanto el Tribunal Constitucional (auto 25/1994 y sentencias 217/1989, 303/1993, 79/1994) como el Tribunal Supremo (sentencias de 14 de febrero de 1992, 5 de marzo de 1993, 23 de junio de 1993, 8 de noviembre de 1993), han venido señalando que el testigo de referencia nunca puede sustituir al testigo principal, debiendo citarse siempre a estos y no al testigo indirecto siempre que ello sea posible, y que su eficacia tiene carácter excepcional, pudiendo valorarse únicamente su declara-

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ción en aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal. Esta misma doctrina ha sido sentada por la jurisprudencia del TEDH en algunas resoluciones (entre otras, Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Isgro contra Italia, 19 de febrero de 1991; Asch contra Austria, de 27 de septiembre de 1990; Ludi contra Suiza, de 15 de junio de 1992). Algunos supuestos en que el Tribunal Constitucional no admitió como válido el testimonio de referencia se recogen en la sentencia 97/1999, de 31 de mayo en que la condena se fundamentó en el testimonio del policía que practicó la detención, al cual el denunciante había manifestado que ese detenido, se trataba de la persona que momentos antes le había agredido, sin haberse citado a juicio al mencionado denunciante, perfectamente localizado; o la sentencia 7/1999 de 8 de febrero, que no admitió como prueba de cargo el testimonio de referencia de los policías que presenciaron el reconocimiento fotográfico del acusado por parte de la víctima, sin que ésta fuera citada a juicio a pesar de su perfecta localización. Por otra parte, en la Sentencia del Tribunal Supremo 701/2004, de 21 de mayo, admite la utilización del testigo de referencia como prueba hábil, en aquellos casos en que sea muy difícil la citación del testigo directo, señalando que «el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal (Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre). Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir, los casos en los que es imposible citar al testigo directo (Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1995, de 6 de febrero), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa (Sentencia del Tribunal Constitucional 209/2001, de 22 de octubre». Idéntico criterio se mantiene en la Sentencia del Tribunal Constitucional 146/2003, de 14 de julio: «el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal (Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1994, de 14 de marzo, F. 4; 68/2002, de 21 de marzo, F. 10; 155/2002, de 22 de julio, F. 17; y 219/2002, de 25 de noviembre, F. 4). Y los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquellos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir, los casos en los que es imposible citar al testigo directo (Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1995, de 6 de febrero, F. 3), aunque también hemos incorporado los casos en los que la citación del testigo resultaba resulta extraordinariamente dificultosa (Sentencia del Tribunal Constitucional 209/2001, de 22 de octubre, F. 5)». d) No es válida para sustituir la declaración del testigo directo. La sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero (ponente, Andrés Ibáñez) expone que «las expuestas son razones que abonan la tesis, acogida en conocida jurisprudencia, de

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que la testifical de referencia no puede sustituir a la del testigo directo; y también la de que se trata de una prueba que carece por sí sola de aptitud para destruir la presunción de inocencia; por lo que su empleo tendrá que reservarse para aquellos supuestos en los que no fuera posible contar con la testifical genuina. Y, no solo, pues, en tales casos, su valoración y la extracción de conclusiones fiables, serán operaciones de un riesgo que habrá de ser sopesado muy cuidadosamente. A ello se debe que en la STS 455/2014, de 10 de junio, se advierta que la declaración del testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de conocimiento en cuanto a lo que él hubiera observado personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo que dijera haber oído al que pudo ser testigo directo, sea realmente veraz. Que es por lo que con el solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho apto para fundar una imputación, si es que fuera la única prueba de cargo de la conducta criminal». e) Es admisible como prueba de cargo única en supuestos excepcionales, y en este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1992 que «... una cosa es la validez y posible utilización de esos testigos indirectos junto con otros elementos probatorios, o como confirmatorios de la propia declaración del testigo directo y otra su eficacia cuando se produce aquella prueba en solitario, ya que tal cosa sería aceptable, esto es, considerable como prueba de cargo, única o principal, en situaciones excepcionales de imposibilidad efectiva y real de obtener la declaración directa del testigo principal —manifestaciones previas a su muerte de la víctima de un homicidio, por ejemplo— o en supuestos de persecución de delincuencia grave y organizada, que dificulta la consecución de testigos directos», y redundando en este sentido restrictivo, pero admitiendo la posibilidad de la condena con el testimonio de referencia como única prueba de cargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1994 señala que «las declaraciones de los testigos de referencia no pueden fundamentar la condena del acusado por sí solas, sobre todo cuando la acusación ha podido sin dificultad alguna presentar ante el Tribunal al testigo referido para ser interrogado. De lo contrario, se darían por válidas las declaraciones de una persona que no pudo ser interrogada por el procesado y su defensa en los términos del artículo 6.3.d) del C.E.D.H., que no prestó juramento y que no declaró ante el Tribunal ...». f) Es plenamente valorable cuando también declara el testigo directo. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 977/2012, de 30 de octubre señala que «el rechazo del testimonio de referencia podría usarse como argumento para negar la posibilidad de que los agentes que tomaron la declaración se constituyan en prueba de su veracidad. Pero, aun reconociendo que en este caso ese rechazo podría obedecer a una prescripción legal (artículo 297.2 LECrim que, sin embargo permite también una lectura no excluyente), las cautelas con que ha de contemplarse ese testimonio no juegan en este caso. El testimonio de referencia es admisible en términos generales. Lo que se ha preocupado de subrayar la jurisprudencia a todos los niveles, es que esa admisibilidad genérica no puede convertirse en una coartada para

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eludir la comparecencia y declaración bajo el principio de contradicción del testigo presencial. Eso no significa que cuando concurran testigo directo y testigo de referencia siempre y en todo caso haya que dar prevalencia a la declaración de aquél. Se quiere decir que el testigo de referencia no puede utilizarse como medio de sustraer al principio de contradicción el testimonio directo. Pero, contándose con ambos testimonios, será factible formar razonable y razonadamente la convicción conjugando ambas declaraciones y dando preferencia a una u otra si son contradictorias. Máxime si el testigo directo, en efecto, no niega que haya manifestado al testigo de referencia lo que éste relata y no aporta una explicación verosímil de esa manifestación extrajudicial. Eso es lo que sucede en este caso». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 308/2013, de 26 de marzo (ponente, Antonio del Moral García). g) Supuestos concretos en que se admite el testimonio de referencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995 señala algunos supuestos concretos, como «cuando el testigo directo ha fallecido, o se encuentra en paradero desconocido, o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio, pese a estar citado (al no haber medio legal para obligarle a comparecer ante el Tribunal), etc.», (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1995, 6 de mayo de 1996, 20 de septiembre de 1996, 10 de febrero de 1997, y 2 de diciembre de 1998). La sentencia del Tribunal Constitucional 219/2002, de 25 de noviembre, afirma que: «en definitiva, nuestra doctrina parte de que "el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal" (Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1994, de 14 de marzo, F. 4; 68/2002, de 21 de marzo, F. 10 y 155/2002, ya citada, F. 17). Y entre los supuestos en los que hemos declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva se encuentran aquellos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir los casos en los que es imposible la comparecencia en juicio del testigo directo (Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1995, de 6 de febrero, F. 3)». La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1996, equipara a estos supuestos el caso del testigo «que tenía problemas de drogadicción y escasa o nula estabilidad familiar, social y laboral», cuya situación hacía prever que no comparecería a juicio, con el riesgo de una mayor demora en el proceso, tanto más cuanto que los testigos de referencia, cuya declaración sustituyó a la de ese testigo directo, que había manifestado haber comprado la droga al acusado, «tienen aquí carácter marcadamente excepcional, puesto que se trata de los propios policías que intervinieron en su interrogatorio y la letrada que entonces le asistió». Además, la Sentencia del Tribunal Constitucional 41/2003, de 27 de febrero reconoce su validez en el caso de una víctima de corta edad, señalando que «para dar cumplida respuesta a esta queja conviene comenzar trayendo a colación, en cuanto a la validez como prueba de cargo de los testimonios de referencia, la doctrina sentada al respecto por este Tribunal, conforme a la cual "el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo

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directo y principal" (Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1994, de 14 de marzo, F. 4; 68/2002, de 21 de marzo, F. 10; y 155/2002, de 22 de julio, F. 17), lo que resultaría aplicable en el presente caso, en el que la víctima es una niña de corta edad, incapacitada para declarar por falta de discernimiento (artículo 417.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal)». h) Declaraciones de los Policías que recibieron la declaración del imputado en sede policial. La Sentencia del Tribunal Supremo 1215/2006, de 4 de diciembre de 2006, se refiere a la validez, como testimonio de referencia, de la declaración, tanto de los Policías que recibieron la declaración, como del Letrado que asistió al imputado en su declaración policial, señalando al respecto que «además de lo dicho, cabe añadir, saliendo al paso de las objeciones que en ocasiones se ha hecho al valor de las declaraciones testificales en el juicio oral de los policías y del letrado que presenciaron las manifestaciones en sede policial, en primer lugar, que dudar de su respectiva imparcialidad, ante la imposibilidad —que se apunta— de reconocer una actuación profesional delictiva o indebida por su parte, supone partir de una inaceptable presunción de generalizado perjurio y de una irreal incapacidad para efectuar aclaraciones, precisiones o matizaciones sobre las circunstancias por ellos percibidas de cómo tuvo lugar la declaración. Y, en segundo lugar, que los mencionados testigos de referencia no suplantan al autor de la declaración, si este se encuentra a disposición del Tribunal (en el sentido de las Sentencias del Tribunal Supremo n.o 829/06, de 20 de julio; n.o 640/2006, de 9 de junio; o n.o 332/2006, de 14 de marzo), pues el órgano de instancia no deja de valorar, mediante la percepción inmediata del lenguaje verbal e incluso corporal o gestual utilizado, las manifestaciones del procesado, aunque fueran parcial o totalmente evasivas o negatorias respecto de lo anteriormente reconocido. El acceso al juicio oral de las declaraciones de referencia trata de no cercenar las posibilidades valorativas que el artículo 117.3 de la Constitución Española y el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuyen al Tribunal de instancia, de modo que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 1091/2006, de 19 de octubre "conviene recordar que el proceso penal busca la verdad material de los hechos que han sido objeto de investigación y posterior enjuiciamiento, por encima de reduccionismos probatorios que se refugien exclusivamente en una clase de prueba, desdeñando todas las demás", siempre que —añadiríamos nosotros— se ajusten a las exigencias constitucionales y legales, descartando toda indefensión. Lo que es el caso que nos ocupa». i) Testimonio de referencia de agente policial sobre reconocimiento fotográfico del acusado por parte de la víctima. La sentencia del Tribunal Supremo 182/2017, de 22 de marzo (ponente, Palomo del Arco) expone que «ciertamente, de ese cuadro probatorio, el testimonio referencial de los agentes policiales sobre el reconocimiento fotográfico del acusado por parte de la víctima no tiene valor de prueba, circunstancia de la que es consciente la resolución recurrida, que meramente afirma un valor de carácter periférico».

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Testigo no interrogado por la defensa.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo 160/2004 de 13 de febrero de 2004 que si la defensa no ha tenido posibilidad de interrogar al testigo, no puede utilizarse su declaración como prueba de cargo, por vulneración del principio de contradicción, que rige en esta materia de forma que «desde luego, como dice la Sentencia de esta Sala 1850/2002, de 3 de diciembre, si no ha tenido un acusado posibilidad de interrogar al testigo que contra él declaró, esta última declaración no puede utilizarse como prueba de cargo. Los artículos 6.3.d) del Tratado de Roma de 1950 y el 14.1.e) del Pacto de Nueva York de 1966, debidamente ratificados por España, reconocen, como una de las garantías mínimas para un proceso justo, el derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo". En este mismo sentido, la jurisprudencia constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2002) declara que cabe recordar que, conforme a las exigencias dimanantes del artículo 24.2 de la Constitución Española (interpretado conforme al artículo 6.3 d) CEDH), el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (Sentencias del TEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, §. 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, §. 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, §. 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, §. 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, §. 40). Al no haberse procedido así, como ya hemos justificado, se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y a un proceso debido con proscripción de indefensión». 848.

Testigos ocultos a la vista pero oídos por las partes.

a) Legalidad de la medida. La sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 1994 señala que «la referencia a la anterior doctrina del T.E.D.H. permite, pues, concluir, que es la imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; por lo que, por el contrario, en aquellos casos, como el presente, en el que el testimonio no pueda calificarse de anónimo, sino, en todo caso, de oculto (entendiendo por tal aquél que se presta sin ser visto por el acusado), pero en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos —tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado— resultan respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del artículo 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el artículo 24.2 de nuestra Constitución».

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XVIII. Interrogatorio de testigos

La Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2013, de 8 de abril (ponente, Asúa Batarrita) determina que «en el acervo doctrinal de este Tribunal, la figura del testigo protegido ha sido objeto de análisis únicamente en la STC 64/1994, de 28 de febrero, cuyas conclusiones fueron después recogidas por los AATC 270/1994, de 17 de octubre, y 522/2005, de 20 de diciembre. En dicha Sentencia nos ocupamos de un supuesto de testigo "oculto" —esto es, testigo de cargo que presta su declaración sin ser visto por el acusado—, ponderando su compatibilidad con las garantías de contradicción y de ejercicio real de la defensa en el proceso, derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Acogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos —sobre la que a continuación habremos de referirnos más detenidamente—, manifestamos entonces que en los casos en que "el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquél que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos —tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado— resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del Art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el Art. 24.2 de nuestra Constitución" (FJ 3). Junto a ello, advertimos además, con carácter de obiter dictum, que con arreglo al Tribunal de Estrasburgo debe considerarse contrario al citado precepto del Convenio "la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad" (FJ 3)». b) Necesidad de previa resolución judicial. El acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2000, estableció las siguientes precisiones para los supuestos de utilización de biombos en la declaración en juicio de testigos para evitar ser vistos por los imputados: «a) Para adoptar la medida de impedir la visualización del testimonio de un testigo en el acto del juicio oral por parte del acusado, a que hace referencia el apartado b) del art. 2º de la Ley Orgánica 19/1994 de Protección de Testigos y Peritos en Causas Criminales, es necesario que el Tribunal motive razonablemente su decisión. Y ello tanto vengan dispuestas medidas protectoras adoptadas ya en la instrucción (artículo 4º), como si tal medida se acuerda en el momento de la celebración del juicio oral. b) En este segundo caso, tal motivación es bastante con que se refleje en el propio acta del juicio oral, con la amplitud que requiera la situación de peligro, dejando expuesto también lo que las partes consideren en relación con tal restricción a la publicidad del debate, así como el acatamiento o respetuosa protesta a la decisión adoptada por el Tribunal. c) La consecuencia de la inexistencia o insuficiencia de tal motivación puede ser controlada casacionalmente, originando la nulidad del juicio oral con retroacción de actuaciones, para la celebración del mismo de nuevo con Tribunal formado por diferentes Magistrados». El referido acuerdo jurisprudencial, ha tenido ya acogimiento en

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nuestra jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2000. c) Testigos ocultos a la vista en un procedimiento ante el Tribunal del Jurado. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 febrero 2000, en un caso de proceso ante el Tribunal de Jurado, manifestó que «concretamente se censura la decisión de la Magistrada Presidente al aislar visualmente al acusado mientras declaraban tres testigos en la sesión del juicio de 12 de marzo de 1998, lo que se decidió a petición de las acusaciones, por el temor que la vista de Francisco G. M. causaba a los testigos, y a cuya medida se opuso la defensa del procesado, que formuló la correspondiente protesta ante la misma. Estima el recurrente que la anómala decisión de ocultar a Francisco rodeándole de biombos, mientras declaraban los mencionados tres testigos, fue originadora de indefensión, por crear a la vista de los miembros del jurado, una apariencia de peligrosidad en el acusado, y poder originar en ellos un prejuicio de culpabilidad, el que ya fue ocasionado por el mismo planteamiento de la cuestión de la protección de los testigos. El aislamiento visual del acusado mediante mamparas supuso además la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, entre las que se encuentra la de que los testimonios se lleven a efecto con presencia e intervención de las partes, según prescribe el artículo 229.2º de la LOPJ. Pero además se estima en el motivo que el aislamiento visual de Francisco G. M. integró violación de las exigencias de publicidad que previene el citado artículo 229.2º y el 232.1º de la LOPJ y el 120.1 de la Constitución Española, y el 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4-11-1950), y el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966). A juicio del recurrente, la Magistrada Presidenta del Tribunal de jurado tendría que haber expuesto en auto motivado las razones por las que alteraba las condiciones normales de publicidad respecto a tres de los testigos, según exige el artículo 680.3º de la Ley Procesal Penal. Finalmente, entiende el recurrente que las mismas exigencias de motivación existirían si la Magistrada Presidente hubiese aplicado las normas sobre protección de testigos y peritos contenidas en la Ley Orgánica 19/1994), que además requieren que concurran un peligro grave para la persona, libertad o bienes de que pretenda ampararse en tal disposición. Como conclusión del motivo, alega el recurrente que la medida de aislamiento de Francisco G. M. mientras declaraban tres testigos determina la nulidad del juicio, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 240.1 en relación con el 5.1 de la LOPJ, ya que constituye un defecto de forma que implica la ausencia de un requisito indispensable, determinante de indefensión, por lo que será obligado la celebración de un nuevo juicio, según lo dispuesto en el art. 846 bis f). (…) La medida de aislamiento visual del acusado respecto a María Carmen O., Angeles L. O. y Rebeca L. O., se hallaba justificado por el temor que la presencia del acusado inspiraba a dichas testigos, a las que, según las manifestaciones de ellos, habría enviado cartas amenazándoles, hallándose autorizada la medida además por el artículo 4 de la Ley Orgánica 19/1994, reguladora de la Protección de Testigos y Peritos en Causas Criminales. Como se argumentó en el dictamen emitido por el

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XVIII. Interrogatorio de testigos

Fiscal, aunque no se hubiesen explicitado las razones de la medida de aislamiento, las mismas eran obvias, y consistían en evitar el temor de los testigos, que podía alterar la serenidad de sus declaraciones. Por lo demás, y frente a lo argumentado por el recurrente, debe entenderse que la medida cuestionada no supuso vulneración de derechos. No se lesionó el derecho a un proceso con todas las garantías, por el hecho de que se hubiese privado al acusado de la visión de los testigos, puesto que oyó su testimonio, y debe por tanto entenderse que no se transgredió el artículo 229.2º de la LOPJ, que exige que las pruebas se practiquen en presencia de las partes. La doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 64/1994 y Auto 270/1994), Sentencia del Tribunal Supremo 14-2-1995, y la de esta Sala (Sentencias 623/1997, de 6-5, 1473/1997, de 28-11 y de 25-4-1997), si ha rechazado la validez de los testigos anónimos, ha admitido la validez de los testigos ocultos. La medida adoptada no determinaba indefensión, ni influía en el derecho a la presunción de inocencia del acusado, puesto que lo que podía influir en el juicio de culpabilidad de los miembros del jurado no era la colocación de unas mamparas aislantes, sino los hechos —amenazas por parte del acusado, y actitud de temor de los testigos— que hicieron aconsejable la adopción de tales medidas de aislamiento. Finalmente, es claro que tales medidas no recortaron la publicidad del juicio, puesto que la publicidad consiste en el libre acceso del público a las sesiones del juicio, y es claro que éste no se impidió ni se restringió». d) No se limita el principio de contradicción. El principio de contradicción no resulta afectado por la ocultación de la identidad de un testigo siempre que haya posibilidad de interrogarlo por parte de la defensa, como resulta de la Sentencia 1670/2002 de 18 de diciembre: «en lo concerniente a si la declaración del testigo con ocultación al público de su identidad habría falseado la contradicción, la Sala entiende que el principio de contradicción garantiza la posibilidad de la Defensa de interrogar a los testigos y demás personas que declaren ante el Tribunal, pero que no se extiende a cuestiones que sólo afectan a la publicidad de la identidad del declarante (confr. Auto del Tribunal Constitucional 270/1994). En todo caso, el Tribunal a quo y la Defensa conocían la identidad de la testigo y la Defensa no alega que prueba se haya producido de tal manera que los Jueces no hayan podido percibir directamente a la testigo mientras declaraba. Cuando el recurrente afirma que una "verdadera contradicción" requiere la confrontación del testigo de cargo con el acusado, confunde, en realidad, el principio de contradicción con el careo». 849.

Testigo anónimo.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2013, de 8 de abril (ponente, Asúa Batarrita) determina que «con relación al anonimato del testigo, como uno de tales instrumentos de protección, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el uso de declaraciones efectuadas por testigos anónimos para fundamentar una condena penal no siempre ha de entenderse contrario al Convenio, pero no debe soslayarse el hecho de que ante una acusación fundada en testimonios anóni-

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mos la defensa se ve enfrentada a dificultades que no deberían aceptarse en el procedimiento penal (SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 69; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 52; 28 de marzo de 2002, caso Birutisy otros c. Lituania, § 29). A este respecto, sostiene el Tribunal europeo que el derecho del acusado a tener una oportunidad efectiva de someter a contradicción las pruebas que se dirigen contra el requiere "que el acusado deba conocer la identidad de quien le acusa de modo que pueda cuestionar su fiabilidad y credibilidad" (SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 127; 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania, § 38). En ello radica, en efecto, el déficit de defensa inherente al testigo anónimo, puesto que "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar que es parcial, hostil o indigna de crédito. Un testimonio, o cualquier otra declaración contra un inculpado, pueden muy bien ser falsos o deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá demostrarlo si no tiene la información que le permita fiscalizar la credibilidad del autor o ponerla en duda. Los peligros inherentes a tal situación son evidentes" (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 42; 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 28). Por tal razón, para que la declaración de un testigo anónimo pueda ser incorporada al acervo probatorio se requiere que los déficits de defensa a que se ve enfrentado el acusado sean compensados a través de la introducción de medidas alternativas que permitan la contradicción (SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 72; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 54; 28 de marzo de 2002, caso Birutis y otros c. Lituania, § 29. Con carácter general, SSTEDH de 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 147; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45; 13 de febrero de 2013, caso Gani c. España, § 41). Además, y en todo caso, "incluso cuando se hayan adoptado mecanismos de "equilibrio" adecuados para compensar en grado suficiente los déficits bajo los que actúa la defensa, una condena no ha de estar basada únicamente o de modo decisivo en testimonios anónimos" (SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 76; 14 de febrero de 2002, caso Visser contra Holanda, § 55; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45). En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder erigirse en prueba de cargo, la declaración del testigo anónimo debe reunir tres concretos requisitos. El primero de ellos —no cuestionado en la presente demanda— que el anonimato haya sido acordado por el órgano judicial en una decisión motivada en la que se hayan ponderado razonablemente los intereses en conflicto; el segundo, que los déficits de defensa que genera el anonimato hayan sido compensados con medidas alternativas que permitan al acusado evaluar y, en su caso, combatir la fiabilidad y credibilidad del testigo y de su testimonio; y el tercero, que la declaración del testigo anónimo concurra acompañado de otros elementos probatorios, de manera que no podrá, por sí sola o con un peso probatorio decisivo, enervar la presunción de inocencia».

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XVIII. Interrogatorio de testigos

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Declaraciones testificales sin la presencia del acusado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1990 exige para la validez de la declaración testifical sin la presencia del procesado: 1º) Que existan graves razones. 2º) Que haya constancia probada de ellas y no meras suposiciones. 3º) Que se acuerde mediante resolución motivada, que ha de revestir la forma de auto. 4º) Que la declaración se lea íntegramente al procesado, se le haga saber su derecho a negar y contradecir lo en ella manifestado y también el de hacer las preguntas y repreguntas que interese. Por su parte el Tribunal Constitucional en sentencia de 28 de febrero de 1994, entiende que el testimonio oculto (considerando como tal el que se presta sin ser visto por el acusado) no vulnera las exigencias de publicidad, contradicción e igualdad de armas, ni el derecho a un juicio público con todas las garantías, siempre que la decisión esté justificada y debidamente fundada. 851.

Tacha de testigos.

En el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre en el civil, no existe tacha de testigos, sino que toda persona que haya tenido algún tipo de conocimiento acerca del hecho que constituye el objeto del proceso, es apta para testificar, lo que no impide que el Tribunal, conforme al principio de la libre valoración de la prueba que consagra el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda dotar de mayor o menor credibilidad éste o aquel testimonio, a tenor de las circunstancias que concurran en cada testigo; en este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1989 que «el sistema de apreciación en conciencia de la prueba en el proceso penal establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se manifiesta, en el caso de la testifical y frente a lo que ocurre en el proceso civil, por la ausencia de incapacidades legales y tachas». La sentencia del Tribunal Supremo 1219/2004, de 10 de diciembre, se pronuncia igualmente por la inexistencia en el proceso penal del incidente de tacha de testigos, incompatible con la regla general que establece el artículo 741. La sentencia del Tribunal constitucional 52/2004, de 13 de abril manifestó que: «tampoco pueden compartirse las razones de la denegación en cuanto confunden la evaluación de la credibilidad de los testimonios —en la que deberá ponderase la relación de los testigos con las partes, su adecuación a lo que resulte de otras probanzas, etc., juicio, éste, necesariamente posterior— con un problema de derecho a la prueba, implicando la creación de una especie de "tacha" de testigos al margen del ordenamiento jurídico, y apreciable de oficio por el Instructor; esta supuesta "tacha" se asienta en una premisa de presunción de falsedad de los testimonios que repugna con los deberes de veracidad que la legislación impone a los testigos, con sanción penal para el caso de incumplimiento. La toma de manifestaciones de la totalidad de los testigos presenciales parece, por el contrario, no sólo como válida y pertinente a la hora de fijar la existencia o no de los hechos imputados, sino como casi imprescindible para

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acotarlos en su momento, lugar y circunstancias, de los que se derivan la adecuada ponderación de su gravedad». 852.

El testimonio de la víctima como prueba de cargo.

La sentencia del Tribunal Supremo 342/2017, de 12 de mayo (ponente, Palomo del Arco) expone que «es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada". "Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (SSTC 229/1991, de 28 de noviembre, 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)". "La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia". "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre". "Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación". "Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado"». 853.

El testimonio único.

a) Es prueba de cargo válida: la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1993 y otras citadas en ella, señalan que constituye una prueba de cargo válida, siempre que el Tribunal de instancia valore y pondere con mesura y

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discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine en tal declaración la fabulación y los puros móviles de venganza, resentimiento y otros similares. La Sentencia del Tribunal Constitucional 178/2005, de 4 de julio señala que «aunque la única prueba de cargo fuera la declaración d la víctima, este Tribunal ha señalado reiteradamente que la misma tiene valor de prueba testifical siempre que se practique con todas las garantías y es válida para desvirtuar la presunción de inocencia». b) Requisitos: pacífica doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 201/1989, 173/1990, 229/1991 y 195/2002, de 28 de octubre) y del Tribunal Supremo (sentencias de 27 de julio de 1996, 24 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 3 de abril de 1996 y 1796/2002, de 25 de octubre, entre otras) entiende que la declaración de la víctima del delito o falta constituye prueba testifical que puede desvirtuar la presunción de inocencia cuya libre valoración corresponde al juzgador. Se exige para su credibilidad (como la de cualquier testigo): 1) ausencia de incredibilidad derivada de las relaciones procesado-víctima que permitieran deducir la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad. 2) Verosimilitud, el testimonio ha de estar corroborado por datos objetivos que lo doten de aptitud probatoria. 3) Persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades, ni contradicciones. Profundizando más en cada uno de estos tres requisitos, la sentencia del Tribunal Supremo 1222/2003, de 29 de septiembre señaló que «entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (doctrina que se proyecta para el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar tampoco que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del

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denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994). B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" (Sentencia de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan». c) No es necesaria la concurrencia de todos los requisitos conjuntamente. La sentencia del Tribunal Supremo 224/2005, de 24 febrero señaló sin embargo, que no era necesario que estos requisitos concurrieran conjuntamente: «conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para

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que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva». La sentencia del Tribunal Supremo 342/2017, de 12 de mayo (ponente, Palomo del Arco) expone que «"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre". En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley —o de la doctrina legal en este caso—, se considere insuficiente para fundar una condena». d) Alcance del requisito de verosimilitud. La sentencia del Tribunal Supremo 14/2010, de 28 de enero (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre) establece que: «ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio

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de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima». e) Alcance del requisito de persistencia en la incriminación. La sentencia del Tribunal Supremo 14/2010, de 28 de enero (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre) establece que: «en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones" (Sentencia de 18 de junio de 1998). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Por ello —como decíamos en la STS 833/2009 de 28.7— la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Bien entendido —como destacábamos en STS 294/2008 de 7.5— que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo». f) No se trata de reglas obligatorias, sino de criterios orientativos. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 989/2010, de 10 de noviembre (ponente, Martínez Arrieta), señala que «en ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de

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la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 14/2010, de 28 de enero (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre) sobre la naturaleza de los criterios de la declaración de la víctima como prueba de cargo dispone que «no pueden ser tenidos como reglas legales de valoración de la prueba, pues no existe en nuestro derecho un sistema de prueba tasada, sino como se ha dicho, parámetros mínimos de contraste establecidos por esta Sala como pautas lógicas y criterios orientativos que ayudan a la racionalidad de su valoración en los términos que resultan de los arts. 717 y 741 de la Ley Procesal, esto es, apreciada en conciencia y con racionalidad. Esa racionalidad es la que esta Sala ha de comprobar constatando la motivación de la sentencia y la realidad de las declaraciones percibidas de forma inmediata». g) Discrepancias entre las distintas declaraciones del testigo. La sentencia del Tribunal Supremo 1302/2009, de 9 de diciembre (ponente, Jorge Barreiro), dice que «pues bien, como se ha sostenido ya en otros precedentes judiciales de esta Sala relativos a esta clase de pruebas personales y a delitos similares al ahora contemplado, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta una testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque la persona que declara no retiene en la memoria en la misma medida las imágenes percibidas, los datos concretos observados y las palabras escuchadas cuando sólo han transcurrido unas horas o unos días desde que han sucedido los hechos, que cuando han ya pasado casi tres años. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas expresiones en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que el funcionario que transcribe la declaración no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado. Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora».

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h) Necesidad de especial valoración y ponderación por el Tribunal. La Sentencia del Tribunal Supremo 1271/2004, de 8 de noviembre, afirma que «en esta línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-3-92 destaca el principio de libertad de prueba y de su valoración, tanto en el sentido objetivo como en el subjetivo, que rige hoy en nuestro Derecho, al haber desaparecido el sistema que se plasmaba en el apotegma "testis unus, testis nullus" y entenderse que lo único esencial es que la prueba, por escasa que sea, se lleve a cabo en el plenario "in facie iudicis", siendo fundamental, desde el punto de vista subjetivo o sea desde el prisma del órgano "a quo", constituyendo o pudiendo constituir, en definitiva, el testimonio único, un valido medio probatorio de apreciación judicial, aunque proceda de la propia víctima siempre que por el Tribunal instancia se ponderarse y valorarse las circunstancias concurrentes en el caso concreto. (…) destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (Sentencias de 28-1 y 15-12-95, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige —como ha dicho la Sentencia del Tribunal Supremo 29-4-97— una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderado su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza en la declaración testimonial cuando aparece como prueba única tal afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias». 854.

Valoración del testigo que reconoce al autor del delito.

La sentencia del Tribunal Supremo 346/2017, de 17 de mayo (ponente, Sánchez Melgar) expone que «los factores a tener en cuenta para valorar la fiabilidad en la identificación de un sospechoso, serán los siguientes: a) las condiciones en las cuales el testigo haya visto al autor (grado de luminosidad, distancia, tiempo de exposición, etc.), y el grado de atención que pusiera en tal apreciación; b) la mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; c) el nivel de seguridad o certidumbre mostrado por el testigo en su declaración; y d) el intervalo del tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios. No se desconoce que toda identificación personal puede ser cuestionada, y que este tipo de pruebas no determinan necesariamente la culpabilidad del acusado. Por ello, es necesario que se valoren las circunstancias concurrentes acerca del grado de fiabilidad de tal reconocimiento. La psicología del testimonio ha evidenciado que existen una serie de factores que afectan a la exactitud de una identificación visual. Así, la STS 901/2014, de 30 de diciembre, nos explica la valoración probatoria de los reconocimientos de identificación: tanto en fase sumarial como en el acto del juicio oral. El análisis razonado de estos factores en el caso concreto exige que el Tribunal sentenciador someta a un control racional todo el proceso de identificación y valore el

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grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta. Y este análisis también permite que el Tribunal "ad quem" aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable. Los testimonios son de dos tipos: los que se basan en la percepción presencial, que viene dada por la visión del autor en la propia comisión delictiva (escena del crimen), sin que nunca antes lo haya visto (habitualmente, tal percepción es muy fugaz); y el testimonio que se basa en el conocimiento previo del autor, es decir, con la conexión en lazos trabados en relaciones personales previas, incluso de parentesco. En estos casos, no existe propiamente problema de fiabilidad de la identificación o reconocimiento, sino de credibilidad de su testimonio». 855.

Contradicción con las declaraciones judiciales emitidas en la instrucción.

a) Posibilidad de valorar las declaraciones prestadas en instrucción. La sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar) expone que «de manera que como razonan correctamente los juzgadores de instancia, invocando nuestra jurisprudencia, cuando se produce una diferencia entre testimonios probatorios sumariales y los manifestados ante el Tribunal sentenciador se puede someter a contraste su contenido y depurar las discordancias para obtener de manera directa una conclusión válida sobre la veracidad o credibilidad de unas u otras, debiendo explicar aquél las razones que le han llevado a optar por el material probatorio existente en el sumario y argumentar las razones que le han llevado a considerarlo verosímil y fiable; sólo con estas cautelas se puede dar paso a pruebas obtenidas en la fase de investigación al margen de la publicidad y fuera de la presencia de los órganos juzgadores (STS 90/1996, de 30/01)». b) Regulación legal. El artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, prevé que cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones observe. Por su parte, la Ley Orgánica 19/94, de 23 de diciembre, de Protección de Testigos y Peritos en Causas Criminales, admite la valoración de las declaraciones sumariales de éstos, en los términos que establece la propia Ley, al señalar el artículo 4.5 de la misma que «las declaraciones o informes de los testigos y peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta Ley durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quien las prestó. Si se consideraran de imposible reproducción, a efectos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes». c) Requisitos. Es pacífica doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de febrero de 1993, 27 de abril de 1993, 9 de octubre de 1993, 24 de marzo de 1994)

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que «...cuando un testigo —o acusado— declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal tiene la facultad de conceder crédito a unas u otras de tales declaraciones (artículo 741) siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: a) que las manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a las mismas, y b) que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos) hayan sido incorporadas al debate del plenario de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos...». d) Necesidad de su efectiva reproducción en el acto del juicio oral. La sentencia del Tribunal Constitucional 137/1988 de 7 de julio, señala que «la producción de las pruebas en el juicio oral y su libre valoración por el Tribunal de instancia no comportan en modo alguno que, en orden a la formación de la convicción a la que se orienta dicha actividad probatoria, haya de negarse toda eficacia a los actos de investigación sumarial y, en concreto, a las declaraciones prestadas ante la policía y ante el Juez instructor con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal prescriben. Antes al contrario, tanto la legislación comparada más próxima como nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 714 admiten expresamente la lectura de las declaraciones prestadas por los testigos en el sumario cuando no son conformes en lo sustancial con las efectuadas en el juicio oral, con el propósito de que dicha lectura permita ponderar al Tribunal la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas. Y siempre que se cumpla el requisito de su reproducción efectiva en el juicio oral, no a través del simple formalismo de uso forense de tenerla por reproducida, sino en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción, debe admitirse, como cuestión que afecta solamente a la valoración en conciencia de la prueba, que el órgano jurisdiccional penal atienda, por la mayor certidumbre que le merezca, al sentido de la declaración inicialmente prestada en el sumario, habida cuenta de las explicaciones sometidas a su directa consideración y de las circunstancias ante él puestas de manifiesto». Por su parte la sentencia también del Tribunal Constitucional 107/1989 de 8 de junio, señala que «ello significa que el resultado de tales declaraciones (las emitidas en instrucción) puede integrar el contenido de la auténtica actividad probatoria desarrollada en el juicio oral y, por lo mismo, puede fundarse en tales declaraciones la convicción de los órganos judiciales, siempre que se hayan reproducido en el plenario, no a través de la simple fórmula ritual al uso, sino en efectivas condiciones de inmediación, oralidad y publicidad, que permitan la contradicción y el debate sobre sus garantías y verosimilitud». e) No es precisa la lectura efectiva de las declaraciones de instrucción, sino que basta con su introducción en el debate. Resulta muy interesante la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1997, que establece que «…doctrina asumida igualmente por esta Sala la que se muestra constante en el reconocimiento de

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que cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y Juez instructor; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral. La valoración última de las pruebas pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia que reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Así, entre muchas, Sentencias de 26 octubre 1988, 29 abril, 22 septiembre, 2 octubre y 29 noviembre 1989, 11 abril y 18 mayo 1990, 2 octubre 1991, 4 junio y 27 octubre 1992, 25 marzo 1994 y 15 abril, 16 septiembre y 5 noviembre 1996. Del sentir de indicadas resoluciones se desprende que el contraste de la prueba sumarial en el acto de la vista no implica tener que aceptar la nueva versión, discrepante de la anterior, antes al contrario, la propia normativa concerniente al delito de falso testimonio y a su persecución revela cómo lo fundamental es la posibilidad misma de confrontación, quedando el Tribunal en condiciones de inclinarse por un relato u otro, en uso de su libertad, de acuerdo con su conciencia y con el apoyo de la inmediación correspondiente a la contradicción consumada en el juicio oral». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 763/2013, de 14 de octubre (ponente, Conde Pumpido Tourón), señala que las declaraciones prestadas en fase de instrucción pueden introducirse a debate en el juicio oral, bien mediante la lectura del acta, o bien a través del interrogatorio del acusado. De este modo el resultado de dicha diligencia accede al debate procesal cumpliendo con los requerimientos de publicidad, inmediación y contradicción, y constituye una prueba de cargo válida. Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar) expone que «con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario

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a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial». f) La contradicción se satisface con el interrogatorio en el juicio oral, no en instrucción. La sentencia del Tribunal Supremo 1694/2003 de 11 de diciembre recordó que: «es doctrina de esta Sala que en el caso de que se produzcan contradicciones entre las declaraciones prestadas por un testigo en la fase de instrucción y en el juicio oral, es posible tener en cuenta como elemento probatorio unas u otras, en todo o en parte, siempre que las primeras se hayan prestado con todas las garantías exigibles en esa fase del proceso y que hayan sido introducidas en el juicio oral en condiciones de ser sometidas a contradicción. Precisamente en este aspecto sostiene el recurrente que se ha producido una infracción de las exigencias imprescindibles, pues la declaración prestada ante el Juez de instrucción, que ahora se tiene como prueba de cargo se realizó sin que estuviera presente su defensa, por lo que no fue posible la contradicción. En este sentido, cabe recordar, que, conforme a las exigencias dimanantes del artículo 24.2 de la Constitución Española (interpretado conforme al artículo 6.3 d) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (Sentencias del TEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). (Sentencia del Tribunal Constitucional n.o 57/2002, de 11 de marzo). El testigo declaró en fase de instrucción ante el Juez, con todas las garantías, sin que en ese momento fuera exigible la presencia del defensor del imputado para la validez de la diligencia. La defensa pudo interrogar al testigo en el juicio oral y poner de relieve todos aquellos aspectos que pudieran afectar de una u otra forma a su credibilidad. Y el Tribunal pudo oír directamente el interrogatorio así como las aclaraciones y las razones que el testigo pudo aportar para explicar sus distintas manifestaciones, de manera que se han cumplido todas las exigencias que permiten al Tribunal de instancia valorar como prueba de cargo las declaraciones sumariales». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar) expone que «consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aun no satisfaciéndose el principio de contradicción

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en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (SSTS 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales». g) Exigencia de datos objetivos y motivación. Resumen de los requisitos. Respecto a la valoración de las declaraciones sumariales y su preferencia frente a la declaración realizada en el acto del juicio oral, la sentencia del Tribunal Supremo 113/2003 de 30 de enero establece que es necesario que se incorpora al plenario y que se encuentre corroborada por datos objetivos y que el Tribunal explique las razones que le llevan a decantarse por aquella: «hemos declarado con reiteración que las declaraciones de los testigos aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999, Sentencia del Tribunal Constitucional 98/90 de 20 de junio). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral. Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de septiembre de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada. Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el artículo 714 de la Ley

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Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales. La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (artículo 708 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido las Sentencias del Tribunal Constitucional 137/1988; 161/1990 y 80/1991). En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial. Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (Sentencias del Tribunal Constitucional 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario

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razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante». En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar) expone que «en primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en juicio oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el juicio oral. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante». h) La valoración de la declaración de instrucción es facultad exclusiva del Tribunal de Instancia. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1990, el valor de las distintas declaraciones ha de ser apreciado conforme a sus propios criterios por el Tribunal que presidió el juicio y dirigió el debate por exigencias del principio de inmediación (artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal), el cual ha de contrastar las declaraciones de uno y otros y determinar el hecho probado conforme a la verosimilitud que conceda a las mismas, tarea en la que el juzgador de instancia, que tuvo contacto directo con las pruebas realizadas en el acto solemne del plenario, no puede ser sustituido por ningún otro órgano judicial, ni por el Tribunal Supremo cuando entiende del recurso de casación, ni por el Tribunal Constitucional cuando conoce del recurso de amparo, quienes siempre han de respetar esa valoración libre, que no arbitraria, del Juzgador de instancia. En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1989, 11 de abril y 18 de mayo de 1990, entre otras muchas). 856.

Contradicción con las declaraciones prestadas ante la Policía.

No es posible poner de manifiesto las contradicciones de la declaración que se está prestando en el plenario, con la prestada ante la policía, pues el artículo 714, hace referencia solo a las declaraciones prestadas en el sumario, y así, de 20 de septiembre de 1993, establece que «la prueba testifical, cuya valoración debe tener lugar con independencia de la prueba de indicios, debe ser valorada según las reglas

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del criterio humano en la forma establecida en el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De acuerdo con ellas es claro que las contradicciones de los testigos y de los acusados en diversas declaraciones por sí solas no son suficientes para determinar que la versión más perjudicial para el acusado sea la verdadera, como parece sostenerlo la Audiencia en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida. Por ello el Tribunal "a quo" se convenció en conciencia recurriendo a la confrontación de las versiones dadas por los testigos en el juicio con sus anteriores declaraciones realizadas en las investigaciones policial y judicial, procedimiento que autoriza el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Teniendo en cuenta que la procesada negó su propósito de tráfico ya en la Policía, sólo cabe tomar en consideración las declaraciones prestadas por los testigos. Estos inculparon a la procesada ante la Policía (ver folios 5 y 6 del atestado), rectificándose ante el Juez de Instrucción y manteniendo su versión exculpatoria en el juicio oral (cfr. folios 20 y 23 del sumario). Por lo tanto, se trata de saber si el Tribunal "a quo" estaba autorizado a valorar las declaraciones policiales de los testigos en el procedimiento que prevé el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La respuesta debe ser negativa, dado que el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo hace referencia a las declaraciones prestadas en el sumario y sólo éstas pueden ser leídas en el procedimiento que prevé este artículo». En parecidos términos, señala la sentencia del Tribunal Constitucional 209/2003, de 1 de diciembre, que «así las cosas, la cuestión a examinar es la de si tales declaraciones reunían los requisitos constitucionalmente necesarios para incorporarse por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al acervo probatorio a tener en cuenta para la formación de la convicción judicial. Por lo que respecta a las declaraciones prestadas ante la policía, la anterior conclusión resulta de la mera aplicación al caso de nuestra doctrina, ya que no concurren las circunstancias excepcionales que hicieran imposible la práctica de la prueba en la fase instructora o en el juicio, sino que, por el contrario, el menor comparece y declara tanto ante el Juez de Instrucción como en el acto del juicio, si bien retractándose de sus iniciales manifestaciones. En tales circunstancias, las iniciales declaraciones incriminatorias prestadas ante la policía no podían erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ni mediante su lectura en el acto del juicio, ni aunque su resultado se hubiera introducido en dicho acto a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales, pues las garantías del proceso justo imponen que cuando existe un testigo presencial el órgano judicial le oiga directamente y forme su convicción a partir del testimonio prestado a su presencia (a fin de percibir directamente los elementos que puedan ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad) y sometido a contradicción». La sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1991, señala, en relación con las declaraciones prestadas en dependencias policiales, que se contradicen con las emitidas en el plenario, que tal contradicción no constituye (como se ha señalado en las sentencias del Tribunal Constitucional 82/1988 y 161/1990) sino un

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elemento de juicio que el Tribunal penal puede valorar en conciencia, en relación con los restantes medios de prueba y en el ejercicio, en fin, de la facultad de valoración de la misma, que a la jurisdicción ordinaria corresponde: «ello no significa tampoco, por decirlo en los términos que se recogen en la sentencia 217/1989, que la condena se base en el interrogatorio policial, sino que lo declarado en el juicio oral y en las diligencias policiales y sumariales, practicadas con las debidas garantías y formalidades, sometidas a contradicción en la vista oral, permitió al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras». El pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del 3 de junio del 2015 señalaba que «las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del 714 de la LEcrim. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del artículo 730 de la LECrim. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciando en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron». 857.

Contradicción con las declaraciones prestadas ante el Fiscal de Menores.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 209/2003, de 1 de diciembre, que «ha de admitirse la aptitud constitucional de la declaración del menor ante el Fiscal de Menores para incorporarse por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al acervo probatorio a tener en cuenta por el juzgador a la hora de formar su convicción, garantizándose de este modo la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, contradicción e inmediación (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10). Y, como señalábamos en esta última Sentencia, si se cumplen las exigencias reseñadas, "el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas" (Sentencia del Tribunal Constitucional 155/2002, FJ 10 y todas las allí citadas)». 858.

Lectura de las declaraciones efectuadas en instrucción a instancia del Tribunal.

La posibilidad de que pueda acordarse la lectura de las declaraciones emitidas en instrucción, en los supuestos que prevé el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento

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Criminal, puede provenir de la iniciativa de las partes, o del propio Tribunal, y en este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1996 que «para la jurisprudencia el mecanismo normalmente utilizable para introducir en el debate propio del juicio oral las manifestaciones prestadas antes del acto solemne de la vista, es la lectura de las diligencias de instrucción prevista en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya a instancia de parte, como esta última norma prevé, ya de oficio (cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1990, de 20 junio). Según la Sentencia de 8 noviembre 1991 la norma procesal del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que literalmente se refiere a la prueba testifical, puede ser utilizada asimismo para las declaraciones de los acusados y no sólo a instancia de parte, sino también de oficio, a fin de traer al debate las declaraciones del período de instrucción, siempre que éstas hayan sido diligenciadas con estricta observancia de las formalidades exigidas en cada caso por las normas procesales, entendiéndose entonces que esta prueba lo es del juicio oral y, por tanto, plenamente válida para destruir la presunción de inocencia». 859.

Recurso basado en la credibilidad de los testigos.

La sentencia del Tribunal Supremo 731/2003 de 31 de octubre estableció que «en relación a la credibilidad de los testigos, es doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en la sentencia de 17 de septiembre de 2001, que en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, y en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 11 de julio de 2003, se llegó al acuerdo lo que, cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos, la vía de la tutela judicial efectiva alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados. Esta doctrina se mantiene en sentencias de esta Sala posteriores, como la 453/03 de 2.9.2003. El Tribunal Constitucional en sentencias 197/2002 de 28 de octubre y 68/2003 de 9 de abril, en relación a los procesos penales en apelación, ha llegado a la conclusión de que la Audiencia —Tribunal que ve el asunto en segunda instancia— no podía valorar la prueba testifical practicada ante el Juzgado, y no reproducida ante el Tribunal Provincial, por impedirlo los principios de inmediación y contradicción, por lo que la sentencia condenatoria en apelación carecería del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto. […] Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente "Fundamento", el recurso del FISCAL debe ser desestimado. No cabe apreciar que la sentencia recurrida hubiese incurrido en vulneración de la tutela judicial efectiva, en cuanto que constituyó una respuesta motivada —aunque con razones poco acertadas— a las pretensiones acusatorias del Fiscal. No cabe revisar las conclusiones probatorias a que llega la sentencia impugnada, ya que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al Tribunal enjuiciador amplias facultades para ponderar en conciencia las pruebas practicadas, y habida cuenta de que el Tribunal de casación no ha gozado de la inmediación de que dispuso el Tribunal de instancia. En el presente caso, la Audiencia no ha llegado a la convicción sobre la culpabilidad del acusado MAMADU, tras la ponderación de las pruebas de cargo —testimonios

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de los ertzainas— y las de descargo —declaraciones del acusado y del comprador de la droga, José Gómez Barriga—, y tal valoración de la Audiencia no puede ser revisada en casación. Y según la doctrina expuesta en el precedente Fundamento, no cabe modificar en el presente marco casacional el criterio del órgano enjuiciador sobre la credibilidad de los testigos, aunque obviamente los datos en que la Audiencia basa sus dudas sobre las declaraciones de los ertzainas carecen de entidad para determinar tal actitud dubitativa, ya que supusieron en realidad solamente errores cometidos en la fijación horaria de las operaciones policiales de ocupación de la droga y de detención del comprador y del vendedor de la misma». 860.

No son valorables las opiniones del testigo.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 409/2009, de 17 de abril (ponente, Puerta Luis), señala que «desde el punto de vista de la valoración de las pruebas, el Tribunal pudo tener en cuenta lo que los testigos "vieron" o "escucharon", mas no lo que ellos "interpretaron", "entendieron" o "dedujeron" sin conocer la razón de ello». 861.

Valoración de declaraciones notariales.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1079/2006, de 30 de octubre (ponente, Giménez García), señala que «la verdad notarial es una verdad formalizada que responde exclusivamente a las manifestaciones que los intervinientes efectuaron a presencia notarial, siendo cuestión distinta que la voluntad interna se corresponda con lo manifestado. Es un dato de experiencia que forma parte del acervo del conocimiento usual de un ciudadano medio de la sociedad actual que es muy frecuente la divergencia entre la voluntad exteriorizada y la voluntad querida de los intervinientes de cualquier instrumento público notarial, alcanzando la verdad notarial sólo y exclusivamente a la verdad exteriorizada, dejando a salvo los supuestos de convivencia con el propio Notario autorizante. En este aspecto como en el relativo a la existencia de engaño típico propio del delito de estafa, y a la incidencia que en él haya podido tener la realidad de un cierto retraso intelectual, —lo suficientemente discreto como para no ser percibido por el Sr. Notario autorizante—, es obvio que pueden existir —y existieron— otras probanzas que ofrecen un resultado diferente del que se deriva del documento notarial». 862.

Valoración de la prueba testifical y control de la misma por vía de recurso.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1997 y 6 de febrero de 1998 señalan que en la apreciación de estos testimonios, debe el Tribunal ceñirse a las reglas del criterio racional, y cabe distinguir, en ocasiones, un primer nivel de apreciación dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionada a la inmediación y ajeno, en consecuencia, al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha practicado la prueba, de un segundo nivel en el que la

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opción por una y otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentación posterior que descarta o acepta determinados resultados probatorios aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias. 863.

Credibilidad de parte del testimonio.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1446/2005, de 2 de diciembre (ponente, Giménez García), señala que «una última reflexión: la declaración de un testigo, de un imputado o de la víctima no puede considerarse sic et simpliciter como un todo inescindible, a valorar de forma idéntica al contrario una misma declaración puede tener distintos grados de credibilidad según el resto de probanzas o corroboraciones —STS 902/2004 de 13 de julio—, de igual suerte que ante una diversidad de declaraciones de una misma persona, el Tribunal puede otorgar —razonadamente— prevalencia a unas sobre otras por estimarlas de superior credibilidad, a la vista, también de otras probanzas —SSTS de 17 de abril y 28 de septiembre de 1996, 1159/98 de 6 de octubre, 113/2003 de 30 de enero, entre otras—». D.

EL ATESTADO POLICIAL Y LAS DECLARACIONES DE LOS AGENTES DE POLICÍA

Debido a la gran importancia y trascendencia que suponen los testimonios de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, vamos a hacer referencia especialmente al atestado policial, y al valor que tienen las diversas cuestiones que pueden ser objeto del mismo. 864.

Valoración judicial de los atestados.

Existe una consolidada doctrina jurisprudencial acerca del valor probatorio del atestado policial, y así, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1987 pueden establecerse las siguientes conclusiones: a) Cuando se trate de opiniones o informes de los imputados, aunque se les haya instruido de sus derechos constitucionales y hayan gozado de la asistencia de Letrado, de declaraciones de testigos, de diligencias de identificación o de reconocimiento, en rueda o fuera de ella; o de otras diligencias semejantes, efectivamente no se les puede por sí solos atribuir otro valor que el de meras denuncias; b) Cuando se trate de dictámenes o de informes prestados por los gabinetes especializados de los que actualmente dispone la Policía, tales como los de dactiloscopia, identificación, análisis químicos, balística y otros análogos, ten-

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drán al menos el valor de dictámenes periciales, especialmente si se ratifican en presencia judicial durante las sesiones del juicio oral, y con la posibilidad de que las partes puedan dirigir observaciones u objeciones o pedir aclaraciones a los miembros de los referidos Gabinetes, c) Finalmente, tratándose de diligencias objetivas y de resultado incontestable, como la aprehensión in situ de los delincuentes, los supuestos en que éstos son sorprendidos en situación de flagrancia o cuasi flagrancia, la ocupación y recuperación de los efectos estancados o prohibidos, entrada y registro en lugar cerrado y lo que se hallara durante el transcurso de los mismos, siempre que mediara mandamiento judicial asentimiento del morador o del que tiene el derecho de excluir, o de otros supuestos semejantes, el valor que debe atribuírseles es el de verdaderas pruebas, sometidas como las demás a la libre valoración de las mismas que corresponde e incumbe a los Tribunales de instancia, a cuya conciencia encomienda tal misión el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 865.

Doctrina constitucional sobre las diligencias policiales y sumariales.

a) Cuando dichas diligencias sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, pueden constituir la base probatoria sobre la que los Tribunales formen su convicción y, en definitiva, pueden constituir medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia (entre otras, sentencias del Tribunal Constitucional 80/1986 de 17 de junio; 82/1988 de 28 de abril y 137/1988 de 7 de julio). b) Cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida (sentencias del Tribunal Constitucional 80/1986 y 37/1988), siempre y cuando se garantice el ejercicio del principio de contradicción y se solicite su lectura en el juicio oral conforme ha afirmado en reiteradas ocasiones este Tribunal (por todas, sentencia Tribunal Constitucional 62/1985 de 10 de mayo). c) No constituyen medios de prueba en sí mismos los atestados de la Policía Judicial que procesalmente gozan del valor de denuncias (artículo 297 Ley de Enjuiciamiento Criminal), por lo que no constituyen un medio sino, en su caso, un objeto de prueba (sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981 y 9/1984). 866.

Virtualidad probatoria del atestado.

El atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

su efectiva contradicción por las partes (sentencias del Tribunal Constitucional 107/1983, 201/1989, 157/1995, 303/1993). Asimismo, cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales —por ejemplo, el test alcoholométrico—, y que no pueden ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado (sentencias del Tribunal Constitucional 145/1985 y 5/1989). La sentencia del Tribunal Supremo 800/2005, de 14 junio redunda en la doctrina ya consolidada que exige que los atestados policiales se incorporen al acto del juicio oral mediante su ratificación ante el órgano judicial para alcanzar valor probatorio: «los atestados policiales, como es igualmente sabido, en principio solamente tienen el valor de denuncia (Sentencia del Tribunal Supremo 952/1998). "Los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio a través de auténticos medios probatorios, con independencia del valor de prueba preconstituida que se ha reconocido a determinadas diligencias policiales (croquis, fotografías, resultado de pruebas alcoholométricas etc.), en atención a la función aseguradora del cuerpo del delito impuesta a la Policía Judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993). En esta línea, se dice en la Sentencia del Tribunal Constitucional 51/1995, que las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los Funcionarios de Policía mediante su testimonio en juicio oral (Sentencia del Tribunal Constitucional 51/1995)". Por su parte la doctrina científica ha manifestado que la naturaleza jurídica del atestado policial es de carácter administrativo, aunque adopte la forma típicamente procesal, no debiéndose considerar como un documento procesal toda vez que el correspondiente proceso no se ha iniciado. En cuanto al valor procesal del mismo a tenor con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el atestado policial incorporado a las actuaciones judiciales, en el momento del juicio oral, será apreciado por el juzgador según su conciencia, debiendo ser reproducidas las diligencias a presencia judicial para que puedan incorporarse al proceso. En este sentido el Tribunal Constitucional tiene declarado Sentencia del Tribunal Constitucional 100/1985, que el atestado policial tiene valor de denuncia y no de prueba, y para que se convierta en autentico elemento probatorio es el proceso no basta con que se dé por reproducido en el acto del juicio oral, sino que es preciso que sea reiterado y ratificado ante el órgano judicial. Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 1987 ha venido a concretar el auténtico valor que los Tribunales pueden otorgar al atestado en los siguientes términos: "El artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que los atestados formados por la Policía Judicial y las manifestaciones que los miembros de ella hicieren serán considerados como denuncias a los efectos legales, precepto que si en lo que se refiere a las manifestaciones tiene su complemento en el artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo que respecta a los atestados y su contenido

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XVIII. Interrogatorio de testigos

resulta anticuado y anacrónico, dado que dentro de dichos atestados se encuentran diligencias que por su naturaleza objetiva no es posible desdeñar y, por otra parte, la Policía actual dispone de medios de investigación sumamente perfeccionados y que no es posible, ni siquiera congruente, minusvalorar". Es decir, como regla general, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudiesen derivarse (ocupación de armas, drogas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, como lo es la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación (Sentencias del Tribunal Supremo 64/2000, 756/2000, 193/2001 y Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93). Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo 10/2002 de 17.1 nos recuerda la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo 17.6.99 en orden a que es claro que la policía judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en la Ley procesal. Cuestión distinta es la valoración que desde los órganos jurisdiccionales deba darse o las diligencias de investigación contenidas en el atestado y a ellos se refiere la sentencia de esta Sala de 14.4.97 que niega a la recogida de efectos de la policía, la naturaleza de prueba. Así cuando esta sentencia refiere que "tal validez como prueba preconstituida solo la puede tener la actuación policial cuando lo hace en casos de urgencia... u otra razón que no permite acudir al Juez para que éste actúe" está reiterando el sentido de la Ley procesal como actividad probatoria, según el cual solo las actuaciones practicadas en sede judicial y por el Juez pueden ser consideradas como actividad probatoria, resumiendo los restantes requisitos previstos por la Ley, pero esa doctrina que resulta de la Ley no afecta a los actos de investigación de delitos que la policía puede, y debe realizar para preparar el enjuiciamiento de unos hechos que indiciariamente revisten caracteres de delitos y que requieren la realización de prueba para su declaración como hechos delictivos. Y en este supuesto, cabe acudir al acto del juicio oral, dando testimonio, con la debida contradicción procesal, de aquellos efectos hallados en las pericias técnicas y reconocimientos policiales, para que puedan tener el oportuno efecto probatorio». 867.

Valoración de las declaraciones de los policías.

La sentencia del Tribunal Supremo 200/2017, de 27 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de autoridad, como con acierto destaca la sentencia recurrida, esta Sala casacional —por ejemplo SSTS 328/2014 de 28.9, 433/2014 de 3.6, 724/2014 de 13.11, tiene dicho, que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no de la priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina «delitos testimoniales», que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales». 868.

Presunción de veracidad de los funcionarios de la Policía Judicial.

En los delitos cuasi flagrantes o testimoniales, en los que se presenta como rasgo esencial la inseparable percepción directa de los funcionarios de la Policía Judicial y la presunción iuris tantum de credibilidad de los mismos que resulta del artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una reiterada doctrina jurisprudencial a partir de la sentencia de 20 de enero de 1986, continuada por otras muchas posteriores, considera que es obvio que no acreditada la irrealidad de la constatación en el atestado del hallazgo de la sustancia tóxica, tal dato esencial ha de estimarse debidamente probado (sentencia de 22 de abril de 1987). La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2002 señaló que la declaración testifical de los policías actuantes constituye prueba de cargo suficiente que impide declarar que se haya infringido el principio constitucional de inocencia, en

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XVIII. Interrogatorio de testigos

un supuesto en el que se formulaba acusación por un delito contra la salud pública, en el que los policías habían observado como el acusado recibía dinero a cambio de unos envoltorios que contenían sustancia estupefaciente. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1772/2002 (Sala de lo Penal), de 30 octubre (Recurso de Casación núm. 1638/2001) privilegia el valor testifical de las declaraciones de los agentes por encima del valor documental del atestado y admite como razonable el olvido de datos no esenciales para el enjuiciamiento: «la falta de suscripción por los Agentes ..., ... y ... y ... de las actas policiales del atestado, no privan de valor probatorio a sus testimonios en el juicio oral. La falta de recuerdo por los testigos de detalles relativos a la operación de detención de Graciano José A. y su remisión al atestado, tampoco priva de valor probatorio a los testimonios, al referirse el olvido a datos no esenciales». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 724/2014, de 13 de noviembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre), señala que «respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de autoridad —decíamos en recientes sentencias 328/2014 de 28.4 y 433/2014 de 3.6— que debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales». 869.

La consideración del Servicio de Vigilancia Aduanera como Policía Judicial.

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en reunión del día 14 de noviembre de 2003, señaló que «el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación. El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye Policía Judicial en sentido estricto, pero si en sentido genérico del artículo 283.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que sigue vigente conforme establece la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 12/95, de 12 de diciembre sobre represión del contrabando. En el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de la policía judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal. Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 297/2006, de 6 de marzo (ponente, Giménez García), señala que «para resolver la contradicción y tener una opinión uniforme, esta Sala, en su condición de último intérprete de la legalidad penal ordinaria, en el Pleno no Jurisdiccional de 17 de noviembre de 2003 tomó el acuerdo siguiente: "1º) El artículo 238 de la LECriminal no se encuentra derogado, si bien debe ser actualizado en su interpretación. 2º) El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en el sentido genérico del art. 283.1º de la LECriminal, que sigue vigente. Conforme establece la Disposición Adicional Primera de la L.O. 12/95, de 12 de diciembre sobre Represión del Contrabando, en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de Policía Judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal. 3º) Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas". En tal sentido podemos citar las sentencias 624/2002 de 10 de abril, —con anterioridad, existe el Auto de 31 de julio de 1998—, y ya de manera totalmente coincidente y con posterioridad al Pleno indicado, podemos citar las n.o 1489/03 de 6 de noviembre, 202/2005 de 2 de marzo, 866/2005 de 30 de junio y 1020/2005 de 19 de septiembre. La conclusión de todo lo razonado es la expresa declaración de que el SVA en sentido amplio tiene la condición de Policía Judicial en el específico marco de sus actuaciones, lo que ocurrió en el caso de autos, actuando bajo la dependencia del Juez de instrucción que dirigía la encuesta criminal, por lo que debe rechazarse la petición de nulidad efectuada por el recurrente.(F. J. 2º mtvo. 2º)».

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XIX. INTERROGATORIO DE PERITOS

A.

PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN EL JUICIO ORAL

870.

La cadena de custodia

a) Qué es la cadena de custodia, finalidad y regulación. La sentencia del Tribunal Supremo 285/2017, de 19 de abril (ponente, Saavedra Ruiz) expone que «en relación con la cadena de custodia ha declarado la jurisprudencia "que se viene entendiendo por la doctrina como «cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye (SSTS 6/2010, de 27-1; 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012, de 25-4; 83/2013, de 13-2; y 933/2013, de 12-12). También se tiene

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XIX. Interrogatorio de peritos

dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna (STS 1072/2012, de 11-12). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas (STS 1029/2013, de 28-12). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo (SSTS 884/2012, de 8-11; y 744/2013, de 14-10). La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos relativos a esa materia. Por ejemplo, al prever en el art. 326 que "cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral..." (art. 326 LECr); o cuando dispone el art. 334 de la LECr que "el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió...". Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282, 292, 330, 338, 770.3 y 796.1.6, de la LECr. (SSTS 775/2015 o 157/2016)». b) No es una prueba en sí mismo. La sentencia del Tribunal Supremo 990/2016, de 12 de enero (ponente, Ferrer García) dice que «por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez (SSTS 129/2011 de 10 de marzo, 1190/2009 de 3 de diciembre o 607/2012 de 9 de julio). Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre, que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio, la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo, no

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio). Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. En cualquier caso habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 250/2017, de 5 de abril (ponente, Sánchez Melgar). c) Su ruptura no afecta a los derechos fundamentales. La sentencia del Tribunal Supremo 656/2015, de 10 de noviembre (ponente, Soriano Soriano) dice que «a) La irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, y especialmente, el derecho de defensa (SSTS 1249/2009 de 29 de diciembre y 544/2014 de 3 de julio, entre otras). b) Las formas o protocolos que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino carácter meramente instrumental, es decir, que tan solo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. c) La comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos errores en cuanto al cumplimiento de tales formalidades, no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar valor probatorio a los análisis y sus posteriores resultados debidamente documentados. d) Así pues, las divergencias en la descripción de las sustancias incautadas en distintas y numerosas presentaciones, cuando no existe indicio de que se haya producido una alteración interesada, y además, las diferencias entre el peso inicial y el final del laboratorio son menores, ello no implicaría alteración de la cadena de custodia siempre que lo que se analiza es justamente lo ocupado y no ha sufrido contaminación (SSTS 506/2012 de 11 de junio, 767/2012 de 11 de diciembre, 308/2013 de 26 de marzo y 511/2014 de 18 de junio, entre otras). Conforme a lo expuesto podemos concluir que cuando se comprueban deficiencias en la cadena de custodia que despierten dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguna de las formalidades protocolarias o garantías convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, y no está asegurada». En el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo 1294/2015, de 10 de septiembre (ponente, Giménez García).

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XIX. Interrogatorio de peritos

d) Presunción de regularidad, veracidad o exactitud. La sentencia del Tribunal Supremo 115/2014, de 25 de febrero (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) indica que «existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación». La sentencia del Tribunal Supremo 347/2012, de 25 de abril (ponente, Berdugo Gómez de la Torre), por su parte, indica que «ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. Por ello en STS 4.6.2010 hemos dicho que la irregularidad de la «cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las «formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados». e) Necesidad de precisar las actuaciones que la interrumpen. La sentencia del Tribunal Supremo 285/2017, de 19 de abril (ponente, Saavedra Ruiz) expone que «para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que el recurrente precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. Que pueda existir alguna irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad existe y es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba». f) No está sujeta a exigencias formales. La sentencia del Tribunal Supremo 115/2014, de 25 de febrero (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) indica que «por ello cuando se comprueban deficiencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada.

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

No se deben confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad». 871.

Proposición de prueba pericial al inicio del acto del juicio oral.

Cuando se propone la prueba pericial al inicio de las sesiones del juicio oral, al amparo del a. 786.2, no cabe duda de que podrá instarse la suspensión, conforme al artículo 746.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al suponer la nueva pericia propuesta una alteración sustancial en el desarrollo del juicio, y pudiéndose producir indefensión a la parte que no está preparada para rebatir el sorpresivo dictamen o aportar una nueva pericia para rebatirlo. 872.

Es posible proponer prueba hasta el mismo acto del juicio oral.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1013/1996, de 13 diciembre, que «mas, en todo caso, es preciso destacar que el derecho a la prueba ha adquirido con la Constitución rango de derecho fundamental (artículo 24.2 de la Constitución Española), lo que no quiere decir, sin embargo, que el mismo sea absoluto e ilimitado, pues "el artículo 24.2 no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales", aunque "sí le obliga a que la resolución denegatoria sea adecuadamente motivada" (véanse las Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1983, de 11 mayo; 99/1983, de 16 noviembre; 51/1984, de 25 abril; 51/1985, de 10 abril; 150/1988, de 15 julio; y 147/1987, de 25 septiembre, entre otras). En este orden de cosas, el propio Tribunal Constitucional ha declarado que la regla del artículo 24.2 puede servir para determinar la legitimidad constitucional de los requisitos de tiempo y de forma de la proposición de las pruebas o el ámbito objetivo de éstas (Sentencia 51/1985, de 10 abril); habiendo proclamado también que el régimen legal que articula un determinado período de prueba dentro del proceso debe entenderse acomodado a las exigencias constitucionales (Sentencia 149/1987, de 30 septiembre). Desde una perspectiva constitucional, ha de admitirse, por tanto, en atención al derecho de defensa y a la proscripción de la indefensión (artículo 24 de la Constitución Española), que la posibilidad de proponer prueba en el proceso penal ha de entenderse ampliada hasta el mismo acto del juicio oral —como expresamente permite, para el procedimiento abreviado, el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—, siempre que ello esté razonablemente justificado, no suponga un fraude procesal, y no constituya un obstáculo al principio de contradicción». Ver también, proposición de la prueba en el procedimiento ordinario, dentro del capítulo dedicado a la fase intermedia.

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XIX. Interrogatorio de peritos

873.

No haber propuesto la prueba pericial en instrucción, no es por sí solo causa de inadmisión.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2003, que «el argumento de que la prueba pericial debe ser solicitada en la fase sumarial no puede fundamentar, sin más, la denegación de la misma, so pretexto de dejar sin contenido la posibilidad de practicarse prueba pericial sobre la materia que sea determinante para el resultado final del proceso penal. Y no hay duda que enjuiciándose los hechos por delito de apropiación indebida, como consecuencia de la actuación presuntamente fraudulenta de los contables de la empresa, tal prueba —pericial económico-contable— deviene esencial y sustancial para su resolución, tanto en su mecánica operativa como en el alcance concreto del descubierto denunciado. De otro lado, no existió tampoco una verdadera prueba pericial en la instrucción, pues el informante en cuestión realizó su dictamen a requerimiento de la parte denunciante, con quien mantenía vínculos de auditor contable de la empresa perjudicada. Se estima el recurso de casación». 874.

Presentación de informe pericial en las conclusiones provisionales.

La sentencia del Tribunal Supremo 1196/2004, de 22 octubre, respecto a un informe pericial caligráfico presentado con el escrito de defensa, manifestó que su admisión no genera indefensión a la acusación particular: «tal informe pericial pudo ser acompañado incluso hasta el propio momento del juicio oral por la defensa, con tal que el perito se ratificara en el mismo y ofreciera sus conclusiones en contradicción de partes, como en efecto ocurrió. Pero es más, consta en la causa que los dos peritos de la policía judicial, junto al propuesto por la defensa, comparecieron juntos en el acto del juicio oral, y se intercambiaron sus informes para estudio, previamente a someterse a las preguntas que les quisieran formular las partes en el proceso, como así efectivamente ocurrió. De manera que no existe indefensión alguna de la parte ahora recurrente, la cual pudo proponer un nuevo informe pericial, si a su derecho convenía, y además, intervino ampliamente en la pericial de parte propuesta por la defensa, e incluso solicitó determinadas actuaciones para que se tuvieran en cuenta por el técnico debatido, como ya hemos visto, lo que supone, en la práctica, un acto de aquietamiento y reconocimiento de tal pericial, al punto de no mantener ya la cuestión previa en el nuevo señalamiento del juicio oral. En todo caso, la desestimación del motivo se basa única y exclusivamente en la falta de indefensión al recurrente, aspecto éste que toda vulneración constitucional debe contener para su éxito, porque hubiera sido mucho más respetuoso con el artículo 11.1, en su primer inciso, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, proponer tal prueba pericial en la instrucción, siguiendo las directrices de los artículos 456 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de la admisión por los tribunales de instancia de los llamados informes periciales de parte, materia ésta no suficientemente tratada en la jurisprudencia de esta Sala».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

875.

Prescindibilidad de los peritos.

El perito no es un medio de prueba, sino un auxiliar del Juez, y en consecuencia, mientras que el hecho aportado por otros medios de prueba debe ser introducido en el proceso a través de éstas, el conocimiento privado del Juez no está excluido del proceso, y por eso, la pericia que aporta el experto puede ser innecesaria desde el momento en que el Juez ya posea ese conocimiento. Este es el sentido en que debe interpretarse el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando señala que «el Juez acordará el informe pericial cuando... fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos». Todo esto nos lleva a la conclusión de que puede prescindirse de este medio de prueba, cuando la conclusión es patente y notoria, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1993 señala que «la prueba pericial es procedente cuando, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en la causa, sean necesarios o convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos (artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En el presente caso, por lo anteriormente dicho, es patente que el Tribunal no precisaba de los informes periciales para afirmar que el valor de lo sustraído excedía notoriamente de las treinta mil pesetas». 876.

Objeto de la pericia.

La Sentencia del Tribunal Supremo 6 de octubre de 1999 señala que «las pruebas interesadas están directamente relacionadas y son congruentes con la conclusión provisional cuarta en la que el letrado defensor sostiene —expresamente alternativa— la concurrencia de la eximente del artículo 20.2 del Código Penal, o bien la eximente incompleta del artículo 21.1. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995 afirma que no es preciso concretar las operaciones que debe realizar el perito». 877.

Incomparecencia de peritos.

El Tribunal Supremo, en consolidada doctrina (sentencias de 10 de abril de 1989, 9 de marzo de 1993, 20 de septiembre de 1991, 18 de febrero de 1991) extiende por analogía el artículo 746.3 (que se refiere solo a los testigos) a la incomparecencia de los peritos propuestos, si bien advierte (Sentencias de 18 de febrero de 1991, 7 de junio de 1999 y 30 de enero de 2000) que se trata de medios de prueba diferentes, pues el testigo, por su propia naturaleza, es insustituible, lo que no ocurre con los peritos que solo auxilian al Tribunal, aportando conocimientos que también puede aportar cualquier otra persona de la misma profesión que motivó su designación para el juicio. En sentido contrario la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1997. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1981 señala que la negativa del Tribunal a suspender el juicio oral ante la incomparecencia de un perito y con-

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XIX. Interrogatorio de peritos

secuente denegación en dicho juicio de la prueba pericial propuesta, no produjo indefensión, fundamento del recurso, porque habiendo informado los peritos ampliamente en las actuaciones sumariales y no concretándose los extremos sobre los que había de versar el interrogatorio a que se les había de someter, su presencia en el juicio oral implicaría una ratificación de lo que por ellos era dictaminado y, en consecuencia, no añadiría nada nuevo. La Sentencia 58/2000, de 25 de abril, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, señala que la negativa a suspender el juicio oral por incomparecencia del médico forense al acto del juicio oral sí genera indefensión 878.

Periciales practicadas en la instrucción.

Es pacífica doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de abril de 1994, 13 de julio de 1993 y 13 de marzo de 1992) que las diligencias periciales practicadas en la instrucción pueden ser valoradas como pruebas por el órgano enjuiciador a los efectos del artículo 741 si no han sido controvertidas en dicha fase procesal —con pericia distinta—, citando al acto del juicio oral a este segundo perito que informó. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1993 «...puede ocurrir que practicada en trámite de instrucción, conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial...». Esta pericial practicada en la instrucción deberá ser traída al juicio oral a través de la documental del escrito de conclusiones provisionales, y solicitarse su lectura con base en el artículo 730 (la instrucción 9/1991 de 26 de diciembre la FGE en el mismo sentido). La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003, sin embargo, no considera necesaria la lectura del informe pericial en el acto del juicio oral en los supuestos de aceptación tácita, al declarar que «en supuestos de aceptación tácita de la validez del informe emitido por el organismo oficial, no es exigible su lectura, siendo suficiente la aplicación del artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; además, si el informe está realizado y suscrito por un laboratorio oficial, integrado por un equipo, hace innecesario el de dos peritos como exige el artículo 459 del mismo Texto Legal». En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 127/1990 de 29 de octubre y 24/1991 de 11 de febrero y del Tribunal Supremo de 6 de febrero, 11 de marzo y 17 de noviembre de 1992; 10 de junio, 3 de julio y 27 de noviembre de 1993; 23 de febrero, 1 de marzo y 12 de abril de 1994 y 26 de abril de 1995 entre otras).

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Las pruebas periciales practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio oral e incluso con antelación al inicio del proceso latu sensu entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias (sentencia Tribunal Constitucional de 11 de febrero de 1991 y del Tribunal Supremo de 11 de marzo y 14 de junio de 1991 y 6 de febrero y 6 y 13 de julio de 1992 y 24 de marzo de 1995). El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, al estudiar la posibilidad de que los informes periciales practicados por un laboratorio oficial en la fase sumarial, no tuvieran que ser ratificados en el juicio oral, acordó que sólo si existe impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en dicho acto. Ver análisis de drogas, dentro de pericias concretas. 879.

Momento procesal idóneo.

Escrito de calificación provisional de la defensa (Sentencias de 10 de octubre de 2001 y de junio de 2000). Consecuencia: Comparecencia personal de los peritos: La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2000 afirma: «la ratificación del perito ante el Tribunal enjuiciador era necesaria para que los informes emitidos en el sumario alcanzasen valor probatorio, al haber sido interesada la ratificación por una de las partes». 880.

Requisitos para la válida impugnación de la pericia.

En el Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 se planteó la Sala Segunda la necesidad de la comparecencia de los peritos al juicio oral y se afirmó que la regla general debía ser la de la comparecencia, y excepcionalmente, cuando la pericia no haya sido objeto de impugnación, podría ser considerada como prueba. En aquellos casos en los que se produjera una impugnación carente de fundamento, o bien de manera inespecífica, sin interesar la ratificación del informe en el plenario, debería estimarse por no hecha la impugnación y considerarse la pericia como documental hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. Este criterio se mantiene en el Pleno de 23 de febrero de 2001 en el que se debatió el valor que debiera darse a la impugnación en conclusiones provisionales de los informes periciales oficiales, recordándose que si se diera un motivo que lo justifique, el Tribunal podría aplicar el artículo 11.1 de la L.O.P.J. que es derecho vigente, y ello para evitar que sorpresivas y solapadas impugnaciones inespecíficas, constitutivas de abuso de derecho o fraude procesal, eliminen la eficacia probatoria que es de otorgar «prima facie» a tales dictámenes periciales. Conforme a esta doctrina, la más reciente jurisprudencia sostiene que la impugnación que impide la eficacia «per se» de la pericia oficial, es sólo aquella que viene fundamentada y razonada en objeciones serias e interesa la presencia de los peritos para aclarar su dictamen, pero no la que se limita a expresar

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XIX. Interrogatorio de peritos

oposición sin razonar las causas de la misma (Sentencias de 7 de marzo de 2001, 16 de abril de 2001, 25 de octubre de 2000, 5 de febrero de 2003 y 29 de enero de 2004), doctrina ésta que sin embargo, no puede considerarse unánime, existiendo pronunciamientos en sentido contrario, como a continuación se expondrá. En este sentido, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 1058/2006, de 2 de noviembre, que «en efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica. Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las sentencias 1446/2003 de 5 de noviembre, 1520/2003 de 17 de noviembre, 1511/00 de 7 de marzo, que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la Sentencia del Tribunal Supremo 585/2003 de 16 de abril afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal. La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material (sentencias de 31 de octubre de 2003 y 23 de marzo de 2000). A la impugnación como mera ficción también se refiere la sentencia de 7 de marzo de 2001 cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados"». Acogiendo la denominada «tesis laxa», la Sentencia 1287/2006, de 26 de enero de 2007, establece que «al folio 497 del mismo Tomo II del Rollo de la Audiencia se encuentra el escrito de calificación provisional del recurrente de 26 de marzo de 2004, en cuyo segundo otrosí se dice "....esta parte impugna expresamente todos los informes de la droga intervenida en esta causa...". En esta situación hay que declarar expresamente que desde el punto de vista de la defensa se exteriorizó, adecuadamente, su voluntad de impugnar la analítica de la sustancia intervenida. Respecto de esta impugnación hay que decir que: Primero, fue suficiente la clara e inequívoca manifestación de voluntad de no estar de acuerdo y no aceptar la pericial, lo que exigía ineludiblemente la presencia de los autores de los informes o del responsable del equipo (ya que se trata en todo caso de centros oficiales, no siendo necesario tampoco el requisito de que sean dos peritos como se acuerda en el Procedimiento Ordinario), en tal sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2001, 1365/2003 de 17 de octubre, 779/2004 de 15 de junio o 385/2006 de 22 de marzo. La ausencia de ellos en el Plenario impidió el derecho a contradecir

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

tal prueba, y esta falta de contradicción constituyó una indefensión efectiva en su derecho a la defensa. Segundo, no se exige especial motivación de la impugnación por ello mismo no es necesario que la defensa explique las razones de la impugnación. La estrategia de la defensa se desarrolla en el Plenario, no antes, y por tanto le es suficiente que claramente impugne los informes sin que se le exija justificación de su actuar, en otro caso se ofrecería la tentación para el Tribunal de valorar y sopesar tal impugnación en orden a tenerla por suficiente o no, lo que supone o podría suponer adelantar un debate cuyo escenario propio es el Plenario y no extramuros de él. En tal sentido, Sentencias del Tribunal Supremo 806/99 de 10 de junio, 311/2001 de 2 de marzo, 1906/2002 de 14 de noviembre o 290/2003 de 23 de septiembre. Tercero, fue efectuada en el momento oportuno, el momento propio de la exteriorización por parte de la defensa de su posición frente a la pericial es, precisamente, el de las conclusiones provisionales. Si como antes se ha dicho, el verdadero juicio comienza con la calificación provisional, es ese momento donde la defensa debe enumerar la batería de las pruebas de descargo de que intenta valerse en el Plenario, y paralelamente, donde debe posicionarse respecto de las de cargo enumeradas por la Acusación, bastando en caso de desacuerdo la simple impugnación. En esta situación, es claro que corresponde a la Acusación el cargo de justificar y acreditar la concurrencia de todo elemento típico vertebrador del delito del que se acusa al imputado, y tratándose de un supuesto de tráfico de drogas, el presupuesto de toda la acusación es acreditar en el Plenario que la sustancia aprehendida es, precisamente, droga o sustancia estupefaciente de la clase y tipo que se dice en el escrito de acusación, y obviamente, esta actividad no pueda derivarse a la defensa, que actuando con una lógica estrategia defensiva, impugnó el contenido de la analítica de la sustancia ocupada». Ver análisis de drogas, dentro de pericias concretas. 881.

Falta de impugnación de la prueba pericial en las conclusiones provisionales.

La prueba pericial no impugnada en conclusiones provisionales, adquiere carácter de prueba preconstituida, señalando la sentencia del Tribunal Supremo 183/2005, de 18 febrero que «en efecto la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia de 23.2.94) ya destacó la peculiaridad de los informes emanados de los Laboratorios de los Gabinetes de Identificación de la Policía de indudable carácter pericial, aunque con más garantías técnicas de fiabilidad y objetividad, que en principio reciben valor probatorio si bien condicionado a que las partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis y posibilidad, por tanto, de contradicción, ya convocando a los peritos informantes al juicio oral, ya formulando la contraprueba procedente. En el supuesto de autos, el acusado recurrente conoció el dictamen del Gabinete de Identificación de la Policía evacuado durante el sumario y no instó la comparecencia de los peritos para rebatir sus conclusiones, con lo que no puede ahora en este trámite casacional cuestionar tal dictamen, al que tácitamente prestó su aquiescencia. Es obligado, por tanto, "concluir que la prueba se ha practicado con riguroso

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XIX. Interrogatorio de peritos

cumplimiento de las exigencias legales, y en consecuencia el motivo debe rechazarse". En el mismo sentido, más recientemente la jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo 31.1.2002 afirma que: "La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena Sentencias del Tribunal Supremo 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002". Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que: "... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que: "... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1995, 15 de enero de 1996 y 6 de junio de 1997 entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (Sentencias 127/90, 24/91) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido perseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (Sentencias del Tribunal Supremo 5.5, 30.1195, 23 de enero y 11 de noviembre y de 1996)".» 882.

Improcedencia de la impugnación de la pericia en conclusiones definitivas.

En los casos de periciales practicadas durante la instrucción, en los que se prescinde del perito para el acto del juicio oral, la impugnación que la parte hace en el momento de introducir la pericia como prueba documental o en conclusiones definitivas, vulnera la buena fe procesal (artículo 11 LOPJ), si dicha impugnación no se sustenta en causa legítima, y la pericia fue consentida en las fases anteriores del procedimiento en que pudo ser impugnada y no lo fue, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1993, cuando dice que «es en el momento procesal de las calificaciones provisionales cuando han de plantearse las oportunas objeciones y consiguientemente la solicitud sobre las pruebas a practicar sobre tal cuestión, por lo menos para oír en el debate público y contradictorio a dicho técnico con la amplitud y consecuencias que fueren precisas. No es éticamente conforme a la buena fe procedimental, dicho sea en términos puramente forenses, la conducta de la parte, que no formulando alegación alguna sobre la valoración efectuada, la impugna luego cuando el estado del juicio no permite la práctica de otras pruebas al respecto. Si la defensa no ha creído oportuno preparar su oposición a la prueba, durante el tiempo en que dispuso de la causa para calificar los hechos, no existe vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española por la circunstancia de que los Jueces de la instancia se apoyen en el documento de referencia para valorar los efectos estancados objeto de enjuiciamiento. No hubo indicación alguna en contra, el letrado de la defensa no lo impugnó ni en el juicio oral, no hay, pues, violación de los principios de contradicción, inmediación, oralidad y publicidad» (con cita de

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XIX. Interrogatorio de peritos

las sentencias del Tribunal Supremo de 16 y 30 de enero y 3 febrero de 1992). En el mismo sentido Sentencia del Tribunal Supremo 1058/2006 de 2 de noviembre. B.

CONDICIONES PERSONALES DE LOS PERITOS

883.

Necesidad de dos peritos en el procedimiento ordinario.

A diferencia de lo que ocurre en el procedimiento abreviado en el que el artículo 785.7 permite que el informe pericial sea elaborado por un solo perito, la regla general, aplicable al procedimiento ordinario, es la recogida en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que exige, salvo la excepción que el mismo prevé, que el reconocimiento pericial se haga por dos peritos. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1994 establece la posibilidad de lege ferenda de dejar al arbitrio judicial el problema del número de peritos. Resultan también interesantes las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1994 y 18 de diciembre de 1997 que, frente al carácter inexcusable de la exigencia de dos peritos que proclamaba entre otras la sentencia de 30 de junio de 1981, consideran cumplido el requisito cuando el informe lo elabora un equipo de un centro oficial. La Sala General del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 adoptó un acuerdo en el sentido de considerar innecesario la intervención de dos peritos en el procedimiento ordinario, cuando la pericia se realiza por un laboratorio oficial integrado por un equipo y referido a criterios analíticos (en este sentido, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 217/2000, de 10 de febrero, 1520/2003, de 17 de noviembre, 1365/2003, de 17 de octubre y 97/2004, de 27 de enero). En este mismo sentido, pueden citarse numerosas sentencias del Tribunal Supremo, como por ejemplo, la 2030/2002, de 4 de diciembre, «el Pleno no Jurisdiccional de Sala del día 21 de mayo de 1999 abordó el tema de la duplicidad de peritos exigida en el sumario ordinario, si bien desde la perspectiva de los informes emitidos por Laboratorio Oficial, llegándose a la conclusión de que tal duplicidad debe estimarse cumplida cuando el informe está prestado por un Laboratorio Oficial»; la 13/2003, de 14 de enero: «debe señalarse —como en otras muchas ocasiones ha declarado esta Sala —que no toda irregularidad procesal supone automáticamente un quebranto de orden constitucional, y que en el concreto punto cuestionado por el recurrente, la exigencia de dos peritos se encuentra matizada por la misma Ley no sólo cuando en el propio precepto procesal se admite la excepción consignada en su segundo párrafo, sino cuando para el Procedimiento Abreviado se admite la práctica de la pericia por un solo perito (artículos 785.7º y 793.5.2º), lo que pone de manifiesto la relatividad de tal exigencia, relatividad que incluso para el procedimiento ordinario ha sido subrayada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala de casación al admitir en determinadas ocasiones los peritajes efectuados por un solo especialista perteneciente a Organismos Públicos y Centros Oficiales»; y, la 161/2004, de 9 de febrero, «sobre la cuestión planteada en este motivo,

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es decir, sobre el número de peritos necesarios para que un informe pericial pueda ser tenido en cuenta y valorado por el Tribunal, tiene declarado la jurisprudencia que la cuestión del número de peritos que emiten o aclaran el informe no constituye una cuestión esencial que pueda alcanzar rango constitucional. Así lo establece la sentencia de 26 de febrero de 1993, señalando que si bien es cierto que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que durante el sumario todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un único perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Esta conclusión se deduce del propio texto del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que en determinadas situaciones es suficiente con un perito, y de la falta de reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral, siendo lo más relevante que el Tribunal cuente, de todos modos, con un asesoramiento técnico (v. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2002). En la misma línea, hemos dicho también que la duplicidad de informantes no es esencial (v. Sentencia del Tribunal Supremo 5 de octubre de 2001), que no debe confundirse informe emitido por dos peritos con un doble informe pericial, y que el hecho de que actúe un solo perito de los dos firmantes, no impide la valoración de la prueba practicada (v. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2001). Incluso, desde el punto de vista estrictamente legal, la exigencia de la intervención de dos peritos no puede considerarse esencial, desde el momento que —como ha destacado también la jurisprudencia— el propio artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal —que impone dicha exigencia—, establece que se exceptúa el caso en que hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Y, en la misma línea, en el procedimiento abreviado (conforme a la redacción dada al mismo por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, actualmente vigente) se establece expresamente que el informe pericial podrá ser prestado por un solo perito (v. artículo 788.2), norma que ya figuraba en el texto recientemente derogado (v. artículos 785, regla 7ª, y 793.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin que ello pueda afectar lógicamente a los derechos del acusado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a disponer de las pruebas pertinentes para su defensa (artículo 24 de la Constitución Española), por cuanto, desde el punto de vista de las garantías constitucionales, el procedimiento abreviado no puede contener ninguna restricción respecto de las exigibles, con carácter general, en el procedimiento ordinario. De acuerdo con estos principios, debemos destacar que, en el presente caso, el único informe pericial temporalmente oportuno fue el emitido el 16 de noviembre de 2000, uno de cuyos firmantes —presente en el reconocimiento médico ginecológico— fue la Doctora De la Torre, que compareció al juicio oral. La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, al presente caso, conduce llanamente a la desestimación de este motivo. Sin que, en definitiva, la parte recurrente —en cuanto acusación particular— pueda fundamentar razonablemente su imputación de abusos sexuales con penetración sobre la base de un informe pericial emitido tras un reconocimiento a la menor

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transcurridos varios meses desde que tuvieron lugar los hechos investigados e iniciadas las correspondientes actuaciones judiciales». Ver también la Sentencia del Tribunal Supremo 834/2015, de 23 de diciembre (ponente, Monterde Ferrer). 884.

Examen conjunto de los peritos.

El artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impone que sean examinados juntos los peritos «cuando deban declarar sobre unos mismos hechos», sin embargo, se trata más de una facultad potestativa del Tribunal que de una imposición, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1996, señala que el artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contempla la posibilidad de examinar de modo conjunto a los peritos, pero esta decisión corresponde al Tribunal que deberá atender a si la prueba pericial, practicada separadamente y con sumisión a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, satisface plena y cumplidamente el derecho de defensa de todas las partes, y continúa esta misma sentencia, con cita de otra de 7 de diciembre de 1993 diciendo que «la contradicción legalmente prevista (para el acto del juicio oral) se concreta en las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan, pero no en esta especial, atípica e insólita forma procesal». El llamamiento de los peritos de uno en uno no determina que la prueba sea nula. (Sentencias de 14 de diciembre de 1999, 3 de febrero de 1994 y de 7 de febrero de 1997). 885.

Es suficiente que declare el director del equipo que realizó la pericia.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 875/2006, de 6 de septiembre (ponente, Giménez García), señala que «también se refiere al informe del geólogo que dirigió los trabajos de la Consultora IDOM, efectuados sobre el terreno de la cantera en el año 2001 que expuso a la Sala el resultado de sus hallazgos. Vale la pena recoger al respecto lo que dice la sentencia "....hallazgos de vertidos de carburantes y aceites minerales, todos de depuradoras reconocibles por el olor y por la textura del material.... existencia de cubas con aceites industriales con derramas de esta última sustancia en el suelo de la cantera, explicando igualmente el origen de la concentración de materiales contaminantes hallados en el subsuelo y en el agua subterránea tras las analíticas realizadas...". Es evidente que con la declaración del geólogo que dirigió los estudios de IDOM, se cumplió con el requisito de someter a contradicción el Informe, sin que sea necesario que todas las personas que colaboraron en el Informe tengan que acudir, como se afirma en el motivo. Es obvio que con las modernas técnicas de racionalización del trabajo en laboratorios de análisis, no se requiere que todos y cada uno de los que en una fase o en otra intervinieron en el Informe, comparezcan al Plenario. Basta con que lo haga quien ostente la dirección de la analítica. Otra solución sería apostar por la obstaculización de la normal actividad tales labo-

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ratorios. En el caso de autos, el geólogo que compareció fue el que dirigió los trabajos de IDOM». 886.

Testigo-perito.

Es aquel que además de presenciar los hechos, tiene conocimientos periciales. La proposición del testimonio de una persona como testigo-perito, permite que se le pueda interrogar, no solo sobre los hechos acaecidos, sino también sobre su valoración, como perito, acerca de los mismos. Es frecuente en la práctica judicial la figura del testigo-perito, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1994 señala que «ni siquiera es infrecuente, en la práctica judicial, la existencia del testigo-perito, como sucede con la persona que presencia un atropello o agresión y, por su cualidad de médico, presta al herido su primera asistencia y en tales casos no hay ningún inconveniente para que su declaración consista, por una parte, en describir lo que vio respecto del accidente automovilístico o del ataque como testigo y, después las circunstancias del herido como experto o perito médico». 887.

Incorporación de un testigo a la práctica de una prueba pericial.

Según la sentencia del Tribunal Supremo 265/2004 de 1 de marzo no genera indefensión: «es cierto que el citado testigo ocupaba una posición peculiar. Si los testigos declaran acerca de sus percepciones sobre los hechos que han conocido y los peritos lo hacen sobre la aplicación de su saber específico al objeto de la pericia, la intervención de aquél en el proceso tenía un contenido mixto, pues su declaración versaba sobre aspectos del informe que había realizado y que consistía precisamente en un estudio sobre unos datos que solo conocía por habérselos aportado los interesados. Pero, en realidad, no puede entenderse que tal intervención haya sido en concepto de perito, pues no ha sido nombrado como tal ni su pericial fue admitida, sino que la razón de su presencia no puede ser otra que una prolongación de su testimonio, que sustancialmente ya había sido prestado con anterioridad y al que nadie se ha opuesto, y debe encontrarse en lo que el Tribunal consideró la mejor forma de practicar la pericial en orden a un mayor esclarecimiento de los hechos, pues en definitiva tal pericia iba a versar sobre el contenido del informe que aquél había elaborado fuera del proceso por encargo precisamente del acusado y de Enrique, que había pertenecido a alguna de las sociedades, y, por ello, debió suponer el Tribunal que estaría en condiciones de realizar cualquier aclaración que le fuera solicitada en el curso de la pericia, facilitando así su práctica. Y el resultado de la pericial, con un perito que mostró su opinión favorable a las operaciones y conclusiones a las que en tal trabajo se había llegado y otro que sostenía la opinión contraria, ha permitido al Tribunal valorar en la sentencia los argumentos esgrimidos por la pericial de la defensa para concluir aceptando los sostenidos por la pericial de la acusación sobre el contenido del informe de Cornelio. No puede decirse, por lo tanto, que el Tribunal haya incorporado al acervo probatorio una prueba pericial no solicitada por las acusaciones, pues el informe o trabajo de Cornelio se incorporó al

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proceso como documental y como apoyo o complemento de una testifical y fue analizado por dos peritos propuestos por acusación y defensa respectivamente, admitiendo el Tribunal la pericial y la incorporación de los documentos que constituían su objeto [...] La incorporación del testigo a la práctica de dos pruebas periciales, de acusación y defensa respectivamente, en práctica conjunta, que versaban precisamente sobre un trabajo (así se refiere la sentencia impugnada al informe) elaborado por el primero, puede constituir una irregularidad procesal o más bien una situación no prevista en la ley, acordada por el Tribunal en atención a las características y peculiaridades del caso concreto y orientada a una práctica mejor y más útil de la prueba, pero no supone ninguna infracción legal, ni provoca indefensión, ni causa por sí misma ningún perjuicio al recurrente. La defensa, que ahora plantea su queja, conoció temporáneamente esta circunstancia y pudo formular oportunamente su protesta, a pesar de lo cual guardó silencio en el juicio oral durante la práctica de la prueba, y participó en ella activamente a través del interrogatorio realizado al testigo y a los peritos sin plantear ninguna objeción, ni inicialmente ni como consecuencia de las vicisitudes de su realización. Asimismo interrogó en su momento al testigo y tuvo a su disposición el trabajo realizado por éste, que fue después valorado en la pericial referida. No se aprecia, por lo tanto que haya existido indefensión». 888.

Imparcialidad de los peritos funcionarios públicos, en procesos en que la Administración aparece interesada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2002 —caso Banesto—, rechaza el recurso interpuesto por la parte que considera parciales a los Inspectores del Banco de España que como peritos intervinieron en el proceso, en atención a que auxiliaron al Ministerio Fiscal en la investigación previa y en la preparación de la querella, y a su vinculación a una de las partes acusadoras, el Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios. En cuanto al primer aspecto, señala el Tribunal Supremo que el hecho de que fueran peritos de la acusación pública, en nada afecta a su imparcialidad y objetividad, «del mismo modo que, los peritos propuestos por los acusados, gozan también de competencia, imparcialidad y objetividad», y por lo que se refiere a la segunda objeción planteada, se fundamenta la desestimación del motivo en que la intervención en la causa del referido organismo se debía a una decisión del Parlamento y en que la admisión de la pretensión del recurrente, supondría «la imposibilidad de utilizar peritos pertenecientes a organismos oficiales en todos los casos en que se personare el Abogado del Estado para defender los intereses de las Administraciones Públicas», para terminar refiriéndose al artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que prevé la intervención como peritos de personas vinculadas a las Administraciones. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal Supremo 1688/2000, de 6 de noviembre, consideró que la adscripción orgánica a la Administración de los

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Inspectores de Hacienda, no les descalifica como peritos en los procesos seguidos por delitos contra la Hacienda Pública. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 1511/2003, de 17 de noviembre, consideró válida y eficaz la declaración testifical prestada en juicio por la intérprete designada, que a su vez era funcionaria del Juzgado. Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 20/2001, de 28 de marzo, afirma que «como hemos señalado en la reciente sentencia de 6 de noviembre de 2000 (núm. 1688/2000), en causa seguida también por delito fiscal, la determinación de la concurrencia del elemento típico constituido por el importe de la cuota tributaria defraudada no se efectúa en realidad por los peritos sino por el Tribunal sentenciador, valorando el conjunto de la prueba practicada, obteniendo de ella los elementos fácticos necesarios y resolviendo jurídicamente la cuestión prejudicial planteada mediante la aplicación de la normativa impositiva procedente. La imparcialidad de los peritos judiciales informantes viene determinada por su condición de funcionarios públicos cuya actuación debe estar dirigida a "servir con objetividad los intereses generales". Esta misma Sala (sentencia de 30 de abril de 1999 núm. 643/1999), ya ha señalado que la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público. La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el "ius puniendi" o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al Sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el "ius puniendi" (Sentencia del Tribunal Supremo 1688/2000, de 6 de noviembre). Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos que estime procedentes. En consecuencia conforme al criterio jurisprudencial ya reiterado de las sentencias 643/1999 y 1688/2000, la cualidad de funcionario público de los Inspectores de Finanzas que actúan como peritos en un delito fiscal no constituye causa de recusación ni determina pérdida de imparcialidad».

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Finalmente, resulta interesante en esta materia la sentencia del Tribunal Supremo núm. 586/2014, de 23 de julio (ponente, Varela Castro). 889.

Carácter del informe de la Hacienda Pública.

La Sentencia del Tribunal Supremo 872/2002, de 16 de mayo, le reconoce el carácter de documento a los efectos del recurso de casación: «la Abogacía del Estado estima, en síntesis, en su bien estructurado recurso, que la cuota dejada de ingresar en el impuesto de sociedades por "Serra Feliú, SA", en el ejercicio de 1989, fue la de 63.571.398 pesetas muy superior a la de quince millones de pesetas exigida típicamente, como mínima, por el artículo 305 del Código Penal vigente de 1995. Así resulta, a su juicio, del informe de la Inspección de Hacienda, "que tiene el concepto de dictamen pericial con el carácter de documento auténtico a los efectos del recurso de casación". La Abogacía del Estado asume plenamente dicho informe y tras reiterar que coincide por completo con las suscripciones y reembolsos de la cuenta de partícipe en el fondo de Bankpyme, invoca los artículos 13 y 15.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 61/1978, de 27 de diciembre y el artículo 127.2 del Reglamento del Impuesto de Sociedades de 15 de octubre de 1982, que invocará también en el motivo segundo. Aunque el concepto penal de documento se ha ensanchado (artículo 26 Código Penal), los informes periciales no son documentos "estricto sensu", sino pericia documentada; tienen carácter personal, que no es equiparable a la documental, a los efectos de viabilizar la queja casacional, aunque en los últimos años, la jurisprudencia de esta Sala, se ha ido modulando, en casos de errores evidentes y para evitar la arbitrariedad proscrita constitucionalmente (artículo 9.3 de la Constitución Española), ampliando el ámbito del precepto más allá de su dicción literal, admitiendo la prueba pericial, a efectos casacionales, cuando haya un solo informe pericial, o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, se acoge el dictamen pericial de modo incompleto, mutilado o fragmentario o se prescinda del mismo de modo irrazonable llegando a conclusiones diversas, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos». 890.

Características.

Según la sentencia del Tribunal Supremo 1787/2001, de 8 octubre: «como ya pusieron de relieve las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 diciembre de 1993 y de 27 abril de 1994, la singularidad y características de la prueba dactiloscópica consiste en que la huella papilar es la que deja el contacto o el simple roce de las caras, palmar o plantar de las extremidades distales de los miembros con una superficie lisa cualquiera, presentando el aspecto de un dibujo conformado por diferentes líneas curvadas, estando formada tal huella por pequeñas partículas de sudor que reproducen fielmente los surcos y salientes del tegumento. Tales características, fácilmente comprobables empíricamente por cualquiera y conocidas desde la más remota antigüedad, pero su utilización con fines identificativos ha sido más reciente, al sustituirse el sistema antropométrico por el dactiloscópico, habida cuenta de la

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seguridad que presenta para la correcta identificación personal, debido a una triple característica: a) De ser inmutables tales dibujos de la epidermis, que aparecen ya en el cuarto mes de vida intrauterina y desaparecen tan sólo con la putrefacción cadavérica, permaneciendo idénticos en cada persona a lo largo de su vida. b) Que no son modificables, ni patológicamente, ni por la propia voluntad del sujeto portador y c) Que asimismo jamás son idénticas en dos individuos. La huella indubitada con la que se practicó la pericia se correspondía con la del acusado, al haberse extraído de los archivos del Ministerio del Interior, sin que fuera puesta en duda en momento alguno de la instrucción, ni solicitarse un peritaje contradictorio sobre la identificación, mediante técnicas científicas, de la huella dubitada, aparecida ésta en el espejo retrovisor del turismo sustraído, y correspondiente al dedo pulgar de la mano izquierda, mediante el acotamiento de doce particularidades (puntos característicos comunes). Los técnicos del Gabinete de Identificación policial acudieron al acto del juicio oral y fueron sometidos a contradicción por las partes, siendo su informe concluyente. Es cierto que en caso de ponerse en duda la identidad de la "huella indubitada" puede el sujeto pasivo del proceso penal solicitar que, a presencia judicial, se realice una nueva impresión digital, como resulta de la Sentencia de esta Sala de fecha 3 de julio de 1991, elaborándose una nueva prueba pericial, pero tal prueba ni tal proceder se solicitaron en momento alguno, negando exclusivamente validez —en el plenario— a los registros oficiales que se utilizan habitualmente para tal fin, sin fundamento alguno. En suma, la prueba practicada en el juicio oral es una prueba de signo incriminatorio, según reiterada jurisprudencia, fue sometida a contradicción de las partes, y obtuvo la convicción del Tribunal de forma lógica y razonada,...». 891.

Requisitos que debe cumplir.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1990, que «para que la prueba dactiloscópica sirva como tal, y con el fin de salvaguardad las garantías individuales, su obtención y empleo ha de cumplir las prescripciones que la ley establece, en particular los artículos 282 y 297, en relación con los artículos 326 y siguientes y 688, todos Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no constando en autos que se cumpliera la generalidad de estas exigencias, por ejemplo, que las piezas de convicción se remitieran al Juez competente o estuvieran en el local del Tribunal al principio de las sesiones del juicio, procede estimar el recurso interpuesto por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española, pues una prueba así obtenida no respeta las garantías individuales, siendo insuficiente para enervar la presunción de inocencia». Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1990, dispone que «si bien su fiabilidad es indiscutible, la obtención y utilización de las huellas dactilares está sometida, sin embargo, a una serie de garantías, cuyo carácter imprescindible ha subrayado la jurisprudencia; en síntesis su concepción es que cuando la

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policía recoge —cuando la Ley de Enjuiciamiento Criminal la faculta para ello— efectos, instrumentos o pruebas del delito, debe someterse a exigencias no menores que las que la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone al Juez cuando realiza una inspección ocular (artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); la diligencia se extenderá por escrito en el acto mismo en que se verifique y será firmada por el secretario y personas que estuvieren presentes; los efectos, instrumentos y pruebas del delito han de ponerse a disposición de la autoridad judicial (artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); y se conservarán para el juicio oral si fuese posible, para la práctica de tales pruebas (artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)». 892.

Naturaleza.

Aunque numerosas resoluciones de la Sala Segunda han calificado tal medio de prueba como pericial —sentencias de 5 de febrero de 1991, 19 de diciembre de 1989 o 17 de noviembre de 1989— no han faltado otras que contemplan esta prueba como preconstituida —sentencias de 12 de noviembre de 1989 y 29 de noviembre de 1990—, aduciendo la sentencia de 23 de febrero de 1989, que el interrogatorio del técnico no resulta necesario para la contradicción del informe en el juicio oral, por el predominio del carácter documental de tal prueba. La sentencia 888/1994 de 27 de abril, que recoge la anterior doctrina, se inclina a entender que el informe dactiloscópico, es un documento y es equivalente a una certificación para acreditar que tal fotografía papilar corresponde a una persona. 893.

Se consideran suficientes para enervar la presunción de inocencia (SSTS de 28 de noviembre de 1983, 20 de octubre de 1986, 5 de junio de 1987, 20 de marzo de 1998 o 1 de febrero de 1995).

Concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000, señala que «la prueba de dactiloscopia efectuada por un laboratorio oficial tiene en sí misma la capacidad suficiente de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Para ello será preciso que dicha prueba haya sido legalmente introducida en el plenario y sometida a contradicción, lo que equivale a afirmar que la defensa haya podido tener la oportunidad de criticarla, a excepción de aquellos supuestos en los que, no habiendo sido impugnada por la defensa ni durante la instrucción ni en el escrito de conclusiones ni en el plenario, si pueda estimar que existe una aceptación tácita, que incluso puede justificar la inasistencia del perito al juicio oral». En este sentido, el auto del Tribunal Supremo, de 27 junio 2002: «como recuerda la sentencia reciente anteriormente citada de 29 de octubre de 2001 y ha señalado esta Sala, en reiteradas sentencias en las que ha admitido la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (entre otras, las de 17 de marzo o 30 de junio de 1999 y las de 22 de marzo, 27 de abril o 19 de junio de 2000), la pericia dactiloscópica constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que

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la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas. La prueba practicada evidencia la imposibilidad de otra alternativa a la conclusión del Juzgador por ser la única razonable y lógica, sin duda racional alguna por lo que necesariamente la huella tiene que pertenecer a uno de los intervinientes en los hechos, que efectuaron la sustracción durante la noche, en el intervalo temporal entre el cierre del establecimiento y el momento del descubrimiento del robo, la mañana siguiente, sin que exista posibilidad alguna de que la impresión hubiera sido casual, cuando el dueño del establecimiento aseguró no haber visto al acusado en el mismo, quien además no proporciona una explicación alternativa plausible de cómo pudieron quedar impresas sus huellas dactilares, especialmente en una colonia de mujer, que afirmó no haber adquirido nunca en el establecimiento, lo que permite concluir que es porque no existe». 894.

El informe pericial, tiene en sí mismo valor probatorio.

Así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 1995 que «esta Sala ha destacado la peculiaridad de los informes emanados de los laboratorios de los Gabinetes de Identificación de la Dirección General del Policía, valor probatorio condicionado a la posibilidad de contradicción, tanto convocando a las partes intervinientes, como proponiendo alguna prueba al respecto —ver sentencias de 19 de febrero, 25 de mayo y 17 de noviembre de 1992, 2513/1993, de 11 de noviembre, 427/1994, de 1 de marzo y 938/1994, de 29 de abril y 88/1995, de 1 de marzo—». 895.

No es necesario, en principio, la presencia de los peritos en el juicio oral.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1989 que «tanto el informe como las fotografías de los objetos de la peritación que lo integran, constituyen un documento, dado que se trata de un escrito que expresa el contenido de un pensamiento. La materia de la contradicción es en estos casos necesariamente el pensamiento y su forma, en relación con las huellas que, previamente fotografiadas forman parte de él. Por lo tanto, no se trata de hechos que se apoyan en la percepción de una persona y ello hace innecesaria —en principio— la presencia ante el Tribunal de quienes lo han emitido. Para contradecir las conclusiones del informe la Defensa tiene que demostrar, como es obvio, que todo el documento es falso —lo que en este proceso nunca ha sido siquiera insinuado— o bien que dichas conclusiones se apoyan en menos coincidencias que las científicamente exigidas o, en todo caso, que las semejanzas de las huellas no son tales. Si el informe no se basa en hechos falsos, las partes disponen, por lo tanto, en el documento mismo de todos los elementos necesarios para la contradicción de sus conclusiones. Si el informe fuera objetado de falsedad su contradicción dependerá, como en toda prueba documental, de otras pruebas documentales o no. Las características descritas hacen que, en el caso de informes técnicos que tengan carácter predominante de prueba docu-

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mental, es decir que no contengan simplemente declaraciones documentadas referentes a hechos que una persona ha percibido con sus sentidos, la inmediación y la contradicción se adapten a la naturaleza de la prueba. En el supuesto de los informes dactiloscópicos de identificación, por lo tanto, será suficiente con que hayan sido reproducidos en el juicio oral y las partes hayan dispuesto de tiempo suficiente para su estudio, análisis y contradicción. Por lo tanto, se debe concluir que, en la medida en que el interrogatorio personal del técnico no resulta necesario para la contradicción del informe en el juicio oral por el predominio del aspecto documental de la prueba, no cabe, en principio, admitir una vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Esto no significa, como es lógico, que si la Defensa considera que debe interrogar a los autores del informe no tenga derecho a hacerlo, sino, simplemente, que tal interrogatorio, como en toda prueba documental, no es condición ineludible de la validez de la prueba». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 75/2005, de 25 de enero, afirma que «el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que: "... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente"». 896.

Supuestos en los que es necesaria la presencia de los peritos en el juicio.

Existe, no obstante lo anteriormente expuesto, una línea jurisprudencial que considera necesaria la presencia de los peritos en el acto del juicio oral, cuando la pericia no es practicada por los servicios centrales (Gabinete Central de Identificación de la Dirección General de la Policía), y así en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1988 señala que «la suficiencia de tal prueba para enervar la presunción de inocencia ha sido reiteradamente proclamada por la doctrina más reciente de esta Sala (sentencias, entre otras, de 28 de noviembre de 1983, 26 de octubre de 1986 y 13 de abril y 5 de junio de 1987). En cuanto a la no ratificación del informe en el juicio oral, la jurisprudencia la viene exigiendo cuando no es practicada por los servicios centrales (Gabinete Central de Identificación de la Dirección General de la Policía), como en este caso, sino por órganos policiales

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radicados territorialmente en la misma sede que el judicial (sentencia de 19 de abril de 1988), lo que es lógico, ya que en tales supuestos existe mayor facilidad para su práctica y, por otra parte, carece de la fiabilidad y garantía que ostenta el informe emitido por el órgano central. Debe, consecuentemente, estimarse enervada por prueba en contrario la indicada presunción de inocencia y en consecuencia ser desestimado el recurso». 897.

Intervención judicial en su práctica.

La recogida de las huellas, no necesita presencia judicial, no siendo tampoco preciso la conservación de los negativos ni del material empleado para su obtención por el Juzgado como pieza de convicción, y así lo proclama la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1999 al señalar que «la actuación del equipo de huellas en el presente caso no puede tildarse de irregular. La investigación policial, en principio, no demanda la presencia e intervención de testigos ni, por supuesto, del secretario judicial. Los agentes de la autoridad tienen también sus propias competencias y funciones (v. artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y concordantes), y la custodia y conservación de los efectos e instrumentos del delito no tienen por qué ser encomendadas exclusivamente a la autoridad judicial, pues pueden existir organismos adecuados para su depósito, como es el caso de las armas o de las drogas (v. artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin que por ello sufran mengua alguna las garantías del justiciable. Por todo lo dicho, es patente la falta de fundamento de este motivo, que debe ser desestimado al igual que los anteriores». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000, señala que la ausencia de la Autoridad Judicial en el momento de la recogida de huellas, únicamente priva a esta diligencia del carácter de prueba preconstituida, pero en nada vicia su legalidad, pudiendo transformarse esta diligencia en prueba de cargo, con la oportuna comparecencia de los funcionarios intervinientes ante el Tribunal sentenciador, ratificando allí las diligencias de investigación practicadas. Lo anterior, no se contrapone a otros pronunciamientos, como el contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2000, cuando señala que «la obtención de huellas materiales, y entre ellas las dactilares, debe tener lugar bajo control judicial, pues el legislador en estos casos ha querido establecer una especial garantía a través de la actuación judicial o mediante la fe pública, con miras a salvaguardar el derecho de defensa en el momento mismo de la obtención de la prueba, por lo que la función de la policía, respecto de las huellas materiales del hecho no es su recolección por sí y ante sí, sino la de mantener el lugar del hecho preservado de toda interferencia hasta el momento en el que se haga presente el juez, que es a quien corresponde, según el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la obtención de las huellas materiales».

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Por su parte, la sentencia 1759/2001, de 1 octubre: «en cuanto a la denunciada nulidad de la prueba dactiloscópica, que se predica en base a la ausencia del juez en la recogida de la huella dactilar, que constituye el presupuesto o antecedente necesario para la práctica de informe lofoscópico, la censura tampoco puede ser acogida, toda vez que el recurrente confunde la prueba preconstituida y el acto de investigación policial. En efecto, la diligencia de inspección ocular y de recogida de vestigios o pruebas materiales efectuada por el Juez instructor que regula el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se configura como prueba preconstituida, susceptible de valoración como elemento probatorio por el Tribunal sentenciador a partir del acta en la que la autoridad judicial describe el resultado de la diligencia. Cuestión distinta es que esa misma diligencia se lleve a cabo por la Policía en cumplimiento de sus obligaciones de identificar a los autores de hechos delictivos, a cuyo fin se practica la inspección ocular y recogida de vestigios que sean útiles a las tareas de investigación, como es el caso de la localización de objetos donde los autores del delito hayan podido dejar sus huellas dactilares y que a través de los oportunos análisis lofoscópicos se pueda proceder a la identificación de aquéllos. Estas actividades policiales —insistimos— no pasan de ser actos de investigación y para alcanzar el carácter de prueba legítima precisa inexcusablemente que se reproduzca en el Juicio Oral mediante el testimonio que preste alguno de los funcionarios que la hubiesen practicado, en condiciones que permitan la contradicción y la inmediación, y sólo de este modo aquella inicial actuación de investigación policial podrá ser valorada como prueba de cargo sobre la que el Tribunal fundamente su convicción. Precisamente así ha sucedido en el caso examinado. Ante el Tribunal de instancia compareció el Policía Nacional núm. ..., el mismo que redactó el acta de inspección obrante al folio 2, quien ratificó su contenido y explicó que el análisis lofoscópico se practicó sobre una huella impresa en un fragmento de cristal de la víctima fracturada, que le fue entregado por un empleado de la tienda donde "estaba la huella de la persona identificada", ratificándose, además, en el informe pericial que el propio testigo practicó y que obra al folio 135 y ss. del sumario (véase folio 55 del rollo de Sala). La prueba dactiloscópica es, por consiguiente, una prueba legalmente practicada y valorable como elemento de convicción por el Tribunal sentenciador, por lo que el reproche debe ser desestimado». 898.

Constituye una prueba directa de la que se derivan numerosos indicios.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2001, señala que «el informe lofoscópico es una prueba directa de la presencia del acusado en el lugar donde se encontró la huella, pero constituye solamente un indicio de la intervención de aquel en los hechos enjuiciados» concluyendo que dicha prueba directa, con los indicios que de ella se derivan, constituye suficiente prueba para enervar la presunción de inocencia, citando a su vez otras sentencias del Tribunal Supremo (2 de noviembre de 1994, 18 de septiembre de 1995, 20 de marzo y 18 de junio de 1998, 28 de enero y 30 de junio de 1999, 10 de julio de 2000 y 2 de abril de 2001).

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En el mismo sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999 que, «la conexión de estos datos —los que proporciona la pericia dactiloscópica— con la atribución al titular de las huellas en la participación en un hecho delictivo, necesita de un juicio lógico inductivo sólidamente construido sin que existan resquicios para la duda. Cuando es factible establecer conclusiones contrarias, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria». 2.

Análisis de drogas

899.

Naturaleza de la prueba.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2000 que «los análisis de droga son irreproducibles por su propia naturaleza y cuando los realizan organismos oficiales, por imperativo del Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961 y el Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 (sustancias psicotrópicas), suscritos por España —artículo 96.1 de la Constitución Española—, tienen el valor prima facie que corresponde a la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de quienes los emiten. En principio, quién no los impugna, pudiendo hacerlo, los acepta, sin embargo, en un sistema jurídico de garantías no basta la simple pasividad de la parte a quién perjudica sino que han de ser sometidos a contradicción en el juicio oral, aunque también puede ser objeto de prueba anticipada y preconstituida». 900.

Adecuación a los protocolos científicos como requisito de validez.

La sentencia del Tribunal Supremo 1999/2002 de 3 de diciembre determinó que es válido el análisis a través de la recogida de muestras de forma aleatoria, siempre que sea acorde con los protocolos científicos: «es sabido que cuando se trata del análisis de una sustancia que tiene idéntica procedencia, fue ocupada conjuntamente y forma parte de un alijo único vendido agregadamente sin distinción alguna de especies, la determinación de la composición del conjunto no requiere el análisis químico de todas y cada una de las moléculas que lo integran, lo que resultaría imposible, ni siquiera la de cada una de las porciones en que se encuentra dividido, cuando éstas son muy numerosas, sino que se obtiene a través el análisis de una serie de muestras tomadas aleatoriamente, en número suficientemente elevado para garantizar, con un margen matemáticamente despreciable de error, que la composición obtenida en todas y cada una de las muestras es la composición de la totalidad. El número de muestras y la forma de tomarlas y analizarlas nos vienen dados por los protocolos científicos para cada clase de análisis, y en el caso actual el perito ratificó en el juicio oral, bajo juramento, que los análisis fueron realizados en el laboratorio oficial siguiendo dichos protocolos, ofreciendo las explicaciones oportunas que han convencido al Tribunal. Concretamente el perito expresó que se reiteró el análisis veintidós veces, sobre veintidós muestras aleatoriamente obtenidas, dando todas

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ellas el mismo resultado. La probabilidad matemática de que este idéntico resultado se hubiese obtenido en veintidós análisis sucesivos sobre muestras aleatorias, en caso de que el producto no fuese uniforme, es mínima. La conclusión del Tribunal sentenciador, por tanto, es plenamente razonable, pues se ha limitado a aceptar las explicaciones técnicas sobre una cuestión técnica ofrecidas por un perito dotado de plena imparcialidad y fiabilidad, opiniones técnicas que no fueron desvirtuadas por la parte recurrente, ya que ésta no ha presentado dictamen pericial alguno que cuestione la fiabilidad científica de las técnicas seguidas por el Laboratorio informante». 901.

Necesidad de ratificación de los peritos si la pericia es impugnada.

Afirma la sentencia del Tribunal Supremo 291/2012, de 26 de abril (ponente, Conde-Pumpido y Tourón) que «como recuerda la reciente STS núm. 963/2011, de 27 de septiembre, que realiza un análisis muy pormenorizado de los criterios jurisprudenciales en relación con la práctica en el juicio de la prueba pericial toxicológica en delitos de tráfico de estupefacientes y sobre el valor probatorio de los dictámenes emitidos por Laboratorios oficiales en estos supuestos, con anterioridad a la Ley 38/2002, de 24 de octubre con entrada en vigor el 28 de abril de 2003, que modificó el art. 788.2 de la Lecrim, la doctrina tradicional y mayoritaria de esta Sala del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, se plasmaba en numerosas resoluciones, entre otras la STS de 14 de noviembre de 2002 en la que, con cita de otras precedentes, señalaba que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez «prima facie» de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (sentencias de 26 de febrero de 1993, 9 de julio de 1994, 18 de septiembre de 1995 o 18 de julio de 1998, entre otras). El fundamento de este criterio se encuentra en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. La posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al Juicio Oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el Juicio Oral, y siendo lo contrario la excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los Autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado —aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió— si así lo considera mejor. En ambos casos, y solo en estos casos, el peritaje debe practicarse en el Juicio

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Oral, siendo en los demás suficientes los informes oficiales documentados. El problema radicaba en perfilar los términos de la impugnación: a este respecto la doctrina jurisprudencial entendía que no necesitaba motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de no motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí misma desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo de 1999, ratificado el 23 de febrero de 2001, aprobó que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el Juicio Oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate. La Ley 38/2002, citada anteriormente, estableció una nueva redacción del art. 788.2 Lecrim, según la cual en el ámbito del procedimiento abreviado tienen carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas. Esta disposición legal ha sido objeto de dos corrientes interpretativas como recuerda la reciente STS núm. 963/2011, de 27 de septiembre: la primera reitera los criterios que han quedado consignados. Así, la STS de 21 de enero de 2004 expone que "aun cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis de droga realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales, esta excepción a la regla general procede cuando la defensa no ha cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión tácitamente admitida, por lo que la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria... En consecuencia, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal". Y añadía "El Fiscal, que sin duda alguna conoce este criterio jurisprudencial, puede y debe prever que si los analistas o alguno de ellos que formen parte del equipo de especialistas que los elaboró no comparecen al Juicio Oral para ratificar esos dictámenes, la defensa del acusado impugne o repudie los análisis periciales practicados en instrucción por los laboratorios oficiales, lo que, por cierto, no es nada inhabitual, por lo que, en tal caso, tales dictámenes carecerán de eficacia probatoria en las mismas condiciones que cualquier prueba pericial". En aplicación de esta doctrina jurisprudencial se dictó en el Ministerio Fiscal la Instrucción 7/2004, de 26 de noviembre, sobre "Citación para el acto del juicio oral de los peritos autores de informes sobre análisis de sustancias intervenidas en causas por delitos contra la salud pública", que partiendo del criterio general de que "La doctrina del Tribunal Constitucional elaborada a partir de su Sentencia 31/1981, de 28 de julio establece como regla general que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse en el juicio oral, como premisa básica para la legi-

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timidad del proceso con las garantías debidas, conforme al art. 24.2 de la Constitución así como de la doctrina jurisprudencial citada, establece como conclusiones que en el ámbito del proceso ordinario por delitos cuando ya durante la fase de instrucción la Defensa haya impugnado el informe pericial, los Fiscales habrán de interesar en su escrito de calificación la práctica de la prueba pericial con citación de los autores del informe y, en otro caso, los Fiscales, con carácter general, al proponer la prueba en las conclusiones provisionales, interesarán la citación como peritos de los autores del informe de análisis de droga, pero a esa petición de prueba añadirán porque en caso de que la Defensa no impugne en sus conclusiones provisionales la prueba pericial, se renuncia a su práctica y se interesa expresamente que no sean citados los peritos a juicio. Y en el ámbito del procedimiento abreviado y de los juicios rápidos habrá de partirse de que el dictamen sobre la sustancia intervenida recibe el tratamiento procesal de prueba documental, por lo que como tal deberá proponerse en el escrito de acusación, especificando el folio de las actuaciones donde se encuentra y en el supuesto de que el informe pericial sobre análisis de drogas sea impugnado por la Defensa, los Fiscales valorarán los aspectos cuestionados y en función de la entidad o razonabilidad de la impugnación propondrán, en su caso, la comparecencia de los peritos al acto del juicio. Asimismo, en la STS de 27 de julio de 2009, se dice: Los informes sobre naturaleza, peso y pureza de sustancias estupefacientes han tenido hasta ahora casi exclusivamente el tratamiento de prueba pericial. Y como tal la reiterada doctrina de esta Sala ha venido declarando la necesidad de su práctica en el Juicio oral, quedando sometida a las garantías propias de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, con la comparecencia del perito al acto de la vista oral. Tal principio general ha sido matizado por esta Sala (SS de 26 de enero de 1993, 29 de abril y 9 de julio de 1994, 5 de mayo, 18 de septiembre y 1 de diciembre de 1995, 15 de enero de 1996, 18 de julio de 1998 y 10 de junio de 1999, entre otras muchas) al precisar en relación con los informes de laboratorios o instituciones oficiales que la falta de objeción del análisis pericial supone el tácito consentimiento al mismo, siendo entonces criticable la conducta de quien formula una extemporánea reclamación cuando no hay posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió o asumió; y que los dictámenes policiales procedentes de órganos o departamentos especiales del Ministerio de Sanidad, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración formal de pruebas válidas a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia aunque no fueran ratificadas en el Juicio Oral, siempre que las partes prestaran su consentimiento expreso o tácito por ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto del resultado o de la competencia o imparcialidad profesional de tales peritos. La impugnación en su caso, no necesita motivarse explicitando las razones de discrepancia, ya que ésta, por sí misma desmiente la aceptación tácita del dictamen sumarial, cualquiera que sea la causa en que aquélla se apoye". Junto a esta corriente jurisprudencial convive otra, más estricta en cuanto a las exigencias a la defensa respecto del contenido de su impugnación pero más laxa desde el punto de vista probatorio,

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amparada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 que decidió que "la manifestación para la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por organismos oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental...". Esta segunda línea jurisprudencial, manteniendo las mismas líneas generales en cuanto a la exigencia de ratificación de los peritos en el juicio cuando se impugne su informe por la defensa, considera sin embargo que el dictamen pericial documentado en las actuaciones, elaborado por organismos oficiales, tendrá aptitud para configurar prueba de cargo documental suficiente para acreditar la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias si la defensa del acusado se limita a expresar su impugnación a secas, sin exponer, siquiera mínimamente, las razones de su no aceptación o no propone la práctica de alguna prueba sobre el particular. De manera que si la defensa del acusado consigna en su impugnación los motivos o circunstancias que sustenten su rechazo a los dictámenes oficiales, o propone prueba al respecto, será necesaria la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para que, sometidos a contradicción y con la exigible inmediación, ratifiquen sus previos dictámenes. En esta otra línea se expresan distintas sentencias de esta Sala, de entre las más recientes, la STS núm. 534/2009, de 1 de junio que desestima el recurso de casación interpuesto por la acusada y en la que cabe mencionar algunas consideraciones: "La defensa de la acusada, hoy recurrente, en su escrito de calificación, impugnó expresamente el análisis de la sustancia intervenida, en lo relativo al resultado del dictamen practicado, manifestando su discrepancia respecto de la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada. Consecuentemente no cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, ni los métodos seguidos, no se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos, ni se propuso un nuevo análisis contradictorio de aquél. En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica. La impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002, la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo

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dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento"». Ver también «requisitos para la válida impugnación de la pericia», dentro del apartado «práctica de la prueba en el juicio oral» en este mismo capítulo. 902.

Requisitos para la válida impugnación de la pericia.

a) Debe respetar la buena fe procesal. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003, que «se parte de la aceptación por el acusado del informe pericial emitido en fase de instrucción, bien sea expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación del valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. En supuestos de aceptación tácita de la validez del informe emitido por el organismo oficial, no es exigible su lectura, siendo suficiente la aplicación del artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; además, si el informe está realizado y suscrito por un laboratorio oficial, integrado por un equipo, hace innecesario el de dos peritos como exige el artículo 459 del mismo Texto Legal» (con cita de las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2.ª) de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003), y en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 176/2003, de 6 de febrero y la de 15 de septiembre de 2003. b) La impugnación debe hacerse en el escrito de calificación provisional como tarde. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2001, que «cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1995, 15 de enero y 6 de junio de 1996, entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 127/90, de 5 julio y 24/91 de febrero) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores». Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2003, señala que «en definitiva, los análisis de laboratorios oficiales sobre la naturaleza y características de las sustancias intervenidas en supuestos de delitos de tráfico de drogas no precisan de ratificación en juicio oral en atención, no solo a la identidad de sus autores, sino, de modo especialmente importante, a las propias características de la pericia, consistente en la mayoría de las ocasiones en un análisis realizado por procedimientos estandarizados. Cuando son introducidos en el juicio oral como prueba documental, su valor probatorio depende de la aceptación, expresa o tácita,

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que de sus resultados haya hecho la defensa y el propio acusado, pues en esos casos no es necesaria una nueva prueba sobre ese aspecto concreto. Por consiguiente, excluida tal aceptación mediante la impugnación del análisis, realizada de una u otra forma, siempre que demuestre falta de conformidad, el resultado de la referida prueba pericial debe ser introducida en el juicio oral, mediante la comparecencia de los peritos para su ratificación, ampliación o aclaración, en la medida en que sean requeridos por las partes (artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), o por el mismo Tribunal, en su caso. Pueden excepcionarse aquellos supuestos en que no se hayan respetado las exigencias derivadas de la buena fe, lo que ocurrirá cuando la impugnación se realiza de forma manifiestamente extemporánea, cuando ya ha transcurrido el período probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casación (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2003)». La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2004, rechaza por su parte la impugnación hecha ya en el acto del plenario, y la sentencia también de la Sala Segunda, de 29 de enero de 2004, señala que «la ratificación y prestación del informe en contradicción procesal del análisis de droga llevado a cabo en el proceso por laboratorios oficiales, con suficientes garantías de solvencia, imparcialidad y fiabilidad científicas, ha sido condicionada por esta Sala Casacional al cumplimiento de dos requisitos: a) que tales informes se impugnen por la defensa a quien perjudiquen como máximo temporal procedimental en el escrito de calificación provisional, o bien antes, que sería lo lógico, para que en la propia instrucción sumarial se pudiera practicar un contra-análisis, verdadero objeto de la impugnación de un informe pericial; la impugnación en conclusiones definitivas no es posible, porque impide que el Fiscal pueda proponer prueba sobre tal extremo; b) que tal impugnación no sea meramente retórica, o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala Casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia: si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en éste la preservación de la cadena de custodia». Resulta muy interesante la sentencia del Tribunal Supremo 864/2003 que resume las consecuencias que tendría en el proceso la impugnación de la pericial según el momento en que fuese realizada: «en esta situación la impugnación del análisis aparece como meramente rutinaria sin revestir el mínimo de seriedad y motivación que le es exigible. La cuestión fue abordada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 y 23 de febrero de 2001. En este último se acordó que la impugnación del dictamen pericial exigiría la presencia del perito en el Plenario. La realidad y casuismo analizado nos permite verificar tres supuestos. Que la impugnación se produzca en el trámite de conclusiones definitivas, de forma oral y sorpresiva, o incluso en el cauce de un recurso de casación, en tal caso ha de estarse por la aceptación tácita del resultado de la pericia así cuestionado, ya que la impugnación resulta totalmente extemporánea, pudiendo valorar la Sala sentenciadora dicho informe, máxime si se trata de dictámenes efectuados por organismos oficiales. En tal sentido, pueden citarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2000, n.o 996/2000 de

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30 de mayo, 1101/2000 de 23 de junio y 1297/2000, entre otras. 2. Un segundo supuesto, sólo en parte diferente al anterior caso, estaría constituido cuando durante toda la instrucción del Sumario, se mantiene un silencio respecto del contenido de la pericia de la que se ha tenido conocimiento, y luego, en el trámite de conclusiones provisionales, se efectúa una genérica impugnación. En tal caso, en una interpretación del acuerdo del Pleno antes citado, se ha estimado por la Sala que tal impugnación formal del informe emitido por un organismo oficial no puede sic et simpliciter privarle de validez ni eliminar su fuerza probatoria, aunque no haya comparecido al Plenario su autor para ratificarlo. En tal sentido se pueden citar las Sentencias del Tribunal Supremo n.o 652/2001 de 16 de abril y 1521/2000 de 3 de octubre. 3. El tercer supuesto, se integra cuando en fase de instrucción se produce la impugnación con o sin petición de nuevo examen, y tal impugnación se reproduce en el trámite de conclusiones provisionales pero argumentado con un mínimo de consistencia los extremos de tal disidencia, en cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del Informe del Plenario con presencia del perito lo que debe de verificarse en cada caso analizado. Sólo de este modo se da sentido a tal presencia, impidiendo que la presencia del perito se degrade a una mera ratificación sin cuestionamiento concreto de ninguno de los extremos de su informe, lo que convierte tal presencia en el Plenario en un formulismo que no salvaguarda ningún derecho fundamental del inculpado y que, además, resulta claramente perturbador para la propia actividad de laboratorio, no siendo infrecuente en la práctica que el impugnante genérico del informe, conocedor de la presencia del Perito en el Plenario, renuncie a tal prueba lo que pone en evidencia el carácter meramente formal del alegato. De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso se estaría en el segundo supuesto de los analizados en la medida que la impugnación se produjo en el escrito de conclusiones provisionales de forma genérica, por el exclusivo requisito de su falta de ratificación judicial sin proponer la presencia del Perito al Plenario, y, por lo expuesto, sin cuestionar ni mínimamente ninguno de los extremos del informe, impugnación que se reprodujo en los mismos términos en el escrito de conclusiones definitivas, esta situación permite, de acuerdo con lo razonado, no estimar la impugnación con los efectos propios, dada su falta de motivación, argumentación y concreción, y en consecuencia, tratándose de informe efectuado por el Instituto de Toxicología, fue correcta la actuación del Tribunal que tomó conocimiento de conformidad con el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del contenido de dicho informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología». c) Acerca del razonamiento de la impugnación. Existen en este punto dos tendencias dentro de nuestra doctrina jurisprudencial, tendencias que con acierto ha llamado la Instrucción 7/2004 de la Fiscalía General del Estado, laxa y estricta. La interpretación laxa entiende que la impugnación del análisis de la droga llevado a cabo en instrucción por parte de las defensas, no necesita de razonamiento alguno y, en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2004, con cita de abundante doctrina jurisprudencial, que «...se trata de una cuestión que fue específico objeto de debate en el Pleno de esta Sala de 23 de febrero de 2001 y

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que acordó ratificar la corriente doctrinal avalada por la posterior en esa misma línea. A tales efectos, podemos citar a modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2000 que, en la misma línea que las citadas anteriormente declara que, no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado como mera diligencia sumarial. Igualmente, la de 23 de octubre de 2000, según la cual «la doctrina de esta Sala requiere que en estos casos se expresa con la debida claridad la impugnación del dictamen de los especialistas —si bien no se requiere un especial razonamiento de la discrepancia siempre que quede claro que lo que no se acepta es dicho dictamen—, sino que esta concreción viene impuesta por la propia Ley al exigir el artículo 652 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la defensa del acusado habrá de manifestar en sus conclusiones si están o no conformes con las de las acusaciones ".... o en su caso consiguen los puntos de divergencia". O la de 1 de junio de 1999, que declaraba que «al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado —aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió— si así lo considera mejor. El problema radica en perfilar los términos de la impugnación: a este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de no motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí misma desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. Y, entre las más recientes, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2003». La tendencia más estricta, exige que la impugnación vaya acompañada de una argumentación lógica y, de esta manera, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2003, que «la jurisprudencia de esta Sala también ha declarado que se trata de un mero trámite formal, que debe ser considerado fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja, no teniendo la indefensión un contenido formal sino material (sentencias de 14 y 21 de febrero de 1995; 2 de abril y 23 de noviembre de 1996, y 23 de marzo de 2000). A la impugnación como mera ficción también se refiere la Sentencia de 7 de marzo de 2001, cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalidades, y últimamente la Sentencia 140/2003, de 5 de febrero, que textualmente dice: "esa impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega", añadiendo que "de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 4-7-2002, 5-2-2002, 16-4-2002, la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2001, por citar un ejemplo: debemos señalar que una cosa es que la impugnación

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no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas"». Por su parte, la sentencia de 29 de enero de 2004 exige que la impugnación «no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala Casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia: si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en éste la preservación de la cadena de custodia». Siguiendo también esta interpretación estricta, el auto del Tribunal Supremo núm. 1207/2007, de 21 de junio (ponente, Andrés Ibáñez) y la sentencia núm. 680/2007, de 18 de julio (ponente, Soriano Soriano). Como muestra de esta línea jurisprudencial, ya plenamente consolidada, la sentencia del Tribunal Supremo 732/2012, de 01 de octubre (ponente, Jorge Barreiro) dispone que: «en la sentencia de este Tribunal 443/2010, de 19 de mayo, se establece que, tal como ya se ha precisado en STS 1271/2006, de 19 de diciembre, para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes —carente de fundamento—, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal (art. 11 LOPJ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne el informe pericial precise oportunamente —de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales— los extremos y las razones de su impugnación, interpretación asentada en la jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24-10, añadiendo un segundo párrafo en el art. 788.2 LECr., y en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 (SSTS 1115/2006, de 8-11, y 1601/2005, de 22-12). Y en la sentencia 140/2003 de 5 de febrero, se afirma textualmente: "la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en juicio ni, incluso, en este recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc., que le hacen a la defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega..."; y añade que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala (en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002) la argumentación del recurrente no puede admitirse ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 y 1413/2003, de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y carentes de cualquier fundamento". En igual sentido, la STS 72/2004, de 29 de enero,

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exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuáles son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia"». Respecto a la impugnación de la pericial, solicitando una segunda prueba para comprobar la pureza, su desestimación supone falta de prueba e imposibilidad de acreditar la pureza, según la sentencia del Tribunal Supremo 281/2004, de 4 de marzo: «ahora bien, como los recurrentes exponen en la impugnación, en el juicio oral no se practicó la pericial que se había solicitado para la determinación de la pureza de la sustancia intervenida y que es relevante para la acreditación del tipo agravado de la notoria importancia, a partir de los 750 gramos de cocaína expresadas al cien por cien de su pureza. La prueba pericial documentada en el procedimiento puede acreditar el hecho sobre el contenido de la pericia cuando las partes asumen sus conclusiones y deciden incorporarlas al enjuiciamiento a través de la documental. No fue este el supuesto del enjuiciamiento las defensas cuestionaron la pericial y solicitaron un segundo análisis para comprobar la pureza de la sustancia intervenida, lo que es pertinente para conformar la agravación en los términos señalados. El tribunal de instancia refiere para la denegación de la pericial, y de la suspensión del juicio oral, la jurisprudencia de esta Sala sobre las periciales emitidas por laboratorios públicos que no requieren su realización por dos peritos, dado el reparto de funciones en este tipo de pruebas analíticas, ni la ratificación en el juicio oral cuando las partes se remiten a la practicada en el sumario, transformando en documental lo que debe ser acreditado por pericial. En el presente procedimiento, la defensa solicitó una nueva pericial para la acreditación de la pureza de la sustancia tóxica que era relevante a los efectos de la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia. La ausencia de una actividad probatoria en la determinación de la pureza de la sustancia objeto del tráfico supone la falta de acreditación del presupuesto de la notoria importancia, artículo 369.3 del Código penal, que será suprimido en la segunda sentencia, manteniendo la condena por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud». 903.

No es preceptiva la presencia del letrado en la realización del análisis.

La sentencia del Tribunal Supremo 1578/2003, de 23 de diciembre manifiesta que la impugnación basada en la ausencia del letrado del acusado en el análisis e introducida la pericial como documental en el acto del juicio oral no impide que pueda ser valorada como prueba de cargo: «la impugnación que se realiza en el escrito de conclusiones provisionales se contrae y se justifica por el hecho de que ni el acusado ni su Letrado estuvieron presentes cuando se realizó el análisis de las sustancias estupefacientes, sin que se ponga en duda ni la bondad de la pericia practicada ni la capacidad técnica de quienes la realizaron ni que la sustancia estupefaciente analizada fuera distinta de la que portaba el acusado. La pericial analítica fue introducida en el acto del juicio oral como prueba documental, manifestando el

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XIX. Interrogatorio de peritos

Ministerio Fiscal que se tuviera por reproducida al no haber sido impugnada y la defensa se limitó a expresar que no había propuesto prueba documental sin cuestionar lo manifestado por el Ministerio Fiscal. Por lo que se acaba de dejar expresado, la impugnación del análisis efectuado por el organismo competente es meramente formal sin que se asiente en razón alguna que la justifique, ya que la presencia del acusado y su Letrado en el acto del análisis en modo alguno es preceptiva, por lo que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala —por todas la Sentencia 181/2002, de 5 de febrero y todas las que en ella se citan—, el informe analítico emitido por un organismo oficial puede y debe ser valorado como elemento probatorio de cargo». 904.

Eficacia de los informes realizados por los laboratorios oficiales del Estado.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2004, que «como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000, de 23 de octubre, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (véanse Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1995, 15 de enero y 6 de junio de 1996, entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 127/90, de 5 de julio y 24/91, de febrero) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores. Y ha sido mantenido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasi pericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la

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oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, y conocida así por las partes al darles traslado de la causa para calificación, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi-periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo, 14 y 30 de diciembre de 1995, 23 de enero y 11 de noviembre de 1996...). Por último, recordar que este criterio ha sido ratificado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2004 y 16 de abril de 2003, entre otras muchas). 905.

Especialidades del análisis de drogas en el procedimiento abreviado.

El párrafo 2º del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, señala que «en el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales, sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas». En el ámbito de este procedimiento, por lo tanto, no será precisa la práctica de prueba pericial en el acto del juicio oral para la validez del informe pericial documentado, sin perjuicio de que pueda llegar a practicarse a instancia de cualquier parte, para aclarar aquellos extremos del informe que pudieran suscitar dudas. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 97/2004, de 27 de enero, afirma que «cuando se trata de dictámenes elaborados por laboratorios oficiales, ha de partirse de que se trata de equipos de profesionales, pluridisciplinares, altamente cualificados, dotados de medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, alcanzándose normalmente sus conclusiones a través de procedimientos perfectamente estandarizados y parametrizados. Por ello el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21-5-99, ha considerado que cumplen la exigencia del artículo 459 aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito (Sentencia del Tribunal Supremo 1912/2000 de 7 de diciembre), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos, participando cada uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones. Ello no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de ese tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe, solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba

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dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el artículo 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines». En este mismo sentido Sentencia del Tribunal Supremo 1058/2006 de 2 de noviembre. El referido Acuerdo del Pleno de 25 de mayo de 2005, señala que «la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». 906.

Forma de realizar los muestreos.

La sentencia del Tribunal Supremo 132/2014, de 20 de febrero (ponente, Jorge Barreiro) manifiesta que «esta Sala ha examinado en resoluciones precedentes la validez del procedimiento de muestreo en el análisis pericial de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, asumiendo la metodología que se viene aplicando en los laboratorios oficiales a tales efectos. Y así, en la sentencia 798/2013, de 5 de noviembre, se recuerda que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada (SSTS 261/2006, de 14-3; 846/2007, de 19-10; 960/2009, de 16-10; 111/2010, de 24-2; y 104/2011, de 1-3). Y añade más adelante, citando la sentencia 842/2009, de 10 de septiembre, que en el muestreo realizado no se hayan seguido estrictamente las directrices recomendadas por Naciones Unidas o las del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, no tiene la trascendencia pretendida, pues esta recomendación no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas, ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso. La defensa cuestiona el procedimiento de muestreo utilizado para establecer qué cantidad de cocaína base transportaba en su cuerpo el acusado, objetando, tal como anticipamos, que no se siguiera la Recomendación del Consejo de Europa de fecha 30 de marzo de 2004, en la que se pauta un análisis del 50% de la sustancia intervenida, porcentaje que no se cumplimentó en el presente caso. Sin embargo, en la misma regla de la Recomendación que cita la parte recurrente, se da la posibilidad alternativa de que se siga el método recomendado por las Naciones Unidas, con lo que la Unión Europea viene a acoger y admitir como válido este segundo método, pudiendo pues acudir el perito a cualquiera de las dos metodologías acogidas por la normativa europea. Por lo demás, se aprecia que en la vista oral del juicio que fueron oídos los técnicos que practicaron las pericias que obran en la causa, interrogándolos al respecto las defensas de ambos acusados, sin que en el curso del interrogatorio suscitaran la cuestión relativa al grado

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de probabilidad de certeza del sistema hipergeométrico que se sigue en la Unión Europea en contraste con el que regulan las Naciones Unidas, ni sobre las razones por las que los laboratorios oficiales vienen utilizando ambos sistemas, así como cuáles son comparativamente los pros y los contras de ambos procedimientos. Y tampoco fueron interrogados los peritos sobre los posibles índices de error de los dos métodos periciales seguidos en la práctica. Por consiguiente, ha de concluirse que el procedimiento utilizado en la causa por los peritos oficiales es un método admitido y validado por la Unión Europea, sobre el que no consta en la prueba pericial que produzca resultados que abran un margen de duda contrario a las garantías de certeza probatoria que requiere el proceso penal. Visto lo cual, el cuestionamiento de la parte no puede prosperar, al no aportar argumentos que desdigan el resultado de la pericia, ni haber traído siquiera a colación el tema en el curso de la práctica de la prueba pericial en la vista oral del juicio». 3.

Prueba pericial caligráfica

907.

La realización del cuerpo de escritura es voluntaria, pero la negativa, es valorable por el Tribunal.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1998, que «se alega vulneración del principio de presunción de inocencia por el modo en que fue practicada la prueba pericial caligráfica, a juicio del recurrente ilegal por haberse obtenido de forma irregular, ya que no existió advertencia al imputado de sus derechos constitucionales y, más concretamente, de la posibilidad de negarse a realizar tal diligencia, por cuanto la misma puede vulnerar su derecho a no declarar contra sí mismo. El Juez, de acuerdo con el artículo 391 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede pedir al acusado que escriba a su presencia algunas palabras o frases con el fin de poder luego practicar un dictamen pericial caligráfico. Mas, de acuerdo con los artículos 17.3 y 24.2 de la Constitución Española, dicho acusado puede negarse a hacer ese cuerpo de escritura, sin que, ante su negativa, el juez pueda hacer nada, sino intentar valerse de otras pruebas, haciendo constar, eso sí, la negativa del acusado, negativa a hacer el cuerpo de escritura que podrá ser después valorada en la forma que sea procedente. Sin embargo, lo cierto es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal concibe la realización del cuerpo de escritura como una parte de la prueba de confesión, y consta debidamente acreditado que al inicio de la declaración del imputado se le hicieron, en forma correcta, todas las advertencias legales». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2026/2004, de 14 de octubre (ponente, Bacigalupo Zapater) señala que «el derecho a no declarar contra sí mismo y el principio nemo tenetur se ipsum accusare constituyen derechos reconocidos en el art. 24.2 de la Constitución. Estos derechos no se refieren sólo a las declaraciones autoinculpatorias; se refieren también a la inexistencia de obligación alguna del acusado de proporcionar ninguna clase de elementos a la acusación que pudieran servir para los fines de ésta. Por esta razón, no existe obligación del incul-

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XIX. Interrogatorio de peritos

pado de proporcionar ningún cuerpo de escritura que pueda servir para la práctica de una pericia caligráfica». 908.

Supuestos de imposibilidad de la pericia.

La sentencia del Tribunal Supremo 461/2005, de 12 abril manifestó que respecto a una firma consistente en un garabato complicado que «tal clase de firmas en modo alguno pueden ser objeto de investigación a través de una prueba pericial caligráfica, porque no cabe obtener un cuerpo de escritura indubitado con el que pudieran compararse ese citado garabato. Por eso el informe que aparece a los folios 81 y siguientes no pudo decir nada sobre la mencionada firma y su posible autoría». 909.

Presencia de Letrado.

La sentencia del Tribunal Supremo 1173/2004, de 20 octubre manifestó que: «no es necesaria la presencia de letrado en las diligencias de formación de los cuerpos de escritura que son precisos para la práctica de una prueba pericial caligráfica. Un caso semejante a éste y con la misma solución que aquí adoptamos se examinó en sentencia de esta sala núm. 779/1998 (fundamento de derecho 1º). Véanse también otras sentencias de esta sala, las números 1486/1998 y 417/2002. Conviene añadir aquí que los dos funcionarios de policía, que actuaron como peritos en las presentes actuaciones (folios 126 a 137), acudieron a declarar como tales al juicio oral (folio 43), donde contestaron a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, sin que el letrado de la defensa formulara ninguna. Fue en este acto solemne donde quedaron cumplidos los requisitos de defensa letrada y de contradicción necesarios en este caso para esta prueba pericial. Por otro lado, manifestamos nuestro acuerdo con lo informado en este recurso por el Ministerio Fiscal cuando nos dice que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional para supuestos semejantes, el hecho de prestarse a realizar un cuerpo de escritura para una prueba pericial caligráfica no constituye una diligencia de declaración ni, menos aún, una autoinculpación, por lo que no afectan a esos derechos fundamentales de orden procesal del artículo 24.2 de la Constitución Española relativos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. En ese momento de la obtención del cuerpo de escritura ni siquiera se sabe cuál va a ser el resultado de la prueba». 4.

Prueba pericial psicológica

910.

Pericial psicológica de la víctima pedida por la defensa.

La sentencia del Tribunal Supremo 2024/2002, de 5 de diciembre entendió que no cabe someter al perjudicado de un delito a una prueba psicológica cuando se ha solicitado en el escrito de defensa injustificadamente y constituye una invasión en su intimidad: «la prueba denegada, propuesta por la representación del acusado en su escrito de defensa, era una pericial en que el perito tendría que informar sobre las características psicológicas de las dos ofendidas por los hechos enjuiciados. Con

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

independencia de que la parte proponente no explicó las razones por las que podía interesar prueba tan anómala y de que, a mayor abundamiento, la denegación no fue protestada, era evidente su impertinencia pues no cabe someter al perjudicado por un delito a una prueba psicológica en busca —como ahora se ha aclarado en el recurso— de hipotéticas desviaciones de las que ningún atisbo se había percibido durante la instrucción de la causa, de suerte que intentar dicha diligencia, que obviamente las interesadas hubiesen podido no consentir, habría supuesto una intolerable —por injustificada— invasión de su intimidad personal. No se ha producido, en consecuencia, ni el quebrantamiento de forma ni la percusión del derecho de defensa que pretende la parte recurrente porque el indispensable presupuesto de una y otra infracción es que la prueba rechazada sea pertinente». 911.

Pericial psicológica sobre la credibilidad del declarante.

La sentencia del Tribunal Supremo 1011/2005, de 21 septiembre manifestó que la prueba pericial no puede sustituir la función de valoración del testimonio por parte del órgano judicial: «la pericial psicológica sobre la credibilidad de la declaración del acusado, es una prueba inútil, pues la valoración de una declaración como prueba personal está sujeta a la percepción inmediata del tribunal que la percibe que no puede ser sustituido en su función valoradora de la prueba por un perito que proporcione elementos de credibilidad. Por otra parte, no es ocioso recordar que el juicio sobre la credibilidad de un testigo o del acusado, no es un hecho científico aunque sí un instrumento de ayuda a la valoración de la prueba testifical que el tribunal debe percibir de forma inmediata, atento al contenido de la declaración, tanto en lo referente a lo relatado por el testigo, como a la seguridad de su afirmación, reacciones que provoca etc., en definitiva, el contenido de la inmediación que es un instrumento de la valoración de la prueba por el tribunal de instancia. En esa función no puede ser sustituido por un perito aunque los criterios que proporciona pueden ser tenidos en cuenta». Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo 949/2005, de 20 julio mantiene que la prueba pericial psicológica puede ayudar al Tribunal en la valoración de un testimonio de un menor de edad o de un minusválido psíquico: «nuestra sentencia 715/2003 de 16.5, mantiene la doctrina de que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que esta materia le encomienda el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del artículo 117 de la Constitución Española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmadura de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, y lo mismo ocurre, como en el caso enjuiciado, cuando se trata de la declaración inculpatoria de personas con minusvalía orgánica y funcional del 94%, con parálisis cerebral y tetraparasia espástica y retraso mental leve, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas,

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XIX. Interrogatorio de peritos

la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual. Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión conectiva. Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada. Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria. El examen de tales tres elementos es solo un método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los Tribunales en estos casos». Idéntico criterio se mantiene en la sentencia del Tribunal Supremo 935/2005, de 15 julio y en la sentencia del Tribunal Supremo 224/2005, de 24 febrero. Por su parte, señala la sentencia del Tribunal Supremo 436/2013, de 17 de mayo (ponente, Marchena Gómez) que «iniciando nuestro razonamiento por la petición de examen psiquiátrico de la denunciante, María, la Sala entiende que el Tribunal de instancia no está obligado a aceptar una propuesta probatoria encaminada a demostrar que la denunciante está valiéndose del proceso penal para fines ajenos a los principios que lo legitiman. Someter a cualquier ofendido por el delito a un test de credibilidad que arranque de la sospecha sobre la veracidad de su denuncia, menoscabaría el estatuto jurídico de la víctima e implicaría un inaceptable retroceso en el cuadro de garantías que, sobre todo en los últimos tiempos, define su posición en el proceso. Quien acude a la jurisdicción penal a denunciar la ofensa por varios delitos —en el presente caso, especialmente degradantes—, no puede verse sometido a un rutinario e inaceptable protocolo encaminado a comprobar, incluso mediante obligadas pruebas psicológicas, si dice o no la verdad. La conclusión acerca de la credibilidad del testigo víctima ha de ser el resultado de una valoración de su testimonio junto a los demás elementos de prueba ofrecidos por el Fiscal y el resto de las partes. La idea de que la duda sobre la fiabilidad de su testimonio ha de ser resuelta, siempre y en todo caso, mediante un dictamen psicológico acerca de su grado de fabulación, no puede ser aceptada por la Sala. Es cierto que no faltarán casos en los que ese dictamen puede resultar especialmente útil. Tratándose de menores víctimas de delitos o de personas con antecedentes psiquiátricos que incluyan entre los síntomas de su padecimiento la deformación de sus propias percep-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

ciones sensitivas, la opinión del experto puede añadir un elemento de juicio que facilite el proceso de valoración probatoria. Pero tanto en uno como en otro caso, el técnico que ofrece al órgano decisorio su opinión científica no puede convertirse en un pseudoponente con capacidad para condicionar de forma decisiva el desenlace probatorio. Es al Tribunal, sólo a él, a quien incumbe valorar los medios de prueba practicados en el plenario (art. 741 LECrim), sin alterar la naturaleza del dictamen pericial, adjudicándole un valor decisorio incompatible con su propio significado. En consecuencia, la negativa de la Audiencia a la práctica de la prueba pericial psiquiátrica referida a la víctima —por más que debió fundamentar de forma más adecuada las razones de su negativa— no vulneró el derecho de defensa del imputado». 912.

Necesidad de fundamentar la petición.

La sentencia del Tribunal Supremo 477/2005, de 15 abril señaló la improcedencia de una pericial sobre la personalidad del acusado, sin que se alegue razonamiento alguno que lo fundamente: «se trata, en efecto, de una diligencia solicitada en el escrito de calificación provisional, como «pericial consistente en la designación de un perito psicólogo para que proceda a un examen psicológico [del acusado] emitiendo un informe sobre su persona». Precisamente, esta forma de expresarse tan falta de concreción, sugestiva de que lo interesado era una prospección genérica sobre la personalidad de aquél, sin ningún objetivo preciso, hizo entender al tribunal que no debía ser aceptada. Y, como bien señala el Fiscal, la actitud subsiguiente de la propia parte, vino a dar cuenta de lo razonable de esta decisión. Y es que, en efecto, tras la notificación del auto con la denegación de aquélla, esta última no formuló ninguna protesta ni aportó el más mínimo dato sugestivo de que esta solicitud en cuestión tenía algún fundamento. A este respecto, hay que recordar que esta sala, en conocida jurisprudencia, que cita el Fiscal, se ha pronunciado en el sentido de que la exigencia de protesta frente a la denegación de una prueba, como paso previo al recurso, tiene una trascendencia más que ritual, puesto que, de una parte, acredita el interés de la parte por una actuación, en casos como éste, de cuestionable fundamento, dada la inexpresividad de la propuesta; y, por otro, cuando es fundada, como sería lo normal, puede ofrecer elementos de reflexión al tribunal, aptos para permitirle reconsiderar su decisión. En este caso, resulta posible conocer la eventual virtualidad de la prueba de que se trata por la forma de la solicitud; la defensa del acusado no ofreció elementos para calibrar la eventual relevancia a raíz de la denegación; y, ahora, en un tercer momento, todo lo que puede decir al respecto es que «podría haber servido para confirmar o descartar una eventual eximente o atenuante». Permanece, por tanto, la misma imprecisión, y, con ella, la imposibilidad de entender qué es lo que cabría esperar de esa pericia, algo que ni siquiera el propio interesado parece tener claro. Así las cosas, tanto por esta razón, como por su evocada actitud procesal en la materia, el motivo debe desestimarse».

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XIX. Interrogatorio de peritos

913.

Influencia en la valoración de un testimonio.

La sentencia del Tribunal Supremo 244/2005, de 25 febrero proclama que la prueba pericial no puede acreditar la veracidad de un testimonio ni sustituir la valoración del órgano judicial: «de otro lado, el Tribunal ha valorado el dictamen de la perito psicóloga que compareció al juicio oral y que fue interrogada extensamente, según consta en el acta. Es cierto que la prueba pericial psicológica, por sí misma, no puede demostrar la veracidad de lo manifestado por la menor, ni puede sustituir la valoración que corresponde al Tribunal acerca de la credibilidad. Pero constituye una opinión fundada acerca de la inexistencia, en este caso, de razones para dudar de la declaración de la menor, desde el punto de vista psicológico». 914.

La personalidad del testigo no determina la veracidad de su testimonio.

La sentencia del Tribunal Supremo 898/2004, de 14 julio establece que el informe pericial psicológico de una víctima no acredita la existencia o no de un hecho imputado: «en cuanto a las referencias a la pericial que se hacen en el escrito del recurso, en lo relativo a Verónica, es observable que lo tomado en consideración son apreciaciones acerca de su actitud durante la exploración psicológica, en concreto sobre su falta de colaboración, sobre el crédito que merece su sinceridad, sobre algunas reacciones emocionales, sobre que pudiera padecer una gran presión psicológica, etc. A propósito de Gabriela se apunta a que en los informes periciales se recogen estimaciones de que la sintomatología observada es compatible con la existencia real de las experiencias que denuncia; de que esta menor podría ser fácilmente manipulable y victimizable; de que en ella se habrían detectado expresiones de ansiedad, agresividad, conflictividad sexual, etc. Pues bien, como resulta claramente apreciable, ninguna de esas y otras afirmaciones de procedencia pericial que pudieran tomarse en cuenta estaría dotada de las características requeridas por la jurisprudencia a que se ha hecho mención. Se trata de asertos que contienen valoraciones sobre la personalidad de las informadas, que, en sí mismos, podrían ser perfectamente compatibles tanto con la verdad como con la falsedad de los hechos imputados. Y que por tanto, como tales asertos, carecen de aptitud para desmentir la conclusión a que llega la sala, con apoyo en datos probatorios de otra procedencia y, en el caso de la Gabriela, también, incluso de la misma procedencia testifical». 915.

Improcedencia de un informe de credibilidad al acusado.

Carece de sentido la práctica de una prueba de credibilidad respecto de la declaración del acusado, ya que éste no tiene obligación de decir verdad, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 17/2017, de 20 de enero (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) «la STS 28/2008 de 16.1, las descarta tanto en testigos como en acusados y señala que es doctrina jurisprudencial la que considera innecesaria la prueba pericial sobre cuestiones sobre las que el Juez o Tribunal posee una experiencia general o específica, como es el caso de la valoración de las declaracio-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

nes personales, sean confesiones o testimonios. Y añade que por ello su práctica es de aceptación excepcional en relación con los testigos que vienen obligados a decir verdad, o innecesaria respecto del acusado que no está obligado a decir verdad y respecto al que incluso son improcedentes las exhortaciones a hacerlo». 916.

Pericial psicológica sobre la credibilidad del testigo menor de edad.

a) Valor de los informes periciales de credibilidad. La sentencia del Tribunal Supremo 323/2017, de 4 de mayo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «en este punto en SSTS 381/2016 de 21 mayo, hemos recordado que cuando se trata de testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de la personalidad con resortes mentales todavía en formación, que puedan incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías, entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de su conocimiento, reincidiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales en su círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual. Bien entendido que respecto a estos informes hemos dicho en SSTS 294/2008 de 27.5, 10/2012 de 18.1, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación (SSTS 23.3.94, 10.9.2002, 18.2.2002, 1.7.2002, 16.5.2003). En definitiva la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS 14.2.2002), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas». b) Alcance del informe pericial de credibilidad. La sentencia del Tribunal Supremo 143/2017, de 7 de marzo (ponente, Del Moral García) expone que «el informe sobre la credibilidad de la testigo menor ha coadyuvado a la convicción de

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la Sala. Es bastante expresivo. En los parámetros en que se mueve esa ciencia no es posible proclamar de manera apodíctica la credibilidad absoluta, en ningún caso. Las calificaciones al uso oscilan entre la "incredibilidad" y la "credibilidad" pasando por la "imposibilidad de determinar" o el "probablemente creíble" o "increíble", o "muy probablemente creíble". Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que sí han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de un menor establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre 255/2002, de 18 de febrero, 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo). El cuestionamiento que se hace en el segundo de los motivos de casación de tal informe no alcanza su objetivo. Se trata de una descalificación genérica basada en una bibliografía que no fue aportada al proceso y que expresa una metodología que no necesariamente es monolítica ni consta que se haya desatendido. Existen técnicas y métodos diversos. Los peritos del EATAV expresan en su informe el método adoptado (CBCA-Criterial-Based Content Analysis-de Steller) que es el principal componente del muy extendido protocolo SVA (Sistema de Análisis de la Validez de las declaraciones) que el impugnante describe con erudición en el siguiente motivo utilizando la bibliografía al uso». c) No basta con el informe pericial, el Tribunal debe valorar el testimonio. La Sentencia del Tribunal Supremo 949/2005, 20 de julio, afirma que: «pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración o, en su caso, declaración testifical de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión conectiva. Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada. Lo que importa es la razonabilidad en la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria». En idéntico sentido, se manifiesta el Tribunal Supremo en su Sentencia 224/2005 de 24 de febrero, así como la Sentencia del Tribunal Supremo 108/2005, de 31 de enero. d) Edad del testigo para la eficacia de la pericia. La sentencia del Tribunal Supremo 255/2017, de 6 de abril (ponente, Del Moral García) expone que «los

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

informes psicológicos apoyan la credibilidad de las declaraciones de las víctimas con niveles diferenciados (en Araceli, sencillamente creíbles). Que las declaraciones sean creíbles significa que los psicólogos no han encontrado datos que permitan sostener su mendacidad. Conviene resaltar que tratándose de personas ya mayores de edad o cercanas a la mayoría de edad es más discutible y está cuestionado por los expertos el valor de este tipo de periciales: no existe el consenso científico que sí se constata cuando se trata de personas de edades inferiores. Lo apuntan en su informe los psicólogos. Más relevante que la edad en el momento de los hechos es la edad en el momento en que se efectúan las pruebas y entrevistas encaminadas a realizar la pericial. No son equiparables los informes prestados aquí (se trata de adultos o casi adultos con la excepción de Araceli: enseguida veremos ese informe) con las periciales referidas a menores. Estas técnicas, enseñan los expertos, no son extrapolables a adultos. El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede convertirse en un mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos. Ni en la específica área de evaluación de declaraciones de menores víctimas de abusos sexuales donde los estudios han llegado más lejos y los protocolos están más estandarizados y han sido objeto de contraste; ni mucho menos, cuando se trata de declaraciones de personas que cuentan con mayoría de edad o la rozan, hasta el punto que por regla general esas periciales sobre testimonios de adultos han de rechazarse. Los cánones de examen de testigos mayores pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia. Cuando se trata de personas ya adultas o al borde de la mayoría de edad esas periciales han de ser manejadas no solo sin mimetismo, sino incluso con distancia crítica». 5.

Otras pruebas periciales

917.

Dictamen psiquiátrico.

Cuando se trata de acreditar una patología psiquiátrica que influya sobre la imputabilidad de una persona, lo determinante es un dictamen psiquiátrico, y no meramente psicológico, como así señaló la sentencia del Tribunal Supremo 1945/2003, de 21 de noviembre. 918.

Prueba pericial de ADN.

a) Naturaleza de la prueba de ADN. La sentencia del Tribunal Supremo 11/2017, de 19 de enero (ponente, Conde-Pumpido Tourón) establece que «en relación con la PRÁCTICA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL, hemos declarado en SSTS 827/2011 de 14 de julio y 880/2011 de 26 de julio, que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las

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XIX. Interrogatorio de peritos

muestras de saliva del procesado. Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial». b) Impugnación de la prueba de ADN. La sentencia del Tribunal Supremo 11/2017, de 19 de enero (ponente, Conde-Pumpido Tourón) establece que «es indudable también que cabe la IMPUGNACIÓN POR EL IMPUTADO DE LA PRUEBA DE ADN rechazando de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables —no la única— de impugnación (STS 709/2013, de 10 de octubre). Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos —así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre—, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción. Por tanto, esta Sala señala que efectivamente, el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de esa reseña genética indubitada, el cual, como acabamos de señalar, con arreglo a la LO. 10/2007 de 8.10, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia legrada o a falta de éste y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial. Puede en consecuencia la defensa del imputado solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es una presunción "iuris tantum", de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos —por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial— (STS 709/2013, de 10 de octubre)». c) Momento preclusivo de la impugnación. La sentencia del Tribunal Supremo 834/2016, de 3 de noviembre (ponente, Varela Castro), entiende que «ahora bien, cuando la defensa impugna el medio probatorio, ese desacuerdo, para prosperar,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil (STS 286/2016 de 7 de abril). Ciertamente esa imposición de un momento final hábil tiene un relativo rango axiológico en cuanto responde a un principio, como el de preclusión, que es inferior al de otros principios del proceso penal. En el ya citado Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 se añadió al acuerdo antes transcrito que: "Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción". Tal acote cronológico de la habilidad de la fase del procedimiento para admitir la denuncia de ilicitud, como la de la corrección científica, debe interpretarse recordando, por un lado, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal usa el vocablo "instrucción" para calificar más de una fase del mismo. Así también denomina instrucción al trámite en que la parte toma conocimiento del estado de la causa con carácter previo a la formulación de determinadas pretensiones. Singularmente cabe citar aquí aquel en que las partes van a exponer sus pretensiones precisamente sobre la conclusión definitiva o la revocación de la fase de investigación que precede a las decisiones sobre apertura de juicio oral. Lo importante es que la interpretación de ese acuerdo, en cuanto a la concreción del trámite que implica preclusión para denunciar, debe ser tributaria de la consideración sobre la razón de ser de la imposición de tal preclusión. La razón de dicha exigencia —se dice en la STS 734/2014 de 11.11 dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario—, es doble. En efecto, por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11,1º LOPJ, que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma». d) Petición de prueba de contraste. La sentencia del Tribunal Supremo 11/2017, de 19 de enero (ponente, Conde-Pumpido Tourón) establece que «asimismo debemos añadir que LA PRUEBA DERIVADA DEL CONTRASTE DE LOS VESTIGIOS HALLADOS EN UNA CAUSA CRIMINAL CON LOS DATOS OBRANTES EN EL REGISTRO PROCEDENTES DE TOMAS DE MUESTRAS REALIZADAS EN OTRAS CAUSAS, ES SUFICIENTE PARA LA INVESTIGACIÓN INICIAL, y puede ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio, cuando el acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado, o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra causa anterior, ni el resultado incriminatorio del contraste realizado entre los vestigios hallados en la causa enjuiciada y las muestras procedentes de la causa anterior. Sin embargo, dicha prueba no puede considerarse suficiente, a los efectos de justificar la denegación de la prueba solicitada por la defensa, por innecesaria, cuando el propio acusado cuestione sus resultados y solicite expresamente, en uso de su derecho de defensa, la práctica de la prueba en el proceso

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XIX. Interrogatorio de peritos

actual, ofreciéndose para la toma de muestras. En este caso no se aprecia razón alguna para que la prueba de ADN, manifiestamente decisiva y solicitada por el propio acusado, no se practique en la causa enjuiciada, con todas las garantías, control judicial y participación de las partes, en lo que sea procedente, y sea sustituida por un simple contraste realizado sobre la base de una toma de muestras procedente de una causa anterior. Máxime cuando la posibilidad de error, aunque escasa, no es descartable, y cuando pueden existir vicios que afecten a la toma de muestras precedente, vicios que se podrían subsanar fácilmente atendiendo la solicitud probatoria efectuada por el propio acusado. Recordemos que la doctrina constitucional considera que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. Es decir, en el caso actual, no se puede fundar la condena en la fiabilidad de los resultados del contraste realizado sobre la toma de muestras anterior, contraste que se pretendía cuestionar por la defensa practicando una nueva prueba sobre una toma de muestras actual, realizada en el propio proceso enjuiciado, cuando esta prueba fue solicitada por la defensa, y reiteradamente denegada». 919.

Prueba pericial antropológica.

La Sentencia del Tribunal Supremo 61/2000, de 27 enero, afirma que «la sentencia reconoce que la única prueba inculpatoria, se deriva del informe pericial realizado por la Sección de Antropología del Servicio Central de Analítica de la Comisaría General de la Policía Científica, en el cual se efectúa un estudio fisionómico comparativo entre la fotografía del vídeo de asalto, en el que aparece una persona con peluca y gafas, y la fotografía de la reseña policial del recurrente. Según las conclusiones de los técnicos, ratificadas en el juicio oral, las cejas, la nariz, la boca y el mentón presentan identidades que sumados a la ausencia de discrepancias morfológicas, les permite confirmar, sin ningún género de dudas, que se trata de la misma persona. Así como la identificación por las huellas dactilares (dactiloscopia) tiene un amplio consenso en el mundo científico de la criminalística, por la pluriformidad y variabilidad infinita de las crestas papilares, la pericia antropomórfica debe ser valorada con más cautela en cuanto que utiliza rasgos o partes del rostro y del cuerpo de la persona para establecer la identidad. El universo de los signos distintivos que emplea esta última ciencia, nos sitúa ante un espectro de población muy amplio en el que pueden darse coincidencias o similitudes entre variados grupos de personas. Las partes del rostro de las personas, no son irrepetibles como sucede con las huellas dactilares sino que pueden presentar características cercanas entre sí que, nos llevaría a la formación de un grupo de varias personas con rasgos similares a la que se trata de identificar. No hay obstáculo, para que esta técnica se pueda utilizar como elemento valioso de investigación que permita hacer una aproximación hacia la persona sospechosa, pero es difícil atribuirle, en todos los casos, el valor de prueba plena e indiscutible. En el supuesto que nos ocupa se da además la circunstancia de que

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

la fotografía indubitada de contraste que se ha utilizado para realizar la pericia databa del año 1990 mientras que el fotograma del asalto a la entidad bancaria es del día 4 de diciembre de 1997, lo que difumina todavía más las posibilidades de erigirse en prueba única y exclusiva de un hecho delictivo. Los investigadores policiales y el propio Juez de Instrucción, podían haber obtenido una fotografía actual del recurrente, que le sirviera de contraste más fiable que la utilizada en el dictamen que consta en las actuaciones». 920.

Prueba pericial de inteligencia policial.

La sentencia del Tribunal Supremo 974/2012, de 5 de diciembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) establece que «no obstante en orden a clarificar la naturaleza y validez de la llamada "prueba pericial de inteligencia", debemos recordar la doctrina expuesta en SSTS 157/2012 de 7.3, 1097/2011 de 25.10, 480/2009 de 27.5, en el sentido de que tal prueba pericial de "inteligencia policial" cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, está reconocida en nuestro sistema penal pues, en definitiva, no es más que una variante de la pericial a que se refieren tanto los arts. 456 LECriminal, como el 335 LECivil, cuya finalidad no es otra que la de suministrar al Juzgado una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez y que, obviamente, no es vinculante para él, sino que como el resto de probanzas, quedan sometidas a la valoración crítica, debidamente fundada en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En tal sentido podemos también citar la sentencia de esta Sala 2084/2001 de 13 de diciembre. La prueba pericial es una variante de las pruebas personales integrada por los testimonios de conocimiento emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta calificación científica, a valorar por el Tribunal de instancia conforme a los arts. 741 y 632 de la LECrim. y 117.3 de la Constitución (STS 970/1998, de 17 de julio). Dicho de otro modo: la prueba pericial es una prueba personal, pues el medio de prueba se integra por la opinión o dictamen de una persona y al mismo tiempo, una prueba indirecta en tanto proporciona conocimientos técnicos para valorar los hechos controvertidos, pero no un conocimiento directo sobre cómo ocurrieron los hechos (Sentencia 1385/ 1997). Como ha sostenido, en los funcionarios policiales que elaboran los llamados "informes de inteligencia", como en los expertos en legislación fiscal o de aduana, puede concurrir esa doble condición de testigos, sean directos o de referencia, y peritos. Se trata además de pruebas cuya utilización en los supuestos de delincuencia organizada es cada vez más frecuente, y su validez, como ya lo hemos declarado con anterioridad. En suma, este tipo de prueba, se caracteriza por las siguientes notas: 1º) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros habituales de las pruebas periciales más convencionales; 2º) En consecuencia, no responden a un patrón diseñado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el proceso penal cuando se precisan esos conocimientos,

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XIX. Interrogatorio de peritos

como así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala; 3º) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de inteligencia, aun ratificados por sus autores no resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal y por su naturaleza no podrán ser considerados como documentos a efectos casacionales; 4º) No se trata tampoco de pura prueba documental: no puedan ser invocados como documentos los citados informes periciales, salvo que procedan de organismos oficiales y no hubieran sido impugnados por las partes, y en las circunstancias excepcionales que señala la jurisprudencia de esa Sala para los casos en que se trata de la única prueba sobre un extremo fáctico y haya sido totalmente obviada por el Tribunal sin explicación alguna incorporada al relato de un modo, parcial, mutilado o fragmentario, o bien, cuando siendo varios los informes periciales, resulten totalmente coincidentes y el Tribunal los haya desatendido sin aportar justificación alguna de su proceder; 5º) El Tribunal, en suma, puede apartarse en su valoración de tales informes, y en esta misma sentencia recurrida, se ven supuestos en que así se ha procedido por los jueces "a quibus"; 6º) Aunque cuando se trate de una prueba que participa de la naturaleza de pericial y testifical, es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores del mismo, aportan conocimientos propios y especializados, para la valoración de determinados documentos o estrategias; 7º) Finalmente, podría el Tribunal llegar a esas conclusiones, con la lectura y análisis de tales documentos. Se añadía en la referida sentencia en cuanto a la naturaleza de este medio probatorio que no puede desconocerse, no obstante lo anterior, que esta misma Sala en otras sentencias, 119/2007, 556/2006 y 1029/2005 se inclina por no calificar estos informes de inteligencia como prueba pericial, precisando que: "es claro que apreciaciones como la relativa a la adscripción o no de alguien a una determinada organización criminal, o la intervención de un sujeto en una acción delictiva a tenor de ciertos datos, pertenecen al género de las propias del común saber empírico. Salvo, claro está, en aquellos aspectos puntuales cuya fijación pudiera eventualmente reclamar una precisa mediación técnica, como sucede, por ejemplo, cuando se trata de examinar improntas dactilares. Pero ese plus de conocimiento global no determina, por ello solo, un saber cualitativamente distinto, ni especializado en sentido propio. Y, así, seguirá perteneciendo al género de los saberes comunes, susceptibles de entrar en el área del enjuiciamiento por el cauce de una prueba testifical, apta para ser valorada por el juez o tribunal, directamente y por sí mismo". Ahora bien aun cuando esta sentencia 119/2007 niega la condición de prueba pericial a estos informes, sí precisa que: "participan de la naturaleza de la prueba de indicios, en la medida que aportan datos de conocimiento para el Tribunal sobre determinadas personas y actividades. Y esos datos si son coherentes con el resultado de otros medios de prueba pueden determinar, en conjunción con ellos, la prueba de un hecho, siempre que éste fluya del contenido de todos esos elementos valorados por el órgano sentenciador". Esencial será constatar si las conclusiones obtenidas por los funcionarios del servicio de información de la Guardia Civil o Brigada policial, pueden ser asumidos por la Sala, a la vista de la documental obrante

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

en la causa y el resto de las pruebas practicadas en el plenario, esto es, si se parte de su consideración como testifical donde debe ponerse atención es en el examen de los documentos manejados por los funcionarios policiales y así, a partir de ellos y de los hechos proporcionados de este modo, y como este Tribunal de casación podría controlar la racionalidad de las inferencias realizadas por el Tribunal de instancia. En definitiva podemos concluir que se trata de un medio probatorio que no está previsto en la Ley, siendo los autores de dichos informes personas expertas en esta clase de información que auxilian al Tribunal, aportando elementos interpretativos sobre datos objetivos que están en la causa, siendo lo importante si las conclusiones que extraen son racionales y pueden ser asumidas por el Tribunal, racionalmente expuestas y de forma contradictoria ante la Sala». 921.

Pericial sobre credibilidad del testigo.

Ver «Valoración del informe pericial de credibilidad del testigo» dentro de «Interrogatorio de testigos».

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XX. LA PRUEBA DOCUMENTAL

A.

CUESTIONES GENERALES

922.

Forma de proponer la prueba documental.

Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1999 que «la documental es una diligencia de prueba a la que expresamente se refiere el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al tratar del escrito de acusación en el procedimiento abreviado, indicándose en el precepto que la reclamación de documentos por las acusaciones debe especificar si han de realizarse por la oficina judicial. Es llano que, en este caso, la parte deberá proporcionar al órgano judicial no solo el nombre de la persona física o jurídica a quien deba requerírsele el documento en cuestión, sino también, la dirección exacta de su domicilio, pues, de no ser así, la diligencia no puede llevarse a cabo. En realidad, sucede aquí lo mismo que cuando se trata de la citación de testigos propuestos por la parte para su comparecencia en el plenario, respecto de los cuales, el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige la expresión de sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueran conocidos, y su domicilio o residencia, como datos imprescindibles para su localización. Y, de la misma manera que cuando de testigos se trata, la denuncia casacional del quebrantamiento de forma por su falta de asistencia al juicio oral no puede prosperar si la parte no hizo la propuesta de prueba en tiempo y forma, lo mismo acaecerá cuando tan sustancial y determinante deficiencia tiene lugar al solicitarse del Tribunal

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XX. La prueba documental

la reclamación de documentos a un ilocalizable poseedor de los mismos, según los datos suministrados por el proponente». 923.

Momento para la presentación de los documentos.

En el proceso ordinario, no cabe proponer prueba, ni presentar nuevos documentos, conforme a lo previsto en el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, después de la presentación de los escritos de calificación provisional. En el procedimiento abreviado, si bien la regla general es la presentación de documentos hasta el momento de formular escrito de acusación y defensa, el artículo 786.2 admite la presentación de documentos en cualquier momento anterior al inicio de las sesiones del juicio oral, aunque esta especialidad, debe interpretarse de manera que no provoque una lesión al derecho de defensa, pues, conforme con el artículo 24 de la Constitución Española, el acusado podría solicitar razonadamente la suspensión de la vista cuando la presentación de los nuevos documentos pueda reputarse sorpresiva, y limite su derecho de defensa. La Sentencia del Tribunal Supremo 401/2005, de 21 marzo, concreta el momento en que debe proponerse la prueba, señalando que «por lo que a la proposición de prueba se refiere, el momento procesal oportuno no es otro que el de la formulación de las conclusiones provisionales o del escrito de defensa (v. artículos 656 y 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin perjuicio de las posibilidades admitidas en los artículos 728, 729.3º, 784.2 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Lo que no es posible es proponer pruebas al finalizar el juicio oral, como se ha pretendido en el presente caso, sin alegar razón alguna de tan extemporánea propuesta, y tratándose, además, de una prueba que razonablemente carecía de entidad para haber podido modificar la decisión final del Tribunal, al tratarse de un simple informe médico, no ratificado por quien lo hubiera emitido, cuya presencia ante el Tribunal no consta que fuera procurada también por la defensa del acusado, y, en todo caso, sin posibilidad de ser sometido a contradicción. Hemos de concluir, por tanto, que la decisión del Tribunal fue jurídicamente correcta y que, en consecuencia, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada por esta parte recurrente. Procede, pues, la desestimación del motivo primero y la denuncia hecha en el tercero sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva». 924.

Momento para la impugnación de los documentos.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 352/2005, de 18 marzo, se rechaza la impugnación de la prueba pericial en el acto del juicio oral, indicando el Tribunal que el momento procesal oportuno para ello es el de las conclusiones provisionales, afirmando que «en lo que se refiere a la validez de los informes periciales acerca de la naturaleza de las sustancias intervenidas, tal como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no consta que la defensa del recurrente impugnara el análisis pericial hasta el acto del juicio oral. La doctrina de esta Sala en la materia ha establecido que

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

los informes emitidos por centros oficiales sobre la naturaleza y composición de las sustancias estupefacientes intervenidas en las actuaciones policiales o judiciales, son válidos en principio en atención a su procedencia y también a su propio contenido, pues en realidad, ordinariamente, se trata de la aplicación a las dichas sustancias de procedimientos analíticos estandarizados que no presentan complicaciones ni ofrecen peculiaridades específicas en la generalidad de los casos. Incluso la redacción actual del artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite su incorporación al juicio oral como prueba documental. Naturalmente, la defensa tiene a su alcance la impugnación del análisis pericial, bien por la vía de la no aceptación expresa del resultado en momento procesalmente hábil para ello, en cuyo caso esta Sala ha entendido mayoritariamente que la prueba debe practicarse en el juicio oral, o bien mediante la proposición de la comparecencia de los peritos al juicio para su ratificación e interrogatorio cruzado, o incluso mediante la proposición de una nueva pericial sobre los hechos, sujeta como es norma general a la valoración del Tribunal acerca de su pertinencia y necesidad. En cuanto a la impugnación del resultado, o a la manifestación expresa de la no aceptación del mismo, esta Sala también ha entendido que debe hacerse en momento procesal oportuno, no debiendo aceptarse, por ir contra las reglas de la buena fe procesal (artículo 11.2 de la LOPJ) aquellas impugnaciones efectuadas en el juicio oral cuando la eventual reacción de las acusaciones no es ya posible. En el caso actual, como hemos dicho, la impugnación no se efectuó en las conclusiones provisionales sino en el juicio oral, por lo que no puede ser aceptada a los efectos pretendidos por el recurrente, debiendo concluir que nada se opone a la validez de los análisis periciales ni a su valoración por el Tribunal para entender acreditada la naturaleza de las sustancias ocupadas a los acusados». 925.

Expresión «dar por reproducida».

La jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, en la sentencia de 6 de diciembre de 1988 —caso Barberá—, señala que la expresión «dar por reproducida» no puede suplir la práctica de la prueba documental, si bien dicha doctrina jurisprudencial, debe entenderse en el sentido de que el uso de la referida expresión por la defensa, puede servir para eximir al Tribunal de la lectura material de la actividad documental, pero no puede entenderse que con ella, se acepta no rebatir su contenido. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si la parte admite tener por reproducidas las actuaciones, sin formular expresa impugnación de su contenido, existe una tácita aceptación de que las mismas puedan ser valoradas por el Tribunal, sin que proceda un ulterior recurso contra las mismas. La Sentencia del Tribunal Constitucional 233/2005, de 26 septiembre, niega la vulneración del derecho a un proceso con todas las debidas garantías, por el hecho de que se hayan dado por reproducidas las pruebas documentales, ya que la defensa tuvo acceso a las mismas, así como la posibilidad de impugnarlas: «se alega también la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías [...], por haber valo-

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rado el órgano judicial pruebas que no habrían respetado los principios de inmediación, oralidad y contradicción, en la medida en que el Ministerio público se limitó a proponer como prueba en el juicio oral la "documental de todo lo actuado", sin que se diese lectura a tales documentos ni fueran ratificados ante el Juez por la Inspección en el acto del juicio oral. [...] Por otro lado, como resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de esos documentos, y la oportunidad de impugnarlos, "no se aprecia qué indefensión material ha podido provocar que no [se] diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa" (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 12/2004, de 9 de febrero), cuando, conforme a nuestra doctrina, para que "una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie" (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 130/2002, de 3 de junio)». Igual criterio sigue la Sentencia del Tribunal Supremo 483/2004, de 12 abril, afirmando que «es cierto que, al interpretar el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la doctrina del Tribunal Constitucional ha reprobado la fórmula de "dar por reproducida" la prueba obrante en autos cuando el Tribunal sentenciador, de oficio o a instancia de parte, hace uso del citado precepto, y, en este sentido ha declarado reiteradamente —si bien refiriéndose en especial a las declaraciones de acusados y testigos efectuadas en fase sumarial— que la lectura de esas declaraciones en el juicio oral, debe hacerse en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción "evitando formalismos de frecuente uso forense" (Sentencias del Tribunal Constitucional 31/81, 145/85, 150/87, 80/91, 51/95 y 49/98). De esta doctrina se desprende que lo que se trata de proteger es el derecho de defensa del que la contradicción es una de sus principales manifestaciones, de suerte que éste no estará suficientemente garantizado si el contenido de la prueba practicada en instrucción no accede al debate procesal que se celebra en el juicio oral para que las partes puedan contradecir su contenido. Pero esa presencia no sólo se consigue a través de la lectura de la prueba documental o documentada, sino que —como ha reiterado esta Sala en numerosas ocasiones— otros medios pueden servir al mismo fin, de manera que cuando a través del interrogatorio de acusados y testigos se pone sobre el tapete procesal el contenido de las pruebas documentales en cuestión, éste se encuentra ya presente y en condiciones de ser contradicho, pudiendo en tal caso ser valorada aquélla por el juzgador, una vez garantizado el derecho de contradicción». La sentencia del Tribunal 974/2012, de 5 de diciembre (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre) determina que: «ciertamente —la extendida costumbre de dar por reproducidas las actuaciones sumariales que las partes suelen utilizar a la hora

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de proponer la actividad probatoria, pretendiendo de esta manera convertir en "documentos" todas las actuaciones anteriores y posibilitar así que el órgano jurisdiccional, a través del art. 726 LECrim, pudiera emplearlas para formar su convicción, debe entenderse poco respetuosa con los derechos constitucionales, especialmente el de defensa, pero esa pretendida invalidación de tal formula se refiere propiamente a un indebido tratamiento como documento de lo que no es, por ejemplo, una declaración de imputado o testifical (caso Barberá, Messegué y Jabardo STEDH 6.12.88), y en este punto es doctrina del Tribunal Constitucional que la lectura de las declaraciones, que no es prueba documental sino —lo que es distinto— documentada o con "reflejo documental" (STC 303/93) "debe hacerse no como una fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción; evitando formulismos de frecuente uso forense" (STC 80/86, 149/87, 22/88, 137/88, 10/92) y también hemos declarado reiteradamente que no es infrecuente que se dé por reproducida en el juicio oral (STC 31/81, 145/85, 150/87, 80/91, 51/95 y 49/98). Por ello cuando de verdadera prueba documental se trata —propuesta y admitida como prueba— la fórmula habitual de "dar por reproducida", no puede entenderse, por sí misma, causante de indefensión alguna (SSTC. 233/2005 y 258/2007), siempre que el material probatorio haya sido plenamente accesible para la parte, argumento de mayor importancia que el hecho de que se consintiera omitir la lectura con esa fórmula. Así, la citada STC 233/2005, de 26.9, señala: "Cómo resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de los documentos y la oportunidad de impugnarlos" no se aprecia qué "indefensión material ha podido provocar que no se diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa" (SSTC 12/2004, de 9.2, 130/2002 de 3.6). Ahora bien conviene recordar que el art. 726 LECrim. no significa que el tribunal haya de leer por sí mismo "todos" los documentos incorporados al proceso sino que tan solo debe leer por sí mismo y considerar aquellos documentos propuestos como prueba documental por las partes. Por consiguiente, el tribunal ha de supeditarse a las concretas peticiones de las partes en materia de prueba documental y ha de estar tan solo a los documentos indicados por las partes como integrantes de su respectiva prueba documental.» B.

CONCEPTO DE DOCUMENTO

926.

Concepto de documento.

El artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluye en el concepto de documento los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción, debiendo incluirse aquí el fax, diskettes, o cintas de vídeo, siendo indiferente que se trate de documentos públicos o privados, al regir en el proceso penal, conforme al artículo 741 el principio de la libre valoración de la prueba. El Tribunal Supremo excluye

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XX. La prueba documental

sin embargo del concepto de documento, las actuaciones documentadas, y define el documento como «representación gráfica del pensamiento, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinados a surtir sus efectos en el tráfico jurídico». El artículo 26 del Código Penal de 1995, acogió una definición de documento como «todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica» 927.

Documento a efectos casacionales.

Al analizar la doctrina de nuestro Tribunal Supremo acerca de la prueba documental, es preciso deslindar perfectamente el concepto de documento como medio de prueba, al que se refieren entre otros, los anteriormente referidos artículos 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 26 del Código Penal, del concepto de documento a efectos casacionales, concepto más restringido, y que se refiere a aquel documento que tiene aptitud para fundamentar un recurso de casación conforme al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando señala que «se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: [...] cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios». 928.

Concepto jurisprudencial de documento.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado en innumerables sentencias sobre el concepto de documento, como aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad (sentencias de 29 de diciembre de 1989, 20 de marzo de 1992, 3 de junio de 1994, 11 de octubre de 1994, 19 de octubre de 1996, 16 de julio de 2002, o 19 de mayo de 2000). Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1996, señala que «según una reiterada jurisprudencia de esta Sala, carecen de virtualidad a efectos de demostración del "error facti": a) El atestado —sentencias de 25 de enero de 1990, 15 de abril y 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992—; b) El informe de la Policía Judicial —sentencias de 12 de noviembre de 1986, 6 de abril de 1987 y 26 de enero de 1989—; c) La inspección ocular —sentencias de 29 de enero, 15 y 21 de octubre y 17 de enero de 1992—, ya que sólo se estima, en cuanto a las apreciaciones que realce el Juez a través de sus sentidos, pero no a las deducciones, opiniones y meras manifestaciones de los asistentes; d) Las declaraciones del procesado y los testigos —sentencias de 13 de diciembre de 1990, 15 de abril y 25 de noviembre de 1991— porque no constituyen documentos en sentido estricto, sino meros actos documentados que el Tribunal "a quo" valora y pondera libremente conforme a lo señalado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

En la Sentencia del Tribunal Supremo 1244/2005, de 31 octubre se concreta el concepto de prueba documental, afirmando que: «el motivo no puede ser estimado. El atestado no tiene naturaleza documental a estos efectos, pues contiene manifestaciones de los agentes policiales que no pueden ser valoradas sino como una denuncia. El escrito del Ministerio Fiscal nada acredita, sino su opinión, sin duda valiosa dentro del procedimiento, pero no vinculante para el Tribunal. De otro lado, tampoco en la sentencia se declara probado ningún acto de tráfico. Y finalmente, el informe pericial sobre la pureza de las sustancias incautadas al recurrente no ha sido desconocido ni ignorado por el Tribunal, que recoge sus conclusiones en los hechos probados. Cuestión distinta es si las cantidades reflejadas autorizan unas u otras conclusiones respecto al destino de las drogas, cuestión que excede de los límites del informe pericial y respecto de las que éste no contiene afirmación técnica alguna [...] En cuanto a los informes médicos, en realidad nada debió impedir su admisión como documental. Sin perjuicio de ello, no se aprecia indefensión alguna debido a su rechazo, pues, como el propio recurrente reconoce, fueron conocidos y valorados por el médico Forense antes de realizar su informe, con lo cual, en definitiva, su contenido ha sido incorporado a la causa a través de este último, como más adelante se dirá». La Sentencia del Tribunal Supremo 1265/2005, de 31 octubre resume la doctrina jurisprudencial manifestando que «en síntesis, como también señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio». 929.

Requisitos del documento a efectos casacionales.

La anteriormente referida sentencia del Tribunal Supremo 1265/2005, de 31 de octubre, establece los requisitos necesarios del documento para que pueda ser invocado a efectos casacionales, al señalar que «consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (Sentencias del Tribunal Supremo 21.1196, 11.11.97, 24.7.98). Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un medio

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para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna». Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1284/2009, de 10 de diciembre (ponente, Marchena Gómez) que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo —como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre— no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia». 930.

Declaraciones de los imputados y testigos.

No tienen carácter documental (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1995, 23 de febrero de 1996, 30 de abril de 1997, 31 de enero y 15 de abril de 1998, entre otras) por tratarse de pruebas personales que únicamente se documentan en el proceso sin perder por ello aquel carácter. Esto es así porque tales pruebas carecen de la nota de veracidad en cuanto al contenido de las declaraciones emitidas y porque no se han producido fuera de la causa y obran en ella incorporadas, sino que surgen dentro de la intrínseca actividad procesal e instrucción y plenario. En la Sentencia del Tribunal Supremo 1265/2005, de 31 octubre se niega el carácter documental a las declaraciones de los acusados y de los testigos, afirmando que: «quedan excluidos del concepto de documentos a efectos casacionales todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la prueba (Sentencia del Tribunal Supremo 1006/2000 de 5.6). Por ello, esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial (Sentencia del Tribunal Supremo 796/2000 de 8.5), tampoco tienen carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; asimismo, tampoco son documentos las actas de las diligencias de reconocimiento en rueda, en las que se recogen las manifestaciones de quienes la efectúa, pues no son más que una manifestación documentada (Sentencia del Tribunal

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

Supremo de 11.2.2004), tampoco tienen tal carácter la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales, el acta del juicio oral (Sentencia del Tribunal Supremo de 28.1.2000, 1701/2001 de 24.9). [...] Igualmente no son documentos, ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, Sentencias del Tribunal Supremo de 26.3.2001 y 3.12.2001. No de otra forma decíamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 155/2005 de 15.2 ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio». Igual criterio sigue la Sentencia del Tribunal Supremo 1187/2005, de 21 octubre, al afirmar que «con relación a las declaraciones personales (del acusado y de los testigos) no son documentos literosuficientes, según doctrina reiterada de esta Sala Casacional. Conviene recordar que esta Sala tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental y a efectos del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero, 703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo, 511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio oral (Sentencias de 15 marzo, 3 junio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero)». La sentencia del Tribunal Supremo 669/2006, de 14 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) afirma que «quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS 1006/2000, de 5 de junio)». Finalmente, señala la sentencia del Tribunal Supremo 1284/2009, de 10 de diciembre (ponente, Marchena Gómez) que «de entrada, los documentos que deberían acreditar el error decisorio no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala. El recurrente se refiere a las declaraciones de Martín Javier, prestadas a

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lo largo de la causa. Sin embargo, como ya hemos declarado en innumerables ocasiones —de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra—, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero). De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio, con fundamento en el testimonio de Martín Javier, esté condenado de antemano a ser inatendido. Algo similar acontece con la historia clínica, también señalada como indicación del error valorativo del Tribunal a quo». 931.

Atestados.

La sentencia del Tribunal Constitucional 24/1991 de 11 de febrero, entiende que dentro del atestado debe distinguirse entre las manifestaciones de los funcionarios de policía que integran el atestado con el valor de una denuncia y «otros elementos que lo acompañan y complementan» que sí pueden tener un valor documental en tanto se refieran a diligencias que contengan datos de índole objetiva, como son las relativas a la aprensión u ocupación del cuerpo del delito (por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2000, confiere valor documental a efectos casacionales a las diligencias policiales de recuento y pesaje de droga expulsada por un detenido). La Sentencia del Tribunal Supremo 1314/2005, de 7 noviembre, concreta el concepto de documento, afirmando que: «procede igualmente poner de manifiesto el carácter limitado del concepto de documento a efectos de la casación, "ex" artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de manera que quedan excluidos del mismo todos aquéllos que sean meras declaraciones personales documentadas —sujetas a la valoración en conciencia que el órgano "a quo" realice como consecuencia de su percepción directa fruto de la inmediación, o bien de pruebas obrantes en soportes escritos sometidas a contradicción en la vista oral—, teniendo, pues, tal consideración de pruebas personales el acta del juicio oral, las testificales, los atestados, las diligencias de entrada y registro y las demás diligencias policiales que recojan meras manifestaciones de los Agentes o de quienes ante ellos declaren (Sentencias del Tribunal Supremo 119/2000, 796/2000 y 11/2000, y Sentencia del Tribunal Supremo 1.649/2001, entre otras). Carecen, así, del carácter de documento todos los extremos invocados por la recurrente, por lo que procedería la desestimación del motivo sin mayor prospección». Igualmente en el Auto del Tribunal Supremo 2192/2005, de 24 octubre afirma que «tampoco se admiten como documento los atestados ni las diligencias policiales

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que recojan las manifestaciones de los Agentes o de quienes declaran ante ellos (Sentencia del Tribunal Supremo 796/2000, de 8 de mayo)». En el mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo 2215/2005, de 24 octubre señala que «en lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba alegado, justifica el recurrente la acreditación de tal inexactitud en la valoración efectuada por el Tribunal de instancia de un atestado policial, declaraciones testificales y del imputado y un informe médico-forense. A este respecto, se ha de poner de manifiesto que quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas y ello porque las pruebas personales, como la testifical o la del acusado, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (Sentencia del Tribunal Supremo 1006/2000, de 5 de junio y 1701/2001, de 24 de septiembre), no admitiendo tampoco esta Sala el carácter de documento a efectos impugnatorios por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al atestado policial (Sentencia del Tribunal Supremo 796/2000, de 8 de mayo) y a las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos». 932.

Dictámenes periciales.

La jurisprudencia más reciente (sentencias del Tribunal Supremo 4746/2000, de 20 de junio, 5512/2000, de 25 de mayo, 5308/2000, de 23 de mayo y 5489/1998, de 5 de junio, entre otras muchas) reconocen carácter de documento a los informes periciales a los efectos casacionales, siempre que se de uno de los siguientes supuestos: a) cuando sólo exista un dictamen o varios coincidentes y no disponga el juzgador de otro modo de acreditar los mismos hechos, siempre que constituya la única base de los hechos probados, pero se incorpore a los mismos de un modo incompleto, y b) cuando, igual que en el caso anterior, existiendo dictámenes coincidentes y no disponiendo el juzgador de otra prueba para acreditar los mismos hechos, se haya llegado en los hechos probados a conclusiones divergentes de las del informe pericial, sin aportar una explicación razonable sobre la divergencia. La Sentencia del Tribunal Supremo 1253/2005, de 26 octubre, niega el carácter de documento a efectos casacionales a la prueba pericial, si bien pueden existir excepciones cuando concurran determinadas circunstancias: «se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce este carácter cuando existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existen otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente trascendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (sentencias del Tribunal Supremo

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182/2000 de 8.2; 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3 y 417/2004 de 29.3). Así pues, la excepción requiere que el o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial. Ahora bien, aunque, como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin embargo, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de la norma del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (Sentencias del Tribunal Supremo 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6). Pero no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la Sentencias del Tribunal Supremo 1572/2000 de 17.10. El Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional». En el mismo sentido se manifiesta el Tribunal Supremo en el auto 2192/2005, de 24 octubre: «tampoco constituyen documentos a efectos de la casación aquellos que consignan la prueba pericial, dado que se estima que la misma es prueba personal —y no documental—, aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Esta prueba sólo excepcionalmente tendrá tal carácter en las ocasiones en las que, existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el órgano "a quo" los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 2003, 4 de marzo de 2004 y 29 de marzo de 2004, entre otras)». La sentencia del Tribunal Supremo 1265/2005, de 31 de octubre, hace también un análisis de la fuerza probatoria del informe pericial documentado, señalando que «también se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque documentada a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apar-

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tado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario. b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (Sentencias del Tribunal Supremo 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10; 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En el primer caso se demuestra error al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique y en el segundo, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (sentencia del Tribunal Supremo 2144/2002 de 19.12). La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la renuencia con que plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación. En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (Sentencias del Tribunal Supremo 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6). Por ello, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la sentencia del Tribunal Supremo 1572/2000 de 17.10 "el Tribunal ha valo-

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rado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, ofreciendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones, por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional"». La sentencia del Tribunal Supremo 669/2006, de 14 de junio (ponente, Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre) afirma que «también se considera por esta Sala que no constituyen documento a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Pero es cierto que, excepcionalmente se reconoce esa virtualidad a la prueba pericial, como fundamento de la pretensión de modificación del aspecto fáctico de una sentencia impugnada en casación, cuando: a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS 182/2000 de 8.2, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlos en los Hechos Probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico. Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial. Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no resultar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS 30.4.98, 22.3.2000, 23.4.2002)». 933.

Informes periciales oficiales.

Se considera prueba documental los informes periciales oficiales procedentes de órganos o departamentos especializados de la administración, cuando han sido solicitados por la autoridad judicial con el asentimiento expreso o tácito de las partes, y éstas no han impugnado su resultado, prescindiendo de solicitar cualquier ampliación o aclaración de los mismos en el plenario, y sin interesar la citación de

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los peritos para el acto del juicio oral (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1989, 10 de septiembre de 1991, 23 de marzo de 1993, 14 de diciembre de 1995, y 21 de septiembre de 1998, y del Tribunal Constitucional 127/1990 de 5 de julio, y 24/1991 de 11 de febrero). Igualmente admite la sentencia 1074/2005, de 27 septiembre, del Tribunal Supremo, el carácter de prueba documental de los informes emitidos por laboratorios oficiales, sin perjuicio de que éstos pueden ser objeto de contradicción, afirmando que: «interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo al artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a cuyo tenor: "En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas". Como ya ha anticipado la Sentencia del Tribunal Supremo 97/2004 de 27.1, en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el artículo 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines". No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal"». En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 68/2004, de 21 enero 934.

Escritos emitidos por centros privados.

No se consideran certificaciones, ni por tanto documentos a efectos casacionales los escritos emitidos por centros puramente privados, como serían los de atención a drogodependientes, pues su eficacia probatorio en la causa, ya como pericia, ya

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como testifical, queda condicionada a la ratificación por parte de sus autores, lo que los convierte en prueba personal a valorar libremente por el tribunal sentenciador (sentencia del Tribunal Supremo 4254/1998, de 30 de abril). 935.

Acta del juicio oral.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en el sentido de no atribuirle la consideración de documento, y así, entre otras muchas, las sentencias 162/1996 de 23 de febrero, 13 de marzo de 1997, 21 de enero de 1998 y 15 de abril de 1998. Muy expresiva resulta la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1999, cuando señala que «tampoco es documento casacional a los efectos del motivo formulado el acta del juicio oral que acredita las vicisitudes del juicio con reflejo en todo caso fragmentado de las declaraciones de acusados y testigos, cuya veracidad, en cuanto al hecho relatado por éstos, el acta no garantiza». La Sentencia del Tribunal Supremo 311/2005, de 8 marzo niega el carácter documental del acta del juicio oral a efectos casacionales, afirmando que «como reiteradamente viene diciendo esta sala, el acta del juicio oral no es documento a los efectos de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las pruebas cuyo contenido se refleja en dicho acta tienen la naturaleza propia de cada una de ellas. Si los acusados Gabriel y Claudio dijeron ser drogadictos en dicho acto solemne y así se recogió en el acta levantada al efecto, tales manifestaciones no son evidentemente prueba documental, sino solamente eso: declaraciones de los acusados, pruebas de carácter personal, cuyo valor ha de determinar el tribunal de instancia. El acta del juicio oral sólo acredita que esas manifestaciones existieron, no la verdad de lo manifestado». En el mismo sentido se manifiesta el Tribunal Supremo en su Sentencia 1187/2005, de 21 octubre, afirmando que «con relación a las declaraciones personales (del acusado y de los testigos) no son documentos literosuficientes, según doctrina reiterada de esta Sala Casacional. Conviene recordar que esta Sala tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental y a efectos del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las Sentencias 373/1994, de 25 febrero, 703/1994, de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo, 245/1996, de 14 marzo, 511/1996, de 5 julio, 595/1997, de 30 abril, 1388/1997, de 10 noviembre, entre otras muchas resoluciones, habiéndose negado siempre el valor documental a las actas del juicio oral (Sentencias de 15 marzo, 3 junio, 18 y 27 septiembre 1991, 7 noviembre 1992, 1882/1993, de 22 julio, 274/1996, de 20 mayo, 550/1996, de 16 julio, 142/1997, de 5 febrero y 273/1997, de 25 febrero)». La sentencia del Tribunal Supremo 1265/2005, de 31 de octubre, dispone que «Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las

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mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación (Sentencias del Tribunal Supremo de 26.2.2001 y 22.5.2003). Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo la Sentencia 1075/2004, con cita de las Sentencias de 15.3.91, 12.1192, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la sentencia del Tribunal Supremo 1866/2000 de 5.12, que precisa que incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, —y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial— a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver sentencias 46/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras)». Finalmente, el auto del Tribunal Supremo núm. 1233/2008, de 23 de octubre (ponente, Granados Pérez), señala que «el acta de entrada y registro no es un documento en sentido estricto pues se crea en el seno del proceso y recoge manifestaciones de la Secretario judicial, por más que estén documentadas». 936.

Sentencias de otros órganos jurisdiccionales.

La sentencia del Tribunal Supremo 2239/95, de 27 de marzo, señala que tienen valor extrínseco, puesto que prueban la realidad de la emisión de la sentencia, pero no vincula ni condiciona a otro órgano jurisdiccional, aun cuando sea del orden penal, en cuanto a la veracidad de su contenido, al no tener un Tribunal que estar y pasar por los hechos declarados probados por otro (al no producirse en el proceso penal el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material), vinculándole solo en cuanto al efecto negativo de la cosa juzgada material, es decir, en cuanto a la imposibilidad de reproducir un nuevo proceso sobre el mismo hecho y contra el mismo imputado. La sentencia del Tribunal Supremo 1265/2005, de 31 de octubre, se refiere al peculiar valor probatorio del documento consistente en una sentencia judicial, al

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XX. La prueba documental

señalar que «el testimonio o certificación de una determinada resolución judicial da fe de su contenido, pero no del acierto de lo resuelto o de su veracidad, falso en cuanto a la "cosa juzgada material", lo resuelto por un Tribunal no vincula ni condiciona a otro. De ahí que, a los efectos del error en la apreciación de la prueba carezcan de toda virtualidad los fundamentos fácticos de las sentencias o resoluciones antecedentes, de modo que un proceso distintos y por tribunal diferente se haya de estar forzosamente a lo resuelto en ellas acerca de diligencias probatorias concretas o sobre imputabilidad de los acusados (Sentencias del Tribunal Supremo de 18.12.85, 12.4.86, 4.11.87, 13.11.89, 15.12.90, 17.1192, 5.5.95, 20.2.96)». 937.

Las fotocopias.

Sin perjuicio de su libre valoración por el órgano enjuiciador, tradicionalmente se ha negado su eficacia intrínseca a efectos documentales (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1986), salvo que estén reconocidas (sentencia de 28 de octubre de 1986), admitiéndose tan sólo la autenticada de un documento original (sentencia de 1 de febrero de 1989), de forma que, salvo que sean admitidas de contrario, no pueden alcanzar valor documental (sentencias de 4 de octubre de 1991 y 26 de febrero de 1992). Desde luego, la fotocopia autenticada tiene un valor documental idéntico al documento original, aceptándose también su autenticidad a efectos casacionales (sentencias de 24 de octubre y 19 de noviembre de 1981). Señala sin embargo la Sentencia del Tribunal Supremo 1615/2002, de 1 de octubre que «si bien es cierto que la doctrina de esta Sala ha mostrado reiteradamente su reticencia hacia los fotocopias como medio documental de prueba, no lo es menos que resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta específica clase de documentos, pues, como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2000, «las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento oficial ..., por lo que, en principio, no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el Tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que a él acceden en forma de fotocopia, por más que dicha valoración haya de estar protegida por las cautelas y precauciones pertinentes, y sobre todo en aquellos supuestos —como el presente— en que no se cuestiona ni en la instancia ni en sede casacional la fiel correspondencia entre la fotocopia y el documento original que aquélla reproduce, ya que el motivo se limita a apuntar que las fotocopias de los documentos obrantes en las dependencias de la Corporación Municipal "han podido ser objeto de manipulación", sugerencia tan difusa como carente del menor dato sobre el que se pueda sostener siquiera un leve indicio de que aquéllas pudieran haber sido amañadas o falseadas con respecto al original». El Auto del Tribunal Supremo 2407/2005, de 10 noviembre niega el carácter de documento a las fotocopias a los efectos del recurso de casación, afirmando que «los documentos designados (fotocopias no rubricadas ni validadas bajo la fe pública

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

del Secretario de informes periciales médico-forenses dictados en otra causa penal con fecha 23 de abril de 2003, que recogen un resultado analítico del recurrente compatible con consumo de cocaína, BDZ y cannabis) carecen del carácter de documentos en esta vía casacional, dado que no gozan de la literosuficiencia que se requiere a través del mecanismo procedimental invocado. Se trata de meras declaraciones documentadas, cuyo contenido fue valorado por el Tribunal de instancia junto con los restantes elementos de prueba, al amparo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como ya ha sido expuesto». En el mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo 1414/2005, de 21 julio reitera que «no constituyen documentos a efectos casacionales las fotocopias de albaranes, facturas de cheques, libros de contabilidad, y la declaración de Donato, por cuanto, no son documentos literosuficientes, y respecto a la declaración de Donato no tiene la consideración de documento. Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». En la Sentencia del Tribunal Supremo 1335/2005, de 7 noviembre, se afirma que las fotocopias no pueden considerarse documentos públicos o mercantiles «se niega la comisión de delitos de falsedad alegándose que las fotocopias de documentos no pueden ser considerados documentos mercantiles o públicos, sino simples documentos privados y que en su caso serían subsumibles en delito de uso de documento falso y no en delito de falsedad documental». 938.

Procedimientos técnicos de reproducción de sonidos o de imágenes.

Constituyen un supuesto de prueba documental y son válidos en el proceso penal (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero, 5 de octubre y 14 de noviembre de 1990, 16 de enero de 1992 y 14 de enero de 1994). La sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 1992 reconoce el valor probatorio, cuando han sido incorporadas a autos, no han sido impugnadas en todo o en parte, y se dan por reproducidas en el juicio oral (sentencia 177/1996, de 1 de marzo). Las grabaciones videográficas son consideradas como documento que puede ser esgrimido a los efectos de sustentar un posible error de hecho en la apreciación de la prueba en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000. La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 octubre 2005 admite la validez de la prueba documental videográfica, al haberse garantizado en todo momento los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación, señalando que «lo cierto es que la defensa del acusado, como cuestión previa, al inicio del acto del juicio oral, planteó la invalidez de la prueba documental videográfica alegándose que la misma no se había obtenido con las garantías que exigen el Tribunal Constitucional y esta Sala, en cuanto el vídeo que fue visionado en la vista era un montaje integrado por diferentes grabaciones entre las que está la afectante al Sr. Arnaldo, que así queda fuera de contexto y añadió que no se había traído a la prueba a las personas que realizaron el montaje. La Sala Civil y Penal del Tribunal de Justicia del

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XX. La prueba documental

País Vasco, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, da puntual respuesta a estas alegaciones, rechazando la invalidez invocada, en base a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala que se menciona, y se recoge lo declarado en Sentencia del Tribunal Supremo 968/1998, de 17 de julio, de que los vídeos no suponen una prueba distinta de una percepción visual, en tanto que la grabación no hace otra cosa que perpetuar la de una o varias personas. Si la declaración en el juicio oral, de quienes obtuvieron las grabaciones videográficas, resulta coincidente a efectos identificatorios de las personas intervinientes en la acción delictiva y con relación al propio desarrollo de los hechos que conforman dicha acción —visualizada en el plenario—, no parece reprochable tener por válido el contenido de tales manifestaciones en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían y sus afirmaciones y explicaciones descriptivas estuvieron sometidas en dicho acto a los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación, asegurándose así la viabilidad procesal y la virtualidad incriminatoria de su testimonio sin merma de derechos constitucionales o garantías a los justiciables. Y aplicando esta doctrina al supuesto concreto que se examina se señala que la cinta videográfica, que correspondía a una rueda de prensa y por consiguiente en un espacio público, fue visionada en el acto del juicio oral y la defensa del acusado pudo plantear cuantas objeciones estimara convenientes en orden a cuestionar la veracidad de su contenido o la manipulación de las declaraciones efectuadas por el imputado o la autoría misma de aquellas manifestaciones, sin que así lo hiciera; y de otro lado, los técnicos en imagen y sonido que realizaron la grabación de las declaraciones del imputado, en la rueda de prensa, prestaron declaración testifical, tras nuevo visionado de la cinta, manifestando que estuvieron en dicha rueda de prensa y que realizaron la grabación de las declaraciones de Arnaldo y que se corresponden con las que aparecen en la cinta visionada, si bien la grabación por ellos realizada era más amplia y comprendía la totalidad de las declaraciones de la rueda de prensa que aquel día cubrieron. Por todo ello, el Tribunal de instancia concluye afirmando que la prueba documental videográfica se practicó con garantía, con cumplimiento de los principios de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación y, en consecuencia, resulta válida para quebrar el principio de presunción de inocencia, quedando garantizada la autenticidad de la prueba y la ausencia de manipulación de la cinta». En relación a las grabaciones de conversaciones telefónicas, se manifiesta el Tribunal Supremo en la Sentencia 841/2005, de 28 junio, señalando que «finalmente, en 20-3-02, la Secretaria del Juzgado hizo constar mediante diligencia (f. 593) que después de escuchar el contenido de ocho cintas correspondientes al teléfono móvil núm. NUM004, y dos correspondientes al teléfono móvil núm. NUM003, facilitadas por la Brigada Provincial de la Policía Judicial (UDYCO) Sección de Estupefacientes, Grupo Segundo de Alicante, en las DP 1394/01, y de leer la transcripción efectuada por el mencionado equipo de la Policía Judicial, ambas concuerdan bien y fielmente. Ello acredita que existió control judicial, por cuanto las cintas originales han sido aportadas al procedimiento sin demora, con la correspondiente

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

transcripción, teniendo el Juez pleno cocimiento de lo practicado y quedando en la causa a disposición del Tribunal y de todas las partes. No habiéndose procedido a su audición en la Vista por la oposición expresa de las defensas de los acusados. Como conclusión de todo el estudio efectuado debemos declarar que en las intervenciones telefónicas que fueron practicadas en estos autos, se cumplieron los requisitos y garantías que permiten desde la perspectiva constitucional este medio de investigación, y que las mismas se introdujeron en el Plenario a través de la prueba documental propuesta, y del interrogatorio que efectuó el Ministerio Fiscal, por lo que fueron sometidas a contradicción y en consecuencia pudieron ser utilizadas directamente como prueba, como así lo fueron en la sentencia sometida al presente control casacional». La Sentencia del Tribunal Supremo 92/2005, de 31 enero admite el carácter de prueba documental de las trascripciones de conversaciones telefónicas siempre que concurran los requisitos que se enumeran: «hemos señalado en otras ocasiones que para la validez del contenido de las conversaciones telefónicas como medio de prueba es preciso, de un lado, que se haya producido la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, y, de otro lado, que dicho contenido sea introducido en el juicio oral en condiciones de contradicción. En este sentido hemos señalado que la forma correcta de proceder es acudir a la audición directa de las cintas, en su integridad o en los pasajes que las partes señalen y el Tribunal admita, pues ello permite subsanar las irregularidades que pudieran haberse cometido en relación con las trascripciones, con su cotejo o en la audición en la fase de instrucción. Pero también hemos aceptado la incorporación de las trascripciones como prueba documental, siempre que previamente se hayan cotejado con los originales bajo la fe del Secretario Judicial. Y también hemos considerado válida la introducción del contenido probatorio de las conversaciones en el Plenario mediante la testifical de los agentes de la Policía que hayan intervenido en las escuchas, que relatan ante el Tribunal hechos de conocimiento propio, y que, como tal prueba testifical, es apreciable por el Tribunal según las reglas del criterio racional (artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En todo caso, es imprescindible que las partes dispongan de las cintas originales en el plenario, pues es la forma de permitir la utilización de su contenido como prueba a través de su audición directa, en el caso de que consideren que las trascripciones, o las testificales, no son suficientes, bien como prueba de cargo o de descargo, o que no reflejan adecuadamente el contenido de aquellas conversaciones, sin que puedan después alegar vulneración de unos derechos cuyo ejercicio no han intentado (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 960/1999, de 15 de junio y Sentencia del Tribunal Supremo núm. 833/2001, de 14 de mayo). Es por ello que, disponiendo de las cintas originales, no es definitivo que la selección inicial de los pasajes trascritos haya sido efectuada por la Policía, siempre que hayan sido cotejados por el Secretario Judicial, pues está al alcance de las partes completarla o rectificarla en función de la audición del contenido de la escucha telefónica, bien sea total o bien de los pasajes que a la parte interesen».

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XX. La prueba documental

C.

DILIGENCIAS SUMARIALES DOCUMENTADAS

939.

Lectura de diligencias sumariales documentadas (artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permite la lectura de aquellas diligencias practicadas en el sumario, que por causas independientes de la voluntad de las partes, no puedan reproducirse en el juicio oral, si bien es preciso tener en cuenta, que este hecho no confiere a la diligencia carácter de documento, sino que en cualquier caso, seguiremos en presencia de una diligencia sumarial (testifical, pericial o de otra índole) documentada. Debemos excluir, sin embargo, de esta posibilidad, por no ser precisamente diligencias sumariales, las diligencias practicadas por el Ministerio Fiscal (en este sentido, la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1989) y el atestado policial, incluso en el supuesto de que este último se practique a instancias del Instructor, lo que en ningún caso le confiere carácter de diligencia sumarial si bien en este punto, conviene distinguir, dentro del atestado, determinadas actuaciones que gozarían de la consideración del carácter de prueba anticipada, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 22/88 señala que «es claro que hay partes del atestado, como pueden ser la aprehensión de los delincuentes infraganti, la constancia del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, el hallazgo de droga, armas documentos o cualquier otro objeto, los croquis sobre el terreno, las fotografías en él obtenidas y la comprobación de la alcoholemia, entre otras que encajan por definición en el concepto de prueba preconstituida o anticipada». El Auto del Tribunal Supremo 605/2004, de 29 abril admite la posibilidad de la lectura de las trascripciones en el juicio oral, diligencia sumarial documentada, en lugar de la audición directa del contenido de las cintas, afirmando que «asimismo, como señala la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2002, "otros requisitos, también exigibles para la realización plenamente correcta de las intervenciones, ostentan una relevancia meramente procesal, en orden a la eficacia como elementos probatorios de los resultados obtenidos con ellas, no afectando al ámbito constitucional del derecho restringido. En este capítulo se incluyen aspectos tales como el de la forma en que se lleve a cabo la transcripción de las grabaciones y quienes la realicen personalmente, la custodia de las cintas, su cotejo o, incluso, la audición en juicio de las conversaciones, es decir, en general los referentes a la introducción del resultado de las intervenciones en el proceso y no a su obtención, relacionados todos ellos no con el derecho al secreto de las comunicaciones, debidamente restringido mediando la concurrencia de las exigencias antes mencionadas, sino con el atinente a un proceso con todas las garantías"; así, señala la Sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2001 que la introducción regular de tal prueba en el Plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, pero también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cote-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

jadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas». Este mismo criterio sigue el Tribunal Supremo en su Sentencia 1070/2003, de 22 de julio, en la que afirma que «la Sentencia del Tribunal Supremo de 11/05/01 se refiere a que "su introducción regular en el Plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas" (Sentencia del Tribunal Supremo n.o 1112/02). Dicho control, también según la Jurisprudencia constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional 49/99, 166/99, 299/00 y 202/01 y 167/02), puede resultar ausente o deficiente cuando no se han fijado temporalmente los períodos en que deba darse cuenta al Juez del resultado de la restricción, cuando la policía los incumpla, pero también si el Juez que autorizó la restricción no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la misma y si desconoce el resultado obtenido en la investigación. Este conocimiento se derivará en primer lugar de la audición del contenido de las cintas por el Instructor, pero ello no significa que no puedan utilizarse otras fuentes para acceder al mismo (como la transcripción de las conversaciones por la Policía) y así en cada caso deberá valorarse la suficiencia del control judicial». Igual criterio se sigue en la Sentencia del Tribunal Supremo 914/2000, de 30 mayo, afirmando: «los argumentos del Ministerio Fiscal no carecen de consistencia. Sin embargo, en el presente caso debemos tener en cuenta lo siguiente: a) por lo que hace a la práctica de la prueba documental en el acto del juicio oral debe distinguirse entre los documentos propiamente dichos y las pruebas o diligencias sumariales documentadas. Los primeros, tenemos que insistir que carentes de regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero perfectamente admisibles sin estar sujetos además en su apreciación (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) a las formalidades exigidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aparecen únicamente referidos en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando determina que "el Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad", de forma que con independencia de que se proceda a su lectura en el juicio oral, inexcusable cuando se trata de diligencias o declaraciones sumariales documentadas, lo cierto es que el Tribunal tiene la obligación de su examen directo como señala el artículo mencionado más arriba, y sin perjuicio de la facultad que asiste a las partes "ex" artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia del Tribunal Supremo de 18-9-1986);...».

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XX. La prueba documental

940.

Valor de las diligencias sumariales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1989 señala que «la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 1988 ha tratado de dar cuenta del actual sentido que debe darse al ámbito de aquel derecho matriz al recordar que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional —sentencias, por ejemplo, 64/1986 y 80/1986, respectivamente de 21 de mayo y 17 de junio, 82/1988 y 137/1988, de 28 de abril y 7 de julio de dicho año— y de esta misma Sala —sentencias, entre muchas, de 24 de febrero y 13 de marzo de 1987 y 9 de mayo y 9 de julio de 1988— que la prueba incriminatoria o de cargo adornada de las anteriores exigencias es por lo común fundamentalmente la producida en el acto del plenario o juicio oral, en la que debe encuadrarse, si se respetan los principios de publicidad, inmediación, contradicción efectiva posible e igualdad procesal, la practicada en la fase instructoria, siempre que, respecto a ésta, se observen dos exigencias: a) Que se trate de pruebas que por propia naturaleza sean de imposible o muy difícil reproducción (registros domiciliarios, inspecciones oculares, diligencias en que el procesado actúe no como medio de prueba, sino como objeto de la misma: pruebas de determinación de alcoholemia o similares) en el plenario. b) Pruebas que, practicadas en el sumario se aportan al juicio oral no cobijadas bajo la fórmula estereotipada o de estilo (mejor sería decir, de "mal estilo") documental en el momento procesal de proposición (Escritos de calificación) o tratadas de dotar de eficacia bajo la fórmula consuetudinaria de "por reproducida", sino efectivamente practicadas en tal acto, bajo control de contradicción posible y, desde el área del principio de publicidad, controlables por el público eventualmente asistente a las sesiones del juicio. Cumplidas tales exigencias, las pruebas sumariales pueden y aun deben ser tomadas en cuenta como incriminatorias, ya que no en balde la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras referirse a que "el sumario es, después de todo la piedra angular del juicio y la sentencia", instalaba tal afirmación, aparentemente escandalosa, dentro de su auténtica portada al añadir que "los elementos recogidos en el sumario han de utilizarse y depurarse en el crisol de la contradicción durante los solemnes debates del juicio oral y público"». La Sentencia del Tribunal Constitucional 148/2005, de 6 junio atribuye carácter probatorio, con carácter excepcional, a determinados actos de instrucción siempre y cuando concurran los requisitos que el Tribunal enumera: «alega el recurrente a este respecto que dicha condena se habría basado exclusivamente en la declaración incriminatoria prestada en fase sumarial por la víctima del robo, sin que concurrieran las debidas garantías que posibilitaran su contradicción; de manera que, a su entender, dicha declaración habría sido indebidamente elevada por los órganos judiciales de instancia y de apelación a la categoría de prueba preconstituida. Para examinar la relevancia de esta queja procede ante todo recordar la reiterada doctrina de este Tribunal, consolidada desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981, de 28 de julio, según la cual únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal, en el momento de dictar Sentencia, las

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

practicadas en el acto del juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y publicidad, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Según esa misma doctrina las diligencias sumariales, por el contrario, son meros actos de investigación, encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, que no constituyen por sí mismos auténticas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuida al juzgador. Bien es cierto que, como también ha tenido ocasión de señalar este Tribunal en múltiples ocasiones, esta doctrina general tiene como excepciones los actos de instrucción constitutivos de prueba sumarial anticipada y preconstituida, siempre y cuando dichos actos de prueba se hayan obtenido con la estricta observancia de los siguientes requisitos: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidos por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de Instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo; d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral, así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral (sentencias del Tribunal Constitucional 217/1989, de 21 de diciembre, F. 3; 303/1993, de 25 de octubre, F. 3; 36/1995, de 6 de febrero, F. 2; 200/1996, de 3 de diciembre, F. 2; 40/1997, de 27 de febrero, F. 2; 153/1997, de 29 de septiembre, F. 5; 49/1998, de 2 de marzo, F. 2; 115/1998, de 1 de junio, F. 2; 97/1999, de 31 de mayo, F. 5; 72/2001, de 26 de marzo, F. 3; 141/2001, de 18 de junio, F. 4; 209/2001, de 22 de octubre, F. 4; 12/2002, de 28 de enero, F. 4)». Igual criterio sigue la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/2003, de 29 septiembre: «la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de proveerse de Abogado al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 de la Ley de

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XX. La prueba documental

Enjuiciamiento Criminal, o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral)» (en el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Constitucional 303/1993, de 25 de octubre, F. 3; 153/1997, de 29 de septiembre, F. 5; 12/2002, de 28 de enero, F. 4 y 195/2002, de 28 de octubre, F. 2).» 941.

Identificación del delincuente.

Las diligencias practicadas en este sentido por la policía no son actuaciones sumariales, y por tanto no pueden introducirse por vía del artículo 730. En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 40/97, de 27 de febrero, señala que «respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico, se ha dicho por este Tribunal que "puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía" (sentencia del Tribunal Constitucional 36/1995, entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, "para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que, referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia" (sentencia del Tribunal Constitucional 10/1992). Pues bien, en el supuesto que estamos enjuiciando, el reconocimiento fotográfico efectuado por la víctima ante la Policía no ha dejado de ser una simple actividad de investigación, en cuya práctica no consta que estuviera presente el Letrado defensor del recurrente, como tampoco lo estuvo en la ratificación efectuada por la víctima ante el Juez instructor, por lo que, en principio, no fue practicada con la necesaria garantía de contradicción, ni tampoco fue introducido su resultado en el juicio oral a través de otro medio de prueba, con las exigencias que exige nuestra jurisprudencia, toda vez que no comparecieron en el acto de juicio oral ni la víctima, que se hallaba en paradero desconocido, ni los policías que practicaron tal reconocimiento». En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 103/95, de 3 de julio y 32/94, de 31 de enero, entre otras muchas. D.

FUERZA PROBATORIA DE LOS DOCUMENTOS

942.

Valor probatorio de documentos sustraídos.

La Sentencia del Tribunal Supremo 499/2004, de 23 de abril, con cita de doctrina del Tribunal Supremo, reconoce la validez de los documentos, a pesar de haber sido sustraídos, al establecer que «se impugna en primer lugar la forma en que llegaron al proceso los documentos aportados a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por el periodista D. Casimiro García Abadillo que habían servido de base para una serie de trabajos suyos publicados en el mes de abril de 1994 en el periódico

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

"El Mundo", concretamente los documentos que aparecen relacionados a los folios 149 a 152 del tomo I de las diligencias previas y unidos ahora a una pieza separada titulada "Prensa". Se dice que estos documentos fueron ilegítimamente arrebatados a sus titulares. Pero, aunque así hubiera sido, incluso por medio de acciones constitutivas de delitos (sobre esto se razona ampliamente en este motivo 1º), ello no habría de llevar consigo, por sí solo, la lesión de derecho fundamental alguno. Podemos leer lo siguiente en la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2001 de 17 de marzo, una de las varias dictadas por el pleno de este tribunal en el caso de Segundo Marey (GAL): La posible sustracción de los documentos del lugar en que se encontraban originariamente puede dar lugar a la exigencia de las responsabilidades correspondientes al autor del hecho, pero no presupone, por sí sola, la violación de derecho fundamental alguno. Tampoco el recurrente identifica qué derecho fundamental propio o ajeno se haya visto afectado por la indicada sustracción. Como ya dijimos en la aludida Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, F. 5. "puede sostenerse la inadmisibilidad en el proceso de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales sustantivos, pero ello no basta para apreciar la relevancia constitucional del problema, a no ser que se aprecie una ligazón entre la posible ignorancia jurisdiccional de tal principio y un derecho o libertad de los que resultan amparables en vía constitucional. Si tal afectación de un derecho fundamental no se produce (y no cabe entender que el derecho violado por la recepción jurisdiccional de la prueba es el que ya lo fue extraprocesalmente con ocasión de la obtención de ésta) habrá de concluir en que la cuestión carece de trascendencia constitucional a efectos del proceso de amparo". La palabra «sustantivos», que aparece en la cita que hace el texto que acabamos de reproducir respecto de la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, no se encuentra en el original de esta última sentencia —puede que el haber entrecomillado tal cita se deba a un error—; pero sí la hallamos en otras posteriores, concretamente lo está, y de modo repetido, en el fundamento jurídico 2 de la 81/1998 de 2 de abril, también del pleno de dicho alto tribunal».

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XXI. LAS CONCLUSIONES DEFINITIVAS

A.

CONCEPTOS GENERALES

943.

La necesidad de la calificación definitiva para mantener la condición de parte procesal.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1993, que «es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales», y una de las primeras consecuencias que se deriva de esta doctrina, es la de que debe entenderse tácitamente apartada o desistida del proceso, aquella parte acusadora no necesaria (todas menos el Ministerio Fiscal), que no formule conclusiones definitivas, ya sea por inasistencia al acto de la vista, ya por voluntad consciente de no efectuar alegaciones en este momento procesal, estando presente en la vista. 944.

Forma de las conclusiones definitivas.

Las conclusiones definitivas deberán formularse por escrito en el procedimiento ordinario, a tenor de lo previsto en el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de que, si se trata de una modificación sin mucho alcance, la práctica judicial haya permitido que se hagan constar en el acta aquellas modificaciones que, verbalmente, se indiquen en el trámite de conclusiones definitivas. Para el procedimiento abreviado, sin embargo, el artículo 788.3 parece admitir que la

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XXI. Las conclusiones definitivas

modificación de conclusiones se haga verbalmente, documentándose en el acta, que es en la práctica, el medio más habitual de concretar la modificación de conclusiones provisionales. La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2000, señaló que «la falta de consignación por escrito de la modificación de las conclusiones provisionales de la acusación particular supuso, un defecto procesal de carácter formal —con transgresión del párrafo segundo del artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal— que no determinó la nulidad de las conclusiones definitivas, en cuanto éstas constaban recogidas por el Secretario Judicial en el acta, como ocurrió en el supuesto enjuiciado». 945.

Retirada de acusación.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1988, que la retirada de la acusación impide toda posibilidad de condena, sin que esa circunstancia pueda ser salvada, como hizo el Tribunal de instancia, mediante el planteamiento de la tesis, si tenemos en cuenta que, ante tal planteamiento, la parte acusadora no hizo modificación alguna de su postura, limitándose a darse por enterado, sin añadir pretensión nueva a sus primitivos alegatos que, por tanto, quedaron sin modificar. En el mismo sentido la sentencia de 4 de julio de 1990. B.

EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO ACUSATORIO

946.

Ampliación del objeto de la acusación después de las calificaciones provisionales y antes de la celebración del juicio.

La sentencia del Tribunal Supremo 2084/2001, de 13 de diciembre, viene a establecer que «señalado ya el juicio oral, la acusación popular sostenida por la Asociación de Víctimas del Terrorismo presentó escrito y documentación "a efectos de responsabilidad civil", en fecha 17/9/99, relativos a lesiones psíquicas padecidas por determinados Guardias Civiles como consecuencia de los hechos enjuiciados (acaecidos el 26/7/89). La Audiencia Nacional, pese a la oposición de la defensa, acordó la unión de la documentación antedicha, la citación de las presuntas víctimas y su reconocimiento por el Médico Forense, el que se llevó a cabo habiendo comenzado ya el juicio oral. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales introduciendo en su relato las lesiones psicológicas, además de los daños materiales, padecidos por tres Guardias Civiles, calificando los hechos teniendo en cuenta lo anterior y solicitando indemnización para los lesionados.[...] En primer lugar, porque a los hechos calificados por las acusaciones que constituyen el objeto del juicio se añaden otros influyentes en la calificación jurídica aportados en un momento procesal extemporáneo, al margen y posteriormente a los escritos de calificación provisional, cuando había precluido ya el momento de la proposición de las pruebas que en el sumario ordinario viene señalado en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo Jurisprudencia de esta Sala que la propuesta de las pruebas

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

debe hacerse al tiempo de formular los escritos de calificación provisional, de donde se desprende que la inclusión de nuevos hechos influyentes en la calificación por las partes acusadoras produce indefensión en todo caso cuando ya ha precluido la proposición de prueba por parte de la defensa. En segundo lugar, a mayor abundamiento, porque en el fundamento quinto, tras señalar que "en el caso de autos la relación de hechos probados señala el importe de los daños materiales derivados de los hechos enjuiciados, así como también los titulares de los objetos dañados", añade que "también se especifica los miembros de la Guardia Civil que resultaron lesionados ...", lo que no es así, de forma que no existe sustancia fáctica para calificar los hechos como un delito de terrorismo con resultado de lesiones en grado de consumación. Ahora bien, las consecuencias de la vulneración del derecho de defensa en los términos expresados, que tiene por base el derecho al proceso con todas las garantías, en particular, ser informado de la acusación en el momento procesal adecuado cuando se trata de elementos fácticos que influyen en la calificación jurídica, como es el caso, no pueden ser otras que las estrictamente congruentes con la estimación anunciada, es decir, el sustrato fáctico de las lesiones psicológicas, que se tienen por inexistentes en la sentencia y su reflejo en la calificación y en la responsabilidad civil que se asienta en aquél en el ámbito de este juicio, lo que en modo alguno prejuzga la realidad de las lesiones, todo ello a expensas del ejercicio de la acción civil ante la jurisdicción correspondiente frente a todos los responsables». 947.

Las conclusiones provisionales como el momento de información de la acusación.

La sentencia del Tribunal Supremo 1082/2002, de 11 junio establecía que el momento clave para cumplir con el derecho a ser informado de la acusación —principio acusatorio— es el momento de las calificaciones provisionales que formulan las partes acusadoras, señalando que «el motivo inicial de los del recurso se acoge al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar vulneración de principio constitucional: el acusatorio, que se dice infringido por haber sido condenado el acusado, actual recurrente, por hechos que no fueron incluidos en el auto del Juzgado Instructor que acordó que las diligencias previas se siguieran por los trámites del procedimiento abreviado, y sin que el auto de apertura del juicio oral incluyera ninguna referencia fáctica en que se incluyeran los hechos por los que luego ha sido condenado. El principio acusatorio, aunque no expresamente recogido en el texto de la Constitución en el elenco de derechos de todo acusado, es indudable que ha de entenderse vigente pues es complemento lógico de los derechos, reconocidos en el artículo 24 de la Constitución, a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de toda indefensión, que no podrán ser satisfechos si la persona acusada no ha podido conocer de qué delito y por qué hechos lo es, dándole así posibilidad de instrumentar una defensa pertinente. Así, no puede ser nadie condenado por infracciones penales por las que no haya sido informado con anterioridad temporal suficiente para poder defenderse, ni por delito distinto del que haya sido objeto de acusación. A tal fin deberá conocer opor-

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XXI. Las conclusiones definitivas

tunamente los hechos que le son atribuidos y la calificación jurídica de los mismos que reciban de las partes acusadoras. El momento clave para cumplir estas finalidades es el momento de las calificaciones provisionales que formulen las partes acusadoras, y del que se ha de dar traslado al acusado con anticipación a la celebración del juicio, de tal forma que pueda acopiar pruebas y aprestar una estrategia defensiva. Pues bien, en este caso, aunque se pretende haberse omitido la información al recurrente actual de la acusación que contra él se dirigía, consta que en el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal se le atribuye la venta a una serie de personas, a quienes durante el mes de octubre de 1998, vendió hachís en cantidad toda de unos 250 miligramos, calificándose esos hechos, junto con otros de posesión de cocaína como delito contra la salud pública. A tal escrito acusatorio se contestó por el acusado con otro de defensa negando todo lo dicho por el Ministerio Público, celebrándose el juicio oral correspondiente año y medio después, tiempo más que suficiente para instrumentar adecuadamente su defensa y durante el que ya conoció los hechos y la calificación jurídico-penal que quien le acusaba le atribuía. En tales circunstancias patente es que no se infringió el principio acusatorio con respecto al recurrente, por lo cual este motivo ha de perecer». 948.

Modificación de la calificación jurídica de los hechos.

La sentencia del Tribunal Supremo 1436/1998, de 18 de noviembre, establece que «el reproche del recurrente se basa exclusivamente en que el Ministerio Fiscal modificó en sus conclusiones definitivas el título de imputación, calificando los hechos como delito de coacciones en lugar de apropiación indebida que figuraba en la calificación provisional, y —como ya se ha dicho— denuncia que no tuvo ocasión el acusado de defenderse de esa nueva acusación sobre la que tampoco se estableció debate contradictorio alguno. La censura debe ser rechazada al punto, pues la modificación efectuada por el Fiscal respetaba escrupulosamente los hechos imputados en la calificación provisional, que permanecieron intactos como fundamento de la definitiva calificación jurídica de los mismos, lo que excluye cualquier atisbo de indefensión porque precisamente el legislador no pretende que la calificación efectuada de manera provisional se mantenga inalterable, sino que prevé que pueda ser modificada como resultado de la práctica de las pruebas en el Juicio Oral, pues ese trascendental trámite permite a las partes establecer de manera definitiva su posición sobre las consecuencias jurídicas derivadas de los hechos en lo tocante a la tipicidad, culpabilidad, responsabilidad y penalidad, y siempre sobre la base de que aquéllos no pueden ser ampliados respecto de los ya conocidos por el acusado. Tan elemental criterio ha sido ya establecido por esta Sala, cuando en sentencia de 7 de junio de 1985, pero que conserva toda su vigencia, expone que lo que el principio acusatorio impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional, por los hechos que en ella se comprenden y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que, manteniéndose a ultranza la

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

identidad esencial del hecho objeto de acusación —que es el intocable— se puede variar, sin infringir la ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pues ningún sentido tendría el trámite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate. [...] Porque, en todo caso, y con independencia de lo hasta aquí consignado, debe resaltarse que si el acusado ha sufrido alguna perturbación o deficiencia en su defensa, no ha sido por la variación del título de imputación, sino por la actitud omisiva e inoperante de la propia Defensa, que no hizo uso de la facultad que le otorga el artículo 793.7 de la Norma Procesal, según la cual cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... El Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Examinada el Acta del Juicio Oral, nada consta en la misma acerca de que la Defensa del acusado solicitara del Tribunal el aplazamiento previsto por la Ley, de suerte que si aquélla despreció, por las razones que fuere, los medios que el Ordenamiento le facilita para la defensa del acusado, es llano que el reproche carece de todo fundamento y el motivo en el que se sostiene esta crítica debe ser repelido». 949.

Vigencia del principio acusatorio en el juicio de faltas.

Es una cuestión resuelta ya desde hace tiempo la vigencia del principio acusatorio en el juicio de faltas, existiendo numerosos pronunciamientos en este sentido, como por ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1985, cuando señala que «el juicio de faltas se rige fundamentalmente por el principio acusatorio, teniendo relevancia constitucional las infracciones de este principio, toda vez que un proceso con todas las garantías, en el sentido del artículo 24 de la Constitución Española, requiere que exista una acusación, dentro del peculiar sistema procesal penal; no siendo posible la condena sin tal acusación, pues ello violaría tanto el derecho a la defensa del núm. 1 del citado artículo como la exigencia de un proceso con todas las garantías del núm. 2 del mismo precepto» . La Sentencia del Tribunal Constitucional 56/1994, de 24 febrero afirma que «se mencionan otras sentencias de este Tribunal en las que se aludía a las dificultades existentes para concretar el principio acusatorio en el juicio de faltas, lo que aconseja una flexibilización en cuanto a la forma en que el denunciado conoce la acusación, pero sin que en ningún caso sea admisible la acusación implícita. Se centra la cuestión, en particular, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 163/1986, que se rechaza la acusación implícita o presunta derivada del mero hecho de la condena. Añade menciones de otras sentencias de este Tribunal, como la 168/1990, en la que se resolvió que el pronunciamiento del Juez ha de efectuarse precisamente en los términos del debate, debiendo existir una correlación entre la acusación y el fallo, y la Sentencia del Tribunal Constitucional 47/1991, de conformidad con la cual el

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XXI. Las conclusiones definitivas

principio acusatorio exige que la pretensión punitiva se exteriorice para que pueda entenderse garantizado el derecho a la defensa». La Sentencia del Tribunal Constitucional 215/2003, de 1 diciembre, afirma que «las referidas quejas del recurrente en amparo carecen de la más mínima consistencia y base fáctica, por lo que también en este punto, sin necesidad de una más detenida argumentación, ha de ser desestimada la demanda de amparo. En efecto, basta la lectura del acta del juicio para constatar que el solicitante de amparo depuso en el mismo, y ofreció su versión de cómo acontecieron los hechos, versión que reiteró en la fase de apelación ante la Audiencia Provincial mediante el escrito que dirigió a su Abogado a través del Juzgado de Instrucción, y que fue examinado y contestado también por el órgano judicial de apelación. De otro lado, sin necesidad de reiterar aquí y ahora la conocida doctrina constitucional sobre el principio acusatorio en el juicio de faltas(por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 56/1994, de 24 de febrero; 22/2001, de 29 de enero, F. 3), basta con señalar, para rechazar la falta de notificación de la primera de las faltas por las que ha sido condenado, que en la cédula de citación se especificaban los hechos objeto del juicio, con indicación de la fecha y lugar en el que habían acontecido, así como que su compañera sentimental en el acto del juicio se ratificó en los hechos denunciados y que sobre los mismos depuso el demandante de amparo en dicho acto. Igual suerte desestimatoria ha de correr la denunciada dificultad para proponer pruebas de descargo, pues ni en el proceso "a quo", con ocasión del recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, ni en la demanda de amparo, se precisan e identifican los medios de prueba que se quisieron, y no pudieron proponer, ni, menos aún, su trascendencia sobre la decisión final del pleito, debiendo resaltarse en este extremo que las alegaciones exculpatorias ofrecidas por el demandante de amparo, que reconoció los hechos por los que fue condenado, en opinión de los órganos judiciales, como se razona en la Sentencia de apelación, carecían de toda virtualidad para evitar su condena. Y, en fin, al Letrado que le fue designado de oficio en la segunda instancia se le concedió el plazo legalmente previsto para interponer el recurso de apelación, sin que conste, ni quepa deducir de las actuaciones, ni al respecto se haya formulado queja alguna ante los órganos judiciales, la existencia de impedimento alguno para contactar con su representado, sin que tampoco en la demanda de amparo se precise e identifique algún obstáculo al respecto». 950.

Introducción de circunstancias agravantes en conclusiones definitivas.

En relación con la circunstancia agravante de reincidencia, la sentencia del Tribunal Supremo 706/2003, de 12 mayo señala que «la agravante de reincidencia no figuraba en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, introduciéndose tal circunstancia en las conclusiones definitivas, "... momento en el que ya ninguna prueba puede practicarse al efecto ..." y para ello el acusado no tuvo oportunidad de ejercitar su derecho de defensa en este punto de la acusación. No cabe sostener que nos encontremos —como también sostiene el motivo— ante un hecho

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nuevo introducido sorpresivamente que no haya podido ser debatido ni contradicho en el plenario. Lo cierto es que los antecedentes penales, como dato fáctico que constituye el presupuesto de la agravante de reincidencia en relación con el delito de tráfico de drogas, no era un hecho desconocido para el acusado ni su defensor, al estar documentado en las actuaciones por medio del correspondiente certificado de penados y rebeldes, y que este "hecho" fue planteado y fue objeto de las alegaciones pertinentes tras ser incorporado al acta definitiva de acusación. Pero, sobre todo, debe subrayarse que, al margen de tratarse de una cuestión por completo ajena a la concreta actividad criminal del acusado objeto del procedimiento judicial, no afecta a ningún elemento fáctico sustancial de los hechos enjuiciados, que le hubiera permitido proponer prueba, alegar y contradecir lo que ahora denuncia no pudo hacer, lo que el recurrente denuncia es una situación de indefensión por no haber podido defenderse ejerciendo el derecho de contradicción respecto a la agravante de reincidencia incorporada a las conclusiones definitivas de la acusación pública, cuando tal indefensión en modo alguno se ha producido, toda vez que la defensa del acusado pudo hacer uso de la facultad que le otorga el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando del Tribunal un aplazamiento de la sesión "... a fin de que ésta [la defensa] pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes ..." cuando en sus conclusiones definitivas la acusación cambie sus pretensiones sobre las circunstancias de agravación de la pena. Si la defensa Letrada del acusado no ejercitó este derecho que le hubiera permitido proponer prueba, alegar y contradecir lo que ahora denuncia no pudo hacer, no puede atribuírselo al Tribunal, sino a su propia inactividad procesal, por lo que la vulneración del derecho de defensa que constituye la queja casacional carece del más mínimo fundamento y debe ser desestimada». C.

MODIFICACIÓN DE CONCLUSIONES

951.

Modificación de conclusiones.

El objeto del proceso penal es un factum y no un crimen, lo que supone que sea solamente la relación de hechos y de personas responsables recogida en el escrito de conclusiones provisionales lo que queda determinado como objeto del proceso, estando vedada su modificación en trámite de conclusiones definitivas —so pena de producir indefensión—, salvo que se trate de modificaciones no sustanciales de los hechos que no alteren el objeto del proceso, por lo tanto, si durante el desarrollo del proceso aparecen hechos nuevos, no conexos con los que son objeto de enjuiciamiento, no cabe introducirlos en la calificación definitiva. Por ello, ante la aparición de nuevos hechos en el acto del juicio oral, dos son las alternativas posibles, solicitar la correspondiente deducción de testimonios para la incoación de un nuevo procedimiento, o solicitar la suspensión del juicio, conforme a lo previsto en el artículo 746.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para, reabriendo la fase de instrucción, realizar una información suplementaria.

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XXI. Las conclusiones definitivas

En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 1/1998, de 12 de enero, que «el conocimiento de la acusación se garantiza mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el proceso». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 1498/2005, de 5 diciembre recordó que: «como decíamos en nuestra sentencia de 3 de abril de 2001 carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el artículo 732 como en el 793.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997, 12 de enero, 20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión —Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995— suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días", a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes». En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1058/2005, de 28 septiembre manifestó que la modificación de las conclusiones provisionales no atentan al principio acusatorio: «debemos hacer constar, asimismo, que el defensor del acusado

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no cuestionó en ningún momento el principio acusatorio por la eventual quiebra del mismo que hubiera podido suponer la imputación de un nuevo delito del que no se había acusado hasta entonces, e hizo bien el Letrado, dado que el citado principio tiene su razón de ser en evitar la indefensión y esta indeseable y prohibida situación no se produjo, en primer lugar, porque la defensa solicitó y obtuvo del Tribunal el aplazamiento de la vista oral para preparar la defensa con toda garantía. Y, por otro, que la doctrina de esta Sala es bien clara y reiterada cuando declara que la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de "conclusiones definitivas", que pueden ser distintas de las "provisionales", como consecuencia del resultado del Juicio Oral (artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas (Sentencia del Tribunal Constitucional 12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de 19 de febrero; 91/1989, de 16 de mayo; y sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1992 y 9 de junio de 1993). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en Juicio Oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo». Igual criterio manifiesta el Auto del Tribunal Supremo 1295/2004, de 29 septiembre, al señalar que «el contenido esencial del principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al Órgano Jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o los introducidos por la defensa. Ello implica que no se puede condenar por unos hechos sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación, ni por un delito más grave ni por circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación más severos. Los términos fácticos únicamente pueden ser complementados o aclarados con elementos accidentales que surjan de la prueba practicada ante el Tribunal y los jurídicos acogiendo una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la reciente sentencia núm. 33/2003 de 13 de febrero, las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio), pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la calificación definitiva ha respetado este derecho. No hay, por tanto, vulneración del principio acusatorio derivada de modificaciones efectuadas por la propia acusación, pues lo relevante a los efectos de dicho principio es que la sentencia sea congruente con la acusación formulada. No cabe confundir, como en muchas ocasiones se realiza, la vinculación de la sentencia a la calificación acusa-

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XXI. Las conclusiones definitivas

toria, con una pretendida vinculación de la calificación definitiva a la provisional. Tampoco se ocasiona indefensión en la mayoría de los supuestos de introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, pues no se produce vulneración constitucional alguna si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación modificada a partir de su conocimiento. En este contexto, como recuerda el Tribunal Constitucional en la sentencia anteriormente citada, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada (artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta (artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" (artículo 746.6 en relación con el artículo 747 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.). Con mayor precisión, la Ley de enjuiciamiento criminal prevé, para el procedimiento abreviado (artículo 793.7), que "cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez modificar sus conclusiones definitivas". En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas, que incida en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implique una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de enjuiciamiento criminal, se permite el ejercicio eficaz del derecho de defensa respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica (Sentencia del Tribunal Supremo de 22-4-04)». 952.

Doctrina del Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional 40/2004, de 22 de marzo, condensa en cierta forma la posición de este Tribunal en cuanto a la modificación de conclusiones de la acusación, al señalar que «...una modificación de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas, puede ocasionar la lesión del derecho de defensa contradictoria, "pues si, como acabamos de recordar, no puede contradecirse lo que se desconoce y la defensa se ejerce primeramente en el juicio oral, el acusado no habrá podido ejercer de forma plena su defensa, respecto de las modificaciones fácticas y jurídicas introducidas en las cali-

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ficaciones definitivas, al final del juicio oral" (Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2003, de 13 de febrero, FJ 4). Ahora bien, como también afirmábamos en esta Sentencia, ha de recordarse que dicha vulneración no se produce con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales...En consecuencia, la existencia de diferencias sobre elementos no esenciales del hecho constitutivo de delito entre las calificaciones provisionales y las definitivas no suponen la vulneración del derecho de defensa (Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2003, de 13 de febrero, FJ 4). E incluso en el supuesto de que se introduzcan modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa hemos exigido que el acusado ejerza las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal (artículos 746.6 en relación con el artículo 747 y el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 16), exigencia que responde a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses (Sentencia del Tribunal Constitucional 33/2003, FJ 4)». 953.

Elementos de la calificación que pueden modificarse.

No existe restricción alguna en cuanto a la posibilidad de introducir este tipo de modificaciones, siempre que arranquen de un mismo relato fáctico, con la única excepción de la introducción en la segunda de las conclusiones del escrito de acusación, de calificaciones jurídicas que ya hayan sido rechazadas por resolución judicial. Dice la sentencia de 7 de junio de 1985 que «no ha sido infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional, por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que, manteniéndose a ultranza la identidad esencial del hecho objeto de acusación —que es el intocable— se puede variar, sin infringir la ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pues ningún sentido tendría el trámite de modifi-

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cación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate». Y la muy ilustrativa sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997, establece que «la solución está, una vez más, en la indefensión. Sólo si se causa una manifiesta indefensión material cabrá rechazar la pretensión en potencia ejercitada por la acusación al modificar sorpresivamente sus conclusiones. Porque si los hechos son los mismos, si estos hechos básicos han sido debatidos convenientemente, sin sorpresas, antes y durante el juicio, no puede hablarse de vulneración del principio acusatorio, principio que obviamente ha de guardar una directa relación con el derecho integrado en el artículo 24.1 de la Constitución para que el acusado sea informado convenientemente de la acusación formulada contra él, precisamente de acuerdo con lo que aquella indefensión representa a la hora de valorar la igualdad de las partes (Sentencia de 24 mayo 1996). Lo concluyente es que el acusado ha de tener la oportunidad de defenderse, pronunciándose no sólo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones definitivas, sino también sobre su ilicitud y su punibilidad (ver la Sentencia de 26 febrero 1994). Esos hechos marcarán el límite entre lo prohibido y lo permitido (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 febrero 1987). (....) De ahí que el inculpado tenga derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación, en tanto que la indefensión se producirá si de modo sorpresivo es blanco el acusado de novedosas imputaciones hechas valer cuando han precluido sus posibilidades de defensa. (....) Es pues correcta la pretensión del Fiscal al modificar sus conclusiones con apoyo en los mismos hechos debatidos contradictoriamente en el juicio oral aún a pesar de que con ello asuma un tipo delictivo nuevo. Ello permite, sobre esa base jurídica, determinar la existencia o inexistencia de tal infracción penal, que eso es otra cuestión. (....) y es que siguiendo a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 octubre 1986, el objeto del proceso no se identifica tanto con una calificación jurídica como con un hecho individualizado como delito. Sólo si los hechos acogidos en las conclusiones definitivas son nuevos, es cuando cabe hablar de indefensión (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 febrero 1987)». 954.

Modificación de conclusiones y derecho de defensa.

La sentencia del Tribunal Supremo 427/2014, de 29 de mayo (ponente, Del Moral García) afirma que «las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba (art. 788.3 LECrim). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó acotada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. Pero las demás modificaciones son admisibles con dos matizaciones: a) El derecho de defensa que exige el conocimiento previo de la acusación prohíbe

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toda acusación sorpresiva en un momento avanzado del procedimiento, que impida o dificulte la utilización de los medios pertinentes —de prueba y alegaciones— para una eficaz defensa. b) Juega también cierto papel el principio de unidad de objeto del proceso penal proclamado en el art. 300 de la LECrim, con las excepciones derivadas de la conexidad (art. 17) que se mencionan en la misma disposición. Ambas premisas han sido respetadas aquí. Ni se aprecia merma del derecho de defensa, ni se introdujeron hechos ausentes en las fases previas del proceso. La STS 1185/2004 de 22 de octubre, con cita de abundantes precedentes, enseña que... "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión", ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Se añade, citando la STC 33/2003, de 13 de febrero, que «si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento». 955.

Modificación de los hechos objeto de acusación.

La sentencia del Tribunal Supremo 18/2013, de 17 de enero (ponente, Jorge Barreiro) afirma que «el Ministerio Fiscal argumenta que la Audiencia ha efectuado una aplicación del principio acusatorio que no se ajusta a los criterios jurisprudenciales que vienen aplicando tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala. Pues si un hecho nuevo que sale a colación con motivo de una declaración testifical del plenario es introducido en la calificación definitiva por la acusación pública sin que la defensa se oponga expresamente a ello ni alegue indefensión, no puede ser rechazado como objeto del proceso con el argumento de que se ha vulnerado el principio acusatorio. En la sentencia recurrida se expone con respecto a esta cuestión, al final del fundamento primero, que no puede ni siquiera valorarse el hecho nuevo consistente en que Ezequias introdujo a la víctima el cañón del arma por la vagina, «habida cuenta de que es un hecho que supone un salto en la subsunción jurídica (de agresión básica a violación), introducido ex novo en plenario y en conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, que no ha podido rebatirse por la defensa, suponiendo además un nuevo delito para el que no se ha desarrollado, ni pedido instrucción complementaria y que supondría una clara violación del principio acusatorio con la inherente indefensión del procesado». Y en el fundamento noveno remarca la Audiencia que "Es un hecho nuevo, que en ningún momento de la instrucción se trajo a colación por la víctima, tampoco obviamente fue objeto de inves-

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XXI. Las conclusiones definitivas

tigación, Jorge no fue preguntado al respecto, no fue incluido en el auto de procesamiento, y ni siquiera fue objeto de un amplio debate en el plenario que —en cualquier caso— el mismo resultado desestimatorio tendría. El introducir un hecho ex novo que además es constitutivo de un salto punitivo mucho más gravoso y de un nuevo tipo penal supondría una clara vulneración del derecho de defensa proscrito. El único cauce técnico jurídico que podía utilizar el Ministerio Fiscal ante la sorpresiva declaración al respecto, constitutivo de un nuevo delito hubiese sido el postular una investigación complementaria pero en modo alguno puede acogerse la petición introducida en conclusiones definitivas, añadiendo un delito de violación que no ha sido objeto de instrucción y que se conoce y relata por primera vez en el acto de juicio oral de manera sorpresiva y suponiendo un salto en la subsunción de una agresión sexual del art. 178 CP a una violación del art. 179 CP". Pues bien, la tesis que se mantiene sobre el principio acusatorio en la sentencia recurrida no puede asumirse por esta Sala y tampoco la aplicación que de ella se hace en el caso concreto. [...] La traslación de los criterios jurisprudenciales al caso enjuiciado permiten afirmar que no concurre la infracción del principio acusatorio, pues, tal como ya se anticipó, el Ministerio Fiscal modificó la calificación provisional al elevarla a definitiva, momento en que añadió el nuevo hecho relativo a la introducción de la pistola en la vagina y especificó la tipificación penal que le correspondía. Frente a ello la defensa no formuló protesta alguna, ni alegó indefensión de ninguna índole, ni tampoco solicitó la suspensión de la vista oral del juicio y la práctica de ninguna instrucción suplementaria». 956.

Modificación de hechos: se añaden hechos que cualifican una estafa.

La sentencia del Tribunal Supremo 469/2014, de 2 de junio (ponente, Jorge Barreiro) afirma que «por consiguiente, al haber sido objeto del debate entre las partes en la vista oral del juicio el hecho nuevo que integra el párrafo añadido en el escrito de calificación definitiva del Ministerio Fiscal, y no habiendo efectuado las defensas ninguna alegación relativa a un supuesto de indefensión, es claro que el Tribunal de instancia debió incluir el nuevo párrafo del "factum" en el objeto del juicio y someterlo a la valoración probatoria con todas las consecuencias que esta conllevara. Se incurre así en error cuando, confundiendo los ámbitos propios del principio acusatorio y del derecho de defensa, se afirma en la sentencia recurrida que al resultar relevante el nuevo párrafo para subsumir la conducta en el subtipo agravado del art. 250.1.7ª del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2010), no cabe entrar a enjuiciar el nuevo hecho ni tampoco su relevancia para la aplicación del referido subtipo de la apropiación indebida. Tal limitación del objeto del proceso tendría base en el caso de que hubiera sido el Tribunal sentenciador el que hubiera introducido el párrafo de oficio en la sentencia sin que lo hubiera propuesto ninguna de las partes acusadoras en sus escritos de calificación definitiva, pues entonces sí se vulneraría el principio acusatorio al actuar el Tribunal sentenciador al mismo tiempo como juez y como parte acusadora. Sin embargo, eso no es lo que aquí sucede, pues, tal como se ha explicado, ha sido la acusación pública quien solicitó

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la inclusión de un párrafo en el "factum". Con lo cual no podría darse una infracción del principio acusatorio, como se dice en la sentencia de instancia, sino, a lo sumo, del derecho de defensa, que tampoco llegó a darse a tenor de lo que se ha razonado. En virtud de lo que antecede, procede estimar el recurso de casación de la acusación pública y particular y anular la sentencia dictada por la Audiencia, debido a que ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes acusadoras (art. 24.1 CE) por no haber sometido a juicio los hechos que el Ministerio Fiscal introdujo en la calificación definitiva, al excluir uno de los apartados del "factum" y también la pretensión jurídica de que se aplicara el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.7ª del C. Penal, subtipo que, por cierto, sí venía ya incluido en el apartado jurídico de las calificaciones provisionales de ambas partes». 957.

Legitimidad de la alteración de la imputación en conclusiones definitivas.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1391/2003, de 14 de noviembre que «con carácter general hemos de manifestar que los términos concretos que delimitan el objeto de la cognitio judicial o relación jurídico-procesal son los que resultan fijados en conclusiones definitivas, una vez practicadas las pruebas. Pretender el pétreo mantenimiento de las calificaciones acusatorias provisionales, cualquiera que haya sido el resultado de las pruebas contradictoriamente practicadas en el plenario, sería un contrasentido. En primer lugar, el propio nombre está indicando la posibilidad lógica de modificar lo que es simplemente "provisional". Y en segundo término, sin conocer el resultado probatorio, lo único que pueden pretender las calificaciones provisionales es orientar o poner en conocimiento de las partes acusadas unos hechos, que podrían poseer carácter delictivo (quizás el juicio demuestre lo contrario) y en los cuales pudo haber tenido participación el imputado (también dependiendo del resultado de las pruebas). En definitiva, las calificaciones provisionales pretenden hacer una aproximada acotación del objeto procesal, para que el acusado conozca, por aproximación, aquello de lo que tendrá que defenderse. Una vez conocido el resultado probatorio las partes acusadoras pueden perfilar o completar, modificando en un sentido u otro, su inicial acusación. La propia ley prevé estas modificaciones, e incluso de más intensidad, hasta el punto de hallarse dentro de las posibilidades procesales la realización de una calificación definitiva, con alteración del título de imputación inicial o modificando aspectos relevantes de la originaria acusación en perjuicio del acusado, pudiendo en tales casos abrirse un trámite complementario, que en nuestro caso ni lo acordó el Tribunal, ni el recurrente lo instó (artículo 793.7, ahora 788-4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Lógicamente, las modificaciones no alteraban la calificación jurídica de los hechos ni otros aspectos importantes, previstos legalmente, que pudieran aconsejar un aplazamiento de las sesiones del juicio». 958.

Modificación de la fecha de los hechos en conclusiones definitivas.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 192/2011, de 18 de marzo (ponente, Varela Castro), en un supuesto de violencia de género en el que la fecha de los hechos se introdujo en conclusiones definitivas, que «la relevancia del dato

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XXI. Las conclusiones definitivas

es subrayada por el recurrente en una doble perspectiva: a) que la falta de precisión del día, hasta ese momento, obedecía a la voluntad de obstaculizar la defensa mediante la prueba de la coartada, incurriendo en la mala fe proscrita en el artículo 7 del Código Civil y su corolario procesal el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y b) que, aun cuando ésta pudo lograrse en relación a un día determinado (el 15 de mayo), se hizo imposible obtenerla respecto al período que se fijó tan tardíamente (la semana que comenzaba el 12 de mayo de 2007). Ha de reconocerse que la legitimidad de la condena penal no solamente deviene de la verificabilidad, y efectiva verificación de los hechos imputados, sino también de la refutabilidad o posibilidad de demostración de falsedad de aquélla. Pero lo que no puede compartirse es que se considere que ésta quede decisivamente obstaculizada cuando la determinación del hecho no agota las referencias temporales y espaciales hasta la más exacerbada exactitud. No solamente porque tal precisión puede resultar muy difícil por múltiples razones en muchos casos. Sino porque la determinación precisa del hecho no ocurre hasta las conclusiones definitivas, precisamente tras la práctica de la prueba. Y porque, cuando ésta genera mutaciones de los términos de la acusación, que se estimen esenciales, pueden dar lugar a la activación de mecanismos procesales que restauren las posibilidades de defensa que se pudieran ver injustamente mermadas. Tal es el caso de los artículos 729.2; 746.6 o 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el presente caso, la parte acudió a uno de esos mecanismos aportando prueba documental tras la manifestación de la víctima en el juicio. Y, aunque hace referencia a la pérdida de la eventual posibilidad de obtener otras pruebas por no contar con tiempo para ello, lo cierto es que no consta que instase la activación de aquellos mecanismos, ni, de haberlo hecho, sería ésta la queja a interponer, sino la protesta por denegación del medio de prueba que podría haber solicitado y a cuya propuesta no se hace referencia en el motivo. Por ello éste se rechaza». 959.

Circunstancia agravante de reincidencia.

Ningún obstáculo existe para la introducción en conclusiones definitivas de la circunstancia agravante de reincidencia, cuando ésta resulta de la hoja histórico-penal del acusado debidamente incorporada a las actuaciones en el momento procesal oportuno, al no generar dicha modificación indefensión alguna, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 706/2003, de 12 de mayo, señala que «no cabe sostener que nos encontremos —como también sostiene el motivo— ante un hecho nuevo introducido sorpresivamente que no haya podido ser debatido ni contradicho en el plenario. Lo cierto es que los antecedentes penales, como dato fáctico que constituye el presupuesto de la agravante de reincidencia en relación con el delito de tráfico de drogas, no era un hecho desconocido para el acusado ni su defensor, al estar documentado en las actuaciones por medio del correspondiente certificado de penados y rebeldes, y que este "hecho" fue planteado y fue objeto de las alegaciones pertinentes tras ser incorporado al acta definitiva de acusación».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

La Sentencia del Tribunal Supremo 1671/2002, de 16 octubre se refiere también a la modificación de conclusiones para dar cabida a la circunstancia agravante de reincidencia, señalando que «denuncia la vulneración de su derecho de defensa en su manifestación del derecho a ser informado de la acusación. Refiere que en los escritos de calificación de las acusaciones no se ha hecho constar el presupuesto fáctico en el que apoyar la subsunción en la agravante de reincidencia, lo que le ha impedido ejercitar la defensa. No se alcanza a comprender la impugnación contenida en el escrito de formalización del recurso. Obra en la documentación del acta del juicio oral la modificación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular en la que se expresan los datos fácticos precisos para solicitar la aplicación de la circunstancia de agravación de reincidencia con expresión de la fecha de la sentencia, el delito por el que fue condenado y la pena impuesta. Consecuentemente al tiempo de las conclusiones definitivas, que se formulan al término del enjuiciamiento, el acusado conoció perfectamente el objeto del proceso y la acusación contra él formulada. Si lo que denuncia es que no pudo preparar su defensa ante la modificación propuesta por las acusaciones ha de recordarse que las normas reguladoras del juicio oral permiten solicitar la suspensión, un aplazamiento de la sesión (artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) cuando una modificación de conclusiones suponga una modificación del objeto del proceso, extremo que la defensa no debió estimar procedente». 960.

Modificación de conclusiones por encima del límite punitivo que determina la aplicación de las normas del procedimiento ordinario.

La sentencia del Tribunal Supremo 426/2001, de 29 marzo, establece que no es necesario la tramitación como procedimiento ordinario retrotrayendo las actuaciones, cuando como consecuencia de la modificación de conclusiones operada en el juicio oral, la calificación jurídica de los hechos excede del límite penológico previsto para el procedimiento abreviado: «el Ministerio Fiscal solicitaba en su escrito de acusación una pena de seis años de prisión para Justo H., y de cinco años para Santiago F. D. Tras la práctica de la prueba en el Juicio Oral, la acusación pública modificó su escrito de calificación al entender la concurrencia del artículo 369.2º del Código Penal e interesando para los acusados pena privativa de libertad superior a los nueve años de prisión. Sobre esta base, los dos recurrentes impugnan la sentencia de instancia, haciéndolo Santiago F. D. por quebrantamiento de forma del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (sin especificación de apartado), y Justo H. por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española. Uno y otro recurrente alegan que desde el momento en que el Fiscal solicitó una pena que rebasa la establecida en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado, debió suspenderse el juicio y retrotraerse las actuaciones para su instrucción como procedimiento ordinario. Los reproches formulados no pueden ser acogidos, porque el procedimiento a seguir viene determinado por la pena señalada en la Ley al delito en general, con independencia de su grado de perfeccionamiento, del grado

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de participación, de la limitación que imponga el principio acusatorio y de las circunstancias concurrentes (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1992 y 3 de julio de 1993), que es por cierto, el mismo criterio que establece la jurisprudencia de esta Sala para determinar la competencia objetiva de los distintos órganos jurisdiccionales (véanse Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio y 23 de octubre de 1997). En el caso actual, el delito de que venían acusados los recurrentes era el tipificado en el artículo 368 del Código Penal, por tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud y cuya pena no sobrepasa los nueve años de prisión que es el límite para el procedimiento abreviado. El hecho de que como consecuencia de la prueba practicada el Fiscal postulara la concurrencia de la agravante específica prevista en el artículo 369.2º del Código Penal y, por ende solicitara una pena superior a los nueve años de prisión, no empece que, a pesar de ello, continuara el proceso como Procedimiento Abreviado según el criterio que ha quedado expuesto, puesto que el tipo de injusto no había variado en la acusación definitiva y sólo por la apreciación de una circunstancia agravante que incide sobre el tipo básico calificado se superó el límite penológico del artículo 779. Por otra parte, cabe significar que en el caso de que el procedimiento abreviado se transforme en ordinario, el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ordena que seguirá la tramitación sin retrotraer el procedimiento "más que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones con arreglo a las normas comunes de la Ley procesal", como puede ser la necesidad de que el dictamen pericial se preste por dos peritos o la inexcusabilidad de la constancia de la preexistencia. Pero ninguna de estas necesidades concurren en el caso presente, toda vez que la exigencia de dos peritos (que señalan los recurrentes) carece de relevancia en el supuesto presente, porque el dictamen sobre la naturaleza de las drogas, peso y grado de pureza ha sido realizado por un equipo de expertos de los Organismos Oficiales del Estado, por más que el Informe pericial aparezca firmado y ratificado por una sola persona, que no fue cuestionado en absoluto por los acusados, lo que supone su aceptación y, por tanto, la innecesariedad de su reproducción. Por lo demás, ninguno de los recurrentes postuló en el acto de la vista la suspensión del juicio tras conocer la definitiva petición del Fiscal, ni solicitó el cambio del procedimiento, lo que pone de manifiesto el aquietamiento y conformidad con la continuación del proceso por el trámite seguido hasta entonces y que ahora, extemporáneamente, se pretende. Si a todo lo consignado se suma que no se ha producido ninguna clase de indefensión en los recurrentes en cuanto que en modo alguno éstos han visto menoscabadas sus posibilidades de defensa por haber sido enjuiciados con arreglo a las normas de un procedimiento en todo respetuoso con las garantías constitucionales, las censuras deben ser rechazadas». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 1330/2004, de 11 noviembre afirma que «el primer motivo del recurso, se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del núm. 4 del artículo 5 de la LOPJ al entender vulnerados por la sentencia derechos fundamentales, como el proceso con todas las garantías, sin que se produzca indefensión, pues, tras la calificación definitiva efectuada por

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las acusaciones, se cambió de delito de lesiones del artículo 150 al delito del artículo 149 del Código Penal y de la pena de 4 o 6 años de prisión respectivamente solicitada, a la de 8 y 10 años, también respectivamente interesada, con lo que correspondía seguir los trámites del procedimiento sumario y no del abreviado, debiendo haberse suspendido el juicio y haberse iniciado los trámites del procedimiento ordinario. Pues bien, es cierto que las acusaciones pública y particular modificaron sus conclusiones del modo dicho, pero también lo es que se procedió —como se comprueba a través del acta de la Vista—, conforme previene el artículo 793.7 (hoy 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, accediendo el Tribunal a un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, y en su caso aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Y deben significarse dos cosas: la primera, que en el avanzado estado en que se encontraba el proceso no existía previsión legal para la suspensión ahora interesada, ya que con toda lógica la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 793.8, hoy 788.5) sólo prevé el cambio de órgano cuando —a raíz de la modificación de la calificación— el competente deja de ser el unipersonal, siéndolo la Audiencia. En nuestro caso, a pesar de exceder la pena teóricamente imponible del límite de los 9 años del Procedimiento Abreviado (artículo 779, hoy 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) ello no determinaba ningún cambio en la competencia, teniéndola igualmente atribuida la Audiencia que conocía de los hechos. Y la segunda, que la parte hoy recurrente se limitó en la instancia a solicitar la suspensión de la vista a fin de estudiar los argumentos en defensa de su patrocinado, al haberse elevado considerablemente las penas. Se abstuvo, por tanto, de cualquier otra reclamación, concluyendo la Vista, tras su reanudación, sin otras incidencias. En casos similares al presente esta Sala señaló (Sentencia del Tribunal Supremo de 12-2-2002, núm. 223/2002) "que el motivo no puede prosperar por las siguientes razones: a) Porque la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé expresamente la necesidad de cambio de procedimiento sin retroceder en el procedimiento más que en el caso de que resulte necesario practicar diligencias o realizar actuaciones, con arreglo a las pertinentes normas procesales (artículo 780), sin que, en el presente caso, conste qué diligencias complementarias habrían de practicarse para poder enjuiciar los hechos de autos. b) Porque la nulidad de los actos procesales únicamente puede declararse cuando se hayan producido con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional —cosa que, de modo evidente, no sucede aquí— o cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión —circunstancias que tampoco puede afirmarse fundadamente que concurran en el presente caso— (v. artículo 238.1 y 3 LOPJ). c) Porque, cumplidas estas exigencias, la tutela judicial efectiva se concreta en el derecho del justiciable a obtener del órgano jurisdiccional competente una respuesta a sus pretensiones debidamente fundada en Derecho —cosa que aquí no se cuestiona—. d) Porque el recurrente no fundamenta su afirmación de que el pro-

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cedimiento ordinario ofrece mayores garantías que el procedimiento abreviado, siendo indudable que éste constituye un cauce procesal que cumple todas las exigencias legales y constitucionales pertinentes. e) Porque, en último término, no puede hablarse, en forma alguna, de posible indefensión para el acusado (artículo 240.2 LOPJ)". Por todo ello, no es posible apreciar la vulneración constitucional que se denuncia en este motivo que, en consecuencia, debe ser desestimado». 961.

Aplazamiento de las sesiones en caso de modificación de conclusiones (artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Las sentencias del Tribunal Constitucional 20/1987, de 19 de febrero y del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1986, consideran aplicable este precepto al procedimiento ordinario, y por lo tanto, otorgan a la defensa la misma potestad de solicitar la suspensión. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1989, entiende que los responsables civiles no pueden pedir aplazamiento de la sesión, por considerar que la legitimación de éstos se ciñe a las cuestiones relativas a la responsabilidad civil. La solicitud de suspensión para la práctica de nuevas pruebas, deberá fundamentarse en la pertinencia de dichas pruebas, por lo que es preciso concretar las pruebas cuya práctica se va a solicitar, en el mismo momento en que se insta la suspensión. La facultad de proponer nuevas pruebas solo aparece atribuida en la ley a la defensa, y lógicamente, solo se admitirán las nuevas pruebas propuestas que se refieran a los extremos modificados en las conclusiones definitivas. La petición de suspensión de la defensa, no vincula al Tribunal, como puede desprenderse del término «podrá», que utiliza el legislador. Las modificaciones que puedan hacerse en conclusiones definitivas sobre la pena pedida (quinta de las conclusiones) no pueden justificar nunca un aplazamiento de la sesión. En relación a la solicitud de aplazamiento, la sentencia del Tribunal Supremo 1078/2002, de 11 junio, manifiesta que, en relación a la modificación de las conclusiones provisionales, la suspensión de la vista es necesaria en función de las circunstancias concurrentes y la naturaleza de la modificación: «el tercer motivo de recurso alega indefensión por no haber suspendido el Tribunal el acto de la vista ante la modificación de conclusiones del Ministerio Fiscal, como prevé el artículo 793.7º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El motivo no puede ser estimado pues, en primer lugar no concurren los requisitos de dicho precepto ya que la modificación de conclusiones no cambió la calificación legal de los hechos ni apreció un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, que son los supuestos prevenidos en dicha norma. En segundo lugar la suspensión no es preceptiva, sino facultativa del Tribunal en función de las circunstancias concurrentes y la naturaleza de la modificación, y en el caso actual no cabe apreciar su necesidad».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

962.

Aplicabilidad al procedimiento ordinario de la posibilidad de conceder un aplazamiento de las sesiones (artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Existen numerosas sentencias que proclaman la aplicabilidad al procedimiento ordinario de la previsión contenida en el artículo 788.4 para el procedimiento abreviado, como por ejemplo, la de 10 de mayo de 1999, cuando señala que «el cambio pudo ciertamente sorprender a la Defensa, pero en su mano estuvo solicitar una suspensión del acto durante un término razonable —suspensión que, aun cuando sólo prevista para el procedimiento abreviado en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nada impide sea solicitada y concedida en el ordinario— a fin de preparar la argumentación que hubiese estimado adecuada frente a la nueva calificación. No habiéndole hecho, no puede la misma Defensa alegar ahora que a su cliente le ha sido negado por el Tribunal de instancia un derecho cuya efectividad no fue solicitada del mismo en el momento oportuno». 963.

Imposibilidad de alegar vulneración de derechos, por parte de quien no hizo uso de la facultad de aplazamiento.

La anteriormente mencionada sentencia del Tribunal Supremo 719/99, de 10 de mayo, señala que «en el juicio oral que precedió al dictado de la Sentencia recurrida, el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de conclusiones definitivas, no modificó, en ninguno de sus puntos, el relato fáctico que había hecho en las provisionales, limitándose a sustituir la calificación jurídica del delito de aborto, que ya venía siendo objeto de acusación, teniendo en dicho acto por imprudente el que antes había tenido por doloso. El cambio pudo ciertamente sorprender a la Defensa, pero en su mano estuvo solicitar una suspensión del acto durante un término razonable —suspensión que, aun cuando sólo prevista para el procedimiento abreviado en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nada impide sea solicitada y concedida en el ordinario— a fin de preparar la argumentación que hubiese estimado adecuada frente a la nueva calificación. No habiéndole hecho, no puede la misma Defensa alegar ahora que a su cliente le ha sido negado por el Tribunal de instancia un derecho cuya efectividad no fue solicitada del mismo en el momento oportuno». Por su parte, señala la sentencia del Tribunal Supremo 955/1998, de 20 de julio que «en el presente caso la modificación de conclusiones del Fiscal afectó exclusivamente a la calificación jurídica de los hechos y a la petición de pena, manteniendo íntegramente los hechos imputados en las provisionales. Y la defensa no interesó en ningún momento el aplazamiento de la sesión previsto en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por lo que debe entenderse que el cambio de calificación jurídica no supuso obstáculo alguno para la correcta defensa del acusado».

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XXI. Las conclusiones definitivas

964.

Corresponde a las defensas solicitar el aplazamiento ante una modificación de hechos.

La sentencia del Tribunal Supremo 18/2013, de 17 de enero (ponente, Jorge Barreiro) afirma que «ni el surgimiento de un nuevo hecho en el plenario requiere necesariamente que se practique una instrucción suplementaria para que pueda insertarse aquel en la calificación definitiva de las acusaciones, ni la circunstancia de que ese hecho no haya salido a colación en el curso de la instrucción ni en el auto de procesamiento constituye un obstáculo insalvable para que opere en el plenario a través de su incorporación al escrito de calificación definitiva de cualquiera de las acusaciones, en este caso la del Ministerio Fiscal. Estos extremos son tratados en la sentencia del Tribunal Constitucional 20/1987, de 19 de febrero, en la que, ante la queja de los solicitantes de amparo de que la alteración de las conclusiones les produjo indefensión, puesto que los procesados no pudieron proponer prueba ni defenderse de unos hechos de los que no fueron acusados hasta momento tan avanzado del juicio oral como es el momento de las conclusiones definitivas, responde el TC que si los defensores estimaron que había hechos nuevos, traídos al proceso como consecuencia de «revelaciones o retractaciones inesperadas» productoras de «alteraciones sustanciales» en el juicio (art. 746.6 LECr.), debieron pedir la suspensión y solicitar «nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria» (arts. 746.6 y 747 LECr.). Y no lo hicieron así, pues su protesta no consistió en pedir la suspensión, sino en quejarse de las modificaciones. Y a continuación se dice en la referida sentencia del TC que, en su escrito de alegaciones en el trámite del art. 52.1 LOTC, los recurrentes entienden que su actuación procesal fue correcta, que no se les puede exigir que pidieran la suspensión y que "éste debió ser si acaso el comportamiento de la acusación», para, «ante la existencia de hechos nuevos", acreditarlos o no. A cuyas alegaciones replica el supremo intérprete de la Constitución que "El argumento no puede ser aceptado: en primer lugar, porque no hubo hechos nuevos, según ya dijimos, y en segundo, porque, si los hubiera habido, la defensa tuvo en sus manos la oportunidad procesal de pedir suspensión, instrucción y prueba. Y tampoco se le puede exigir al Tribunal penal que de oficio tomara estas decisiones, porque ni se lo permiten los citados arts. 746.6 y 747 LECr., ni a su juicio se introdujeron en los escritos de calificaciones definitivas hechos nuevos respecto a los cuales y en defensa de las garantías de contradicción, prueba e interdicción de la indefensión de los procesados se le pudiera exigir una intervención activa en el curso del proceso". Se observa el mismo criterio en la STC 87/2001, de 2 de abril, en la que se argumenta, ante la denuncia de la infracción del principio acusatorio, que «de conformidad con la doctrina de este Tribunal, aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, "la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas" (STC 62/1998). De manera que "es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso" (SSTC 20/1987, 91/1989 y 62/1998), y son las conclu-

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siones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal (STC 62/1998). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio, como, por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruencia entre la acusación y el fallo sólo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre), y, de otro, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es "la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos" (ATC 36/1996, de 12 de febrero, STC 225/1997, de 15 de diciembre)». D.

EL PLANTEAMIENTO DE LA TESIS

965.

La tesis y el principio acusatorio: necesidad de que sea acogida por alguna de las acusaciones.

La Sentencia del Tribunal Supremo 1467/2005, de 9 diciembre vincula la tesis al principio acusatorio, afirmando que «en el motivo cuarto del recurso alega vulneración de los derechos de defensa y de tutela judicial efectiva, al haber sido condenado por un delito de estafa del que no venía siendo acusado. Era acusado de apropiación indebida y hurto. El Tribunal hizo uso de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y su sugerencia fue asumida por las acusaciones de forma alternativa. Entiende que el artículo 733 no puede aplicarse a errores de calificación de las partes. El Tribunal está vinculado a las acusaciones de las partes en lo que se refiere a la identidad de los acusados, a los hechos objeto del proceso considerados en sus aspectos esenciales desde el punto de vista penal, y a la calificación jurídica, en el sentido de que el Tribunal no puede condenar por un delito distinto del que aparece en la acusación, salvo que sea de igual o menor gravedad y exista homogeneidad entre el delito por el que se acusó y el delito por el que se dicta la condena. Homogeneidad que ha de ser entendida en el sentido de que todos los elementos del delito que figura en la condena deben existir en el delito que contemplaba la acusación, de forma que el acusado pudiera organizar su defensa adecuadamente. En otros casos, y de modo excepcional, el Tribunal puede condenar por delito distinto, pero siempre que haga uso de la previsión del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La jurisprudencia ha entendido que no basta que el Tribunal plantee la posibilidad de acudir a una calificación diferente de los hechos de la acusación, sino que el principio acusatorio exige que esa posibilidad sea expresamente asumida por alguna de las acusaciones. Tal como reconoce el propio recurrente, el Tribunal, acogiéndose al artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal planteó a las acusaciones si los hechos objeto del proceso podrían ser considerados más ajustadamente como constitutivos de un delito de estafa, lo que fue aceptado por las acusaciones, que presentaron conclusiones alternativas en ese mismo sen-

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XXI. Las conclusiones definitivas

tido. Los hechos, modificados puntualmente en dichas conclusiones, son los mismos que ya aparecían en las calificaciones provisionales, pues incluso la acusación particular ya mencionaba la promesa falsa de matrimonio. Por lo tanto, ya aparecían en las provisionales la relación sentimental, la propuesta de matrimonio falsa, la entrega de dinero y la apropiación, de tal manera que la única diferencia es la valoración de la propuesta de matrimonio falsa como el elemento constitutivo del engaño bastante. La defensa, conocedora de todos estos extremos, no solicitó un plazo para adecuar sus planteamientos a esa nueva posibilidad. No ha existido, por lo tanto, ninguna indefensión y el Tribunal actuó dentro de las posibilidades que le reconoce la Ley». Igual criterio sigue la Sentencia del Tribunal Supremo 1196/2002, de 24 junio al establecer que «el principio acusatorio, fundamental en nuestro proceso penal, que ya desde la fase de instrucción se manifiesta en la necesaria atribución de la función de instruir a un órgano distinto de aquel al que corresponde la de juzgar, tiene, pues, en el ámbito del juicio oral y la sentencia, una doble vertiente. En primer lugar, relacionándose con el derecho a un Juez imparcial, exige la separación entre quien acusa y quien juzga e impide que el Juez o Tribunal responsable del enjuiciamiento adopte iniciativas que corresponden a la acusación. De esta forma, el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquéllas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto sólo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no es más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos. Se produce así una vinculación del Tribunal al contenido de la acusación en lo que se refiere a la persona contra la que se dirige, a los hechos objeto de la misma, de manera que, aunque pueda prescindir de algunos de los contenidos en la acusación, no puede introducir otros desfavorables, y a la calificación jurídica, impidiéndole sancionar por delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el que ha sido objeto de la acusación. Como ya se adelantó de alguna forma en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, no se aprecia la vulneración denunciada. El Ministerio Fiscal acusó al recurrente por la comisión de los mismos hechos por los que ha sido condenado, añadiendo el ánimo de prologar la agresión sexual hasta el acceso carnal, si bien en grado de tentativa al no producirse aquél. Este ánimo no se consideró acreditado por el Tribunal, subsistiendo sin embargo los hechos, de inequívoco contenido sexual y ejecutados mediando violencia sobre la víctima, lo que permite calificarlos como

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

delito consumado de agresión sexual del artículo 178, homogéneo con el previsto en el artículo 179, sancionado con pena de menor gravedad que el que inicialmente contemplaba la acusación, por lo cual el delito por el que ha sido condenado no puede considerarse más grave que el que fue objeto de acusación». La Sentencia del Tribunal Supremo 590/2004, de 6 de mayo, afirma en relación al planteamiento de la tesis que «el principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el artículo 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc. principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del ensuciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa. La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. Así, en la interpretación del artículo 733 de la Ley procesal, exige que la calificación propuesta por el tribunal —el planteamiento de la tesis— tenga que ser asumida por la acusación; respecto al objeto del proceso mantiene que se integra no sólo por el "factum" —el hecho—, sino también por el "crimen" la calificación jurídica de los hechos, que enmarcan así el objeto del proceso penal. Como hemos dicho, el principio acusatorio actúa su vigencia tanto el desarrollo del juicio como durante la instrucción. El Auto de procesamiento recoge la imputación judicial recogiendo los indicios racionales de criminalidad que resultan de la investigación y entre ellos las lesiones sufridas por la perjudicada durante su largo cautiverio. Ese Auto fue comunicado a las partes quienes tomaron conocimiento de la imputación judicial formando parte del objeto del proceso. Posteriormente, los escritos de acusación, junto a los de la defensa, enmarcan el objeto del enjuiciamiento. La lectura del artículo 384 de la Ley procesal es clara en orden a la actuación de las posibilidades de defensa de los procesados sin que pueda alegarse, con visos de prosperabilidad, una actuación sorpresiva en orden a la imputación pues los hechos objeto del procedimiento fueron oportunamente comunicados, sobre ellos se recibió declaración indagatoria y fueron recogidos en los escritos de la acusación sobre los que se formalizaron los escritos de calificación de la defensa». 966.

Momento en que debe plantearse la tesis.

Aunque a tenor de lo dispuesto en los artículos 732 y 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parece desprenderse que el planteamiento ha de hacerse después de formuladas las conclusiones definitivas, no tiene ninguna trascendencia procesal, ni vulnera ningún derecho del acusado, el hecho de que dicho planteamiento se haga antes de formular las conclusiones definitivas, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1990.

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XXI. Las conclusiones definitivas

967.

Aplazamiento de la sesión.

Las partes pueden pedir el aplazamiento por un plazo máximo de un día, según el artículo 733, siendo ello aplicable al procedimiento abreviado, aunque el a. 788.3 no lo prevea, bien por vía analógica, o bien por su carácter supletorio. Si la acusación rechaza la nueva calificación jurídica propuesta por el Tribunal, tratándose de una tesis agravatoria, la defensa no está facultada para pedir la suspensión. 968.

Aplicación al procedimiento abreviado.

La doctrina mayoritaria se pronuncia a favor de la aplicabilidad al procedimiento abreviado del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contrariamente a lo que entiende la Fiscalía General del Estado, que en su Circular 1/89 admite el planteamiento de la tesis en el procedimiento abreviado, pero no por aplicación supletoria del artículo 733 sino en virtud de lo dispuesto en el artículo 788.3 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal. 969.

Planteamiento de la tesis en el juicio de faltas.

La posibilidad de plantear la tesis en el juicio de faltas, ha sido reconocida por nuestra doctrina jurisprudencial, y así por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de abril de 1985 señala que «en el principio acusatorio, la facultad de juzgar depende de que el Ministerio Fiscal o el acusador privado, promuevan la acción de la Justicia, por lo que si su posición es la de solicitar el castigo de la falta, el Juez debe atenderla o rechazarla, y en caso de discrepancia por ausencia de acusación, utilizar el trámite dispuesto en el artículo 644 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o si estima que corresponde calificación distinta de la falta, por proceder la efectividad de otra con superior sanción, aplicar por analogía el artículo 733 de la misma Ley, planteando la "tesis", que incide y limita el sistema acusatorio o de rogación, en evitación de incongruencias por calificaciones defectuosas de las infracciones veniales por las partes acusadoras, y que permite excepcionalmente al Juez una actuación más flexible y por encima de la acusación, pero sin que ello suponga excepcionalmente su mera corrección en pro de la mejor realización de la Justicia con todas las garantías de defensa contradictoria». 970.

Supuestos especiales.

a) Error del Fiscal en la petición de la pena: no es necesario el planteamiento de la tesis para imponer en la sentencia la pena en su debida extensión; así la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1997, señala que «el criterio seguido por el Tribunal de instancia, al imponer la pena dentro de los límites legales aunque superase la solicitada por el Ministerio Fiscal, es conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional —cfr. Sentencias 127/1990 y 89/1993— y de esta Sala —cfr. Sentencias de 31 octubre 1988, 12 noviembre 1991, 10 junio 1993, 26 febrero 1994 y 12 abril 1995— ya que resultaba imperativo, de acuerdo con el principio de

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legalidad que proclama el artículo 9 de la Constitución Española y que necesariamente el Tribunal de instancia ha de respetar, garantizándose de este modo el debido sometimiento del poder judicial a la Ley, con criterio de igualdad para todos los ciudadanos, sin que con tal aplicación se haya vulnerado el principio acusatorio porque lo que se ha hecho es cumplir el mandato legal una vez que han sido precisados los elementos que delimitan la pena, es decir calificación jurídica del hecho punible, grados de perfección en la ejecución, participación del acusado y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y por tanto, aunque el Tribunal de instancia no hiciere uso de la facultad que le confiere el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ello no implica una infracción de dicho precepto, toda vez que el mismo no es aplicable a los errores que hayan podido cometerse en los escritos de calificación, no violó el principio acusatorio, sino que aplicó correctamente el principio de legalidad, fundamental en nuestro Texto Constitucional». b) Condena a pena superior a la pedida, pero dentro de los límites previstos para el tipo penal aplicado: no es necesario plantear la tesis, pudiendo el Tribunal imponer pena que exceda de la pedida, siempre que esté dentro de los límites punitivos previstos en el Código Penal, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1995 dice que «la doctrina jurisprudencial ha tenido en este punto alguna inflexión, como es la contemplada en la Sentencia de 7 junio 1993 que precisamente sirve de base a la argumentación de la recurrente, pero el criterio que prevalece, sin distinción entre procedimiento ordinario y abreviado, es el que sienta que el Tribunal está solamente vinculado respecto de las acusaciones por el hecho y, en punto a las calificaciones jurídicas, por lo concerniente al delito y subtipos del mismo, y por las circunstancias agravantes, grados de perfeccionamiento y grados de participación, no lo está en el medida exacta de la pena siempre que se guarde u observe el marco punitivo fijado por la ley penal (Sentencias de 22 enero, 15 octubre y 14 diciembre 1992, 30 noviembre 1993 y 28 febrero y 11 junio 1994). La interpretación correctora que padece —por lo expuesto— el susodicho artículo 794.3 (artículo 789.3, tras la reforma de 24 de octubre de 2002), se debe a que dicha limitación no viene exigida por el principio acusatorio, no parece lógico imponer una limitación que no rige por los procesos seguidos por los delitos más graves (procedimiento ordinario), debe entenderse que únicamente son penas más graves aquellas que desbordan los márgenes punitivos establecidos por la ley para cada delito, y porque, en definitiva, no puede sustraerse al Juez una tarea que le es propia, con carácter exclusivo y excluyente, esto es la función individualizadora de la pena dentro de los límites legales con sujeción a una razonable y razonada discrecionalidad». En este mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1987, 24 de septiembre de 1990 o 19 de abril de 1990. c) Para apreciar en la sentencia circunstancias agravantes no propuestas por las acusaciones, es necesario el planteamiento de la tesis, y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1986, señala que «en las conclusiones provisionales formuladas por el Ministerio Fiscal, tras la calificación del hecho como

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XXI. Las conclusiones definitivas

constitutivo de un delito de robo con intimidación de los artículos 500 y 501, número 5.º y último párrafo, y 503, y por remisión de loa artículos 505, 506, números 1.º, 2.º y 8.º, todos del Código Penal, se consigna como concurrente la agravante de astucia del número 7.º del artículo 10, sin hacer mención alguna de las circunstancias de premeditación y nocturnidad de los números 6.º y 13.º, más tarde aplicadas en su sentencia por la Sala de instancia, sin haberse hecho por la misma uso de la facultad de propuesta de la tesis, cual autoriza el artículo 733 de la Ley procesal penal; habiendo determinado ello la imposición de la pena de doce años de prisión mayor. La indefensión causada a los procesados con semejante solución ha sido manifiesta, al privárseles de oportunidad impugnatoria alguna respecto de la concurrencia de las acogidas circunstancias agravantes, de las que han sido noticiosos al conocer la sentencia y frente a las cuales nada han podido argumentar al no existir vestigio alguno de ellas en los escritos de calificación. En razón a todo lo expuesto, y por estimarse derogada la referencia contenida en el penúltimo párrafo del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las circunstancias agravantes por la Constitución de 1978, procede la estimación del primero de los motivos articulados por el recurrente». En el mismo sentido, la sentencia de 11 de diciembre de 1992, señala que «no tanto por la inconstitucionalidad sobrevenida como por el efecto abrogador dimanante de la Disposición Derogatoria tercera de la constitución... (la jurisprudencia) llegó al dictado de la actual pérdida de vigencia de la referencia contenida en el penúltimo párrafo del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las circunstancias agravantes». La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 noviembre 1991 niega la posibilidad de que el Tribunal pueda apreciar circunstancias agravantes no solicitadas, afirmando que: «si bien este Tribunal de casación, aplicando en su literalidad el artículo 733, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimó potestativo en el órgano sentenciador apreciar la existencia de una agravante que no fuese objeto de acusación [sentencias de 7-10 y 23-12-1886, 10-11-1906, 10-2 y 20-5-1958, 2-6-1960, 18-2-1970, 30-5-1975, 9-2-1976, 37-1978, 16-4-1979, 8-6-1981, 24-4 y 8-10-1982, 3-3-1983, 24-3 y 6-4-1984, 30-1-1985 y 4-4-1986] ya a partir de la Sentencia de 4-11-1986 comenzó a sostener que la regulación ofrecida por el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a la libre apreciación por el Tribunal de circunstancias agravantes no invocadas, supone una contradicción o enfrentamiento con el artículo 24.1 de la Constitución Española, al propiciar situaciones de indefensión, situándose de espaldas al derecho a una tutela efectiva por vía judicial, principio de singular relieve por afectar a los bienes más preciados de la persona, con rango y significación de norma directa, invocable, como garantía constitucional y con fuerza impositiva sobre los poderes públicos, debiendo así estimarse derogada la referencia contenida en el penúltimo párrafo del artículo 733 de la Ley Procesal Penal referida a las agravantes por la Constitución de 1978. Ya el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 20/1987 de 19 febrero, recogió que al con-

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denar al acusado por unos hechos que no fueron objeto de acusación, se cometió una violación de las garantías principales del proceso penal configurado en nuestra Constitución como un derecho fundamental de todos y ello con independencia de las consecuencias que de ello se derivaron para los acusados. Por ello señaló la Sentencia de esta Sala de 13-5-1987 que hasta la entrada en vigor de nuestra Constitución de 1978, no ofrecía duda que el Tribunal podía condenar apreciando una circunstancia genérica de agravación, aunque no hubiera sido objeto de imputación por las acusaciones, sin necesidad de acudir a "tesis" del artículo 733, por lo consignado específicamente en un párrafo de dicho precepto, pero desde el momento en que nuestro texto fundamental ha elevado a categoría de derechos fundamentales principios jurídicos, como el de ser informado el imputado de la acusación formulada contra él, y a utilizar los medios pertinentes para su defensa (artículos 17.2 y 24.1 y 2) supone el reconocimiento de los principios acusatorio y de contradicción, y, en definitiva la proscripción de la indefensión. Ello pone de relieve la contradicción frontal entre el párrafo tercero del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que debe estimarse derogado por inconstitucionalidad sobrevenida por la Disposición Derogativa (ap. 3) de la Constitución. Dicha doctrina se reiteró en las Sentencias de 3-11-1989, 5 y 20-3, 26-6 y 18-10-1990, 25 y 28-2 y 7-3-1991». d) La aplicación de atenuantes o eximentes por parte del Tribunal no requiere planteamiento de la tesis; La Sentencia del Tribunal Supremo 1560/2002, de 24 septiembre, recoge la falta de obligación del Tribunal de plantear la tesis con la finalidad de aplicar eximentes o atenuantes no solicitadas, afirmando que «sobre esta misma cuestión, afirma el recurrente que la Audiencia Provincial ha incurrido en infracción de ley del mismo artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 733 de dicho cuerpo legal, "por no haber procedido el Tribunal al planteamiento de la tesis por considerar que del resultado de las pruebas el hecho había sido calificado con manifiesto error, debiendo haber pedido que le ilustraran acerca de si existía la circunstancia eximente o atenuante de actuar en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas...". La censura no puede ser acogida. En primer término, y fundamentalmente, porque el "error iuris" que se denuncia al amparo del artículo 849.1º citado únicamente puede prosperar cuando, según el precepto invocado, "... se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal", y es obvio que el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se dice vulnerado es una norma de naturaleza procesal que queda extramuros del ámbito de aplicación del motivo casacional alegado. En segundo lugar, y no menos fundamental, porque no es posible infringir un precepto que no impone al Tribunal un determinado modo de actuación, sino que atribuye a éste una facultad discrecional de la que puede hacer uso o no según su propio y exclusivo criterio. Y, en fin, resulta cuando menos sorprendente que se reproche al Tribunal sentenciador la omisión alegada para sustituir y remediar la inactividad de la propia defensa, única responsable de no formular la pretensión sobre la concurrencia de tales eventuales circunstancias».

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XXI. Las conclusiones definitivas

e) La retirada de acusación impide la condena, sin que pueda salvarse esta circunstancia mediante el planteamiento de la tesis, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1988: «el proceso se advierte la existencia de una circunstancia capital, de carácter objetivo, que impide toda posibilidad de condena, cual es (como hemos indicado) que el Ministerio Fiscal retiró la acusación en fase de conclusiones definitivas, sin que esa circunstancia pueda ser salvada, como hizo el Tribunal de instancia, mediante el planteamiento de la tesis que regula el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si tenemos en cuenta que, ante tal planteamiento, la parte acusadora no hizo modificación alguna de su postura, limitándose a "darse por enterada" sin añadir pretensión nueva a sus primitivos alegatos que, por tanto, quedaron sin modificar». 971.

Efectos del planteamiento.

La tesis que introduce una calificación jurídica más gravosa penalmente para el acusado, ha de ser acogida por alguna de las acusaciones para que la sentencia pueda recogerlo, como señala entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991, al establecer que «es doctrina consagrada de esta Sala, en salvaguarda del principio acusatorio, que los Tribunales no pueden penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de la acusación salvo que se acuda al expediente de planteamiento de la tesis de la forma establecida en el artículo 733 y sobre la base de que cualquiera de las acusaciones asuma el contenido de tal tesis, la haga suya y propugne su estimación por el órgano judicial —Cfr. sentencias de 4 de noviembre de 1987, 11 de julio de 1988 y 28 de septiembre de 1989, así como las del Tribunal Constitucional 17/1988, de 16 de febrero y 205/1989, de 11 de diciembre—». La tesis favorable al acusado y homogénea con el título imputado, no es necesario que sea acogida por alguna parte para que se recoja en la sentencia, salvo cuando se recoja alguna de las eximentes de los números 1 o 3 del artículo 20, las cuales podrían suponer la imposición de medidas de seguridad gravosas para el acusado, en cuyo caso, para salvaguardar el derecho de defensa, se exige el planteamiento de la tesis. Cuando la tesis propone una calificación jurídica que resulte más beneficiosa para el acusado que la propuesta en los escritos de calificación definitiva y no homogénea con el delito imputado, es necesario su planteamiento para que la sentencia pueda recogerla, aunque no es preciso que alguna de las partes tenga que acoger dicha tesis, basta con su planteamiento. 972.

Imposibilidad de modificar el relato fáctico mediante el planteamiento de la tesis.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1987 que «la inalterabilidad de los hechos de la acusación y la imposibilidad de forzar la tesis calificando hechos nuevos que no se recogen en las conclusiones definitivas con las consecuencias agravatorias de la pena solicitada por la acusación, son las condiciones

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

que se derivan del propio texto del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal interpretado a la luz de los principios garantizadores que informan el ordenamiento jurídico; en otro caso, la tesis del Tribunal, cuando no es aceptada y sin embargo se mantiene en la sentencia, se convierte en acta de acusación y el juez en acusador, comprometiendo su imparcialidad objetiva, privando al acusado de su derecho a una información detallada de la acusación como la que asegura el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y limitando su derecho a procurarse los medios jurídicos y fácticos para una defensa adecuada».

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XXII. EL INFORME ORAL Y EL ACTA DEL JUICIO

A.

EL INFORME ORAL

973.

Contenido del informe.

a) El informe debe referirse a las conclusiones definitivas. Establece la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1985 que «...clausurándose, una vez formuladas las conclusiones definitivas, el ciclo hábil para la definición de las cuestiones jurídicas controvertidas, habiendo de acomodarse las partes en sus informes al enunciado de sus postreras calificaciones, plasmación procesal e indeclinable del principio de contradicción, de tan honda raigambre en el proceso penal». b) No cabe introducir en el informe pretensiones nuevas. No cabe introducir alegación alguna nueva en el informe, respecto de las concretadas en las conclusiones definitivas, por lo que, en el caso de hacerlo, no podrá la sentencia pronunciarse sobre estas nuevas alegaciones, y así, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1998 que conforme a lo dispuesto en el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, «los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente se hayan formulado», sin que sea lícito —según doctrina jurisprudencial consolidada— alterar dichas conclusiones introduciendo a través del informe nuevas pretensiones no formuladas con anterioridad».

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XXII. El informe oral y el acta del juicio

c) No cabe introducir circunstancias atenuantes no previstas en las conclusiones definitivas por vía de informe. Redundando en la anterior doctrina, la sentencia del Tribunal Supremo 1583/2005, de 20 diciembre manifestó que: «el propio recurrente reconoce que se limitó a reclamar la aplicación de la atenuante en su "informe oral", momento evidentemente inadecuado, ya que la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama en su artículo 737 que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y en su caso a la propuesta por el presidente del Tribunal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 733». d) El informe oral no tiene aptitud para alterar las conclusiones definitivas. A pesar de que el Ministerio Fiscal se llegue a manifestar en el informe oral en sentido contrario a lo concluido definitivamente en el procedimiento (manifestación del artículo 25 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), prevalecerá siempre el contenido de las conclusiones definitivas frente a lo alegado oralmente, y así, el auto del Tribunal Supremo de 16 diciembre 1988 señalaba que «la Defensa tuvo perfecto conocimiento de la tesis acusatoria al elevar el Fiscal a definitivas sus conclusiones, aunque luego en su informe oral manifestase dudas respecto a la probanza de los hechos, acogiéndose, al parecer a lo dispuesto en el artículo 25 párrafo último del estatuto del Ministerio Fiscal cuando le concede desenvolver sus intervenciones orales en lo que crea conveniente al bien de la justicia, no obstante el principio de unidad y dependencia del Ministerio Público en lo que se refiere a sus dictámenes escritos, lo que parece traducir en España el adagio de la jurisprudencia francesa referido a la actuación del Fiscal en el sentido de que "la pluma es sierva y la palabra libre". Ahora bien, si después de practicadas las pruebas no modifica en sentido absolutorio sus conclusiones provisionales o de algún modo las modifica, es visto que su alegato oral no tiene ya virtualidad para modificarlas, es decir, ningún reflejo tiene ya en el acta del juicio y debe tenerse por inexistente —Vid. en este sentido Sentencia 7 de marzo de 1987—». e) El Tribunal no tiene obligación de dar respuesta en la sentencia a las alegaciones expuestas en el informe para sustentar la pretensión. La sentencia del Tribunal Supremo 1124/2005, de 3 octubre manifestó que: «tiene declarado este Tribunal Supremo en multitud de precedentes jurisprudenciales que por su notoriedad y reiteración pacífica exime de la cita, que el quebrantamiento de forma de incongruencia omisiva (o fallo corto), se encuentra directamente entroncado con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, y con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales; y que tiene lugar cuando el Tribunal sentenciador omite dar respuesta a una pretensión de naturaleza jurídica planteada por la parte en tiempo y forma procesalmente oportunos, es decir, en el escrito de calificación definitiva que precede al informe oral. Ninguna de estas condiciones se cumplen en el caso presente [...] la cuestión del informe pericial de los documentos sobre su autenticidad o falsía, fue planteada en el informe oral y no como verdadera pretensión sino como argumento

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

o alegación que apoya la pretensión de que las pólizas de seguro eran documentos auténticos no falseados (cuestión de hecho). Pues bien, a este respecto debemos hacer dos consideraciones: la primera, en aplicación de lo ya consignado, es que conforme a lo dispuesto en el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, siendo a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia, y no a cualquier alegación verbal expuesta vía de informe, pues el objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva, siendo así que en el supuesto presente, la sentencia se pronuncia expresamente sobre la falsedad de las pólizas que constituía el objeto de la pretensión del ahora recurrente. En segundo lugar, y en relación con lo anterior, que la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (sentencias del Tribunal Constitucional 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales». f) Extemporaneidad de la alegación de vulneración de derecho fundamental en el informe oral. La sentencia del Tribunal Supremo 222/2005, de 24 febrero, manifiesta que: «el primer motivo de contenido casacional reprocha la vulneración constitucional del secreto de las comunicaciones, por la vía autorizada en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (hoy, art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Esta cuestión fue declarada por la Sala sentenciadora de instancia como extemporánea, al producirse tal impugnación al finalizar el juicio oral, en el trámite del informe oral técnico ante el Tribunal enjuiciador». g) La admisión de cuestiones nuevas en el informe, vendría a generar indefensión. La sentencia del Tribunal Supremo 751/2003, de 28 noviembre, reitera la prohibición de introducir cuestiones nuevas en el informe oral, de las que no se podría defender la contraparte, cuando aquéllas fueran introducidas por la defensa, señalando que «alega incongruencia omisiva por no responder expresamente la sentencia a una alegación o argumento defensivo expuesto verbalmente por la representación de la parte recurrente en el informe oral, y relativo, al parecer, a la retroactividad de una norma fiscal más favorable. Como ya se ha expresado, son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de "incongruencia omisiva" o "fallo corto": 1º) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2º) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3º) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión; 4º) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo

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XXII. El informe oral y el acta del juicio

directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito. En el caso actual el motivo carece de fundamento pues no concurre el segundo de dichos requisitos. Como reconoce la parte recurrente la cuestión ahora alegada no fue planteada formalmente, ni en las conclusiones provisionales, ni en las definitivas ni tampoco entre las cuestiones previas, sino que se trata de una mera argumentación verbal expuesta oralmente durante el transcurso del informe final. El informe oral no es momento procesal adecuado para formular nuevas pretensiones, de las que no queda constancia alguna, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente se hayan formulado", sin que sea lícito, según doctrina jurisprudencial consolidada (sentencias del Tribunal Supremo 16 de octubre de 1998 y 16 de octubre de 2002, entre otras), alterar dichas conclusiones introduciendo a través del informe nuevas pretensiones no formuladas con anterioridad. [...] Las argumentaciones introducidas verbalmente en el informe oral constituyen cuestiones nuevas en la medida en que no respondan a ninguna pretensión formalmente planteada en las conclusiones, que haya podido ser objeto de discusión con anterioridad durante el juicio y de debate por las demás partes. Ha de recordarse que en el informe únicamente pueden defenderse las conclusiones definitivamente planteadas (artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y que las acusaciones no pueden responder al informe oral de las defensas ni, en consecuencia, someter a debate contradictorio cuestiones que se planteen oralmente y por primera vez en dicho informe». 974.

Orden para informar.

Cuando sean varias las acusaciones o las defensas, el orden para informar puede venir dado, en el caso de las acusaciones, por el momento de su personación en la causa, y para las defensas, el criterio comúnmente seguido es el de observar el orden en que figuren los acusados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Cuando el Ministerio Fiscal haya interesado la libre absolución del imputado, se constituye en la posición procesal de defensa, por lo que deberá informar después de la acusación particular o pública y del actor civil, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1993, dice que «es llano que una recta hermenéutica del artículo 734 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conduce a estimar que el orden de los informes que establece está referido a los casos en que la acusación pública del Ministerio Fiscal ejercite efectivamente la acusación y no a los supuestos —como el presente— en que solicitó la libre absolución en ejercicio de su deber de imparcialidad y defensa de la legalidad, ya que en tales casos su posición procesal se parifica con la defensiva y es obvio que debe informar en momento posterior a aquel en que se realice el de la única acusación que se formule en la causa; es decir, la de la acusación particular».

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

975.

Estructura del informe.

No existe ninguna exigencia legal acerca de la estructura o del orden que se ha de seguir en el informe. Consideramos como más adecuado, por su claridad de exposición y comprensión por el Tribunal, el informe que sigue la estructura que, para el escrito de calificación, establece el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: 1º) Deberá comenzarse con un resumen de los hechos que se consideran probados, en relación con los que se formula acusación, haciendo aquí referencia a las pruebas que los sustenten, y poniendo de relieve, en su caso, la inaptitud probatoria de las pruebas practicadas de adverso. 2º) A continuación, se hará referencia a los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para la integración del o de los tipos penales por los que se formula acusación, poniendo de manifiesto las diversas circunstancias que acreditan su concurrencia en el caso concreto, para el caso de las acusaciones, o por el contrario, la falta de alguno de los requisitos esenciales del tipo, en el caso de la defensa. 3º) En tercer lugar, se formularán las alegaciones pertinentes acerca de los problemas que pudiera suscitar la autoría, en el concreto caso que motiva el informe. 4º) Se seguirá con las alegaciones pertinentes acerca de la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 5º) Por último, se incluirán los razonamientos que procedan para justificar la pana a imponer y el importe de la responsabilidad civil. 976.

Posibilidad de informar de pie.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005, desestimó un recurso de casación en el que se planteaba la queja de la defensa de que no se le había permitido informar de pie, señalando que «como señala el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia impugnada el recurrente no designa en qué medida la práctica del informe sentado en estrados, conforme dispone la Ley Orgánica en su artículo 187, lesionó su derecho de defensa. Analizada el acta del juicio oral se comprueba que la defensa solicitó autorización para informar de pie que le fue denegada "explicitando los motivos de la decisión", consignando la defensa protesta. De esa lectura se comprueba que el Magistrado presidente actuó la norma prevista en la legislación orgánica (artículo 187) sobre la realización de los informes forenses. Una excepción a esa regla general hubiera precisado un mínimo planteamiento de la justificación a la excepcionalidad para poder valorar la pertinencia de la misma». 977.

Obligaciones de los Letrados.

El Estatuto General de la Abogacía de 22 de junio de 2001, en su artículo 36 impone a los Letrados, entre sus obligaciones, la de que su actuación ante los Tribunales debe estar basada en la probidad, lealtad y veracidad en cuanto al fondo de sus declaraciones o manifestaciones y el respeto en cuanto a la forma de su intervención.

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XXII. El informe oral y el acta del juicio

978.

Falta de respeto en el informe.

El Juez de lo Penal o Presidente de la Sala, «exigirán que se guarde el respeto y consideración debidos a los Tribunales y a quienes se hallen actuando ante ellos, corrigiendo en el acto las faltas que se cometan del modo que se dispone en la Ley Orgánica del Poder Judicial» (artículo 186.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y por su parte, el artículo 449 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece como causas de corrección disciplinaria a los Abogados y Procuradores, la falta de respeto a Jueces, Tribunales, Fiscales, Abogados, Secretarios Judiciales, o a cualquier otra persona que intervenga en el proceso, así como también la desobediencia reiterada al Presidente del Tribunal, después de haber sido llamado al orden en sus alegaciones orales. Por su parte, el artículo 63 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, considera como falta grave, «la grave desconsideración o falta de respeto a los Jueces o Tribunales ante los que actuaren», y el artículo 64 del mismo Estatuto, enumera como falta leve, la falta de respeto a los Juzgados o Tribunales, que no constituya falta grave, y la desconsideración con los Abogados, Procuradores, Secretarios y Auxiliares de los Juzgados y Tribunales. 979.

El informe ante el Tribunal del Jurado.

Las particulares características de los destinatarios del informe en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, hacen que éste deba estar condicionado por dicha circunstancia, de tal modo que su estructura y contenido deberá tener siempre en cuenta el desconocimiento de conceptos jurídicos que es de esencia a los componentes del Jurado. Así, en primer lugar, no estará de más comenzar el informe proporcionando a los miembros del Jurado unas nociones básicas acerca de la valoración de la prueba. El Jurado debe comprender que la prueba ha de valorarse cualitativa y no cuantitativamente, y que ha de valorarse en su conjunto. Debe explicarse al Jurado la forma de valorar los testimonios prestados en el plenario, haciendo hincapié, en los casos en que ello sea necesario, en que la existencia de un solo testimonio puede ser prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. Debe hacerse una especial referencia a los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, para que éstos puedan ser aplicados por los miembros del Jurado dentro de unos límites racionales. La responsabilidad de pronunciar un veredicto condenatorio puede atenazar al Jurado, por lo que es preciso atenuar el posible temor que pudieran tener a equivocarse, explicándoles, por ejemplo, la existencia de un régimen general de recursos que eventualmente podría corregir los hipotéticos errores en los que hayan incurrido. El informe al Jurado debe estructurarse abordando ordenadamente todos y cada uno de los presupuestos de hecho sobre los que tendrán que pronunciarse, y en cada

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uno de ellos, ofreciéndoles el material probatorio que puede fundamentar la pretensión ejercitada, exponiéndoles asimismo los argumentos que pueden justificar el rechazo de las pruebas practicadas de contrario. Toda explicación o argumentación que se haga a un Jurado, deberá estar desprovista de todo tecnicismo jurídico y apoyarse siempre y en la medida de lo posible en algún ejemplo sacado de la vida cotidiana, y así por ejemplo, no se dice a un jurado que la muerte de la víctima fue alevosa, sino que se le explica que fue atacada por la espalda, para que se pronuncie sobre el concreto hecho que se les va a plantear: si la víctima fue o no atacada por la espalda. Debe facilitarse al jurado la tarea de valorar la prueba, y para ello es siempre buena táctica entresacar, de entre toda la prueba superflua que sin duda se practicará en el plenario, aquella que apoye nuestras pretensiones, invitándole por ejemplo, a tomar nota del número de folio en que consta la documental que consideramos relevante, evitando de este modo que el jurado se pierda en una montaña de documentos más o menos irrelevantes que le serán entregados para su examen. Debe utilizarse un lenguaje accesible para cualquier persona y evitar que el discurso caiga en la monotonía, manteniendo en todo momento la atención del jurado, para lo que puede hacerse uso, por ejemplo, de alguna anécdota o circunstancia graciosa que llame la atención de los miembros del jurado. Los silencios prolongados, los cambios sorpresivos en el volumen de la voz, o la intensa mirada que se dirija a un miembro del jurado, suelen ser buenos instrumentos para recuperar la atención perdida. B.

EL ACTA DEL JUICIO

980.

Naturaleza jurídica del acta.

El acta del juicio no refleja literalmente el contenido de las declaraciones emitidas en el plenario, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990: «este Tribunal ha declarado reiteradamente que el acta del juicio oral, si bien puede ser considerada formalmente como un documento, sólo refleja de manera sucinta lo acaecido durante sus sesiones pues tal como se redactan actualmente carecen de virtualidad para reproducir la realidad resultante de las declaraciones de los procesados y las manifestaciones de testigos y peritos que se transcriben parcialmente por el Secretario y cuyo exacto y verdadero contenido ha sido percibido de manera directa e inmediata por el Tribunal al escuchar oralmente sus manifestaciones», por lo que hay que atribuirle un carácter de autenticidad formal o extrínseca, pero no de autenticidad material o intrínseca, como así precisa la sentencia del Tribunal Constitucional 56/1982, al señalar que «las declaraciones de los procesados y el acta del juicio oral no tienen el carácter de documentos auténticos capaces de abrir el camino excepcional de un nuevo juicio sobre los elementos fácticos del proceso. [...] las actas del juicio oral, que, efectivamente, si carecen de

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autenticidad intrínseca o material pueden considerarse dotadas de autenticidad formal o extrínseca y, en consecuencia, si no pueden ser aducidas para sostener la verdad de las manifestaciones que en ellas se recogen sí pueden serlo para sostener que se hicieron y sobre todo, y esto es lo decisivo en el caso que aquí nos ocupa, para sostener que no se hicieron las manifestaciones ni se realizaron las actividades que en ellas no se incluyen o de las que ellas no dan cuenta». 981.

Contenido del acta.

No es necesario que el acta transcriba literalmente todo el contenido de las preguntas y respuestas que se formulen a los acusados, testigos o peritos, ya que como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 46/2012, de 1 de febrero, «el acta levantada por el Secretario no contiene una transcripción literal del contenido de las declaraciones prestadas por los acusados y testigos durante el desarrollo del juicio oral, sino una síntesis de aquél y desde luego la constancia de su presencia y de cuantos incidentes relevantes acaezcan en el plenario. Por otra parte —hemos dicho en STS 1030/20101, de 2-12— la valoración de dichas declaraciones corresponde en exclusiva al tribunal después de haberlas percibido directa e inmediatamente. Luego en línea de principio dicha clase de prevalencia a la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia de instancia y sólo en aquellos casos en que en el acta se revelen hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de su veracidad (STS 140/2003, de 29-10). En definitiva, el acta del juicio oral sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero estas constancias no reemplazan la percepción de las pruebas de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados (STS 1265/2005, de 31-10)». 982.

Valor probatorio del acta.

a) El acta no hace prueba del contenido de las declaraciones que contiene. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1991, señala que el acta del juicio no hace prueba del contenido de las declaraciones que recoge, al establecer que «el acta del juicio oral, no tiene naturaleza de verdadera prueba documental a estos efectos casacionales pues se trata, como es sabido, de simples declaraciones o actos personales documentados en las actuaciones pero nunca con el carácter de documentos literosuficientes, es decir, de documentos que por sí solos prueben y acrediten un dato, un hecho y una circunstancia para el futuro, sea o no con la finalidad de preconstituir prueba procesal, y sin necesidad de acudir a otros acreditamientos precisamente por ser aquéllos autónomos, independientes e indubitados». b) El contenido del acta debe interpretarse conjuntamente con el resto de las pruebas. Sobre este punto, resulta interesante la sentencia del Tribunal Supremo

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1640/2001, de 13 septiembre cuando señala que «con estos presupuestos, el recurrente afirma, y lo que afirma es cierto, que en el acta del juicio se recoge la interesante frase atribuida a la declaración de la ofendida en la que se dice: "no sabe si la penetró o no", porque estaba pendiente de impedir que la ahogara con la almohada. Ante tal afirmación, no hemos de perder de vista la relativa fehaciencia del acta de juicio transcrita por el Secretario, que nunca debe prevalecer frente a lo visto y oído por el Tribunal. El Secretario sólo incorpora al acta, lo más esencial del juicio, y lo hace a retazos ante la clara imposibilidad de escribir a la misma velocidad a la que se habla. Lo escrito puede ajustarse más o menos exactamente a lo dicho, dependiendo de la capacidad retentiva del Secretario judicial. Pero, partiendo, como debemos partir, en beneficio del reo, de lo allí escrito, resulta, que tal expresión habría que ponerla en relación con las siguientes circunstancias: a) En la misma acta y en otro pasaje de la declaración de la perjudicada afirma que "el acusado le forzó al acto sexual". b) Durante la instrucción de la causa, ante la Policía (folio 11) y ante el Juez Instructor (folio 30), aseguró abiertamente que fue penetrada vaginalmente y de tales declaraciones no se retractó en juicio. c) Dicha perjudicada, en el momento del juicio, convivía con el acusado, lo que podía justificar cierta benevolencia en sus declaraciones. d) La ofendida, débil de carácter, carente de apoyo familiar, y con "limitaciones intelectuales", captadas por la percepción directa del Tribunal "a quo" (Fundamento 2º) y corroboradas por el informe médico-forense y la pericial psiquiátrica interesada por la defensa, era una mujer vulnerable, tenía miedo y le resultaba difícil romper la relación afectiva que mantenía con el acusado. Pues bien, de todas las dichas circunstancias apreciadas en conjunto e interrelacionadas con la expresión destacada y descontextualizada por el recurrente, el Tribunal de origen ha podido razonablemente alcanzar la convicción de que la víctima fue penetrada vaginalmente. En este trance procesal no cabe revisar tal valoración apreciativa, ni sustituirla por la de esta Sala, y mucho menos, por la del recurrente, según reiterada doctrina oportunamente reseñada». c) El contenido del acta no limita la valoración de la prueba por el Tribunal. La sentencia del Tribunal Supremo 295/2002, de 18 febrero: «cabe significar que lo que los jueces valoran para formar su convicción sobre los hechos acaecidos es aquello que ven y escuchan durante la práctica de las pruebas, no lo que con mayor o menor acierto y detalle el actuario haga constar en el Acta del Juicio. En este punto debe quedar meridianamente claro que el Tribunal sentenciador no está condicionado para redactar la declaración de hechos probados por el contenido del Acta, en la que el Secretario del Tribunal "hará constar sucintamente cuanto importante hubiese ocurrido" en el Juicio (artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sin necesidad, por lo tanto, de dejar constancia de los pormenores de lo que en la Vista acontezca. Los jueces efectuarán la valoración de las distintas pruebas practicadas a su presencia conforme a lo que aquéllos hayan percibido por sí mismos, pues justamente en esto radica la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio de que habla el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por más que en el Acta no quede constancia exacta y literal, completa y detallada de la

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práctica y desarrollo de las pruebas (lo que ni exige la ley, como hemos visto, ni resulta físicamente posible en la mayoría de los casos), pues la experiencia nos demuestra que en demasiadas ocasiones, ni en el Acta se registra la totalidad de lo manifestado, ni tampoco concuerdan exactamente lo declarado con lo que figura en el documento, lo que, por lo demás, es perfectamente comprensible dada la deficiente mecánica con que se desarrolla esta labor». En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo 365/2004, de 22 marzo, señala que «en el caso presente existe actividad probatoria válida y suficiente para consolidar las declaraciones del hecho probado. El acta del juicio oral, aun en los casos del juicio de jurado, que debería ser más completa, sólo debe recoger sucintamente aquellos datos que el fedatario o fedataria considera más relevantes, pero ello no es obstáculo para que la Sala sentenciadora, acuda a versiones integras escuchadas en el juicio oral, que no han sido transcritas, de forma literal, en el acta». d) Prevalencia del acta respecto de la valoración del Tribunal en supuestos de absoluta incompatibilidad. La sentencia del Tribunal Supremo 1407/2003, de 29 octubre: «el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a que el Secretario del Tribunal extenderá acta de cada sesión que se celebre, y en ella se hará constar sucintamente cuanto importante hubiere ocurrido, es decir, el acta levantada por el Secretario no contiene una transcripción literal del contenido de las declaraciones prestadas por los acusados y testigos durante el desarrollo del juicio oral sino una síntesis de aquél y desde luego la constancia de su presencia y de cuantos incidentes relevantes acaezcan en el Plenario. Por otra parte, la valoración de dichas declaraciones corresponden en exclusiva al Tribunal después de haberlas percibido directa e inmediatamente. Luego en línea de principio debe darse prevalencia a la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia en la sentencia y sólo en aquellos casos en que en el acta se revelen hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de su veracidad». e) Sólo el acta del juicio da fe de la actividad probatoria desplegada. Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 161/90, de 19 de octubre que «el control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de las diligencias de investigación en la actividad probatoria encaminada a desvirtuar la presunción de inocencia sólo puede hacerse a través de la correspondiente acta, levantada por el secretario judicial que, conforme a los artículos 280 y 281 LOPJ, ha de documentar fehacientemente el acto y contenido del juicio oral, y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice y a lo que no dice, no cabiendo afirmar, en consecuencia, que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido, e incluso se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente».

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983.

El Tribunal de alzada no puede valorar testimonios partiendo de lo recogido en el acta.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1990 que «es reiterada la jurisprudencia en la que esta Sala ha puesto de manifiesto que el acta del juicio oral es un documento, pero que no constituye prueba documental a los efectos de la casación. Ello es consecuencia de la estructura, de los principios que rigen el proceso penal y, más concretamente, de aquellos que legitiman la convicción en conciencia respecto de la ponderación de la prueba (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En efecto, tal convicción en conciencia sólo es admisible cuando resulta ser el producto de la impresión directa que producen en el Tribunal de los hechos las declaraciones de los testigos, de los peritos y de los procesados, impresión que posibilita la inmediación, la oralidad y la contradicción en la recepción de la prueba. Dado que esta relación directa con los testigos, los peritos y los procesados no es factible al Tribunal de casación, su convicción sobre la prueba basada en el acta del juicio oral sería, en todo caso, una vulneración de los principios de inmediación y de oralidad, que excluiría la posibilidad de una convicción legitimada en la conciencia de quienes han sido llamados a juzgar el caso». 984.

Legibilidad del acta.

a) Necesidad de la legibilidad del acta. El auto del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 señala que «el acta del juicio oral, como ha podido comprobar esta Sala, es, si no ilegible, concepto siempre relativo, sí ciertamente de muy difícil lectura y no costaba nada que su autor, el fedatario de la Sala "a quo", hubiera dictado a un auxiliar tal acta y la hubiera transcrito a una forma que, conservando su propia esencia y finalidad, permitiera su fácil lectura. Ello no es cuestión baladí y ya fue puesto de relieve por la Sentencia de esta Sala de 31 enero 1992, señalando al respecto la trascendencia de su legibilidad con relación al tema de la presunción de inocencia y su examen casacional, añadiendo el deber de los elementos de instancia de cuidar que se realice y elevar con el testimonio de la resolución recurrida en casación copia fehacientemente extendida por un medio mecánico de reproducción», y la sentencia de 31 de enero de 1992, a la que se refiere este auto, que «viene reiterándose la necesidad de que las actas sean extendidas en letra fácilmente legible, debiendo los Tribunales de instancia cuidar de que se realice y acordar, en su caso, elevar con el testimonio de la resolución recurrida en casación copia fehaciente extendida por un medio mecánico de reproducción. Las partes deben interesarse pidiendo las rectificaciones y aclaraciones adecuadas en el trámite de lectura del acta con sujeción a lo prevenido en el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pueden solicitar ante esta Sala, al instruirse para interponer o impugnar el recurso, el libramiento de un testimonio legible». b) Debe hacerse constar la ilegibilidad en el momento de firmar el acta. La sentencia del Tribunal Supremo 1093/2000, de 19 junio, señala que «por el primer

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motivo, formalizado al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se reprocha a la Sala sentenciadora la redacción manuscrita del acta del juicio oral, que hace ininteligible su contenido. Evidentemente el motivo tiene que ser desestimado, no solamente ya porque se firmó la misma por la defensa, sin impugnación ni advertencia alguna, sino porque el cauce casacional elegido no autoriza tal denuncia, que se contraería exclusivamente a "cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y de la defensa". Es cierto que esta Sala Casacional ya puso de relieve en Sentencia de 31 de enero de 1992, ratificado este criterio mediante Auto de 20 de marzo de 1997, que la legibilidad del acta está en relación con la presunción de inocencia y su examen casacional, debiendo cuidar los órganos jurisdiccionales de que tal acta se expida en condiciones de legibilidad, para facilitar la labor de defensa y la posterior impugnación de la resolución dictada en la instancia. No podemos dejar de poner de manifiesto también esta preocupación en esta Sentencia, interpretando el precepto contenido en el artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando expone que el Secretario del Tribunal extenderá acta de cada sesión que se celebre, y en ella hará constar sucintamente cuanto importante hubiere ocurrido, y que tales actas deben ser obviamente legibles. Sin embargo, dicha norma procesal también dispone que "al terminar la sesión se leerá el acta, haciéndose en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si el Tribunal en el acto las estima procedentes", razón por la cual debemos desestimar este motivo, pues la defensa, al firmar el acta, como también prescribe el último párrafo del mencionado artículo 743, no hizo objeción alguna a la misma». c) La ilegibilidad del acta no causa indefensión. Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 12 de junio de 1997, que «ninguna indefensión ha sido causada, en el caso, a la parte impugnadora de los recursos, en contra de lo que aduce en el ap. I de su escrito destinado a tal finalidad, por no habérsele facilitado copia mecanografiada del acta del juicio; pues, aparte de no existir la obligación procesal de atender tal petición, el acta, extendida por el señor Secretario, sólo contiene una relación sucinta de cuanto importante hubiere ocurrido en el juicio (artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y no el completo resultado de la prueba practicada». 985.

Acta cuyo contenido se extiende en lengua autonómica.

El Auto del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2004, considera que el acta en una lengua autonómica debe ser traducida para tener efectos fuera de la Comunidad Autónoma, señalando que «plantea el recurrente, en el Primero de los motivos de su Recurso la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), al no poder conocer el contenido del Acta del Juicio oral, que le resulta "ilegible e ininteligible". En cuanto a su ilegibilidad es cierto que la lectura se hace muy enojosa e, incluso, hay en el documento algunas expresiones difíciles de descifrar, pero, frente a ello, no menos cierto es que, unida a las

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actuaciones remitidas por la Audiencia y, por ende, accesible a la Defensa en el examen de los Autos llevado a cabo, sin duda, pues fue en su transcurso cuando apreció las dificultades de comprensión del Acta, figura una copia videográfica del acto del Juicio Oral, con la que aún sin valor procesal de acuerdo con la normativa vigente hubiera resultado fácil superar esas dificultades de lectura del Acta escrita, a fin de formalizar adecuadamente el Recurso. Pero el Letrado recurrente, como ya dijimos, no sólo habla de "ilegibilidad" del Acta, sino también de "ininteligibilidad" de la misma, lo que no resulta extraño pues hay que tener presente que su contenido se extiende en lengua catalana, en tanto que el Letrado, designado de oficio y que no fue el mismo que asistió al Juicio celebrado en la instancia, parece desconocer ese idioma. Y, como quiera que el desarrollo del Juicio Oral, grabado en el soporte videográfico disponible, también contiene partes de su desarrollo, en concreto el informe de defensa, en la meritada lengua, resulta de recibo la alusión a una posible causa de indefensión derivada del hecho de que quien ha de asumir la defensa del Recurso ignore, o conozca tan deficientemente, el resultado de las pruebas practicadas y que sirvieron de base para sustentar la conclusión condenatoria de que se discrepa. Siendo, sin embargo, de todo punto subsanable esta, circunstancia, cuya reparación incluso podía haber sido interesada por la propia defensa antes de formalizar el Recurso, considera este Tribunal tras la oportuna deliberación, que lo procedente no es la anulación y repetición del Juicio celebrado en la Audiencia, como pretende el motivo, sino, antes al contrario, conservando la indudable validez de ese acto y suspendiendo la tramitación de este Recurso, ordenar que por el Tribunal de instancia se confeccione una trascripción mecanográfica del Acta, traducida al castellano, que se facilitará al recurrente, así como al Ministerio Fiscal, para que, retrotrayéndose las presentes actuaciones al momento anterior la de formalización del Recurso, con declaración de la nulidad de los trámites por aplicación de lo previsto en el artículo 240 LOPJ, se conceda nuevo término a la parte, para llevar a cabo esa formalización, tras tomar adecuado conocimiento del contenido del Juicio Oral, prosiguiendo con los trámites para la Resolución del Recurso, hasta Sentencia. Aprovechando para recordar, asimismo, la obligación que establece el artículo 231.4 de traducción al castellano de aquellas actuaciones que deban surtir efecto fuera de la Comunidad Autónoma, en los términos en que se aborda tal cuestión en la reciente Sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2004». 986.

Extravío del acta.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo que el extravío del acta trae como consecuencia la obligación de repetir el juicio oral: «contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife dictada en la causa de que dimana el presente recurso se preparó, entre otros motivo de casación amparado en el número 2.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error notorio en la apreciación de la prueba evidenciado por documento obrante en autos y no contradicho por otros elementos probatorios y se señaló como tal, sin particularizar otra cosa, el acta del juicio oral. En el escrito de interposición del recurso, tras formalizar otro motivo

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por infracción de ley y renunciar otros anunciados por quebrantamiento de forma, se mantenía el propósito de interponer el motivo del número 2.º, se denunciaba el no poder hacerlo en ese momento porque en la causa no figuraba el acta del juicio oral en que se pretendía basarlo. Por ello, se interesó de la Audiencia que remitiera dicha acta, habiendo contestado reconociendo la imposibilidad de acompañarla por no haber sido encontrada. Planteado así el tema en la vista del recurso y prescindiendo ya de la valoración del motivo en sí y del carácter documental de dicha acta, procede el examen, como cuestión previa a entrar en el fondo del recurso, analizar la trascendencia procesal del efecto que supone la ausencia en las actuaciones elevadas en casación de esa diligencia del plenario. El juicio oral constituye el núcleo principal del período de plenario, en él deben desarrollarse la prueba directa practicada en inmediatividad del Tribunal, las conclusiones e informes de las partes, aparte de las incidencias eventuales como propuestas de aquéllas, decisiones del Tribunal, protestas en su caso, etc. Todo lo cual ha de constar reflejado en el acta, extendida bajo la fe pública del Secretario y conformada por las partes con sus firmas y las del Tribunal (artículos 743 y 815 de la Ley procesal). Tiene pues por objeto dejar constancia de la realización de tal acto con trascendencia procesal que no resulta necesario encarecer (artículo 280.1 de la Ley Orgánica 6/85). Siendo un acto público y oral, sólo el acta permite reconstruir lo en él actuado; ya para el propio Tribunal de instancia resulta indispensable contar con ese elemento de juicio y no digamos esta Sala que sólo a través de las actuaciones escritas a ella remitidas puede conocer el desarrollo del proceso. Y otro tanto la dirección letrada del recurrente al formalizar el recurso, sobre todo si no coincide con el titular de la Defensa en la instancia; así como el Ministerio Público, en este nivel. En suma es un componente esencial e indispensable del rollo de Sala de la Audiencia, que sin él queda cojo y defectuoso. Y defecto que esta Sala puede y debe apreciar de oficio y que ha sido denunciado por la parte recurrente. Su desaparición es un hecho irrefutable, sin que se acredite en qué momento procesal tuvo lugar antes o después de dictar sentencia, desde luego antes de elevarse las actuaciones por tenerle por preparado el recurso. El artículo 24.2 de la Constitución declara, entre otros, el derecho a un juicio con todas las garantías; a su vez la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 238.3) establece la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales practicados prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la ley. La observancia de las formas esenciales del proceso constituye garantía jurídica para todos los intereses implicados en el mismo, tanto públicos como privados, en salvaguardia de una recta administración de justicia. Al tratarse de una norma procesal de orden público, todo Tribunal viene obligado a apreciar de oficio su quebrantamiento, tan pronto como la conozca al ejercer su jurisdicción sobre el procedimiento de que trate. Por eso la Ley Orgánica 6/1985 en su artículo 240 número 2 autoriza al Tribunal para que antes de sentenciar definitivamente en cuanto al fondo, declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. Al someterse a la resolución de esta Sala en vía de casación la

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causa y sentencia de que se trata, compete a su jurisdicción (artículo 123 de la Constitución), el examinar con prelación a cualquier otro tema rogado los errores jurídicos in procedendo en que haya podido incurrir el juzgador de instancia, por razones de lógica y economía procesal, ateniéndose a lo dispuesto tanto en la Ley Orgánica 6/85 artículo 240,1 y 2, como a la Ley de Enjuiciamiento Criminal al dar preferencia a los quebrantamientos de forma con las consecuencias que prevé el artículo 901 bis a), lo que hace ocioso ya el entrar en los motivos de infracción de ley suscitados. Y de otra parte esta Sala ya ha dado solución, ex officio, a los casos de nulidad de actuaciones, interpretando extensivamente los artículos 850 y 851 de la Ley Procesal —Sentencias de 2-6-81, 31-5 y 17-11-82, 3-4-85, 29-1-86 y 14-7-87—. Se dan en el supuesto de autos los requisitos exigidos en esa doctrina jurisprudencial de carácter excepcional, norma procesal infringida de ius cogens, por tanto de inexcusable observancia, la transgresión ha de ser esencial, insubsanable, grave por sus consecuencias trascendentes y no remediable por otros medios procesales. El interés público y el principio de legalidad prevalecen en tal caso sobre las alegaciones concretas de la actuación rogada. Por todo lo expuesto procede declarar la nulidad de actuaciones reponiéndolas al momento del defecto procesal notorio apreciado, en este caso la celebración del juicio oral. Así de conformidad con el repetido artículo 240 número 2 de la Ley Orgánica 6/85 y aplicando por analogía el 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento, debe devolverse la causa al Tribunal de instancia, para que a partir de aquel momento procesal la sustancie y falle con arreglo a Derecho». 987.

Defectos en la grabación del juicio.

El artículo 743 LECrim, modificado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, impone la grabación de las sesiones del juicio oral en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. La práctica de una grabación defectuosa, en la que no puedan entenderse alguna de las declaraciones, no tiene por qué viciar el juicio, siempre que el Letrado de la Administración de Justicia haya extendido el pertinente acta y, en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 46/2012, de 1 de febrero, que «las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular carecen, sin embargo, de razón, por cuanto si los medios de registro no se pudieran utilizar por cualquier causa, incluyendo, además de su inexistencia, su defectuosa técnica o deficiencias notables, la vista se documentará por medio de acta realizada por Secretario Judicial (STS 1131/2010, de 1-12). Por ello el apartado 4 de la referida norma, en cualquier caso, dispone que "cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudieran utilizar por cualquier causa, el secretario judicial extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesario, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas". Ello significa —se dice en STS 738/2010 de 22-7— que el nuevo precepto no excluye la posibilidad de prescindir de las grabación del juicio cuando los medios técnicos de registro no pudieran utilizarse por cualquier causa, en cuyo caso la elaboración de un acta por parte del Secretario suplirá la

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carencia de medios del juzgado con el fin que se no se suspenda la vista oral, operando así con el sistema tradicional en tanto no se disponga de los instrumentos necesarios. Ciertamente el supuesto que se examina no es exactamente igual por cuanto no es que no se pudieren utilizar aquellos medios técnicos de registro sino que se produjeron defectos de grabación, no quedando recogidas las declaraciones que en el motivo se señalan, pero ello no descarta la posibilidad de acudir al acta extendida bajo la fe pública del Secretario y confirmada por las partes con sus firmas y las del tribunal, y en la que se hace constar sucintamente cuanto importante hubiera ocurrido». La sentencia del Tribunal Supremo 1310/2009, de 22 de diciembre (ponente, Andrés Ibáñez), por su parte, en un supuesto de ilegibilidad de la grabación de la vista, afirma que «se reitera la misma denuncia que en los casos anteriores, ahora porque de los 7 vídeos en los que se registró el desarrollo de la vista hay varios que no serían audibles. De nuevo la circunstancia descrita y las consideraciones del recurrente vienen a evidenciar el acaecimiento de una situación que rompe la normalidad. Pero también, de nuevo, resulta que, más allá de este dato, que en ningún caso debe banalizarse, lo cierto es que, en los folios 276-292, existe un acta del secretario que contiene información básica sobre lo sucedido en el juicio; y, por otro lado, la parte no denuncia ningún vacío de información que le afectara de forma relevante, en el sentido de impedirle reaccionar adecuadamente contra la sentencia en este momento procesal. Más bien, por el contrario, la lectura de su escrito de recurso, si algo sugiere, es que no ha tenido problema alguno, al menos de esa clase y de esa procedencia, para fijar su posición frente a la sentencia. En consecuencia, el motivo no puede acogerse». Finalmente, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo 26/2015, de 26 de enero (ponente, Conde-Pumpido Tourón) expone que «En cualquier caso los defectos técnicos que han dificultado la conservación de una grabación completa del juicio, no deberían determinar la nulidad interesada, cuando se ha confeccionado por el Secretario un acta escrita, aun cuando sea sucinta, no se ha señalado actuación alguna determinante de un vicio procesal que pudiera ser necesario constatar en la grabación, y no corresponde a esta Sala la verificación de una nueva valoración de las pruebas personales practicadas en el juicio, a partir de su grabación, sino exclusivamente la constatación de la valoración racional de la prueba de cargo tomada en consideración por el Tribunal de Instancia para fundamentar su condena, como se razonará al resolver el motivo por presunción de inocencia». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 1000/2016, de 17 de enero de 2017 (Ponente, Llarena Conde), establece que: «tiene declarado esta Sala (STS 503/2012, de 5-6) que el acta es esencial a efectos de recurso, pues en ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones y el contenido esencial de la actividad probatoria;

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añadiendo que, por ello, "el levantamiento y corrección del acta se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales". En esta misma sentencia destacábamos que la relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción (con cita de la STS de 26 de abril de 1989), o incluso en algún caso se ha llegado a la solución, que entendíamos más discutible por suponer un salto entre planos diferentes, de anudar a la pérdida del acta la consecuencia de la absolución, aunque en ese supuesto el extravío se extendía a otras actuaciones (con cita de la STS 525/1995, de 1 de abril). En todo caso, ello no supone que cualquier defecto en la grabación haya de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECRIM antes citado. Con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital, como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato o de una desapercibida utilización inadecuada —puntual o permanente— de los micrófonos de grabación utilizados por quienes intervienen en el acto del juicio oral, es evidente que no podrán impulsarse inmediatas correcciones, ni mecanismos subsidiarios, que permitan dejar completa constancia del desarrollo y contenido del juicio. No obstante, por más que en todos esos casos el defecto se proyecte sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni modifica su naturaleza o límites, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oral que sugiere el presente recurso. La imposibilidad de visionar, o incluso oír, la grabación de la vista, no altera los márgenes de un recurso de casación que viene marcado por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación (STS 1030/2010, de 2-12). Resulta también evidente que la sentencia se construye sobre el conocimiento que el Tribunal obtiene con ocasión de la prueba practicada a su presencia, sin que deba dar traslado a las partes de las notas que haya considerado conveniente recoger durante el plenario para ayudar a su reflexión o memoria. Hemos declarado además que sólo en aquellos casos en que se revelen en el acta hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia, podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella (STS 46/2012, de 1-2, con cita de la sentencia 1403/2003, de 29-10), si bien sin que el acta pueda reemplazar la percepción de las pruebas de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados (STS 1265/2005, de 31-10). Y desde luego, es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues —como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio)— "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado

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XXII. El informe oral y el acta del juicio

consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa (STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que «Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (STC 149/1998, FJ 3º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados (SSTC 155/1988, FJ 4º; 112/1989, FJ 2º)». Lo expuesto muestra la necesaria desestimación del alegato. Sin perjuicio de la dificultad —y aún imposibilidad— de audición de muchos de los pasajes de las declaraciones prestadas en el juicio oral, ni el recurrente expresa que el contenido concreto de las pruebas haya sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ellas el Tribunal, ni siquiera sostiene que las declaraciones abarcaran extremos esenciales que no hayan sido contemplados por el Tribunal, siendo importante destacar —en orden a evaluar una eventual indefensión en la interposición del recurso en los términos en que se ha formulado— que la asistencia técnica que conduce el presente recurso de casación, es la misma que presenció la práctica de la prueba en el plenario y está perfectamente pertrechada de un conocimiento de su contenido como para denunciar desvíos respecto de lo acaecido, si esto hubiera llegado a producirse. El recurso que ahora resolvemos se limita a discrepar de la valoración probatoria realizada en la instancia, sin cuestionar el contenido material desde el que se construye y limitándose a sostener que el acusado actuó con un consentimiento negado por las denunciantes, pero sin indicar ninguna declaración o manifestación (no grabada o deficientemente grabada) que apoye su posicionamiento en forma distinta a como se evaluó en la instancia. Se está así en condiciones de evaluar —en plenitud y sin limitación— la corrección del juicio probatorio que ataca el recurso, de suerte que las deficiencias apreciadas en la grabación, por más que inicialmente puedan proyectarse en la interposición de cualquier recurso, carecen de una significación sustantiva respecto del derecho de defensa, en la forma en que el recurrente ha considerado conveniente ejercerlo». 988.

Necesidad de impugnar el acta en el momento procesal oportuno.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999 que «el acta del juicio está redactada de forma manuscrita, y al menos para el Tribunal, resulta suficientemente comprensible, lo que no puede decirse de la estrategia del recurrente, que firmó el acta y rubricó todos sus folios sin hacer mención a lo que ahora se denuncia, aquietamiento que le impide impugnar lo que en el momento procesal oportuno aceptó, y menos por la vía de la infracción de principio constitucional, y menos todavía para solicitar la absolución por la inexistencia de pruebas de cargo,

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

petición que aparece sin otro soporte que el de ser una consecuencia de la solicitada nulidad del acta». 989.

Nulidad del juicio por defectos en el acta.

El acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2017 dice que «documentación del soporte video-gráfico de los juicios orales. Acuerdo Plenario: 1. El actual sistema de documentación de los juicios orales es altamente insatisfactorio y debería ser complementado por un sistema de estenotipia. Dada la naturaleza de las deficiencias observadas en numerosos casos, habrá de garantizarse, en relación con lo dispuesto en el artículo 743 de la LECrim, la autenticidad, integridad y accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y del que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso. 2. Cuando la documentación relativa al juicio oral sea imprescindible para la resolución del recurso, su ausencia en relación con los aspectos controvertidos, que genere indefensión material, determinará la nulidad del juicio oral o, en su caso, la absolución». C.

EL DERECHO A LA ÚLTIMA PALABRA

990.

El derecho a la última palabra como manifestación del derecho de defensa.

La sentencia del Tribunal Supremo 669/2006, de 14 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) afirma que «una de las manifestaciones más expresivas y genuinas de la autodefensa se ha considerado por la doctrina el llamado "derecho a la última palabra" del art. 739 LECrim. que se inscribe plenamente en el derecho de defensa, en cuanto es la oportunidad procesal penal para corregir cualquier olvido u error o matizar hechos o afirmaciones barajadas en el curso del juicio (STC 65/2003 de 7.4, 207/2002 de 11.11). También este Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre este extremo. Así en S. 9.6.2003 se dice: "Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate público y contradictorio que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación. Su derecho, como se ha dicho, tiene carácter de fundamental y constituye una formalidad esencial del procedimiento, cuya omisión produce una incuestionable indefensión en consecuencia, un efecto inmediato es la anulación del juicio oral, fase en la que se comete el defecto o vulneración del derecho y la retroacción de las actuaciones al momento de la iniciación del plenario". De acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en las sentencias de 9-12-97 y 5-4-2000, este último trámite del plenario no puede ser suprimido sin lesionar gravemente el derecho fundamental a la defensa que garantiza a todos el art. 24 CE. [...] Es por ello por lo que el derecho reconocido al acusado en el art. 739 LECr se

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XXII. El informe oral y el acta del juicio

inscribe plenamente en el derecho de defensa y por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la Sentencia que se haya dictado tras producirse tal infracción constitucional».

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XXIII. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

A.

PRUEBA VALORABLE POR EL TRIBUNAL

991.

Posición del Tribunal Constitucional respecto de la prueba valorable.

La sentencia del Tribunal Constitucional 9/2004, de 9 de febrero, realiza un interesante resumen de la postura del Tribunal respecto de la prueba valorable en el proceso penal, cuando señala que «hemos establecido al respecto que "únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes" (Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1990, de 19 de octubre, FJ 2, y en el mismo sentido entre otras, Sentencia del Tribunal Constitucional 174/2003, de 29 de septiembre, FJ 3). No obstante ello nuestra jurisprudencia ha admitido también que excepcionalmente puedan integrarse en la valoración probatoria el resultado de diligencias sumariales si concurren determinadas circunstancias: imposibilidad de reproducción en el juicio oral, intervención del Juez de Instrucción, posibilidad de contradicción, introducción del contenido de la diligencia en el juicio oral bien mediante lectura del acta en que aquélla se documenta bien a través de los interrogatorios habidos en el juicio oral...».

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XXIII. La valoración de la prueba

992.

Posibilidad de valorar las pruebas practicadas en fase de instrucción.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1990, de 19 de octubre que «si bien es cierto que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente, que, por tanto, no constituyen en sí mismas pruebas de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, dado que su finalidad específica es la de preparar el juicio oral, sin embargo el Tribunal Constitucional ha manifestado que dicha regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución Española y el ordenamiento procesal establecen, reconociendo, como excepciones a dicha regla general, por una parte, los casos de prueba anticipada, y por otra, los supuestos en que las diligencias sumariales son reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, no bastando la simple fórmula de "ser reproducidas" del uso forense, ya que tanto por el principio acusatorio del sistema procesal penal, como por imperativo constitucional, es al acusador, público o privado, a quien corresponde aportar las pruebas de cargo, no siendo el acusado quien tiene que acreditar su inocencia, siendo así determinante que se dé efectiva oportunidad a quien declare en el acto de la vista contradictoriamente con lo manifestado en la fase de investigación, para que explique las diferencias, pudiendo el Tribunal valorar con inmediación la rectificación producida» (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 201/1989 de 30 de noviembre). 993.

Posibilidad de valorar las declaraciones prestadas en instrucción en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

La sentencia del Tribunal Supremo 894/2005, de 7 julio señala que «la cuestión planteada en orden a la posibilidad de valorar las declaraciones sumariales ya ha sido resuelta en otras ocasiones por esta Sala (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 649/2000, de 19 de abril; Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1240/2000, de 11 de septiembre; Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1443/2000, de 20 de septiembre; Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1808/2001, de 12 de octubre; Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1825/2001, de 16 de octubre, y Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1357/2002, de 15 de julio, entre otras) [...] debemos partir de afirmar que el Tribunal del Jurado es un órgano jurisdiccional más, incluido dentro de la organización judicial española en el ámbito de la justicia penal, de tal manera que, sin perjuicio de las especialidades procedimentales derivadas de las peculiaridades de cada tipo de procedimiento, los principios, las reglas y los criterios que se tienen en cuenta en relación a los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los que se ejercita la pretensión penal no pueden verse substancialmente afectados por el hecho de que el enjuiciamiento se realice ante uno u otro Tribunal, diferenciados entre sí por su composición con jueces profesionales o legos, pero sujetos unos y otros en la misma medida a la Constitución y al resto del ordenamiento jurí-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

dico. Concretamente, la presunción de inocencia, que asiste a toda persona a la que se acusa de un hecho punible, implica que debe ser considerada inocente mientras no se demuestre su culpabilidad y exige que la acusación presente pruebas válidas que acrediten suficientemente la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado en el mismo. Esta exigencia queda sujeta a unas reglas que no varían básicamente de una clase de proceso a otra, pues no resultaría congruente con la esencia del derecho fundamental que la enervación de aquella presunción pudiera producirse por unas determinadas pruebas practicadas en una clase de enjuiciamiento ante una determinada clase de Tribunal y que esas mismas pruebas no fueran suficientes para producir tal efecto si fueran presentadas ante otro Tribunal de composición diferente. Como se ha dicho gráficamente en alguna ocasión (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1240/2000, de 11 de septiembre), "no resulta admisible sostener que una prueba de cargo pueda ser válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia en un delito de homicidio frustrado y no en otro de homicidio consumado, o en un secuestro o una violación y no en un delito de amenazas o de allanamiento de morada, en función de la composición del Tribunal competente para el enjuiciamiento". Las reglas generales en la materia, aceptadas de forma consolidada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por esta misma Sala, pueden sintetizarse de la forma siguiente. En primer lugar, puede establecerse con carácter general que las pruebas que son hábiles para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral, pues el Tribunal encargado del enjuiciamiento debe formar su convicción en contacto directo con el material probatorio aportado por la acusación, a quien le corresponde la iniciativa probatoria. Así resulta del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio. Las diligencias practicadas en la fase de instrucción constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral. Ha señalado esta Sala en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1357/2002, de 15 de julio, que: "la presunción de inocencia, por otra parte, implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal —a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas (artículo 117.3 de la Constitución Española y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)— ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción". En segundo lugar, aquella afirmación inicial no puede entenderse de forma tan rígida y radical que excluya totalmente la validez probatoria de determinadas diligencias sumariales. Excepcionalmente, las diligencias

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XXIII. La valoración de la prueba

practicadas en la fase de instrucción pueden valorarse válidamente con carácter probatorio en determinados casos que han sido ya señalados en la jurisprudencia. Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever durante la instrucción que tales sucesos se produzcan. De la misma forma, la jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte. Para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase. Y, en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes. El artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado dispone en su último párrafo que: Las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados», lo cual, en una interpretación literal supondría una excepción a lo antes señalado como reglas generales en la materia, ya que vendría a excluir de forma terminante el contenido de cualquier declaración no efectuada en el plenario. Sin embargo, el propio artículo establece que: "las diligencias remitidas por el Juez Instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba", y también que: "el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto", lo cual debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 34.3 de la propia Ley Orgánica del Tribunal del Jurado: "las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral". De todo ello se desprende que los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores. En este sentido, decíamos en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 24/2003, de 17 de enero, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1825/2001, de 16 de octubre de 2001, que: "no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia". El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la Ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional. En este sentido, se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1240/2000, de 11 septiembre, que lo que hace precisamente este precepto es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada». 994.

Valoración de la prueba de inspección ocular.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2003, que «con independencia de que se trata de una diligencia genuinamente propia de la instrucción por su propio contenido y finalidad, lo cierto es que en todo caso su relevancia estará en función de los datos o circunstancias objetivas que puedan ser recogidas y apreciadas por el Tribunal, pero no cuando en relación con unos hechos controvertidos son las propias declaraciones de los intervinientes y de los testigos las que pueden determinar la forma de acaecer los mismos». 995.

La prueba propuesta por el Tribunal (artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

a) Se trata de una «prueba sobre prueba». Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2000, que «la jurisprudencia ha venido distinguiendo entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión —prueba de cargo— o para desvirtuarla —prueba de descargo—, que corresponde al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el artículo 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puede ser considerada como "prueba sobre la prueba", que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino la de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación». (Ver Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992, 1

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XXIII. La valoración de la prueba

de diciembre de 1993, 21 de marzo de 1994, 23 de septiembre de 1995, 4 de noviembre de 1996, 27 de abril y 11 de noviembre de 1998 y 7 de abril y 15 de mayo de 1999). b) El exceso de intervención compromete la imparcialidad del Tribunal. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 654/2013, de 23 de julio (ponente, Marchena Gómez) considera que el estatuto constitucional del órgano jurisdiccional llamado a dirimir un conflicto social con relevancia penal no queda preservado cuando entre los tres Magistrados que integran el órgano decisorio se formula toda una batería de preguntas que se alarga hasta los 20 minutos de duración. No se trata de la petición de aclaraciones o de lo que, algunos de los precedentes jurisprudenciales denomina «prueba sobre la prueba». Ese estatuto constitucional, es incompatible con la exteriorización de insinuaciones acerca de hechos de conocimiento propio de los Jueces de instancia y que habrían determinado la elaboración de un informe médico de distinto contenido. Reflexiones manifestadas in voce sobre aspectos de la prueba pericial practicada, no son sino una inadmisible anticipación del proceso de valoración probatoria que, una vez concluido el esfuerzo probatorio que incumbe al Fiscal y al resto de las partes, debería haber sido formulado en los estrictos términos que exige el art. 741 de la LECrim. 996.

Necesidad de valorar tanto la prueba de cargo como la de descargo.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 489/2004, de 19 de abril que «dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, esta Sala no puede valorar las pruebas practicadas en la instancia, y menos aquellas directamente relacionadas con el principio de inmediación de que dispuso el Tribunal de instancia y del que carece esta Sala. Tal valoración le corresponde al Tribunal ante el que se practicó la prueba —artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal—. No obstante, el principio de inmediación y la valoración de las pruebas dentro de este ámbito, no debe ser considerado como un espacio situado extramuros del ámbito del control casacional —en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 408/2004 de 17 de marzo—, antes bien, esta Sala de Casación, como garante del proceso debido y de la interdicción de toda arbitrariedad —artículo 9-3º de la Constitución Española— puede y debe verificar la estructura racional de las argumentaciones y valoraciones efectuadas por la instancia y que determinaron la sentencia condenatoria. Una aplicación de la doctrina al caso de autos permite verificar que el Tribunal sentenciador ha silenciado, y por tanto ha omitido toda valoración de la prueba de descargo existente en relación a este hecho tercero del factum. En su argumentación, sólo se refiere a las declaraciones del conductor/propietario del turismo LO-5130-N y de los testigos Constantino y Miguel, todas coincidentes en el sentido de que el día y hora indicados dicho vehículo estaba en las instalaciones de la empresa Alimentos Congelados de La Rioja. Obviamente esta Sala no puede ni va a valorar la declaración adversa de Domingo Calvo marzo antes reseñada. Más limitadamente, verifica que con la omisión de dicho testimonio, se ha producido una valoración sesgada, por unidireccional, con-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

tra el condenado, con olvido de que todo enjuiciamiento es un decir y un contradecir y es en esa dialéctica, que debe alcanzarse el juicio de certeza que corresponda de contenido absolutorio o condenatorio, con aplicación en su caso del criterio valorativo que supone el principio in dubio pro reo. Al no haberlo hecho así, la decisión condenatoria resulta claramente arbitraria, por haber excluido toda valoración de la prueba de descargo ofrecida con la consecuencia de deber ser absuelto el condenado de este hecho». 997.

Identidad entre los hechos probados y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

La sentencia del Tribunal Supremo 200/2017, de 27 de marzo (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «en cuanto a la afirmación de los concurrentes que los hechos probados de la sentencia presentan una identidad casi absoluta con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin que se impute transacción alguna a ninguno de los acusados, debemos señalar que el "factum" declarado probado en la sentencia recurrida coincida en líneas esenciales con el relato fáctico del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por más que no sea una práctica del todo recomendable no integra vicio procedimental si la Sala entiende que los hechos o acontecimientos fácticos que se establecen en tal escrito y la participación en los mismos de los acusados han alcanzado cotas de acreditación suficientes (STS 714/2016 de 26 septiembre). Por tanto que los hechos probados sean una copia literal del relato fáctico del escrito de acusación del Ministerio Fiscal no constituye por sí mismo ninguno de los vicios que se denuncian, sino que es cuestión que tiene que ver con el estilo personal del ponente en la redacción de la sentencia. En cualquier caso y los hechos consignados por el Ministerio Fiscal constituye el objeto del juicio y los mismos según el tribunal han resultado acreditados, no puede existir defecto procesal en dicha forma de proceder (SSTS 2349/2001 de 12 diciembre, 311/2012 de 13 junio)». B.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y RECURSO

Ver también «Nueva valoración de pruebas personales por vía de recurso», dentro del capítulo «Los Recursos». 998.

La valoración de la prueba es facultad exclusiva del Tribunal sentenciador.

El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a establecer el sistema de la libre valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador y la imposibilidad, como regla general y excepto en los casos permitidos en el artículo 849.2 de la misma ley, de que dicha apreciación sea examinada por el Tribunal que conozca del recurso contra la sentencia. Ahora bien, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la postura acabada de exponer exige que exista un mínimo de prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar. En los casos

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XXIII. La valoración de la prueba

en que no hay tal prueba, la presunción de inocencia no desvirtuada, impone la absolución (en este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional de 24 y 28 de julio de 1981, 15 de octubre de 1990 y 23 de noviembre de 1991 entre otras y del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, 4 de mayo de 1992 y 20 de enero de 1992 entre otras muchas). Dice la sentencia del Tribunal Supremo 53/1997 de 21 de enero que la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1995 y 18 de noviembre de 1994 y del Tribunal Constitucional 21 y 63/1993 y 120/1994). Es decir, que una vez constatada una mínima actividad probatoria, el Tribunal de casación, lejos de incidir en la valoración hecha en la instancia, únicamente puede actuar como filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia. 999.

Las máximas de experiencia como criterio de valoración de la prueba.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 153/2015, de 18 de marzo, ponente Giménez García, que «recordemos que las máximas de experiencia también llamadas en el derecho anglosajón estándares de actuación son juicios hipotéticos de contenido general independientes del caso concreto a decidir en el proceso, y que han sido adquiridos mediante la verificación de su reiteración en el tiempo aunque son autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren. Vienen a ser un juicio lógico obtenido del examen de casos semejantes, y que tienen el valor de juicios, reglas o normas de comportamiento que tienen un valor complementario pudiendo ser utilizadas por el Juez. Obviamente no son verdades urbi et orbe aplicables al caso concreto, pero sí tienen el valor de ser un criterio de interpretación que con carácter auxiliar pueden ayudar al Juez en la toma de su decisión teniendo el valor de corroborar la decisión adoptada por el Juez en el caso concreto —entre otras, SSTS 343/2014, así como las anteriores 190/2013 o 220/2013—. El propio ordenamiento jurídico les da reconocimiento como se puede verificar en el art. 384 de la LECivil cuando se nos dice que el Tribunal valoró los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica». 1000. Posibilidad de valorar la prueba en Segunda Instancia. La sentencia del Tribunal Constitucional 323/1993, de 8 de noviembre, citando otras, señala sin embargo que, «sin embargo, conviene recordar aquí y ahora que este Tribunal ya ha señalado en distintas ocasiones que el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordi-

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nario que permite un novum iudicium (sentencias del Tribunal Constitucional 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987 y 194/1990, entre otras). Si con los mismos elementos probatorios que llevan a un órgano judicial a dictar un fallo determinado, otro Tribunal, el de apelación, llega a un resultado contrario, no por ello puede afirmarse que se haya producido violación alguna de los derechos que enuncia el artículo 24 de la Constitución, siempre que las pruebas practicadas en el juicio sean las que le proporcionen fundamento para su convicción. Sin embargo, conviene recordar aquí y ahora que este Tribunal ya ha señalado en distintas ocasiones que el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium (sentencias del Tribunal Constitucional 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987 y 194/1990, entre otras)». 1001. Exclusión de la revisión en la alzada del primer nivel de valoración, de la percepción sensorial de una prueba. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2000, dictada en un procedimiento de jurado, señala que «la valoración de la prueba, en cuanto comporta un análisis racional de la misma y las deducciones que sobre la culpabilidad y la inocencia se expresan, puede ser objeto de control del órgano jurisdiccional superior comprobando si dicho análisis es racional porque se ha aplicado correctamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia. Otro tanto cabe señalar respecto a las inferencias deducidas de unos hechos objetivos a los que se asocian criterios de lógica que, por ello, pueden ser revisados por un órgano jurisdiccional encargado de la impugnación. Desde esta perspectiva, el Tribunal Superior realiza una valoración de la prueba, dirigida a preservar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consistente en comprobar la estructura racional de la prueba, tanto por su acomodación a criterios de lógica, ciencia o experiencia, como para comprobar el carácter de prueba de cargo que permite la inferencia sobre la culpabilidad de una persona, lo que constituye una garantía del ciudadano frente al ejercicio arbitrario del Poder Judicial, porque el Juez libre de un sistema de prueba legal no lo está de una valoración racional de la prueba (Cfr. Artículo 717, 741 de la Ley procesal y 24 y 120 de la Constitución Española). En términos de nuestra Jurisprudencia: "Las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no son menos, pero tampoco más, intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias: los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral". El Tribunal Superior de Justicia en ejercicio de su función jurisdiccional de control sobre el contenido del derecho fundamental dejó aparte del acervo probatorio la declaración de acusado, a la que en un posterior fundamento nos referiremos, y también

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XXIII. La valoración de la prueba

ha realizado una nueva valoración de la prueba pericial que en este procedimiento es una prueba de percepción inmediata por el Jurado y sujeta, esencialmente, a su valoración pues su práctica se desarrolló ante los miembros del Jurado de forma oral y sin documentación previa alguna. La valoración que de la misma realiza el Tribunal Superior de Justicia, órgano encargado de la apelación, no se ciñe a la estructura racional de la prueba sino que se extiende sobre el ámbito de la inmediación. Consecuentemente en este supuesto la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia extravasa su función de control y realiza una nueva valoración de una actividad probatoria que no ha percibido directamente con quebrantamiento de las normas del procedimiento ante el Tribunal de Jurado y del procedimiento ordinario (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.), al señalar que sólo el tribunal que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba en lo referente al que hemos denominado primer nivel de valoración, la percepción sensorial de una prueba. El Tribunal Superior al realizar una nueva valoración de la prueba pericial desde su documentación olvida el contenido inmediato de esa prueba que sólo puede percibir el Tribunal de Jurado, salvo en los extremos referidos en la estructura racional de la prueba». La Sentencia del Tribunal Supremo 1320/2005, de 8 noviembre, señala por su parte que «no puede olvidarse que en este ámbito de la valoración de la prueba de cargo y de descargo ni el derecho a la tutela judicial efectiva ni el de presunción de inocencia autorizan al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal a quo, que ha presenciado personalmente la prueba, esencialmente testifical y de confesión, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias. Por ello mismo no podemos acoger la pretensión del recurrente efectuada sobre la base de cuestionar el juicio de credibilidad del Tribunal de instancia de las manifestaciones inculpatorias de la denunciante que esta Sala no ha contemplado en directo y con la inmediación de que sí ha gozado el Tribunal sentenciador (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003)». 1002. Extensión de la revisión de la valoración de la prueba por el Tribunal de Alzada. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1850/2002, de 3 de diciembre que «ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación: 1ª. Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recu-

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

rrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita). 3º. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación de la tarea de revisión de la prueba que, como acabamos de decir, compete a la sala de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante el examen de lo ante ella actuado, aquí en casación sólo ha de examinarse desde el punto de vista de la prohibición de la arbitrariedad, a que se refiere el artículo 9.3 de la Constitución Española, merced a lo cual hay que estimar el recurso cuando resulta de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la instancia». La Sentencia del Tribunal Supremo 1443/2000, de 20 septiembre manifiesta que: «para la resolución del motivo conviene precisar cuál es el ámbito en el que se desarrolla el control de la presunción de inocencia por un Tribunal superior, ya sea a través del extraordinario recurso de casación ya a través de la apelación prevista contra las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado. Hemos declarado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reacional que no necesita de un comportamiento activo por parte de su titular (cfr. artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derecho Humanos; artículo 14.2 Pacto de Nueva York; y artículo 6.2 Convenio Europeo de Derechos Humanos). Su espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido como acreditación de la participación de una persona en un hecho. Además, otros dos extremos referidos a la acreditación del hecho, la regularidad de la obtención de la prueba y el proceso racional a expresar en la motivación de la prueba. En términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6-2-1995, "Verificar que esa prueba ha sido obtenida en correctas condiciones... sin violación de derechos ni libertades fundamentales y conforme al proceso debido" y "observar si en la preceptiva motivación de la sentencia se razona, por el Tribunal de instancia, el proceso seguido para llegar a la condena de acuerdo con los criterios de lógica y de decantada experiencia y, en su caso, del saber científico, sobre todo si ha debido proceder a realizar deducciones o inferencias". La valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) La percepción sensorial de la prueba. b) Su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a

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XXIII. La valoración de la prueba

través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un Tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el artículo 741 es claro al referir como presupuesto de la valoración la práctica en el juicio oral, es decir, en presencia del Tribunal. Dejando aparte, por lo tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial. Así, la valoración de la prueba, en cuanto comporta un análisis racional de la misma y las deducciones que sobre la culpabilidad y la inocencia se expresan, puede ser objeto de control del órgano jurisdiccional superior comprobando si dicho análisis es racional porque se han aplicado correctamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia. Otro tanto cabe señalar respecto a las inferencias deducidas de unos hechos objetivos a los que se asocian criterios de lógica que, por ello, pueden ser revisados por un órgano jurisdiccional encargado de la impugnación. Desde esta perspectiva, el Tribunal superior realiza una valoración de la prueba, dirigida a preservar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consistente en comprobar la estructura racional de la prueba, tanto por su acomodación a criterios de lógica, ciencia o experiencia, como para comprobar el carácter de prueba de cargo que permite la inferencia sobre la culpabilidad de una persona, lo que constituye una garantía del ciudadano frente al ejercicio arbitrario del Poder Judicial, porque el Juez libre de un sistema de prueba legal no lo está de una valoración racional de la prueba (Cfr. artículos 717 y 741 de la Ley Procesal y 24 y 120 de la Constitución Española). En términos de nuestra Jurisprudencia: "Las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no son menos, pero tampoco más, intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias: los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral". Desde la perspectiva expuesta, el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación podrá controlar el ejercicio de la función jurisdiccional, en la atinente al control de la presunción de inocencia, comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresadas en la sentencia. De esta manera ese recurso es un medio efectivo de control del ejercicio de la jurisdicción». 1003. Valoración de las pruebas de naturaleza personal. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 879/2005, de 4 julio: «esta Sala ha repetido (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 22-12-2004, núm. 1532/2004 y de 4-3-2004, núm. 253/2004) que la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida que autorice al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción del Tribunal sentenciador respecto a los extremos iniciales men-

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cionados sobre los que se proyecta el principio, el hecho y la intervención en el mismo del acusado, cuando los jueces a quibus han formado esencialmente su convicción en base a pruebas de naturaleza personal como son los testimonios de los acusadores y las manifestaciones de los acusados que han sido valoradas con la insustituible ventaja de la inmediación y la contradicción con que se practicaron a presencia de los miembros del Tribunal, de suerte que el juicio de credibilidad obtenido por éstos no puede ser revisado en casación por quienes no hemos gozado de esos beneficios de inmediación y contradicción que son factores determinantes para la valoración de esas pruebas, y, así, únicamente podrá ser revisado el resultado valorativo a que llegó el Tribunal a quo cuando ese resultado se evidencia contrario a las reglas de la lógica y opuesto al racional discurrir, atendido el contenido de los elementos probatorios objeto de valoración o estos elementos probatorios permitan otra alternativa valorativa igualmente racional y lógica sin que el Tribunal haya argumentado jurídicamente su rechazo. A este respecto —como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2003—cabe subrayar que el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su Sentencia de 27 de junio de 2000 —caso Constantinescu contra Rumania—, que un Tribunal superior que no ha apreciado los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, salvo, ha de entenderse, que resuelva exclusivamente cuestiones jurídicas o ajenas a la valoración de dicha declaración. Incluso en el ámbito de la segunda instancia —cuando existe— las Sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre; 170/2002, de 30 de septiembre; 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia. Como también ha dicho esta Sala, la exigencia de condena cuando se ha acreditado el hecho y la culpabilidad ha de pretenderse por los cauces de la legalidad ordinaria y no es correcto hacerlo bajo el amparo constitucional, sino por el cauce del error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestren el error del juzgador, o bien por error de derecho cuando, con el supuesto de hecho recogido como probado por la sentencia de instancia, la aplicación de los correspondientes preceptos aparezca equivocada. Por todo ello, debe concluirse afirmando que en la situación procesal descrita, este Tribunal de casación no puede sustituir la incertidumbre en la que el Tribunal sentenciador apoyó su pronunciamiento absolutorio por un juicio de certeza de la autoría (inducción) del hecho por el acusado que propiciara un fallo condenatorio».

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XXIII. La valoración de la prueba

1004. Valoración de la prueba pericial. El principio general de la libre valoración de la prueba, tiene lógicamente también su aplicación cuando de la prueba testifical se trata, pues como así señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1995, «los informes o dictámenes periciales constituyen un asesoramiento práctico o científico para mejor comprender el juzgador la realidad que subyace en un determinado problema a él sometido, apreciable por el mismo conforme a las facultades que le otorga el artículo 741, y muy especialmente el artículo 632, ambos Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial, según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos». En este mismo sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1997, «en el caso, el órgano judicial ha dispuesto de distintos factores probatorios, y en uso de la potestad que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha inclinado por asumir unas conclusiones periciales solventes frente a otras, expresadas no como certeza, sino como hipótesis o probabilidad no exculpante, lo que excluye hablar de la pretendida equivocación en la apreciación de la prueba instrumentada por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues los informes o dictámenes periciales en los que el recurrente apoya su argumentación, además de no ser únicos y ser en parte coincidentes con los emitidos por los forenses, constituyen un asesoramiento práctico o científico para comprender el juzgador la realidad que subyace en un determinado problema sometido a su consideración y, desde luego y en todo caso, apreciable por aquél conforme a las facultades que le otorga el citado precepto procesal y, específicamente, el artículo 632 de la misma Ley, conforme al cual los jueces y los Tribunales apreciaran la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que significa que como pruebas personales que son —aunque estén documentadas en las actuaciones, bajo la fe del secretario judicial—, son apreciadas libremente por el sentenciador». 1005. Posibilidad de valorar la prueba documental el Tribunal de Alzada. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 331/2003, de 5 de marzo que «en este sentido, al examinar cuestiones relacionadas con la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala, tan reiterada que hace innecesaria la cita pormenorizada, establece que el juicio sobre la prueba producida en el plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. Se admite, sin embargo una excepción, cuando se trata de prueba documental, pues en esos casos, el Tribunal de casación se encuentra

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

respecto a la prueba que debe ser valorada en las mismas condiciones de inmediación en las que se encontró el Tribunal de instancia, lo que le permite no solo controlar la racionalidad del proceso decisional sino también comprobar si ha incurrido en error. Pero ha de precisarse que se trata de comprobar un error, y no de comparar una argumentación racional con otra que también lo sea». La sentencia del Tribunal Supremo 1291/2005, de 8 noviembre: «ahora bien, la doctrina de esta Sala (Sentencias del Tribunal Supremo de 6.6.2002 y 5.4.99) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (Sentencia del Tribunal Supremo de 28.5.99). Por ello esta vía casacional, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación. En síntesis, como también señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios pro-

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XXIII. La valoración de la prueba

batorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio. Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (Sentencias del Tribunal Supremo de 21.1196, 11.11.97, 22.7.98). Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna. Ahora bien quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales todos aquellos, que sean declaraciones personales, aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como son las declaraciones del acusado y testigos, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la pruebe (Sentencias del Tribunal Supremo 1006/2000 de 5.6). Por ello el Tribunal Supremo no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error son la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral (Sentencias del Tribunal Supremo 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 24.9), ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia (Sentencias del Tribunal Supremo de 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 55/2005 de 27.1 «ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. [...] Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo la Sentencia 1075/2004), con cita de las Sentencias de 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la Sentencia del Tribunal Supremo 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

sentenciador", —y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial— a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver Sentencias 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras)». C.

LA PRUEBA INDICIARIA

1006. La prueba indiciaria en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de enero de 1978 —Irlanda vs. Gran Bretaña— declaró que «...a la hora de valorar la prueba, este Tribunal ha aplicado el criterio de la prueba más allá de la duda razonable. Sin embargo, tal tipo de prueba se puede obtener de la coexistencia de inferencias suficientemente consistentes, claras y concordantes o de similares presunciones de hecho no rebatidas...». En el mismo sentido, las SSTEDH de 27 de junio de 2000 —Salman vs. Turquía—; 10 de abril de 2001 —Tamli vs. Turquía—; y 8 de abril de 2004 —Tahsin vs. Turquía—. 1007. Previsión en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia del Tribunal Supremo 285/2017, de 19 de abril (ponente, Saavedra Ruiz) expone que «la jurisprudencia ha señalado a propósito de la validez de los indicios como prueba de cargo (SSTS 800, 901 y 942/2016, 44/2017) que "Como se afirma en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7/01, —que deroga, entre otros artículos del CC, los de la Sección Sexta, Capítulo V, Título I, "De las presunciones" (artículos 1249 a 1253) las presunciones llamadas "de hombre" o "vulgares" por contraposición a las legales, constituyen un "método de fijar la certeza de ciertos hechos" y no un medio de prueba en sí mismo, es decir, comportan la actividad intelectual del Juez ordenada al análisis, valoración y explicación de la prueba, de forma que su eficacia es independiente incluso de su reconocimiento legal o jurisprudencial y por ello no puede estar sujeta a norma alguna. Actividad que debe desplegarse no solo cuando se trate de valorar la denominada prueba indiciaria sino igualmente los medios de prueba directos (documentos, reconocimiento judicial) o indirectos por la interposición entre el objeto y el juzgador de un medio de prueba como puede ser el testigo o el perito, no bastando por ello en ningún caso la mera alusión a la apreciación en conciencia o conjunta de la prueba practicada. Pues bien, a partir de las viejas presunciones reguladas en el Código Civil, especialmente los previgentes artículos 1249 y 1253, acogidas en el vigente artículo 386 LEC, tanto la jurisprudencia Constitucional como la del Tribunal

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XXIII. La valoración de la prueba

Supremo ha fijado y actualizado los criterios a seguir en el proceso penal, más exigentes en general que en el civil, para aceptar las mismas a la hora de desvirtuar la presunción de inocencia, estableciendo las tres condiciones básicas para ello: la afirmación del hecho básico o cierto mediante los medios de prueba admisibles, no admitiéndose mayoritariamente las presunciones, aunque no hay norma que lo impida, en el proceso penal, que pueden ser plurales o único, según el caso concreto, es decir, el hecho demostrado; el que se trate de deducir o hecho presunto, que debe ser distinto de los primeros; y el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre ambos que debe plasmar el Tribunal mediante el adecuado razonamiento en la sentencia, explicando su conexión o congruencia, pues los hechos en la realidad extraprocesal no se presentan aislados sino relacionados entre sí, conforme a las reglas de la lógica o de la sana crítica, las máximas de experiencia común, pues la técnica debe ser aportada por el medio pericial, y los conocimientos científicos notorios, estando todo ello sujeto desde luego al control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia"». 1008. El Tribunal Constitucional frente a la prueba indiciaria. La sentencia del Tribunal Constitucional 61/2005, de 14 marzo, hace referencia a los límites que presiden la posibilidad de valoración de una prueba indiciaria por parte del Tribunal Constitucional al señalar que «según venimos sosteniendo desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17 de diciembre, a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: a) parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la Sentencia condenatoria (vid. también las Sentencias del Tribunal Constitucional 91/1999, de 26 de mayo, F. 3; 44/2000, de 14 de febrero, F. 2; 124/2001, de 4 de junio, F. 12; 155/2002, de 22 de julio, F. 12; 43/2003, de 3 de marzo, F. 4; y 135/2003, de 30 de junio, F. 2). Como se dijo, alegando doctrina anterior, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/2003, de 30 de junio, F. 2, el control constitucional de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio (Sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998, de 28 de septiembre, F. 3; 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4;

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120/1999, de 28 de junio, F. 2; 44/2000, de 14 de febrero, F. 2; 155/2002, de 22 de julio, F. 14; 198/2002, de 28 de octubre, F. 5; y 56/2003, de 24 de marzo, F. 5)». 1009. Valor de la prueba indiciaria. La sentencia del Tribunal Supremo 1034/2005, de 14 septiembre: «y debe recordarse asimismo que, según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta sala de casación, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria —Sentencias del Tribunal Constitucional números 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre, así como las de fecha 1 y 21 de diciembre de 1988—, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable —Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1990, 21 de mayo de 1992, 18 de junio de 1993, y 26 de octubre de 1999, entre otras—. A ello debe añadirse, como reflexión criminológica, siguiendo por ejemplo a la sentencia núm. 1637/2000 de 10 de enero, que "en delitos como el de blanqueo, lo usual será contar sólo con pruebas indiciarias por lo que el cuestionamiento de su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia sólo produciría el efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más graves de delincuencia entre las que debe citarse el narcotráfico y las enormes ganancias que de él se derivan, que se encuentran en íntima unión con él como se reconoce expresamente en la Convención de Viena de 1988 ya citada"». La sentencia del Tribunal Supremo 990/2016, de 12 de enero de 2017 (ponente, Ferrer García) considera que «el valor como prueba de cargo de la de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia (SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000 y 117/2000) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia». 1010. No es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Así lo establece la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1997, añadiendo que «por ello, entre éstos y el dato que se precisa acreditar ha de existir conforme a lo requerido por el artículo 1255 del Código Civil, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente» (en este mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 22

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de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991). 1011. Requisitos de la prueba de indicios. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1986, señala los siguientes caracteres o garantías que ha de reunir para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia: a) No debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse, de antemano, y en abstracto, su número. b) Los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal. c) Es preciso que entre ellos y su consecuencia —la convicción judicial sobre la culpabilidad— exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de dicha convicción. d) Pueden ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica «contraindicios», toda vez que si bien el procesado no ha de soportar, en modo alguno, la intolerable carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento, acaso, sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1997, establece, para que la prueba indirecta, circunstancial o derivada de indicios pueda ser tomada en consideración como cargo, los siguientes requisitos: «a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contendía en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la Constitución Española. b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el artículo 1249 del Código Civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad. c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede ser relevante así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico,

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como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella. d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma; sino también de esta imbricación. e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir conforme a lo requerido por el artículo 1253 del Código Civil "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Por todas sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 octubre 1990 y 5 febrero 1991); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente. f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso por el de amparo subsidiario ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.» Igualmente refiriéndose a los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria, las sentencias del Tribunal Supremo 6/2003, de 9 de enero y del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/1998. La sentencia del Tribunal Supremo 1317/2005, de 11 noviembre, establece que «debemos también recordar que a falta de prueba directa, la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, principio definitivamente consolidada que la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, y que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a la reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordenamiento se desarrollan los acontecimientos (sentencias del Tribunal Constitucional 174/85, 175/85,

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229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97). Del mismo modo, esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios (Sentencias del Tribunal Supremo de 17.11 y 11.12.2000, 22.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la Constitución Española. b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración. c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella. d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación. e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1253 del Código Civil "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente. f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución Española los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencias del Tribunal Supremo de 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99). En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de

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la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata Sentencia del Tribunal Supremo de 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional (artículo 120.3 de la Constitución Española), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios. En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia... "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano"». Ver también las sentencia del Tribunal Supremo 533/2013, de 25 de junio (ponente, Conde-Pumpido Tourón) y 173/2017, de 21 de marzo (ponente, Llarena Conde). 1012. Necesidad de pluralidad de indicios. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2000, recoge la doctrina jurisprudencial que exige pluralidad de indicios para la aptitud de la prueba indiciaria, cuando señala que «un indicio solitario es siempre constitutivamente equívoco por lo que de él normalmente no puede ser deducida una certeza. El indicio necesita ser corro-

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borado por otros igualmente acreditados porque, de lo contrario, solo es capaz de suscitar una sospecha más o menos plausible o vehemente, pero en todo caso, inidónea para superar la duda sobre la culpabilidad de los acusados en que se debe situar metódicamente el Tribunal antes de que se celebre la prueba en el juicio oral» (citando además la sentencia del Tribunal Constitucional 24/1997 de 11 de febrero). 1013. Excepción a la pluralidad de indicios. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 que «la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro de Estado de derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la Constitución Española. Sin embargo, esta regla general debe ser matizada. Existen supuestos en los que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad no necesariamente deriva de hechos distintos, sino de que todos recaigan sobre un mismo objeto, existiendo también el concurso cuando se completan y esclarecen unos por otros. Así, ad exemplum, es numerosa la doctrina legal y jurisprudencial en orden a que el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquel, pues son compatibles varias versiones —entre ellas la de una receptación— y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado. Sin embargo, cuando esta ocupación ocurre inmediatamente después de cometido el tipo de injusto de apoderamiento y a escasa distancia del lugar de éste, este único hecho-base de la ocupación o aprensión se descompone en varios, como son las circunstancias de tiempo y lugar que conducen a que el hecho-base único se descomponga en varios». En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1998. También supone una excepción a la necesidad de que concurran en la prueba indiciaria pluralidad de indicios, la posesión de una cantidad notable de droga en los delitos contra la salud pública, y así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1997 cuando señala que «una cantidad suficientemente elevada es dato único del cual se puede inferir la realidad de este destino, pero ordinariamente se necesitan varios hechos básicos o indiciarios para que el conjunto de todos ellos pueda luego valorarse cómo legítimamente conducente a aquello que está necesitado de prueba». 1014. Necesidad de que los indicios sean periféricos o concomitantes con el dato fáctico a probar. Como así exige la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1997, añadiendo que «no el balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente

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denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circum y stare, implica "estar alrededor", y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella». 1015. Valoración de la prueba testifical y de la prueba indiciaria. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1994 que existen dos niveles dentro de la valoración de la prueba, y así, la valoración de la credibilidad de las declaraciones testificales compete, exclusivamente, al Tribunal de instancia, pero la valoración de las pruebas indiciarias, aunque compete también al Tribunal de instancia, como no influye fundamentalmente el principio de inmediación, si cabe el control casacional. En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1991, señala que «en reiterados precedentes esta Sala ha establecido que el juicio de los Tribunales de instancia sobre la prueba indiciaria es revisable en casación, aunque sólo en lo referente a su estructura racional, es decir a su conformidad con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos». En este mismo sentido, viene a establecer la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995, que «...es decir, que dio preferencia —el Tribunal de instancia— a los testimonios de los acusados sobre los indicios derivados de los objetos ocupados, que por lo demás, no son inequívocos. La convicción del juzgador de instancia, se formó, por lo tanto, sobre la base de la credibilidad que le merecieron aquellos testimonios, que oyeron directamente en el plenario. Es evidente, que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical, está íntimamente vinculado a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por parte de otro que no gozó de aquella inmediación, y por tanto, ni vio ni oyó la prueba practicada a su presencia. Este juicio, podría ser impugnado, si fuere contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia, y en el presente caso, no se percibe ninguna de estas infracciones, pues las explicaciones dadas por los acusados son plausibles, y así lo entendió la Audiencia». 1016. Requisitos que debe reunir la sentencia que se fundamenta en prueba indiciaria. La sentencia del Tribunal Supremo 266/2005 de 1 de marzo (ponente, Gómez de la Torre) establece que: «el desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que ciertamente la prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia puede ser de carácter indiciario, circunstancial o indirecta (SSTS 11.12.2000, 29.10.2001, 15.3.2002), debiendo recordarse que la función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamenta en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto al derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir

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las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Por ello, es necesario como dice nuestra sentencia 1453/2002 de 13.9, constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, formales y materiales, exigiblemente jurisprudencialmente como son: 1º Desde el punto de vista formal. a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. 2º Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados. b) que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar. d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre sí (SSTS 515/97 de 12.7, 1026/96 de 16.12, 29.10.2001). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" (SSTS 1015/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 807/96 de 13.7). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites, como destaca la STS de 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recu-

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rrente. Como señalan las SS 272/95 de 13.2 o 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez contrastado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia». 1017. Revisión de la prueba indiciaria por vía de recurso. La inferencia lógica entre los hechos base de los que se parte y el hecho que se pretende acreditar que de ellos deriva, en la prueba indiciaria, es susceptible de control y revisión por un Tribunal superior por vía de apelación o casación, pues la corrección de dicha inferencia determina la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, que como infracción de precepto constitucional, conforme al artículo 5.4 de la LOPJ, debe el Tribunal Supremo revisar, y en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 24 de febrero, 15 de abril y 9 de mayo de 2000. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2000, que «la función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia». La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1999, establece que «debe ser rechazada la casación en aquellos casos en que la sentencia recurrida posea un razonamiento sobre la prueba de indicios que sea coherente con las reglas de la lógica y de la experiencia de otros casos semejantes».

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El juicio fáctico que depende de la directa percepción del Tribunal de instancia, no puede ser revisado por vía de recurso, como así señalan, entre otras las sentencias del Tribunal Constitucional 123/1993, 206/1994, 309/1994, 189/1998 o 44/2000, de 14 de febrero y del Tribunal Supremo 1151/1997), y así señala la sentencia del Tribunal Supremo 171/2000, de 14 de febrero que «esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que —de la prueba testifical, por ejemplo— ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las sentencias 272/1995, de 23 de febrero o 515/1996 de 12 de julio "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas —que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad— o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc. ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano». La sentencia del Tribunal Supremo 990/2016, de 12 de enero de 2017 (ponente, Ferrer García) considera que «esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívoca-

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mente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (SSTS 1085/2000 de 26 de junio; 1364/2000 de 8 de septiembre; 24/2001 de 18 de enero; 813/2008 de 2 de diciembre; 19/2009 de 7 de enero; 139/2009 de 24 de febrero; 322/2010 de 5 de abril; 208/2012 de 16 de marzo; 690/2013 de 24 de julio; 481/2014 de 3 de junio o 43/2015 de 28 de enero, entre otras)». 1018. Prueba indiciaria y presunción de inocencia. La sentencia del Tribunal Supremo 990/2016, de 12 de enero de 2017 (ponente, Ferrer García) considera que «sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005 y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003, 196/2007, 111/2008, 108/2009, 109/2009, 70/2010 y 126/2011, entre otras)». D.

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

1019. Concepto y regulación positiva. La presunción de inocencia supone considerar inocente a toda persona acusada de un delito, mientras no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y aparece recogida en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 24.2 de la Constitución Española. La sentencia del Tribunal Constitucional 61/2005, de 14 marzo señala que «como venimos afirmando desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981,

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XXIII. La valoración de la prueba

de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre, F. 3; 229/1999, de 13 de diciembre, F. 4; 249/2000, de 30 de octubre, F. 3; 222/2001, de 5 de noviembre, F. 3; 219/2002, de 25 de noviembre, F. 2; y 56/2003, de 24 de marzo, F. 5)». En el mismo sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 2089/2002, de 10 de diciembre que «en cuanto a la primera cuestión —la relativa a la presunción de inocencia—, hemos de reconocer que se trata de un derecho fundamental que la Constitución reconoce a toda persona acusada (artículo 24.2 de la Constitución Española), y que, según reiterada y conocida jurisprudencia, se produce la vulneración de dicho derecho cuando se condena a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente obtenida o que sea, de forma notoria, absolutamente insuficiente para acreditar el hecho que se impute al acusado». Más modernamente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 975/2016, de 23 de diciembre (ponente, Jorge Barreiro), señala que «las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras)». Ver también la sentencia del Tribunal Supremo 173/2017, de 21 de marzo (ponente, Llarena Conde). 1020. Contenido del derecho a la presunción de inocencia. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1579/2003, de 21 de noviembre que «el artículo 24.2 de la Constitución Española, al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de

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juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada. La sala de instancia opera normalmente con inmediación, lo que representa un valor, cuando significa contacto directo con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediación es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados. Por eso, el tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración en conciencia, para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta. Por eso, un correcto ejercicio de la inmediación y del deber de motivación, al posibilitar la comprensión de la ratio decidendi, favorece el ejercicio de la crítica en que debe consistir toda revisión jurisdiccional y, al mismo tiempo, circunscribe dentro de ciertos límites el ejercicio de ésta por otro tribunal. En cambio —como se lee en Sentencia del Tribunal Supremo 1208/2002, de 19 de junio— la opacidad de la resolución de instancia, resultante de la ausencia de un equilibrado análisis de la prueba, del esquematismo del discurso probatorio, y de la pobreza del esfuerzo justificador, confiere de forma inevitable mayor libertad de examen y de criterio al que conoce en vía de recurso, puesto que le obliga a examinar por sí mismo en detalle la constancia documental —en este caso excelente — del cuadro probatorio resultante del juicio y de sus antecedentes. De otro modo, en presencia de una sentencia como la que se examina, la sola invocación de haber juzgado en conciencia, tendría que llevar mecánicamente a la confirmación acrítica de lo resuelto, banalizando el derecho del condenado a la segunda instancia». También en relación con el contenido de este derecho fundamental, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 731/2004, de 7 junio que «la Jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal Supremo (entre muchas, Sentencia del Tribunal Supremo 948/99) ha sentado básicamente los siguientes principios en esta materia: a) el acusado no tiene que demostrar su inocencia, siendo la acusación la que tiene la carga de demostrar la culpabilidad de aquél; b) no puede emitirse un pronunciamiento de culpabilidad sino en virtud de una actividad probatoria que tenga un inequívoco sentido de cargo; c) en la realización de dicha actividad no se ha debido producir, ni directa ni indirectamente, la violación de un derecho fundamental o libertad pública; d) la prueba, además, sólo es válida al efecto que consideramos cuando se ha celebrado, salvo supuestos excepcionales que han de ser interpretados restrictivamente, en el acto del juicio oral, es decir, en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, conforme a las normas del proceso debido; e) la apreciación "en conciencia" de la prueba no puede confundirse con una elaboración que, por descansar en la pura subjetividad de quien la hace, sea incomunicable en su génesis y en su fundamento, puesto que apreciar en conciencia significa apreciar racionalmente, no arbitraria ni caprichosamente; f) por ello, la valoración

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de la prueba, si mediante ella se llega a un juicio de culpabilidad, se debe expresar en términos razonables que pueden ser esquemáticos si el juicio se apoya en pruebas directas o más ampliamente explicativos si únicamente se cuenta con indicios. El Tribunal de Casación, al que el ordenamiento constitucional ha impuesto, junto a su tradicional función nomofiláctica y uniformizadora en la interpretación de la Ley, una nueva y trascendental función de amparo constitucional, tiene que velar por la observancia de aquellos criterios en los tribunales de instancia, censurando su eventual infracción cuando se le denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Pero no debe traspasar este límite, si advierte que dichas pautas han sido puntualmente observadas, so pena de invadir un ámbito competencial que le es constitutivamente ajeno. Por último, en cuanto al alcance del derecho fundamental, debemos significar que se refiere a los hechos o relato histórico que constituye el objeto del juicio y a la participación en los mismos del imputado, abstracción hecha del elemento culpabilístico, pues los ingredientes subjetivos del tipo penal sólo pueden ser objeto de constatación mediante el juicio de inferencia del Tribunal de instancia, lo que equivale procesalmente a que su impugnación debe ser combatida a través del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». 1021. Naturaleza de derecho fundamental. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1999, que «la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial —in dubio pro reo—, para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos. A partir de esta consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles: a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona, y b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba, como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener». 1022. Significado en el proceso penal. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000, tiene declarado que «la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona, en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el Tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que se le acusa. El Tribunal procederá a su valoración, debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico,

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penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresarse en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que el juez entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia». 1023. Exigencias que conlleva el derecho a la presunción de inocencia. La sentencia del Tribunal Supremo 1366/2004, de 29 noviembre manifestó que: «dada la invocación del derecho a la presunción de inocencia realizada por los recurrentes, hemos de abordar su análisis, de acuerdo con el alcance interpretativo dado por el Tribunal Constitucional (sentencias 134/91, 10/92, 253/93 y 36/96) que comporta las siguientes exigencias que se proyectan indebidamente sobre el proceso penal: a) Así, en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular. b) En segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta línea las Sentencias del Tribunal Constitucional 283/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, Sentencias del Tribunal Constitucional 101/85, 137/88, 161/90). c) En tercer lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible, así como la atinente a la participación que en él tuvo el acusado (Sentencia del Tribunal Constitucional 138/92), es decir, como precisan las Sentencias del Tribunal Constitucional 79/94 y 6.2.95): "el derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes" que la sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores. d) Y en fin, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirec-

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tas, indiciarias o circunstanciales, es decir, aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar, siendo, no obstante, presupuestos esenciales para reconocer eficacia y validez a tal especie de prueba, la determinación de cuáles son los indicios que se consideran probados por prueba directa, que sean varios, que exista relación causal entre el indicio y el hecho que se trata de demostrar y la exposición del razonamiento lógico que conduce a subsumir la conducta desplegada por el acusado en el tipo penal imputado». 1024. Se trata de una presunción iuris tantum. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000, establece que «la presunción de inocencia protege inicialmente a todo imputado de la comisión de una infracción penal, es de naturaleza iuris tantum, por lo que permite la realización de prueba que la desvirtúa. Estas pruebas han de ser inequívocamente de cargo y, aun cuando sean mínimas, habrán de ser suficientes para establecer la existencia y realidad del hecho y la participación en él del acusado, de tal modo que se contraponga y desvirtúe la presunción de inocencia. No todas las pruebas son válidas con tal finalidad, sino sólo las que no se deriven directa ni indirectamente de violaciones de derechos o libertades fundamentales, y además es preciso que se practiquen en condiciones de publicidad, inmediación y real contradicción entre partes. La asunción y valoración de las pruebas por el juzgador ha de realizarse con criterios de lógica y razón que se expresen en la motivación que preceptivamente ha de contener la sentencia, exigencia precisada en mayor grado cuando se ha de recurrir a inferir ciertos datos a partir de otros indiciarios que han sido objeto de prueba directa. Estos requisitos han de llenarse para la validez del proceso destructor de la inicial presunción de inocencia». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1053/2005, de 22 septiembre «respecto al derecho presuntivo de inculpabilidad transitoria del acusado, hemos de dejar patente la doctrina de esta Sala, que someramente expuesta nos dice: "La presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, de naturaleza incriminatoria y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado. Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria —existente, válida y suficiente— que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación,

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en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)"». La sentencia del Tribunal Supremo 1172/2004, de 21 octubre «no obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y asimismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración, por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria». 1025. La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990 que, «de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución Española (también el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y por otro que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías procesales (ver sentencia del Tribunal Constitucional 13/81, de 28 de julio, y otras muchas posteriores en igual sentido)». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 598/2004, de 11 mayo, señala que «este derecho fundamental se funda en dos ideas esenciales, que son la libre valoración de la prueba (artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y que la condena se asiente en prueba incriminatoria practicada con todas las garantías, con fuerza para desvirtuarla. La valoración de la prueba compete al Tribunal de instancia, siendo solo revisable en casación para

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comprobar la existencia de actividad probatoria de cargo y verificar la racionalidad del juicio de inferencia en que se basa la sentencia condenatoria». 1026. Presunción de inocencia invertida. La sentencia del Tribunal Supremo 363/2017, de 19 de mayo (ponente, del Moral García) expone que «no es admisible lo que ha venido en bautizarse como "presunción de inocencia invertida", es decir un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que provoca a sentencia absolutoria de la que se discrepa (entre otras SSTS 1043/2012, de 21 de noviembre; 10/2012, de 18 de enero o 1377/2011, de 23 de diciembre). El recurso de casación por infracción de derechos fundamentales no es "reversible". El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional. La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma —art. 852— si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional)». 1027. La presunción de inocencia se refiere tan solo a los elementos fácticos del comportamiento delictivo. a) Se extiende al hecho objetivo y a la participación del autor. Las sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de febrero y 29 de septiembre de 1988 extienden el alcance del derecho fundamental a la presunción de inocencia a todos los elementos fácticos que integran el comportamiento imputado. El principio de presunción de inocencia está limitado al hecho objetivo en sí, y la participación del autor, pero no se extiende ni a los juicios de valor, ni a los ánimos, ni se proyecta a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo (sentencias de 24 de octubre de 1989, 6 y 21 de febrero de 1995 y 188/96 de 2 de marzo). La presunción de inocencia abarca la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado, pero la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterios de la Sala, siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configuren (sentencias de 7 de julio de 1992, 30 de septiembre y 26 de diciembre de 1994 y 11 de diciembre de 1995 y del Tribunal Constitucional 195/93). En este sentido señala la sentencia del Tribunal Supremo 320/2005, de 10 marzo, señala por su parte que «en realidad, todo el desarrollo del motivo se dedica a valorar desde su personal e interesada posición de parte las pruebas practicadas en el Juicio Oral, lo que ya encierra un manifiesto contrasentido y una inaceptable infracción al pretender sustituir por la suya propia la valoración del elenco probatorio que, como es bien sabido, es competencia del Tribunal sentenciador, de suerte que la invoca-

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ción del derecho constitucional cuya vulneración se denuncia, únicamente permite al recurrente bien impugnar la validez y legitimidad de las pruebas en las que el juzgador fundamenta la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación que en los mismos tuvo el acusado, o bien, la valoración de dicho material probatorio cuando éste resulte manifiestamente irracional, arbitrario o simplemente absurdo». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 598/2004, de 11 mayo, establece que «el espacio de la presunción de inocencia, como tantas veces se ha dicho por esta Sala, es el hecho y la intervención en el mismo, del acusado pero no la tipicidad, ni el elemento subjetivo del delito. (Sentencia de 26 de enero de 2004)». b) Quedan excluidas del derecho las exigencias subjetivas de tipificación. La sentencia del Tribunal Supremo 713/2005, de 8 junio señalaba que «si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (Sentencia del Tribunal Constitucional 195/93 y las en ella citadas)». En idénticos términos, la sentencia del Tribunal Supremo 663/2005, de 23 mayo. c) Los elementos subjetivos del tipo deben inferirse de los datos objetivos, no siendo exigible su prueba. La sentencia del Tribunal Supremo 1049/2005, de 20 septiembre, añadía también en este sentido que: «como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo 451/2004 de 1.4, el principio constitucional de presunción de inocencia despliega sus efectos en el ámbito de los hechos, y no en el terreno de los elementos subjetivos del delito, la calificación jurídica o los juicios de inferencia obtenidos por el Tribunal "a quo" en relación a la concurrencia de los factores anímicos del sujeto en lo que concierne a sus sentimientos, proyectos y objetivos que conforman el dolo del tipo penal, cuyo cauce impugnativo es el establecido en la infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En efecto el alcance de la presunción de inocencia se extiende a los datos objetivos y materiales del comportamiento típico y de la participación tenida en él por el acusado, pero no a los elementos subjetivos del tipo, ya que por su misma naturaleza no pueden percibirse por los sentidos ni ser objeto de prueba en sentido estricto —testifical, documental, etc.—, debiendo por ello obtenerse a partir de los datos objetivos y materiales, mediante juicio de inferencia, esto es, a través de la deducción corresponde al cauce casacional del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley, en la medida en que se combate un elemento subjetivo del tipo (Auto del Tribunal Supremo 1432/04 de 29.9, Sentencia del Tribunal Supremo 1795/01 de 9.10). En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 712/97 de 20.5, recuerda que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero

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nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 195/93)». d) El móvil del delito no está incluido en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia. La sentencia del Tribunal Supremo 445/2005, de 5 abril, desestimaba por el motivo que aquí analizamos, un recurso de casación fundado en la falta de prueba del móvil del delito, señalando que «por idéntico cauce casacional, denuncia, de nuevo, infracción del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española), "por existencia de un absoluto vacío probatorio en cuanto a la existencia de un móvil en los hechos enjuiciados". Este motivo tampoco puede prosperar: a) porque, en principio, el ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, como es sobradamente conocido, lo constituyen los hechos y la participación del acusado en ellos; y el móvil de las acciones humanas afecta a la intimidad de las personas y únicamente puede inferirse a través de las manifestaciones externas de su conducta, salvo que exista un reconocimiento expreso y veraz del propio interesado. Y, b) porque, en cualquier caso, la inferencia que ha hecho el Tribunal del Jurado, sobre el móvil determinante de la conducta del acusado, partiendo de los hechos objetivos debidamente acreditados por las pruebas practicadas en el juicio oral, no puede menos de considerarse razonable (artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y, en modo alguno puede ser tildado de absurdo o arbitrario (artículo 9.3 de la Constitución Española)». e) El ámbito de la presunción de inocencia no abarca las cuestiones relativas a la subsunción jurídica. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 615/2005, de 12 mayo «el primer motivo que formula el acusado contra la referida sentencia, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española. Sin embargo, el desarrollo de la censura nada tiene que ver con el derecho fundamental cuya infracción se invoca como cobertura del motivo, puesto que el recurrente no cuestiona la existencia de la actividad probatoria practicada en el plenario que ha fundamentado la convicción del Tribunal en relación a los hechos que éste declara acreditados. De hecho, el motivo se circunscribe a disentir la concurrencia de la actuación engañosa que el Tribunal sentenciador atribuye al acusado en sus relaciones comerciales con la empresa perjudicada en 63 millones de pesetas, siendo ésta una cuestión atinente a la calificación jurídica de los hechos y, en concreto, a la concurrencia de uno de los elementos integrantes del tipo penal aplicado, cuyo cauce casacional es el de la infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no el de la presunción de inocencia, de cuyo ámbito quedan fuera las cuestiones relativas a la subsunción jurídica». f) La presunción de inocencia no se extiende a la prueba de los factores de naturaleza anímica. La sentencia del Tribunal Supremo 990/2004, de 15 septiembre, se refiere igualmente a la exclusión de los elementos internos o subjetivos del ámbito del derecho a la presunción de inocencia, al señalar que «no niega el recurrente la

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realidad de los hechos imputados al acusado de ser receptor de una maleta que custodió en su domicilio durante varios días y que, tras la detención de los acusados y la intervención de aquélla, se comprobó que llevaba escondida en un doble fondo 2.166 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 42%. Lo que se combate es la inferencia realizada por el Tribunal sentenciador de que el acusado tenía conocimiento del contenido de la maleta cuando accedió a hacerse cargo de la misma a instancias del coacusado Daniel, y, a tal fin, se afirma que esa inferencia "no se ajusta a las reglas de la lógica ni a las máximas de la experiencia". Cabe señalar, de entrada, que esta Sala de casación ha declarado en innumerables ocasiones que el ámbito de la presunción de inocencia no alcanza a los elementos internos o subjetivos del delito, al no tratarse en realidad de auténticos hechos físicos y materiales que son los que constituyen el marco en el que despliega sus efectos el derecho fundamental que se dice conculcado, por lo que quedan fuera de ese ámbito los factores de naturaleza anímica que son lo que el sujeto sabe, quiere, conoce o pretende. De ahí que la concurrencia de esa clase de elementos subjetivos no suele ser fruto de una prueba propiamente dicha (a salvo de la confesión), sino de un juicio de valor del órgano enjuiciador fundamentado en los datos fácticos concurrentes, eso sí, debidamente probados. De tal manera que la impugnación de la declarada concurrencia de ese elemento subjetivo del tipo penal, debe ser canalizada por el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exponiéndose los argumentos que nieguen la razonabilidad de la inferencia alcanzada por el juzgador y, por ende, que la misma quiebra las reglas de la lógica, de la razón y de la experiencia común por lo que, excluido ese juicio de inferencia sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito, faltaría el componente anímico esencial del tipo y, por consiguiente, se habría incurrido en error de derecho al aplicar dicho tipo delictivo». g) Extremos que incumbe probar a las partes acusadoras. La sentencia del Tribunal Supremo 728/2005, de 9 junio señala que «es de todos sabido que la parte o partes acusadoras de un proceso penal son las que tienen la carga de desvirtuar la presunción interina de inculpabilidad en que consiste la presunción de inocencia, mediante la prueba de que el acusado no es inocente, abarcando el verdadero espacio probatorio dos aspectos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la intervención del acusado en su comisión». 1028. Supuestos en que se estima vulnerada la presunción de inocencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 1990 establece los supuestos en que puede estimarse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia: «la jurisprudencia ha establecido tres situaciones en las que es posible aceptar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia: a) cuando no existe prueba o ésta no ha sido producida en el juicio oral con las garantías de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción —artículo 229 LOPJ y 24.2 de la Constitución Española—; b) cuando la prueba ha sido obtenida ilegalmente (artículo 11.1 LOPJ); y c) cuando en el juicio sobre la prueba el Tribunal de instancia

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infringió la reglas de la lógica, no respetó los principios de la experiencia o se apartó infundadamente de los conocimientos científicos. En este mismo sentido la sentencia de 25 de enero de 1996. En los mismos términos señala la Sentencia del Tribunal Supremo 71/2003, de 20 de enero, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 209/2002, de 11 de noviembre, que «la vulneración del derecho a la presunción de inocencia tiene lugar cuando no hay pruebas de cargo válidas, bien porque sean inexistentes, bien porque las practicadas adolezcan de vicios de inconstitucionalidad o hayan tenido lugar con lesión de otros derechos fundamentales, cuando no se motive el resultado de la valoración, o cuando éste carezca de razonabilidad por ilógico, absurdo o arbitrario». 1029. Alcance del control por vía de recurso de la vulneración de la presunción de inocencia. La sentencia del Tribunal Supremo 409/2005, de 24 marzo, contiene un interesante resumen de los límites a los que se encuentra sujeto el Tribunal que debe resolver un recurso por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, señalando que «igualmente, esta Sala Segunda ha sentado las siguientes conclusiones: 1. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esa revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en Sentencia del Tribunal Supremo 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (sentencias del Tribunal Supremo de 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su

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valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en Sentencia de 14/6/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (Sentencias del Tribunal Supremo de 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002). 2. Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (Sentencia del Tribunal Constitucional 195/93 y las en ella citadas). 3. Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones: a) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el artículo 11.1 LOPJ. b) que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (sentencias del Tribunal Constitucional 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96). Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Doctrina está asentada en la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia del Tribunal Supremo de 16.4.03), precisando que junto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nues-

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tro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (Sentencia del Tribunal Supremo 120/03 de 28.2). Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales (Sentencia del Tribunal Supremo de 26.9.03). En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el Plenario, únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional. Así como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.3.2004, la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima facultad de apreciación de la prueba, en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador». En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo 1302/2009, de 9 de diciembre (ponente, Jorge Barreiro) establece que «por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2). Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máxi-

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mas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2). Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2)». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 125/2017, de 27 de febrero (ponente, Palomo del Arco) expone que «esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron". "No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo"». Ver también la sentencia del Tribunal Supremo 173/2017, de 21 de marzo (ponente, Llarena Conde). 1030. La presunción de inocencia no alcanza a la valoración de la prueba. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998 que «la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia, es decir que una vez constatada la mínima actividad probatoria, el Tribunal de casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como

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"filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria". Si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los jueces de la Audiencia. La mínima actividad probatoria ha de estar además dirigida al núcleo esencial del acto criminal, bien entendido que —en el caso de prueba indirecta— siempre cabrá el acreditamiento, de los hechos base a cuyo través se obtiene el hecho consecuencia». 1031. Presunción de inocencia y prueba indiciaria. La sentencia del Tribunal Supremo 1302/2009, de 9 de diciembre (ponente, Jorge Barreiro) establece que «por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003)». 1032. La presunción de inocencia no alcanza a las circunstancias eximentes y atenuantes. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1994, señala que «la misma doctrina, pero referida concretamente a las circunstancias eximentes y atenuantes, se contiene en el Fundamento Jurídico 1.º de la sentencia de 30 de noviembre de 1992, referida por el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo en fase instructoria. Dicha resolución indica que «no puede esgrimirse el principio de presunción de inocencia para sostener que el recurrente se encontraba embriagado (en el supuesto que contemplaba) cuando intervino en los hechos (puesto) que no es ése el ámbito al que se extiende el principio constitucional "ya que no puede servir de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes". Dicha resolución cita la de 8 noviembre 1990 y explicita que "la presunción de inocencia favorece a todo acusado de un delito y se extiende a los presupuestos o elementos descriptivos y normativos del mismo, a la participación y a las circunstancias de agravación, pero no sirve de cobertura a las circunstancias de atenuación, cuyas bases fácticas, cuando no han sido recogidas en el hecho probado, sólo tienen el camino del número 2.º del artículo 849 antes citado, para adicionar o completar el relato"». 1033. Naturaleza de la prueba apta para provocar el decaimiento del derecho a la presunción de inocencia. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1585/2005, de 23 diciembre, que «el derecho a la presunción de inocencia tiene una naturaleza iuris tantum, es decir, admite su decaimiento en virtud de prueba de cargo, pero desplaza tal actividad probatoria a la acusación, de suerte que al imputado no se le exige a priori que demuestre su inocencia. La prueba que puede provocar el decaimiento de la presunción de inocencia —la "mínima actividad probatoria de cargo" en palabras de

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la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de julio de 1981 supone: a) que exista prueba válida desde la doble perspectiva constitucional, en su obtención y de legalidad ordinaria, en su incorporación al proceso; b) que sea de naturaleza incriminatoria, es decir, de cargo, y por tanto congruente para condenar al imputado y c) que sea suficiente—». 1034. Presunción de inocencia en los delitos flagrantes. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1992, que «la presunción de inocencia sólo puede alegarse con éxito cuando no ha existido en la causa prueba alguna de cargo que permita al juzgador llegar a una convicción condenatoria. Lo que no es el caso, pues tratándose de delitos cuasi-flagrantes, como es el de autos (....) existe ya un principio de prueba en su contra». En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1988. 1035. Presunción de inocencia en los delitos culposos. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1992, que «... respecto a la culpa del acusado, es preciso advertir: a) que la presunción de inocencia no puede invocarse en los delitos culposos habida cuenta que el principio sólo tiene cabida en cuanto se refiere a la determinación de los hechos como materia de prueba, nunca la subsunción jurídica realizada por el Tribunal como operación de carácter jurídico revisable por otra vía casacional, teniendo señalado esta Sala (sentencias de 6 y 20 de febrero de 1991) que en tales infracciones imprudentes, la imputación objetiva (participación del agente) como intervención material y física, no suele cuestionarse, más bien la imputación subjetiva y su calificación jurídica, lo que por pertenecer a la pura valoración probatoria, escapa del ámbito de la presunción» (en este mismo sentido las sentencias de 18 de mayo de 1988, 18 de abril de 1994 y 27 de abril de 1994). La sentencia del Tribunal Supremo 1111/2004, de 13 octubre establece que «debemos delimitar el ámbito de la presunción de inocencia. Como hemos señalado con reiteración abarca la prueba de los hechos y la participación en los mismos del acusado, abstracción hecha del grado de su reprochabilidad. Cuestión distinta es la valoración jurídica de estos elementos fácticos, cuya denuncia deberá seguir el cauce de la infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cuando se trata de los elementos subjetivos del tipo penal, comportamiento doloso o imprudente, su apreciación debe hacerla el Tribunal infiriendo de los hechos externos y objetivos, abarcados por la presunción de inocencia, la forma de culpabilidad del sujeto, de igual manera que la clase de imprudencia será el resultado de la valoración de la acción, lo que también deberá reconducirse por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como, por otra parte, se hace en el recurso (motivos tercero y cuarto). Teniendo en cuenta lo anterior, los hechos y la participación del acusado se acreditan, fundamento jurídico segundo de la sentencia de la

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Audiencia, por medio de auténticos actos de prueba, obtenidos sin vulnerar los preceptos constitucionales e incorporados regularmente al juicio oral. Además, la Audiencia motiva suficientemente su aptitud incriminatoria y desde luego este razonamiento no puede tacharse de arbitrario. Ha tenido en cuenta la propia declaración del acusado y de su hija lesionada. Igualmente ha analizado el atestado levantado por la Guardia Civil, "ratificado en juicio por su Instructor y artífice", atendiendo especialmente a "los vestigios dejados en la carretera por el vehículo conducido por el acusado, como también de la trayectoria y posición final del aludido vehículo y de sus ocupantes". Se argumenta que «el acusado admitió en el juicio que conducía el vehículo en el que circulaban como pasajeras su esposa y su hija, y que al entrar en la curva donde se produjo el siniestro, perdió el control del turismo. También reconoce... que carecía de permiso de conducir, porque no había podido obtenerlo tras haberse examinado en numerosas ocasiones y que carecía de seguro obligatorio. Hasta aquí, por lo que interesa, los elementos objetivos obtenidos mediante la prueba directa. A partir de estos indicios la Audiencia alcanza el hecho presunto (artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) consistente en la causa desencadenante del resultado, que es la velocidad inadecuada del vehículo y la equivocada reacción del conductor que accionó, dentro de la curva, el sistema de frenado. Por todo ello existe prueba directa a partir de la que conforme a la lógica, máximas de experiencia y principios científicos el Tribunal ha obtenido la conclusión fáctica sobre el desarrollo y causas de la salida de la vía del vehículo que conducía el recurrente, debiendo añadirse los graves resultados ocasionados por ello, que no han sido cuestionados». 1036. Presunción de inocencia y motivación de la Sentencia. La falta de motivación de las sentencias puede incidir en el derecho a la presunción de inocencia, como bien señala la sentencia del Tribunal Supremo 1248/2005, de 2 noviembre, declarando que «el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2002, de 28 de enero y Sentencia del Tribunal Supremo 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de mayo de 1994 y Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. De la disciplina constitucional sobre el principio del artículo 24.2 de la Constitución Española forma parte asimismo la exigencia de motivación

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expresa y suficiente sobre de la valoración de la prueba, como explica, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de octubre de 2000, de la que resulta que es "imprescindible" discurrir expresamente sobre el fundamento probatorio de los hechos que se describan como probados. Porque, como se dice en Sentencia del Tribunal Constitucional 139/2000, "los tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustenten la declaración de los hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia". De tal manera que una motivación de la apreciación de la prueba que no permita saber por qué el tribunal entiende que una determinada afirmación de cargo está debidamente acreditada, en la perspectiva del acusado, afecta de forma esencial a su derecho a la presunción de inocencia, sobre cuya desvirtuación en el proceso no hay nada que tenga que darse por supuesto». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 420/2004, de 1 abril enlaza el derecho a la presunción de inocencia con el derecho a la tutela judicial efectiva, al analizar la falta de motivación de una sentencia, señalando que «como se lee en la sentencia de esta sala 1579/2003, de 21 de noviembre, el artículo 24.2 de la Constitución Española, al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un análisis racional y explícito del resultado de la actividad probatoria, dotado de la claridad necesaria para que pueda resultar comprensible al lector, que podría ser otro tribunal, en el caso de producirse algún recurso. Con ello se trata de hacer posible una eventual comprobación destinada a verificar si la sentencia tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten de aquéllos; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, todo ese material ha sido ponderado en su conjunto con equilibrio y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada. En el motivo que se examina, el recurrente invoca, como vulnerado, el principio de presunción de inocencia, pero también de forma clara y expresa, aún sin citarlo, denuncia el quebrantamiento a su derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que se formula preguntas básicas sobre el fundamento de la decisión que, como se ha dicho, carecen de toda respuesta en la sentencia, claramente aquejada de un serio de defecto de motivación probatoria. Ello hace que, aparte de haber generado indefensión para esa parte, el tribunal sentenciador ha hecho imposible la dinámica propia del recurso de casación, puesto que para tratar de entender lo resuelto no bastaría detenerse en la fundamentación de la resolución cuestionada, sino que sería necesario remontarse al resultado del juicio y hacerlo objeto de una valoración ex novo, por desconocimiento de los elementos en que se funda la decisión objeto de este recurso. Así, en consecuencia, es preciso estimar el motivo en el segundo de los expresados aspectos, que es de prioritaria atención, y casar y anular la sentencia, devolviendo las actuaciones a la Audiencia Provincial para que, retrocediendo en el

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procedimiento, proceda a redactarla de nuevo dotándola de motivación suficiente y explícita de la valoración de la prueba». 1037. Presunción de inocencia y casación. El auto del Tribunal Supremo 243/2002, de 1 febrero, redunda en la ya reiterada doctrina jurisprudencial en orden al alcance de la revisión que por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puede llevar a cabo el Tribunal Supremo en el recurso de casación, al señalar que «la Jurisprudencia de esta Sala Segunda tiene declarado reiteradamente que el ámbito del conocimiento de la Sala de casación en relación al derecho a la presunción de inocencia, se centra exclusivamente en la constatación de prueba de cargo, esto es, en los aspectos fácticos relativos al delito imputado y a la participación en ellos del acusado, quedando extramuros de la casación la valoración que haya efectuado la Sala sentenciadora, valoración que en exclusiva solo le corresponde a aquella en virtud de la inmediación y contradicción que tuvo, como se recuerda en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 mayo de 1999). La presunción de inocencia sólo puede aceptarse cuando de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria. (Sentencia del Tribunal Supremo 25 mayo de 1999). La sentencia del Tribunal Supremo 1467/2005, de 9 diciembre: «la alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. Este control no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 951/99, de 14 de junio de 1999, que «...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que depen-

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den sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 22-9-1992 y 30-3-1993)». Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida. Lo que plantea el recurrente es en realidad una cuestión de hecho que ha sido resuelta por el Tribunal de instancia sobre el análisis de la prueba cuya práctica presenció directamente en un juicio público. No se aprecia falta de razonabilidad en el proceso valorativo realizado por el Tribunal, ni las conclusiones a las que ha llegado son contrarias a los requerimientos de la lógica o a las enseñanzas de la experiencia. Se trata de una prueba personal respecto de la que esta Sala no dispone de inmediación, de forma que solo puede controlar los aspectos relativos a la razonabilidad del proceso valorativo y de las conclusiones alcanzadas». 1038. Presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. La sentencia del Tribunal Supremo 1317/2005, de 11 noviembre señaló que «siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el artículo 24.2 de la Constitución Española, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 28.7.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes: 1ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente ele-

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mentos incriminatorios o de cargo. 2ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar "strictu sensu" la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba", ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal. En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio "in dubio pro reo". Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 mayo 1985) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso de análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase "objetiva" impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de "pruebas de cargo" obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un "error judicial" revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de "in dubio pro reo". En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del consentimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/89) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al

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acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (Sentencia del Tribunal Supremo de 20.3.91). Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14.5.93 y 30.10.95) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (Sentencias del Tribunal Supremo de 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.6.2002, 25.4.2003). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas —como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole— a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba,

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sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa. Y en cuanto a la presunción de inocencia, la doctrina de esta Sala en orden a su vulneración, precisa, Sentencia del Tribunal Supremo de 16.4.2003, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador: Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata». En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 935/2005, de 15 julio 105/2005, de 29 enero, y 1367/2004, de 29 noviembre. 1039. La credibilidad de los testigos no forma parte de la presunción de inocencia. La sentencia del Tribunal Supremo 143/2017, de 7 de marzo (ponente, Del Moral García) expone que «no es la casación marco propicio para una revaloración de las declaraciones personales para el que además no es herramienta hábil la presunción de inocencia. Indica la STC 133/2014 que la credibilidad de los testimonios no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia. No se altera este axioma por el hecho de que se trate de una prueba preconstituida obrante en soporte digital y por tanto susceptible de ser visionada también en casación (sin perjuicio de que la lengua usada, puede dificultar algo su exacta inteligencia)». 1040. Presunción de inocencia y responsable civil subsidiario. El responsable civil subsidiario no es titular del derecho a la presunción de inocencia, y así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2004 que «nada tiene que ver este derecho fundamental de orden procesal con la condena que estamos examinando, la impuesta a dicha empresa en calidad de responsable civil subsidiaria por lo dispuesto en el artículo 22 del Código Penal anterior que se corresponde con el 120.4 del Código Penal actual. El citado artículo 22, aplicado en la sentencia recurrida al haber sucedido los hechos delictivos entre finales de 1993 y finales de 1995, aparece regulado en términos tales, como explicaremos luego con más detalle, que no constituyen la sanción de la conducta de alguien culpable por sus propios hechos, sino la repercusión en determinadas personas, físicas o jurídicas, de la responsabilidad civil derivada de unos hechos delictivos cometidos por "sus empleados o dependientes en el desempeño de sus obligaciones o servicio". Sólo cabe hablar de presunción de inocencia como derecho fundamental en aquellos casos en que hay que sancionar a quien aparece como culpable de unos determinados comportamientos, es decir, únicamente cuando se plantea la alternativa culpable o inocente, como ocurre en los procesos penales respecto del acusado como responsable criminal de unos hechos, o en el llamado derecho administrativo sancionador, o en el derecho laboral cuando, por ejemplo, se impone el despido a un trabajador, o en el derecho civil si se trata, verbigracia, de privar a un padre de su

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derecho a la patria potestad. Pero no en los casos como el aquí examinado de responsabilidad civil subsidiaria en los que el problema que se discute no es el de la culpabilidad de la empresa, sino únicamente si existe un vínculo entre tal empresa y la persona condenada como autora de unos delitos que justifique su inclusión en el mencionado precepto del artículo 22 del Código Penal anterior». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 226/2003, de 19 febrero señala que «los responsables civiles subsidiarios no pueden invocar derechos que no le son propios y que deben centrar su impugnación en orden a la determinación de su responsabilidad civil, que se mueve dentro de las previsiones marcadas por el artículo 120.4º del Código Penal. Nada se ha dicho sobre la actuación dentro de la relación de dependencia, el incumplimiento de obligaciones de vigilancia o de acierto en la elección del acusado o sobre su condición garante de todas las incidencias delictivas que sucedieran en el ámbito de la empresa. Hubiera merecido la pena, hacer algunas consideraciones sobre estos puntos, pero no nos es posible, al no haber sido alegado por la parte recurrente, que da por buena la argumentación jurídica de la sentencia sobre la conexión que fundamenta la responsabilidad civil subsidiaria, dedicando baldíamente sus esfuerzos a sostener la inocencia del condenado». 1041. Presunción de inocencia y acusación particular. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 921/2003, de 23 junio «la Audiencia basa su absolución, por tanto, en la duda sobre lo realmente acontecido, por lo que incurre, en definitiva, la recurrente en una inadecuada utilización de los cauces Casacionales, al intentar ejercer una especie de derecho a la negación de la presunción de inocencia que en nuestro sistema no tiene posibilidades de cobijo, pues, como ya desde antiguo viene proclamando el Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1986 [sic]), el derecho a la presunción de inocencia corresponde, en exclusiva, al acusado, por lo que en ningún caso puede ser alegado por la Acusación, como base "invertida" para sustentar su pretensión». En los mismos términos, señala la sentencia del Tribunal Supremo 536/2005, de 28 abril: «ante todo, porque el derecho a la presunción de inocencia, cuya vulneración aquí se denuncia, es un derecho fundamental que la Constitución y diversos Tratados internacionales reconocen a toda persona acusada. No constituye, por tanto, ningún derecho fundamental de las partes acusadoras, como parece sostener aquí la parte recurrente. Consiguientemente, el motivo no puede prosperar y ha de ser desestimado. Con independencia de ello, el motivo debería ser igualmente desestimado porque, como resumidamente hemos tratado de exponer, todo el desarrollo del motivo no supone otra cosa que un indebido propósito de criticar la valoración de las pruebas llevadas a cabo por el Tribunal de instancia con el intento de imponer la efectuada por la parte acusadora; con olvido de que la función de valorar las pruebas corresponde, de modo exclusivo y excluyente, al Tribunal sentenciador

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(v. artículo 117.3 de la Constitución Española y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». E.

PRUEBAS PROHIBIDAS O ILÍCITAS

1042. Teoría de los frutos del árbol envenenado. Doctrina que tiene su origen en el derecho Norteamericano (The Fruit of the Poisonous Tree Doctrine), como una reacción del poder judicial frente a los abusos de la policía en la investigación de las conductas delictivas, y que proclama la nulidad de las pruebas que aun siendo lícitas en su desarrollo, se hubieran obtenido como resultado de una anterior actividad probatoria que deba ser reputada ilícita. Esta doctrina, tras la sentencia del Tribunal Constitucional 114/1984, de 21 de noviembre, fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico al proclamar el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales» 1043. Finalidad de la prohibición de valoración. La sentencia del Tribunal Supremo 287/2017, de 19 de abril (ponente, Marchena Gómez) expone que «hemos dicho que "... las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego". (cfr. SSTS 116/2017, 23 de febrero; 793/2013, 28 de octubre; 45/2014, 7 de febrero)». 1044. Pruebas tanto directa como indirectamente obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1997, que «la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían

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efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están (artículo 11.1 de la LOPJ), jurídicamente contaminados». 1045. Ilicitud de las pruebas que derivan de la prueba obtenida ilícitamente. La Sentencia del Tribunal Supremo 1395/2003, de 3 de noviembre señala que «cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulación de su efectividad probatoria y como consecuencia del denominado "efecto dominó", ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella. Este criterio representa una aplicación fiel del citado precepto, que no puede ser más claro al establecer la prohibición de valorar no sólo la prueba directamente obtenida a través de la vulneración de algún derecho fundamental, sino también la que lo hubiera sido de forma indirecta, merced a esa misma vulneración. Y ello por un imperativo elemental de coherencia normativa, porque, según se ha dicho en sentencias de esta sala como las de n.o 1203/2002, de 18 de julio y 290/1999, de 17 de febrero, entre tantas otras, la prohibición del uso de datos probatorios adquiridos mediante la violación de un derecho fundamental, permitiendo, al mismo tiempo, su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabarían surtiendo efecto en el proceso. Abundando en estas consideraciones, la misma sentencia de este tribunal de n.o 1203/2002, de 18 de julio, decía de forma rotunda: La utilización de un hallazgo ilegítimamente obtenido para reclamar del acusado explicaciones sobre su procedencia, y, seguidamente, fundamentar la condena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo manifiesto de utilización indirecta de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por lo prevenido en el artículo 11,1º LOPJ». Como ejemplo de lo anterior, la sentencia del Tribunal Supremo 55/2006, de 3 febrero «al declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas iniciales, tiene que acarrear como consecuencia, por conexión de antijuridicidad (artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), la ilicitud del resto del material probatorio que se encontraba directamente conectado por las escuchas telefónicas (ocupación de droga y registro domiciliario)». 1046. Alcance de la nulidad refleja en el derecho comparado. La sentencia del Tribunal Supremo 927/2012, de 27 de noviembre (ponente, Monterde Ferrer) afirma que «pues bien, sin necesidad de una profundización doctrinal que haría excesivamente prolija esta resolución, es fácil constatar que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art. 32), el

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denominado "efeito-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc. En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de agosto de 2007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009. Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art. 359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad. Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuridicidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno». En el mismo sentido, sentencia del Tribunal Supremo 811/2012 de 30 octubre (ponente, Conde-Pumpido Tourón), sentencia del Tribunal Supremo 499/2014, de 17 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) y 511/2015, de 21 de julio (ponente, Conde-Pumpido Tourón). 1047. Posibilidad de valorar ciertas pruebas conectadas con la prueba ilícita. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2004 que, «la declaración de lesión del derecho constitucional sustantivo no tiene como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneración de derechos constitucionales, por lo que pueden valorarse lícitamente las pruebas que aun conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir

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del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes de manera que la prohibición de valoración de pruebas derivadas de las obtenidas inicialmente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos sólo se produce si la ilegitimidad de las pruebas originales se transmite a las derivadas» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 8/2000, de 17 de enero). 1048. La vulneración no alcanza a las pruebas causalmente desconectadas de la ilícita. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1994, señala que «el artículo 11.1 de la LOPJ ha venido a consagrar implícitamente la llamada doctrina de "frutos del árbol envenenado" ("The Fruit of the Poisonous Tree Doctrine") surgida en el ámbito jurídico-procesal anglosajón. Esta Sala en varias resoluciones recientes (sentencias del Tribunal Supremo 2081/1992, de 9 octubre y 1038/1994, de 20 mayo) ha señalado que el efecto indirecto de la vulneración no es predicable cuando se puede establecer una desconexión causal entre las pruebas ilegítimamente obtenidas y las demás obrantes en la causa». (En parecidos términos el auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 y las sentencias de 24 y 25 de octubre de 1994). 1049. La Conexión de antijuridicidad. a) Concepto. La prohibición de valorar la prueba indirecta o refleja que establece el artículo 11 LOPJ en los casos en los que la intervención de comunicaciones se haya llevado a cabo con vulneración de derechos fundamentales, no es absoluta o ilimitada, sino que sufre diversas correcciones derivadas de la teoría de la conexión de antijuridicidad establecida por nuestro Tribunal Constitucional. A ella se refiere con cierta nitidez la sentencia del Tribunal Supremo núm. 811/2012, de 30 de octubre (ponente Cándido Conde Pumpido Tourón) cuando establece que «la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. La prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y su concreción legal se establece en el art. 11.1 —inciso segundo— de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Ahora bien el efecto directo y el indirecto, tienen significación jurídica diferente. En principio, no podrán ser valoradas —si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal— aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de

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las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de la prohibición de su obtención indirecta es más complicada de establecer, y ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas, siempre que exista entre ellas una conexión de antijuridicidad, es decir que no concurran supuestos de desconexión como el hallazgo casual, el descubrimiento inevitable o la flagrancia delictiva, entre otros. En cuanto a su naturaleza, la conexión entre unas y otras pruebas, no es un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada. El mecanismo de conexión /desconexión se corresponde a un control, al que ha de proceder el órgano judicial que ha de valorar el conjunto o cuadro del material probatorio en el proceso penal de referencia. [...] Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no, hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional cuya doctrina en esta materia nos vincula (art. 5 1º LOPJ), en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo (STC 81/98)». Ver también la sentencia del Tribunal Supremo 301/2013, de 18 de abril (ponente, Conde-Pumpido Tourón). b) Doctrina. La Sentencia del Tribunal Supremo 160/2003, de 24 de febrero, recoge una interesante exposición de la evolución jurisprudencial de la doctrina acerca de la conexión de antijuridicidad de las pruebas con otras obtenidas ilícitamente al señalar que «la cuestión suscitada es la del valor que cabe atribuir, como prueba de cargo, a la confesión del imputado cuando ésta se produce a partir de una información obtenida mediante la vulneración de un derecho fundamental que, en el caso planteado por el presente recurso, es el garantizado por el artículo 18.3 de la Constitución Española. Hay que reconocer que el tema no ha sido resuelto siempre en la jurisprudencia de la misma manera. En un primer momento, la aplicación del artículo 11.1 LOPJ, mediante el que se produjo la recepción en nuestro derecho positivo de la teoría de "los frutos del árbol envenenado", dio lugar a una línea jurisprudencial, ya anticipada por la Sentencia del Tribunal Constitucional

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114/1984 y proseguida por las Sentencias del Tribunal Constitucional 85/1994 y 107/1995 entre otras, que afirmó la "prohibición absoluta" de valorar las pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho fundamental. En la misma línea se inscribieron Sentencias de esta Sala como la n.o 1380/1999, de 6 de octubre, y la 290/1999, de 27 de febrero, en las que se encuentran rotundas declaraciones —"cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulación de su efectividad probatoria y, como consecuencia del denominado "efecto dominó", ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella"— y lógicas advertencias —"su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabarían surtiendo efectos en el proceso"— declaraciones y advertencias con que se interpretó el artículo 11.1 LOPJ en el único sentido que parece permitir la literalidad del precepto, esto es, el de que la condición de núcleo esencial del ordenamiento jurídico reconocida a los derechos fundamentales y libertades públicas proclamados en la sección 1ª del capítulo II del título I de la Constitución Española prohíbe valorar, no sólo la prueba directamente obtenida a través de la vulneración de uno de tales derechos o libertades, sino también la que lo hubiera sido de forma indirecta merced a dicha vulneración. No se trata, por cierto, de una doctrina abandonada en la actual jurisprudencia, aunque es innegable que la misma se ha visto parcialmente oscurecida a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1998 en que por primera vez se incorporó el concepto de "conexión de antijuridicidad" al debate sobre las consecuencias de la ilicitud constitucional de una prueba. Buena prueba de la vigencia de aquella línea doctrinal es que en la Sentencia de esta Sala n.o 1203/2002, de 18 de julio, encontramos esta terminante declaración: "La utilización de un hallazgo ilegítimamente obtenido para reclamar del acusado explicaciones sobre su procedencia y, seguidamente, fundamentar la condena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo manifiesto de utilización "indirecta" de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ". Y en las recientísimas sentencias núms. 28 y 58/2003, de 17 y 22 de enero, respectivamente, en las que larga y razonadamente se afronta la problemática creada por la aludida conexión de antijuridicidad, cuya concurrencia sería necesaria para que la vulneración de un derecho fundamental en el acceso a una prueba de cargo vicie indirectamente de inconstitucionalidad la adquisición de otra prueba de fuente distinta pero asociada en su producción a la primera, se ha puesto de relieve que con la doctrina de la conexión de antijuridicidad "se trata de circunscribir la incidencia de la previsión del artículo 11.1 LOPJ, de recortar sensiblemente la eficacia invalidante de la prueba ilícita, allí donde la ley, claramente, no impone restricción, sino todo lo contrario, puesto que comprende tanto los efectos directos como los indirectos". Esta misma reflexión se encuentra ya, sin duda alguna, en la base del consejo que se da a los tribunales en la ya mencionada Sentencia n.o 1203/2002, según el cual es necesario manejar con suma precaución la mencionada doctrina pues, con independencia de su utilidad en supuestos con-

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cretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el artículo 11.1 LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ de 1985». c) La conexión de antijuridicidad en el derecho comparado. La sentencia del Tribunal Supremo 422/2017, de 13 de junio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «particularmente interesante es la STS 811/2012 de 30.10 que constata que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32), el denominado "efecto-a-distancia", o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc. En Italia, donde la regla de la "inutilizzabilitá" de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la "inutilizzabilitá derivata" se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de agosto de 2007) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009. Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el "principio de lealtad en la aportación de la prueba", en la alemana, en la que se aplica la "teoría de la ponderación de intereses" por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada ("fernwirkung des Beweisverbots"), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal, pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad. Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina ("fruits of the poisonous tree"), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la "exclusionary rule". Aun sin compartir, obviamente, esta regresión, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado, por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuricidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno».

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d) Criterios para la determinación de la conexión de antijuridicidad: la valoración de estas pruebas, viene prohibida por el artículo 11.1 de la LOPJ, y la determinación de si una determinada actividad probatoria merece esta consideración, «requiere —señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000— comprobar si entre la prueba irregular y la que se analiza existe, en primer lugar, una relación natural y, seguidamente, si se encuentran en relación de antijuridicidad, lo que se constata atendiendo a la entidad de la lesión, a su contenido y a la posibilidad de haber obtenido el resultado de la investigación a través de medios independientes de la actividad irregular. La conexión de antijuridicidad entre una prueba declarada nula y otras lícitas, desde una perspectiva interna de la índole y características de la vulneración, así como de su resultado, está condicionada a lo que determine el juicio de experiencia que deben llevar a cabo los Tribunales acerca de si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes de su vulneración. Pero, la afirmación o negación de la conexión de antijuridicidad en una perspectiva complementaria, externa, de las necesidades de tutela del derecho fundamental, cabría inferirla de la índole del derecho vulnerado, de la entidad de la vulneración y de la existencia o inexistencia del dolo o culpa grave, entre otros factores» (en el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 81/1998, de 2 de abril y 171/1999, de 27 de septiembre.) A modo de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo 1487/2005, de 13 diciembre señala que «estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del artículo 18 de la Constitución Española con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la Sentencia del Tribunal Constitucional 49/99 de 5 de abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula —teoría de los frutos del árbol envenenado— en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula. [...] Consecuentemente como fue a raíz de esta última intervención del teléfono de Fernando como se averiguo la identidad del hoy recurrente Romeo y la concreta operación de compra por parte de Gonzalo, a través del recurrente de la partida de cocaína, a un amigo de Romeo de Valencia, Luis Pablo y la llegada de este a Málaga, montándose el correspondiente dispositivo policial que culminó con la detención de los implicados y la intervención de la cocaína que portaban puede concluirse que esta detención del recurrente y su implicación en esta operación fue debida exclusivamente a las intervenciones telefónicas, cuya nulidad arrastra por conexión de antijuridicidad a las demás diligencias relativas a este recurrente que no pueden subsanarse por las declaraciones de los policías que intervinieron en aquellas, al ser una nulidad radical. Siendo así, no existe en el caso prueba incriminatoria autónoma e independiente que puede desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, quien en el acto del juicio oral negó su

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autoría y su relación con las sustancias intervenidas. En esta situación solo resta verificar la existencia de un total vacío probatorio de cargo que tiene que llevar a la conclusión de la absolución del recurrente». De manera muy expresiva, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 228/2017, de 3 de abril (ponente, Jorge Barreiro), señala que «para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no —se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala— hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias. En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma (STC 81/1998). En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas. En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra». e) Teoría de la conditio sino qua non: Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2002, que «la relación causal de una prueba, cuya valoración queda excluida por vicios de legalidad, respecto de otra prueba, se deberá estimar aplicando el criterio de la teoría de la conditio sino qua non; por lo tanto, debemos afirmar la causalidad cuando sin el conocimiento obtenido de la primera, la segunda no se hubiera podido obtener».

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f) Pruebas valorables. La Sentencia del Tribunal Supremo 1395/2003, de 13 de noviembre señala que «el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia n.o 81/1998, y después esta misma sala, han entendido que para que la acreditada vulneración de un derecho fundamental en el acceso a una fuente de prueba de cargo, pueda viciar indirectamente la adquisición de un elemento de prueba incriminatorio de fuente diferente pero asociada en su producción a la primera es preciso que, además de ese vínculo de origen, causal-natural o genético, concurra otro, denotado como conexión de antijuridicidad, cuya efectiva presencia ha de verificarse operando en una doble perspectiva, interna y externa. En el ámbito de la primera se tratará de ver si la prueba refleja puede decirse jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, en cuanto adquirida con medios distintos y autónomos de los determinantes de aquélla; y en el de la segunda tendría que comprobarse si la prohibición de valoración viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental. En algún caso como el aquí contemplado, en el que a la original prueba ilegítima se yuxtapone otra de carácter personal, la confesión del imputado, aceptando como cierta la información incriminatoria obtenida a partir de la primera, en aplicación del aludido criterio se ha entendido, tanto por el Tribunal Constitucional como por esta sala que no habría existido la necesaria conexión de antijuridicidad. Al respecto, se argumenta que la decisión del acusado de declarar de esa forma sobre los hechos a él atribuidos implica una ruptura de la necesaria relación de causa a efecto entre ambos momentos del curso probatorio, pues, si consta que aquél fue debidamente asesorado y que obró con conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba, tal opción puede considerarse libre y autónoma y sin tacha. Mientras, por otra parte, la misma autonomía en el modo de decidir del acusado hace innecesario extender la ilicitud a la prueba refleja, debido a que en su adquisición no existió ninguna lesión actual del derecho fundamental concernido. Pero una traslación mecánica de tal criterio de valoración como prueba de cargo válida, de actuaciones policiales y declaraciones de los imputados nuclearmente asociadas en la práctica a la previa adquisición de determinados datos inculpatorios con violación de un derecho fundamental, llevaría a afirmar que elementos de juicio con semejante connotación deberían formar parte, sin problemas de licitud, del cuadro probatorio. [...] Esta conclusión viene impuesta, además, y en fin, por una consideración que no es propiamente jurídica pero que tiene inobjetable carácter prescriptivo, por cuanto pertenece al campo de la lógica. Tal es que cuando la ley priva de efectos (directos e indirectos) a determinadas pruebas, imperativamente y sin restricciones —como es el caso del artículo 11,1º LOPJ—, al hacerlo, impide también que éstas puedan producir el efecto de ser usadas como premisas del razonamiento probatorio, lo que hace imposible el empleo de las mismas para llegar a un resultado inculpatorio. En consecuencia, y operando con el esquema de la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad, no puede sino concluirse que la declaración autoinculpatoria de los recurrentes trae causa natural pero también jurídica del resultado de las diligencias constitucionalmente ilegítimas. Y que el reconocimiento de eficacia incriminatoria a esas manifestaciones relativizaría y debilitaría la protección que el

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ordenamiento dispensa a los derechos fundamentales concernidos, al recortar sensiblemente el alcance de la prohibición de uso de la información probatoria de cargo contaminada». g) La confesión del acusado. Uno de los supuestos admitidos por nuestra jurisprudencia en el que puede ser valorada la prueba refleja por no existir conexión de antijuridicidad, es el de la confesión de los hechos delictivos por el acusado. Ahora bien, no es suficiente cualquier confesión, sino que es necesario que concurran una serie de requisitos, a los que se refiere muy precisamente la sentencia del Tribunal Supremo núm. 511/2015, de 21 de julio (ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón), señalando que «la doctrina de esta Sala viene admitiendo, que la prueba de confesión del inculpado puede, excepcionalmente y en determinadas condiciones, considerarse desconectada jurídicamente de la prueba precedente declarada nula. B) Para ello es necesario que se acredite que dicha declaración se hubiese efectuado: a) previa información de los derechos constitucionales del inculpado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) con asistencia de su letrado, c) mediante una declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su espontaneidad, d) teniendo por escenario el Plenario, o acto del juicio oral, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión, e) con conocimiento de que se ha planteado por la defensa la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación, de manera que pueda verificarse que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del acusado y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita (SSTS 2/2011, de 15 de febrero, del Pleno de la Sala; 912/2013, de 4 de diciembre y 649/2013, de 11 de junio)». h) Confesión del acusado condicionada. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 422/2017, de 13 de junio, analiza un supuesto en el que se planteó en el trámite de cuestiones previas la nulidad de las intervenciones telefónicas, siendo desestimada in voce por el tribunal. Parte de los acusados mostraron su conformidad con el relato de hechos del Ministerio Fiscal. Finalmente, la sentencia, en contra de lo acordado previamente, decretó la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas las pruebas derivadas por conexión de antijuricidad, absolviendo a los acusados no conformes y condenando a los conformados, por entender que su confesión rompió tal conexión de antijuricidad. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación, considerando que la confesión no fue libre y voluntaria sino condicionada por la declaración inicial de licitud de las intervenciones telefónicas. Por ello no existiendo prueba lícita no derivada de su ulterior nulidad procede su absolución al no estimar rota la conexión de antijuricidad. i) El Descubrimiento inevitable. Uno de los supuestos de desconexión de antijuridicidad en el que la nulidad inicial de las intervenciones telefónicas no se extiende a la prueba refleja derivada de aquella, es el denominado del descubri-

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miento inevitable, es decir, cuando el resultado obtenido por la prueba derivada se habría obtenido igualmente al margen de aquella. A este caso se refiere la STS 927/2012, de 27 de noviembre (ponente Francisco Monterde Ferrer), cuando dice «como recuerda el Ministerio Fiscal, esta Sala ha dicho (Cfr. STS n.o 885/2002, de 21 de mayo), que la llamada doctrina del "fruit of the poisonous tree" (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del "inevitable discovery" (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, "conexión de antijuricidad", que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición». j) Seguimientos. Igualmente en los supuestos en los que la prueba derive de seguimientos policiales, podrá afirmarse que se ha roto la conexión de antijuridicidad, pudiendo ser valorada a pesar de la nulidad de las escuchas telefónicas y, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 498/2003, de 24 de abril (Joaquín Giménez García) señalaba que «existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que tiende a diferenciar entre las pruebas originales nulas así como las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11-1 LOPJ, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho natural, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación, tendente a establecer el hecho en el que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas, no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien, en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, de suerte que si las pruebas incriminatorias —en palabras de la STC 161/99 de 27 de septiembre— "....tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena (a la vulneración del derecho fundamental), su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería....indiscutible...."» (en el mismo sentido la STS 1048/2004, de 22 de septiembre). k) No se extiende al resultado de actuaciones autorizadas judicialmente aunque no suficientemente motivadas. La Sentencia del Tribunal Supremo 596/2004, de 13 de mayo señala que «afirma en este sentido que una vez reconocida por el Tribunal

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a quo la ilegalidad de la diligencia de apertura del paquete remitido al recurrente en el que se hallaba la droga todas las restantes pruebas se ven afectadas por lo dispuesto en el artículo 11 LOPJ y, consecuentemente, no se ha probado el hecho que se pretende subsumir bajo el tipo penal citado. El recurso debe ser desestimado. La Audiencia ha fundamentado su punto de vista sosteniendo que el hallazgo de la droga mediante una diligencia ilegal no determina que la droga no existiera y, como consecuencia de ello, ha manifestado que el contenido del paquete ilícitamente abierto constituye una prueba no afectada por prohibición de valoración alguna. Asimismo ha tenido en cuenta las declaraciones del recurrente en las que, luego de descubierta la droga, admitió que ella constituía el contenido del paquete. Agregó que la ilicitud de la diligencia citada no implicaba una lesión jurídica de tal intensidad que se derivara de ella una prohibición de valoración. En este sentido ha tenido en cuenta que existió autorización judicial aunque ésta no haya sido suficientemente motivada. La Audiencia ha basado su decisión sobre la ilegalidad de la medida en la falta de una expresión explícita en el auto judicial que acordó la apertura del paquete de las razones y sospechas fundadas, no obstante que "no puede negarse que efectivamente existían y afloraban sin dificultad de las actuaciones procesales llevadas a cabo con anterioridad". Consiguientemente, en la medida en la que la autorización judicial de apertura de paquetes postales se toma sin conocimiento del afectado, lo que constituye el núcleo de su legalidad es la cuestión de si, a la vista de las diligencias policiales de las que el Juez de Instrucción haya sido informado, la medida autorizada era necesaria. Por estas razones, una vez afirmada la necesidad de la medida y de constatada la existencia de decisión judicial, la declaración de ilegalidad era improcedente. No obstante, aunque la Audiencia ha razonado desde otro punto de vista, la decisión adoptada es correcta en el resultado, dado que valoró una prueba que estaba autorizada a valorar. Como lo hemos manifestado en múltiples precedentes la infracción de ley debe tener trascendencia sobre el fallo, es decir, debería permitir la modificación del mismo en el sentido alegado por el recurrente. Es claro que la infracción de ley no se da cuando sólo se trata de una motivación errónea, como en este caso, pero, de todos modos, la diligencia estaba objetivamente amparada por la ley». En el mismo sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 811/2012, de 30 de octubre (ponente, Cándido Conde Pumpido) que «al mismo tiempo, desde la perspectiva externa, aunque la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, de lo expuesto en la STC 81/98 se desprende que cuando no nos encontremos ante una injerencia llevada a cabo sin intervención judicial, ni ante una intervención acordada por resolución absolutamente inmotivada, sino ante una resolución judicial en que la expresión de sus fundamentos justificativos haya sido declarada insuficiente, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones puede quedar satisfecha sin que resulte necesario extender dicha prohibición a las pruebas derivadas».

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1050. Derechos fundamentales afectados por la valoración de la prueba prohibida. La valoración de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, puede lesionar, no sólo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también el derecho fundamental a la presunción de inocencia, aunque este último sólo resultará vulnerado si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas, y no si existen otras válidas e independientes de dicha vulneración, como así ha proclamado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/1998, de 2 de abril. 1051. Prueba obtenida ilícitamente por un particular. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 116/2017, de 23 de febrero (ponente, Marchena Gómez), señala que «pero más allá del fecundo debate dogmático acerca de lo que se ha llamado la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, es evidente que la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría. El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) no es otra cosa que la obtención de pruebas ("no surtirán efecto las pruebas obtenidas..."). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal —entendido éste en su acepción más flexible— lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales». (...) Pues bien, la Sala entiende que la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito. Esta idea late en cuantas doctrinas han sido formuladas en las últimas décadas con el fin de restringir el automatismo de la regla de exclusión. Ya sea acudiendo a las excepciones de buena fe, de la fuente independiente o de la conexión atenuada, de lo que se trata es de huir de un entendimiento que, por su rigidez, aparte la regla de exclusión de su verdadero fundamento. La prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos funda-

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mentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito». F.

OTROS ASPECTOS DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

1052. Las intuiciones. No pueden considerarse prueba, ni por lo tanto es posible su valoración, dado que carecen de la firmeza o consistencia que es necesario exigir a los elementos probatorios de cargo, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1999. 1053. Prueba de las causas de justificación. La prueba de su concurrencia corresponde a la defensa, y no a la acusación, y en este sentido, dice la sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo que «por lo demás, la supuesta falta de prueba acerca de la concurrencia en el caso de la causa de justificación prevista en el artículo 417 bis.1.1.ª del Código Penal, como antes se declaró de forma expresa, tampoco es susceptible de provocar ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes pues, dada su naturaleza exculpatoria, es a éstos, y no a la acusación, a quienes hubiera correspondido asumir la carga de su prueba». 1054. Aplicación del principio de intervención mínima. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2000, en relación con este principio, señala que «el principio de intervención mínima sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo inmediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la Ley ajustada al principio de legalidad. Su contenido no puede ir más allá, por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad ("in dubio pro libertate")». 1055. El principio in dubio pro reo. a) Distinción entre la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990, que «así como la presunción de inocencia opera cuando se carece de un soporte probatorio de cargo, producido en el juicio oral ante el Tribunal juzgador, con corrección en cuanto a su originación y desarrollo y su consecuencia no puede ser otra que la absolución, el principio "in dubio pro reo" actúa cuando frente a una actividad probatoria de cargo en los términos acabados de señalar, se ofrece otra prueba de descargo o favorable al acusado que por su naturaleza y circunstancia, introduzca la duda en el juzgador de instancia respecto a la realidad de los hechos objetos de la acusación».

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b) El principio in dubio pro reo requiere inexistencia de prueba de cargo. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2003 que «como recuerda nuestra Sentencia de 15 de diciembre de 2000, "el principio "pro reo" tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. El principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1999 y Sentencia del Tribunal Constitucional 63/93 de 1 de marzo)". O, en expresión de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1996: no puede apreciarse la infracción del principio cuando la Sala sentenciadora no aprecia duda alguna en la valoración de la prueba practicada, declarando probada de manera clara y terminante la participación del acusado en el delito enjuiciado. Para que la duda pueda resolverse en beneficio del reo es requisito indispensable que exista. Y es claro que en el caso actual, el Tribunal de instancia —salvo determinados hechos secundarios que rechaza como cometidos por el acusado— no muestra vacilación ni duda alguna de la comisión por éste de los que se relatan en la descripción fáctica de la sentencia». c) Trascendencia constitucional del principio in dubio pro reo. La Sentencia del Tribunal Supremo 2089/2002, de 10 de diciembre, es reflejo de la inicial postura jurisprudencial que negaba trascendencia constitucional a este principio, señalando que «por lo que se refiere al principio in dubio pro reo, sin negar el parentesco que puede tener con el anterior, hemos de destacar que, a diferencia de la presunción de inocencia, carece de un explícito reconocimiento constitucional y, consiguientemente, de la protección inherente a los derechos fundamentales. Como consecuencia de todo ello, la infracción de aquel principio únicamente puede tener acceso a la casación cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre la realidad de algún hecho o de algún extremo fáctico jurídicamente relevante y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia condenatoria». Sin embargo, más modernamente nuestros Tribunales han venido reconociendo la trascendencia constitucional de este derecho y, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1228/2005, de 24 de octubre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre), señala que «aunque la jurisprudencia durante algún tiempo había mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día esta Sala reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la

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XXIII. La valoración de la prueba

valoración de la prueba sobre los hechos y las hayas resuelto en contra del acusado (SSTS 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9), pero de este principio no se deduce que el acusado tenga derecho a que el Tribunal en ciertas circunstancias dude. El derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar y, solo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo (STS 444/2001 de 22.3). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo y testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado. Por ello, decíamos en la S 910/2005 de 8.7, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas —como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole— a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenerse al principio in dubio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad del acusado, cual acontece en el caso que nos ocupa, en el que el Tribunal de instancia la versión del recurrente de que el disparo se hubiera producido en el curso y como consecuencia del forcejeo, sin voluntad del agente y le descarta en base al relato de la víctima que era quien en ese momento se encontraba frente al agresor, y por ello con aptitud para una percepción clara de la posición y ademán del acusado, mejor que la que podrían tener los que se habían echado sobre el acusado para sujetarle, y que además explica que el disparo se hizo una vez logró desembarazarse, representado gráficamente el gesto del agresor con el brazo extendido y perpendicular a su cuerpo». d) El principio in dubio pro reo sólo es valorable por el Tribunal de Instancia. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990, que «esa incertidumbre que debe inclinarse siempre en beneficio del acusado, como ya se indicó, viene referida a quienes han de juzgar en la instancia porque la valoración de las pruebas en su específica naturaleza, cualidades y cantidad, es tarea, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que corresponde con carácter exclusivo y excluyente al Juez o Tribunal sentenciador. Como dijo la sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 1979 en toda situación confusa o de duda ha de acogerse aquella posición que favorezca al reo. Pero no es la Sala de casación, debe añadirse, quien está en condiciones de valorar las pruebas en su individualización y en su conjunto. Pero es que, además, y ello se dice también a título complementario, del

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examen de la sentencia para nada se exterioriza la duda o la incertidumbre a la que acaba de hacerse referencia y, por otra parte, como ya queda indicado, de ninguna manera podría esta Sala reexaminar y revalorar la citada actividad probatoria». 1056. La carga de la prueba en los supuestos de procedencia ilícita de capitales. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1504/2003, de 25 de febrero que «la transparencia del sistema financiero, para el bien de la vida mercantil, exige que, ante una imputación administrativa o penal sobre la procedencia ilícita de los capitales, los investigados asuman la carga de facilitar los datos que, de forma clara, acrediten su verdadero origen. Ello no supone invertir los presupuestos de la prueba, ni obligar a nadie a realizar actividades imposibles, diabólicas o costosas, para demostrar un extremo, tan fácilmente demostrable, como es el de la procedencia del dinero. El derecho al silencio o la negativa a confesarse culpable, nada tienen que ver con la facilitación de datos que, sin entrar en la autoinculpación, permitan a la administración tributaria o a los jueces y tribunales comprobar, si los hechos que constituyen el objeto de la investigación, están acreditados o no. La valoración jurídica de esta actitud obstaculizadora está ligada al hecho de la negativa a facilitar un dato que está en condiciones de proporcionar el acusado de manera única e insustituible. La exculpación está en sus manos, acreditando que el dinero es limpio y transparente». 1057. Presunción de legalidad de actuaciones judiciales y policiales. La sentencia del Tribunal Supremo 934/2012, de 28 de noviembre (ponente, Soriano Soriano) afirma que «se debe partir, según doctrina de esta Sala, de la presunción de que las actuaciones policiales y judiciales son legítimas o regulares mientras no se pruebe lo contrario, so pena de llegar al absurdo de que tratándose de la presunción de inocencia de los acusados, ésta siempre se presume, en tanto no se acredite su culpabilidad, mientras que a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las leyes».

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XXIV. LA SENTENCIA

A.

LA RELACIÓN DE HECHOS PROBADOS

1058. Contenido de la relación de hechos probados. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 2110/2002, de 17 de diciembre que «el artículo 248 de la LOPJ exige que la sentencia contenga un apartado de hechos probados. Hemos dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo n.o 283/2002, de 12 de febrero, entre otras, que el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por los supuestos de exclusión de la imputabilidad, aquéllas eliminan la tipicidad, éstas la culpabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir la excusa absolutoria, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción. Todos estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos forman "la verdad judicial" obtenida por el Tribunal sentenciador. Su incorporación permite su contraste cuando sean cuestionables a través de la vía de los recursos. Por el contrario, su omisión imposibilita todo control, no solo sobre la prueba, sino también sobre la aplicación de la ley. Teniendo en cuenta que el objeto del proceso es un hecho, la declaración de hechos probados de la sentencia deberá referirse a él expresamente, incluso para señalar que, en lo que constituye el núcleo esencial de la acusación, no

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XXIV. La sentencia

ha sido probado. La obligación de redactar un hecho probado no se satisface con una relación de los sucesos procesales o preprocesales de la causa, sino que debe referirse a los hechos esenciales que han dado lugar a la acusación, relatándolos de forma que puedan ser identificados adecuadamente, y recogiendo todo aquello que sea relevante y que el Tribunal considere acreditado, e incluso, como hemos dicho, recogiendo la afirmación de que aquellos hechos que constituyen la esencia de las acusaciones no han resultado probados». 1059. Intrascendencia de errores en los hechos probados cuando no afecten a la imputación. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 656/2015, de 10 de noviembre (ponente, Soriano Soriano), señala que «la razón principal de la queja es que se le ha condenado por unos hechos por los que no fue acusado y para ello acude al escrito acusatorio del Fiscal, en sus conclusiones definitivas, en el que se dice que "en la tarde del día 6 de julio de 2012, el contenedor salió del puerto de Valencia ..... y fue trasladado a Sevilla a donde llegó sobre las 11 horas del día siguiente", y los hechos probados reproducen esta descripción, cuando consta de forma clara en las actuaciones (folio 6 del T. II) que el contenedor salió "a las 16,30 del día 5 de julio...". Ello supondría que se ha condenado por unos hechos que el recurrente no llevó a cabo en ese día. Resulta harto evidente para todas las partes procesales que se ha producido un simple error material, corregible en cualquier momento, pero que ninguna influencia tiene en la concreción de la imputación y su conocimiento por el afectado, pues el hecho que se confundiera en el relato fáctico la fecha en que salió el camión del puerto de Valencia, en nada afecta a los hechos y a su calificación jurídica, en cuanto tal error no tiene incidencia alguna en los derechos que el recurrente dice vulnerados. El motivo ha de rechazarse». 1060. Necesidad de claridad en la expresión de los hechos probados. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 353/2005, de 18 marzo, que: «como ya hemos señalado en otras ocasiones, las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por los demás ciudadanos, en cuanto, como tales, puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente. Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe

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anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras Sentencia del Tribunal Supremo núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de junio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y Sentencia del Tribunal Supremo núm. 559/2002, de 27 de marzo)». 1061. El elemento subjetivo del tipo en la relación de hechos probados. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1201/2005, de 27 octubre, que «en el hecho probado deben constar todos los hechos que integran los elementos del tipo objetivo, así como aquellos sobre los que se construyen las inferencias que permiten afirmar la existencia de los elementos del tipo subjetivo. Los hechos constituyen la base fáctica a la que después se aplica el derecho, por lo que es imprescindible que se determinen de forma clara, precisa y contundente. Estas exigencias suponen una garantía para la defensa del acusado en vía de recurso, pues no es posible censurar la aplicación de la Ley si no se precisa previamente en debida forma el objeto sobre el que es aplicada. No existe inconveniente, por otro lado, en que los aspectos subjetivos se incorporen al hecho probado, siempre que queden claros los mecanismos de acreditación de unos y otros en la fundamentación jurídica, y sin perjuicio de las distintas vías de impugnación. Como se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1905/2002, de 14 de noviembre, «en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los Fundamentos Jurídicos, han de declararse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción del Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada».

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XXIV. La sentencia

1062. Integración de la relación de hechos probados con la fundamentación jurídica de la sentencia. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1201/2005, de 27 octubre, que «es posible completar el relato fáctico con las afirmaciones de esta naturaleza que, aunque indebidamente, puedan aparecer en la fundamentación jurídica, siempre que se trate realmente de añadir algún dato no esencial o de explicar las razones de una afirmación fáctica previamente efectuada y no de introducir hechos perjudiciales para el acusado. En el caso, se dice en el Fundamento de derecho primero que los hechos se acreditan mediante la prueba directa de los agentes de la Guardia Civil que "depusieron afirmando que lo vieron en la barra del bar, haciendo entregas y cobrando", lo cual permitiría afirmar que efectivamente las ventas de droga, a las que sin duda se refiere la anterior frase, dado su contexto, se efectuaron en algún momento en el bar. Sin embargo, al tratarse de dos clases de drogas, cuya tenencia para el tráfico y venta dan lugar a consecuencias jurídico penales diferentes, habría sido necesario establecer fuera de toda duda cual de ellas se vendía en el bar. No haciéndolo así la Audiencia no es posible interpretar la sentencia en la posibilidad más perjudicial para el reo, de forma que es preciso concluir que en la sentencia no se declara probado con la suficiente claridad que el acusado vendiera cocaína en el establecimiento abierto al público que regentaba, lo que determina la inaplicabilidad del subtipo agravado». B.

MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS

1063. Regulación legal. La Constitución Española establece expresamente en su artículo 120.3 el deber de motivar las sentencias, debiendo ponerse en relación esta disposición con el artículo 24.1 del mismo texto constitucional, que incluye este deber de motivación en el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra, y del que deriva, el derecho a obtener una resolución fundada en derecho. Este deber de motivación de las resoluciones judiciales, aparece reiterado en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en el orden jurisdiccional penal, ha sido consagrado también por el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de enero de 1950, cuando señala que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, […] por un tribunal independiente […], que decidirá […] sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella». 1064. Motivación de las resoluciones judiciales. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1998, que «en conclusión a lo dicho, la doctrina asumida de manera reiterada contiene las siguientes declaraciones, a) la obligación de motivar las sentencias que el artículo 120.3 de la Constitución Española impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el

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derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española que comprende entre otros el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (autos y sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española; b) el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; y c) la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de la resolución anterior, tal y como más arriba ha quedado dicho». En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 1535/2004, de 29 diciembre. La sentencia del Tribunal Supremo 342/2015, de 2 de junio (ponente, Monterde Ferrer), por su parte, expone que «el Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, F. 3; y 21412000, de 18 de septiembre, F. 4). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. En este sentido, el derecho a la tutela judicial efectiva comporta el derecho a obtener una resolución fundada —motivada— que dé respuesta a la pretensión que se plantea y que, una vez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos. Ahora bien, no comprende el derecho de obtener una decisión acorde con las pretensiones que formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa (STS 28/10/2003). Tampoco se impone una determinada forma de razonar ni una extensión concreta en el desarrollo de la argumentación. Basta, en cada caso, con la expresión de las razones de forma que resulte comprensible, debiendo acudirse en cada caso a sus características para comprobar la necesidad de una mayor extensión o complejidad del razonamiento. El deber de motivación alcanza principalmente a la aptitud y sentido incriminatorio de los medios probatorios examinados, siendo en este punto donde el

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tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le merece la prueba de descargo sin que tampoco sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los elementos empleados por la defensa, sino sentar el hilo de su discurso lógico sobre el porqué de su desestimación, lo que exigirá la extensión suficientes (STS 26/05/05)». 1065. La motivación de las sentencias como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 679/2005, de 26 mayo: «el deber de motivación de las sentencias es una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva (artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española). Lo que en el fondo se está alegando en el recurso es que la Audiencia ha valorado arbitrariamente las pruebas. En primer lugar, cuando se alega la arbitrariedad de la sentencia impugnada debemos verificar si la misma se ha apartado o no del canon de la motivación exigible a toda resolución judicial (artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española). El deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, cuál ha sido su "ratio decidendi", sin que la suficiencia de la motivación pueda ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, ha cumplido o no este requisito (Sentencia del Tribunal Constitucional 05/02, de 14/01). La Sentencia del Tribunal Constitucional 221/01, de 31/10, recuerda que la obligación de motivar las sentencias se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales Superiores mediante los recursos que procedan. Por ello la resolución debe exteriorizar, como señalábamos, los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente, de la legalidad (1424/02). Por otra parte, también hemos señalado (Sentencias del Tribunal Supremo 114, 808 o 1138/04) que la motivación de las resoluciones judiciales no sólo alcanza la escueta relación de los medios probatorios examinados, sino, lo que es más importante, su aptitud y sentido incriminatorio y es en este punto donde el Tribunal de instancia debe resolver las cuestiones atinentes a las contradicciones, hechos o circunstancias incompatibles alegadas por la defensa y valoración que le merece la prueba de descargo, sin que tampoco sea exigible al mismo la contestación puntual a todos y cada uno de los elementos empleados por la defensa sino sentar el hilo de

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su discurso lógico sobre el porqué de su desestimación, lo que exigirá la extensión suficiente». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 912/2016, de 1 de diciembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE. Las SSTS 24/2010 de 1.2 y 544/2016 de 21.6 recogen la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS 160/2009 de 29.6, 94/2007 de 7.5, 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción». 1066. Finalidad y alcance de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera (en este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional 16, 58 y 165/1998, 28, 122 y 177/1999, 158/1995, 46/1996, 54/1997, y del Tribunal Supremo 629/1996, 23 de septiembre, 1009/1996, 12 de diciembre, 621/1997, 5 de mayo). Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 807/2005, de 22 junio «esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución Española) (Sentencia del Tribunal Constitucional 165/93, por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa, y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya. Supone, también y de manera quizá aun más importante, que el propio Juzgador reflexione sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la rectitud y justicia de la decisión. En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal en el que las Resoluciones tienen carácter público, es la Sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los Tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación de la norma

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y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados. Todo ello, sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el porqué de lo por él resuelto». Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 509/2005, de 22 abril que «el Tribunal Constitucional Sentencias 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, Sentencias 621/96 de 23.9, 1109/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados». En el mismo sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo 244/2005, de 25 febrero: «hemos reiterado en numerosas ocasiones la necesidad de motivar las resoluciones judiciales y, especialmente, las sentencias, necesidad que surge del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y muy concretamente del artículo 120.3, ambos de la Constitución. Su justificación se encuentra en el origen mismo del derecho fundamental individual frente al poder del Estado, en este caso, en el ámbito judicial, pues debe ser posible conocer las razones de las decisiones adoptadas por quienes ejercen tal poder resolviendo controversias, y con razones de especial peso, cuando quien resuelve lo hace en un marco sancionatorio de máxima gravedad, como es el penal. Pues como hemos dicho en otras ocasiones, la resolución judicial no es, ni puede ser, un mero acto de voluntad, sino la consecuencia de la aplicación racional y razonada del derecho a un supuesto de hecho concreto. Al mismo tiempo, aunque en un segundo plano, la motivación permite un más adecuado control de las resoluciones en vía de recurso, y resulta útil también incluso para quien la dicta, al facilitar la autocrítica sobre el fundamento expreso de la resolución que se adopta». Redundando en todo lo anterior, establece la Sentencia del Tribunal Supremo 211/2005, de 17 febrero que «ya vimos que el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la

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tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional». Muy descriptivamente, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 998/2004, de 20 septiembre que «finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 24.1 de la Constitución Española, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución Española, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma. El Tribunal Constitucional, sentencias 16, 58 y 165/1993, 28, 122 y 177/1994, 153/1995, 46/1996, 54/1997, de 17-3 y 231/1997, de 16-12 y esta Sala SS 621/1996, de 23-9, 1009/1996, de 12-12 y 621/1997 de 5-5 han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional 57/2003, de 24 de marzo». Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 1087/2004, de 27 septiembre viene a establecer que «la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que «no es necesario explicitar lo obvio» (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1997)». 1067. Contenido de la motivación. a) Aspectos que debe abarcar la motivación. La sentencia del Tribunal Supremo 509/2005, de 22 abril establece que «en las Sentencias de esta Sala 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23.4, se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal: a) La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene. b) La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y c) La fundamentación de las consecuencias penales

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como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, artículos 127 a 129 del Código Penal (Sentencias del Tribunal Supremo 14.5.98, 18.9.2001, 480/2002 de 15.3). La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (Sentencias del Tribunal Supremo 258/2002 de 19.2). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido Sentencias del Tribunal Constitucional 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero) (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 97/2002, de 29 de enero)». En el mismo sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 59/2003, de 22 de enero que «la exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica. Según reiterada jurisprudencia abarca tres aspectos (entre otras muchas Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1998, 18 de septiembre de 2001, n.o 480/2002 de 15 de marzo): a) La motivación de los hechos y de la intervención que el imputado haya podido tener así como las circunstancias que puedan incidir en la resolución —Motivación Fáctica—. b) La subsunción de los hechos en el tipo penal correspondiente con las circunstancias modificativas — Motivación Jurídica—. c) Las consecuencias tanto penales como civiles derivadas — Motivación de la Decisión—, por tanto, de la individualización judicial de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias —arts. 127 a 129 del Código Penal—. (Sentencia del Tribunal Supremo n.o 744/2002, de 23 de abril)». b) Legitimidad de las motivaciones escuetas. En el mismo sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo 244/2005, de 25 febrero que «en el ámbito penal, la motivación debe referirse a los aspectos de hecho, es decir, a la valoración de la prueba; a la aplicación del derecho; y, finalmente, a las consecuencias de todo orden que se deriven de dicha aplicación. Pero también hemos resaltado que la petición de motivación no responde a exigencias relacionadas con aspectos formales de la resolución, sino que viene impuesta por el mismo contenido de los derechos afectados. Por ello, una motivación escueta o sucinta puede ser suficiente en función del contenido de la resolución, y no es preciso motivar aquello que resulta obvio, bien por su naturaleza o porque no ha sido cuestionado y no afecta a cuestiones no disponibles».

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Igualmente, señala la Sentencia del Tribunal Supremo 59/2003, de 22 de enero que «la motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver (Sentencia del Tribunal Supremo n.o 258/2002, de 19 de febrero). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido Sentencias del Tribunal Constitucional 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero). (Sentencia del Tribunal Supremo n.o 97/2002, de 29 de enero)». c) Motivación de los aspectos jurídicos de la sentencia. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 59/2003, de 22 de enero que «la motivación en el aspecto jurídico relativo a la subsunción de los hechos en los correspondientes tipos penales, así como a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cumple con las funciones antes dichas en la medida en que quien resulta condenado solo puede ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva mediante el recurso de casación partiendo del conocimiento de las razones concretas que el Tribunal ha tenido para fundamentar una determinada calificación de los hechos. Solo el conocimiento de esas razones le permite impugnarlas mediante el sostenimiento de criterios razonados diferentes». d) Motivación de los aspectos fácticos de la sentencia. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 998/2004, de 20 septiembre que «en punto a la motivación fáctica de la sentencia recurrida, hemos dicho reiteradamente que no basta con dar por probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, si los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna. Nuestra Sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, […] "en el supuesto objeto de enjuiciamiento, aparecía compleja la relación de hechos que se declaran probados y ello exigía, con mayor razón, una adecuada explicación de los medios de prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para alcanzar la convicción que refleja en los hechos que se declaran probados y eso, por lo que se ha dejado mencionado, no se ha producido". Así, se ha señalado, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descrip-

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tivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado "incongruencia omisiva". […] el deber de motivar los elementos fácticos de las resoluciones, tiene —entre otras— las siguientes conclusiones: 1º) No es posible una valoración conjunta de la prueba, sin dar cuenta el Tribunal de las fuentes probatorias concretas de las que se ha servido para obtener su convicción judicial. 2º) Que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, "sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas" (Sentencia 123/2004, entre otras). 3º) Que, en el caso de tratarse de diversos acusados, deben individualizarse los mecanismos de apreciación probatoria, uno por uno, y no en forma globalizada. 4º) Que, en caso de tratarse de prueba indirecta, han de recogerse pormenorizadamente los indicios resultantes de la prueba directa, de donde deducir, después, motivadamente la incriminación de los acusados. 5º) Que, en caso de que tales pruebas se refieran a observaciones telefónicas, no basta con una referencia genérica a la documental de la causa, o a sus transcripciones, sino que debe indicarse cuáles son las frases concretas de donde se deduce, por prueba directa o indirecta, la participación de cada acusado en cuestión». La Sentencia del Tribunal Supremo 119/2003, de 30 de enero, señala que «en esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba de forma inmediata derivada de su práctica en su presencia. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo». Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1228/2005, de 24 octubre que: «cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función

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revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es preciso una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas. La motivación fáctica —insiste la Sentencia del Tribunal Supremo 1748/2001 de 4.10—, exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de la prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados». Señala la sentencia del Tribunal Supremo 201/2005, de 14 febrero que «su efectividad —de la motivación—, en materia de hechos —como indica la Sentencia de esta Sala de 14-7-2004, núm. 898/2004—, exige del juzgador la expresión suficiente en la sentencia del fundamento probatorio de la decisión. Esto es, que dé cuenta del porqué de haber llegado a una determinada conclusión sobre la hipótesis acusatoria. Y que lo haga dejando constancia del rendimiento de las diversas fuentes de prueba y de los elementos de ésta tomados en consideración al respecto. El relato de hechos probados —nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-10-2001, núm. 2078/2001— es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por el juzgador del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente, con inclusión de aquellos que modifican o hacen desaparecer alguno de los elementos del tipo, y de aquellos que eliminan la tipicidad o la culpabilidad». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 285/2006, de 8 de marzo, señala que «en definitiva, el deber constitucional de motivar las sentencias penales abarca los tres extremos, anteriormente indicados, pero en relación con el primero, el deber de motivar los elementos fácticos de las resoluciones, tiene —entre otras— las siguientes conclusiones: 1º) No es posible una valoración conjunta de la prueba, sin dar cuenta el Tribunal de las fuentes probatorias concretas de las que se ha servido para obtener su convicción judicial. 2º) Que tal deber no se satisface con la mera indicación de las fuentes y los medios de prueba llevados a cabo al juicio, "sin aportar la menor información acerca del contenido de las mismas" (Sentencia 123/2004, entre otras). 3º) Que, en el caso de tratarse de diversos acusados, deben individualizarse los mecanismos de apreciación probatoria, uno por uno, y no en forma globalizada. 4º) Que, en caso de tratarse de prueba indirecta, han de recogerse pormenorizadamente los indicios resultantes de la prueba directa, de donde deducir, después, motivadamente la incriminación de los acusados. 5º) Que, en caso de que tales pruebas se refieran a observaciones telefónicas, no basta con una referencia

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genérica a la documental de la causa, o a sus transcripciones, sino que debe indicarse cuáles son las frases concretas de donde se deduce, por prueba directa o indirecta, la participación de cada acusado en cuestión (STS 1573/2005, de 29 de diciembre)». 1068. Contenido mínimo de la motivación. El Tribunal Constitucional, en sentencia 122/1994, ha señalado que debe reputarse motivada una sentencia, cuando «los datos de hecho consignados (en la sentencia), y su fundamentación jurídica, contemplados en relación con los que obran en el proceso, revelan de manera suficiente, aunque sea implícita, las razones y discurso lógico que determinaron la decisión judicial». De manera más precisa, la sentencia del Tribunal Supremo 857/2009, de 20 de julio (ponente, Sánchez Melgar) al establecer que «las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar (SSTS 26 abril y 27 junio 1995), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver». En similares términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 857/2009, de 20 de julio (ponente, Sánchez Melgar) al establecer que «las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar (SSTS 26 abril y 27 junio 1995), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver».

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1069. Utilización de fórmulas rituarias en la fundamentación de las sentencias. Tiene señalado el Tribunal Constitucional —sentencias 26/1997, de 11 de febrero y 223/2003, 15 de diciembre entre otras—, que debe entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el órgano de apelación se limita a utilizar una fórmula rituaria que no pondera suficientemente las alegaciones de las partes recurrentes. 1070. Posibilidad de subsanar en la alzada la ausencia de motivación. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de mayo de 1993, entre otras, entiende que la ausencia de motivación puede subsanarse en casación «en el supuesto en que aun faltando expresa nominación de la razón, la sentencia contenga, en sus hechos y en sus fundamentos de derecho todas las circunstancias acaecidas». 1071. La motivación de la sentencia debe valorarse en cada caso concreto. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2001 que «la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, y en consecuencia constituye motivación suficiente aquella que permite a un observador imparcial apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no es fruto de la mera arbitrariedad. Por ello, se viene afirmando por esta Sala, que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales». 1072. La condena del acusado exige una mayor motivación. La Sentencia del Tribunal Supremo 1170/2005, de 13 octubre manifiesta que «esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico. Y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, ni expresar en su integridad las fases del proceso de valoración, no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Por eso, la necesidad de motivar las sentencias respecto de la prueba de los hechos se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado los ha negado o no ha reconocido aquellos aspectos de los mismos que resultan relevantes para la calificación». Lógicamente y según lo anterior, la Sentencia absolutoria no requiere la misma motivación que la condenatoria, y así señala la Sentencia del Tribunal Supremo 894/2005, de 7 julio que «llegados a este punto debemos hacer una importante

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precisión, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo 11.3.98, cual es que no se puede requerir, por lo demás, la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia basta que esté fundado en la declaración de la falta de convicción, bien sobre la realidad del hecho, bien sobre la participación en él del acusado, por cuanto no existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución. Tal criterio se ha mantenido en las Sentencias de 119.98, 18.4.2001, 19.4.2001 y 11.12.2002, pronunciando que la exigencia de la motivación "será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria". En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuento expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia. En el mismo sentido Sentencia del Tribunal Supremo 5.2.2001, según la cual "la duda del Tribunal del Jurado es por sí misma un fundamento suficiente de la absolución. El ciudadano sabe que la razón de la absolución es la duda, es decir, la falta de convicción en conciencia del Tribunal y, por esta razón, la expresión de la duda tiene el valor de un fundamento jurídico hábil para sostener el pronunciamiento del Tribunal", y Sentencias 2007/2002 de 13.2 (sic) y 122/2003 de 29.1, que precisan "un pronunciamiento absolutorio, emitido tras la práctica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado". En resumen, si la expresión de la duda aunque por sí sola no deba erigirse en fundamento de la absolución, puede satisfacer la exigencia de la motivación de dicha absolución, lo que verdaderamente habrá de resolverse es si con ello no se ha violado la interdicción de la arbitrariedad, artículo 9.3 de la Constitución Española, en tanto que en el ejercicio de la función jurisdiccional no se ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria, o lo que es lo mismo, si el Jurado ha explicado por qué se le ha preguntado esa duda, aunque sin perder de vista que como se mantuvo en la Sentencia de 5.2.2001 "en la explicación sucinta prevista en el artículo 61.d de la respectiva Ley no es necesario que los Jurados hayan dado explicaciones acabadas y detalladas sobre los fundamentos de su falta de convicción respecto de la prueba a los efectos de la absolución. El Legislador ha establecido estas pautas al requerir sólo una explicación sucinta de las razones de la convicción. Ello excluye exigir que en la votación deban ser expuestas detalladas ponderaciones de cada una de las pruebas"».

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1073. La mera indicación de las pruebas que sustentan el fallo, no constituye suficiente motivación. La sentencia del Tribunal Supremo 1192/2003, de 19 septiembre establece que «se denuncia la falta de motivación en la sentencia condenatoria al carecer de exposición de los argumentos que la fundamentan, ya que se limita a esgrimir que "queda acreditado en autos a través de las pruebas, testifical, pericial y documental, que Braulio, causó a Rosendo la pérdida del bazo". El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal con los siguientes argumentos: Que la sucinta motivación, con un simple enunciado de las pruebas, pero sin explicación alguna sobre ellas, no cumple con el deber de motivación, sin que haya indicación sobre el alcance de las pruebas practicadas ni sobre su credibilidad para formar la convicción del Juzgador, y concluye afirmando que todo esto comporta una imposibilidad de ejercer el debido control sobre la sentencia. Ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. En el supuesto objeto de enjuiciamiento, aparecía compleja la relación de hechos que se declaran probados y ello exigía, con mayor razón, una adecuada explicación de los medios de prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para alcanzar la convicción que refleja en los hechos que se declaran probados y eso, por lo que se ha dejado mencionado, no se ha producido. Así las cosas, procede estimar el motivo, anulándose la sentencia recurrida para que el Tribunal de instancia proceda a dictar nueva sentencia con la adecuada motivación». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 289/2017, de 20 de abril (ponente, Varela Castro) expone que «respecto a la crítica de la motivación, que constituye el objeto de esta impugnación, hemos de recordar la doctrina que ya expusimos en la sentencia antes citada 167/2014. Para mejor comprensión de la justificación de las conclusiones relativas a la actividad probatoria conviene recordar las que constituyen sus fases. Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin esfuerzo valorativo que no sea el que pueda venir a contribución como mera interpretación de lo afirmado. Cual es el caso de pericias instrumentales al efecto como necesarias para, por ejemplo, la compresión del lenguaje de signos o

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de lenguas no oficiales. La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción por el Tribunal de las afirmaciones que considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguientes. Finalmente, en una última fase, el Tribunal juzgador compara esas afirmaciones por él asumidas, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas. De tan sencillo como nítido esquema se colige con facilidad cual sea el objeto de la actividad de justificación, o, si se quiere, motivación de la sentencia. Por un lado se distingue esta motivación, relativa a la parte histórica o empírica de la sentencia, de aquella otra que consiste en exponer las razones por las que de lo declarado probado se derivan determinadas consecuencias jurídica. Labor ésta que, aunque de exposición generalmente posterior, ha de preceder en buena medida con la finalidad de seleccionar cuales sean los datos fácticos relevantes que deben ser objeto de justificación. Pero, y eso es lo que aquí nos importa, la actividad de justificación de las afirmaciones, de naturaleza valorativa, no puede confundirse tampoco con la inicial asunción del resultado de la práctica de los medios de prueba, que ha de ser expuesta de manera meramente descriptiva. Porque, obvio es decirlo, una cosa es el contenido del testimonio y otra que parte de éste merece traducirse en hecho probado. Tal merecimiento es lo que ha de justificarse. La justificación no puede pues consistir en exponer aquel resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. Esa es tarea que corresponde fundamentalmente al fedatario. No al juzgador, que, a lo sumo, describe como antecedente de la valoración. De tal suerte que la más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas, que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o los documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica, con subsiguientes exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación. Pero, debemos añadir, mucho menos se motiva si se prescinde de toda consideración tanto de la exposición del contenido de la producción probatoria como de la crítica valorativa de ésta. Y si son los elementos de prueba aportados o invocados por la defensa los preteridos, la deficiencia lesiona a la par el derecho a la tutela judicial, en cuanto que reclama la existencia de motivación y el derecho a la tutela judicial y que exige hacer efectiva la posibilidad de alegar y probar, pues este derecho se desconoce al ignorar la alegación y el esfuerzo probatorio de la parte».

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1074. Motivación y prueba de descargo. La sentencia del Tribunal Supremo 1000/2016, de 17 de enero de 2017 (Ponente, Llarena Conde), establece que: «es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 715/2002, de 19.4 o 2505/2001, de 26.12) que la obligación de motivación de las resoluciones judiciales opera desde una dirección fáctica, jurídica y decisional. La motivación fáctica, que es aquella a la que el recurso alude, hace referencia a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades que se sugieran, así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y como quiera que cualquier juicio es un decir y contradecir, en el que normalmente concurre tanto prueba de cargo como de descargo, lo que se exige no es el análisis inalcanzable de cada uno de los elementos concretos en los que las partes han depositado un aislado destello o argumento de una tesis principal, sino que se precisa que el Tribunal identifique las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, lo que sí supone enfrentar el haz de prueba que se acoge, con aquel que sustentaba lo contrario, pero sin la individualizada y completa analítica que reclama el recurso para considerar satisfecho su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva». 1075. Supuestos en los que se admite la falta de motivación. La doctrina jurisprudencial, ha admitido en algunos casos resoluciones carentes de motivación, así por ejemplo, tratándose de motivación sobre la prueba, se ha considerado que en los supuestos de prueba directa no motivados, aun suponiendo una irregularidad, no produce indefensión, pues las partes, por su participación en el proceso, conocieron dicha prueba, y por lo tanto no procede la nulidad de la resolución (en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2001, 24 de abril de 2001 y 5 de febrero de 2002). Asimismo, se ha señalado que para fundamentar una sentencia absolutoria, sólo es preciso reflejar la falta de convicción del Juzgador sobre la realidad del hecho o sobre la participación del acusado en el mismo, siendo exigible un menor grado de intensidad en la exigencia de motivación (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2001). Por último, tampoco se exige motivación en los casos en que se impone la pena en grado mínimo (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1994, 12 de junio de 1998, 30 de octubre de 1998). La sentencia del Tribunal Supremo 384/2005, de 11 marzo estableció que «la motivación exigida por el artículo 120.3 Constitución Española requiere que en la resolución consten los hechos en los que se funda la decisión y el derecho aplicable. En el presente caso tanto el hecho como la subsunción son extremadamente simples

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y, por lo tanto, no cabe duda de que la claridad de los primeros no se ve afectada y que la subsunción no requería ninguna argumentación compleja. Consecuentemente, no es de estimar el quebrantamiento de forma alegado». La sentencia del Tribunal Supremo 918/2008 de 31 diciembre (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre) expone que «podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos: 1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC n.o 25/90 y n.o 101/92), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e, incluso, una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC n.o 175/92). 2. Cuando la motivación es sólo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente: es cierto —como también ha dicho el ATC n.o 284/2002— que en puridad lógica no es lo mismo "ausencia de motivación" que "razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad deba tenerse por inexistente", pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquéllas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental, incurriendo en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (STS n.o 770/2006, de 13.7). El Tribunal Constitucional (SSTC n.o 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97) y esta Sala de Casación (por todas, SSTS n.o 626/96, 1009/96, 621/97 y 553/2003) han fijado la finalidad, alcance y límites de la motivación. La finalidad será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada. En este sentido, la STC n.o 256/2000, de 30.10, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al "acierto judicial" en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC n.o 14/95, 199/96 y 20/97)».

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En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 912/2016, de 1 de diciembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «en definitiva, como precisa la STS 628/2010 de 1.7, podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos: a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC 25/90 de 19.2, 101/92 de 25.6), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC 175/92 de 2.11). b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC 284/2002 de 15.9 que «en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas». (STS 770/2006 de 13.7)». 1076. Ausencia de motivación: pretensiones ejercitadas en la instancia pero no en la alzada. Para que pueda considerarse una sentencia contraria a derecho por ausencia de motivación, es preciso que no dé respuesta a alguna cuestión planteada en la instancia que se resuelve, pero no es suficiente con que se planteara esa cuestión en la instancia, pero no en el recurso, motivando con ello lógicamente la ausencia de motivación sobre este extremo en la sentencia que resuelva el recurso en la alzada. Este es el supuesto que se planteó con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1994, que frente a un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia de la Audiencia Nacional en la que se consideraba que el MDMA no podía entenderse como droga gravemente nociva para la salud, revocaba la misma y estimaba el recurso, pero sin entrar a resolver el posible error invencible sobre la gravedad de la nocividad de la sustancia que el condenado había

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planteado ante la Audiencia Nacional —que no entró a resolver al considerar que la sustancia no causaba grave daño a la salud—, pero no en sede casacional. El Tribunal Constitucional, mediante sentencia de 24 de julio de 2000, desestimó el recurso de amparo interpuesto al entender que el recurrente no había interpuesto su pretensión en sede casacional, señalando que «no puede, pues reprocharse al juzgador desde una perspectiva constitucional que guardara silencio al respecto, pues no es relevante constitucionalmente el hecho de no dar respuesta a una pregunta que no se ha formulado», y esta doctrina, en sus mismos extremos, fue confirmada por Decisión de 28 de enero de 2003 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sobre admisibilidad de la demanda 68874/01, presentada por Armando Alfredo Caldas Ramírez de Arrellano contra el Reino de España. 1077. Motivación del fallo no en la sentencia sino en un auto posterior. La sentencia del Tribunal Supremo 754/2005, de 22 junio, viene a establecer que la motivación debe estar contenida en la sentencia, y no en un auto posterior de aclaración, señalando que «la motivación jurídica de un pronunciamiento condenatorio debe figurar en la sentencia como elemento esencial de la misma y no cabe en un Auto posterior de aclaración, que no puede superar los límites establecidos por el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo así que la resolución condenatoria en costas se encuentra huérfana de motivación en la sentencia, en la que únicamente se alude en el fundamento jurídico sexto dedicado a las costas, a "...la temeridad con la que se ha mantenido la acusación…" particular contra el Sr. Carlos María en el acto del juicio, sin ninguna clase de razonamiento o argumento justificativo de la reprochada temeridad. Esta grave omisión se trata de subsanar en el mencionado Auto aclaratorio, lo que no puede ser aceptado, porque no sólo no es legítimo que un órgano judicial pueda poner remedio a una evidente falta de fundamentación de un pronunciamiento condenatorio mediante un Auto de aclaración posterior a la sentencia, ya que con este modo de proceder se quebranta la intangibilidad de las resoluciones judiciales (véanse Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2001 y 2 de julio de 2001), sino porque la razón que se esgrime en el Auto aclaratorio no se corresponde a la realidad, dado que la acusación particular (según consta en el Acta del juicio oral) y en el propio encabezamiento de la sentencia) no añadió en conclusiones definitivas ninguna figura delictiva de la que no venía acusando a D. Carlos María, pues, por el contrario, manteniendo la imputación por estafa "la acusación particular suprime las agravantes específicas, y la pena solicitada para cada uno de los dos acusados es de TRES AÑOS…" (Folio 233 vuelto del rollo de Sala), cuando en la calificación provisional había solicitado seis años de prisión para el Sr. Carlos María. En consecuencia, la motivación jurídica fundamentadora del fallo condenatorio en costas a la acusación particular, resulta tan extemporánea como injustificada y, por ello, debe ser rechazada».

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1078. La incongruencia omisiva o fallo corto. La Sentencia del Tribunal Supremo 1003/2005, de 15 septiembre, viene a establecer que «el vicio de la "incongruencia omisiva" o "fallo corto", expresamente recogido en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como quebrantamiento de forma a efectos de casación, exige para su viabilidad: 1º) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas oportunamente por las partes. 2º) que la sentencia no haya dado respuesta adecuada al tema que se trate guardando silencio sobre el mismo, sin que sea exigible un razonamiento judicial exhausto y pormenorizado de todos los aspectos o argumentos expuestos por las partes, pero sí la motivación razonada del fallo y que ésta acoja o deniegue los puntos jurídicos de las calificaciones de las partes que planteen (Sentencias del Tribunal Constitucional 146/90, 14/91, 199/91, Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005 de 11.3, 899/2004 de 8.7, 1477/2003 de 5.11). 3º) que aun existiendo el vicio denunciado, la omisión no puede ser subsanada por el Tribunal superior (Sentencias del Tribunal Supremo 2011/94 de 18.11; 706/93 de 25.3). Pues bien en el caso enjuiciado el auto recurrido da respuesta puntual, concreta y específica a las pretensiones de la parte y la lectura de la resolución permite comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva, en cuanto expresa las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo». 1079. Motivación de la pena impuesta. a) Regulación legal. El artículo 61 del Código Penal contiene una serie de reglas para determinar la extensión de la pena que se imponga, reglas que expresamente se refieren a una compensación racional (cuando concurran agravantes y atenuantes), a la mayor o menor gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente (cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad), al grado que se estime pertinente, según la entidad de las circunstancias concurrentes o a la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito. Es por ello que el artículo 72 del Código Penal, tras la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 15/2003 establece que «los Jueces o Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta». b) Obligación de motivar la extensión de la pena. La sentencia del Tribunal Supremo 509/2005, de 22 abril establece que «en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que,

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con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En los supuestos previstos en el artículo 66.1, de aplicación a la sentencia impugnada, se refuerza la obligación general de motivar, al establecer la obligación de razonar en la sentencia la individualización de la pena atendiendo a los criterios establecidos, circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho. Desde otra perspectiva, la ausencia de fundamentación perturba seriamente las funciones que corresponden a unos y otros Tribunales en la organización del Poder Judicial, de ahí que como criterio general, debe entenderse que la ausencia total de motivación de la individualización de la pena debe determinar la anulación de la sentencia y su devolución al Tribunal de instancia para que subsane tal defecto, según se estableció en sentencias de esta Sala 1026/98 de 219, 1085/98 de 29.9, 1503/2003 de 10.11, aun cuando en ocasiones esta Sala ha procedido a suplir la falta de motivación de la sentencia de instancia en atención a evitar dilaciones —por ejemplo tal devolución no será necesaria cuando el Tribunal de casación puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad o cuando del cuerpo de la propia resolución no se objetive dato alguno que obligue a concluir que la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal (SS 29.3.99, 19.4.99, 25.1.2001, 16.4.2001)—». c) El arbitrio judicial no exime de motivación. La determinación de la extensión de la pena impuesta, forma parte del arbitrio judicial, que no obstante, deberá motivar el Tribunal, sin perjuicio de que dicha motivación pueda inferirse del conjunto de la sentencia, como así señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1993: «el arbitrio judicial consagrado en el artículo 61.4 del Código Penal, destinado a la individualización judicial, es ajeno a la casación y si bien puede objetarse a la sentencia de instancia no haber motivado suficientemente el uso de tal arbitrio, el mismo está lo bastante implícito tanto en los hechos declarados probados como en los fundamentos de derecho de la sentencia» (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1992). d) Contenido de la motivación. Ha señalado el Tribunal Supremo que el arbitrio judicial deberá ser motivado, debiendo referirse dicha motivación a las circunstancias personales del delincuente y gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez Penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados (Sentencia del Tribunal Supremo 63/2004, de 21 de enero).

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e) Consecuencias de la falta de motivación. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1538/2005, de 27 diciembre que «el delito imputado al recurrente, la estafa agravada del artículo 250 del Código Penal prevé una penalidad de uno a seis años de prisión y la pena de multa. El tribunal de instancia no expresa el ejercicio de la individualización de la pena, esto es, no explica el porqué de una individualización de la pena en dos años de prisión, razón que hace que el motivo sea estimado. La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución Española) y el deber de motivar las resoluciones judiciales (artículo 120.3 de la Constitución Española), además de los preceptos penales específicos que la regulan. La ausencia de una mínima motivación que justifique el ejercicio de la individualización de la pena en los términos realizados hace que en la estimación del motivo proceda dictar segunda sentencia en la que se imponga la pena en su extensión mínima». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 579/2005, de 5 mayo establece que «hemos señalado en numerosas ocasiones la necesidad de motivar la pena en todas aquellas ocasiones en las que no se opte por imponer la mínima legalmente prevista. Se trata de un aspecto extraordinariamente trascendente de la sentencia, de manera que la necesidad de motivar expresamente en relación al mismo debe entenderse comprendida en las previsiones del artículo 24.1 y del artículo 120.3 de la Constitución. El artículo 72 del Código Penal, por su parte, en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, establece con carácter general que los Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión concreta de la pena impuesta. Las exigencias de fundamentación, en cuanto a su extensión y profundidad, dependerán de las circunstancias del caso y de la extensión de la pena impuesta. En el caso actual, el Tribunal de instancia ha condenado al recurrente como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal, concurriendo una circunstancia atenuante, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, en atención, según dice expresamente, a la agresividad y peligrosidad del acusado, que resulta a su juicio de las circunstancias consignadas en el relato de hechos probados, a las que añade en esta fundamentación el hecho de haber sido detenido en mayo de 2000 por un delito de robo con intimidación. El artículo 148 establece una penalidad comprendida entre dos y cuatro años de prisión, por lo que la pena impuesta de dos años y cuatro meses de prisión puede considerarse razonable y suficientemente justificada, dada la fundamentación anteriormente reseñada. En lo que se refiere al delito de lesiones del artículo 147.1, en la sentencia solamente consta que, de acuerdo con los artículos 147.1, 20.6ª, 61 y 66.1ª procede imponer la pena de un año de prisión. Efectivamente, tal como se queja el recurrente y acepta el Ministerio Fiscal, resulta sorprendente que se imponga a este acusado mayor pena que la que por el mismo delito

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corresponde al otro acusado, al que se imponen nueve meses de prisión, a pesar de las características de uno y otro hecho. En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que la pena correspondiente al delito de lesiones del artículo 147.1 está comprendida entre seis meses y tres años de prisión, sin que en la sentencia conste la razón de su individualización en un año. En este sentido, el motivo se estima, y se dictará segunda sentencia imponiendo la pena en el mínimo legal». Señala la sentencia del Tribunal Supremo 852/2004, de 30 junio que «la individualización de la pena. También debemos señalar que en línea de principio la ausencia de motivación suficiente debe dar lugar, por cuanto se trata de un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva a la devolución de la sentencia al Tribunal de instancia para la subsanación de la falta (artículo 901 bis a) Ley de Enjuiciamiento Criminal). Sin embargo, también la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, preservando de esa forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta estén expresas en la propia resolución de que se trate, o bien acudiendo a la imposición de la misma en su límite mínimo, atendido siempre el principio de proporcionalidad, principalmente cuando concurriendo las mismas circunstancias difiere la penalidad impuesta a distintos acusados. En realidad de lo que se trata es de preservar en todo caso el derecho de defensa, de forma que si el acusado puede alcanzar las razones de la individualización, por expresarse las circunstancias atendibles, podrá consiguientemente impugnar con fundamento la decisión del Tribunal de instancia». f) La extensión de la motivación dependerá de las circunstancias del caso concreto. Establece la Sentencia del Tribunal Supremo 59/2003, de 22 de enero que «en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. En ocasiones, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores». g) Gravedad del hecho y circunstancias personales del delincuente. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004, que «la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas

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que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso, se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 1ª del artículo 66, sino de las restantes reglas. Aquí el Legislador permite al Juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cual debe ser el reproche concreto que la Ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.)». Señala la sentencia del Tribunal Supremo 852/2004, de 30 junio «que la sentencia valora la peligrosidad del acusado como dato de naturaleza personal que aunque no se desarrolle, se infiere claramente de la conducta desplegada por aquél, según se describe en el relato histórico. Y, en lo que atañe al otro criterio legal de "la mayor o menor gravedad del hecho", conviene recordar que no es la gravedad del delito, toda vez que esta gravedad habría sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos eran de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de ésta (antigua) regla primera del artículo 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la Ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentalmente explicitado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley (art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)». A título de ejemplo, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo 1001/2005, de 19 julio cuando señala que «la proscripción de la arbitrariedad, principio que recoge el art. 9.3 CE, y el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española conducen a la exigencia, en el artículo 120.3 de la Constitución Española, de la motivación de las sentencias, habiéndose hecho hincapié jurisprudencialmente —véanse sentencias de 28/12/2004 y 19/02/2002, del

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Tribunal Supremo— en que esa motivación se extienda a la individualización de las penas, lo que es recordado en el último texto del artículo 72 del Código Penal en relación con el artículo 66 y el 377. Ahora bien la sentencia, en el decimotercero de su fundamentos jurídicos, tras haber expresado en otros anteriores cual fue la intervención de Carlos Miguel y de Maribel en los hechos, explica que fija las penas tendiendo también a la cuantía de la droga ocupada; en definitiva, una individualización ajustada a los mencionados artículos y adecuada a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad del hecho». Así, señala la sentencia del Tribunal Supremo 44/2005, de 24 enero que «el Tribunal se ha referido expresamente en la sentencia a las razones que ha valorado para imponer una pena que excede el mínimo legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.6ª del Código Penal. Dicho precepto impone al órgano jurisdiccional la obligación de tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y eso es precisamente lo que se ha hecho en la sentencia pues literalmente se argumenta que han de tenerse en cuenta que "las operaciones de tráfico a que se dedicaba el acusado abarcaban distintas sustancias prohibidas, lo que es indicativo de un mayor alcance en las redes de adquisición y ulterior distribución", haciendo referencia así a la "capacidad de tráfico" del acusado en función de los datos disponibles, lo que debe considerarse fundamentación suficiente para la imposición de una pena que, por otra parte, no se considera manifiestamente desproporcionada». h) Necesidad reforzada de motivación. Señala la Circular 2/2004 de la Fiscalía General del Estado, con cita de abundantes citas jurisprudenciales que «la motivación, siempre exigible, será imprescindible en algunos supuestos: a) cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior (sentencias de 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995, 4 de noviembre de 1996, y 25 de junio de 1999); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal de 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia (sentencia 1182/1997, de 3 de octubre). (Sentencia del Tribunal Supremo 1574/2002, de 27 de septiembre)». Continúa señalando la circular que «debe también tenerse en cuenta que "En algunas ocasiones, el Código Penal refuerza esta exigencia general de motivación en relación a la pena, tal como ocurre en el artículo 249, aplicado en la sentencia, que obliga a tener en cuenta para la fijación de la misma el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, todo lo cual supone una obligación impuesta al Tribunal en

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orden a un mayor esfuerzo argumentativo en el momento de expresar las razones de optar por una concreta extensión de la pena, obligación que solo puede decaer cuando se impone la mínima legalmente prevista, pues en ese caso, la extensión de la pena se justifica como la inevitable consecuencia mínima del delito" (sentencia del Tribunal Supremo 1574/2002, de 27 de septiembre)». Finalmente, como un último supuesto en el que se exige esta motivación reforzada, cita la Circular de la Fiscalía General del Estado aquellos supuestos en los que la condena impuesta por el Tribunal es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso (sentencias del Tribunal Constitucional 59/2000, de 2 de marzo, 75/2000, de 27 de marzo, 76/2000, de 27 de marzo, 92/2000, de 10 de abril, 122/2002, de 16 de mayo, 139/2000, de 29 de mayo, 221/2001, de 31 de octubre y 20/2003, de 10 de febrero). i) Excepciones a la exigencia general de motivación. Constituyen, no ya excepción a la regla general de motivar la extensión de la pena en las sentencias, pero sí a la nulidad de la sentencia que no lleve a cabo dicha motivación, aquellos supuestos en los que se puedan encontrar en la fundamentación jurídica de la sentencia elementos de los que quepa deducir la individualización, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2004, cuando señala que «tal inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir la individualización si quiere sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve de los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código Penal prevé en la medida que consideren justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad». Asimismo la obligación de motivar la extensión de la pena no viene siendo exigida en aquellos casos en los que los Tribunales imponen en la sentencia dictada la pena mínima señalada por la ley, como así razona la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2003, cuando señala «en cuanto a la motivación respecto de la individualización de la pena, la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado la necesidad de explicar las razones de la determinación de la pena en la concreta extensión elegida por el Tribunal. Esta obligación que se impone a los órganos jurisdiccionales se deriva no solo de la norma general del artículo 120.3 de la Constitución, en relación con el artículo 24 de la misma, en cuanto se refiere a la tutela judicial efectiva, sino también de la redacción del artículo 66.1ª del Código Penal que, para los casos en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, como ocurre en el caso presente, dispone que la pena se impondrá en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. Naturalmente, esta obligación, que los Tribunales deben cumplir rigurosamente, se debilita hasta desaparecer en sus aspectos formales,

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cuando la pena se impone en el mínimo legalmente previsto, pues en estos casos, la sanción penal, establecida dentro de los límites marcados por la ley por aplicación del principio de legalidad de las penas, no es sino la consecuencia obligada de la previa afirmación de la existencia de un delito, de su autor y de la completa responsabilidad de éste, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, todo lo cual deberá estar previamente fundamentado en la sentencia». En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 1457/2004, de 2 diciembre. También recoge este criterio la sentencia del Tribunal Supremo 44/2005, de 24 enero, cuando señala que «esta obligación que se impone a los órganos jurisdiccionales se deriva no sólo de la norma general del artículo 120.3 de la Constitución, en relación con el artículo 24 de la misma, en cuanto se refiere a la tutela judicial efectiva, sino también de la redacción del artículo 66.6ª del Código Penal que, para los casos en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, como ocurre en el caso presente, dispone que la pena se impondrá en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, imponiendo el actual artículo 72 la obligación de razonar en la sentencia la extensión concreta de la pena impuesta. Naturalmente, esta obligación, que los Tribunales deben cumplir rigurosamente, se debilita hasta desaparecer en sus aspectos formales, cuando la pena se impone en el mínimo legalmente previsto, pues en estos casos, la sanción penal, establecida dentro de los límites marcados por la Ley por aplicación del principio de legalidad de las penas, no es sino la consecuencia obligada de la previa afirmación de la existencia de un delito, de su autor y de la completa responsabilidad de éste, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, todo lo cual deberá estar previamente fundamentado en la sentencia». Finalmente, establece también la sentencia del Tribunal Supremo 745/2005, de 16 junio que: «esta obligación solamente cede en los casos en los que se impone la pena mínima legalmente prevista en atención al tipo, a la participación y a las circunstancias concurrentes, pues entonces es claro que tal penalidad, impuesta en el límite inferior de la prevista por la Ley, no es otra cosa que la consecuencia ineludible derivada de la previa afirmación de la comisión del delito, por lo cual viene justificada suficientemente por los razonamientos dedicados a fundamentar la propia existencia de aquél. Sin embargo, esa obligación que la Constitución y la Ley imponen al Juez o Tribunal incrementa su intensidad en aquellos casos en los que la pena se separe de tales mínimos, pues entonces es preciso añadir a la decisión aquellos elementos, datos o razonamientos que la expliquen suficientemente. Igualmente ocurre en los casos en los que el Tribunal opte por alguna de las opciones que le concede la Ley y ésta no sea la más favorable para el reo». 1080. Motivación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado. a) Necesidad de motivar la sentencia. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2002, que «alega el recurrente absuelto en la instancia que el

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veredicto del jurado contenía una sucinta explicación de las razones por las que se consideraron determinados hechos como probados y por tanto no debió decretarse la nulidad de la sentencia. El artículo 61.1 d) Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo (Ley del Tribunal del Jurado) ordena que el acta de votación contendrá un cuarto apartado iniciado de la siguiente forma: "Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a las siguientes...", añadiéndose —y esto es lo esencial— que tal apartado "contendrá una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados". Esta necesidad de motivación, aunque sea breve y sin expresar conceptos jurídicos que a las personas legas no les debe ser exigible, no es más que la obligación más atenuada que a toda sentencia se exige, por muchas diferencias que puedan hallarse entre las judiciales-técnicas y las populares. Pues bien, la falta de mínima motivación exigible se hace evidente en el caso de autos —asesinato en cuya comisión había participado una pluralidad de personas y en el que las pruebas de cargo no eran directas sino circunstanciales—. La sentencia anulada hace una referencia global a las pruebas practicadas sin concreción alguna, cuando hubiera sido preciso explicar, siquiera de modo elemental, por qué se aceptan unas declaraciones y se rechazan otras, por qué se atribuye mayor credibilidad a unos que a otros, por qué se prefiere unas declaraciones prestadas ante la policía a otras prestadas ante el Juez de Instrucción y en el juicio oral, etc.». Sobre la motivación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, también resulta interesante la Sentencia del Tribunal Supremo 1385/2003, de 15 de octubre. b) Contenido de la motivación. La Sentencia del Tribunal Supremo 208/2003, de 12 de febrero sin embargo, considera suficiente motivación la enumeración de los medios de prueba que han servido de base a la convicción del Jurado, sin necesidad de explicar por qué han primado unas pruebas sobre otras, al señalar que «debemos recordar que el artículo 61.1 d) de la LOTJ sólo exige una sucinta explicación de los "elementos de convicción" lo que se ha estimado por esta Sala que se satisface con la simple enumeración de las pruebas en base a las cuales se ha llegado a la convicción expresada en el veredicto, sin que sea preciso una concreta motivación de los por qué se han alzaprimado unos elementos probatorios sobre otros, operación que no puede serle exigible a unos Jurados legos en derecho, y en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 2421/2001 de 21 de diciembre, en un supuesto muy semejante al actual, estimó cumplido el deber de motivación con la enumeración que efectuaron los Jurados en los siguientes términos: informes forenses, declaraciones de los acusados, de los testigos de la acusación y demás pruebas periciales. Se trata de términos muy semejantes por no decir idénticos a los que efectuó el Jurado en el presente caso. Procede en consecuencia declarar por suficiente el cumplido de tal deber. Por otra parte, el Magistrado-Presidente completó con una mayor individualización, los elementos probatorios en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia».

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En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 1170/2005, de 13 octubre manifiesta que «en el sentido de lo expuesto se manifiesta también la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 279/2003, de 12 de marzo, en la que se puede leer: "Este Tribunal ha sido bien consciente de las dificultades que el Jurado plantea en el ámbito de la valoración de la prueba y de la motivación de la sentencia, sobre todo cuando se trata de cursos probatorios particularmente complejos. Y así se ha pronunciado en distintas ocasiones a favor de una modulación de la exigencia impuesta por el imperativo del art. 120, 3 Constitución Española (por todas Sentencias del Tribunal Supremo 169/2003, de 10 de febrero de 2003, 1069/2002, de 7 de junio, 384/2001, de 12 de marzo y 1240/2000, de 11 de septiembre). Pero ésta no puede situarse por debajo del mínimo consistente en la identificación —señalando su fuente— de los concretos elementos de prueba tenidos en cuenta para dictar la sentencia condenatoria; acompañando ese sencillo inventario con una explicación siquiera elemental del porqué de la atribución a aquéllos de un determinado valor convictivo, como modo de acreditar que la valoración no fue arbitraria. En efecto, la individualización y la atribución de un valor exculpatorio o de cargo a ciertos datos es una tarea personalísima e ineludible del Jurado en tanto que juzgador. Y el conocimiento, cuando menos, de esos elementos y de la apreciación que han merecido es lo único que puede permitir al Magistrado-presidente fundar la sentencia con el necesario rigor, dotándola de coherencia y de suficiente calidad explicativa; y a los afectados formar criterio acerca de la misma"». Concretando y particularizando aún más cuál podría ser el contenido de la motivación del Jurado esta Sentencia del Tribunal Supremo 1170/2005, de 13 octubre señala que «una de las dos cuestiones planteadas por el Ministerio Fiscal en su razonado escrito, se refiere a la suficiencia de la motivación del veredicto. En el caso, el jurado atendió a un único testigo como prueba de cargo, el cual manifestó haber presenciado los hechos, e identificó a los acusados como los autores de los mismos. En el acta de votación del veredicto, se limitó a enumerar el elemento de convicción, único en este caso, pero omitió una sucinta explicación de las razones de atender a ese testimonio. No se trata de que el jurado explique el mecanismo psicológico de su convicción, que en realidad no tiene por qué ser coincidente en todos los jurados los que voten en ese sentido, sino de explicitar, de forma comprensible, como se haría con cualquier otro ser humano, cuales han sido las razones de creer al testigo. Es evidente que no todas las razones internas de cada uno de los jurados que puedan ser imaginadas serían aceptables como motivación, como ocurriría con todas aquellas basadas en el sexo, en la raza o en la religión, por citar algún ejemplo, pues ello pugnaría con las exigencias constitucionales. Por lo tanto, las razones existentes deben ser explicitadas, pues es la única forma de ejercer sobre la motivación, y en el fondo sobre la razonabilidad de la prueba de cargo, un control que pueda considerarse tal. Con independencia de las particularidades del caso, en general es posible hacer referencia a los datos contenidos en la declaración del testigo que sean coincidentes con otros acreditados objetivamente o, al menos, demostrados por otras pruebas; a otros aspectos que puedan reforzar su versión en cualquier sentido, por

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ejemplo, si ha aportado elementos fácticos que solo pudiera conocer de ser cierto que presenció los hechos. Es decir, a elementos de corroboración. Es posible explicar las razones de no aceptar los elementos aportados por las pruebas practicadas por la defensa en contra de la credibilidad, cuando se hayan efectivamente practicado. Es posible valorar las condiciones en que el testigo ha prestado su declaración. En definitiva, en estos casos en los que la única prueba es una testifical y además se han practicado otras pruebas en contra de la credibilidad de ese testigo, no es suficiente con la mera mención al testigo como explicación sucinta de las razones de tener por probados los hechos». c) Debe exigirse un menor grado de razonamiento. Con carácter general sin embargo, la exigencia de motivación aparece mucho más suavizada en los procedimientos ante el Tribunal del Jurado, y ello porque, como dice la sentencia 1069/2002 de 7 de julio, «si no es posible demandarle un juicio técnico, tampoco cabe esperar de él un análisis depurado de los distintos elementos de prueba y la razonada valoración sintética del conjunto» (en este mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo, 11 de septiembre y 17 de abril de 2000, 18 de abril, 13 y 21 de diciembre de 2001, 7 y 21 de junio de 2002 y 1232/2004, de 27 octubre). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2001, señala que «tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado exige una "sucinta explicación..." (artículo 61.1 d) en la que ha de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, en los términos antes analizados, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 de la LOTJ. Ello no es óbice para que el Jurado, de la forma más sencilla y concisa que le sea más factible, cumpla su deber de motivación y explique los elementos de convicción que han tomado en consideración para efectuar sus pronunciamientos fácticos, como previene el artículo 61.1.d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado». La Sentencia del Tribunal Supremo 357/2005, de 20 abril considera que «es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos. Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo

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70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos (Sentencias del Tribunal Supremo 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre, 1096/2001 de 11 de junio)». En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 1170/2005, de 13 octubre viene a establecer que «es cierto que, en estos casos, y en cuanto se refiere a la motivación del veredicto, no puede exigirse a los ciudadanos que lo integran el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sólo requiere en el artículo 61.1.d), que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos. Dos elementos distintos, pues, integran la motivación de los jurados que debe aparecer en el acta de votación: la enumeración de los elementos que han empleado o a los que han atendido para llegar a su convicción; y una sucinta explicación del por qué esos elementos probatorios les han convencido en un determinado sentido. O dicho en términos de la Ley, de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Respecto del primer aspecto, se satisface con la enumeración de las pruebas consideradas, siempre que se las identifique con suficiente claridad. En cuanto al segundo, sin duda no es exigible un elevado rigor expositivo, o complejas argumentaciones, pero la exigencia de que la explicación sea sucinta no puede identificarse con explicación inexistente. Así se dice en la Exposición de Motivos de la LOTJ: "Bien es cierto que la exposición de lo tenido por probado explicita la argumentación de la conclusión de culpabilidad o inculpabilidad. Pero hoy, la exigencia constitucional de motivación no se satisface con ello. También la motivación de esos argumentos es necesaria. Y desde luego, posible si se considera que en modo alguno requiere especial artificio y cuenta en todo caso el jurado con la posibilidad de instar el asesoramiento necesario". No se exige a los jurados, en definitiva, una argumentación extensa, compleja o técnica, pero sí al menos la expresión de las razones de la decisión, en la medida en que es exigible al hombre medio, profano en la materia, pero capaz de razonar y de expresar el curso seguido por su razonamiento». La Sentencia del Tribunal Supremo 894/2005, de 7 julio establece una interesante distinción cuando señala que «en consonancia con esta última doctrina hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el artículo 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado. A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y

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así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos. Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el artículo 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos». d) Función del Magistrado presidente en la motivación de la Sentencia. La Sentencia del Tribunal Supremo 357/2005, de 20 abril viene a establecer que «la Sentencia del Tribunal Supremo 132/2004 de 4 de febrero) nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba». La Sentencia del Tribunal Supremo 894/2005, de 7 julio proclama que «la Sentencia del Tribunal Supremo 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero

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debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba». e) Ampliación de la motivación por parte del Magistrado Presidente. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2002, al deslindar las funciones de los jurados (veredicto) y la del Presidente del Tribunal (Sentencia), resolvió que el desarrollo del contenido de lo que declaró un testigo, a pesar de que el jurado se limitó a decir que se había apoyado en lo declarado por dicho testigo, no tiene la menor importancia o influencia en el proceso ni en el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto el Presidente del Jurado, a lo único que se limitó, con la capacidad técnica que el Jurado no posee, es a desmenuzar o desarrollar en sus esenciales detalles la declaración del testigo de cargo sin más y, en cuanto a la inclusión por parte del Presidente de lo depuesto por otro testigo que no fue formalmente citado en el acta de votación, afirma el mencionado Tribunal, que puede constituir elemento de convicción cualquiera de las pruebas de cargo válida y lícitamente introducidas en el plenario (esto es, observadas y percibidas por los jurados y no excluidas de eficacia o declaradas nulas por el Magistrado Presidentes, en uso de las facultades que le atribuye el artículo 54.3 LOTJ), se hayan o no hecho constar en el acta por los jurados, de forma que a su entender, lo que sí puede y debe precisar el Magistrado Presidente, es que además de las pruebas de cargo que el jurado enumeró como elementos de convicción, existieron otras del mismo signo entre las que consta la declaración del testigo, que es susceptible de haber sido tenida en cuenta por los miembros del jurado (es decir, fue tenida en cuenta o pudo serlo) como elemento de convicción. En cuanto a la posibilidad de que el Magistrado Presidente complete la motivación hecha por los jurados, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2000, que «en el caso de proceso seguido ante el Tribunal del Jurado, la ley ordena al Magistrado Presidente que concrete esa explicación sucinta expresada en el acta de votación de los jueces legos, haciendo aquello para lo que está específicamente capacitado: un más detallado razonamiento sobre la prueba de cargo utilizada. Y así, el Fundamento de Derecho 3º, a lo largo de cuatro páginas, hace un minucioso

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estudio de toda la prueba con razones e inferencias que, por su carácter lego, no estaban al alcance del Jurado», y añade la Sentencia también del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2000 que «es por ello por lo que el artículo 70.2 de la L.O.T.J. exige que la sentencia del Magistrado-Presidente, además de contener la motivación jurídica procedente conforme a lo prevenido en el artículo 248.3 de la L.O.P.J., incluya también, si el veredicto es de culpabilidad, la concreción de la prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de la presunción de inocencia». En cuanto a las aportaciones del Magistrado Presidente, la Sentencia del Tribunal Supremo 279/2003, de 12 de marzo señala sin embargo que «el Magistrado-presidente no integra el Jurado, no enjuicia hechos, y, en consecuencia, tampoco participa de la formación de la decisión en la materia, sobre la que, por tanto, al redactar la sentencia, no puede aportar otros elementos de convicción ni otras razones que las que el Jurado exteriorice; ni suplir a éste en ese cometido indelegable, como no fuera para ilustrar sobre alguna inferencia que, por su obviedad y a la vista del contenido del veredicto, no dejase lugar a dudas». f) Diferencias en la motivación de la prueba directa o indirecta. La Sentencia del Tribunal Supremo 1170/2005, de 13 octubre establece que «como ya hemos dicho en alguna ocasión (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2001/2002, de 28 noviembre), la motivación exigible sobre la valoración de la prueba presenta diferencias según se trate de prueba directa, entendiendo por tal aquella que acredita "directamente" los hechos a los que se refiere, o de prueba indiciaria, que, partiendo de declarar probados unos hechos base, permite construir sobre ellos una inferencia, como razonamiento lógico que conduce a declarar probado otro hecho diferente al que no se referían directamente las pruebas disponibles. Mientras en este segundo caso es preciso que consten en el acta de votación los indicios utilizados y la expresión de la inferencia, aun cuando sea mínima, como única vía para la comprensión de la resolución y para el control acerca de su racionalidad, cuando se trata de prueba directa, aunque los jurados deben razonar el resultado de su valoración según lo antes expuesto ya que prueba directa no es sinónimo de prueba no discutible, excepcionalmente puede ser suficiente con una remisión o cita de las variadas pruebas que se han tenido en cuenta, siempre que la comprobación de su contenido sea de tal claridad que no presente dificultades de comprensión. Es decir, que cuando se trate de varias pruebas directas, podría entenderse que queda implícito en la simple enumeración, que las razones de haber aceptado como pruebas de cargo el contenido de las que con ese carácter son enumeradas en el acta de votación, radica precisamente en el hecho de que unas y otras se apoyan recíprocamente, lo que las dota de mayor poder probatorio. Esto no excusa del mínimo razonamiento, pero excepcionalmente puede ser suficiente para no acordar la nulidad. Por el contrario, cuando se trata de prueba indiciaria o de una única prueba, especialmente si es de naturaleza testifical, y con mayor razón aún si la defensa ha aportado otras pruebas dirigidas a debilitar o a eliminar la credibilidad del único testigo, no basta con la enumeración de la prueba, es decir, con remitirse o citar la declaración del testigo, sino que es preciso explicitar las razones que se han tenido en cuenta para

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otorgarle credibilidad y para no atender a los resultados de las pruebas practicadas para debilitarla o suprimirla. No se trata de exigir la expresión del mecanismo psicológico de convicción del Juez, o de la expresión del contenido de su intuición, sino de comprobar de alguna forma si las razones de haber aceptado la declaración testifical se ajustan a las exigencias constitucionales y respetan las exigencias mínimas del recto criterio humano. Pues el mecanismo psicológico o la intuición del Juez no pueden ser confundidos con el proceso racional que le conduce a una conclusión. Es esto último lo que debe producirse en su razón, y es lo que debe ser explicitado. A estos efectos, es importante la inmediación, pues, al menos en ocasiones, puede aportar elementos de juicio que permiten una valoración más completa del testimonio. Pero esos elementos, en cuanto han sido relevantes, deben ser explicitados y puestos en relación con los datos de sentido contrario aportados al proceso probatorio. En definitiva, es exigible un razonamiento, que en el caso del jurado puede ser mínimo, pero que en todo caso ha de ser suficiente». La Sentencia del Tribunal Supremo 894/2005, de 7 julio proclama que «la motivación exigible sobre la valoración de la prueba presenta diferencias según se trate de prueba directa, que acredita los hechos a los que se refiere, o de prueba indiciaria, que, partiendo de declarar probados unos hechos base, llamados indicios, permite construir sobre ellos una inferencia, como razonamiento lógico que conduce a declarar probado otro hecho diferente al que no se referían directamente las pruebas disponibles. Cuando se trata de prueba directa, el Tribunal debe razonar el resultado de su valoración. Cuando se trata de prueba indiciaria, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala han exigido varios requisitos de orden formal y de orden material. Respecto de estos últimos, han de existir varios indicios o, excepcionalmente uno solo pero de una singular potencia acreditativa; han de ser concomitantes al hecho que se trate de probar; han de estar interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí, y han de estar suficientemente acreditados. Desde el punto de vista formal, la sentencia debe expresar cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y además, debe explicitar el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado. Respecto de la inferencia, se exige que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. En definitiva, se exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, estén acreditados, se relacionen reforzándose entre sí, así como que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese. Ciertamente las dificultades que la Ley reconoce existentes para plasmar de alguna forma la valoración de la prueba realizada por los jurados, se incrementan cuando la prueba que se tiene en cuenta no es prueba directa sino prueba indiciaria. Las dos obligaciones antes referidas, cuyo cumplimiento atribuye la Ley a los miembros del jurado y al Magistrado Presidente, adquie-

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ren singular importancia a efectos de la motivación en estos casos, pues los primeros deberán sentar en su "sucinta explicación" las bases de la prueba indiciaria, es decir, los indicios básicos que han tenido en cuenta como elementos de convicción, mientras que corresponderá al Magistrado Presidente, partiendo de la expresión en la sentencia de la motivación de los jurados, concretar la existencia de prueba de cargo mediante la constatación de los indicios y la razonada expresión de la inferencia en la sentencia que finalmente se dicte. No se ignoran las dificultades que en algunos casos se pueden presentar para concretar la expresión de un proceso racional que no ha sido efectuado por quien redacta la sentencia, pero la permanente atención del Magistrado Presidente a la marcha del juicio debe permitirle resolver la cuestión de forma adecuada, siempre teniendo en cuenta que la inexistencia de prueba de cargo que pudiera fundar una condena del acusado habría debido provocar la disolución del jurado, conforme al artículo 49 de la Ley». g) Prueba indiciaria: necesidad de extremar la motivación. La sentencia del Tribunal Supremo 1385/2003, de 15 de octubre señala que «conviene recordar que la motivación del veredicto del Tribunal del Jurado debe extremarse en aquellos casos en los que no existe prueba directa que incrimine al acusado, y el Jurado tenga que basar su convicción en pruebas circunstanciales o indirectas, explicando entonces cuál ha sido el proceso argumental que le lleva a considerar culpable al acusado, fuera de toda duda razonable, máxime en aquellos casos en que tales pruebas indirectas no son de naturaleza científica (como restos biológicos, huellas dactilares, etc.) sino que se obtienen de datos a su vez introducidos por declaraciones testificales, de manera que la cadena del razonamiento que constituye el iter argumental de la prueba indirecta quede establecido en su motivación de manera lógica y comprensible, debiendo el Magistrado-Presidente del Jurado, en la Sentencia que ha de dictar, dar el debido cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 70.2 de la LOTJ, e igualmente en el recurso de apelación, si se entablara, analizar con todo detalle tal procedimiento argumental deductivo, cuando la condena, como decimos, se ha basado en pruebas indiciarias, particularmente en el supuesto de que éstas no sean científicas e indubitadas». h) Motivación fáctica y motivación jurídica. Establece la Sentencia del Tribunal Supremo 1648/2002, de 14 de octubre que «tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 29/5 y 11/9/00 y la citada de 18/4/01), que "es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige una "sucinta explicación ..." (artículo 61.1.d)) en la que ha de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 de la L.O.T.J". La motivación fáctica, pues, tiene por objeto explicar sucintamente las razones por las que los componentes del Jurado han declarado o recha-

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XXIV. La sentencia

zado declarar determinados hechos como probados, y supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Órgano Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, y esta función sólo la puede realizar el Órgano Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma. Junto a ella, existe una segunda fase necesaria de la motivación, concebida como operación de subsunción lógica de los hechos en la norma (fundamentación) regulada en los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 L.O.P.J., es decir, la motivación sobre la aplicación del derecho, cuyas exigencias son distintas (Sentencia del Tribunal Supremo de 29/6/00 y todas las citadas en la misma). La motivación a la que se refiere el artículo 61.1.d) L.O.T.J. incide en la primera, mientras que la motivación jurídica, como subsunción del hecho delictivo y sus circunstancias en el tipo penal aplicable, corresponde al Magistrado-Presidente en la sentencia (artículo 70 L.O.T.J.), que deberá ajustarse a lo dispuesto en el artículo 248.3 L.O.P.J., respetando en todo caso el contenido correspondiente del veredicto, es decir, la motivación del Jurado integra la sentencia (artículo 70.3 L.O.T.J.) y ésta es complementaria de aquélla. Por ello en rigor la subsunción del elemento subjetivo del tipo o de las circunstancias que califican el mismo debe hacerla el Magistrado-Presidente en la resolución, como también ex artículo 70.2 tiene que concretar la prueba de cargo existente, lo cual constituye su labor técnica (ver artículo 49 L.O.T.J.), aunque la valoración de la misma es competencia exclusiva del Jurado». i) Control por vía de recurso de la motivación de la Sentencia. La Sentencia del Tribunal Supremo 894/2005, de 7 julio, establece que «establecido lo anterior debemos hacer referencia ahora a los límites del control sobre la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de Jurado. En este sentido el Tribunal de casación o el de apelación cuando se trata de sentencias del Tribunal de Jurado debe efectuar en estos casos, un doble control. En primer lugar, debe verificar la existencia y validez de la prueba. En este sentido, debe verificar en primer lugar, si se ha dispuesto de prueba de cargo y si ésta ha sido obtenida, practicada e incorporada, en su caso, al juicio oral de acuerdo con las reglas constitucionales y de la legalidad ordinaria que disciplinan estos extremos. En segundo lugar, debe comprobar la racionalidad de la valoración que haya hecho de la prueba existente el Tribunal de instancia. Debe distinguirse entre la percepción sensorial de la prueba, en cuyo aspecto no es posible generalmente sustituir al Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, y la racionalidad del proceso valorativo. Es en este segundo extremo donde se centra la verificación del Tribunal revisor. Aunque no se excluye el control de la racionalidad de la valoración de la prueba directa, es evidente que el alcance es mucho más complejo cuando se trata de prueba indiciaria, habida cuenta de los distintos aspectos que ésta ha de satisfacer para que pueda enervar la presunción de inocencia. Así, la labor de verificación se extiende desde la constatación de la existencia de indicios (no sobre su prueba, que corresponde a la instancia), hasta la racionalidad de la inferencia construida sobre ellos. Ahora bien, el control de la racionalidad de la infe-

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rencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Decíamos en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 506/2002, de 21 de marzo, que "queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia". (En el mismo sentido, Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1573/2000, de 16 de octubre; Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1980/2000, de 25 de enero de 2001; Sentencia del Tribunal Supremo núm. 914/2001, de 23 de mayo; Sentencia del Tribunal Supremo núm. 399/2002, de 7 de marzo y Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2036/2002, de 3 de diciembre). De esta forma se excluyen a través de este control los eventuales supuestos en que la inferencia realizada se introduzca en terrenos de arbitrariedad». C.

LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA. EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO ACUSATORIO

1081. Principio acusatorio y congruencia de la sentencia. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1990 que «la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse; pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora, conforme a lo dispuesto en el artículo 650 Ley de Enjuiciamiento Criminal, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el Juzgador o Tribunal que ha de sentenciar, pues de tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la

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XXIV. La sentencia

necesaria congruencia; por un lado, el hecho por el que se acusa y, por otro lado, la calificación jurídica hecha por la acusación». Por su parte señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1999 que «cualquier modificación, por leve que sea, bien en los aspectos fácticos o jurídicos observables en la sentencia, en relación a la versión de la acusación, no convierte a aquella en incongruente con vulneración del principio acusatorio, pues, en realidad, sólo dos elementos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y en consecuencia tienen capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia; a) el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos que dan vida al delito, al grado de participación, grado de desarrollo y circunstancias agravantes, ya genéricas ya cualificativas del tipo, ya que son esos elementos de hecho de los que se deriva la concreta responsabilidad que se imputa, y b) la calificación jurídica hecha por la acusación, esto es, el nomen iuris del delito, su grado de perfeccionamiento, de participación del imputado y circunstancias agravantes. De lo que se deriva que aquellas modificaciones que no alteren el objeto del proceso, en su aspecto fáctico, por no ser nuclear al relato y ser circunstancias periféricas del hecho, sin ninguna incidencia en la conformación del delito ni en la responsabilidad penal, no tienen la virtualidad de dar vida a un supuesto de indefensión, como tampoco suponen modificación del objeto del proceso las modificaciones en los aspectos de la calificación jurídica cuando se trate de tipos penales homogéneos respetando la identidad de los hechos» (en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo 205/1989 de 11 de diciembre, 24 de febrero de 1994 y 7 de diciembre de 1996). La Sentencia del Tribunal Supremo 1154/2005, de 17 octubre establece que: «este Tribunal ha declarado, en relación con el principio acusatorio, que el mismo se desenvuelve en las siguientes exigencias: a) el juzgador de instancia no puede penar por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación; b) menos aún, lógicamente, no puede castigar infracciones por las que no se ha acusado; c) ni por delito distinto al que ha sido objeto de acusación; y d) la prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con dos excepciones: 1ª El posible uso de la facultad que el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésta por cualquiera de las acusaciones; y 2ª Que el delito calificado por la acusación y el delito calificado por la sentencia sean homogéneos. Y, en cuanto a la identidad de los hechos objeto de acusación y de condena, tiene declarado esta Sala "que si bien la acusación ha de ser precisa respecto del hecho delictivo por el que se formula la pretensión punitiva y la sentencia tiene que ser congruente con tal calificación activa, ello no supone, en modo alguno, que todos los elementos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, o las modificaciones producidas en el juicio oral, con las calificaciones definitivas, tengan que ser igual de vinculantes para el órgano sentenciador, ya que de tales complejos elementos sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y

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virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta y pasada infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva". En cualquier caso, aunque "el hecho controvertido y el hecho decidido, aun no habiendo de ser distinto no han de ser necesariamente idénticos, su auténtica esencialidad histórica es lo que importa". En suma, en todo procedimiento, el inculpado tiene derecho a ser informado de la acusación en términos que pueda articular su defensa, pues tal derecho viene consagrado, conjuntamente, por el artículo 24.2 de la Constitución Española, por ser una exigencia del principio de contradicción ("audiatur el altera pars"), guardando estrecha relación con el principio acusatorio ("nemo iudex sine actore"), como exigencia de la proscripción de toda indefensión decretada en el artículo 24.1 de la Constitución Española». 1082. Extensión y límites del principio acusatorio. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2000 que «el objeto del proceso penal está constituido por los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar, y ello con el fin de salvar la confusión de que sea un mismo órgano el que ejerza la acusación y enjuicie los hechos. Precisamente por ello, en realidad igual que en el proceso civil, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad. En relación con este último en rigor serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo, como son los de contradicción y defensa. En síntesis, el principio acusatorio se basa en la necesidad de asegurar la imparcialidad del tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, lo que integra un doble aspecto de derecho a conocer la acusación y de derecho a no sufrir indefensión —artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española—, presuponiendo el derecho de defensa y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, provocando la aplicación de la contradicción». La Sentencia del Tribunal Supremo 1315/2005, de 10 noviembre, define el principio acusatorio del siguiente modo: «en síntesis, el principio acusatorio se basa en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular ius puniendi. El principio acusatorio integra un doble aspecto de derecho a conocer la acusación (artículo 24.2 de la Constitución Española) y de derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1,

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también de la Constitución Española), presuponiendo el derecho de defensa y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, provocando la aplicación de la contradicción (Sentencia del Tribunal Constitucional 53/87 de 7.5 y Sentencia del Tribunal Supremo 19/6/00)». En el mismo sentido se manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo 919/2004, de 12 de julio, afirmando que «el objeto del proceso penal no es el efecto jurídico, es decir, una calificación jurídica y la pena que corresponda, sino los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar. Al objeto de salvar la confusión de que un mismo órgano ejerza la acusación y enjuicie los hechos, se introduce el principio acusatorio, en virtud del cual una persona u órgano ajeno al Tribunal es el encargado de establecer el contenido sobre el que se desarrollará el juicio. Precisamente por ello, en realidad igual que en el proceso civil, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad. Por esta razón también son aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo, como son los de contradicción y defensa. En síntesis, el principio acusatorio se basa en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la acusación, hechos atribuidos a un inculpado, pues la aplicación del efecto jurídico compete al Tribunal como titular del "ius puniendi" (Sentencia del Tribunal Supremo de 19-6-2000). La sentencia 937/1999, de 11 de junio, entre otras, recogió los criterios de dos reuniones plenarias, afirmando que la vigencia del principio acusatorio no es obstáculo para que pueda el Juzgador imponer la pena en medida distinta a la solicitada por el Ministerio Fiscal, siempre que lo haga dentro de los límites fijados en la Ley para el delito objeto de acusación, al estar reservada al Tribunal sentenciador la función individualizadora de la penas (Sentencias de 6 de julio y 11 de noviembre de 1991; 22 de enero y 15 de octubre de 1992; 4 de marzo de 1993; 18 de abril de 1994; entre otras muchas». Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 2084/2001, de 13 de diciembre, manifestó que: «como señalábamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 1559/00, de 13/10, el objeto del proceso penal está constituido por los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar, y ello al objeto de salvar la confusión de que sea un mismo órgano el que ejerza la acusación y enjuicie los hechos. Precisamente por ello, en realidad igual que en el proceso civil, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el Órgano Jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad. En relación con este último en rigor serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo, como son los de contradicción y defensa. En síntesis, el principio acusatorio se basa en la necesidad de asegurar la imparcialidad del Tribunal y su contenido debe limitarse al contenido fáctico de la

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acusación, hechos atribuidos a un inculpado, lo que integra un doble aspecto de derecho a conocer la acusación (artículo 24.2 de la Constitución Española) y de derecho a no sufrir indefensión (artículo 24.1, también de la Constitución Española), presuponiendo el derecho de defensa y su posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, provocando la aplicación de la contradicción (Sentencia del Tribunal Supremo 19/6/00)». 1083. Contenido del principio acusatorio. La Sentencia del Tribunal Supremo 1875/2002, de 14 de febrero, señala que «una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Constitucional 134/1986, 17/1988, 168/1996 y 227/1994, y en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 3 de noviembre de 1995, y en las 649/1996, 489/1998, 1176/1998, 512/2000 y 1968/2000, entre otras muchas, enseña que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud del principio acusatorio, nemo judex sine actore, nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria. La efectividad del principio acusatorio —se dice en la Sentencia del Tribunal Constitucional 134/1986— exige «que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. A la identidad del hecho ha incorporado la doctrina de esta Sala la identidad del crimen objeto de acusación y condena, por lo que, las exigencias derivadas del principio acusatorio prohíbe calificar los hechos de una manera más grave que como lo han hecho las acusaciones o tipificarlos en la sentencia como delito distinto, aunque éste se halle igual o incluso más levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones, no exceptuándose de esta regla sino los casos en que entre el delito sostenido por la acusación y el que se proponga apreciar en su sentencia el Tribunal, exista una patente homogeneidad que haga previsible para el acusado el cambio de calificación jurídica, pues, en tal caso, no puede el mismo alegar ni desconocimiento de la acusación, ni consiguiente indefensión». En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo 376/2004, de 17 marzo y 513/2003, de 2 de septiembre. La sentencia del Tribunal Supremo 1436/1998, de 18 de noviembre señalaba que «el principio acusatorio es una garantía del proceso público y justo que se consagra en la Constitución y su esencia consiste en que el acusado ha de tener siempre la oportunidad de informarse de lo que en su contra se esgrime a fin de que pueda articular una defensa eficaz al respecto. El principio acusatorio proyecta sus efectos sobre diversos aspectos del proceso penal, debiendo resaltar ahora las notas fundamentales que lo informan en lo que afecta a la cuestión aquí debatida: que el derecho a ser informado de la acusación exige su completo conocimiento, con objeto de

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evitar un proceso penal inquisitivo que no se compadece con el sistema de derechos fundamentales y de libertades públicas establecido en la Constitución; que el inculpado, por tanto, tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación, a fin de no verse sumido en una indefensión expresamente proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución Española; que la resolución judicial no puede sustentarse en hechos que no hayan sido objeto de imputación; y, que son los hechos asumidos por la calificación definitiva de la acusación los que marcan los límites entre lo prohibido y lo permitido. El pilar sobre el que descansa todo el sistema lo constituye la exigencia de que los hechos que se atribuyen al acusado deben estar perfectamente determinados y que aquél los conozca en momento procesalmente oportuno para poder rebatirlos, proponiendo los elementos probatorios pertinentes a tal fin». 1084. Naturaleza del principio de congruencia. a) Necesidad de garantizar el derecho de defensa del acusado. La exigencia que el principio acusatorio impone a la sentencia de que sea congruente con la acusación formulada, tiene su fundamento en la necesidad de garantizar el derecho a la defensa del acusado, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1995 que «el derecho a ser informado de la acusación, garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución Española, exige el conocimiento de aquélla —tanto referida a los hechos que se imputan como a la calificación jurídico-penal atribuida a los mismos—, facilitado por los acusadores y por los órganos jurisdiccionales ante los que el proceso se sustancia (en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1995). Su función y esencia radica en impedir un proceso penal inquisitivo, que se compadece mal con un sistema de derechos fundamentales y de libertades públicas, proscribiendo, en consecuencia, la situación del hombre que se sabe sometido a un proceso pero ignora de qué es acusado, y comprende también la necesidad de la congruencia entre la acusación y la condena, de modo que el sentenciador no pierda su objetividad alterando de oficio los hechos o su calificación jurídica —excepto supuestos de homogeneidad delictiva— o imponga penas más graves de las solicitadas —salvo que actúe dentro del marco legal de la pedida, en uso de su facultad individualizadora—». (En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1993 y 17 de octubre de 1994). b) Límite vinculador del Juzgador. La Sentencia del Tribunal Supremo 857/2003, de 13 junio afirma que «el respeto al principio acusatorio, a pesar de su omisión textual en el artículo 24 de la Constitución Española, constituye una exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal (Sentencias del Tribunal Constitucional 11/92, 83/92 y 358/93, entre muchas), guarda estrecha relación con el derecho a ser informado de la acusación y reclama la vinculación del juez a los hechos del debate procesal. Esos hechos son esenciales para la eficacia delimitadora del proceso y para la virtualidad vinculante de la correlación acusación-condena y, en definitiva, para la congruencia de la sentencia; son el elemento objetivo configurado como

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conjunto de elementos fácticos y el subjetivo consistente en la participación del acusado en los hechos, que es lo que le confiere su legitimación pasiva, como establecieron, entre otras, las Sentencias de esta Sala de 8 de febrero de 1993, 12 de junio de 1998 y 1332/2002 de 15 de julio. El debate procesal vincula al juzgador impidiéndole excederse de los términos en que se formula la acusación, o apreciar hechos que no han sido objeto de consideración por la misma y sobre los cuales el acusado no ha tenido ocasión de defenderse (Sentencia del Tribunal Supremo 1666/2000, de 27 de octubre que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 205/89, 161/94 y 95/95)». c) Los hechos y la calificación jurídica, como contenido del principio de congruencia. La Sentencia del Tribunal Supremo 1284/1998, de 31 de octubre, establece que «el principio acusatorio exige, en efecto, que exista la debida congruencia entre la sentencia condenatoria que dicte el Tribunal y la acusación o acusaciones que se hayan formulado contra el condenado. Sólo de esa manera, conociendo la acusación que contra él se formula —lo que tiene fundamental derecho según el artículo 24.2 de la Constitución Española— puede el acusado articular de modo efectivo su defensa. Tiene aquél que conocer, en consecuencia, el hecho o hechos que se le imputan y, según una constante doctrina jurisprudencial, la calificación jurídica que el hecho le merece a la parte acusadora, de cuya calificación no podrá apartarse el Tribunal a no ser que condene por un delito homogéneo del que fue objeto de acusación. Ninguna de estas reglas, que resumidamente hemos expuesto, ha sido infringida en el presente caso por el juzgador de instancia. Ante todo, en la Sentencia recurrida no se ha condenado a este recurrente por hechos que no le hubieran sido imputados por el Ministerio Fiscal. Y por lo que se refiere a la calificación jurídica debe decirse que, en su escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal dijo que tales hechos eran constitutivos de un delito continuado de terrorismo del artículo 174 bis b) en relación con el artículo 69 bis y con el artículo 554, todos del Código Penal de 1973, pero en sus conclusiones definitivas ofreció al Tribunal la tesis alternativa de que los hechos constituyesen un delito continuado de incendio del artículo 549.1º del mismo Código Penal, siendo ésta la aceptada por la Sentencia recurrida. Ha sido, pues, congruente la Sentencia con la acusación. No empece a la afirmada congruencia que no se aludiese en el relato fáctico del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal a la producción de una situación de peligro para las personas como consecuencia de las acciones del recurrente, puesto que, de un lado, dicho efecto, que no consiste en un peligro concreto sino abstracto, no es exactamente un hecho sino un juicio que la razón deduce de determinados hechos y, de otro, tanto el artículo 554 del Código Penal de 1973, mencionado en las conclusiones provisionales del Fiscal, como el 549.1º del mismo Texto invocado en las conclusiones definitivas, describían un delito de riesgo, como el propio recurrente conoce y defiende, de suerte que su estrategia defensiva pudo tener en cuenta, desde un principio, la existencia de una acusación que envolvía necesariamente la imputación de haber creado con sus acciones una situación de peligro, aunque no concreto como el recurrente supone, sino abstracto o potencial».

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En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo 560/2017, de 13 de julio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «asimismo la Sala 2ª TS — STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (SSTC 134/86 Y 43/97). El TS por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que» el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado, de ahí que la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse «(STS 7/12/96); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia (STS 15/7/91). Los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa (SSTS 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95)». 1085. La congruencia de la sentencia: aspectos que comprende. La Sentencia del Tribunal Supremo 1073/1198, de 29 de septiembre establece que «el principio acusatorio, aunque no expresado con tal nombre en el Texto Constitucional, viene siendo considerado inherente a las garantías de tutela judicial efectiva, proscripción de toda indefensión, de ser informado todo acusado de la acusación que contra él se formule, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, y a un juicio público y con todas las garantías que se recogen en el artículo 24 de la Constitución, y tiene también un más general fundamento en la realización del valor justicia que, entre los superiores del ordenamiento jurídico, propugna en su artículo primero el mismo texto constitucional. Su aplicación en el proceso penal exige que se dé una correlación entre la acusación formulada y la sentencia que sobre esa acusación recaiga, con lo que se habrá posibilitado al acusado conocer la infracción penal que le es atribuida y, con suficiente antelación, poder allegar y proponer prueba, así como participar en toda la que en el juicio se practique, cerrándose de tal modo cualquier posibilidad de una condena sorpresiva por algo de lo que no

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había sido acusado y contra lo que no pudo instrumentar una estrategia para defenderse. Por ello el tribunal sentenciador está vinculado por la descripción de hechos que se haya formulado en las calificaciones acusatorias en relación a los precisos para definir y delimitar el delito, la participación en ellos del acusado, los configuradores de circunstancias de agravación y de todo otro dato fáctico relevante para establecer la responsabilidad penal, así como también debe circunscribirse el tribunal a las calificaciones jurídicas de los hechos que se hayan realizado en las calificaciones definitivas. De este modo nunca podrá condenarse más gravemente que lo que legalmente corresponda, ni apreciar circunstancias agravantes, ni grados de ejecución superiores a los que las acusaciones hayan expresado, ni condenar por delitos o faltas por los que no se hubiera formulado acusación, ni aun por infracción distinta de la que, incluida entre las que sí han sido esgrimidas acusatoriamente, si, entre la imputada y la por el tribunal estimada, no existe homogeneidad en cuanto a sus elementos tipificadores (sentencia de 7 de diciembre de 1996, 5 de mayo de 1997, 16 de febrero y 2 y 27 de abril de 1998). Pues bien, aplicando lo anterior al caso presente, se ha de comprobar si el recurrente que había sido acusado en la instancia de la comisión de un delito de descubrimiento y revelación de secretos y fue condenado por una falta de vejación injusta, pudo conocer y defenderse frente a la imputación de una infracción que incluya entre sus elementos tipificadores todos los que son precisos para la existencia de la figura delictiva por la que se le sanciona, es decir, si entre una y otra infracción penal existe homogeneidad. Y con tal fin, se observa que, si bien los hechos imputados al acusado en la calificación fiscal si son iguales a los acogidos en el relato fáctico de la sentencia, no son atribuidos en la interpretación que en esta se hace a una finalidad dolosa de descubrir secretos o vulnerar la intimidad de otro, como el artículo 197.1 del Código Penal formulada, sino a un ánimo de vejar, que nunca le fue atribuido por la acusación y de cuya atribución no conoció ni pudo por tanto defenderse, ni por otra parte puede deducirse de los hechos probados tuviera, por lo que fue indebidamente aplicado el artículo 620.2º del Código Penal. Por ello merece acogida el motivo y con él el recurso». 1086. Necesidad de que los hechos hayan sido debatidos. La sentencia del Tribunal Supremo 469/2014, de 2 de junio (ponente, Jorge Barreiro) afirma que «se observa el mismo criterio en la STC 87/2001, de 2 de abril, en la que se argumenta, ante la denuncia de la infracción del principio acusatorio, que "de conformidad con la doctrina de este Tribunal, aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, "la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas" (STC 62/1998). De manera que "es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso" (SSTC 20/1987, 91/1989 y 62/1998), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal (STC

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62/1998). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio, como, por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruencia entre la acusación y el fallo sólo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre), y, de otro, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es "la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos" (ATC 36/1996, de 12 de febrero, STC 225/1997, de 15 de diciembre)"» . En los mismos términos, la sentencia del Tribunal Supremo 560/2017, de 13 de julio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio (SSTC 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC 87/2001 de 2.4)». 1087. La incongruencia omisiva. a) Doctrina constitucional acerca de la incongruencia omisiva. Señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 2000, que «existe ya hoy una consolidada doctrina sobre el vicio de la incongruencia ex silente, por otro nombre omisiva, cuyos rasgos fundamentales, sistematizados en el Fundamento Jurídico 2 de la sentencia del Tribunal Constitucional 1/1999, de 25 de enero, pueden resumirse en los siguientes términos: "a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas —y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial—, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita (sentencias del Tribunal Constitucional 56/1996, de 4 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero, y 16/1998, de 16 de enero). b) Para que sea posible apreciar la

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existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión (sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 de junio, Fundamento Jurídico 4). c) Más en concreto, habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada al juicio en momento procesal oportuno para ello (sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995 y 56/1996). En estos u otros términos similares se ha pronunciado últimamente este Tribunal en las sentencias 82/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 83/1998, de 20 de abril, fundamento jurídico 3; 89/1998, de 21 de abril, fundamento jurídico 6; 101/1998, de 18 de mayo, fundamento jurídico 2; 116/1998, de 2 de junio, fundamento jurídico 2; 129/1998, de 16 de junio, fundamento jurídico 5; 153/1998, de 13 de julio, fundamento jurídico 3 y 164/1998, de 14 de julio, fundamento jurídico 4, y 206/1998, de 26 de octubre, fundamento jurídico 2, por citar solo algunas de nuestras más recientes decisiones sobre la materia". Con posterioridad han continuado esta línea las sentencias del Tribunal Constitucional 15/1999, de 22 de febrero, 29/1999, de 8 de marzo, 74/1999, de 26 de abril, 94/1999, de 31 de mayo, 212/1999, de 29 de noviembre y 23/2000, de 31 de enero». b) Requisitos. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 405/2013, de 8 de mayo (ponente, Maza Martín), señala que «tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico». En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo 282/2017, de 19 de abril (Ponente, Soriano Soriano) establece que «antes de dar respuesta al motivo resulta provechoso o ilustrativo recordar la consolidada doctrina de esta Sala que ha establecido las exigencias para la prosperabilidad de la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto". Éstas son: a) No resolución de una cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo y no de hecho (ésta tendría encaje en la falta de claridad o en el art. 849.2: error facti). b) Que las pretensiones hayan sido actuadas en tiempo y forma con las formalidades legales. c) Que su resolución no resulte de modo directo y manifiesto, o bien, de modo implícito o indirecto». c) Necesidad de pedir previamente aclaración. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 323/2015, de 20 de mayo (ponente, Palomo del Arco), señala que «la sentencia de esta Sala, núm. 444/2015, de 26 de marzo, recuerda que el motivo

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sustentado en el vicio procesal de incongruencia omisiva, se deriva de que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso (STS 671/2012, de 25 de julio); pero además conlleva su denuncia en este control casacional, una exigencia procesal, acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267 de a LOPJ para solventar la incongruencia omisiva que ahora denuncia con la pretensión de devolver la causa al Tribunal de procedencia, con las consiguientes dilaciones (STS 360/2014, de 21 de abril); pues el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas». Ver también las sentencias del Tribunal Supremo 290/2014, de 21 de marzo; 1300/2011 de 23 de noviembre; 1073/2010 de 25 de noviembre; 686/2012, de 18 de septiembre; 289/2013, de 28 de febrero; 33/2013, de 24 de enero; 175/2015, de 31 de marzo. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 405/2013, de 8 de mayo (ponente, Maza Martín), desestima un recurso de casación señalando que «debiendo señalarse además que tampoco hizo uso la parte de la vía procesal que le ofrece el artículo 267 de la Ley Orgánica procesal, en su redacción actual tras la reforma del mismo operada por la LO 19/2003, para que se subsanase el defecto denunciado por el propio Tribunal que dictó la Resolución defectuosa, a fin de que, de existir tal incorrección, dictase el correspondiente Auto de aclaración cuyo ámbito pudiera abarcar la complementación que ahora se interesa en sede casacional». (F. J. 1º) 1088. Vinculación de la sentencia al escrito de acusación. La sentencia del Tribunal Supremo 223/1994, de 5 de febrero, establece que «de los elementos contenidos en el escrito de conclusiones, sólo dos son los que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta y pasada infracción delictiva, en vida y perfección con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado en tal hecho». Las sentencias del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 1981 y 10 de octubre de 1986 y del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1986 y 16 de junio de 1989 entre otras muchas, establecen que sin variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible (respetando el principio acusatorio) condenar por delito dis-

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tinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza o especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. El auto del Tribunal Constitucional 377/87 y la sentencia 43/97 de 10 de marzo, dicen que «...el principio acusatorio no exige la vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas y al petitum de las partes, sino solo que el hecho objeto de juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen, sino un factum, que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al hecho posible objeto de la acusación, sin incurrir en incongruencia procesal, aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal». 1089. Vinculación de la sentencia a las conclusiones definitivas (no provisionales). Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1990 que «...en el proceso penal, las pretensiones que han de ser tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador —al tiempo de dictar sentencia— son las formuladas en el trámite de calificación definitiva (vid. artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); siendo jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de "conclusiones definitivas", y por ello el mismo Tribunal ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre tales conclusiones y no sobre las conclusiones provisionales de las partes —vid. Sentencias de 19 de febrero y 8 de mayo de 1985—. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de conclusiones provisiones privaría de todo sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual, en el juicio oral, practicadas las diligencias de prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación, que según el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deberán comprender, en su caso, la "cantidad en que se aprecien los daños y perjuicios causados por el delito…", "la persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios..., y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad". En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 1093/2002, de 11 junio, sostiene que el juicio de congruencia del fallo debe ser referido al escrito de conclusiones definitivas y no provisionales, al señalar que «entre muchas la Sentencia del Tribunal Supremo 1666/2000, de 27 de octubre, recordaba que "en los escritos de calificación —acusación y defensa por tratarse, como en este caso, de procedimiento abreviado— se delimita provisionalmente el objeto del proceso siendo el hecho, en su completa realidad histórica, el fundamento objetivo de todas las pretensiones que se ejerciten, penales y no penales, acotando el marco del debate, tras el cual se formulan las conclusiones definitivas que son el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha decaer la resolución del Tribunal (Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1989,

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16 de mayo)". El juicio de congruencia del fallo debe ser referido al escrito de conclusiones definitivas». La sentencia del Tribunal Supremo 560/2017, de 13 de julio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" (STC 87/2001 de 2.4). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados (SSTC 36/96 de 11.3, 33/2003 de 13.2, 299/2006 de 23.10, 347/2006 de 11.12)». 1090. Vinculación de la sentencia a los hechos y no a la calificación jurídica de la acusación. Dispone el Auto de 16 de marzo de 1988 del Tribunal Constitucional, que «el principio acusatorio forma parte de las garantías sustanciales del proceso penal incluidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española y tiene por finalidad hacer efectivo el derecho a la defensa del imputado. Pero dicho principio no impone una vinculación estricta del juzgador a las calificaciones jurídicas de la acusación, sino sólo que el hecho punible objeto del fallo sea el mismo sobre el que se ha sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un crimen sino un factum. Por ello, siempre que se respete la imprescindible inalterabilidad o identidad del hecho punible, tal y como fue planteado en la acusación, no puede negarse al juzgador la facultad de calificación jurídica de los hechos, bastando con que dicha calificación se mantenga en el terreno de unos delitos generalmente homogéneos». 1091. La condena por un delito no incluido en el auto de procesamiento no vulnera el principio acusatorio. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1070/2004, de 24 de septiembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre), señala que «por ello, la posible irregularidad procesal, derivada de no recoger en el auto de procesamiento la imputación judicial indiciaria de un delito —en este caso tenencia ilícita de armas— no ha producido indefensión alguna a la defensa del recurrente que conoció la imputación de dicho delito desde el inicio de la actuación sumarial, enmarcado en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal (folio 51 del rollo de Sala y de la acusación particular, folio 65), y respecto a las que formuló su escrito de defensa en el que calificó los hechos como constitutivos solo de un delito de lesiones (folio 73 a 76). En definitiva la omisión en el auto de procesamiento del delito de tenencia ilícita de armas —a pesar de que en los hechos que se relatan en el auto de 1-10-1 (folio 153 diligencias

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sumariales) se haga referencia a que el procesado "portaba al tiempo de su detención en una sobaquera de cuero marrón, una pistola "STAR 28 PK" con 11 balas en su cargador y el número machacado con un punzón y después limado"— no supone vulneración del principio acusatorio ni del derecho de defensa». 1092. Posibilidad de que la sentencia modifique los hechos de la acusación en aspectos no sustanciales. No toda novación de la relación fáctica que haya sido objeto de acusación, tiene que suponer un quebranto del principio acusatorio, y así señala la sentencia del Tribunal Supremo 5592/1998, de 23 de junio, que el Tribunal no puede introducir en su sentencia ningún hecho nuevo que sea perjudicial para el acusado, que no figurara previamente en el escrito de conclusiones, pero ello no significa que el relato de hechos probados tenga que circunscribirse al mismo descrito por las acusaciones, pues se puede ampliar con detalles o datos para hacer más completo y comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en el juicio y con la finalidad de mejor reproducción de la pasada realidad, y en el mismo sentido señala la sentencia 8013/1995, de 3 de noviembre, que la identidad y correlación entre acusación y sentencia, no ha de ser estrictamente matemática, bastando que se mantengan estables el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la calificación jurídica. En el mismo sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo 2084/2001, de 13 de diciembre, que «ahora bien, el contenido fáctico o realidad histórica acotada por la acusación basta que alcance al supuesto de hecho subsumible en la norma penal, con referencia a un lugar y tiempo determinado, y su imputación a una persona concreta. Núcleo esencial de los hechos que por sí mismos pueden producir la aplicación del efecto jurídico. Ello significa que pueden existir otros ingredientes fácticos, periféricos, no esenciales o incluso inocuos, no determinantes en rigor de la aplicación del tipo penal, o incluso la mutación de alguno de los esenciales sujeta a la actividad probatoria y que no determine ningún cambio del efecto jurídico, controvertidos en el Plenario y sometidos a la contradicción propia del mismo». Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 609/2007, de 10 de julio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) determina que «la cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado,

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puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 900/2006, de 22 de septiembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre). 1093. La determinación en la sentencia de un elemento subjetivo del tipo no incluido en la acusación, no vulnera el principio acusatorio. Al inferirse los elementos subjetivos del tipo de datos de hecho objetivos, pues nadie puede conocer el contenido de la psiquis del sujeto, los que verdaderamente integran el principio acusatorio son estos hechos, y no el elemento subjetivo en sí, y así lo establece la sentencia del Tribunal Supremo 2084/2001, de 13 de diciembre, señalando que «pues bien, siendo los elementos subjetivos del tipo penal, como en el presente caso la intención de los agentes, inferencia que debe alcanzar el Tribunal a partir de los hechos objetivos, el derecho a ser informado de la acusación se satisface con la relación fáctica objetiva por parte de ésta, siendo el lugar propio de consideración de los elementos subjetivos el proceso de subsunción de tales hechos en la norma jurídica aplicable, mediante el razonamiento lógico-jurídico (inferencia) procedente. Por ello el control casacional de su existencia se desenvuelve generalmente a través de la infracción de ley ex artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que no significa que la presunción de inocencia no alcance también a los mismos, sucediendo que excepto en casos excepcionales, reconocimiento directo por el autor del ánimo homicida, la prueba de cargo se reconduce a la verificación de la corrección de la estructura lógica de la inferencia, lo que constituye un debate más jurídico que fáctico. Por ello el contenido de la acusación debe abarcar el objeto del juicio como realidad histórica acotada por la misma y la intervención del acusado, lo que evidentemente no puede alcanzar a aquellos elementos que pertenecen a la "psiquis" de la persona, sólo reconocibles a través de manifestaciones externas (hechos objetivos)». 1094. Concepto de homogeneidad. La Sentencia del Tribunal Supremo 53/2003 de 22 de enero, viene a establecer que «como se dice en la sentencia de esta sala n.o 554/2002, de 21 de marzo, el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparación en abs-

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tracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta —erróneamente— se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla». Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo 1109/2004, de 5 octubre recuerda que «en un principio, en el tipo del homicidio o del asesinato agravado por cualquiera de las agravantes del artículo 139 no se contienen elementos coincidentes con los de las lesiones causadas con empleo de un medio concretamente peligroso. Sin embargo no se trata de comparar las descripciones típicas de los dos delitos que se comparan, sino de valorar si en función de las mismas y de los hechos imputados, el acusado ha tenido oportunidad adecuada de defenderse de la acusación. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 53/2003, de 22 enero, recuerda que "Como se dice en la sentencia de esta Sala núm. 554/2002, de 21 de marzo, el de homogeneidad es un concepto, desde luego, normativo, pero no de carácter exclusivamente sustantivo, con el que haya que operar por la mera comparación en abstracto de los rasgos estructurales de dos tipos penales, para verificar su grado de simetría en el plano formal. En efecto, se trata de una categoría con claras implicaciones sustantivas, pero destinada a cumplir un papel eminentemente procesal, consistente en facilitar la comprobación de si, en el caso concreto, tomado el hecho objeto de la acusación y el delito por el que ésta —erróneamente— se produjo, cabría o no decir que el acusado pudo defenderse adecuadamente en la perspectiva de una condena con apoyo en el precepto que, en realidad, habría debido invocarse al solicitarla"». Finalmente, señala en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 35/2004, de 8 de marzo, que «esta última exigencia ha sido también perfilada por nuestra jurisprudencia que ha sostenido que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen "modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse" (Auto del Tribunal Constitucional 244/1995, de 22 de septiembre, FJ 3), en el entendimiento de que "aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen" y que "podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia" (Sentencias del Tribunal Constitucional 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3)».

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1095. Algunos supuestos concretos de homogeneidad. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en innumerables sentencias acerca de la homogeneidad de determinadas figuras delictivas entre sí, pudiendo señalarse a título de ejemplo, la Sentencia 53/2003 de 22 de enero, que declaró compatible las amenazas con la agresión sexual; la Sentencia del Tribunal Supremo 995/2002, de 13 de enero que considera homogéneo el delito de robo con fuerza en las cosas con el de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal, aunque no con el delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismo texto punitivo; la Sentencia del Tribunal Supremo 195/2003, de 15 de febrero, que consideró compatibles las figuras delictivas de malversación de caudales y apropiación indebida; o la Sentencia del Tribunal Supremo 1875/2002, de 14 de febrero, que considera homogéneos los delitos de amenazas y tentativa de homicidio. 1096. Variación de la calificación jurídica. No se admite variación en la calificación jurídica en aquellos supuestos en los que, a pesar de la identidad del bien jurídico protegido entre el delito acusado y el delito por el que se condena, existe una diferencia esencial en la configuración de la acción (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1991, respecto de los delitos de robo y receptación), y sin embargo si se admite la variación, cuando todos los elementos del segundo tipo están contenidos en el tipo delictivo objeto de acusación (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1994, respecto de los delitos de lesiones y tentativa de homicidio). La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1991 señala que la homogeneidad delictiva «ha de ser entendida con criterios restrictivos, como corresponde a una materia que incide en el ámbito de los derechos fundamentales de la persona de forma tal que sólo cabe condenar por delito diferente a aquel por el que se acusó, cuando pueda afirmarse que la acusación por uno lleva implícita la acusación por aquel otro por el que luego se condena». La Sentencia del Tribunal Supremo 1223/2001, de 19 junio, afirma que «señala, asimismo la Sentencia de esta Sala núm. 62/1998, de 23 de enero, que "por lo que se refiere a la homogeneidad del título de imputación, ha de señalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales, que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia, sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de acusación y la más benévola objeto de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados". En los supuestos de delitos similares que únicamente se diferencian por la concurrencia de un ánimo o elemento subjetivo diferente. "Lo relevante a efectos de indefensión es determinar si acerca de la concurrencia del referido ánimo específico se produjo el adecuado debate en el juicio que posibilitase la defensa de los acusados en relación con este elemento sub-

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jetivo del tipo". Por su parte el Tribunal Constitucional, en la interesante Sentencia núm. 225/1997, de 15 de diciembre, recogiendo criterios ya expresados en las Sentencia del Tribunal Constitucional 12/1981, 204/1986, 10/1988, 11/1992 o 95/1995, señala que so pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si el Juez valora los hechos y los califica de modo distinto a como venían siéndolo (Sentencia del Tribunal Constitucional 204/1986, recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que "no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso" (Sentencia del Tribunal Constitucional 10/1988). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique (Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1992). A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica o de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también "per se" la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del Auto del Tribunal Constitucional 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación requiere el cumplimiento de dos condiciones; una es la identidad del hecho punible, de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación", la segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo"». La sentencia del Tribunal Supremo núm. 937/2005, de 7 de julio (ponente, Giménez García), por su parte, señalaba que «en el presente caso, la acusación del Ministerio Fiscal, si bien hizo referencia a la concurrencia de las agravantes de alevosía y ensañamiento, y sobre ambas se pronunció el Jurado positivamente, es lo cierto que en la cali-

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ficación jurídica sólo hizo referencia al art. 139. Sin duda se trató de un error, pero teniendo en cuenta que el principio acusatorio se proyecta sobre los hechos pero también sobre la calificación jurídica en la medida que la calificación jurídica no es ajena al debate contradictorio —STS 260/2005 de 28 de febrero— y que paralelamente el acusado debe saber ex ante de los hechos de los que se le acusa, y también de la calificación jurídica pues ambos aspectos son necesarios para poder articular eficazmente su defensa en los términos del art. 24 C.E., habrá que concluir que la aplicación de la teoría de la posible superación por el Tribunal de la pena máxima pedida por las acusaciones, aunque dentro del límite legal no es de aplicación al caso de autos. La naturaleza del art. 140 es la propia de un subtipo agravado como lo acredita la hiperagravación de la pena prevista que constituye un salto cualitativo dando lugar a una nueva figura que mantiene respecto del asesinato del art. 139 la misma relación que la existente entre éste y el homicidio del art. 138, por ello es claro que se está extramuros del ámbito de la doctrina antes aludida y citada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid para revocar la sentencia de primera instancia. No se trata de meros escrúpulos sino de la aplicación de un nuevo tipo penal cuya aplicación no había sido solicitada por el Ministerio Fiscal por lo que no puede ser aplicado sin riesgo de vulneración del principio acusatorio como aquí ha ocurrido». 1097. Condena por delito distinto del acusado. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999, que «por lo que se refiere a la homogeneidad del título de imputación, ha de señalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia, sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de acusación y la más benévola objeto de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados. En los supuestos de delitos similares que únicamente se diferencian por la concurrencia de un ánimo o elemento subjetivo diferente, lo relevante a efectos de indefensión es determinar si acerca de la concurrencia del referido ánimo específico se produjo el adecuado debate en el juicio que posibilitase la defensa de los acusados en relación con este elemento subjetivo del tipo». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 560/2017, de 13 de julio (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) expone que «sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible —respetando el principio acusatorio— condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En

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palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia». 1098. Condena por delito distinto del acusado, pero asumido en el escrito de defensa. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2001, que se produce indefensión en aquellos casos en que la sentencia condena por una infracción penal distinta a la recogida en las conclusiones definitivas de la parte acusadora, siempre que falte la nota de homogeneidad entre ambas figuras, y ello porque el acusado resulta condenado por una infracción frente a la que no ha tenido posibilidad de articular su defensa, que es lo que sucede precisamente cuando hay heterogeneidad entre la que fue imputada determinando la estrategia defensiva, y la que la margen de esa defensa constituye el objeto de la condena. Esto, sin embargo, continúa señalando la referida sentencia, no sucede cuando es la propia defensa quien plantea en sus conclusiones, como calificación subsidiaria o alternativa de su pretensión principal absolutoria, frente la acusación por delito doloso, la posibilidad de ser condenado por determinada infracción culposa. Si en tal caso la Sentencia rechaza el tipo doloso y condena por el tipo culposo propuesto por la defensa, no existe indefensión alguna en cuanto la condena lo es por un título de imputación planteado y debatido en el proceso. En este caso fue la defensa del acusado. En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo 1875/2003, de 14 de febrero, señala que «ha de ponderarse que en el supuesto que ahora enjuiciamos debe descartarse rotundamente que se cause indefensión al acusado, por condenarle por un delito de amenazas, cuando había sido acusado exclusivamente de autoría de homicidio intentado, ya que el letrado del procesado sostuvo en sus conclusiones que la conducta de Luis Roberto integraba un delito de amenazas no condicionales de un mal constitutivo de delito, previsto en el artículo 169.2 del Código Penal, por lo que tal calificación jurídica fue introducida en el debate del proceso». 1099. La acusación como delito continuado impide penar como delitos autónomos. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 609/2005, de 12 de mayo (ponente, Ramos Gancedo), dispone que «en nuestro caso, y a tenor de esta doctrina, no

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parece aventurado integrar también en el ámbito de esa calificación jurídica que debe respetar el Tribunal sentenciador, la conceptuación efectuada por las acusaciones de la instancia de que se ha cometido un solo delito y no dos como resultado de la actuación del acusado. Y ello, por cuanto que, como los anteriormente citados, se trata de una conclusión de naturaleza inequívocamente jurídica, que tiene su fundamento en los hechos imputados y tiene, como aquéllos, una relevante y directa repercusión en la pena a imponer; razones por las cuales entiende esta Sala que el tratamiento y efectos que debe atribuirse a esa conclusión jurídica plasmada por el Fiscal y la acusación particular en sus conclusiones definitivas, no debe diferir de aquellos otros factores —grado de perfeccionamiento del delito, de participación en el ilícito, concurrencia de circunstancias...— que forman parte de la calificación. Del mismo modo que cuando la acusación califica los hechos imputados como constitutivos de delito continuado, considera esta Sala que el principio acusatorio impone al Tribunal ceñirse a esa calificación y no le estará permitido modificarla sancionando individualizadamente cada una de las ilícitas conductas que supondría una exacerbación de la pena en notorio perjuicio del encausado; y ello es así porque, en tal caso, el Tribunal no se limitaría a aplicar las reglas especiales para la aplicación de las penas de la Sección 2ª, del Capítulo II, del Título III del CP, que son disposiciones a observar una vez sentadas las bases fácticas y jurídicas sobre las que dichas reglas operan, sino que habría alterado sustancialmente esas bases ya preestablecidas en el debate procesal a las que debe atenerse sin introducir nuevos aspectos jurídico-penales en perjuicio del acusado». 1100. Vinculación de la sentencia a las circunstancias atenuantes apreciadas por la acusación. Las circunstancias atenuantes o eximentes incompletas recogidas en el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, constituyen un límite infranqueable que el Tribunal sentenciador no puede traspasar omitiéndolas en la sentencia, pues de otro modo resultaría vulnerado el principio acusatorio, y así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2001 que «según reiterada jurisprudencia expresada en diversas sentencias, entre otras en las de 26 de febrero y 17 de junio de 1994 y en la más reciente de 4 de noviembre de 1996, el Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y "se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta solicitada por la única parte acusadora", añadiéndose también que no es suficiente que la pena no supere la pedida por tal acusación, pues resulta obligado la apreciación de la atenuante o eximente incompleta ya que también la pena viene condicionada a la apreciación de la circunstancia atenuatoria».

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1101. Imposibilidad de la sentencia de apreciar circunstancias agravantes no solicitadas por las acusaciones. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1986 que «suponiendo, pues, la regulación ofrecida por el artículo 733 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto a la libre apreciación por el Tribunal de circunstancias agravantes no invocadas, una contradicción o enfrentamiento con el artículo 24.1 de la Constitución Española, al propiciar situaciones de indefensión, situándose de espaldas al derecho a una efectiva tutela judicial, principio de singular relieve en el proceso penal por afectar a los bienes más preciados de la persona, con rango y significación de norma directa, invocable como garantía constitucional y con fuerza impositiva sobre todos los Poderes Públicos. […] La jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconoce que la peculiaridad de las Leyes preconstitucionales consiste en que la Constitución es una Ley superior —criterio jerárquico y posterior criterio temporal— y la coincidencia de este doble criterio da lugar, de una parte, a la inconstitucionalidad sobrevenida y consiguiente invalidez, de las que se opongan a la Constitución Española y —de otra— a su pérdida de vigencia a partir de la misma para regular situaciones futuras, es decir, a su derogación (sentencia de 2 de febrero de 1981); inconstitucionalidad sobrevenida que afecta a la validez de la norma y que produce efectos de significación retroactiva mucho más intensos que los derivados de la mera derogación (sentencia de 31 de marzo de 1981). Conllevando todo ello el dictado de actual pérdida de vigencia de la referencia contenida en el penúltimo párrafo del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las circunstancias agravantes». 1102. Imposición de pena más grave que la solicitada por el Ministerio Fiscal. El tratamiento de esta cuestión por nuestra jurisprudencia, ha experimentado una interesante evolución, de la que se hace eco la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1319/2007, de 12 enero, cuando señala que «la doctrina tradicional de esta Sala, hasta este momento, de la que es exponente, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo 1426/2005, de 7 de diciembre, nos dice que esta cuestión ha dado lugar a opiniones doctrinales diferentes. Se refiere a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas (en concreto) por las acusaciones. Un sector doctrinal entiende, ciertamente, que tal decisión puede infringir el principio acusatorio al actuar el Tribunal más allá de lo pedido por las acusaciones, y también el derecho de defensa, pues el acusado organiza su defensa en función de la acusación y no de una eventual agravación, de la clase que sea, procedente del Tribunal. No obstante, la aludida línea mayoritaria y tradicional de esta Sala y del Tribunal Constitucional, permite que el tribunal pueda imponer pena más grave que la solicitada por las acusaciones siempre que la motive suficientemente y se mantenga dentro de los límites legales establecidos, pues la vinculación del órgano jurisdiccional deriva directamente de la Ley y no de las peticiones de las partes, y la individualización de la pena corresponde únicamente al Tribunal y no a la acusación (Sentencias del Tribunal Supremo 21.10.1988, 16.11.1989, 18.6.1994, 22.5.95, y

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Sentencia del Tribunal Constitucional 43/1997, entre otras). Esta doctrina precisa que el principio acusatorio no exige la vinculación estricta del Juzgador a las calificaciones jurídicas y al "petitum" de las partes, sino sólo que el hecho objeto del juicio del fallo sea aquél sobre el que se haya sostenido la acusación, puesto que el objeto del proceso no es un "crimen", sino un "factum", "que debe entenderse respetado cuando el órgano judicial se atiene al hecho posible objeto de la acusación sin incurrir en incongruencia", aunque imponga una pena cuantitativamente superior a la pedida por el Fiscal. Recordando la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 163/2004 de 4.10, que la imposición de la pena de multa, comprendida en el tipo que fue objeto de la acusación y que no fue pedida por error por el Ministerio Fiscal, no quebranta el derecho de defensa, pues el acusado pudo defenderse del tipo penal en el debate contradictorio del juicio oral y el Tribunal motivó la razón por la que imponía la pena. Además, sigue manteniendo tal Sentencia de esta Sala Casacional (la número 1426/2005), que la cuestión suscitada de si el Tribunal está vinculado por la pena en abstracto que corresponde al delito determinado por la acusación, o que el límite se encuentra en la pena concreta solicitada por las acusaciones y que, por error u otro motivo, puede no corresponder con la que legalmente está fijada para el delito acusado, la redacción actual del artículo 789.3, en el extremo que ahora interesa, y con independencia de que este precepto no resulte aplicable al caso que nos ocupa, tramitado por los cauces del procedimiento ordinario (se decía en tal resolución judicial), una interpretación del nuevo texto y su relación sistemática con lo dispuesto en el procedimiento ordinario, lleva a considerar que, en todo caso, un error material en la solicitud de la pena, por clara divergencia entre lo pedido en el escrito de acusación y la pena que señala la Ley para el delito que es objeto de la acusación, no vincula al Tribunal sentenciador. Cierto es que en el caso ahora enjuiciado, el procedimiento seguido no es el ordinario sino efectivamente el abreviado. Pero ello no es lo importante, como veremos, sino la esencia misma del principio, su fundamento y su vinculación con el órgano jurisdiccional al que corresponde el enjuiciamiento del asunto. Digamos ya de este momento, que no es justificable mantener ante esta cuestión dos criterios diversos, en función del tipo de procedimiento por el que se ventile la causa penal, pues es patente que no puede haber un procedimiento más "acusatorio" que otro. En trance de poner en cuestión la posición tradicional en esta materia, conviene señalar que la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de

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congruencia y defensa. Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, "se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" (Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (Sentencias del Tribunal Constitucional 53/1987, de 7 de mayo, F. 2; 4/2002, de 14 de enero, F. 3). De manera que "nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia" (Sentencias del Tribunal Constitucional 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio, F. 2; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4; 4/2002, de 14 de enero, F. 3). Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: artículo 24.2 de nuestra Carta Magna), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como consecuencia de este reproche casacional, se debatió en Pleno no Jurisdiccional para la Unificación de Criterios, el día 20 de diciembre de 2006, mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obte-

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niendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Se funda tal Acuerdo en la propia estructura del proceso acusatorio, en donde es necesaria la neta separación entre las funciones de acusar y juzgar, de modo que si el Tribunal sentenciador pudiera imponer libremente la pena correspondiente al tipo penal que aplica, sin tener en cuenta las peticiones concretas de las acusaciones, en realidad, se estaría convirtiendo en acusación, con grave quebranto de los principios que alumbran el proceso penal moderno. Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción actual (idéntico al anterior artículo 749.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: "La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones...". Obsérvese que la Ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" (ad exemplum, Sentencia del Tribunal Constitucional 278/2000 de 27 de diciembre). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Y desde un plano de legitimación, la postulación procesal y correlativa reacción punitiva, no corresponde al Tribunal sentenciador, sino a las acusaciones, en el mismo seno del desenvolvimiento del juicio oral, porque "siendo éste el arsenal donde el acusador y el acusado deben tomar sus armas de combate y de defensa y el Tribunal los fundamentos de su veredicto", "los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales…", y desde luego, sin descender a la "arena del combate". Así se expresa la brillante Exposición de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, suscrita por el Ministro de Justicia, Alexander. Tomar partido en la pena a imponer, por encima de lo postulado por las acusaciones, es descender a dicha "arena", frustrar fundadas expectativas basadas en el derecho de defensa y, en suma, colocarse en el papel de acusador más que en el juzgador. Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los pro-

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cesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que lo regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir, como ya anunciábamos, que un procedimiento es más acusatorio que otro. Y, finalmente, siempre el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio». La sentencia del Tribunal Supremo 150/2012 de fecha 8 marzo (ponente, Monterde Ferrer) recoge diversos acuerdos de la Sala Segunda, señalando que «el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006, corrigiendo anteriores posicionamientos de la jurisprudencia, señaló que: "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa", acuerdo que se completa con el de 27 de noviembre de 2007, según el que: "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto (de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena)". Como destaca la STS de 1-2-2011, núm. 34/20, el deber de congruencia entre acusación y fallo, como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso. Esta doctrina sobre el deber de correlación se relaciona con la función que corresponde a los órganos que intervienen en el enjuiciamiento penal, el Fiscal, que articula el interés social, y la defensa que defiende al imputado frente a la pretensión punitiva de la acusación. El tribunal, que no defiende ningún interés parcial, sino que está llamado a resolver el conflicto que le es planteado, no puede asumir una posición distinta de la que es expresión, por quien corresponda, de la penalidad que se le insta, pues esa función de dirimir un conflicto presentado no le permite asumir una función acusadora que, en todo caso, causaría indefensión al imputado, que no puede prever que se ejercite la concreta función jurisdiccional imponiendo una pena no solicitada desde la acusación». Ver también la sentencia del Tribunal Supremo 974/2012, de 5 de diciembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre). 1103. Penas accesorias. La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la no necesidad de concretar las penas accesorias que llevan aparejadas las principales que se solicitan, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2000,

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señala que «si en el actual estado de la doctrina de esta Sala no es posible la imposición de una pena distinta a la prevista en la Ley (artículo 2 del Código Penal), y si puede estimarse que respecto a las penas accesorias no es precisa una petición expresa, bastando con la genérica solicitud de que se impongan las penas accesorias que correspondan, hay que entender que en el presente caso la sustitución de la pena pedida por la realmente impuesta que se considera la legalmente procedente vista la pena de privación de libertad acordada —diez años—, no vulnera el principio acusatorio». En el mismo sentido, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1990. En los mismos términos, la Sentencia del Tribunal Supremo 417/2003, de 20 de marzo, consideró por los mismos argumentos que no se había infringido el principio acusatorio en un supuesto en el que el Tribunal impuso una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de determinados cargos que no había sido solicitada por las acusaciones, argumentando que «debemos partir de que la imposición de la pena accesoria adecuada depende de un correcto entendimiento de los principios generales de legalidad y de proporcionalidad de las penas. Siendo así, considerando la posibilidad de aplicar la que resulte más adecuada al delito que se sanciona, entre las establecidas en el artículo 56, lo que el acusado debe conocer son las bases fácticas que conducirían a la imposición de la inhabilitación especial, y en este caso no cabe duda de que la utilización del cargo de Presidente de la Federación Castellano Leonesa de Beisbol fue considerado en la acusación como un elemento utilizado por el acusado para la comisión del delito de estafa. Pudo, por lo tanto, defenderse de la vinculación del delito con el cargo sobre el que ha recaído la inhabilitación». Igual criterio sigue la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 131/2001, de 4 de diciembre en la que se afirma: «b) La Sala 2ª del Tribunal Supremo, en sentencias de 26 de octubre de 2000 y 26 de enero de 1999, ha declarado que el Tribunal, por imperativo del principio acusatorio no viene vinculado más que a respetar los hechos de la acusación y su calificación jurídica. No puede, por tanto condenar por hechos distintos de los que han sido objeto de la acusación y, por tanto, del juicio ni por delitos distintos de aquellos por los que las acusaciones solicitaron la condena del o de los acusados. Sin embargo, el Tribunal puede imponer penas de mayor extensión que las interesadas por las acusaciones o, incluso, penas accesorias no solicitadas, siempre que, al hacerlo, se atenga a los límites legales y a los criterios de determinación de penas». 1104. Pena omitida. La petición de pena en conclusiones por parte del Ministerio Fiscal, es considerada por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1991 como un requisito formal del acto procesal, indispensable para alcanzar su fin, de tal modo que su omisión por olvido, es causa bastante para, al amparo de lo previsto en el artículo 240 de la LOPJ, decretar la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas

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al momento procesal oportuno para su subsanación. Así lo acordó la Sala Segunda en un supuesto en que se había absuelto al acusado, en un caso en el que existiendo conformidad entre acusación y acusado, con la intervención de su defensa, se omitió en el escrito de conclusiones provisionales la petición de pena, no pudiendo subsanarse en conclusiones definitivas, al no haberse celebrado el acto del juicio por mor de la conformidad. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1992 señala que «cualquier hecho subsumible en la tipicidad del artículo 516 bis del Código Penal, con independencia del grado de ejecución o de participación del sujeto, desencadena inexcusablemente, entre otras sanciones recogidas en el precepto, "la pena de privación del permiso de conducción por tiempo de tres meses y un día a cinco años o la de obtenerlo en el mismo plazo", y debió ser aplicada por el Tribunal de instancia, pese a la incorrecta formulación del Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas, al no solicitarla, porque con tal imposición por el órgano a quo no se hubiera infringido el principio acusatorio, ya que dentro de la acusación, en este caso única, y de los límites legales, la Audiencia se hubiera limitado a la mera corrección de errores de una acusación que ha omitido la petición de pena forzosamente vinculada al tipo penal en cuestión o ha postulado sanciones inferiores a las realmente correspondientes». 1105. Prohibición de imponer pena de distinta naturaleza cuando resulta más gravosa. La sentencia del Tribunal Constitucional 155/2009, de 25 de junio (ponente, Conde Martín de Hijas) afirma que «la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquél ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación. Por otra parte el alcance del deber de congruencia entre la acusación y el fallo por lo que respecta a la pena a imponer por el órgano judicial en los términos definidos en este fundamento jurídico se cohonesta mejor, a la vez que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, que, como ya hemos señalado, constituye uno de los fundamentos de la exigencia de aquel deber de congruencia como manifestación del principio acusatorio. Ciertamente aquella garantía resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex officio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema confi-

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gurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal. […] En este caso los órganos judiciales, apartándose de la petición de la acusación, han impuesto a la demandante de amparo una pena que excede por su distinta naturaleza y gravedad de la solicitada por el Ministerio Fiscal. Tal decisión, lesiva del principio acusatorio, de conformidad con la doctrina constitucional antes expuesta, ha alterado sustancialmente los términos del debate procesal relativos a la pena, tal y como había sido planteado por el Ministerio Fiscal en el juicio de faltas, quien se adhirió al recurso de apelación de la demandante en cuanto a la lesión del principio acusatorio por haberle impuesto una pena de mayor gravedad y distinta naturaleza a la solicitada por él, resultando limitadas las facultades de defensa de la acusada, al desconocer que los hechos que se le imputaban podían ser sancionados con la pena a la que finalmente fue condenada, y resultando comprometido también la imparcialidad de los órganos judiciales, ya que han encauzado la acusación en el extremo concerniente a la pena impuesta». 1106. Extralimitación en la responsabilidad civil acordada. La sentencia del Tribunal Supremo 989/2010, de 10 de noviembre (ponente Martínez Arrieta) determina que «en el supuesto de que la sentencia hubiera concedido una cantidad superior a la solicitada se produciría una lesión al principio de rogación que, como principio propio del orden civil de la jurisdicción rige en la responsabilidad civil derivada del delito». 1107. Teoría de la pena justificada. La doctrina jurisprudencial ha sentado un criterio interpretativo, conforme al cual, el error en calificación jurídica de los hechos objeto de acusación, no puede nunca llevar aparejada además, la conclusión de que se ha infringido la ley con el efecto de que sea modificada la calificación incorrecta de la que los autores se beneficiaron, y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 781/2003, de 27 de mayo señala que «en todo caso, la incorrecta subsunción que se produce al incardinar los hechos probados en unos tipos penales distintos a los que debían haber sido aplicados no puede ser aprovechado por los acusados en su beneficio, debiéndose aplicar en este punto la teoría de la pena justificada a que se refiere, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2002 cuando, al pronunciarse en un supuesto de hecho jurídicamente similar al presente, expone que la Audiencia no podía practicar la correcta subsunción de los hechos porque ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación particular postularon esta calificación de los mismos, y este Tribunal Supremo tampoco podría modificar peyorativamente la sentencia en perjuicio de los recurrentes. Porque —añade—, lo cierto es que la pena impuesta, de todos modos, no se deriva de una infracción de ley, sino de una errónea calificación que ha beneficiado a los recurrentes, pues ha permitido que se les aplique una pena menor que la que les hubiera correspondido. De esta calificación jurídica que los benefició indebidamente no es posible deducir ahora un nuevo beneficio

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basado precisamente en el error de la misma. Esta es la tesis de la doctrina de la pena justificada, ya aplicada por esta Sala en antiguas sentencias (Sentencia del Tribunal Supremo de 10-2-1972 y 10-7-1980) y que el Tribunal Constitucional consideró compatible con los derechos fundamentales del acusado en su Sentencia del Tribunal Constitucional 12/1981, Fº Jº 4. De acuerdo con ella, si los hechos de la acusación consienten una subsunción que hubiera determinado la pena impuesta, no cabe estimar el recurso de casación por infracción de ley para modificar la calificación incorrecta con la que el autor o autores se beneficiaron». 1108. Errores en el escrito de acusación. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 2000/2000, de 26 de diciembre que «sabido es que los errores en que pueda incurrir la parte acusadora, no deben soportarlos en su perjuicio los acusados, si no existen nuevos elementos probatorios de donde deducir tal equivocación». 1109. La imposición de responsabilidad personal subsidiaria y el principio acusatorio. La imposición en la sentencia de una responsabilidad personal subsidiaria, está sustraída al principio acusatorio, por cuanto el artículo 91 del Código Penal es una regla de obligatoria observancia para el juzgador, constitucionalmente aceptada y necesariamente unida a la pena de multa, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1990, establece que «basta por tanto, una referencia sintética a dicha resolución para afirmar que el mantenimiento en nuestro sistema punitivo del arresto sustitutorio para los supuestos del impago de la pena de multa no entraña colisión alguna con el artículo 9.2 y 14 de la Constitución ya que según se afirma, la sola previsión en la ley penal de una responsabilidad personal como subsidiaria de la pena de multa inejecutable no entraña conculcación del derecho fundamental de libertad personal ni contradice lo dispuesto, en el artículo 14 de la Constitución ya que la finalidad del artículo 91 del Código Penal es la de regular un supuesto de inejecutabilidad de la pena de multa. La Ley impone la previa excusión de los bienes del condenado, para evitar así el recurso no justificado a la responsabilidad personal subsidiaria contemplando asimismo la posibilidad de su remisión condicional (artículo 93.2 del Código Penal) y el otorgamiento de facilidades mediante el fraccionamiento de los pagos». 1110. Consecuencias de la vulneración del principio de congruencia. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el día 9 de abril de 1999, adoptó el acuerdo de que «si en una sentencia se incorporan hechos nuevos o se aplican unos tipos heterogéneos que no han sido objeto de acusación, se ha producido una indefensión cuyo remedio será la absolución, o una segunda sentencia, absolviendo del exceso. Por el contrario, cuando no se hayan

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introducido por el juzgador hechos nuevos y se condena por delito más grave o por delito distinto, la solución será la devolución al Tribunal de instancia o dictar nueva sentencia, según proceda en cada caso concreto» (este criterio aparece aplicado, entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo 743/2003, de 14 de mayo y 1082/2003, de 21 de julio). 1111. Exigencias del principio acusatorio en segunda instancia. Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 35/2004, de 8 de marzo, que «…la sujeción de la condena finalmente impuesta a la acusación formulada no es tan estricta como para impedir al órgano judicial modificar la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no se produce infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse la parte para contradecirlo en su caso …Por lo que aquí interesa, la doctrina expuesta significa que, en apelación, la única posibilidad de que el órgano judicial se aparte de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación precisa del cumplimiento previo de dos condiciones: a) que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentencia dictada en instancia constituya el soporte fáctico de la nueva calificación; y b) que pueda considerarse que existe homogeneidad entre el delito por el que se dictó Sentencia condenatoria en instancia y el delito por el que se ha condenado en apelación…» D.

ACLARACIÓN Y RECTIFICACIÓN DE SENTENCIAS

1112. Doctrina general. La Sala Segunda del Tribunal Supremo —Auto de 16 de octubre de 2003—, establece un interesante compendio de la doctrina jurisprudencial relativa a la aclaración y rectificación de sentencias al señalar que «una reiterada doctrina de esta Sala, ha declarado entre otras, en las sentencias de 26 de octubre y 16 de noviembre de 1996, los límites de la aclaración de sentencia prevista en los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de noviembre de 1995, declara que "las posibilidades de modificar las sentencias firmes por la vía de aclaración, se hallan, como es lógico estrictamente delimitadas y los contornos de esa limitación han sido perfilados en nuestra doctrina". Así en la sentencias del Tribunal Constitucional 82/1985 se dice que el impropiamente llamado "recurso de aclaración" es plenamente compatible con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones jurídicas —sentencia del Tribunal Constitucional 19/95— siempre que los Jueces y Tribunales respeten

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estrictamente los límites inherentes a esta vía reparadora "sin alterar sustancialmente al mismo tiempo lo que constituye la esencia de la resolución judicial, bien en la fundamentación jurídica o en su parte dispositiva —sentencia del Tribunal Constitucional 27/1994—. Lo que ciertamente no suscita la misma dificultad cuando se trata de aclarar un concepto oscuro o suplir una omisión que es el caso de la rectificación de errores materiales manifiestos; esos límites, que no excluyen cierta posibilidad de variación de la resolución aclarada —sentencia del Tribunal Constitucional 23/1994— han sido determinados tanto positivamente, al señalar que la aclaración permite esclarecer «algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión o corregir algún error materia", errores materiales manifiestos y aritméticos, que, recordemos, pueden ser rectificados en cualquier momento, como negativamente sentando el principio de que "no permite alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo". La doctrina jurisprudencial declara que "sólo los errores de escritura o transcripción pueden ser considerados tales" Por el contrario los supuestos errores relativos a la aplicación del Derecho realizada no merecen esa calificación" —sentencia del Tribunal Supremo de 5 febrero 1996—. Y que el "cauce procesal del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por su excepcionalidad no puede ser utilizado para rectificar o modificar el sentido de la fundamentación jurídica que condujo al fallo firme de forma que se utilice para enmendar la parte dispositiva de la decisión judicial en atención a una nueva o incluso más acertada calificación o valoración jurídica de las pretensiones de las partes y de los hechos enjuiciados, pues ello entrañaría una revisión de la resolución judicial realizada al margen del sistema de recursos y remedios procesales, que afecta al principio de inmutabilidad de las resoluciones jurídicas firmes, y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española" —sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre 1996, y las que en ella se citan—. En conclusión podemos resumir la doctrina relativa al recurso de aclaración: 1) Este precepto no permite llevar a cabo alteraciones de fondo ni la rectificación de errores de derecho, 2) Si permite corregir las equivocaciones mecanográficas o de ordenador. 3) Los errores materiales y manifiestos pueden rectificarse en cualquier momento. En el mismo sentido Sentencias del Tribunal Constitucional 48/99, 187/2002 de 14 de octubre y 55/2002 y de esta Sala sentencias del Tribunal Supremo n.o 1700/2000 de 3 de noviembre y 1277/2001». 1113. Plazos para la aclaración. La sentencia del Tribunal Supremo 223/2016, de 16 de marzo (ponente, Martínez Arrieta) expone que «el recurrente no discute la concreta imposición de la pena, sino la procedencia de la aclaración. Esta, según dispone el art. 267 de la ley procesal, puede ser acordada en cualquier momento. La Ley Orgánica del Poder Judicial distingue dos tipos de subsanaciones: las aclaraciones de conceptos oscuros y las rectificaciones materiales. Respecto a las primeras, fija un plazo de diez días siguientes a la notificación, y respecto de los segundos, cuando sean materiales manifiestos y los aritméticos, podrán realizarse en cualquier momento. El error de la sentencia

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respecto al no señalar una responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa impuesta recae sobre una previsión legal obligatoria, art. 53 del Código penal, por lo que su omisión es un error material manifiesto, que debe ser corregido y subsanado cuando ha sido detectado. La omisión de una parte dispositiva del fallo de obligada imposición es un error manifiesto que debe ser subsumido en los términos realizados». 1114. La aclaración no se opone al principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales. Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2004, de 4 de marzo que «...el legislador ha arbitrado con carácter general en el artículo 267 LOPJ un mecanismo excepcional que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro, suplan cualquier omisión o corrijan algún error material deslizado en sus resoluciones definitivas, el cual ha de entenderse limitado a la función específica reparadora para la que se ha establecido. Esta vía aclaratoria, como el Tribunal Constitucional tiene declarado en reiteradas ocasiones, es plenamente compatible con el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, puesto que, en la medida en que éste tiene su base y es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y, a su vez, un instrumento para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, no integra este derecho el beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores materiales que con toda certeza pueden deducirse del propio texto de la resolución judicial (sentencias del Tribunal Constitucional 380/1993, de 20 de diciembre, FJ 3; 23/1996, FJ 2), aunque tal remedio procesal no permite, sin embargo, alterar los elementos esenciales de ésta, debiendo atenerse siempre el recurso de aclaración, dado su carácter excepcional, a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ y limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido…En tal sentido conviene recordar que en la regulación del artículo 267 LOPJ coexisten dos regímenes distintos: de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2)…». 1115. Supuestos en los que procede la aclaración. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 620/2004, de 4 junio que «la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, de forma coincidente y uniforme han venido estableciendo un sólido cuerpo doctrinal en orden a delimitar los contornos del recurso de aclaración. Su límite infranqueable se encuentra en el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, consecuencia del principio de seguridad jurídica expresamente reconocido en el artículo 9-3º de la Constitución Española que actúa como una de las garantías de la interdicción de toda arbitrariedad en la práctica judicial y asimismo como exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva. Dentro del respeto a ese límite, se permite de manera excepcional,

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que los órganos judiciales en caso de observar oscuridades u omisiones, de un lado, o errores materiales manifiestos o aritméticos por otro, puedan rectificarlos/aclararlos, a través de este remedio procesal que evita con evidente economía procesal y temporal la formalización de un recurso para obtener la corrección que se puede obtener a través de la aclaración. Así pues el ámbito del recurso de aclaración es doble: a) La aclaración de conceptos oscuros y la suplencia de omisiones, con limitación temporal —dentro de los dos días hábiles siguientes a la publicación de la resolución—. b) La rectificación de errores manifiestos y aritméticos sin aquella limitación. A estos casos, se ha añadido un tercer supuesto en la actual redacción del artículo 267 de la LOPJ dada por la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre que no estaba en la redacción inicial, y que en sintonía con el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se permite que cuando "se hubiesen omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días previo traslado de dicha solicitud a las demás partes dictará auto por el que resolverá completar la resolución". Esta ampliación no ha supuesto un cambio en la naturaleza del recurso de aclaración ni una flexibilización o atenuación del principio de inmodificabilidad de las sentencias. Se ha tratado de evitar las consecuencias de incurrir en el vicio de la incongruencia omisiva por omisión de pronunciamientos respecto de cuestiones oportunamente deducidas, debatidas, y cuestionadas, y la necesidad de acudir a la vía del recurso o en su caso al incidente de nulidad, con evidente economía procesal, de gastos y de demora temporal, sin mengua de garantías. Pues bien, ni desde esta nueva perspectiva pueden los autos citados, dado su contenido, estimarse válidos, pues el desbordamiento de su ámbito es obvio. Recordemos la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, que, en síntesis, tiene declarado que por la vía de la aclaración no se pueden: a) Remediar defectos de motivación. b) Corregir errores en la calificación jurídica. c) Alterar las conclusiones probatorias previamente mantenidas. d) Anular y sustituir un fallo por otro contrario. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 112/99 de 14 de junio declara que "el llamado recurso de aclaración debe atenerse siempre, dado su carácter excepcional a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ". "En la regulación del artículo 267 LOPJ, coexisten dos regímenes distintos... la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las sentencias o autos definitivos, y, en segundo lugar la rectificación de errores materiales manifiestos y aritméticos", pero, se concluye, que el ámbito de la aclaración encuentra su límite infranqueable en los cuatro aspectos reseñados. En idéntico sentido se pueden citar las Sentencias del Tribunal Constitucional 231/91 —F.J. 5—, 27/92, 50/92, 101/92, 23/94, 19/95 —F.J. 5—, 23/96, 122/96, 208/96, 164/97, 180/97, 48/99 —F.J. 2— 262/00 de 30 de octubre, 216/01 de 29 de octubre, F.J. 2º y la 187/02 de 14 de junio, F.J. 6º, que reiterando la doctrina —F.J. 6— permite la utilización del remedio de la aclaración sin quiebra del principio de inmodificabilidad de las resoluciones ni del principio a la seguridad jurídica "cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero,

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manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista", y ello porque la garantía de inmodificabilidad no comprende la facultad de beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores que con toda certeza puedan deducirse del propio texto de la resolución judicial. Últimamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2004 de 4 de marzo, reitera la doctrina expuesta —F.J. 2, 6 y 7—. También de esta Sala de Casación se pueden citar las siguientes resoluciones Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 31 de octubre de 1997, núm. 1700/2000 de 3 de noviembre y 1277/2001 de 26 de junio, entre otras muchas». 1116. Límites negativos de la aclaración de la sentencia. Establece la sentencia del Tribunal Supremo 620/2004, de 4 junio, que «recordemos la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, que, en síntesis, tiene declarado que por la vía de la aclaración no se pueden: a) Remediar defectos de motivación. b) Corregir errores en la calificación jurídica. c) Alterar las conclusiones probatorias previamente mantenidas. d) Anular y sustituir un fallo por otro contrario. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 112/99 de 14 de junio declara que "el llamado recurso de aclaración debe atenerse siempre, dado su carácter excepcional a los supuestos taxativamente previstos en la LOPJ" "En la regulación del artículo 267 LOPJ, coexisten dos regímenes distintos... la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las sentencias o autos definitivos, y, en segundo lugar la rectificación de errores materiales manifiestos y aritméticos", pero, se concluye, que el ámbito de la aclaración encuentra su límite infranqueable en los cuatro aspectos reseñados. En idéntico sentido se pueden citar las Sentencias del Tribunal Constitucional 231/91 —F.J. 5—, 27/92, 50/92, 101/92, 23/94, 19/95 —F.J. 5—, 23/96, 122/96, 208/96, 164/97, 180/97, 48/99 —F.J. 2-262/00 de 30 de octubre, 216/01 de 29 de octubre, F.J. 2º y la 187/02 de 14 de junio, F.J. 6º, que reiterando la doctrina —F.J. 6— permite la utilización del remedio de la aclaración sin quiebra del principio de inmodificabilidad de las resoluciones ni del principio a la seguridad jurídica "cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista", y ello porque la garantía de inmodificabilidad no comprende la facultad de beneficiarse de oscuridades, omisiones o errores que con toda certeza puedan deducirse del propio texto de la resolución judicial. Últimamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/2004 de 4 de marzo, reitera la doctrina expuesta —F.J. 2, 6 y 7—. También de esta Sala de Casación se pueden citar las siguientes resoluciones Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 31 de octubre de 1997, núm. 1700/2000 de 3 de noviembre y 1277/2001 de 26 de junio, entre otras muchas. Desde esta coincidente y reiterada doctrina debemos entrar a analizar ambos autos de aclaración aunque ya hemos anticipado nuestro juicio de nulidad respecto de ellos».

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1117. No cabe la rectificación de elementos esenciales de la resolución judicial. La sentencia del Tribunal Supremo 209/2005, de 22 febrero, establece que «el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva presenta como una de sus manifestaciones el que las resoluciones judiciales no pueden ser modificadas sino en los supuestos previstos de forma taxativa en el ordenamiento. Es de cita obligada, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26.10.96, que trae a colación la doctrina constitucional al respecto y señala que las posibilidades de modificar las sentencias definitivas por la vía de la aclaración se hallan, como es lógico, estrictamente delimitadas (Sentencia del Tribunal Constitucional 170/95), habiéndose precisado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 82/95, que el impropiamente llamado "recurso de aclaración" resulta plenamente compatible con el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, siempre que los Jueces y Tribunales respeten estrictamente los límites inherentes a esta vía reparadora "sin alterar substancialmente, al mismo tiempo, lo que constituye la esencia de la resolución judicial bien en su fundamentación jurídica o en su parte dispositiva" (Sentencia del Tribunal Constitucional 27/94). La aclaración prevista en el artículo 267 LOPJ por lo tanto, no permite alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo (Sentencias del Tribunal Constitucional 203/89, 50/92, 101/92) que lo que aquí particularmente interesa más, la vía de aclaración resulta igualmente inadecuada para anular o sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario (Sentencia del Tribunal Constitucional 352/93 y 19/95), salvo que excepcionalmente, el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los Fundamentos Jurídicos y el Fallo de la resolución. Esto es, cuando resulta evidente que el órgano judicial "simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al Fallo". Por ello se ha dicho que es un error material aquel cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30.3.99, insiste en la idea de que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva impide que los órganos jurisdiccionales pueden modificar o revisar sus resoluciones firmes, al margen de los supuestos y cauces procesales taxativamente previstos en la Ley "incluso en la hipótesis de que, con posterioridad, entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad", basándose en el principio general de seguridad jurídica recogido en el art. 9.3 de la Constitución Española, y en la inmutabilidad de las resoluciones judiciales que sólo pueden dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos por las Leyes (artículo 18.1 LOPJ), y añade que los Jueces y Tribunales no pueden varias las sentencias y autos definitivos después de firmados (artículo 267.1 LOPJ así como artículo 24 de la Constitución Española), salvo en el caso de omisiones o errores materiales manifiestos o aritméticos que puedan ser aclaradas de oficio o a instancia de parte, pero la aclaración nunca podrá sustituir a los recurso en función propia de éstos, es

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decir, para discrepar del contenido de la resolución y promover su reforma. En aquel sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.2000 y 14.2.2003 que concluye que: "es indudable que la introducción en el fallo de una nueva consecuencia jurídica que no responde a ninguno de los Fundamentos Jurídicos contenidos en la sentencia, comporta una variación de la misma interdicta en el artículo 267 LOPJ", o la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 14.5.2004 "por lo demás, el Tribunal Constitucional, ha declarado reiteradamente que el principio de intangibilidad de las sentencias integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 159/1987 12/1989 y 69/2000); de tal modo que cuando la rectificación o alteración del fallo suponga una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en derecho, el órgano jurisdiccional se habrá excedido de los estrechos límites del citado precepto legal y habrá vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la Constitución. Así pues, el llamado recurso de aclaración es un remedio procesal excepcional y debe limitarse a la específica función reparadora para la que se ha estableció, pero nunca puede modificar los elementos esenciales de la resolución judicial que son los que derivan de los antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y sentido del fallo (Sentencia del Tribunal Constitucional 112/99), pues carece de entidad propia e independiente, sólo puede ser reconocido como parte del complejo jurídico de la resolución judicial primaria y ha de limitarse a solicitar cuestiones obvias y evidentes, no pudiendo contradecir o alterar fundamentalmente la sentencia de la que trae causa, pues entre ambas no ha de existir discrepancia y sí sólo claridad"». 1118. Es posible la rectificación del fallo sin alterar la fundamentación jurídica. La sentencia del Tribunal Supremo 82/2005, de 28 enero, viene a establecer que «con el mismo ordinal insta la nulidad de actuaciones del artículo 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse procedido, vía recurso de aclaración, a la modificación del fallo de la sentencia. Es cierto que la sentencia dictada por el Tribunal de Jurado adolece de irregularidades: la sentencia originaria condena al recurrente por un delito de homicidio imprudente, a la pena de 4 años y 10 meses de prisión, pese a que en la fundamentación de la sentencia se rechazaba expresamente esa calificación. En una primera aclaración, se declara que el título de condena lo es por delito de lesiones a la misma pena privativa de libertad. En un segundo Auto de aclaración se declara que la pena privativa de libertad era de cinco años. Las sucesivas modificaciones del fallo de la sentencia eran relevantes y evidencian irregularidades en la redacción del fallo. Ahora bien, como señala la sentencia impugnada, esas irregularidades en el fallo no alteraron la fundamentación de la sentencia en la que se calificaba los hechos de delito de lesiones, tras rechazar la calificación de homicidio imprudente, y se señalaba la pena privativa de libertad de cinco años, definitivamente impuesta. Se trataba de errores materiales que fueron corregidos a través de las aclaraciones que evidencian cierta desatención en la redacción del fallo pero no son causantes de indefensión al recurrente».

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1119. En la aclaración de sentencias no cabe la introducción de hechos nuevos. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 645/2004, de 14 mayo que «tanto el artículo 267.1 de la LOPJ como el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecen claramente que "los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan", "estas aclaraciones o rectificaciones podrán hacerse de oficio dentro del día hábil siguiente al de la publicación de la sentencia, o a instancia de parte o del Ministerio Fiscal presentadas dentro de los dos días siguientes al de la notificación, siendo en este caso resueltas por el órgano jurisdiccional dentro del día siguiente al de la presentación del escrito". Los autos de aclaración se integran en la propia sentencia aclarada y, por ello, a efectos de impugnación carecen de entidad propia e independiente (v. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 diciembre de 1983 y no se permite en ellos alteraciones fundamentales o de fondo de las declaraciones contenidas en los correspondientes fallos. El Tribunal Constitucional, por lo demás, ha declarado reiteradamente que el principio de intangibilidad de las sentencias integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (v. Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 159/1987, 12/1989 y 69/2000, entre otras); de tal modo que cuando la rectificación o alteración del fallo suponga una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en derecho, el órgano jurisdiccional se habrá excedido de los estrechos límites del citado precepto legal y habrá vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 de la Constitución (v. Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 218/1999). En el presente caso, es patente que el Tribunal de instancia ha ido más allá de lo que los preceptos citados le permitían, pues con el referido auto de aclaración se ha tratado de incorporar a la sentencia un hecho omitido en ella, con valoraciones sobre la prueba del mismo, sobre su calificación jurídica y sobre las consecuencias inherentes a las correspondientes acciones —penal y civil — derivadas de tal hecho». 1120. Rectificación de errores materiales. La sentencia del Tribunal Constitucional 31/2004, de 4 de marzo viene a establecer que «por lo que se refiere a la rectificación de los errores materiales manifiestos, ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones (sentencias del Tribunal Constitucional 231/1991, de 10 de diciembre, FJ 4; 142/1992, de 13 de octubre, FJ 2). Asimismo ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es cambiando los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de

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variación de la resolución judicial aclarada, si bien la vía de la aclaración no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial… No puede descartarse, pues, en tales supuestos, "la operatividad de este remedio procesal aunque comporte una revisión del sentido del fallo, si se hace evidente, por deducirse con toda certeza del propio texto de la Sentencia, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones, que el órgano judicial simplemente se equivocó al trasladar el resultado de su juicio al fallo" (Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1995, FJ 2). En esta línea el Tribunal Constitucional ha señalado más recientemente que, cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legítima y excepcionalmente proceder a la rectificación ex artículo 267 LOPJ, aun variando el fallo». 1121. Modificación de los Magistrados que dictaron la sentencia. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1299/2004, de 15 noviembre, que «la invariabilidad de las resoluciones a que se refiere el número 1º del artículo 267 LOPJ es exigencia del principio de seguridad jurídica e integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española —véase sentencia del 8.7.2003 y las que cita—; de tal manera que el instrumento aclaratorio que prevé aquel artículo 267 no puede utilizarse para subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, enmendar errores en la calificación jurídica, remediar la falta de fundamentación o cambiar el sentido de la parte dispositiva. Pero la lectura conjunta del auto aclaratorio y de la sentencia previa pone de relieve que la aclaración no se llevó a cabo para cumplir alguna de aquellas funciones prohibidas sino que: a. El auto sustituyó en el encabezamiento de la sentencia el nombre de una magistrada, que no había intervenido en las sesiones orales ni en la resolución, por el nombre del magistrado que sí lo había efectuado. b. Como consecuencia de lo anterior firmó la sentencia el magistrado que había intervenido y, debajo de la firma de la magistrada que no lo había hecho, se puso una nota de anulación. Ello no implicaba vulneración de lo establecido en el artículo 267 LOPJ y tampoco del principio de seguridad o del derecho a la tutela que inspiran los preceptos de aquel artículo. Y, en ningún modo, hace surgir duda fundada acerca de que la sentencia fuera realmente deliberada o votada por tres magistrados, que esos tres jueces fueran los que integraron el tribunal presente en las sesiones del juicio, que el auto de aclaración fuera deliberado y votado por los magistrados que en él

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figuran, o que esos magistrados no hayan llegado a firmar las resoluciones aunque la parte ahora recurrente viera el auto antes de constar en él todas las firmas. Tampoco, consiguientemente, cabe reputar vulnerados los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativos a las resoluciones judiciales y la vista, la votación y el fallo de los asuntos que recogen los artículos 244 y siguientes, o los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a las mismas materias que recogen los artículos 141 y siguientes». En un supuesto idéntico, señala la sentencia del Tribunal Supremo 826/2002, de 10 mayo que «efectivamente, revisado el contenido del acta del juicio oral y los magistrados que encabezan la resolución judicial impugnada, se observa que se incluyó a don Enrique P. P., nominalmente inasistente a las sesiones del juicio oral. Sin embargo, el motivo —que en caso contrario, sería obviamente estimable—, no puede prosperar, en tanto consta Auto de fecha 8 de noviembre de 2000, por medio del cual la Sala de instancia, rectifica el error mecanográfico que se contiene en el encabezamiento de la Sentencia dictada, "al consignar como tercer Magistrado a don Enrique P. P., en lugar de don José C. G. que fue quien actuó en Sala y quien firmó la sentencia", ordenándose la corrección, conforme autoriza el artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Las leyes procesales han previsto vías para la corrección de dichos errores u omisiones, como el denominado "recurso de aclaración", previsto por el artículo 267 LOPJ, y luego precisado en las distintas leyes procesales, como el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estos preceptos autorizan, de forma excepcional al órgano judicial a aclarar algún concepto oscuro, suplir las omisiones o corregir los errores materiales o aritméticos que sean evidentes y en los que haya incurrido la resolución ya firme, pero sin que tal remedio procesal, como se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1999, de 14 de junio, permita rectificar, en principio, los elementos esenciales de la resolución judicial». 1122. El incumplimiento del plazo para la aclaración de la sentencia no genera indefensión. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1658/1999, de 24 de noviembre, que «enmarcado el contenido de la aclaración, es obvio que la inclusión en el fallo, por la vía de la aclaración, de la condena en costas, incluida las de la acusación particular, y que había sido ordenada en el fundamento cuarto de la sentencia, es una omisión susceptible de ser aclarada, como se hizo, a través del Auto posterior. El plazo del día siguiente que señalan los artículos 161 y la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina una perentoriedad sugerida desde la Ley procesal para asegurar los efectos derivados de la firmeza de la sentencia. Su incumplimiento, en cinco días, no puede generar, como pretende el recurrente su nulidad, pues la mera corrección de una omisión en el fallo de un extremo que la sentencia había acordado no genera indefensión alguna a la parte que recurre».

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1123. Improcedencia de la imposición de las costas por vía de aclaración de la sentencia. Señala la sentencia del Tribunal Constitucional 49/2004, de 30 de marzo, que «en concreto, en materia de costas, cuando hemos tratado de su inclusión en supuestos en los que se había omitido el pronunciamiento, hemos considerado lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva, en esta vertiente de la invariabilidad de las sentencias firmes, su imposición, generalmente vía aclaración, resultante de un margen libre del juzgador (Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2001, de 18 de junio, FJ 12), de modo que la aclaración llevada a cabo no se puede deducir con toda certeza del contenido de la Sentencia aclarada, vedándose así la rectificación en los casos en que la imposición de costas no es una consecuencia automática e ineludible de la aplicación de un precepto legal, sino que existe al respecto un margen de apreciación posible para el órgano judicial, que, en su caso, pudiera hacer depender la decisión sobre la imposición de costas de una nueva valoración de la cuestión litigiosa». 1124. La modificación sustancial de la sentencia después de firmada vulnera derechos fundamentales. La sentencia del Tribunal Supremo 938/2016, de 15 de diciembre (ponente, Conde-Pumpido Tourón) expone que «el principio constitucional de seguridad jurídica, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías se ven vulnerados cuando se modifica de modo sustancial una sentencia después de su firma, y el art 267 LOPJ que prohíbe esta modificación no es más que una consecuencia necesaria de estos principios constitucionales al establecer de modo tajante que "Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas", así como precisando que lo único que podrán hacer es "aclarar algún concepto oscuro o rectificar algún error material de que adolezcan". En el caso actual el Tribunal sentenciador no se limita a aclarar un concepto oscuro ni a rectificar un error material, sino que dicta una nueva sentencia alterando de modo sustancial su contenido en todos sus ámbitos (relato fáctico, fundamentación jurídica, legislación aplicable, cuantía de la pena principal impuesta e imposición de una nueva medida cautelar), por lo que el auto de aclaración no solo contiene una modificación esencial, legalmente prohibida, sino que puede calificarse de una nueva sentencia, radicalmente distinta de la anterior». 1125. Corrección de la individualización de la pena. La sentencia del Tribunal Supremo 208/2016 de 11 de marzo (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca) afirma que «el artículo 161 de la LECrim, y en el mismo sentido el artículo 267 de la LOPJ, luego de establecer el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, permiten a los Tribunales aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan, disponiendo asimismo

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que cuando se trate de errores materiales manifiestos o de errores aritméticos, podrán corregirlos en cualquier momento. Ordinariamente, la individualización de las penas se realiza a través de un razonamiento que atiende a aspectos fácticos, como la gravedad del delito y las circunstancias del culpable, y a aspectos jurídicos, como la valoración que quepa efectuar de los anteriores y como la interpretación de las reglas legales relativas a la determinación de la pena. No es posible ampararse en los preceptos citados de la LECrim y de la LOPJ para corregir un razonamiento, si posteriormente a su plasmación en la sentencia se considera erróneo, y sustituirlo por otro de sentido y consecuencias diferentes. Sin embargo, en el proceso de individualización de las penas es posible cometer errores materiales en la constatación de la pena tipo a imponer o de sus límites legales, que no serían errores de razonamiento, sino materiales o, incluso, aritméticos. Las equivocaciones de esta clase, que, aunque indeseables, siempre son posibles dada la naturaleza humana, pueden ser corregidas por el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, sin necesidad de imponer la obligación de acudir al recurso de casación. Solución avalada por razones obvias derivadas de la conveniencia de no retrasar la decisión judicial más allá de lo que resulta necesario en atención a los derechos de las partes, especialmente, del acusado, y con respeto a las reglas procesales. 2. En el caso, el Tribunal de instancia impuso, equivocadamente, a los tres recurrentes unas penas legalmente improcedentes, lo que se derivó del error cometido en el FJ 9º al proceder a la individualización partiendo de que el máximo de la pena tipo estaba establecido en tres años, cuando el artículo 301 del Código Penal la establece, desde 1995, sin variación, en seis años de prisión. El Tribunal razona correctamente cuando señala que la pena debe imponerse en su mitad superior al declarar probado que los capitales blanqueados proceden del tráfico de drogas, pero la pena resultante es notoriamente errónea. Se trata, por lo tanto, de un error material y no de una equivocación jurídica basada en un razonamiento incorrecto. Mediante el auto de quince de abril, el Tribunal procede a corregir este error material refiriéndose, ahora correctamente, al límite máximo de seis años, para establecer los límites de la pena correspondiente al caso, que quedaba establecida en la mitad superior. Sin embargo, nuevamente incurre en error, ahora de carácter aritmético, como puso de relieve el Ministerio Fiscal, pues realizó incorrectamente los cálculos de esa naturaleza para establecer el límite mínimo de la mitad superior de la pena, lo cual es corregido nuevamente en el auto de 23 de abril. En los dos casos el Tribunal se ajustó a los razonamientos contenidos en el FJ 9º de la sentencia en cuanto a la gravedad de la conducta de cada uno de los acusados, graduando la pena en función de esa valoración, aunque en la sentencia partiera de un límite máximo erróneo y en el primer auto de un límite mínimo igualmente equivocado. En ninguno de los dos casos, los recurrentes alegan que el Tribunal haya modificado sus razones. Y, efectivamente, se limitó a individualizar las penas con arreglo a la norma legal de la que resulta el límite máximo y mínimo de la pena a imponer, manteniendo las mismas razones que ya había expuesto en la sentencia en cuanto a la graduación concreta de la pena a imponer a cada uno de los acusados. Finalmente es de señalar que la primera rectificación se produce cuando aún no había

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transcurrido el plazo para que el Ministerio Fiscal interpusiera recurso de casación. No se discute que el Tribunal se equivocó al establecer los límites mínimo y máximo de las penas a imponer, por lo que ese error hubiera podido ser corregido en el recurso. Pero, si no hubiera habido otras razones para recurrir en casación, esos errores, material y aritmético, hubieran determinado un retraso en la firmeza de la sentencia que resultaba evitable acudiendo al mecanismo de la rectificación previsto en el artículo 161 de la ley procesal y en el artículo 267 de la LOPJ. Por todo ello, el motivo se desestima». En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 837/2015, de 10 de diciembre (ponente, Jorge Barreiro) expone que «propia fundamentación de la sentencia se aplica el art. 250.1 del C. Penal, precepto que, tal como anticipamos, obliga a condenar no sólo por una pena de prisión sino también por una pena de multa, cuya cuantía mínima alcanza los seis meses, que fue la pena que se impuso al acusado en aclaración de sentencia. Por lo cual, sí estaba prevista la pena en la propia fundamentación jurídica de la resolución recurrida al resultar inherente al tipo penal aplicado. Es cierto que el Tribunal Constitucional afirma en algunas resoluciones que cuando la rectificación del fallo entrañe una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en derecho, el órgano judicial se habrá excedido de los estrechos límites del art. 467 de la LOPJ y habrá vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (STC 218/1999); sin embargo, ese no es el supuesto que nos ocupa, por cuanto aquí no se ha realizado en el trámite de aclaración de sentencia una nueva valoración o interpretación de una norma, sino que el Tribunal se ha limitado a imponer el mínimo de una pena de multa prevista imperativamente en el tipo penal de estafa aplicado en la sentencia». 1126. Aclaración de sentencias en casos de incongruencia omisiva. Ver la sentencia del Tribunal Supremo 86/2017, de 16 de febrero (ponente, Berdugo Gómez de la Torre), citada en el apartado de «incongruencia omisiva» dentro de «motivos de recurso». E.

OTROS PROBLEMAS QUE PUEDEN PLANTEARSE

1127. Notificación de la sentencia a las partes y no al procurador; cómputo del plazo de recurso. El auto del Tribunal Supremo de 3 junio 2003 establece que «el artículo 212 de la Ley Procesal, en el que el Tribunal Superior de Justicia fundamenta la denegación de la admisión de la preparación del recurso de casación establece que el plazo de cinco días comenzará a correr desde la última notificación de la sentencia, precepto que ha de ser relacionado con el Artículo 160 de la misma Ley, a cuyo tenor, las sentencias definitivas se leerán y notificarán a las partes y a sus Procuradores, y sólo en el supuesto de imposibilidad de hacerlo a las partes, tras hacerlo constar por diligencia, bastará la notificación a los Procuradores. En el supuesto objeto de la

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queja, el recurrente en queja, parte en el proceso penal, estaba recluido en un centro penitenciario, por lo que la notificación es posible, procediendo a su realización comenzando el plazo para la preparación del recurso a partir de esa notificación que se le realice en persona». 1128. Sentencia dictada por dos Magistrados. La sentencia del Tribunal Supremo 750/2003, de 26 mayo manifestó que «el artículo 196 de la LOPJ establece que "en los casos en que la ley no disponga otra cosa bastarán tres Magistrados para formar Sala". En el mismo sentido el artículo 145 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que para dictar sentencia serán necesarios tres Magistrados. El quórum de tres es imprescindible para la válida formación o constitución de la Sala. Se ha subrayado que en materia penal la composición de los Tribunales debe ser siempre impar (artículos 145 y 898 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En la LOPJ los verbos "formar" y "constituir" son equivalentes; el primero —"formar"— lo utilizan los artículos 188.2, 196 y 197, el segundo —"constituir"— lo emplea el artículo 199 y el artículo 202.1 se sirve de los dos. En la deliberación y votación han de participar los mismos Magistrados que intervinieron en la vista, incluidos los trasladados o jubilados, y ha de comenzar por la propuesta del ponente, que es también el primero en emitir su voto (artículos 253, 254 y 256 de la LOPJ y artículos 149, 151 y 155 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); las sentencias se firmarán por todos los Magistrados no impedidos (artículo 259 LOPJ). La necesidad de tres Magistrados, como dijo la sentencia de 14 de diciembre de 1992, se explicita en el artículo 145 de la Ordenanza Procesal Penal y se reitera en el artículo 196, en relación con el artículo 81 LOPJ; la constitución de una Sala para dictar sentencia con sólo dos Magistrados es antijurídica e incurre en la nulidad del artículo 238.1º LOPJ. La sentencia de 5 de mayo de 1993 insiste en que dichos artículos (81, 196 LOPJ y 145 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) no permiten que una sentencia dictada por una Audiencia Provincial lo sea por menos de tres Magistrados». 1129. Sentencia redactada por un Magistrado distinto del que figura designado como ponente. La sentencia del Tribunal Supremo 117/2005, de 11 febrero señala que «en efecto, es cierto que lo habitual, e incluso lo procesalmente más correcto, es que la sentencia se redacte por el magistrado al que resulte atribuida la ponencia. Pero, partiendo —algo que no se cuestiona— de que la sala se halle regularmente constituida, esa regla expresa un simple criterio de distribución del trabajo dentro de la misma, entre quienes estarían igualmente habilitados por Ley para decidir. Y es claro que en este supuesto la resolución recurrida recoge la convicción formada por todos ellos a la vista del resultado del juicio. Por lo demás, no se precisa, y tampoco se entiende, cuál de las garantías integrantes del debido proceso podría haberse visto

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conculcada por la irregularidad que se denuncia, que, desde luego, no ha afectado en nada a la materialidad del derecho de defensa». 1130. Predeterminación del fallo. La sentencia del Tribunal Supremo 75/1997, de 24 de enero, citando otras muchas, señala los requisitos que han de concurrir para que prospere este motivo de casación, al señalar que «como ha señalado la reciente Sentencia de este Tribunal 454/1996, de 23 de mayo, y la 881/1995, de 11 de julio, "una reiterada doctrina jurisprudencial ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal respecto al fallo, y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna —por todas, Sentencia de 23 de diciembre de 1991—. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo —Sentencias de 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992—, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación —Sentencias de 11 de marzo y 11 de octubre de 1989—". El vicio denunciado no existe al no contener conceptos jurídicos predeterminantes, sino vocablos y frases puramente gramaticales e inteligibles para todos, aunque tengan trascendencia jurídica». Por su parte, la sentencia del mismo Tribunal 81/97, de 24 de enero, señala que «si, pese a utilizar ese término legal, en el mismo apartado existe una descripción explicativa de lo ocurrido, la utilización de dicha expresión ha de reputarse irrelevante a estos efectos. Si se usa alguno de los términos referidos y luego se concreta la acción homicida, o de violación, o de sustracción, o en qué consistió la enajenación o el acto de defenderse, etc., no cabe estimar que tales conceptos jurídicos predeterminaron el fallo». Tampoco se ha estimado que existe predeterminación del fallo en los casos en que se utilizan conceptos propios del derecho civil u otro orden jurisdiccional que no sea el penal, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1992, señala que «la doctrina reiterada de esta Sala ha negado operatividad a efectos de este quebrantamiento a los conceptos atinentes a ramas del Derecho no penales, por ejemplo "prestamista", "aceptante", "cambial", "arrendamiento", "guía y licencia", etc. (sentencias de 21 de junio de 1957, 21 de septiembre de 1966, 10 de junio de 1981, 22 de marzo de 1984, 25 de abril de 1990, entre otras). Las calificaciones de índole civil en el factum no vinculan en el orden criminal y no constituyen conceptos jurídicos de este carácter (sentencia de 13 de febrero de 1963). No hay este defecto de forma cuando los conceptos utilizados en el relato fáctico afectan al

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Derecho Civil o a otro orden jurídico que no sea el penal (sentencias de 11 de febrero de 1957, 16 de abril de 1957 y 29 de enero de 1983 entre otras). Y esto es lo que sucede en el presente caso». No existe tampoco predeterminación del fallo, cuando el concepto jurídico utilizado ha alcanzado en el lenguaje usual un perfecto y cabal entendimiento, así por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1997, no apreció predeterminación del fallo en el uso de la palabra «amenazas», ni la sentencia de 7 de marzo de 1997 respecto de la expresión «faltó a la verdad en la narración de los hechos». La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1987, refiriéndose a la expresión «procurándose una situación de insolvencia con el fin de defraudar a sus acreedores», afirma que «es doctrina constante de esta Sala que para que la expresión pueda ser considerada como concepto jurídico que predetermine el fallo es necesario que revista un carácter eminentemente jurídico que haga necesaria para su comprensión conocimientos de esta clase, y que ordinariamente contienen el verbo núcleo del tipo, y que su designación deje un vacío imposible de subsanar con otras de la descripción fáctica». Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo 353/2005, de 18 marzo señala que «también al amparo del mismo precepto aunque ahora con referencia al inciso tercero, denuncia predeterminación del fallo, sin precisión alguna añadida. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 667/2000, de 12 de abril, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia (Sentencias de 7 de mayo de 1996, 11 de mayo de 1996, 23 de mayo de 1996, 13 de mayo de 1996, 5 de julio de 1996, 22 de diciembre de 1997, 30 de diciembre de 1997, 13 de abril de 1998, 20 de abril de 1998, 22 de abril de 1998, 28 de abril de 1998, 30 de enero de 1999, 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (Sentencia del Tribunal Supremo núm. 667/2000, de 12 de abril). La recurrente no precisa cuales son las expresiones o términos empleados en el relato fáctico de la sentencia que a su juicio suponen la predeterminación del fallo que la Ley prohíbe, lo que conduce necesariamente a la desestimación del motivo». Más modernamente, la sentencia del Tribunal Supremo 1297/2009, de 18 de diciembre (ponente, Maza Martín) dice que «el vicio de predeterminación del fallo que se denuncia se produce cuando se incluyen en lo que debe ser una neutral

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descripción de la verdad histórica, obtenida como consecuencia del resultado que ofrezca la valoración que el Juzgador efectúa sobre el material probatorio disponible, términos que anticipan y condicionan, desde un punto de vista estrictamente jurídico, la ulterior conclusión en la que el Fallo consiste. Procede en tal caso la censura no tanto por lo que de irregularidad formal supone el ubicar en un apartado de la Resolución, los Hechos probados, algo que en realidad corresponde a la motivación jurídica de la parte dispositiva, cuanto, y esto es lo verdaderamente relevante, porque con ese defecto, de admitirse y dada la intangibilidad que el relato de Hechos ofrece frente al examen del Tribunal de casación, se estaría impidiendo la revisión de la correcta aplicación de la norma al supuesto fáctico o, en otro caso, forzando la automática confirmación de ésta, al situarse en la premisa inicial lo que sólo puede formar parte de la conclusión de ese razonar en que la Sentencia judicial consiste. De ahí que las expresiones o términos cuya eficacia predeterminante se denuncia han de ostentar un carácter técnico jurídico, como integrantes del tipo penal descrito en la norma, y, en general, que no sean utilizados en el lenguaje común o profano. Que, por otra parte, resulten tan determinantes del Fallo que, de su supresión en la narración, se siga la ausencia de un verdadero sustento fáctico para éste (SSTS de 8 y 18 de junio de 2001, entre otras muchas)». 1131. Condena al responsable civil subsidiario. Requiere la atribución a éste de la condición de parte y por consiguiente, su citación para el acto del juicio, originándose en caso contrario un vicio esencial en el procedimiento, como así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1995 (en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 771/1994, de 7 de abril). 1132. Condena al pago de las costas generadas por la acusación particular. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 1658/1999, de 24 de noviembre, que «el Código penal de 1995 ha modificado, en un aspecto sustancial, la regulación de la condena en costas al establecer en el artículo 124 del Código penal que la misma, que a tenor del artículo 123 se deben imponer a los responsables de un delito o falta, incluirán los de la acusación particular cuando la condena lo sea por delito sólo perseguible a instancia de parte. El delito objeto de la condena no participa de la condición de procedibilidad para su persecución lo que supone que la incoación de la causa penal participa del régimen general de la acción pública. En los delitos perseguibles de oficio la Ley procesal posibilita que los perjudicados puedan ejercer en el proceso penal la acción penal y civil pero ese derecho no supone que el condenado deba satisfacer los gastos derivados del ejercicio del derecho, y la jurisprudencia de esta Sala, que ha reconocido la posibilidad de incluir en el pago de las costas procesales las causadas por la acusación particular, lo ha realizado siempre en función de la importancia de la intervención de esta parte y la esencialidad de la misma. En ocasiones se ha reprochado a los tribunales la "excesiva alegría de las condenas

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en costas" pues se trata de condenas de contenido económico ignorando, en el momento de dictarla, su cuantía (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1997)». 1133. El principio de non bis in idem. a) Naturaleza jurídica. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1612/2003, de 1 de abril que «como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero de 2003, la garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 154/1990, de 15 de octubre), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, o en el seno de un único procedimiento (sentencias del Tribunal Constitucional 159/1985, de 27 de noviembre, 94/1986, de 8 de julio, 154/1990, de 15 de octubre, y 204/1996, de 16 de diciembre). De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser un vehículo a través del cual se ocasione la vulneración del principio (Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1986), aunque no es requisito necesario para esta vulneración (Sentencia del Tribunal Constitucional 154/1990). En su vertiente procesal, la prohibición de incurrir en bis in idem, incluye la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto. Así la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1987, de 26 de octubre, declara la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada. El fundamento de esta prohibición se encuentra en que el doble proceso menoscaba la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1987, de 26 de octubre). Esta concepción de la jurisprudencia constitucional sobre la interdicción de incurrir en bis in idem, que comprende tanto la prohibición de doble aplicación de normas sancionadoras, como la proscripción de ulterior enjuiciamiento cuando el mismo hecho ha sido ya enjuiciado en un primer procedimiento en el que se ha dictado una resolución con efecto de cosa juzgada, encuentra su referente en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos. El artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966, dispone que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país". Asimismo el artículo 4º del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), establece que: "1º. Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2º. Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento

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penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada"». b) Agravante de especial gravedad y notoria gravedad. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 155/2003, de 7 de febrero que «pero no la tiene en cuanto pretende que ha de aplicarse a este delito continuado del artículo 250.1.6º el párrafo segundo del artículo 74.2 que, con relación a las infracciones contra el patrimonio constitutivas de delito continuado, dice así: En estas infracciones el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas, mientras que el citado artículo 250.1.6º tipifica un delito cualificado de estafa para los casos en que el hecho revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia. Ninguna duda hay, y nadie ha cuestionado esto, de que fue correcta la sentencia recurrida cuando apreció en el caso esta agravación específica del artículo 250.1.6º. El Ministerio Fiscal pretende que, además, se aplique ese párrafo segundo del 74.2. Entendemos que ello no es posible porque, si así lo acordáramos, violaríamos el principio non bis in idem al utilizarse dos veces la misma agravación específica del artículo 250.1.6º. Son equivalentes los términos especial gravedad de esta última norma y el de notoria gravedad del 74.2 que, junto con el de generalidad de personas, aparece para cualificar las infracciones continuadas contra el patrimonio. Tal principio nos bis in idem, que nos impide acoger esta parte del recurso del Ministerio Fiscal, se deduce de lo dispuesto en el artículo 67 Código Penal. Más claramente aun del artículo 59 del Código Penal anterior, al que este artículo 67 ha venido a sustituir. Se trata de un principio de carácter general que impide considerar, a efectos de determinación de la pena, dos veces el mismo elemento». c) La existencia de diversas acciones impide la conculcación del principio. La sentencia del Tribunal Supremo 1562/2002, de 1 de octubre señala que «el artículo 14.7 del Pacto de New York de 19-12-1966 integra el orden jurídico español según lo dispone, en general, el artículo 96.1 y, en particular, el artículo 10.2 de la Constitución Española. De esta manera se completa el artículo 24 de la Constitución Española, que carece de una prohibición expresa de ne bis in idem. Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha considerado que esta garantía se puede deducir del artículo 25.1 de la Constitución Española (ver Sentencia del Tribunal Constitucional 2/1981). 2. El artículo 14.7 del Pacto establece que "nadie podrá ser juzgado... por un delito por el cual haya sido condenado o absuelto". En la Sentencia de la Audiencia Nacional 28/2000, los recurrentes fueron condenados por un delito que no es el que dio lugar a la condena ahora recurrida. En efecto, en dicha sentencia se les condenó por integración en organización terrorista a la pena de seis años de prisión y accesorias legales (ver folio 664 del rollo de la Audiencia Nacional). Los recurrentes sostienen que el hecho es el mismo en el presente proceso y en el de la Sentencia de la Audiencia Nacional 28/2000, pues en ambos se han mencionado las informa-

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ciones que proporcionaron al comando "Bizkaia". Sin embargo, el artículo 14.7 del Pacto no se refiere a "hechos", sino a "delitos", lo que quiere decir que se debe considerar también la infracción del derecho que determina la condena. Desde este punto de vista, es evidente que los acusados no fueron condenados en la sentencia recurrida por el mismo delito que era objeto de la Sentencia de la Audiencia Nacional 28/2000L. Pero, es más, en el presente caso se trata de un concurso real, es decir, de una pluralidad de acciones, pues la integración en una organización terrorista es una acción típica diversa de la de tomar parte en un asesinato. Se trata de dos acciones diversas en sentido natural. Consecuentemente, aunque se quisiera entender —como lo sostienen los recurrentes— que la expresión "delito" del artículo 14.7 del Pacto quiere significar "acción" y que no cabría un nuevo proceso por una nueva calificación jurídica, la Sala no podría admitir este motivo, dado que la premisa menor del razonamiento deductivo del recurrente es incorrecta, pues existe una pluralidad de acciones: la de integración en la organización y la de asesinar». d) Procesos en que se sanciona a la persona jurídica empresario y al representante legal de la misma. La sentencia del Tribunal Supremo 1207/2004, de 11 octubre señala que «el principio "non bis in idem" se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho al principio de legalidad en materia penal y sancionadora del artículo 25.1 de la Constitución Española, que en su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento (Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero, F. 3) y que, en una de sus más conocidas manifestaciones, supone que no recaiga duplicidad de sanciones —administrativa y penal— en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, según se declaró ya en la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/1981, de 30 de enero (F. 4). La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente (Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero, F. 3). Pero la misma jurisprudencia constitucional, admite la posibilidad de la doble sanción —penal y administrativa— en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez la potestad sancionadora por la Administración (Sentencias del Tribunal Constitucional 2/1981, de 30 de enero, F. 4; 94/1986, de 8 de junio, F. 4; y 112/1990, de 18 de junio, F. 3). En todo caso, se ha dicho por el Tribunal Constitucional, que no es posible apreciar la triple identidad requerida, de sujetos, hechos y fundamentos, que se erigen en presupuestos de la interdicción constitucional de incurrir en "bis in idem" al no darse la identidad subjetiva exigida como presupuesto para la vulneración denunciada cuando en uno de los procesos se sanciona a la persona jurídica empresario y en el otro se sanciona penalmente al representante legal de la misma

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(Autos del Tribunal Constitucional 355/1991, de 25 de noviembre, y 357/2003, de 10 de noviembre)». e) Vinculación en el ámbito penal de la sanción administrativa. La sentencia del Tribunal Supremo 52/2003, de 24 de febrero señala que «ha sido criterio reiteradamente mantenido por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional la idea de que la subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad Judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse a favor de la primera (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983). Sin embargo rompe con esta idea la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, que impide la actuación de la jurisdicción penal desde el momento en que se impone una sanción administrativa y resuelve a favor de la autoridad de ese orden la posible colisión que pudiera producirse entre sus actividades y la de los órganos de la Justicia Penal. Ciertamente esta sentencia otorga el amparo a quien ya había sido sancionado administrativamente y posteriormente fue condenado por la Justicia Penal, como autor de un delito contra el medio ambiente, ya que al afirmarse la identidad de sujeto, hecho y fundamento, irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el derecho fundamental a la legalidad penal y sancionadora (artículo 25.1 de la Constitución Española), en su vertiente de derecho a no ser sancionado doblemente por unos mismo hechos (ne bis in idem), superponer o adicionar otra sanción. El propio Tribunal Constitucional ha modificado la doctrina que expresó en la sentencia acabada de mencionar y que tuvo varios votos particulares y así en su reciente Sentencia 2/2003, de 16 de enero, declara que la garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador, que, como hemos dicho, está vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada. […] Sigue diciendo que la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 25.1 de la Constitución Española, ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento. La sentencia que comentamos niega el amparo, tras haberse seguido un proceso penal, cuando con anterioridad se había seguido un procedimiento administrativo sancionador por los mismos hechos, procedimiento administrativo que no fue recurrido ante los Tribunales de Justicia, es decir, sin haberse producido un control judicial ulterior por la jurisdicción contencioso-administrativa. Argumenta dicha sentencia del Tribunal Constitucional, para estimar que no se vulneró en ese supuesto el ne bis in idem, que atendiendo a los límites de nuestra jurisdicción de amparo, una solución como la adoptada en este caso por el órgano judicial no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que la inexis-

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tencia de sanción desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duración de la privación del carné de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación —bis— de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el artículo 25.1 de la Constitución Española. Frente a lo sostenido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre (FJ 4), no basta la mera declaración de imposición de la sanción si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva, hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el artículo 25.1 de la Constitución Española en su vertiente sancionadora no prohíbe el "doble reproche aflictivo", sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto. Si bien igualmente se dice en la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional que ciertamente se hubiera producido la vulneración del derecho constitucional al "ne bis in idem" si se hubiera desconocido la cosa juzgada, efecto que es predicable tan sólo de las resoluciones judiciales, de modo que sólo puede considerarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuyo haz de garantías se ha reconocido el respeto a la cosa juzgada, el desconocimiento de lo resuelto en una resolución judicial firme, dictada sobre el fondo del litigio. De otra parte, se ha de tener presente que uno de los requisitos de la legitimidad constitucional de la potestad sancionadora de la Administración es la necesaria viabilidad del sometimiento de la misma a control judicial posterior (artículo 106 de la Constitución Española; Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre). De modo que, sin haberse producido dicho control judicial ulterior por la jurisdicción contencioso-administrativa, al haber desistido el sancionado del recurso interpuesto, la resolución administrativa carece de efecto de cosa juzgada. Ese mismo criterio sobre la eficacia de la cosa juzgada judicial se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo 1765/99, de 11 de enero de 2000, en la que se declara que el principio "non bis in idem" se vulnera cuando no se respeta la "cosa juzgada", en sentido negativo, es decir la prohibición de que un conflicto que ya ha sido enjuiciado por los órganos jurisdiccionales, y en el que ha recaído una resolución firme que se pronuncia sobre el fondo del mismo, pueda ser de nuevo enjuiciado, salvo supuestos excepcionales inspirados por el principio de justicia material, como los prevenidos en el recurso extraordinario de revisión frente a Sentencias condenatorias injustas. El alcance del artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al disponer que no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento, ha sido igualmente interpretado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la Sentencia acabada de mencionar de 11 de enero de 2000 en la que se dice que a diferencia del proceso civil en el que la aplicación de la excepción de "cosa juzgada" requiere la triple

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identidad de sujeto, hecho y fundamento, es decir "causa de pedir" o título jurídico invocado, en el proceso penal las únicas identidades exigibles son la subjetiva —en relación con el acusado, ya que los acusadores son contingentes— y la objetiva — identidad del hecho—, pero no la identidad de fundamento o calificación jurídica, ya que unos mismos hechos de los que resulta absuelto en firme el acusado no pueden ser objeto de una nueva acusación en otro proceso, por el mero hecho de un cambio de perspectiva acusatoria. Es importante destacar, a los efectos de diferenciar la sanción judicial penal de la administrativa que, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional que se ha dejado mencionada 2/2003, de 16 de enero, estas diferencias, que no empañan la legitimidad constitucional del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, sin embargo, determinan que, en caso de dualidad de ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, por la Administración y la jurisdicción penal, las resoluciones dictadas en ésta no puedan ceder ante las dictadas en aquélla. De ello deriva que ni siquiera la determinación fáctica realizada en el procedimiento administrativo sancionador pueda considerarse que ha sido objeto de pronunciamiento definitivo en estos casos de concurrencia de infracciones administrativa y penal, pues dicha acotación jurídica de los hechos ha tenido lugar por un órgano público del que no puede predicarse la imparcialidad en el mismo sentido en que se predica y exige de los órganos judiciales y sin sujeción a las garantías de inmediación, oralidad y publicidad en la valoración de la prueba. El distinto alcance temporal de los hechos que ha sido objeto de sanción administrativa y posteriormente sujeto a enjuiciamiento penal, es destacado en la Sentencia del Tribunal Supremo 2005/2002, de 3 de diciembre, en la que se declara que la sentencia recurrida no ha vulnerado dicha doctrina teniendo en cuenta que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo hasta el mes de diciembre de 1998, es decir, con posterioridad a los hechos afectados por los expedientes administrativos los acusados siguieron realizando la actividad delictiva investigada y que ha sido objeto de la condena judicial, por lo que los hechos castigados penalmente no son coincidentes con los sujetos a sanción administrativa. Se trata de un delito permanente cuya consumación se prolonga en el tiempo y alcanza hasta la cesación efectiva de la actividad ilícita (diciembre de 1998)». La sentencia del Tribunal Supremo 833/2004, de 24 junio establece que «el recurrente, tras subrayar que la propia Sala de la Audiencia Provincial ha reconocido la identidad de sujeto, hecho y fundamento de ambas sanciones, basa su alegación en el contenido de la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, relativa a un delito contra la salud pública y el medio ambiente. Sentencia en la que efectivamente se afirma que "irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental —ne bis in idem— superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las identidades de sujetos, hechos y fundamento". Sin embargo la doctrina contenida en esta sentencia de la Sala Primera, ha sido matizada por la posterior sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero, dictada respecto a un delito contra la seguridad del tráfico. Sin perjuicio de remitirnos a su íntegro contenido,

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vamos a destacar las siguientes afirmaciones en ella contenidas, adaptadas al caso que ahora se enjuicia. Fundamento Jurídico 5: El delito contenido en el artículo 368 del Código Penal no constituye una infracción meramente formal, como sí lo es la que tipifica el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 1/1992, ya que exige el destino al tráfico de las sustancias poseídas. Fundamento Jurídico 6: cuando se descuenta de la Sanción penal la impuesta en vía administrativa, no existe una duplicidad —bis— de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el artículo 25.1 Constitución Española. Fundamento Jurídico 9: una vez que el legislador ha decidido que unos hechos merecen ser el presupuesto fáctico de una infracción penal y configura un delito en torno a ellos, la norma contenida en la disposición administrativa deja de ser aplicable, y sólo los órganos judiciales integrados en la jurisdicción penal son los constitucionalmente destinados a conocer de dicha infracción y ejercer la potestad punitiva estatal. Conclusión: Cumplidas estas condiciones, no hay reiteración sancionadora (bis), ni tampoco lesión del derecho a no ser sometido a un nuevo procedimiento punitivo por los mismos hechos (artículo 24.2 en relación con el artículo 25.1 de la Constitución Española), ya que el procedimiento administrativo sustanciado no es equiparable a un proceso penal a los efectos de este derecho fundamental. Doctrina asumida por esta Sala en reunión celebrada el 11 de julio de 2003, que conduce a la desestimación del Motivo Único del recurso. Sin perjuicio de que acreditado el efectivo pago de la multa impuesta en vía administrativa, ello se tenga en cuenta por el Tribunal de instancia en ejecución de sentencia, descontando y valorando lo ya abonado». La sentencia del Tribunal Supremo 13/2006, de 20 enero, manifiesta que «el principio ne bis in idem ha sido reconocido como una garantía básica del Estado de Derecho, aunque no haya sido mencionado en la Constitución. Este reconocimiento no significa que exista claridad en lo concerniente a su fundamento constitucional, ni tampoco en lo referente a sus efectos. De todos modos, la tesis de la Defensa no puede ser compartida por esta Sala, dado que la jurisprudencia constitucional ha limitado la vigencia del principio a los casos de doble sanción penal o de doble sanción administrativa por los mismos hechos. Pero el principio no excluye la posibilidad de que un hecho sancionado por la administración o declarado conforme a derecho por ésta sea objeto de una nueva sanción penal, siempre que en la pena resultante se compute la sanción administrativa sufrida (confr. Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2003). [...] Por lo tanto, la jurisdicción penal no está limitada por un presupuesto procesal consistente en la desaprobación administrativa de la liquidación practicada por el contribuyente acusado de delito fiscal. Es de una evidencia incontrovertible que si el principio ne bis in idem no impide que la jurisdicción penal pueda sancionar un hecho que ha sido ya objeto de sanción administrativa, tampoco puede impedir que corrija el juicio de antijuridicidad de la administración tributaria respecto de un mismo hecho, cuando éste es subsumible bajo el tipo penal del delito fiscal».

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f) Infracción administrativa cuya consumación se prolonga en el tiempo. La sentencia del Tribunal Supremo 52/2003, de 24 de febrero, viene a establecer que «el distinto alcance temporal de los hechos que ha sido objeto de sanción administrativa y posteriormente sujeto a enjuiciamiento penal, es destacado en la Sentencia del Tribunal Supremo 2005/2002, de 3 de diciembre, en la que se declara que la sentencia recurrida no ha vulnerado dicha doctrina teniendo en cuenta que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo hasta el mes de diciembre de 1998, es decir, con posterioridad a los hechos afectados por los expedientes administrativos los acusados siguieron realizando la actividad delictiva investigada y que ha sido objeto de la condena judicial, por lo que los hechos castigados penalmente no son coincidentes con los sujetos a sanción administrativa. Se trata de un delito permanente cuya consumación se prolonga en el tiempo y alcanza hasta la cesación efectiva de la actividad ilícita (diciembre de 1998). Y esto último es lo que sucede en el supuesto que examinamos, al haberse apreciado un delito conformado por la reiteración y repetición de conductas que agreden el medio ambiente por contaminación acústica, conducta delictiva que fue precedida de diversos expedientes administrativos, de los que sólo consta, en las presentes actuaciones, que dos de ellos culminarán ante la jurisdicción contenciosa, única capaz de producir el efecto de cosa juzgada, lo que no se ha producido con relación al resto de los hechos que crearon una situación de peligro grave para el medio ambiente, que se materializo en padecimientos físicos y psíquicos para varios de los vecinos del inmueble, conjunto de hechos que constituyen, como se razona en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, un solo delito contra el medio ambiente, delito que se mantendría aunque se excluyesen las conductas que determinaron los expedientes que culminaron en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, ya que la actividad delictiva ha persistido en el tiempo con anterioridad y posterioridad a los hechos afectados por esos expedientes administrativos». g) Descuento en la sanción penal de lo ya pagado en la sanción administrativa. La sentencia del Tribunal Supremo 849/2013, de 12 de noviembre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre) establece que «las sentencias de la Sala Segunda del TS 487/2005, de 29-5, y 806/2007 de 18-10, recuerdan como la STC 334/2005 de 20-12, ha vuelto a insistir en que el núcleo esencial de la garantía material del "non bis in idem" reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada (STS 229/2003, 149/2003, SSTC 513/2005, 395/2004, 141/2004). En similar sentido la SSTS 1207/2004, de 11-10, 225/2005, de 24-2, conforme al Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19-5— 2003, tiene declarado que el principio "non bis in idem" se configura como un derecho

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fundamental, integrado en el derecho del principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25-1 CE que En su vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento (STC 2/2003 de 16-1) y que en una de sus conocidas manifestaciones supone que no recaiga duplicidad de sanciones —administrativa y penal— en los casos en que se aprecia identidad de sujeto, hechos y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/81, de 30-1. La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente (STC 180/2004, de 7-11; 188/2005, de 4-7; 334/2005, de 201-2; 48/2007, de 12-3)». h) Sentencias dictadas en el extranjero. A pesar de posiciones iniciales vacilantes, de la que es una muestra destacada la sentencia del Tribunal Supremo 380/2003, de 22 de diciembre, la doctrina actual de nuestro Tribunal Supremo se muestra favorable a la consideración de la existencia de non bis in idem en el caso de sentencias dictadas en el extranjero y, en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 18/2016, de 26 de enero (ponente, Conde Pumpido Tourón) afirma que «como señala la doctrina constitucional (STC 2/1981, de 30 de marzo, STC 154/1990, de 15 de octubre y STC 2/2003, de 16 de enero, entre otras), la garantía de no ser sometido a "bis in ídem" se configura como un derecho fundamental, derivada del principio de legalidad recogido en el artículo 25.1 de la Constitución española . Esta garantía tiene dos consecuencias básicas: en primer lugar nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho y con el mismo fundamento. En segundo lugar, en la llamada vertiente procesal o formal del principio, nadie puede ser sometido a un nuevo procedimiento sancionador, si existe la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. Esta misma Sala ha confirmado esta doctrina, por ejemplo en la reciente y documentada sentencia núm. 601/2015, de 23 de octubre, que contiene una extensa cita de la STS 1612/2002, de 1 de abril de 2003 (caso Intelhorce), de esta misma ponencia; sentencias a las que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones. En el ámbito internacional el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York (PIDCP), de 19 de diciembre de 1966, dispone que "nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una Sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país". Asimismo el art. 4º del Protocolo 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), establece que: "1º. Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al procedimiento penal de ese Estado. 2º. Lo dispuesto en el párrafo anterior no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada". En el ámbito

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del Derecho de la Unión Europea existe un reconocimiento reiterado de la garantía del principio "ne bis in ídem" con carácter transnacional: a) como principio general del Derecho de la UE en el marco del derecho de la competencia; b) en el artículo 54 CAAS (Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen), para los Estados firmantes del Convenio; c) en diversos Instrumentos de Cooperación Judicial y Reconocimiento Mutuo, para el espacio de libertad, seguridad y justicia; y d) en el artículo 50 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE), que es de aplicación cuando actúan órganos de la Unión y también en los procedimientos nacionales si su actuación se realiza en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión (STJUE de 26 de febrero de 2013, Akerberg Fransson/ C-617/10). El Tribunal de Justicia de Luxemburgo (TJUE) ha convertido el artículo 54 CAAS en un verdadero derecho fundamental transnacional, aun cuando no se ha llegado a elaborar un principio "ne bis in ídem" unificado, integral y transversal para todas las políticas y la legislación de la UE. Tradicionalmente el principio ne bis in ídem se ha utilizado más bien como un motivo (obligatorio u opcional) de denegación o no ejecución de las solicitudes de cooperación judicial o de las órdenes fundadas en el reconocimiento mutuo. El derecho fundamental al ne bis in ídem, en cualquier caso, no es absoluto en el ámbito trasnacional y puede ser sometido a límites, de lo que es buen ejemplo el propio art 54 CAAS, que contiene lo que se denomina la "condición de ejecución": "Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena", y además puede estar limitado por reservas de los Estados Miembros. En la STJUE (C-129/14), el Tribunal de Luxemburgo considera que la condición de ejecución de la pena contenida en el artículo 54 del CAAS es compatible con el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Límites que, en cualquier caso, deben estar claramente previstos y servir a un objetivo legítimo en el espacio de libertad, seguridad y justicia de la UE. El TJUE se ha decantado por una aplicación extensiva del principio, al menos en el espacio de libertad, seguridad y justicia, al no limitar el bis a las sentencias definitivas e incluir los autos de sobreseimiento libre (STJUE C-398/12) y los acuerdos extrajudiciales sobre el fondo del asunto. Y al optar por una interpretación fáctica del ídem y no limitar su aplicación a las cuestiones de derecho de los correspondientes tipos penales (SSTJUE Gözütok y Brügge, Miraglia, Van Straaten, Turansk’, Klaus Bourquain y Kretzinger, Van Esbroeck, Van Straaten, Kretzinger, Kraaijenbrink y Gasparini)».

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XXV. LOS RECURSOS

A.

CONCEPTOS GENERALES

1134. El acceso a los recursos como derecho fundamental. Existe una consolidada doctrina jurisprudencial que entiende que el acceso al recurso, forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y así la sentencia del Tribunal Constitucional 349/1993, de 22 de noviembre, señala que «este Tribunal ha señalado reiteradamente que el acceso a los recursos previstos por la Ley integra el contenido propio del derecho de tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución (así, en las sentencias del Tribunal Constitucional 124/1984, 145/1986, 154/1987, 78/1988 y 201/1989, entre otras) y que, por tanto, corresponde al mismo, en el marco del recurso de amparo, juzgar si en el caso concreto de la inadmisión de un recurso judicial, se ha satisfecho por el Tribunal competente el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva (sentencia del Tribunal Constitucional 57/1986). También, con carácter general, se ha sostenido que la decisión judicial de inadmisión sólo será constitucionalmente válida si se apoya en una causa a la que la norma legal anude tal efecto, correspondiendo la apreciación de tal relación causal al órgano judicial; pero, en aplicación razonada de la norma que, en todo caso, deberá interpretarse en el sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental (sentencias del Tribunal Constitucional 16/1988 y 96/1993).

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XXV. Los recursos

1135. Derecho a la doble instancia y recurso de casación. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 1601/2005, de 22 de diciembre (ponente, Granados Pérez), señala que «esta Sala ha rechazado similares invocaciones y así, en las Sentencias 297/2003, de 8 de septiembre, 1860/2000 de 4 de diciembre y de 30 de abril de 2001, se viene declarando que dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del artículo 96 de nuestra Constitución". Ciertamente existen tratados internacionales firmados por España en los que se ha hecho expresa referencia a la doble instancia en el proceso penal. Concretamente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mencionado en esas sentencias de la Sala y el Protocolo número 7 del Convenio Europeo de Derecho Humanos en el que se expresa que toda persona declarada culpable de una infracción penal por un Tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un Tribunal superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que pueda ser ejercitado, se regularán por la ley. Este derecho podrá ser objeto de excepciones en caso de infracciones de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto Tribunal o haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución. La necesidad de que el fallo condenatorio sea sometido a un Tribunal superior puede ser interpretado con distinto alcance. Así cabe hacer una lectura estricta de ese mandato en el sentido de que no se impone necesariamente la doble instancia sino simplemente la necesidad de que el fallo condenatorio y la pena sean revisados por otro Tribunal. Otra interpretación más amplia y extensa llevaría a la necesidad de la revisión completa del juicio. Examinando los textos de los Tratados internacionales citados vemos que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a "fallo condenatorio y la pena". Si por fallo condenatorio entendemos, además de la parte dispositiva que contiene la condena, aquellos extremos de la sentencia que examinan la declaración de culpabilidad, estaríamos ante una interpretación que se extiende más allá de la mencionada como estricta, en cuanto supera el mero fallo o parte dispositiva, si bien ello permite, al menos, dos lecturas, la que se identifica con la revisión completa, es decir un nuevo juicio con repetición de la prueba, que afectaría a las bases fácticas sobre las que descansa la declaración de culpabilidad; otra que si bien no se ciñe a la parte dispositiva de la sentencia sin embargo tiene como límite el examen del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia y en concreto

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si se ajusta a las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Pues bien, el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, único de los citados que ha sido ratificado por España, no requiere un nuevo juicio con repetición de la prueba, satisfaciéndose la exigencia de que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior con la mera revisión del juicio de inferencias realizado por el Tribunal de instancia. Es cierto que ambos pactos remiten este derecho a la doble instancia a lo que se prescriba por la Ley de cada Estado signatario, como se recoge en la sentencia de esta Sala antes citada, y ello nos lleva a examinar si en la legislación procesal española se cumple el mandato, con el alcance que acabamos de expresar, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Tribunal Constitucional viene declarando, desde las sentencias 42/1982, de 5 de julio, 76/1982, de 14 de diciembre y 60/1985, de 6 de mayo, que el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes y que el Tribunal Supremo, al conocer del recurso de casación, cumple con esta exigencia de intervención de un Tribunal superior, si bien, al desarrollar el derecho al recurso, ha hecho una interpretación más favorable para la efectividad de ese derecho y con una interpretación amplia respecto al ámbito del conocimiento del recurso de casación, como son exponentes las Sentencias 133/2000, de 16 de mayo y 190/1994, de 20 de junio. El Tribunal Supremo, en sus sentencias, para un mejor cumplimiento del mandato del artículo 14.5 del Pacto Internacional tantas veces citado y acorde con las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre ese artículo, ha ido elaborando una doctrina que viene ensanchando su conocimiento a la revisión de cómo se ha hecho la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia. Así en la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2000 se dice que al invocarse el derecho de presunción de inocencia ello conduce al Tribunal Supremo a examinar, entre otras cuestiones, si las pruebas se obtuvieron lícitamente y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia y de las ciencias. El cumplimiento por este Tribunal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se mantiene, con el alcance del recurso de casación que se ha dejado expresado, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, sin que este Dictamen, que resuelve un caso concreto y no si el recurso de casación español en su generalidad se ajusta o no al artículo 14.5 del Pacto, exija, en modo alguno un cambio de criterio, siendo cuestión bien distinta la conveniencia de que se instaure la segunda instancia en todo tipo de procesos y se residencia en el Tribunal Supremo, como única función, la esencial de unificación en la aplicación del ordenamiento jurídico. En ese sentido se ha pronunciado el Pleno de esta Sala, en la reunión no jurisdiccional que se celebró el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

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Por último es de interés dejar expuesto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo n.o 7 del Convenio». (F. J. 1º)». 1136. Legitimación para recurrir del absuelto. La Sentencia 90/2010, de 5 de febrero (ponente, Maza Martín) dispone que: «empezando, por tanto, por el examen de los referidos Recursos de los en su día acusados y hoy absueltos, y de su Único motivo similar en todos los casos, hemos de comenzar atribuyéndoles la legitimación para recurrir que el Ministerio Público les niega, afirmando que carecen del gravamen necesario al haber resultado absueltos por la recurrida, pues aunque, como acabamos de adelantar, quizá hubiere sido más correcto que utilizasen sus argumentos, insistiendo en la procedencia de la absolución, puesto que de cauce procesal disponían para realizarlo en el trámite de oposición al Recurso del Fiscal, no puede negarse que la Audiencia, aunque coincidente al fin con su pretensión principal, desestimó alegaciones formuladas por los ahora recurrentes que les debe ser permitido, en aras del mayor respeto al derecho de defensa, reproducir ante nosotros». 1137. Desestimación del recurso sin entrar en el fondo de la cuestión planteada y derecho a la tutela judicial efectiva. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que el derecho a la tutela judicial efectiva no resulta lesionado por el mero hecho de que los órganos judiciales dicten resoluciones que impidan el examen del fondo, apreciando razonablemente la concurrencia de un motivo legalmente previsto (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional 19/1981, de 8 de junio, FJ 2; 69/1984, de 11 de junio, FJ 2; y entre las más recientes, 108/2000, de 5 de mayo, FJ 3; 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 10/2001, de 29 de enero, FJ 4; 106/2002, de 6 de mayo, FJ 4). 1138. El conocimiento de los recursos contra las resoluciones del Juez de Instrucción no constituye acto de instrucción a los efectos de recusación del artículo 219.10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Ver «Conocimiento previo por la Sala enjuiciadora de recursos interpuestos» dentro del «Derecho a un Juez imparcial», en cuestiones previas.

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1139. La revocación de un auto de archivo, supone pérdida de imparcialidad a los efectos de recusación. Ver «Decidir sobre un sobreseimiento» dentro del «Derecho a un Juez imparcial», en cuestiones previas. 1140. Inexistencia de un derecho a la presunción de inocencia invertido. La Sentencia del Tribunal Supremo 522/2015, de 17 de septiembre (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca) considera que «las limitaciones impuestas a la rectificación de sentencias absolutorias o, más en general, a la rectificación de sentencias dictadas en la instancia para agravar o empeorar la posición del acusado, se extienden a los aspectos relacionados con la concurrencia de los elementos fácticos del tipo subjetivo. Ha de recordarse, pues, en primer lugar que, como ha señalado esta Sala, STS n.o 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 "...la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio". Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales (STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas". (STC 141/2006, FJ 3)». 1141. Recurso de apelación en el procedimiento abreviado. Conforme a lo previsto en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son susceptibles de recurso de apelación en el procedimiento abreviado, todos los autos que no estén exceptuados de recurso. Esta previsión, supone una de las novedades introducidas en el procedimiento abreviado por la reforma de 24 de octubre de 2002, ya que con anterioridad a la misma, la apelación sólo procedía contra los siguientes autos: 1) Auto de conclusión de las diligencias previas, adoptando alguna de las resoluciones que preveía el artículo 789.5. 2) Auto acordando el sobreseimiento libre del n.o 2 del artículo 637 por entender que los hechos no son constitutivos de delito o el sobreseimiento provisional del n.o 2 del artículo 641 por creer que no existen indicios racionales

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de criminalidad, pese a la solicitud de apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular (antiguo artículo 790.6). 3) Auto denegando la apertura del juicio oral (que se regulaba en el artículo 790.7 párr. 2º). 4) Auto por el que el Juez de lo Penal resolvía el incidente de fijación de indemnizaciones en la ejecución de la sentencia (regulado en el antiguo artículo 798 regla 1ª, párr. 2). 1142. Necesidad de alegar la vulneración de derecho fundamental en el proceso para la procedencia del ulterior recurso de amparo. El artículo 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, impone la necesidad de alegar en el proceso la vulneración de derecho fundamental, así como la necesidad de agotar la vía judicial previa, para que proceda la admisión de un recurso de amparo fundamentado en esa vulneración. Sin embargo, esa alegación no tiene por qué producirse, en el procedimiento abreviado, necesariamente en la audiencia alegatoria que el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula, entre otras, con esa finalidad, sino que basta su introducción en el proceso, por ejemplo, en el escrito de defensa de la parte, para colmar la referida exigencia, y así señala la sentencia del Tribunal Constitucional 62/1998, de 17 de marzo, que «aunque el demandando de amparo, ciertamente, no llegó a hacer uso en el juicio oral del turno específicamente previsto para la alegación de la vulneración de derechos fundamentales (artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), no obstante, cabe entender que, en el presente supuesto, ha cumplido con el requisito establecido en el artículo 44.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, pues, al haber invocado expresamente los derechos fundamentales que estimaba lesionados como consecuencia de dicha falta de notificación en el escrito de defensa (sentencia del Tribunal Constitucional 143/1996, fundamento jurídico 1º), al que ha de darse lectura junto con los escritos de acusación al inicio de las sesiones del juicio oral (artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), reiterándola posteriormente en el recurso de apelación, ha dado oportunidad a los órganos judiciales en una y otra instancia de pronunciarse sobre la violación constitucional denunciada, haciendo, de este modo, posible el respeto y restablecimiento en sede jurisdiccional ordinaria de aquellos derechos fundamentales supuestamente lesionados, por lo que debe considerarse, en este caso, suficientemente satisfecha la finalidad a la que responde, según una reiterada y conocida jurisprudencia constitucional, el requisito exigido por el artículo 44.1 c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional». 1143. Problemas relativos a la legitimación para recurrir. a) Legitimación para recurrir de los responsables civiles. La legitimación para recurrir de los responsables civiles —directos o subsidiarios—, queda limitada a los solos efectos de su responsabilidad civil, y en este sentido establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1992, que «....de acuerdo con un criterio ya

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reiterado (sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de mayo de 1988 y Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1989), el responsable civil subsidiario y el tercero responsable civil sólo están legitimados en casación para impugnar extremos relativos a su propia condena como responsable civil (título causal, bases de la determinación cuantitativa, proporción en su caso, etc.) pero no la culpabilidad penal del responsable directo y menos cuando por aquietamiento de éste vino a quedar consentido el fallo judicial en este sentido. La casación se concibe únicamente para defender y ejercitar derechos propios pero no ajenos». En parecidos términos, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1996, que «de una interpretación tanto literal como lógica o finalista de los artículos 650, 651 y 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de llegarse a la conclusión de que el responsable civil subsidiario tiene delimitada su actuación dentro del proceso penal al área puramente indemnizatoria, sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penales, máxime en los supuestos en que el inculpado en la instancia se conforma con la pena que contra él se solicita por la acusación o cuando el ya condenado se acalla frente a la sentencia del Tribunal a quo no formalizando el correspondiente recurso de casación» (ver también Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre y 16 de diciembre de 1986). b) Legitimación para recurrir del absuelto. La doctrina de la Sala Segunda se pronuncia en contra de la legitimación para recurrir en casación del absuelto en la instancia, y en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 392/2005, de 31 marzo, manifiesta que «este recurrente fue absuelto del delito que se le imputaba y no obstante ello recurre. La legitimación para hacerlo no existe, ya que sobre él no recayó ningún gravamen del que pueda liberarse. 1. No obstante, la razón de recurrir es que el fallo de la sentencia de instancia acordó el comiso de la cantidad de 60.101,21 euros de la c/c NUM016, abierta a los hijos de uno de los condenados, cuando éstos tenían diez y cinco años respectivamente (nacidos en 1985 y 1991), ya que tal cuenta fue abierta el año antes en que también se escrituraron a su favor una vivienda en "Las Caletillas" (Candelaria) y un garaje sito en el mismo lugar. Resulta, pues, que el hecho de que, a efectos de gestionar la suma de dinero ingresada en la cuenta, figurara como autorizado o representante de los menores el recurrente, el dinero, teóricamente, era propiedad de los menores, y sus padres, como legítimos representantes, han sido parte en este proceso y no han hecho alegación alguna sobre el particular. En cualquier caso la falta de legitimación del recurrente excusa el análisis de los distintos motivos que plantean». c) Legitimación para recurrir del absuelto por prescripción. La sentencia del Tribunal Supremo 714/2005, de 8 junio establece que «lo primero que hemos de resolver, suscitado por el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, es si una persona absuelta en una sentencia penal está o no legitimada para recurrir en casación. Nos dice el Ministerio Fiscal, única parte personada en la presente alzada, además del recurrente, que tal resolución no produce gravamen alguno a la persona en defi-

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nitiva absuelta, por lo que no debieran admitirse sus alegaciones. Como acabamos de decir se queja el recurrente de que en definitiva se le reproche su comportamiento al considerarle autor de dos delitos, pidiendo que su fama quede restablecida a través de una resolución de esta sala del Tribunal Supremo que, rectificando la de instancia, declare no probada la realidad de esos hechos tan menospreciables. Entendemos que hay un evidente interés en el acusado, aunque sea sólo de contenido moral, que justifica el que tengamos que considerarlo como legitimado para plantear el presente recurso de casación». d) Falta de legitimación para recurrir de un coacusado, por motivos que afectan a otro acusado. La Sentencia del Tribunal Supremo 1535/2004, de 29 diciembre, establece que «en primer lugar debe rechazarse la legitimación de un coacusado condenado para cuestionar aspecto relativos en la sentencia que solo afectarían a otro coimputado y precisamente en un aspecto favorable al mismo cual sería la aplicación de una circunstancia influyente en su responsabilidad. La legitimación para interponer cualquier case de recurso contra las resoluciones judiciales requiere —además de interponerse en defensa de sus derechos propios— la existencia de un interés por la parte en la revisión y modificación de la resolución recurrida, fundado, a su vez, en la existencia de un gravamen que resulta de la desestimación de las pretensiones por ella formuladas, de ahí que tal legitimación para recurrir solo se dé en quien aparece como perjudicado por la vulneración precisamente por la inadmisión de sus pretensiones. Por ello un coacusado que ha sido condenado carece de legitimación para pretender que se dicte una nueva sentencia, previa casación y anulación de la recurrida, en base a una predeterminación del fallo que afecte a la concurrencia de una circunstancia atenuante en relación a otro coacusado, condenado a pena inferior, pena cuyo pronunciamiento ha sido consentido por la acusación pública, único legitimado en su caso, para impugnarlo». e) Falta de legitimación para recurrir, de la acusación particular que no asistió al juicio. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 208/2006, de 20 febrero que «así pues, el examen de las actuaciones revela que como indicó la Sala de instancia, la entidad Ainco cuando dejó de asistir voluntariamente a la Vista decayó en su derecho de alegación de cuestiones previas como la de la falta de competencia de la Sección de la Audiencia para conocer de los hechos enjuiciados, procediendo en contra de sus propios actos. Además, se aprecia que con tal actitud, abandonando arbitrariamente el procedimiento e inobservando los trámites establecidos como normas de derecho necesario, incurrió en renuncia de la acción penal, y de la posición procesal de acusación popular "adhesiva o coadyuvante" que, con tanta generosidad, la Sala de instancia le había reconocido, continuando el procedimiento "sosteniendo la acción las demás partes a quienes también correspondiere", según las previsiones del artículo 107 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En definitiva, hay que concluir que la entidad Ainco carecía de la legitimación necesaria para recurrir en casación conforme al artículo 854 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, su recurso no debió ser admitido y, por tal causa debe ser desestimado».

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1144. Requisitos formales para la pertinencia de un recurso fundado en una improcedente denegación de prueba. Señala también la Sentencia del Tribunal Supremo 479/2005, de 15 abril, los siguientes «a) las pruebas denegadas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. b) las pruebas tendrán que ser pertinentes, es decir, relacionadas con el objeto del proceso, y útiles, esto es, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo. c) que se denieguen alguna o algunas de las pruebas propuestas por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, siendo doctrina constante la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba. d) que la práctica de la prueba sea posible. e) que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, lo que se establece en el párrafo 5º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». 1145. Recurso de anulación: ámbito funcional y efectos. El pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en acuerdo de 25 de febrero de 2000, ha venido a señalar que «1º) Corresponde a la Sala Segunda del Tribunal Supremo la competencia para el conocimiento de los recursos de anulación prevenidos en el artículo 797.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando se interpongan contra Sentencias que, excepcionalmente, hayan dictado en ausencia las Audiencias Provinciales (o, en su caso, la Audiencia nacional o los Tribunales Superiores de Justicia), en los supuestos legalmente prevenidos en el artículo 793 1º 2 de la citada ley. 2º) El recurso tiene naturaleza rescindente y su contenido se limitará a controlar si el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia, dado que cualquier otra cuestión ha podido plantearse por la representación legal del condenado a través del recurso de casación dentro del plazo ordinario prevenido para recurrir contra la Sentencia. En caso de incumplimiento de dichos requisitos se declarará la nulidad del juicio respecto del ausente, que deberá repetirse ante el tribunal competente. 3º) Únicamente podrá acordarse la práctica de pruebas referidas específicamente a la concurrencia o no de los requisitos legalmente prevenidos para la celebración del juicio en ausencia. La prueba podrá practicarse, por auxilio jurisdiccional, en la sede del Órgano Jurisdiccional de instancia. 4º) El límite punitivo legalmente prevenido para el juicio en ausencia (pena que no exceda de un año de privación de libertad o de seis años, si fuese de otra naturaleza), se refiere a la pena solicitada en la calificación provisional acusatoria, que es aquella de la que ha sido informado el acusado, estimándose que constituye un fraude de ley eludir dicha limitación legal mediante la modificación inmediatamente anterior al juicio de la calificación acusatoria, sin conocimiento del ausente». La Sentencia del Tribunal Supremo 1371/2002, de 19 julio, señala que «las diferentes dudas que, respecto de su naturaleza, requisitos, competencia para su cono-

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cimiento y efectos, ha suscitado en la doctrina y en la Jurisprudencia el denominado Recurso de Anulación, previsto en el artículo 797.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contra Sentencias que, excepcionalmente, hayan dictado en ausencia las Audiencias Provinciales (o, en su caso, la Audiencia Nacional o los Tribunales Superiores de Justicia), en los supuestos legalmente prevenidos en el artículo 793.1º 2 de la citada Ley, fueron resueltas, en lo que a nosotros concierne, por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 25 de febrero de 2000, en el que quedó sentado que ese Recurso, del que corresponde conocer a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tiene un carácter rescindente, cuyo contenido ha de limitarse exclusivamente a controlar si el Tribunal sentenciador ha respetado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia, a fin de declarar la nulidad del Juicio, respecto del ausente, si tales requisitos no se cumplieron, por lo que la única prueba posible, a practicar en este Recurso, es la tendente a la acreditación de la concurrencia o no de esos requisitos, que podrá practicarse, por auxilio jurisdiccional, en la sede del Órgano de instancia. Encontrándose entre tales requisitos, de manera principal, el del límite punitivo legalmente prevenido para el Juicio en ausencia, pena que no exceda de un año de privación de libertad o de seis años, si fuere de otra naturaleza, que ha de ser siempre la contenida en la calificación provisional acusatoria, es decir, de la que fue informado el acusado antes de la celebración del Juicio, constituyendo, por tanto, un fraude de Ley eludir esa limitación legal mediante la modificación inmediatamente anterior al Juicio de la calificación acusatoria, sin conocimiento del ausente. Las restantes cuestiones sobre las que pudiere basarse la pretensión impugnatoria no caben, por tanto, en este cauce procesal y habrán de plantearse a través del correspondiente Recurso de Casación». 1146. Intervención de las partes en el recurso de queja. La Sentencia del Tribunal Supremo 70/2004, de 20 enero, establece que «veamos cómo en cuanto a la argumentación tienen razón los recurrentes, y también cómo materialmente esto no puede producir efecto alguno en la sentencia recurrida. Nos dicen los recurrentes que se tramitó un recurso de queja sin audiencia de la parte. Se refieren al recurso de queja cursado a instancias del Ministerio Fiscal contra el auto del Juzgado de Instrucción que había acordado que el procedimiento se tramitara por las normas propias del Tribunal del Jurado. Nos hemos referido ya al fondo de este tema al examinar los motivos primeros de los dos recursos que estamos estudiando (fundamento de derecho 2º) y allí indicamos la tramitación seguida. El trámite del recurso de queja en la Ley de Enjuiciamiento Criminal es muy simple: informe del juez, dictamen del Ministerio Fiscal y resolución del tribunal. No está prevista la audiencia de las partes, lo que puede producir indefensión por vulneración de los principios de contradicción y de igualdad de armas, como ponen de relieve la Sentencia del Tribunal Constitucional 178/2001, de 17 de septiembre, citada en el recurso de Cornelio, y la de esta sala del Tribunal Supremo 450/1999 de 3 de mayo, citada en el recurso de Juan Alberto, siendo esta la razón de que para el procedimiento abreviado, en su actual redacción dada por la Ley 38/2002, en su

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artículo 766 haya desaparecido el recurso de queja quedando sólo el de apelación para esta clase de impugnaciones ante un tribunal superior. Véase el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su anterior redacción. Pero hemos de tener en cuenta el fondo del problema suscitado en esas dos resoluciones a las que acabamos de referirnos. Ambas se refieren a casos en los que se había acordado un sobreseimiento al resolverse sendos recursos de queja planteados contra resoluciones del Juzgado de instrucción, que habían acordado el trámite correspondiente para que pudiera abrirse el juicio oral contra determinadas personas por los correspondientes delitos. Por la resolución estimatoria de esos recursos de queja habían quedado archivados los procedimientos penales en un trámite (éste del recurso de queja) en el que no habían sido oídas las correspondientes acusaciones particulares. Esto no es lo ocurrido en el caso que estamos examinando. Aquí el recurso de queja tuvo por objeto determinar qué procedimiento era el adecuado ante unos hechos probablemente constitutivos de un delito de homicidio consumado y de otros conexos, el del Tribunal del Jurado o el ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el primero si tenemos en cuenta el homicidio referido, o el segundo si aplicamos las normas sobre conexión tal y como ha quedado explicado en el fundamento de derecho 2º de esta misma sentencia. Pero las normas reguladoras de cualquiera de estos dos procedimientos son respetuosas con el derecho fundamental de orden procesal relativo a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española, que es el denunciado como vulnerado en los dos motivos que estamos examinando. En conclusión, el hecho de haberse tramitado el presente procedimiento por las normas del ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no por las del Tribunal del Jurado, tema que fue el resuelto en el recurso de queja en el que se produjo la falta de audiencia de las partes aquí recurrentes, es irrelevante con relación a ese derecho fundamental al que acabamos de referirnos. Por eso hemos dicho al principio de este fundamento de derecho que alguna razón tienen aquí los recurrentes; pero que ello materialmente no puede tener incidencia en los pronunciamientos condenatorios de la sentencia recurrida». 1147. Recurso de revisión. a) Naturaleza. El Auto del Tribunal Supremo de 5 abril 2006 establece que «el recurso de revisión es un recurso excepcional (v. SS. de 25 de mayo de 1984, 18 de octubre de 1985 y de 30 de mayo de 1987, entre otras), al tener por objeto la revocación de sentencias firmes y atentar por ello al principio de cosa juzgada, e implica la inculpabilidad de aquellas personas que han sido condenadas con notoria equivocación o error, de modo que su finalidad está encaminada a que prevalezca, sobre la sentencia firme, la auténtica verdad y, con ello, la justicia material sobre la formal (v. SS de 30 de noviembre de 1981 y de 11 de junio de 1987, entre otras). Supone, en definitiva, una derogación para el caso concreto del principio preclusivo de la cosa juzgada y persigue fundamentalmente mantener, en la medida de lo posible, el necesario equilibrio entre las exigencias de la justicia y las de la seguridad jurídica (v. Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1984). Por todo

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ello, solamente cabe acudir a este remedio procesal en los supuestos expresamente previstos en el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otro lado, y conforme al precepto 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es requisito para la revisión de una sentencia firme: "Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de hechos nuevos o nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado", el elemento nuevo, que ha de servir para fundamentar la anulación de la sentencia firme por aplicación de este art. 954.4º, ha de reunir dos requisitos: 1º. Que sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o, alternativamente, el conocimiento de nuevos elementos de prueba. 2º. Que esta novedad (hecho nuevo o nueva prueba) sea tan importante respecto de lo actuado en la instancia que acredite algún dato o circunstancia del cual necesariamente, de haberse tenido en cuenta al producirse el enjuiciamiento que motivó la condena firme, se habría derivado, de modo indubitado ("evidencien", dice el artículo 954.4º), una resolución de contenido absolutorio». b) Las nuevas interpretaciones judiciales no constituyen hechos nuevos. El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 2009 establece que «La Sentencia del Tribunal Constitucional proclamando cómo se integra el contenido de una norma legal, acerca del momento interruptivo de la prescripción, que resulta diversa como venía siendo entendido, no constituye un hecho nuevo de aquellos a los que se refiere el art. 954 de la LECrim., como requisito del recurso de revisión». c) No supone una nueva valoración de la prueba. La sentencia del Tribunal Supremo 113/2017, de 22 de febrero (ponente, Martínez Arrieta) establece que «en las sentencias de esta Sala 1/2009, de 14 de enero, y 652/2011, de 17 de junio, afirmamos que el recurso de revisión constituye un medio excepcional que permite subsanar situaciones acreditadamente injustas, rescindiendo una sentencia firme a través de un nuevo proceso. El recurso de revisión es un proceso extraordinario con el que se pretende, fundamentalmente, encontrar el necesario equilibrio entre la seguridad jurídica que reclama el respeto a la cosa juzgada y la exigencia de la justicia en que sean anuladas aquellas sentencias condenatorias de quienes resulte posteriormente acreditado que fueron indebidamente condenados (STS 232/2010, de 9-3). Representa, pues, el triunfo de la verdad material frente a la verdad formal amparada por los efectos de la cosa juzgada. El artículo 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es el precepto en el que se basa el recurso de revisión en este caso, dispone que procede la revisión contra una sentencia firme: "Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o nuevos elementos de prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado". Este motivo de revisión concreta el objeto del recurso de revisión: constatar la existencia de un hecho no conocido al tiempo del enjuiciamiento —hecho nuevo— que evidencia la inocencia del condenado, o de forma más genérica que el condenado no debió serlo. Por lo tanto, no se trata de una nueva valoración de la prueba, ni un replanteamiento de la cuestión contenida en el objeto del enjuiciamiento, sino de

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El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada

restaurar una inocencia —anulando la condena— cuando un hecho nuevo evidencia que no debió ser condenado». d) Revisión tras sentencia del TEDH. La sentencia del Tribunal Supremo 113/2017, de 22 de febrero (ponente, Martínez Arrieta) establece que «el recurso se promueve en atención a considerar como hecho nuevo, con apoyo legal en el art. 954.4º LEcrim., la anterior Sentencia del TEDH. En relación a la eficacia que han de tener en nuestro derecho las Sentencias del TEDH desde los Autos de 29 de abril de 2004 y 21 de octubre de 2004, esta Sala ha entendido que para determinar los efectos que han de producir en cada caso las Sentencias del TEDH, la vía para utilizar es el recurso de revisión, dentro de la regulación procesal actual y así lo permite una interpretación amplia del 954.4 de la LECrim. lo que facilita, por otro lado, la unificación de doctrina en materia seguridad jurídica. El Tribunal Constitucional en STC de 10 de octubre de 2005, afirmó la idoneidad del Recurso de Revisión como medio específico para lograr la efectividad de los pronunciamientos del TEDH cuando aprecie vulneración del Convenio Europeo. Además esta Sala en su reunión de 21 de octubre de 2014 del Pleno no Jurisdiccional para abordar esta cuestión, adoptó por unanimidad el siguiente Acuerdo: "...En tanto no exista en el Ordenamiento Jurídico una expresa previsión legal para la efectividad de las sentencias dictadas por el TEDH que aprecien la violación de derechos fundamentales de un condenado por los Tribunales españoles, el recurso de revisión del art. 954 LECrm. cumple este cometido...". Ello ha dado lugar a la modificación del art. 954 por Ley 41/2015 de 5 de octubre en vigor desde el pasado 6 de diciembre que en su núm. 3 establece "se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en violación de algunos de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus protocolos, siempre que su violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persisten y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. En este supuesto la revisión solo podrá ser solicitada por quien estando legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La solicitud deberá formularse en el plazo de un año desde que adquiere firmeza la sentencia del referido Tribunal". Si bien esta modificación no es de aplicación al supuesto que nos ocupa por cuanto que la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015, estableció: "1. Esta Ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor". Con los antecedentes expuestos, abordamos la cuestión deducida en el recurso extraordinario de revisión. Como antes se señaló el objeto del recurso de revisión es simple y congruente con su naturaleza de recurso extraordinario: constatar si un hecho nuevo —en el caso de la Sentencia del TEDH— supone una evidencia de que el recurrente no debió ser condenado. A ese cuestionamiento la respuesta es obvia, no debió ser condenado, porque se vulneró su derecho de defensa. No es factible la solución que propone el Abogado del Estado que insta se proceda a anular la sentencia condenatoria retrotrayendo las actuaciones al momento de la vista para ordenar una nueva suprimiendo

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la causa de nulidad, pues esa posibilidad no aparece prevista en el ordenamiento procesal y, además, supondría una lesión al derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho. Lo constatado y evidenciado por el hecho nuevo es que el acusado en la instancia fue enjuiciado y condenado lesionando su derecho de defensa. Por lo tanto, el hecho nuevo, la Sentencia del TEDH debe relacionarse con el objeto del recurso de revisión, la anulación de la condena, condenatoria que se ha producido con lesión de un derecho fundamental». e) Recurso de revisión en caso de sentencia d