El procedimiento concursal en toda su dimensión. 9788490851784, 8490851786

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EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL EN TODA SU DIMENSIÓN Pedro B. Martín Molina José Mª del Carre Díaz-Gálvez Mª Antonia Lopo López (Coordinadores)

EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL EN TODA SU DIMENSIÓN

Pedro B. Martín Molina José Mª del Carre Díaz-Gálvez Mª Antonia Lopo López (Coordinadores)

Pablo Arraiza Jiménez Beatriz Ballesteros Palazón Leandro Blanco García-Lomas Marta Cervera Martínez Juan Manuel de Castro Aragonés Enrique Díaz Revorio Eduardo María Enrech Larrea Rafael Fuentes Devesa Mª Dolores García Benítez Daniel Irigoyen Fujiwara Pedro José Malagón Ruiz Olga Martín Alonso Pedro-Bautista Martín Molina Carlos Martínez de Marigorta

Purificación Martorell Zulueta Florencio Molina López Carlos Nieto Delgado José María Ribelles Arellano Manuel Ruiz de Lara Andrés Sánchez Magro Luis Shaw Morcillo César Suárez Vázquez Jacinto Talens Segui Aner Uriarte Codón Francisco Javier Vaquer Martín Eloy Velasco Núñez Rafael Yangüela Criado

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© Los Autores Madrid, 2014

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Preimpresión: Besing Servicios Gráficos, S.L. Correo electrónico: [email protected] Impresión: Safekat, S.L. www.safekat.com

ÍNDICE PRÓLOGO ......................................................................................

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LA REFINANCIACIÓN COMO ALTERNATIVA AL CONCURSO ................................................................................... Carlos Nieto Delgado

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PONENCIA EJECUCIÓN DEL AUTO DE HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN PREVISTO EN LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA DE LA LEY CONCURSAL ............................................................. Manuel Ruiz de Lara

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EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN PRE-CONCURSAL EN LAS EJECUCIONES SINGULARES CONTRA EL DEUDOR ............. 43 Enrique Díaz Revorio INSOLVENCIA Y GRUPO DE EMPRESAS, PROBLEMAS PRÁCTICOS ................................................................................... Aner Uriarte Codón

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LAS SOCIEDADES DE ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y EL AUXILIAR DELEGADO ....................................................... Mª Dolores García Benítez

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RETRIBUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ....... Daniel Irigoyen Fujiwara CUESTIONES SOBRE LA NOCIÓN DE PERJUICIO EN LA ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN ................................................... Andrés Sánchez Magro

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DECLARACIÓN CONJUNTA DE CONCURSOS, ACUMULACIÓN DE CONCURSOS DECLARADOS Y CONCURSOS CONEXOS, TRAMITACIÓN COORDINADA DE CONCURSOS ........................................................................... 101 Eduardo María Enrech Larrea

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Índice

MODOS DE COMUNICACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS. PROBLEMAS PRÁCTICOS ..................................... 113 Rafael Yangüela Criado EL CONVENIO Y LA JUNTA DE ACREEDORES ........................ 123 Beatriz Ballesteros Palazón CUESTIONES: VIABILIDAD VERSUS LIQUIDACIÓN ............. 139 Olga Martín Alonso VENTA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA ....................................... 157 Carlos Martínez de Marigorta LA SUBASTA JUDICIAL EN LA LIQUIDACIÓN. EL ACREEDOR HIPOTECARIO ........................................................ 185 José María Ribelles Arellano LA SENTENCIA DE CALIFICACIÓN........................................... 195 Florencio Molina López LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO Y LA REAPERTURA ........ 215 Leandro Blanco García-Lomas FIANZA Y CONCURSO ................................................................. 231 Luis Shaw Morcillo LOS TIEMPOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO EN EL CONCURSO ................................................................................... 241 Marta Cervera Martínez LOS APREMIOS ADMINISTRATIVOS Y CONCURSO: LOS EMBARGOS INDISCRIMINADOS ............................................. 253 Rafael Fuentes Devesa RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES ................................................................ 269 Purificación Martorell Zulueta ASPECTOS PROCESALES: EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE ACCIONES INDIVIDUALES (DECLARATIVAS, EJECUTIVAS, HIPOTECARIAS Y ARBITRALES)............................... 279 Francisco Javier Vaquer Martín

Índice

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ALGUNAS CUESTIONES POLÉMICAS EN RELACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO.................................. 285 César Suárez Vázquez LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL CONCURSO DE ACREEDORES ............................................................................... 293 Pablo Arraiza Jiménez EL INFORME DE AUDITORÍA EN LA CALIFICACIÓN Y LA RESPONSABILIDAD DEL AUDITOR ................................ 303 Juan Manuel de Castro Aragonés MEDIACIÓN Y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, PERSONA FÍSICA VERSUS PERSONA JURÍDICA ................... 313 Pedro José Malagón Ruiz LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO MERCANTIL......................... 323 Jacinto Talens Segui MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LA PERSONA JURÍDICA DELINCUENTE .......................................................... 335 Eloy Velasco Núñez INCIDENCIAS CONTABLES Y FISCALES DEL REAL DECRETO-LEY 4/2014, DE 7 DE MARZO, POR EL QUE SE ADOPTAN MEDIDAS URGENTES EN MATERIA DE REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA EMPRESARIAL ............................................................................. 351 Pedro-Bautista Martin Molina COMENTARIOS SOBRE EL NUEVO REAL DECRETO LEY 11/2014 SOBRE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA CONCURSAL ................................................................................. 357 Pedro-Bautista Martin Molina

Prólogo Escribir un prólogo para un libro que tiene su origen en el curso de FUNDIECO que llevó por título “el procedimiento concursal en toda su dimensión” no es tarea sencilla. Menos cuando se comprueba el nivel de los ponentes, que es simplemente impresionante. Una obra como ésta debe ser, necesariamente, bienvenida por varias razones, de las cuales me limito a destacar dos. La primera por su contribución a la formación y al debate en un ámbito en el que ambas “dimensiones” son fundamentales para que los profesionales que son o aspiran a ser administradores concursales cuenten con las herramientas necesarias para la mejora y la puesta al día. La segunda por la importancia de aprender de unos de los principales protagonistas del mundo concursal, que son los Jueces de lo Mercantil, cuyas aportaciones a todos los niveles son esenciales. Este libro nace, además, en tiempos de cambio legislativo en este ámbito concursal. Esta legislatura lleva ya tres cambios de especial relieve: el primero la incorporación de los acuerdos extrajudiciales de pagos y la aparición de la importante figura del mediador concursal por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. El segundo el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que potencia el papel de los acuerdos de refinanciación, como instrumentos de viabilidad de las empresas. Y el tercero el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que ha trasladado buena parte de las medidas de la norma anterior al propio proceso concursal. Todas estas reformas han perseguido finalidades en buena parte compartidas por los especialistas en materia concursal, pero también es cierto que han ido acompañadas de incertidumbres –provocadas por la premura a la que ha obligado la necesidad de atender determinadas situaciones–, cuya resolución no está sólo al alcance del legislador, sino que es probable que, en buena parte, vayan siendo interpretadas y aplicadas de una manera razonable por los Jueces de lo Mercantil y por los profesionales involucrados en todos estos procesos. Lo anterior no impide pensar que el encaje de todas estas reformas y las dificultades generadas abocan a medio plazo a una tarea de “pulido” de la Ley Concursal, que permita superar contradicciones y dudas irresolubles, permitiendo a cada figura cumplir mejor su papel. Un proceso que considero que sólo puede salir bien si el trabajo se encarga a la Comisión General

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Prólogo

de Codificación, a través de una Sección Especial que integre de manera adecuada a los distintos especialistas de nuestro Derecho de la insolvencia. Un proceso que no debería prescindir de las aportaciones del Consejo General del Poder Judicial y de los Colegios profesionales y Asociaciones a los que pertenecen los administradores concursales, que sin duda facilitarán el consenso en las soluciones y enriquecerán la reforma. Un terreno como el que corresponde al Derecho concursal, por su importancia básica para la actividad económica, no puede desligarse del valor –también económico– de la seguridad jurídica. Parte importante de ello corresponde al legislador, pero insisto que también resulta fundamental la actuación de los profesionales en este ámbito, que, sin duda, encontrarán en esta obra un instrumento de apoyo para un trabajo mejor. Enhorabuena.

Julio C. Fuentes Gómez Subdirector General de Política Legislativa

LA REFINANCIACIÓN COMO ALTERNATIVA AL CONCURSO CARLOS NIETO DELGADO Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

SUMARIO:

PRIMERA PREGUNTA.- ¿Cuáles son los trazos básicos de la reforma introducida por el RDL 4/2014 en materia de refinanciación y reestructuración?- SEGUNDA PREGUNTA.- ¿Cuáles son las novedades y los problemas que plantea el nuevo régimen de las comunicaciones de preinsolvencia del artículo 5 bis LC?- TERCERA PREGUNTA.- ¿Cuáles son las novedades y los problemas que plantea el nuevo régimen de las refinanciaciones “blindadas” frente a las acciones rescisorias del nuevo artículo 71 bis LC?- CUARTA PREGUNTA.- ¿Se puede deducir acción rescisoria frente a las refinanciaciones legalmente calificadas como “irrescindibles”?QUINTA PREGUNTA.- ¿Hay posibilidad de extensión de efectos del acuerdo de refinanciación homologado judicialmente a los acreedores con garantía real?

El objeto de la presente ponencia es dar sucinta respuesta a algunas de las cuestiones que se suscitan tras una primera lectura de las reformas operadas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, en las previsiones que la Ley Concursal dedica a las refinanciaciones. Dicha norma ha sido sometida a debate y votación de totalidad por el Congreso de los Diputados en su sesión del día 20 de marzo de 2014, en la que se ha acordado su convalidación, así como su tramitación como Proyecto de Ley. La Mesa del Congreso de los Diputados ha acordado en fecha 25 de marzo de 2014 la remisión del texto del citado Proyecto a la Comisión de Economía y Competitividad, para su aprobación con competencia legislativa plena, así como la apertura de un período de enmiendas, que debía expirar el día 7 de abril de 2014. En la fecha en la que se redactan estas líneas, a pesar de que se ordenó la tramitación del Proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia, se

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han producido ya hasta ocho ampliaciones del período inicial de enmiendas antes aludido, sin que puedan hacerse predicciones fiables sobre la fecha en que el texto finalmente verá la luz. Conviene hacer por tanto una primera advertencia sobre la vigencia provisional de lo que a continuación se expondrá. La aprobación definitiva de la norma legal que se deriva del Real Decreto-ley 4/2014 a día de hoy se encuentra en tramitación y podría incluir cambios sustanciales respecto del texto de la disposición de urgencia a la que se refiere el presente comentario. Por otra parte, la ausencia de praxis judicial aplicativa de las nuevas previsiones impide enunciar respuestas categóricas a las principales incógnitas planteadas, por lo que nos limitaremos a exponer los aspectos más conflictivos y proponer meras pautas orientativas de solución. PRIMERA PREGUNTA.- ¿CUÁLES SON LOS TRAZOS BÁSICOS DE LA REFORMA INTRODUCIDA POR EL RDL 4/2014 EN MATERIA DE REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN? Las soluciones extrajudiciales al fenómeno de la insolvencia han protagonizado en los últimos cuatro años el núcleo duro de los principales cambios normativos introducidos en la Ley Concursal. A partir de una precipitada modificación, añadida por medio del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 22/2003 (con un único y exclusivo propósito: regular las condiciones materiales y formales que debe reunir un acuerdo de refinanciación para hacerlo inmune a las acciones rescisorias concursales), las sucesivas reformas han ido extendiendo paulatinamente los tentáculos de esta nueva disciplina, cubriendo nuevos aspectos e institutos o perfeccionando los existentes. Describiendo con trazos muy gruesos esa evolución, las modificaciones introducidas en el sistema por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, añadieron leves retoques en las condiciones genéricas de irrescindibilidad de los acuerdos de refinanciación (que básicamente vieron variar su ubicación desde la Disposición Adicional 4ª hasta el artículo 71.6 LC); e instituyeron un novedoso procedimiento de homologación judicial, modelado a imagen de los schemes of arrangement británicos, idóneo para transmitir los efectos de espera de las refinanciaciones que reunieran los requisitos para ser calificadas como irrescindibles a los acreedores financieros no privilegiados disidentes y ausentes, siempre que mediase un respaldo cualificado del 75% de esta clase de acreedores. Las lagunas y defectos que presentaba el modelo (tuvimos oportunidad de analizar algunos de ellos en C. Nieto, “Homologación judicial de acuerdos de refinanciación”, P.B. Martín, E. González y J.Mª. del Carre (coord.), La reforma de la Ley Concursal analizada por especialistas, Madrid:Dykinson, 2012, p.p. 27-43) determinaron una desigual (y en ocasiones cuestionable) aplicación por los Jueces Mercantiles, que se vieron obligados a publicar hojas de criterios interpretativos para sentar unas mínimas pautas en la materia (pude consultarse

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al respecto el análisis que realizamos en C. Nieto, “Derecho preconcursal y acuerdos de refinanciación”, M. Enciso e I. Villoria, Memento práctico concursal 2014, Madrid:Francis Lefebvre, 2013, p. 23 y ss.), haciendo necesaria una nueva modificación, esta vez introducida por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Dejando al margen el novedoso procedimiento de mediación concursal, que cae fuera de nuestro objeto de estudio, esta disposición rebajó la mayoría de pasivo financiero necesaria para la extensión de efectos a los acreedores disidentes y ausentes al 55% y desvinculó las refinanciaciones homologadas judicialmente de las exigencias genéricas para la activación del blindaje frente a las acciones rescisorias contenidas en el art. 71.6 LC, suprimiendo el requisito, para acceder a la homologación, de mayorías globales de pasivo, así como la efectiva constancia del informe del experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil del domicilio del deudor (únicamente se aludía a la necesidad de su designación). La consecuencia más chocante que podía derivarse de este cambio era que las refinanciaciones homologadas judicialmente no presentaban una autónoma y automática resistencia frente a las temidas acciones de reintegración, que únicamente devendría operativa en aquellos casos en que el acuerdo homologado cumpliera la totalidad de los requisitos para la activación del “blindaje” instituidos en el art. 71.6 LC. En la última reforma operada en esta materia por medio del Real Decretoley 4/2014, de 7 de marzo, el Gobierno mantiene en esencia el modelo bifronte de las refinanciaciones irrescindibles y las homologadas judicialmente, pero ha incidido agresivamente en su regulación, introduciendo importantes cambios en los tres aspectos siguientes: a) en las comunicaciones de preinsolvencia del artículo 5 bis de la Ley Concursal, a las que pasa a dotarse de eficacia paralizante de las ejecuciones singulares, b) en las refinanciaciones irrescindibles, introduciendo una importante rebaja de sus exigencias formales y materiales, que se concreta en esencia en la supresión de la obligatoriedad del dictamen del experto independiente y la posibilidad de protección incluso para las operaciones sin mayoría de pasivo que superen un “test de perjuicio” sustantivamente definido; y c) en las condiciones exigibles para la homologación judicial de las refinanciaciones, que son objeto de nueva formulación y pasan a quedar indisolublemente unidas al más amplio y efectivo escudo de irrescindibilidad hasta la fecha conocido pudiendo vincular, bajo determinadas circunstancias, a los acreedores disidentes y ausentes (incluyendo a los dotados de garantías reales), con un alcance e intensidad inédito hasta hoy. La idea rectora que se intuye en los cambios introducidos no es otra que una decidida potenciación de las refinanciaciones bancarias de carácter extrajudicial como instrumento preventivo (y casi sustitutivo) del concurso judicial. A dichas refinanciaciones se les dota de un incisivo y eficaz instrumental, destinado tanto a proteger su gestación (paralización de ejecuciones singulares asociada a la presentación de comunicaciones de preinsolvencia) como a acentuar su fuerza para doblegar a acreedores disidentes y ausentes en cuanto a efectos mucho más amplios que una simple espera (quitas, capitalizaciones

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de deuda, etc.), incluyendo a aquellos que hasta ahora disfrutaban de posiciones casi inmunes al concurso (los acreedores con garantía real). Constituye así un ejercicio de eufemismo (de una grave imprecisión) la motivación plasmada en el Preámbulo del Real Decreto-ley 4/2014, en el que viene a afirmarse que “se han detectado una serie de limitaciones en el potencial contenido de los acuerdos de refinanciación, las cuales están cercenando la eficacia y seguridad jurídica necesarias para acometer reestructuraciones financieras en las empresas. Por ello, resultan pertinentes medidas que contribuyan a garantizar el mantenimiento de estos valores”. A diferencia del convenio concursal, (art. 100 LC), los acuerdos de refinanciación no parten de ninguna restricción genérica a su contenido, más allá de los límites impuestos a la autonomía de la voluntad por el artículo 1255 del Código civil y las disposiciones imperativas de índole mercantil, laboral o fiscal. La cuestión clave no es qué tipo pactos pueden incluirse en un acuerdo de refinanciación, sino cómo puede conseguirse la obligatoriedad del acuerdo para quienes no desean suscribirlo y de qué forma lo pactado será inmune frente al ejercicio de cualquier facultad revisora por parte de los Tribunales. Es en estos ámbitos en los que incide fundamentalmente el cambio legal objeto del presente comentario. SEGUNDA PREGUNTA.- ¿CUÁLES SON LAS NOVEDADES Y LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA EL NUEVO RÉGIMEN DE LAS COMUNICACIONES DE PREINSOLVENCIA DEL ARTÍCULO 5 BIS LC? Como es sabido, la comunicación de preinsolvencia, introducida originariamente en el art. 5.3 de la LC por el Real Decreto-ley 3/2009, fue ideada para garantizar que el deudor que se hallara en situación de insolvencia actual y negociando una propuesta anticipada de convenio no viera malograda su salida transada de la crisis por una inoportuna solicitud de concurso necesario. La reforma operada en el año 2011 abrió el marco aplicativo de ese precepto también a las negociaciones encaminadas a cerrar una refinanciación, suprimió la exigencia de que el deudor se hallare en situación de insolvencia actual y abolió cualquier posibilidad de control judicial de los presupuestos de esa petición, confiando al Secretario Judicial la simple dejación de constancia de su presentación. La Ley 14/2013 dio el último retoque a este precepto, concediendo el beneficio de la moratoria concursal también a pymes y profesionales que hubieran iniciado un procedimiento de mediación concursal conducente a un acuerdo extrajudicial de pagos. Partiendo de esas premisas, los cambios que el Real Decreto-ley 4/2004 introduce en el art. 5 bis LC son notorios. Los dos más relevantes conciernen a los presupuestos para acceder al beneficio de la moratoria concursal y a los efectos de esta última. En primer lugar, se restringe el tipo de refinanciaciones que pueden justificar la presentación de la comunicación del artículo 5 bis a las que hayan de quedar sujetas al artículo 71 bis 1 de la LC o bien a homologación judicial conforme a la Disposición Adicional 4ª. Habida cuenta de que únicamente al cierre del proceso refinanciador será posible saber si la operación reúne o no

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los requisitos para culminar con éxito cualquiera de esos dos itinerarios, parece obvio que el control de esta restricción únicamente podrá efectuarse a partir de las manifestaciones que realice el deudor en la solicitud, sin que exista cauce alguno para rechazar la comunicación a partir de especulaciones sobre el carácter improbable, ilusorio o directamente imposible de cualquier acuerdo proyectado que haya de cumplir las exigencias de las citadas vías. El Legislador ha retocado levemente la redacción de la norma y ahora parece perfilar con menos claridad las funciones en este atípico trámite del Secretario Judicial, al que en apariencia sólo se encomienda de forma diáfana la publicación de la dejación de constancia de la petición (de hecho, podría llegarse a defender que el nuevo tenor del precepto no proscribe por completo una intervención judicial en el trámite). Una interpretación del precepto según su sentido literal (el inciso 4º alude claramente a la “resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación”) y en concordancia sistemática con el art. 456.2 LOPJ, abona la idea de que la comunicación, también en el nuevo régimen, sólo podrá tenerla por bien o mal efectuada el Secretario del Juzgado Mercantil; sin que haya en este punto ningún margen para introducir controles materiales de los presupuestos de la petición, salvo en cuanto concierne a la prohibición de reiteración de solicitudes en plazo inferior al año (nuevo apartado 6 del art. 5 bis), ni por el fedatario del Juzgado ni desde luego por el propio Magistrado titular. En lo que concierne a los efectos de la comunicación, el cambio más llamativo consiste en la virtualidad de la misma para paralizar las ejecuciones individuales, con dos restricciones: a) desde el punto de vista objetivo, la paralización parece operar en todo caso cuando la ejecución recaiga sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor (ergo no parece que pueda excluirse la aplicabilidad de esta paralización a los ejecutantes titulares de pasivos no financieros, cuando se esté negociando un acuerdo destinado a obtener la homologación prevista por la Disposición Adicional 4ª que por definición no puede afectarles); y b) desde el punto de vista subjetivo, cuando sean instadas por titulares de pasivos financieros, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de esa clase de acreedores han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación y se han comprometido a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia. Esta última restricción suscita dudas, porque la extensión de efectos sobre los acreedores financieros disidentes y ausentes únicamente se producirá a partir de la obtención de mayorías cualificadas (más reforzadas en función del tipo de efecto que debe extenderse y del carácter privilegiado o no del acreedor). Ello supone que si el grado de adhesión al acuerdo durante su negociación no “mejora” respecto del 51% inicial, la refinanciación no podrá surtir efecto alguno respecto de ningún acreedor financiero disidente o ausente. Entendemos en cualquier caso que no cabe introducir restricciones teleológicas en cuanto a la paralización, en atención al hecho de que el acreedor financiero se haya mostrado desde el inicio de las negociaciones contrario

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a la refinanciación y no se cuente, en el momento inicial del proceso, con un porcentaje de adhesiones que haya de permitir, al término del proceso, soslayar esa oposición. Por lo demás, la aplicación de estas previsiones en materia de paralización de ejecuciones suscita serios problemas interpretativos en cuanto concierne al control de los presupuestos de la paralización, la competencia objetiva y funcional para decretarla, así como su tratamiento procesal. La reforma del artículo 5 bis LC va acompañada de una modificación del artículo 568 LC, que ahora pasa a disponer que “no se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso o se haya efectuado la comunicación a que se refiere el artículo 5 bis de la Ley Concursal y respecto a los bienes determinados en dicho artículo. En este último caso, cuando la ejecución afecte a una garantía real, se tendrá por iniciada la ejecución a los efectos del artículo 57.3 de la Ley Concursal para el caso de que sobrevenga finalmente el concurso a pesar de la falta de despacho de ejecución”. Las cuestiones que aquí se suscitan son varias: ¿A quién incumbe la declaración de que los bienes del deudor sobre los que se sigue la ejecución son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional? ¿A quién corresponde el control sobre la concurrencia del 51% de pasivo financiero al inicio de la negociación y sobre la calificación del crédito del ejecutante como pasivo financiero? Y por último, ¿a quién corresponde dictar la resolución suspensiva del procedimiento de ejecución? Comenzaremos dando rápida respuesta a esta última cuestión en el sentido de afirmar que es el Juez ejecutante el único competente para ordenar la suspensión del procedimiento ejecutivo (en línea con la solución aplicable en el seno del concurso y en la órbita de los artículos 55-56 LC, a tenor de los criterios sentados entre otros por el Auto de la Sección 28 Especializada Mercantil de la A.P. de Madrid de 20 de septiembre de 2007). En las otras dos cuestiones, la solución se revela mucho más dudosa: ante el vacío legal, podría entenderse que es también el Juez de Primera Instancia o el del orden social ante el que se siga la correspondiente ejecución quien debe controlar todos los presupuestos necesarios para que opere la paralización de la misma. Para ello, sería fácil recurrir a argumentos formalistas, como que la competencia objetiva del Juez del concurso sólo puede defenderse si hubiera un previo concurso declarado y, en el orden práctico, sólo estaría justificada si su actuación pudiera verse respaldada por el correspondiente informe de una Administración concursal nombrada y en el efectivo desempeño de su cargo, lo que aquí no es el caso. Sin embargo, la genérica incorporación de la preconcursalidad en la Ley 22/2003 y la específica existencia del trámite previsto en su art. 5 bis obliga a reinterpretar el art. 86 ter 1 LOPJ, cuando en el mismo se alude a “cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora” en el sentido de que debe ser el Juez Mercantil quien resuelva cualquier contienda que pueda suscitarse en torno a si los bienes sobre los que se sigue ejecución son o no necesarios, si el crédito del acreedor ejecutante

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merece la calificación de pasivo financiero y si el procedimiento de refinanciación cuenta con las mayorías exigidas y los compromisos obligatorios en su inicio. En el orden práctico, una buena praxis haría aconsejable que el deudor que presenta la comunicación aclare con el mayor detalle posible las ejecuciones que habrán de verse paralizadas, al objeto de que la resolución procesal del Secretario Judicial inserte toda la información necesaria al respecto (mayoría que concurre al inicio de la negociación y pactos de non petendo suscritos, procedimientos ejecutivos afectados, con identificación de las partes y de su eventual condición de acreedor financiero y calificación atribuida por la solicitud al bien objeto de cada ejecución como necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional). En aras de proteger los derechos de defensa, esa resolución debería ser notificada por el Juzgado Mercantil no sólo al solicitante de la moratoria, sino también a las partes en los procedimientos de ejecución afectados (art. 150.2 LEC). Quizás la mejor solución sería entonces que cualquier disputa en torno a los presupuestos de la paralización reseñados en el decreto del Secretario Judicial pudiera recurrirse directamente en revisión ante el Juez Mercantil al amparo del art. 454 bis 1 in fine de la LEC. A falta de ese recurso, el Juez ejecutante habría de partir de las indicaciones recogidas en el Decreto del Secretario, sin poder revisar las mismas. Esta interpretación consideramos que es la que guarda más coherencia con el reparto de competencias entre el Juez del concurso y el Juez del orden ante el que se sigue la ejecución en los casos de paralización de apremios y ejecuciones de garantías reales de los artículos 55 y 56 LC; siendo además la única que garantiza una interpretación unificada para todas las ejecuciones de un mismo deudor (cualquier otra hermenéutica podría determinar que un mismo ejecutante financiero fuera calificado de modo distinto en distintos órganos y que unas determinadas ejecuciones sobre determinados bienes calificados como necesarios pudieran quedar suspendidas en beneficio de otras en las que no se compartiera tal criterio para bienes de la misma naturaleza –imagínese el supuesto de ejecuciones que recaigan sobre viviendas idénticas de un mismo promotor–, lo que no puede responder al designio del Legislador). TERCERA PREGUNTA.- ¿CUÁLES SON LAS NOVEDADES Y LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA EL NUEVO RÉGIMEN DE LAS REFINANCIACIONES “BLINDADAS” FRENTE A LAS ACCIONES RESCISORIAS DEL NUEVO ARTÍCULO 71 BIS LC? En la regulación de las refinanciaciones blindadas frente a las acciones rescisorias concursales que resulta de la nueva redacción del artículo 71 bis de la Ley Concursal, conviene destacar en primer lugar la desaparición del papel central que hasta la fecha venía teniendo el informe del experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil. La exigencia de ese informe había venido siendo una constante en todos los cambios normativos habidos tras la introducción de la Disposición Adicional cuarta en el Real Decreto-ley

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3/2009 mediante las Leyes 38/2011 y 14/2013, habiendo suscitado continuos problemas interpretativos por la descuidada redacción de esta exigencia, que las sucesivas modificaciones a duras penas fueron subsanando: falta de previsión inicial sobre la situación planteada por los informes con salvedades o reservas, continuos vaivenes en torno al sistema de designación del experto por el Registrador Mercantil, dudas sobre el estatuto del experto independiente y sobre los términos y condiciones en que había de ejecutar su encargo, etc. El Real Decreto-ley 4/2014 degrada la exigencia del informe favorable del experto independiente designado por el Registrador Mercantil de requisito ineludible para el blindaje de las operaciones de refinanciación a opción meramente facultativa, que pasa a ofrecerse no sólo al deudor sino también a los acreedores; y ello sin perjuicio de las múltiples funciones que puede presentar dicho informe a otros efectos, conforme a lo dispuesto en el nuevo artículo 165.4 LC (ausencia de causa razonable para el rechazo a la capitalización de deuda, como presunción de dolo o culpa grave a los efectos de la declaración de culpabilidad del concurso), en el párrafo 2 de la Disposición Adicional 4ª (valoración de las garantías en orden a la extensión de efectos de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente) o en la nueva letra d) del artículo 8 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores (excepción a la necesidad de autorización de la CNMV para quedar excluido de la necesidad de formular una oferta pública de adquisición, en supuestos de toma de control resultante de una refinanciación ajustada a los requisitos de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal). La petición de la designación del experto y la emisión de un informe favorable no se sabe exactamente qué añade en términos de irrescindibilidad del acuerdo. No se prevé tampoco ninguna consecuencia negativa para el hecho de que el informe sea desfavorable. Por otra parte, la ampliación de la legitimación para deducir la solicitud de designación de experto del deudor a los acreedores plantea la incógnita de si beneficiará a cualquier acreedor o únicamente a los acreedores afectados por el acuerdo, así como el régimen de asunción de los costes que ese informe pudiera generar. Tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, tres son las modalidades que puede revestir una refinanciación que pretenda obtener un “escudo” de irrescindibilidad frente a las acciones rescisorias concursales: a) las refinanciaciones con mayoría de pasivo certificado por auditor del artículo 71 bis 1 de la Ley Concursal; b) las refinanciaciones que superen el que denominaremos “test de perjuicio” del artículo 71 bis 2 de la Ley Concursal; y c) las refinanciaciones homologadas judicialmente de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal. 1. Refinanciaciones con plan de viabilidad y mayoría de pasivo (art. 71 bis 1 LC). La primera categoría de las refinanciaciones inmunes a la rescisoria concursal es la regulada en el artículo 71 bis 1 LC. Se trata de las refinanciaciones que: a) supongan una ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su

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plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo; b) cuenten con el respaldo de la mayoría de los 3/5 del pasivo del deudor certificado por el auditor de la sociedad o bien por uno designado ad hoc por el Registrador Mercantil del domicilio del deudor y, si éste fuera un grupo o subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante; y c) sean formalizadas en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores. Lamentablemente la última reforma no aclara algunos de los requisitos impuestos por el anterior art. 71.6 LC, que adolecen de la misma indeterminación que con anterioridad. Esa imprecisión afecta por ejemplo al concepto de “ampliación significativa del crédito” o a la garantía de la “continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo”. En cuanto a la primera de las exigencias, habrá que seguir estando a lo que resulte de una valoración casuística, sin que puedan fijarse de antemano criterios invariables o siquiera orientativos, en razón de porcentajes sobre el saldo vivo de la deuda vencida. Respecto a la definición del corto y medio plazo, la disciplina contable recogida en la norma 6ª del Marco Conceptual del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007 sitúa en el plazo de un año el umbral entre el corto y el largo plazo, guardando silencio sobre la horquilla en que se situaría el medio plazo. Con anterioridad a la publicación del Real Decreto-ley 4/2014, se había defendido por algún autor la posibilidad de interpretar la extensión máxima del medio plazo en concordancia con el plazo máximo de paralización de ejecuciones singulares por tres años previsto como efecto de la homologación de un acuerdo de refinanciación en la Disposición Adicional 4ª, bajo la consideración de que ese habría sido el tiempo mínimo que el Legislador habría considerado indispensable tal medida en orden a garantizar la viabilidad empresarial. Esa exégesis deja de ser ahora una guía fiable, pues ha desaparecido la previsión aludida sobre paralización de ejecuciones de la Disposición Adicional 4ª. Comoquiera que los plazos de las esperas que ahora pueden ser objeto de extensión en una refinanciación homologada judicialmente se sitúan entre los cinco y los diez años, cabe preguntarse si la viabilidad de la empresa a considerar en el corto y medio plazo deberá entenderse alargada hasta estos plazos de duración, lo que sin duda debe rechazarse por excesivo. La introducción de la exigencia de que el pasivo lo certifique por separado el auditor de la deudora o bien un auditor designado ad hoc sí parece resolver convenientemente el problema que se había detectado en todas las versiones precedentes del precepto, de la verificación posterior de ese apoyo, haciendo ya ociosa la cuestión de si ese cometido puede ser confiado al experto independiente. Para las refinanciaciones blindadas del artículo 71 bis 1 no hay restricción alguna en cuanto al pasivo computable a efectos de esa mayoría, que podrá incluir el que sea titularidad de socios u otras personas especialmente relacionadas. La certificación del pasivo deberá venir indudablemente referida a la fecha de la firma del acuerdo, como se desprende inequívocamente

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del artículo 71 bis 1 b 1º, aunque no lo establezca expresamente el inciso 2º del mismo precepto; por lo que se colige que las variaciones posteriores de ese pasivo carecerán de relevancia. Una duda razonable puede generar la posibilidad de aplicar analógicamente en esta modalidad de refinanciaciones la regla contenida en la Disposición Adicional 4ª para el cómputo del pasivo de las operaciones homologadas judicialmente (“se entenderá que los acreedores prestamistas suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 por ciento del pasivo representado por el préstamo, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última”). 2. Refinanciaciones sin mayoría de pasivo que superen el “test de perjuicio” (art. 71 bis 2 LC): El Gobierno resuelve en el Real Decreto-ley 4/2014 un problema recurrente en los Juzgados Mercantiles, que es el ejercicio de la acción rescisoria frente a refinanciaciones que no se hayan sujetado al procedimiento formal de designación de experto independiente ni cumplan las exigencias concernientes al respaldo de una mayoría de pasivo o la elaboración de un plan de viabilidad (véanse al respecto entre otras las Sentencias de la AP de Pontevedra 31-5-2013, JM núm. 9 de Madrid 22-7-2013 –desestimatorias de la rescisión– o JM núm. 1 de Madrid 10-6-2013 –estimando la reintegración–). Algunas resoluciones judiciales habían venido fallando, en situaciones semejantes, que la enervación de las presunciones de perjuicio que por ejemplo pudieran ser aplicables por la constitución de garantías no contextuales podía obtenerse con la aportación ex post de informes o dictámenes que testimoniasen los mismos requisitos que, de haberse sujetado al trámite formalizado del anterior artículo 71.6 de la Ley Concursal, habrían sido analizados por el experto independiente. No se lograría así un blindaje ex ante de la refinanciación, impeditiva de interposición de la rescisoria, pero en definitiva se conseguiría una mínima seguridad jurídica y previsibilidad de resultados para la posterior defensa en juicio del acuerdo. El Real Decreto-ley 4/2014 retoma la misma idea pero la desarrolla instituyendo un auténtico “test de perjuicio” para las operaciones de refinanciación. De entrada, resulta difícil trazar el perímetro concreto de operaciones a las que resultará de aplicación este test. La norma exclusivamente alude a “actos que, realizados con anterioridad a la declaración de concurso, no puedan acogerse al apartado anterior pero cumplan todas las condiciones siguientes, ya sea de forma individual o conjuntamente con otros que se hayan realizado en ejecución del mismo acuerdo de refinanciación”. La extraña y probablemente defectuosa numeración del artículo 71 bis hace surgir la duda de si a este tipo de refinanciaciones resultará o no de aplicación la exigencia de una “ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo”. Creemos que la interpretación que debe prevalecer es que el plan de viabilidad no resulta imprescindible, ni

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tampoco el resto de requisitos impuestos por ese inciso (la ampliación significativa del crédito o la garantía de la continuidad en el corto o medio plazo). Los requisitos del recién instaurado “test de perjuicio” resultan de una inusitada precisión y complejidad. Se exigirá a las operaciones de refinanciación consideradas: a) que incrementen la proporción de activo sobre pasivo previa; b) que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente; c) que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo. Se entiende por valor de las garantías el definido en el apartado 2 de la disposición adicional cuarta; d) que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa; e) que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público otorgado por todas las partes intervinientes en el mismo, y con constancia expresa de las razones que justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes, con especial mención de las condiciones previstas en las letras anteriores. La inclusión en el texto legal de una regulación de las refinanciaciones blindadas que carecen del apoyo de una mayoría de pasivo y del informe del experto independiente pasa a suscitar ahora la duda sistemática de si cualquier otra operación de refinanciación que no se sujete a los requisitos del artículo 71 bis 1 y no cumpla con todos los requisitos del “test de perjuicio” deberá ser considerada no sólo rescindible, sino automáticamente perjudicial para la masa activa. Esta última hipótesis sin duda debe rechazarse, pues por ejemplo la mera ausencia de escritura pública con exposición de las razones y plasmación del cumplimiento del resto de requisitos enunciados en el artículo 71 bis 2 no convierte automáticamente un acto de renegociación de deuda en perjudicial para la masa activa: en caso de ejercicio de la acción de reintegración, entendemos que el régimen aplicable a la rescisión será el ordinario previsto en el artículo 71 de la Ley Concursal. En todo caso, la cuestión de si la refinanciación no formalizada por el procedimiento del artículo 71 bis 1 entra o no en el perímetro de las refinanciaciones reguladas por el artículo 71 bis 2 pasa a resultar, con el texto de la nueva regulación, decisiva para saber incluso quién puede deducir la acción rescisoria concursal frente a ella. Pues en efecto, la restricción de la legitimación que se contiene en el artículo 72.2 de la Ley concursal afecta a todas las acciones de reintegración que vengan amparadas por el artículo 71 bis y no solamente a las que se regulan en su inciso primero. La posibilidad de analizar bajo el prisma de los criterios recogidos en el nuevo “test de perjuicio” del artículo 71 bis 2 prácticamente cualquier operación de crédito o de constitución de garantías cuyo elemento de identificación vendrá constituido por la mera exposición en el instrumento público en que se vehicule de las razones que justifican, desde el punto de vista económico,

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los diversos actos y negocios realizados y las condiciones previstas en ese precepto, supone instaurar una inmunidad generalizada para una vasta categoría actos que, con bastante frecuencia, se revelan idóneos para causar un perjuicio a la masa activa en el escenario preconcursal: la acción de rescisión con legitimación restringida a la Administración concursal sólo hallará vía libre a partir de la constatación del incumplimiento de los requisitos establecidos en ese segundo apartado del artículo 71 bis, lo que cambia considerablemente la perspectiva en que la reintegración simplemente pudiera construirse a partir de la aplicación de presunciones de perjuicio por constitución de garantías no contextuales. De hecho, la aplicación del “test de perjuicio” deviene necesaria incluso para saber quién tiene legitimación para el ejercicio de la acción. 3. Refinanciaciones homologadas judicialmente (Disposición Adicional 4ª).- La Disposición Adicional 4ª es sin duda la norma de la Ley Concursal que experimenta un cambio más profundo tras el Real Decreto-ley 4/2014. Las complejas modificaciones introducidas en este precepto tienden a alejar todavía más el tipo de operaciones que pueden acceder a dicha homologación de las exigencias previstas en el artículo 71 bis, estableciendo requisitos autónomos que permiten obtener un grado de irrescindibilidad máximo. Resulta singular que ese blindaje de máxima dureza no se obtenga como resultado de requisitos también de máxima severidad, sino con unas exigencias que, eventualmente, pueden considerarse más livianas y flexibles que en los acuerdos de refinanciación regulados por el artículo 71 bis. En efecto, el Real Decreto-ley 4/2014 independiza casi totalmente las refinanciaciones homologadas judicialmente de las irrescindibles del artículo 71 bis 1 de la Ley Concursal. La concurrencia de los requisitos necesarios para la homologación es a la vez determinante, cuando esta última se obtiene, de la irrescindibilidad del acuerdo de refinanciación. El vínculo con el artículo 71 bis únicamente se mantiene en la exigencia de que el acuerdo reúna, en el momento de la adopción, las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2.º y 3º de la letra b) del apartado 1 del citado artículo 71 bis. La interacción de preceptos que la norma exige lleva a la conclusión de que pueden homologarse los acuerdos que consistan en una ampliación significativa o modificación del crédito en los términos ya vistos al tratar del artículo 71 bis, que cuenten con una certificación de pasivo emitida por auditor y sean elevados a escritura pública, siempre que sean apoyados por el 51 % de los pasivos financieros. A riesgo de parecer reiterativos, no se precisa para esa homologación del dictamen de ningún experto independiente designado por el Registrador Mercantil. Siendo la concurrencia del 51% del pasivo financiero el elemento característico y decisivo para la homologación judicial (un pasivo que rebaja el listón del 55% que había fijado la Ley 14/2013, que a su vez había reducido el 75% que originariamente contempló la Ley 38/2011, hasta el mismo límite de lo que puede considerarse una mayoría), la nueva redacción de la Disposición Adicional 4ª proporciona una definición autónoma del concepto. Mientras que en el texto de la anterior Disposición Adicional 4ª se hablaba de “pasivo titularidad de entidades financieras”, lo que inducía a entender que queda-

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ban comprendidos únicamente los créditos a favor de entidades sujetas a supervisión, el Gobierno descarta expresamente ahora ese concepto y aclara en la norma que se está aludiendo a los titulares de “cualquier endeudamiento financiero, con independencia de que estén sometidos o no supervisión financiera”, quedando excluidos los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de Derecho público. El segundo inciso del punto 1 de la Disposición Adicional 4ª se refiere específicamente a los acreedores que ostenten la condición de personas especialmente relacionadas, que no quedarán excluidas del concepto de pasivo financiero pero sí del cómputo de la mayoría necesaria para hacer prosperar el acuerdo. El matiz supone que las personas especialmente relacionadas titulares de pasivos financieros no cuentan a efectos del cómputo de la mayoría necesaria, pero sí que deberán considerarse afectadas (mejor sería decir obligadas) por el acuerdo. No hay en cambio exclusión de otros créditos derivados de endeudamiento financiero que en un concurso pudieran ser calificados como subordinados a tenor de cualquiera de los restantes supuestos del artículo 92 de la Ley Concursal distintos de la calificación de su titular como persona especialmente relacionada. CUARTA PREGUNTA.- ¿SE PUEDE DEDUCIR ACCIÓN RESCISORIA FRENTE A LAS REFINANCIACIONES LEGALMENTE CALIFICADAS COMO “IRRESCINDIBLES”? La dureza del escudo protector de las refinanciaciones frente a las acciones rescisorias concursales es diferente en función de la categoría a la que se adscriban. En el caso de las refinanciaciones homologadas judicialmente, la resistencia es máxima: no es posible en ningún caso la acción de reintegración y sí únicamente las demás acciones de impugnación, en los términos del artículo 72.2 de la Ley Concursal (nuevo apartado 13 de la Disposición Adicional 4ª). Las refinanciaciones del artículo 71 bis de la Ley Concursal aparentemente no pueden tampoco rescindirse (así se enuncia en el comienzo del artículo 71 bis), aunque en el artículo 72.2, en términos aparentemente contradictorios, se confiere en exclusiva a la administración concursal la legitimación “para el ejercicio de la acción rescisoria y demás de impugnación que puedan plantearse contra los acuerdos de refinanciación del artículo 71 bis”, sin que sea de aplicación la legitimación subsidiaria prevista en el artículo 72.1. Esta extraña previsión, que procede de la reforma operada por la Ley 38/2011, ha sido completada en el Real Decreto-ley 4/2014, añadiéndose ahora que “la acción rescisoria sólo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de tal incumplimiento”. El texto adicionado suscita serias dudas. Con anterioridad a la reforma de 2014, algunos autores habíamos venido sosteniendo que el blindaje de los acuerdos de refinanciación sujetos al anterior artículo 71.6 de la Ley Concursal frente a las acciones rescisorias concursales debía considerarse cosa distinta de la verificación del cumplimiento por el acuerdo de los requisitos establecidos

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en el artículo 71.6. Bajo esa interpretación, cualquier persona con un derecho subjetivo o interés legítimo podría interesar ante el Juez del concurso del deudor refinanciado un pronunciamiento con efectos meramente declarativos sobre la falta de concurrencia en la operación de refinanciación de cualquiera de los requisitos determinantes de su irrescindibilidad. El éxito de una acción semejante haría desaparecer el blindaje de la operación, pero no determinaría su automática rescisión, que sólo podría peticionarse una vez que el escudo protector hubiera desaparecido (y en tal caso, bajo las normas de legitimación del artículo 72.1 Ley Concursal). Parece claro que el Gobierno ha sido cuanto menos sensible a esta cuestión, pues ahora el artículo 72.2 de la Ley Concursal atribuye en exclusiva a la administración concursal la facultad exclusiva de instar el control del acuerdo de refinanciación bajo el parámetro del cumplimiento de los requisitos del nuevo artículo 71 bis. No hay por tanto inconveniente alguno en aceptar que el tipo de peticiones declarativas por vía incidental antes aludidas ya no estarán accesibles a los acreedores en el concurso posterior del mismo deudor, aunque ciertamente vemos confirmada la idea de que el cumplimiento por el acuerdo de los requisitos de irrescindibilidad no podía como hasta ahora quedar exenta de control judicial y al albur de un experto. Ahora bien, la nueva norma suscita por lo menos dos problemas difíciles de resolver. El primero de ellos es que el ámbito de cognición de esa acción rescisoria frente a los acuerdos del artículo 71 bis LC ha variado de contenido según el texto de la norma, y ahora “sólo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de tal incumplimiento”. La redacción de este último inciso plantea la duda de si, además del incumplimiento de los requisitos del artículo 71 bis, la Administración concursal debería probar el perjuicio de la refinanciación, auxiliándose o no con las presunciones de perjuicio de los incisos 2º y 3º del artículo 71. Consideramos que el mero incumplimiento de cualquiera de los requisitos del artículo 71 bis (por ejemplo y en el caso de las del primer inciso de ese precepto, el error manifiesto en el cómputo del pasivo que sustenta el acuerdo) no ha de significar sin más el perjuicio para la masa activa de la refinanciación, que obviamente habrá de demostrarse por quien ejercite la acción cuando no concurran las presunciones de los artículos 71.2 y 71.3 de la Ley Concursal. Y que obviamente se presumirá, pero podrá enervarse aportando la correspondiente prueba en tal sentido, cuando concurran las presunciones del artículo 71.3 de la Ley Concursal, acreditando que pese a todo el acuerdo no es perjudicial. QUINTA PREGUNTA.- ¿HAY POSIBILIDAD DE EXTENSIÓN DE EFECTOS DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN HOMOLOGADO JUDICIALMENTE A LOS ACREEDORES CON GARANTÍA REAL? La posición jurídica de los acreedores con garantía real frente a una refinanciación homologada judicialmente es sin duda la que resulta más agredida

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por el cambio normativo. De entrada, la Disposición Adicional 4ª se refiere con reiteración al acreedor con garantía real, si bien esa expresión no alude a ningún concepto técnico interno del sistema jurídico español. No es posible considerar coextensivos los términos “acreedor con garantía real” y “acreedor con privilegio especial”, según resulta este último concepto del artículo 90.1 de la LC; y de hecho la propia Ley Concursal no abona esa identificación, al distinguir en el artículo 56 con toda claridad entre la ejecución de garantías reales y el ejercicio de las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles, las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad y las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución. Los titulares de los derechos de crédito en que se fundan las tres últimas acciones aludidas no deberán ser considerados acreedores con garantía real, ni a efectos del cómputo de mayorías ni de extensión de efectos en la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal. Hechas las precedentes precisiones, en el concurso judicial los acreedores especialmente privilegiados (y dentro de este grupo, los que titulan garantías reales) disfrutan de una situación prácticamente inmune: sólo quedan vinculados al contenido del convenio si votan a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable (artículo 134.2 de la Ley Concursal). Asimismo, sus ejecuciones singulares no se ven paralizadas por el concurso salvo que recaigan sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional y, aun en este último caso, la paralización es temporal, hasta la aprobación del convenio, la apertura de la liquidación o el transcurso de un año sin que ninguno de los dos últimos hechos se hubiera producido (artículo 56 de la Ley Concursal). Sin embargo, en el nuevo régimen instituido por la Disposición Adicional 4ª, el acreedor con garantía real disidente o ausente de un acuerdo de refinanciación podrá verse forzosamente vinculado al acuerdo por la mera circunstancia de que voten a favor del mismo otros acreedores con garantía real cuyo valor suponga un 65% o bien un 80% del total del valor de las garantías, todo ello calculado de conformidad con las complejas reglas recogidas en el párrafo 2 de la citada Disposición. Con la particularidad de que, en los casos de préstamos sindicados con garantía real, parece que la formación del voto de las garantías corresponderá también al 75% de los intervinientes y en los restantes casos de proindiviso, habrá voto ponderado en función del valor de la garantía que se asigne a cada partícipe. Asimismo, la Disposición Adicional 4ª introduce un nuevo y complejo sistema conforme al cual los acreedores con garantía real se considerarán a todos los efectos (en particular, en cuanto a la extensión del acuerdo a disidentes y ausentes) como titulares de créditos carentes de ese privilegio, por la parte de la deuda que exceda del valor que haya de atribuirse a la garantía conforme a una serie de reglas instituidas en la

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propia disposición. Dada la limitación de este espacio no podemos extendernos sobre estas cuestiones, que hemos explicado ampliamente en J. Yáñez y C. Nieto, “Refinanciaciones: rescisión y extensión de efectos”, en ADCo núm. 32, mayo-agosto de 2014, p.p. 153-191.

PONENCIA EJECUCIÓN DEL AUTO DE HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN PREVISTO EN LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA DE LA LEY CONCURSAL MANUEL RUIZ DE LARA Magistrado Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona

SUMARIO:

1.

1. Finalidad de la Disposición Adicional Cuarta LC.- 2. Tutela de la Disposición Adicional Cuarta antes del Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo: Tutela anterior Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de Marzo. Requisitos para la extension de efectos antes del Real Decreto Ley 4/2014. Tutela de la Disposición Adicional Cuarta tras el Real Decreto Ley 4/2014. Apartado tercero de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. Inciso concepto de espera y mantenimiento de las líneas de financiación. Análisis del carácter ejecutivo del auto de homologación previsto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal.

FINALIDAD DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA LC

La finalidad de regular en la Ley Concursal (LC) los acuerdos de refinanciación y todo lo relativo a su homologación judicial, de modo que tales acuerdos puedan extender algunos de sus efectos a terceros no intervinientes en la firma del acuerdo, es evitar el concurso y conservar así la actividad empresarial. Pues es también una realidad inapelable que la declaración de concurso desemboca en la mayoría de los casos en cese de actividad y liquidación patrimonial. Ateniéndonos al art. 3.1 del Código Civil, tal finalidad ha de constituir un referente en la labor de interpretación de la DA 4.a y, por conexión, del art. 71.6 de la LC. (A partir de la reciente reforma por conexión con el artículo 71 bis de la LC)

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El objetivo del acuerdo ha de ser el logro de la continuidad de la actividad empresarial del deudor. Si bien debe destacarse que el Acuerdo de refinanciación tiene una finalidad solutoria. El acuerdo de refinanciación se alcanza siempre con la finalidad de atender el pago de lo debido por el deudor refinanciado a sus acreedores. Lo anterior no empece para que el acuerdo atienda igualmente- otra exigencia, pues ha de permitir y hacer posible la continuidad de la actividad empresarial del deudor. Ahora bien, esta finalidad –si así se quiere calificar– conservativa tiene un puro carácter mediato para poder alcanzar el fin último del acuerdo, que no es otro que el pago de lo debido. Por lo tanto, el acuerdo de refinanciación es un instrumento alternativo al concurso, de carácter preventivo o paliativo al estado de insolvencia, pero comparte con este procedimiento su finalidad solutoria. El tenor de la actual disposición adicional cuarta queda reservada para la Homologación de los acuerdos de refinanciación, esto es, para habilitar que los acuerdos de refinanciación sucritos al amparo del artículo 71.6 de la Ley Concursal (A partir de la reciente reforma al amparo del artículo 71 bis de la Ley Concursal) puedan desplegar parcialmente sus efectos sobre los créditos de entidades financieras no firmantes de tales acuerdos. Esta previsión legal se configura como un auténtico instituto preconcursal en la medida en que pretende superar una traba práctica a la hora de negociar un acuerdo de refinanciación extraconcursal, en el sentido de no mediar un proceso judicial entre el deudor y sus acreedores. 2.

TUTELA DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA ANTES DEL REAL DECRETO LEY 4/2014 DE 7 DE MARZO

En relación a la tutela particular que reciben los acuerdos homologados judicialmente. Debemos distinguir entre la anterior regulación al Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de Marzo. Y la regulación posterior a dicho Real Decreto. Tutela anterior Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de Marzo En este sentido, cabe señalar cómo la tutela particular que reciben los acuerdos homologados judicialmente se concreta en dos reglas, pues esta protección se confiere tanto con carácter provisional, vinculada a la mera solicitud de homologación, como definitivo, o derivada de la homologación concedida. En primer lugar, el legislador concede una tutela provisional del acuerdo de refmanciación, pues la simple presentación de la solicitud de homologación supondrá la paralización de las ejecuciones singulares de los acreedores no partícipes en el acuerdo, siempre y cuando así se hubiere solicitado de modo expreso (inciso tercero de la Disposición Adicional Cuarta apartado segundo). De otro lado, y ya con carácter definitivo, la homologación que fuera concedida supondrá dos efectos más. En primer lugar, la concesión de la homologación implicará que los efectos de la espera pactada para las entidades finan-

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cieras que lo hayan suscrito se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real (Disposición Adicional Cuarta apartado primero). De otro lado, y con carácter eventual, podrá declararse la subsistencia de la paralización de ejecuciones provisionales que hubieran promovido las entidades financieras acreedoras durante el plazo máximo de tres años (inciso segundo de la Disposición Adicional Cuarta apartado tercero de la Ley Concursal). Con la redacción actual la Disposición Adicional Cuarta (a partir de la modificación del Real Decreto Ley 4/2014) prevé en su apartado quinto que “El juez, examinada la solicitud de homologación, dictará providencia admitiéndola a trámite y declarará la paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación. Como vemos la paralización de las ejecuciones singualres es imperativa y ahora se acuerda en la providencia que admite a trámite la solicitud de homologación. Requisitos para la extension de efectos antes del Real Decreto Ley 4/2014 a)

Que los créditos de las entidades financieras disidentes no estén dotados de garantía real. b) Que el acuerdo de refinanciación haya sido suscrito por un cincuenta y cinco por ciento del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de la adopción del acuerdo. La homologación judicial del acuerdo de refinanciación ex DA Cuarta LC tiene una única finalidad: la extensión a las entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes del acuerdo de refinanciación, cuyos créditos no estén dotados de garantía real, de la espera pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito. De esta forma, el apartado 1 DA 4a LC, introduce una excepción al principio de relatividad de los contratos consagrado en el art. 1257 CC11, que permite, a solicitud del deudor y dándose los presupuestos y requisitos reseñados en la citada norma concursal, extender ex lege, por mandato de la Ley, pero previo pronunciamiento judicial, los efectos de un acuerdo a terceros no firmantes del mismo, obviando el carácter consensual de la novación de obligaciones que resulta de los arts. 1203 y ss. CC (con las excepciones derivadas de los arts. 1205 y1211 CC), 1254, 1256 y 1258 CC. El fundamento de tal previsión, reside en la primacía que el legislador ha venido a operar al interés colectivo de los acreedores, sobre el particular de las entidades financieras disidentes, con salvaguarda de los beneficios y privilegios que otorgan las garantías reales, al amparo de la experiencia qde que aquél gozará de mayor protección en la medida en que se garantice la continuidad de la actividad del deudor, todo ello en aras a satisfacer los créditos de sus acreedores. Para proceder a la homologación de un acuerdo de refinanciación, conforme a la disposición adicional cuarta de la Ley Cocnursal, debe realizarse un doble control; De un lado, un control de legalidad, consistente en verificar

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que concurren los requisitos previstos en el artículo 71.6 de la Ley Concursal para admitir la existencia de un auténtico acuerdo de refinanciación así como la acreditación de haberse alcanzado el quorum legalmente exigido, y un control de oportunidad consistente en valorar si la solicitud del deudor constituye un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras disidentes. Tutela de la Disposición Adicional Cuarta tras el Real Decreto Ley 4/2014. Apartado tercero de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal Se podrían destacar los siguientes aspectos esenciales: — Se modifica el porcentaje de pasivo necesario para la aprobación del acuerdo de refinanciación. Dado que ahora pasa de un 55 % a un 51% — Se mantiene la vinculación de dichos acuerdos de refinanciación, a partir de la homologación de los mismos a los acreedores disidentes — La extension se produce por homologación judicial. — Y ahora se amplía dicha extension tanto desde un punto de vista subjetivo como en cuanto a los efectos. Así en el apartado tercero se regula la posibilidad de la extension a los acreedores disidentes que no hayan suscrito el acuerdo o se hayan mostrado su disconformidad siempre que sus créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real. Respecto a estos se pueden extender los siguientes efectos: a) Si acuerdo ha sido suscrito por acreedores que al menos representen el 60% del pasivo financiero, las esperas, ya sean de principal, de intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a 5 años, o la conversion de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo. b) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 75 por ciento del pasivo financiero, las siguientes medidas: 1) Esperas con un plazo de 5 años o más, pero en ningún caso superior a 10, 2) Las Quitas, 3) La conversion de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora. 4) Convesión de deuda en préstamos participativos por un plazo de cinco años o más, pero en ningún caso superior a diez, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.5.o La cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda. Además en el apartado cuarto de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, se prevé la extension de efectos incluso a los acreedores por la parte del crédito que no exceda del valor de la garantía real. Modificando los porcentajes para ello de forma que si: a) Si se trata de medidas de letra a, un 65%. B) Si se trata de medidas de la letra b del apartado anterior, se necesitará un porcentaje del 80 %.

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Inciso concepto de espera y mantenimiento de las líneas de financiación Por otro lado conviene decir que el concepto de “espera” que establece el Auto de homologación del acuerdo de refinanciación, implica necesariamente además del diferimiento en el plazo de pago de las obligaciones vencidas y exigibles (préstamos y pólizas de crédito), el mantenimiento de las líneas de descuento no renovadas por las entidades financieras no firmantes, en las mismas condiciones inicialmente pactadas y por idéntico plazo al suscrito con las entidades financieras firmantes del acuerdo, las cuales consienten tal renovación respecto de sus propias líneas de desdecuento de efectos y anticipo de facturas. Podría considerarse que habilitar una línea de descuento supone otorgar nueva financiación al deudor y que la imposición de tal contenido a las entidades financieras no firmantes no está amparada por la disposición adicional cuarta. Sin embargo debe destacarse que el mantenimiento de las líneas de descuento entra dentro del concepto de reordenación del pasivo por modificación del plazo de vencimiento que se prorroga, por lo que supone una novación modificativa que entra dentro del contenido mínimo del acuerdo de refinanciación de conformidad con el artículo 71.6 de la Ley Concursal. En este sentido el auto de 22 de Febrero de 2013 del Juzgado Mercantil número 1 de Barcelona expone que: “A este respecto, la extensión de los efectos de los Tramos A y B del acuerdo de refinanciación a las entidades disidentes BANCO MARENOSTRUM, SA, NCG BANCO, SA y BANCO DE VALENCIA, SA debe quedar delimitado a los propios de una ‘espera’ en los términos expuestos, ciñéndose a aquellos contratos de préstamo, líneas de crédito o de financiación de circulante suscritos, en los que, bien resulta novado el plazo de vencimiento de la obligación contraída (como ocurre en los contratos de préstamo), bien se opta por el mantenimiento del contrato hasta la nueva fecha prevista (como ocurre en las líneas de crédito o las líneas de financiación),…”. El mismo Auto más explícitamente establece que “el contenido del acuerdo de refinanciación oponible a terceros se circunscribe a los efectos propios de una espera concebida como el supuesto de aplazamiento en el pago de los créditos de conformidad con las previsiones del plan de viabilidad, abogando esta juzgadora por un concepto amplio, que englobe no sólo los casos de prórroga del plazo de vencimiento de obligaciones existentes, sino también aquéllos relacionados con el mantenimiento de un contrato de crédito cuya exigibilidad se somete a un plazo distinto del inicialmente pactado.” El contenido de la disposición adicional cuarta ampara la extensión a las entidades financieras no firmantes del contenido de espera del acuerdo de refinanciación, lo cual supone que todas las obligaciones vencidas pendientes de pago quedarán diferidas durante el plazo pactado con el resto de entidades financieras. En coherencia con lo anterior, resulta procedente prorrogar la vigencia de las líneas de descuento suscritas con las entidades financieras no firmantes, en la medida que no se exige a las entidades otorgar nueva financiación, sino modificar los plazos de vigencia y exigibilidad de la financiación concedida con anterioridad al acuerdo de refinanciación.

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Debe señalarse así mismo que conforme establece el apartado cuarto de la Disposición Adicional cuarta, los acreedores disidentes podrán impugnar la homologación judicial. Dicha impugnación se circunscribe a dos motivos tasados: 1 Concurrencia del porcentaje exigido para la homologación y 2 Valoración de la desproporción del sacrificio exigido. La limitación de los motivos de impugnación, unido la modificación del porcentaje de pasivo para aprobar el acuerdo de refinanciación y la vinculación de los acreedores disidentes a dicho acuerdo, está en la línea de la Disposición Adicional Cuarta de facilitar la virtualidad y eficacia de los acuerdos de refinanciación en aras de configurar una institución preconcursal que evite el concurso y permita mayores posibilidades en aras a dar continuidad a la empresa y garantizar puestos de trabajadores, así como satisfacer a los acreedores. Análisis del carácter ejecutivo del auto de homologación previsto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal Sentadas las anteriores consideraciones en relación al Auto de Homologación de acuerdos de refinanciación previstos en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, cabría preguntarse qué sucede si los acreedores disidentes se niegan a cumplir el Auto homologando los acuerdos de refinanciación, cuya espera se extiende a ellos en virtud de dicho Auto de Homologación. Cabría preguntarse en definitiva si los acreedores disidentes se niegan a mantener las líneas de financiación existentes y por tanto incumplen el plazo de espera, qué podría hacer el deudor? Y más en concreto ¿Podría exigir que el Auto de Homologación fuese ejecutado? O por el contrario ¿Debería acudir a un procedimiento declarativo ulterior para exigir el cumplimiento del acuerdo? Obsérvese que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal en su apartado sexto sólo prevé el caso de que se produzca un incumplimiento del deudor, en cuyo caso los acreedores podrán solicitar la declaración de incumplimiento a través de un procedimiento incidental. Teniendo en cuenta la naturaleza del Auto de Homologación previsto en la Disposición Adicional Cuarta, y la finalidad del mismo, estimo que la opción o interpretación más coherente con lo expuesto en el apartado anterior es considerar que el Auto de Homologación tiene carácter ejecutivo. Sólo así resultaría posible no frustrar la finalidad del mismo, consistente en evitar el concurso y garantizar la viabilidad de la empresa, dado que abocar al deudor a un procedimiento declarativo ulterior cuando por decisión unilateral de un acreedor disidente se suspende el plazo de espera derivado del auto de homologación (por ejemplo no manteniendo las líneas de financiación que estuvieran vigentes) daría lugar necesariamente a que la empresa deudora se viese inmersa en una situación de insolvencia que la llevase al concurso.

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El carácter ejecutivo del Auto de Homologación de los Acuerdos de refinanciación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal se fundamentaría en las siguientes argumentaciones: a) El artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene un numerus clausus o catálogo cerrado de títulos ejecutivos, tal como se deduce de la lectura del propio artículo 517.2 apartado noveno de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho apartado establece que también tendrán carácter ejecutivo “las demás resoluciones procesales y documentos que, por disposición de esta u otra ley, lleven aparejada ejecución.”. b) El apartado tercero de la Disposición Adicional Cuarta en su anterior redacción, en su párrafo segundo disponía “en la homologación el juez, previa ponderación de las circunstancias concurrentes, podrá declarar subsistente la paralización de ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras durante el plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación, que no podrá superar los tres años.”. En la redacción actual a partir del Real decreto ley de 7 de Marzo se establece en el apartado quinto que “El juez, examinada la solicitud de homologación, dictará providencia admitiéndola a trámite y declarará la paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación. En la anterior redacción Si el Auto de Homologación de los acuerdos de refinanciación puede declarar subsistente la paralización de ejecuciones sigulares, resultaría absurdo negar que el mismo tiene carácter ejecutivo. No se acierta a comprender como si el Auto de Homologación puede suspender las ejecuciones singulares, el mismo no tendría simultáneamente carácter ejecutivo. La facultad otorgada al Juez por la propia Disposición Adicional Cuarta (párrafo segundo del apartado tercero) refuerza la idea de que el propósito del legislador, al regular la presente institución preconcursal, es precisamente dotar de ejecutividad y efectos inmediatos al Auto de Homologación de los Acuerdos de Refinanciación. Sólo así se entendería que dicha Disposición Adicional Cuarta permita declarar la paralización de ejecuciones singulares. Carecería de sentido que los Acuerdos de refinanciación pudiesen motivar la paralización de ejecuciones singulares y que el Juez pudiese, en el propio Auto de Homologación de los acuerdos, declarar subsistente dicha paralización si posteriormente dicho Auto no tuviese carácter ejecutivo y los acreedores disidentes por su mera voluntad pudiesen suspender los efectos del mismo. Negar el carácter ejecutivo del Auto de Homologación de los Acuerdos de refinanciación, nos llevaría a una situación netamente contradictoria. Por un lado el Juez podría declarar subsistente la paralización de ejecuciones singulares para preservar los efectos del Auto de Homologación, y por otro lado los acreedores disidentes por su mera voluntad podrían dejar en “papel mojado” o suspender los propios efectos del Auto de Homologación.

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El resultado sería ilógico, estaríamos ante una resolución judicial que paraliza ejecuciones singulares pero al mismo tiempo no otorga carácter ejecutivo a sus propios efectos, quedando la aplicación o suspensión de los mismos a la mera discrecionalidad de los acreedores disidentes. Negar el carácter ejecutivo al Auto de homologación no resulta en ningún modo admisible. Si la Disposición Adicional Cuarta otorga al Juez la posibilidad de paralizar ejecuciones singulares, es porque pretende que el plazo de espera que resulte de los acuerdos de refinanciación no quede en una mera entelequia. Sino que el mismo sea plenamente aplicable y eficaz, evitando que por vía de ejecuciones singulares los acreedores puedan percibir el importe de sus créditos sin estar sujetos al plazo de espera que resulte de la aplicación de los acuerdos de refinanciación. Ello lleva al legislador a tratar de dotar de efectos inmediatos al Auto de Homologación de los Acuerdos de Refinanciación, para evitar que los mismos se vean frustrados por la vía de los hechos o por la existencia de otras ejecuciones con las que los acreedores disidentes pudiesen eludir el plazo de espera resultante de los acuerdos de refinanciación. La paralización de las ejecuciones singulares y la posibilidad de decretar la subsistencia de la misma en el propio Auto de Homologación de los acuerdos de refinanciación, encuentra su razón en dotar de eficacia inmediata sin posibilidad de suspensión a la espera que se pacte y a los propios efectos del Auto de Homologación. Se trata de evitar que por vía de los hechos o por una mera negativa de los acreedores disidentes, el plazo de espera resultante de los acuerdos de refinanciación conforme al apartado 1 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal quede en una mera declaración, carente de eficacia o virtualidad práctica. Y ello sólo puede conseguirse atribuyendo carácter ejecutivo al Auto de Homologación, tal como efectivamente hace la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. c) Sentado lo anterior, debe ponerse de manifiesto que el título ejecutivo resultante de la Disposición Adicional Cuarta tiene una naturaleza doble. Y ello porque estará compuesto por el Auto de Homologación de los Acuerdos de Refinanciación y por la Sentencia que desestime la impugnación en caso de que la misma se formule al amparo de lo dispuesto en el apartado cuarto de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal (Actual Apartado Séptimo de la Disposición Adicional Cuarta). El propio apartado quinto así lo confirma al vincular los efectos de la homologación al día siguiente a aquel en que se publique la Sentencia en el Boletín Oficial del Estado. (Actual Apartado Octavo de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal). Es por ello, que negar el carácter ejecutivo al Auto de homologación de los acuerdos de refinanciación supondría obviar el doble título ejecutivo que regula la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. d) El carácter ejecutivo del Auto de Homologación se deduce también de la lectura del apartado quinto de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. Dicho apartado dispone expresamente que “Los efectos de la ho-

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mologación del acuerdo de refinanciación se producen en todo caso y sin posibilidad de suspensión desde el día siguiente en que se publique la sentencia en el «Boletín Oficial del Estado”. (Ahora a partir del Real Decreto Ley 4/2014 el apartado octavo) Si los efectos de la homologación se producen “en todo caso” y “sin posibilidad de suspensión”, supone que la propia Disposición Adicional Cuarta está atribuyendo carácter ejecutivo al Auto de Homologación del Acuerdo de Refinanciación. Negar carácter ejecutivo al Auto de Homologación, supondría contravenir el propio tenor literal de la norma e incurrir en una suerte de contradicción interpretativa que no sólo traicionaría el tenor literal del apartado quinto, sino que de ningún modo sería conciliable con el espíritu y finalidad que inspira la introducción de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley concursal por la Ley 38/2011. El carácter ejecutivo de una resolución judicial y su incardinación en el apartado noveno del artículo 517.2 de la LEC, concurrirá cuando expresamente las leyes especiales a las que se remite la cláusula transcrita, atribuyan de manera clara y terminante la posibilidad de ejecución. Y eso es precisamente lo que hace la Disposición Adicional Cuarta a partir de su apartado quinto. ¿De qué otro modo se puede interpretar sino el hecho de que los efectos de la homologación se produzcan “en todo caso” y sin posibilidad de “suspensión”? e) Carácter ejecutivo por analogía con otras disposiciones legales. La disposición del artículo 26 de la Ley 5/2012 de 6 de Julio de Medicación en asuntos civiles y mercantiles. Dicho artículo establece que la ejecución de un acuerdo resultado de una mediación iniciada estando en curso un proceso se instará ante el tribunal que homologó el acuerdo. En clara correspondencia con dicho artículo, el 25.4 regula la posibilidad de las partes de solicitar del tribunal la homologación del acuerdo. Las referidas disposiciones atribuyen carácter ejecutivo al Auto de Homologación de una mediación en materia civil o mercantil. Resultando evidente la analogía existente entre el Auto de Homologación de los acuerdos de mediación ex artículos 25 y 26 de la Ley 5/2012 y el Auto de Homologación previsto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. Ambos Autos consisten en la homologación de acuerdos logrados entre partes, con la peculiaridad de que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal extiende los efectos de los acuerdos de refinanciación a los acreedores disidentes a través de homologación de dichos acuerdos. Tal diferencia no justifica evidentemente atribuir carácter ejecutivo a los Autos de Homologación de acuerdos de los artículos 25 y 26 de la Ley 5/2012 y negarle dicho carácter a los Autos de Homologación de la Disposición Adicional Cuarta. La naturaleza de los Autos de Homologación es la misma, se trata de convalidar un acuerdo entre partes y convertir en indubitada la fecha de la transacción, que el acuerdo efectivamente se produjo y con el contenido que se homologa. Ambos tipos de acuerdos resultan homologables en virtud de una disposición legal. Y ambos Autos de Homologación, resultan ejecutables dado que considerar lo

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contrario supondría estimar que lo acordado carecería de fuerza vinculante y que la resolución judicial que homologaba el acuerdo no sería susceptible de imposición a la voluntad posterior rebelde de alguna de las partes. El hecho de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles dote de ejecutividad al Auto de Homologación de acuerdos, tiene la misma fundamentación por el que la Disposición Adicional Cuarta dota de ejecutividad al Auto que homologa los acuerdos de refinanciación. Se trata en defintiva de evitar que la posterior voluntad rebelde de una de las partes, haga ineficaz y no vinculante ni susceptible de imposición el acuerdo alcanzado. La previsión de que la Disposición Adicional Cuarta imponga extender los efectos de los acuerdos de refinanciación a los acreedores disidentes a partir de la homologación, en nada obsta a la apreciación de la referida analogía. Si la extensión se produce es porque el legislador así lo ha querido, dotando de carácter vinculante al acuerdo de refinanciación incluso en relación a los acreedores disidentes. Es más si el legislador ha querido que por la homologación los efectos de la espera pactada por las entidades financieras que lo hayan suscrito se extienda también a los acreedores disidentes, dotando respecto a ellos a dicho acuerdo de carácter vinculante; Resultaría ilógico que los acreedores disidentes pudiesen eludir los efectos de dicho acuerdo simplemente negándose a cumplir el mismo y que además dicho acuerdo no fuese susceptible de imposición vía ejecutiva. Resultado ilógico si tenemos en cuenta que estamos ante una resolución judicial que homologa el acuerdo de refinanciación. No es el acuerdo de refinanciación en sí lo que es ejecutivo, sino el Auto que lo homologa y le dota de ejecutividad por mor de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal y el doble título ejecutivo (Auto de homologación y Sentencia de desestimación de la impugnación) que en ella se contiene. f) La expresión de la Disposición Adicional Cuarta de “En todo caso” y “sin posibilidad de suspension”. La Disposición Adicional Cuarta en su apartado quinto establece que “Los efectos de la homologación del acuerdo de refinanciación se producen en todo caso y sin posibilidad de suspensión desde el día siguiente en que se publique la sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».” Si el Auto de homologación no tuviese carácter ejecutivo, no acierta éste juzgador a entender cómo podrán producirse los efectos del mismo “en todo caso” y “sin posibilidad de suspensión”. Determinar que el Auto de Homologación no tiene carácter ejecutivo, supondría considerar que los efectos del mismo quedarían a la pura discrecionalidad de los acreedores disidentes que podrían negarse a cumplir el plazo de espera, haciendo ineficaz la propia resolución judicial de homologación e impidiendo de manera automática que los efectos de la homologación se produzcan “en todo caso” y sin posibilidad de “suspensión”. La producción de efectos “en todo caso” y “sin posibilidad de suspensión” quedaría en una mera entelequia, susceptible de ser enervada por la mera vo-

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luntad de los acreedores disidentes que con su sóla negativa provocarían la suspensión de los efectos del Auto de Homologación. g) Finalidad y Naturaleza de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. Sentado lo anterior, debemos destacer que además del tenor literal de los apartados de la Disposición Adicional Cuarta que han sido objeto de análisis, el espíritu y fnalidad de la norma deducible a partir de su lectura redundan en la conclusión de atribuir carácter ejecutivo al Auto de Homologación de los Acuerdos de refinanciación. Así y en desarrollo de la anterior aseveración, resulta evidente el propósito del legislador de favorecer los acuerdos de refinanciación. Objetivo puesto de manifiesto en primer lugar en configurar una institución preconcursal sumamente novedosa en el derecho español, al extender los efectos de un acuerdo a acreedores disidentes a partir de la homologación del referido acuerdo. Así se deduce a partir de la propia Exposición de Motivos de la Ley 38/2011 que establece que “la ley profundiza en las «alternativas» al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación.La ley se ocupa de la comunicación formal de que se están iniciando negociaciones con los acreedores, regula con detalle los deberes de las partes que negocian el acuerdo y, sobre todo, establece la homologación judicial de tal acuerdo, que, en consecuencia, y dentro de ciertos límites, se extiende a los acreedores disidentes.”. Afirmaciones igualmente reiteradas en la Exposición de Motivos in fine de la Ley 38/2011 de 10 de Octubre de reforma de la Ley 22/2003 de 9 Julio Concursal: “En definitiva, esta ley aporta al instituto del concurso una mayor seguridad jurídica, la apertura de nuevas vías alternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial, el impulso de los medios electrónicos, así como la simplificación y la agilización procesal, sin olvidarse de efectuar una notable mejora de la posición de los trabajadores. Con ello se trata de normalizar el papel del concurso con el que cumple en los países de nuestro entorno, poniendo fin al estigma que hasta ahora lo ha lastrado, y se constituya como un instrumento al servicio de la viabilidad y dinamización de nuestro tejido empresarial.”. La extensión de los efectos de los acuerdos de refinanciación y el carácter vinculante de los mismos respecto a acreedores disidentes, quedaría en una mera entelequia si la resolución judicial que homologa los referidos acuerdos no fuera susceptible de imposición vía ejecución ante la voluntad rebelde de los acreedores disidentes. Si la Disposición Adicional Cuarta atribuye carácter vinculante al Auto que homologa el Acuerdo de Refinanciación es precisamente porque quiere dotar de eficacia a los Acuerdos de Refinanciación, al estimar que dichos acuerdos constituyen un instrumento valioso para satisfacer a los acreedores, dar continuidad a la actividad empresarial, evitar un proceso concursal y garantizar de paso la viabilidad de la empresa y de los puestos de los trabajadores.

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El objetivo de favorecer los acuerdos de refinanciación quedaría en una mera “declaración de intenciones” si los acreedores disidentes pudiesen por su sóla voluntad desvincularse de los referidos acuerdos, y resultaría incoherente que la homologación de tales acuerdos impusiese el carácter vinculante de tales efectos a los acreedores disidentes y al mismo tiempo no tuviese fuerza ejecutiva para hacer realidad tales efectos vinculantes. Debe hacerse notar que el propósito del legislador de favorecer los acuerdos de refinanciación encuentra una nueva muestra a partir de la modificación operada por la disposición final séptima de la Ley 26/2013, reduciendo el porcentaje de pasivo para determinar las adhesiones necesarias para la existencia de acuerdo de refinanciación. Negar el carácter ejecutivo al Auto de homologación va justo en la línea contraria al legislador, en aras de favorecer la eficacia y virtualidad práctica de los acuerdos de refinanciación. Avocar exclusivamente a un proceso declarativo ulterior a la entidad deudora como única vía para hacer cumplir los acuerdos de refinanciación a las entidades disidentes, parte de un profundo desconocimiento de la mecánica de los acuerdos de refinanciación y de la propia operativa y dinámica de la actividad empresarial. Los acuerdos de refinanciación regulados en la Disposición Adicional Cuarta pretenden precisamente dotar de viabilidad a la empresa deudora, garantizando la financiación y los recursos de la misma para continuar su actividad. Tales objetivos implican necesariamente que los efectos de la espera pactada con las entidades financieras se produzcan con carácter inmediato y que sean extensibles a los acreedores disidentes. Si ante la voluntad rebelde de uno de los acreedores disidentes a cumplir los acuerdos de refinanciación, negándose a seguir concediendo línea de crédito y exigiendo de forma inmediata el importe de lo adeudado, a la deudora no le quedase nada más que la vía de un procedimiento declarativo, se frustraría la operatividad de los acuerdos de refinanciación. Los plazos para la resolución del referido procedimiento declarativo, la posibilidad de segunda instancia provocarían que en dicho interin los acuerdos de refinanciación no serían operativos y por tanto la entidad deudora carecería de recursos para continuar su actividad, provocando una situación de insolvencia que la avocaría irremediablemente al concurso. En definitiva se frustraría de éste modo, justo el objetivo que se pretende lograr con la institución preconcursal regulada por la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. La posibilidad de que el Secretario Judicial declare la paralización de las ejecuciones singulares, por mor del apartado segundo de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, redunda en el objetivo del legislador de garantizar la plena e inmediata eficacia sin posibilidad de suspensión de los acuerdos de refinanciación. Unido a lo anterior debe destacarse que el apartado tercero de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, establece que la resolución judicial por la que se apruebe la homologación del acuerdo de refinanciación se adoptará por el “trámite de urgencia” y en “el plazo más breve posible”. En relación a la celeridad que se deduce de ambos términos se pone de manifies-

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to que el legislador es consciente de la dinámica de la actividad empresarial y que la viabilidad de la misma requieren que los efectos de los acuerdos de refinanciación, sean aplicables de forma inmediata y sin posibilidad de suspensión, dado que de lo contrario se frustrarían los fines del instituto preconcursal regulado en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. A partir de la modificación del Real Decreto 4/2014 se regula esto en el apartado sexton párrafo segundo de la Ley Concursal: “La resolución por la que se apruebe la homologación del acuerdo de refinanciación se adoptará mediante un trámite de urgencia en el plazo de quince días. Los términos “adopción por el trámite de urgencia” y en “el plazo más breve posible”, no resultan conciliables con avocar al deudor ante una eventual voluntad rebelde de los acreedores disidentes a un procedimiento ulterior, durante cuya tramitación los efectos de los acuerdos de refinanciación no serían operativos avocando a la empresa con seguridad a una situación concursal. La interpretación global de la norma redunda en la necesidad de otorgar carácter ejecutivo al Auto de Homologación de los acuerdos de refinanciación, dado que sólo el carácter ejecutivo de dicho auto resulta conciliable con la urgencia y su adopción en el plazo más breve posible que impone el apartado tercero de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. La limitación de los motivos tasados de impugnación de la homologación y el hecho de que la sentencia que resuelva la impugnación no sea susceptible de oposición, viene a reforzar el objetivo del legislador de facilitar los acuerdos de refinanciación y otorgar plena operatividad sin posibilidad de suspensión a los efectos resultantes de dichos acuerdos. Si los efectos de la homologación se producen “en todo caso” y “sin posibilidad de suspensión” desde el día siguiente a la publicación de la Sentencia en el BOE, resulta evidente que ello ocurre porque el Auto de Homologación es un título ejecutivo. Si avocasemos al deudor a un procedimiento declarativo ulterior para reclamar el cumplimiento de los acuerdos de refinanciación, provocaríamos el efecto inverso al previsto en el apartado quinto de la DIsposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. Los efectos de la homologación estarían suspendidos hasta tanto en cuanto se resolviese en primera y segunda instancia el correspondiente procedimiento declarativo. Y además dichos efectos estarían suspendidos por la mera voluntad rebelde de los acreedores disidentes que se impondría a dos resoluciones judiciales, el Auto de Homologación y la Sentencia que desestima la impugnación a la homologación. Si la previsión legal de la Disposición Adicional Cuarta configura un instrumento alternativo al concurso de carácter paliativo o preventivo al estado de insolvencia, resultaría irracional que se postergase dicha finalidad negando al Auto de homologación el carácter ejecutivo y provocando que la voluntad rebelde de un acreedor disidente prevaleciese sobre dos resoluciones judiciales y las hiciese en la práctica ineficaces. La peculiaridad y la propia naturaleza del instituto preconcursal y la dinámica de la actividad empresarial así como la viabilidad de la misma, implican ineludiblemente otorgar carácter ejecutivo al Auto de homologación de los acuerdos de refinanciación. De lo contrario la

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mera voluntad rebelde de los acreedores disidentes suspenderá la eficacia de dos resoluciones judiciales (Auto de homologación y Sentencia de desestimación de la impugnación) y provocará finalmente que la finalidad y efectos de las mismas sean enervados. La lectura de la Disposición Adicional Cuarta y los efectos del Auto de Homologación de los acuerdos de refinanciación vienen a corroborar el carácter ejecutivo de dicho Auto de 28 de Junio de 2013, por lo que deben desestimarse íntegramente las alegaciones de la ejecutada en relación a la nulidad de actuaciones y la nulidad radical del despacho de ejecución al estimar que el Auto de homologación no era un título ejecutivo. h) Modificaciones habidas a partir del Real Decreto Ley 4/2014 confirman el carácter ejecutivo del auto de homologación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. Así el apartado décimo se refiere expresamente a “En ejecución del acuerdo de refinanciación homologado, el juez podrá decretar la cancelación de los embargos que se hubiesen practicado en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación”. Con lo que contempla que el Auto de Homologación tenga carácter ejecutivo. La propia Exposición de motivos del Real Decreto Ley 4/2014 se refiere expresamente a la celeridad: “En concordancia con lo anterior, se prevé la posibilidad de extender los efectos del acuerdo a determinados acreedores con garantía real y se simplifica el procedimiento de homologación, en el que el juez conoce directamente de la solicitud, en aras a garantizar la celeridad y flexibilidad buscada en esta fase preconcursal y en el que únicamente tendrá que comprobar la concurrencia de las mayorías exigidas para acordar la homologación”

EFECTOS DE LA COMUNICACIÓN PRE-CONCURSAL EN LAS EJECUCIONES SINGULARES CONTRA EL DEUDOR ENRIQUE DÍAZ REVORIO Secretario del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca

SUMARIO:

1.

1. Introducción: Antecedentes y finalidad de la reforma.- 2. ¿Qué ejecuciones singulares no pueden iniciarse o deben suspenderse?3. ¿Qué bienes no son necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor?- 4. ¿Cuál es el plazo de prohibición o en su caso suspensión?- 5. ¿Qué publicidad debe darse a la comunicación?- 6. ¿Cómo se articula la prohibición o la suspensión en los juzgados de Primera Instancia?

INTRODUCCIÓN: ANTECEDENTES Y FINALIDAD DE LA REFORMA

El Real Decreto Ley 3/09 de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, que entró en vigor el 1 de abril de 2009 introdujo un apartado tercero en el artículo 5 de la Ley 22/03 Concursal (LC) que eximía al deudor insolvente de su obligación de solicitar la declaración de concurso cuando hubiese iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y se lo comunicase al juzgado. Se incluía de esta forma en nuestra Ley Concursal la figura del denominado “escudo protector” que abre un periodo de tiempo de tres meses más uno, durante el cual el deudor podía intentar una solución negociada a su situación de insolvencia, sin el temor de ser demandado de concurso necesario por alguno de sus acreedores. La Ley 38/11 de reforma de Ley Concursal, derogó el artículo 5.3 sustituyéndolo por un artículo 5 bis, en el que se ampliaba la protección al deudor, no sólo para el supuesto de estar intentando conseguir adhesiones a la propuesta de convenio sino también para los casos en los que estuviese iniciado negocia-

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ciones para conseguir un acuerdo de refinanciación. Posteriormente la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización establece la obligación del Registrador Mercantil o del Notario, en el caso de que se solicite un acuerdo extrajudicial de pagos, de comunicar de oficio, una vez que el mediador haya aceptado el cargo, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso. Finalmente el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, modifica el artículo 5 bis y el artículo 568 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC) para permitir que el “escudo protector” que supone el mal llamado pre-concurso proteja al deudor no sólo ante eventuales demandas de concursos necesario sino de las ejecuciones singulares de sus acreedores. La finalidad de la reforma es permitir al deudor negociar sin la espada de Damocles que supone la posibilidad de que cualquier acreedor descontento pueda echar por tierra las negociaciones, fomentando así que se alcancen acuerdos, que serán incluso extensibles con determinadas condiciones a los acreedores disidentes, facilitando la continuidad de la actividad de empresas estructuralmente viables. En palabras de la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 4/14, “se modifica el artículo 5 bis, permitiendo que la presentación de la comunicación de iniciación de negociaciones para alcanzar determinados acuerdos pueda suspender, durante el plazo previsto para llevarlas a efecto, las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. También se permite la suspensión del resto de ejecuciones singulares promovidas por los acreedores financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de acreedores de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del correspondiente acuerdo de refinanciación. Quedan excluidos de la suspensión, en todo caso, los procedimientos que tengan su origen en créditos de derecho público. Se pretende de este modo que el artículo 5 bis fomente una negociación eficaz sin acelerar la situación de insolvencia del deudor por razón de una precipitada ejecución de garantías sobre determinados bienes”. Artículo 5 bis LC: Comunicación de negociaciones y efectos 1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley. En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso.

Efectos de la comunicación pre-concursal en las ejecuciones singulares contra el deudor

2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario. 3. El secretario judicial ordenará la publicación en el Registro Público Concursal del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada por el deudor o, en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pago, por el notario o por el registrador mercantil, en los términos que reglamentariamente se determinen. Caso de solicitar expresamente el deudor el carácter reservado de la comunicación de negociaciones, no se ordenará la publicación del extracto de la resolución. El deudor podrá solicitar el levantamiento del carácter reservado de la comunicación en cualquier momento. 4. Desde la presentación de la comunicación y hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1, o se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, o se adopte el acuerdo extrajudicial, o se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la declaración de concurso, no podrán iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación quedarán suspendidas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación. Las limitaciones previstas en los incisos anteriores quedarán en todo caso levantadas una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado siguiente. Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en el primer párrafo de este apartado. Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público. 5. Transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia. 6. Formulada la comunicación prevista en este artículo, no podrá formularse otra por el mismo deudor en el plazo de un año.

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2.

Enrique Díaz Revorio

¿QUÉ EJECUCIONES SINGULARES NO PUEDEN INICIARSE O DEBEN SUSPENDERSE?

De conformidad con el apartado cuarto del artículo 5 bis, no podrán iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Por tanto, son necesarios dos presupuestos para esta prohibición: — Que la ejecución sea judicial, lo que supone que sí puedan iniciarse ejecuciones administrativas, requisito que se refuerza con la previsión expresa del último párrafo del mismo apartado según el cual quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público. — Que la ejecución se dirija frente a bienes que sean necesarios para la continuidad de la actividad del deudor. Tampoco podrán iniciarse las ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta (con exclusión por tanto de los acreedores comerciales y los de derecho público) y en este supuesto sin que se exija que las mismas se dirijan frente a bienes necesarios para la continuidad de la actividad de la actividad profesional o empresarial. Por el contrario en este supuesto se añade la exigencia de justificar que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia. Estas disposiciones no impedirán que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos referidos en el número primero. Por tanto estas ejecuciones no se despacharán, pero se tendrán por iniciadas a efectos de la prohibición de pieza separada del apartado tercero del artículo 57 LC. Todas las ejecuciones referidas a las que afectaría la prohibición, cuando estén en tramitación quedarán suspendidas, lo que implica que se tiene por despachada pero no continuará el apremio sobre los bienes objeto de ejecución, alzándose la suspensión en los plazos ya expuestos. Un último supuesto de suspensión de ejecuciones singulares se produce por la admisión de la solicitud de homologación de la disposición adicional cuarta, que establece en su apartado quinto que el Juez, examinada la solicitud de homologación, dictará providencia admitiéndola a trámite y declarará la paralización de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologación. El supuesto ya se contemplaba en la redacción anterior de la ley y la única modificación radica en que mientras la anterior la acordaba el Secretario a instancia de parte actualmente la declara el Juez por la mera admisión de la solicitud.

Efectos de la comunicación pre-concursal en las ejecuciones singulares contra el deudor

3.

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¿QUÉ BIENES NO SON NECESARIOS PARA LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL O PROFESIONAL DEL DEUDOR?

Como acabo de exponer, el apartado cuarto del artículo 5 bis establece un requisito objetivo, dado que sólo se prohíben o suspenden las ejecuciones que se dirijan frente a bienes necesarios para la actividad del deudor. El RDLey sustituye el concepto “bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor” por el de “bienes necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial”. La reforma tiene por tanto efectos restrictivos tanto para la suspensión de ejecuciones como para la determinación de la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil. La diferencia entre unos y otros se sitúa en una posición de círculos concéntricos: todos los bienes necesarios están afectos, mientras que puede haber bienes afectos que no sean necesarios. La propia exposición de motivos reconoce esta restricción, no sólo desde el punto de vista de qué bienes son necesarios y qué bienes están afectos, sino desgajando las facultades dominicales sobre los mismos. Así, dentro de las facultades que tradicionalmente integran el derecho de propiedad (el ius utendi, el ius fruendi y el ius disponendi), no siempre es necesario que concurran todas ellas para que un determinado bien quede afecto a la actividad empresarial. En determinados supuestos es posible separar la facultad de disposición de las de uso y disfrute, sin perjuicio alguno para la continuación de la actividad productiva pero con evidente ventaja para el acreedor que podrá movilizar antes su propia facultad de disposición y que por ello verá disminuidos los costes financieros necesarios para tal movilización, redundando ello en definitiva en mayores posibilidades de financiación para el deudor y en una revalorización de sus activos. Así pues las ejecuciones son realmente obstativas de la continuación de la actividad empresarial cuando no pueda realizarse esa separación del derecho de disposición sin detrimento de las facultades de uso y disfrute de la empresa. Con esta base, el artículo 56 LC incluye una presunción de no necesidad de un bien, en aquellos supuestos en los que la ejecución, en este caso pignoraticia, se dirija contra las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre las mismas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales a las que, estando sujeta la referida sociedad, permitan al deudor mantener la explotación del activo. Se establecen por tanto dos requisitos: Que la ejecución se dirija contra las acciones o participaciones de una sociedad de tenencia patrimonial, titular de un activo determinado y del pasivo necesario para su financiación. Que la ejecución no implique la resolución o modificación de las relaciones contractuales que permitan al deudor mantener la explotación del activo, lo que supone otro ejemplo de lo manifestado en el número anterior sobre la segregación de las facultades que implica el dominio.

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El competente para determinar si los bienes son o no necesarios para la actividad de la deudora es el Juez del concurso y en esta fase previa, todavía no hay Juez del concurso. El problema puede salvarse mediante una interpretación flexible que atribuyendo la competencia al Juez del juzgado al que se haya turnado la comunicación del 5 bis, le permita abrir un “mini-incidente” dentro del expediente de comunicación de insolvencia para decidir sobre la necesidad de determinados bienes, sin que entre tanto quede muy claro en qué situación quedan las ejecuciones de los juzgados de Primera Instancia. 4.

¿CUÁL ES EL PLAZO DE PROHIBICIÓN O EN SU CASO SUSPENSIÓN?

El plazo para realizar la comunicación del artículo 5 bis sigue siendo por remisión al artículo 5 LC el de dos meses desde que el deudor hubiera conocido o podido conocer su insolvencia, no siéndole exigible una vez efectuada la comunicación solicitar la declaración de concurso voluntario. El inicio del cómputo del plazo es diferente para la prohibición de iniciar nuevas ejecuciones que para la suspensión de las ya iniciadas, pues mientras que no podrán iniciarse ejecuciones desde la presentación de la comunicación referida en el párrafo anterior, las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación quedarán suspendidas con la presentación de la resolución del Secretario Judicial dejando constancia de la comunicación. Esta diferencia, que parece deberse a un error de redacción del legislador puede tener una muy importante consecuencia práctica en aquellos órganos judiciales en los que por la carga de trabajo medie un amplio lapso de tiempo desde la presentación de la comunicación hasta la resolución del Secretario teniéndolo por comunicado. El plazo finalizará en cualquiera de los siguientes supuestos: — Cuando se formalice el acuerdo de refinanciación o se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, lo cual como hemos visto también supondrá la prohibición de estas ejecuciones singulares. — O se adopte el acuerdo extrajudicial, lo cual también impide las ejecuciones singulares. — O se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, lo cual en principio debe dar lugar a la solicitud de concurso voluntario, siendo además un acto extrajudicial carente de publicidad por lo que no parece lógico que la obtención de las adhesiones implique sin más el alzamiento de las suspensiones. — O tenga lugar la declaración de concurso, la cual, como sabemos también impide las ejecuciones singulares. Si no se produce ninguna de las circunstancias descritas, las limitaciones quedarán en todo caso levantadas una vez transcurrido el plazo de cuatro meses (en puridad tres más uno) previsto en el apartado quinto del artículo 5

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bis, debiendo además tenerse en cuenta que se incluye una nueva limitación temporal con la reforma, pues formulada la comunicación prevista en este artículo, no podrá formularse otra por el mismo deudor en el plazo de un año. Este año deberá computarse desde que se efectúa la comunicación, que dispensa una protección al deudor de tres meses más uno y no desde la resolución del Secretario Judicial teniendo por realizada la comunicación ni su publicidad ni en su caso del archivo del expediente. 5.

¿QUÉ PUBLICIDAD DEBE DARSE A LA COMUNICACIÓN?

Como novedad, respecto de la publicidad de la comunicación, se prevé que el Secretario Judicial ordenará la publicación en el Registro Público Concursal del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada en los términos que reglamentariamente se determinen. Igualmente resulta novedosa la posibilidad de solicitar expresamente el carácter reservado de la comunicación de negociaciones en cuyo caso no se ordenará la publicación del extracto de la resolución. El deudor podrá solicitar el levantamiento del carácter reservado de la comunicación en cualquier momento. No regula la Ley nada más respecto del carácter reservado pero considero que si el mismo se acuerda por el Secretario competente, deberá no sólo dejar de remitir las comunicaciones al Registro Público Concursal, sino adoptar las medidas necesarias para la verdadera virtualidad del carácter reservado del expediente. Lo contrario puede producir, especialmente en provincias de menor dimensión, que el efecto pernicioso en el mercado de la publicidad de la situación preconcursal (cierre de líneas de crédito, desincentivo de proveedores y clientes…) frustre los objetivos de la negociación y no se consiga evitar el concurso precisamente por la publicidad del preconcurso. Se echa en falta que la reforma hubiese articulado una comunicación entre el juzgado de lo Mercantil y los juzgados de Primera Instancia ante los que se siguen las ejecuciones cuya suspensión interesa al fin de la norma: En lo que respecta a la presentación de la comunicación 5 bis al juzgado de lo Mercantil que da lugar a la prohibición de iniciar nuevas ejecuciones, es difícil arbitrar un mecanismo de comunicación entre el Decanato de los juzgados y los juzgados de Primera Instancia del ámbito territorial del juzgado Mercantil al que se dirija la comunicación. Por tanto será el propio deudor que haya presentado la comunicación el que pueda hacer valer su comunicación, lo cual lógicamente no podrá hacer hasta que no le sea comunicado el despacho de ejecución, pudiendo en ese momento instar la nulidad de lo actuado si se cumplen los requisitos expuestos. El problema surgirá cuando se haya procedido al embargo directo de bienes, pues si lo que se ejecuta es un título judicial no se realizará requerimiento previo de pago. En lo que respecta a la resolución del Secretario del Juzgado de lo Mercantil que tiene por realizada la comunicación y sin perjuicio de la esperada publicidad en el Registro Público Concursal ya referida, la misma debería comunicarse a los juzgados de Primera Instancia, a pesar de la falta de previ-

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sión legislativa, al igual que en la práctica se hace con los autos de declaración de concurso en muchas circunscripciones, como publicidad complementaria del artículo 23 LC. 6.

¿CÓMO SE ARTICULA LA PROHIBICIÓN O LA SUSPENSIÓN EN LOS JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA?

El Real Decreto Ley también modifica el apartado primero del artículo 568 LEC para recoger la limitación a las ejecuciones: Artículo 568. Suspensión en caso de situaciones concursales o preconcursales. “1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso o se haya efectuado la comunicación a que se refiere el artículo 5 bis de la Ley Concursal y respecto a los bienes determinados en dicho artículo. En este último caso, cuando la ejecución afecte a una garantía real, se tendrá por iniciada la ejecución a los efectos del artículo 57.3 de la Ley Concursal para el caso de que sobrevenga finalmente el concurso a pesar de la falta de despacho de ejecución”.

Este precepto presenta una utilidad práctica sumamente importante pues la Ley de Enjuiciamiento Civil es el “texto de cabecera” sobre la mesa de los Secretarios Judiciales de los Juzgado de Primera Instancia, quienes serán los encargados ab initio de la dación de cuenta para la denegación en su caso del despacho de ejecución. Sobre el mismo podemos hacer algunas reflexiones: En primer lugar, establece que no se dictará auto despachando ejecución cuando el demandado se encuentre en situación de concurso (lo cual no implica reforma respecto del texto anterior) o se haya efectuado la comunicación del artículo 5 bis. No obstante, como he expuesto en el epígrafe anterior, cuando la demanda ejecutiva acceda al juzgado de Primera Instancia es muy posible que éste no pueda tener conocimiento de que se haya efectuado la comunicación, por lo que si se cumplen los requisitos despachará ejecución sin que el precepto prevea una conclusión a este despacho indebido, si bien por lógica, aplicando analógicamente el artículo 50 LC deberá ordenarse el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado. En segundo lugar, el artículo 568 LEC establece que no se despachará ejecución respecto de los bienes señalados en el artículo 5 bis LC, es decir, los que sean necesarios para la continuidad de la actividad de la deudora. Pues bien, salvo en los supuestos de garantías reales, el Juez de Primera Instancia, desde la reforma de Ley de Enjuiciamiento Civil que entró en vigor el 4 de mayo de 2010, despacha ejecución mediante una Orden General, en la que no se determina contra qué bienes se dirige la ejecución, cosa que realiza el Secretario mediante Decreto el mismo día o el siguiente, por lo que difícilmente puede el Juez denegar el despacho de ejecución cuando uno de los requisitos de la denegación es que la misma se dirija contra bienes necesarios, (como dije,

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excepto en los supuestos de ejecución de garantías reales). Sin embargo, aplicando los principios del artículo 56 LC parece que la carga de la prueba de la no necesidad corresponderá al ejecutante, por lo que el Juzgado suspenderá o denegará la ejecución hasta que conste en el procedimiento la resolución del Juez del Concurso que determine que el bien no es necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor. En tercer lugar, llama la atención que no se haya reformado el apartado segundo del mismo precepto, que sigue diciendo: 2. El Secretario Judicial decretará la suspensión de la ejecución en el estado en que se halle en cuanto conste en el procedimiento la declaración del concurso. El inicio de la ejecución y la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados y pignorados estarán sujetos a cuanto establece la Ley Concursal.

Si nos atenemos a la literalidad de este precepto, el Secretario del Juzgado de Primera Instancia sólo debe suspender las ejecuciones singulares cuando conste en el procedimiento la declaración de concurso, por lo que no suspenderá las ejecuciones en fase preconcursal. Sin embargo, como acabamos de ver en la reforma del artículo 5 bis, las ejecuciones de bienes necesarios quedarán suspendidas con la presentación de la resolución del Secretario (en este caso del juzgado de lo Mercantil) dejando constancia de la comunicación. Finalmente, el apartado primero del artículo 568 LEC reformado prevé que las ejecuciones que afecten a garantías reales se tendrán por iniciadas, a pesar de que como hemos visto se denegará la ejecución, a efectos de poder ejecutar en pieza separada en un hipotético concurso posterior en el que se abriese la fase de liquidación, como excepción al principio general del apartado tercero del artículo 57 LC.

INSOLVENCIA Y GRUPO DE EMPRESAS, PROBLEMAS PRÁCTICOS ANER URIARTE CODÓN Magistrado Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao

SUMARIO:

1.

1. Problemática principal.- 2. Solicitud del concurso.- 3. Declaración de concurso.- 4. Posibilidad especial.- 5. Determinación de masas.6. Aspecto Laboral.- 7. Calificación

PROBLEMÁTICA PRINCIPAL

Uno de los supuestos más problemáticos del concurso de acreedores radica en la respuesta que se puede dar a las distintas pretensiones que se articulen en su ámbito, cuando el sujeto concursado sea una sociedad que esté dentro del ámbito de un grupo de sociedades. Es decir, este fenómeno real del mercado, habitual en unidades económicas de cierta entidad, puede acercarse a los procedimientos de insolvencia de distintas maneras, conjuntamente o por separado; si bien, formalmente, cada una de las sociedades (independientemente de su relación con las demás) tiene un patrimonio o masa activa, y un colectivo de acreedores o masa pasiva. Y la principal dificultad radica en que las citadas masas, observadas bajo el prisma del concurso de esa sociedad, no reflejan, o, cuanto menos, pueden no reflejar, la realidad de la actuación de grupo, principalmente, desde el punto de vista del acreedor. Esto es, un acreedor, del tipo que sea, contrata con una empresa que funciona en el marco de un grupo de sociedades, con unas perspectivas diferentes de aquellas con las que su deudor formal, puede llegar al concurso de acreedores. Así, puede ocurrir que un acreedor comercial, una administración pública o un trabajador se encuentre en tal concurso con una amplia masa de acreedores, y un patrimonio reducido, frente al que tenía, o creía tener, en la relación contractual correspondiente. Por ello, resulta capital estudiar los mecanismos de control de los grupos de sociedades que habilita el legislador; precisamente, como se ha dicho, porque dicha realidad se reproduce en las grandes unidades económicas que,

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cuando acaban de insolvencia, acuden a los Juzgados de lo Mercantil, con grandes masas de acreedores, desde un punto de vista cuantitativo y cualitativo. No en vano, la ley se preocupa de establecer resortes para poder prevenir y controlar eventuales fraudes que se puedan cometer con ese fenómeno. No se quiere decir, ni mucho menos, que todo grupo de sociedades en concurso constituye en sí un fraude o intento de fraude a los acreedores. Pero, sí es cierto que, a través de los procedimientos de insolvencia existe una mayor facilidad para llevarlo a cabo. Extremo que suele venir relacionado, como se verá, con la claridad con la que el grupo llega, primero al Juzgado de lo Mercantil, y opera posteriormente en su ámbito. La ley concursal, en su redacción original, adoptó el modelo de derecho comparado consistente en verificar cada concurso de cada sociedad de grupo de manera independiente (cada una con sus masas, su salida de concurso individual y su calificación específica), pero coordinando todas ellas a través del uso que toda administración concursal puede hacer de tres instituciones: eventual subordinación de créditos, eventual reintegración o rescisión de operaciones entre grupos, y posible calificación culpable con afectación de a sociedad matriz como administradora de hecho (como cláusula de cierre). A lo que se añadía un control en sede de expediente regulador de empleo, a los efectos de apreciar o dejar de hacerlo, la concurrencia de causas económicas u objetivas, si la realidad del grupo era distinta que la de la sociedad en concurso. En la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, se intentó mejorar todo el sistema de coordinación, a partir de las críticas a la regulación, hasta entonces existente, de un punto de vista excesivamente enfocado en la realidad, conocida doctrinalmente, como “sociedad isla”; manteniendo el sistema indicado con carácter general, en el actual art. 25 ter.1 LC. Si bien, acudiendo a otra posibilidad de derecho comparado, se introdujo una vía excepcional de consolidación de masas, en el apartado segundo de dicho precepto legal, que permite convertir todas las sociedades de grupo que entran en concurso con sus distintas masas, en una sóla, como posteriormente se analizará. 2.

SOLICITUD DEL CONCURSO

En consecuencia, y con carácter general, la ley concursal permite la entrada en juego de los mecanismos que coordinan y controlan el grupo de sociedades, en principio, cuando el mismo revista las características de grupo vertical, conforme a lo dispuesto en el art. 42 CCm, que fija la perspectiva de concepto contable de grupo consolidable o control de la dominante frente a la filial. Sin perjuicio de que algunas formas de control pueden extenderse a otras formas de grupo que no se adecuen exactamente al modelo indicado. En este sentido, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 Barcelona de 30 de octubre de 2012, tras señalar que debe identificarse una sociedad o persona que tenga el control de otras sociedades (unidad de decisión); considera que el control puede ser (a los efectos de entender que concurre

Insolvencia y Grupo de Empresas, problemas prácticos

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el fenómeno de grupo) de dominio directo en relación vertical, y también indirecto en relación horizontal. Argumenta una interpretación sistemática del código de comercio, la posibilidad de que la sociedad dominante no entre en concurso, o el plural utilizado en el art. 93.2.3º LC (previsión expresa de que afecte a varias sociedades), sin necesidad de que, entre quien se produce la subordinación, exista una vinculación vertical o en escalón, sino un entorno de proximidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de diciembre de 2013, recuerda otra sentencia del mismo órgano de 4 de octubre de 2012, que indica que el concepto de grupo de empresa es flexible, variable y dinámico; pero con la entrada en vigor de la DA 6ª, en la reforma de Ley 38/2011, considera que se excluyen los grupos horizontales, paritarios, o por coordinación. Mantiene un voto particular, con una interpretación extensiva del art.42.1.pfo.2º CCm, del “en particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones…”). Considera, por ello, que el concepto de grupo es más amplio que esta previsión, que no es imprescindible la existencia de una sociedad dominante, sino la nota de dominio o control directo. Independientemente de estas concepciones, susceptibles de seguir siendo concretadas por la jurisprudencia; la primera forma, y probablemente la ideal, de acudir al concurso, es hacerlo, lógicamente de manera voluntaria, con una solicitud conjunta y simultánea, conforme a lo dispuesto en el art. 25.1 LC, presentando en la circunscripción correspondiente al centro de intereses principales de la sociedad dominante, o ante aquella de la sociedad que tenga mayo pasivo (art. 25.4 LC). Y en este modelo, en una idea de buscar transparencia y alejar sospechas o indicios de fraude, hacerlo incluyendo todo el grupo en la misma, sin que queden sociedades fuera del procedimiento, que sufren la insolvencia como el resto. Una segunda manera, más controvertida, pero muy utilizada en la práctica, es hacerlo de manera sucesiva, incluso utilizando la vía de la comunicación previa del art. 5 bis LC, para testar la administración concursal que es nombrada, el propio Juzgado o el juez correspondiente; y obrar en consecuencia. Bien acudiendo con el resto del grupo, o bien intentado otros Juzgados, y, por ende, otros administradores concursales, en el caso de que los primeros no sean del agrado del solicitante. Práctica ésta que suele estar relacionada con la posibilidad de dejar fuera del concurso alguna de las sociedades del grupo (generalmente las de mayor patrimonio y menor pasivo), y que levanta las sospechas de fraude antes mencionadas. La tercera posibilidad es la de la instancia de las mismas por un acreedor, vía el concurso necesario, cuando el mismo ostente legitimación, en condición de acreedor de todas las sociedades del grupo en cuestión frente a las que se pretende la declaración de concurso (art. 25.2 LC), y pueda, además, demostrar la insolvencia de todas ellas, y la existencia del grupo en los términos legales expuestos, a efectos de su declaración conjunta.

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3.

Aner Uriarte Codón

DECLARACIÓN DE CONCURSO

Lógicamente, la forma de acudir al procedimiento de insolvencia, influirá directamente en la declaración concursal. Si aquella fue conjunta y simultánea, será el mismo Juzgado, el mismo funcionario tramitador, y el mismo Juez (la realidad de los Juzgados de lo Mercantil revela un gran número de órganos judiciales con un titular y un juez de refuerzo); y, normalmente, una misma administración concursal, que desarrollará su labor en cada uno de los distintos concursos de manera coordinada, conforme al art. 25 ter.1 LC. Pero si, en cambio, la solicitud fue sucesiva, puede ser que distintos juzgados, o dentro del mismo, distintos jueces o funcionarios tramitan el concurso. Y, lo más problemático, que se nombren distintas administraciones concursales, con un mayor riesgo de confrontación, o, cuanto menos, de falta de entente, que vaya en detrimento de la deseada coordinación. Extremo que se intenta corregir en la práctica (lógicamente, si el juez y/o el administrador concursal, es del agrado del solicitante), indicando en la solicitud el juzgado que tramita el concurso inicial, o advirtiendo del profesional nombrado en el mismo. Cuando estas prácticas no surtan su efecto, y varios concursos de las mismas sociedades de grupo se declaren en distintos juzgados, y sean gestionados por distintos administradores concursales, se habilita el mecanismo corrector de la acumulación. Así, el art. 25 bis LC, permite que cualquier deudor o administrador concursal (y los acreedores de manera subsidiaria en caso de inacción de los anteriores), puedan solicitar la acumulación de los procedimientos ante el Juzgado que tramite el concurso de la sociedad dominante, el de la de mayor pasivo, o el del primero declarado. Posibilidad legal que se remite a lo dispuesto en LEC, en sus arts. 74 y ss, y que podrá conllevar un requerimiento de acumulación de un órgano judicial a otro, la audiencia de todas las partes de cada concurso, la posibilidad de que el requerido se niegue, y la eventualidad final de que la discrepancia se resuelva por el órgano judicial superior correspondiente a los dos juzgados de lo mercantil en conflicto. Decidida la cuestión, un órgano judicial remitirá lo actuado a otro, quien decidirá sobre la administración concursal, normalmente cesando a la nombrada por el primero (lógicamente sin sanción alguna para el profesional afectado), y manteniendo la nombrada por él. Y todo ello, con esa finalidad de permitir, en la medida de lo posible, la coordinación entre todos los procedimientos aperturados. 4.

POSIBILIDAD ESPECIAL

Cómo se ha indicado antes, la reforma que entra en vigor el 1 de enero de 2012, introdujo en el art. 25 ter.2 LC una posibilidad excepcional de consolidar las masas, fijando una única masa activa y una única masa pasiva, que viene a sustituir a todas las anunciadas correspondientes a cada una de las sociedades cuya insolvencia se ha declarado. Se exige para ello que se aprecie una confusión de patrimonios, así como una imposibilidad de deslindar masas sin incurrir en un gasto o en una demora injustificado.

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El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, en el marco de un grupo de sociedades realmente extenso, más de 300 sociedades, cuyos concursos declaró inicialmente por separado, con nombramiento de una misma administración concursal para todos ellos. Así, en un primer momento, en sede de acumulación de todos ellos, se dictó el auto de fecha 8 de marzo de 2013, en el que se acordaba tal acumulación, sin pronunciamiento sobre la consolidación de masas (extremo solicitado por el órgano auxiliar del Juzgado), al entender que tal unificación debía realizarse por la propia administración concursal en su informe del art. 75 LC, y que el pronunciamiento judicial al respecto quedaría pendiente de una eventual impugnación de la misma, planteada por cualquier legitimado para ello. La impugnación efectivamente se planteó por la, o las propias concursadas, lo que dio lugar al dictado de la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2013, en la cual el citado órgano judicial, ahora sí, ratificó la consolidación de masas. Acudió para ello a la tradicional doctrina del levantamiento del velo, con cita de la doctrina expuesta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de junio de 2011; razonando que tal posibilidad es aplicable, de manera excepcional (y siempre y cuando concurran los presupuestos de hecho expuestos), en interés del concurso, sin necesidad de apreciar el elemento subjetivo o ánimo de fraude que requería aquella. En el caso en concreto, considera que concurre: un modelo coordinado, una misma administración social, una financiación similar con garantías de grupo, un patrimonio común, y una ausencia de contabilidad que, lógicamente, dificultaba sobremanera el deslinde de las masas. No se ha pronunciado el Juzgado de Palma de Mallorca, todavía, sobre la continuación del concurso. Si bien, parece lógico entender que, unificadas las masas, la salida sería común para todo el concurso. Todo podría ser susceptible de un convenio único (votado por toda la masa pasiva ordinaria consolidada), ir a una liquidación global; y, concurriendo los requisitos del art. 167 LC, plantear una eventual calificación única que, en el caso de culpabilidad, podría generar una obligación de suplir el déficit en el pago a todos los acreedores (se reitera, de la masa global resultante). Por último, en auto dictado el 28 de junio de 2013 se fijó la retribución de la administración concursal con la referencia de un único patrimonio y una masa pasiva; que redujo de manera notable, en atención a la escala descendente del arancel, la cuantía de los honorarios finales, frente a lo que hubiera supuesto la suma de aquellos calculados en cada una de las más de 300 sociedades inicialmente presentadas. 5.

DETERMINACIÓN DE MASAS

Fuera de esta realidad excepcional, en la realidad en la inmensa mayoría de las sociedades de grupo en concurso, se aplica el modelo del art. 25 ter.1, la coordinación con utilización de los mecanismos antes avanzados. En primer lugar, con una influencia decisiva en la determinación de las masas del procedimiento.

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Así, por un lado, a la hora de definir la masa activa de una sociedad perteneciente a un grupo se facilita la posibilidad de ejercitar una acción de reintegración o rescisión, fijando en el art. 71.3.1º la presunción, con posibilidad de prueba en contrario, de perjuicio para la masa activa cuando se trate de una operación realizada en el periodo sospechoso de dos años antes del concurso entre sociedades de grupo. Es significativa en este punto la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 14 de marzo de 2013 que aclara la perspectiva con la que la o las partes demandadas pueden intentar desvirtuar la presunción señalada. Se trataría de justificar el sacrificio patrimonial para la sociedad de grupo en concurso, acreditando la proporcionalidad entre dicho sacrificio y el beneficio obtenido; pero para la propia sociedad, no para cualquier otra del mismo grupo. Habla la resolución en análisis de atender a la “relación jurídica bilateral”, o multilateral, según hayan intervenido otras sociedades del grupo, con cita de sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12 de abril y 8 de octubre de 2012. Por otro lado, el control de la realidad en estudio se extiende a la formación de la masa pasiva. Y así, se permite subordinar los créditos de los acreedores especialmente relacionados con la concursada, conforme al art. 92.5º LC, categoría en la que entran, como no puede ser de otra forma, las sociedades del mismo grupo. En consecuencia, tales acreedores, en vía liquidatoria, cobrarán las últimas, por detrás del resto de acreedores; y en la vía convencional no podrán votar el convenio (a los efectos de no conformar mayorías ficticias que perjudiquen al acreedor ordinario minoritario), pero se encontrarán vinculados por el contenido del mismo. Extremo que será aplicable a los cesionarios o adjudicatarios de créditos de aquellas, siempre que la adquisición se hubiere producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, según lo dispuesto en el art. 93.3 LC. Finalmente, si el crédito se mantiene como subordinado en textos definitivos, bien no se impugne tal consideración en el informe provisional, según señala el art. 97.2 LC bien se desestime la demanda de impugnación al respecto (no cabe interpretar de otra forma el referido precepto, ciertamente incompleto); dictará auto declarando extinguidas las garantías de cualquier clase constituidas a favor de los créditos de sociedades del grupo, ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los registros correspondientes. Créditos que, de no hacerlo, tendrían la consideración de privilegio especial del art. 90.1.1º LC, con una preferencia absoluta para su pago respecto al bien sobre el que recae la garantía real. 6.

ASPECTO LABORAL

El control se extiende, no sin ciertas dudas como consecuencia de la entrada en juego del derecho material laboral, al marco del procedimiento de los expedientes reguladores colectivos de empleo del art. 64 LC. En este tipo de incidentes, tradicionalmente, ha existido una gran dificultad, incluso desde la perspectiva del juez del concurso, para poder alegar (y apreciar), la con-

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currencia de las causas económicas, técnicas organizativas, o de producción exigidas en el art. 51.1 ET, como presupuesto habilitante de las medidas en cuestión. La reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre introduce una serie de nuevos mecanismos en al art. 64.5 LC con objeto de poder verificar una realidad de grupo de sociedades (o de empresas, como corresponde a la perspectiva laboral), diferente de la sociedad empleadora en concurso, que pueda llevar a la conclusión de que aquellas causas no concurren, procediendo la denegación del expediente. Así. Se permite que los representantes de los trabajadores soliciten la documentación consolidada que pueda existir entre las sociedades de grupo, o la relativa a otras empresas que puedan tener vinculación con la concursada. En esta misma línea, se habilita expresamente el auxilio del Juzgado para obtener información al respecto, a través de oficios, exhortos y mandamientos. Y, principalmente, como posibilidad excepcional se posibilita que el juez, a solicitud de la administración concursal o de los representantes de los trabajadores, acuerde la participación en el periodo de consultas, de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. Es decir, se trae al ámbito concursal un concepto de derecho laboral, la unidad de empresa, bastante más amplio que el grupo de sociedades (por lo menos, que el vertical contemplado en el art. 42 CCm), que puede incluir personas físicas que mantengan una relación con el resto de sociedades. En consecuencia, bastará con la concurrencia de todos, o algunos, de los requisitos definidos jurisprudencialmente: confusión patrimonial, unidad de caja, prestación de servicios simultánea o sucesiva en favor de varias de las empresas del grupo, confusión de plantillas, empresas aparentes sin sustento real, y apariencia externa de unidad empresarial. Lo que no deja claro la norma es la materialidad de tal posibilidad legal. Es decir, qué intervención concreta tendrá esa persona o personas llamadas, si podrá negarse a acudir, las consecuencias de tal negativa, o una eventual responsabilidad al respecto. Habrá, por ello, que esperar a la práctica judicial, si bien, en la realidad de este tipo de expedientes no es nada frecuente que los representantes de los trabajadores hagan uso de la posibilidad en estudio, y las discusiones, hasta el momento, se mantienen en un ámbito doctrinal. En todo caso, la realidad del grupo también se podrá denunciar en el trámite de informe de la autoridad laboral, al habilitar el art. 64.6 LC, la posibilidad de que tal órgano administrativo otorgue audiencia a las partes. Con lo cual, la inspección de trabajo (a instancia de dicha autoridad laboral), podrá realizar un informe sobre la concreta realidad de la empresa, o empresas, correspondientes. 7.

CALIFICACIÓN

La institución de cierre o de último control de todo el sistema de prevención de los grupos de sociedades es el de la pieza de calificación o sección sexta. En la idea de sentido redistributivo que el legislador confiere a la misma, la

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administración concursal (y/o el ministerio fiscal) pueden imputar a la sociedad matriz, o a cualquier otra de las del grupo, la condición de administrador de hecho de la propia concursada, conforme a lo dispuesto en el art. 172.2.1º LC cuando concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para ello. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada el 16 de abril de 2013, exige para apreciar tal condición, una capacidad decisoria de entidad, una habitualidad en el ejercicio de la misma, y, evidentemente, una ausencia del requisito formal de administrador de derecho. En consecuencia, en aquellos concursos en los que haya existido un fuerte déficit en el pago de los créditos por parte de la sociedad de grupo concursada, generalmente, cuando se va a liquidación; se podrá imputar a la matriz del grupo la responsabilidad en la insolvencia de aquella, de cara a cubrir el referido déficit, con arreglo a lo que señala el art. 172 bis LC. Claro está, si todo el grupo se encuentra en concurso, esta posibilidad no tendrá una mayor virtualidad práctica, en cuanto que todos los patrimonios están afectos al pago de los acreedores. Pero si concurre el escenario antes descrito de la entrada parcial en concurso, se podrán trabar otros patrimonios de sociedades no concursadas, para pagar los créditos insatisfechos; corrigiendo, de esta manera, el posible fraude que se puede llevar a cabo en tal ámbito. Finalmente, y cuando la intervención en las conductas no alcance la intensidad que precisa la condición de administrador de hecho (por ejemplo, cuando la capacidad decisoria no sea tan relevante, pero sí útil), se podrá acudir a otra figura propia de la calificación, la condición de cómplice. Su encaje legal se encuentra en el art. 166 LC, definiéndose jurisprudencialmente sus requisitos. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 29 de diciembre de 2008 exige la concurrencia del elemento subjetivo del dolo o imprudencia grave, y una efectiva cooperación en la conducta, o conductas, sobre las que reside la imputación de culpabilidad.

LAS SOCIEDADES DE ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y EL AUXILIAR DELEGADO Mª DOLORES GARCÍA BENÍTEZ Magistrada Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Ciudad Real

SUMARIO:

1.

1. Introducción.- 2. Naturaleza jurídica de la administración concursal.- 3. Cuestiones que plantea el art. 27.1 LC.- 4. Forma jurídica. ¿Es necesario que se constituya sociedad profesional?- 5. Requisitos de las personas que la integran. antigüedad ¿Es necesario el ejercicio efectivo de 5 años para los integrantes de la persona jurídica?6. Nombramiento. ¿Es obligatorio para el juez del concurso acudir al listado previsto en el art. 27.3 LC?- 7. Retribución.- 8. Auxiliares delegados.- Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

La administración concursal como persona jurídica es una “novedad” introducida por la reforma de la Ley Concursal, por Ley 38/2011, de 10 de octubre. Se justifica en la exposición de motivos, por la mayor formación y experiencia (mayor profesionalización), al tiempo que “realza sus funciones y su responsabilidad”. El Título II de la LC, contempla la regulación de la Administración Concursal (arts. 26 a 39 LC) y es en el art. 27.1 último párrafo, referente al nombramiento de los administradores concursales, donde se establece que “También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal”. En términos generales, se ha recibido dicha novedad positivamente, así se deriva del informe del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 17 de febrero de 2011, en el que se destaca la funcionalidad de su inclusión, puesto que así se consigue, con una sola designación, la existencia de los dos miembros técnicos de la administración concursal. Así como el ahorro de costes para el concur-

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so. En cambio, no fue tan bien acogida esta modificación en principio, por el Registro de Economistas Forenses, no tanto por introducir la posibilidad de su nombramiento, sino por su imprecisión, al confundir en la exposición de motivos la figura de las sociedades profesionales, Ley 2/2007, con las de intermediación, añadiéndose el espinoso asunto del concursalista como profesional que solo se dedica a este tipo de actividad al incorporar la coletilla de la exclusividad en el desarrollo de las funciones de administración concursal. Anteriormente a la reforma, ya existían sectores doctrinales que venían a defender la posibilidad de que personas jurídicas pudiesen constituirse como Administración Concursal. Para ello, se basaban en determinados preceptos legales, tales como el art. 10 de la Ley de Auditoría de Cuentas 19/88 (derogada hoy por RD Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de de la Ley de Auditoría de Cuentas), que facultaba a los auditores de cuentas a efectuar su actividad, bien como personas físicas o bien como jurídicas que figuraran inscritas en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del ICAC; o el art. 28 del Estatuto General de la Abogaría Española (RD 658/2001, de 22 de junio), que permite el ejercicio de la abogacía colectivamente, mediante su agrupación, bajo cualquiera de las formas lícitas en derecho, incluidas las sociedades mercantiles. La ley 2/07 de Sociedades profesionales, de 15 de marzo (en vigor desde el 16 de junio de 2007) considera sociedad profesional aquélla que tenga por objeto social únicamente el ejercicio en común de una actividad profesional, que define como aquélla para cuyo desempeño requiere: 1) titulación universitaria oficial; 2) inscripción en el correspondiente Registro Profesional; como antecedentes legislativos más inmediatos, además de los indicados, los encontramos en la propia Ley Concursal, en su redacción anterior a la reforma, concretamente la redacción original del art. 27.3 (referido al administrador concursal acreedor) el art. 30.4 (“cuando la persona jurídica haya sido nombrada por su cualificación profesional, ésta deberá concurrir en la persona natural que designe como representante”) y el art. 37.2 (“Si el cesado fuera representante de una persona jurídica administrador, el juez requerirá la comunicación de la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo, a no ser que determine que el cese debe afectar a la misma persona jurídica que ostenta el cargo de administrador concursal, en cuyo caso procederá a un nuevo nombramiento”). El ICAC, en consulta 26/04 consideró que las sociedades de auditoría, si cumplían con los requisitos del art. 10 LAC, podrían integrar la administración concursal, siempre y cuando no incurrieran en alguna de las causas previstas en el art. 28 LC. Se planteaban dudas sobre si ésta posibilidad se permitía a economistas o titulados mercantiles colegiados pues se trataba de profesiones que no podían ser ejercidas por medio de agrupación de profesionales, dudas que se disiparon con la llegada de la Ley 2/07, antes citada, de sociedades profesionales. “Auto AJM, Mercantil nº 3 del 06 de Marzo del 2012: Recuérdese que la Exposición de Motivos de la LEY 38/2011, de 10 de octubre de Reforma, pone de manifiesto que la ley es consciente de la importancia del papel que desempeñan en este ámbito los administradores concursales y busca una

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mayor profesionalización, al tiempo que realza sus funciones y su responsabilidad. Puede destacarse, así, la potenciación que se efectúa de las funciones de la administración concursal y el refuerzo de los requisitos para ser nombrado administrador concursal. En esta línea se sitúa el reconocimiento de la persona jurídica como administrador concursal, en tanto que algunas de sus formas, como es la sociedad profesional, favorecen el ejercicio de esta función por una pluralidad de profesionales que cuenten con la necesaria formación y experiencia. Así, se busca una mayor profesionalización, potenciar sus funciones, realzar su responsabilidad y reforzar los requisitos para ser nombrado administrador concursal.”

Se analizarán algunas cuestiones controvertidas que se encuentran referidas al instituto de la administración concursal como persona jurídica, habida cuenta de lo limitado del tiempo. Los requisitos generales, tanto para personas físicas como jurídicas, no se analizarán pues son objeto de otra ponencia. 2.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Son delegados de la autoridad judicial, con facultades asesoras del Juez, órgano principal del concurso, y fiscalizadoras del concursado o administradores de la masa concursal (según sea intervenido o suspendido en sus facultades) y de exclusiva confianza del juez que los designa. Su antecedente más próximo, los interventores de la suspensión de pagos (que eran auxiliares del Juez, como peritos judiciales aunque con facultades legales más extensas que éstos. Algunas personas (D. Fernando González) equiparó ésta figura con la de auditor de cuentas, pues al igual que éste, es ajeno a la compañía auditada, aunque toma sus decisiones desde dentro. La diferencia esencial es que carece de auténtico estatuto jurídico, limitándose a la Ley concursal que simplemente da unas pinceladas de su régimen, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos que sí lo contemplan. 3.

CUESTIONES QUE PLANTEA EL ART. 27.1 LC

QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR INTEGRACIÓN: El precepto antes citado (art. 27.1 último párrafo LC) establece como condiciones de la persona jurídica administrador concusal que “se integre al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal”. El art. 27.3 añade que en los “decanatos de los juzgados competentes existirá una lista integrada por los profesionales y las personas jurídicas que hayan puesto de manifiesto su disponibilidad para el desempeño de tal función, su formación en materia concursal y, en todo caso, su compromiso de continuidad en la formación en esta materia.

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A tal efecto, el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los correspondientes colegios profesionales presentarán, en el mes de diciembre de cada año, para su utilización desde el primer día del año siguiente, los respectivos listados de personas disponibles, incluidas las personas jurídicas. Los profesionales cuya colegiación no resulte obligatoria podrán solicitar, de forma gratuita, su inclusión en la lista en ese mismo período justificando documentalmente la formación recibida y la disponibilidad para ser designados. Igualmente las personas jurídicas recogidas en el inciso final del apartado 1 de este artículo podrán solicitar su inclusión, reseñando los profesionales que las integran y, salvo que ya figuraran en las listas, su formación y disponibilidad. Las personas implicadas podrán solicitar la inclusión en la lista de su experiencia como administradores concursales o auxiliares delegados en otros concursos, así como de otros conocimientos o formación especiales que puedan ser relevantes a los efectos de su función”. Del tenor literal del precepto no parece derivarse la exigencia de que tales profesionales ostenten la condición de administrador societario de la misma, ni que ostenten la condición de socio, pudiendo formar parte de la misma, como subcontratados o como personal autónomo .. Lo que exige dicho precepto a tales integrantes es que deben cumplir con los requisitos establecidos en el art.27 (debiendo estar integrada por dos miembros (abogado, economista, titulado mercantil o auditor de cuentas). No obstante lo anterior, algunos Jueces de lo Mercantil han puesto de manifiesto el riesgo que puede existir de alteración a lo largo del procedimiento de los integrantes de la persona jurídica y, por consiguiente, la repercusión que tiene en el ejercicio de la administración concursal, si no ostentan la condición de socios. De ahí que se haya mantenido que lo más conveniente sea la exigencia de la condición de socio, ya que ello garantiza una mayor estabilidad en el ejercicio de la administración concursal, y una mejor dedicación de los profesionales que la integran ya que la marcha de la persona jurídica le afectará indirectamente a su patrimonio. Esta es la solución que se adoptó en la reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid, sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley Concursal, celebrada el día 13 de diciembre de 2011, que se vino a decir, que en consonancia con la exigencia de que la persona jurídica ha de ser sociedad profesionales, la integración significa la asunción de la condición de socio, con exclusión de otras relaciones como laborales o de colaboración; condición de socio que deberá corresponder a los profesionales que reúnan los requisitos del art. 27.1 LC. 4.

FORMA JURÍDICA. ¿ES NECESARIO QUE SE CONSTITUYA SOCIEDAD PROFESIONAL?

Volviendo al tenor literal del precepto, se ha de determinar que el mismo no exige una forma concreta de persona jurídica, tampoco lo hace la exposición de motivos, por lo que se debería entender que pueden adoptar cualquiera de las formas admitidas en derecho (sociedades profesionales, sociedades de capital o cualquiera otra que permita el ordenamiento jurídico) sin que se

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precise la condición de sociedad profesional. Tampoco se exige que ésta tenga como único objeto social, el desempeño de la función de administrador concursal. A tales conclusiones se llegan porque la ley no establece distinción alguna, y donde ésta no distingue, no debe distinguirse; porque si no fuera así, la referencia del art. 29.1 a la obligación de suscripción de seguro de responsabilidad civil, resultaría superflua, habida cuenta que las sociedades profesionales lo precisan; por la no inclusión de la nota de exclusividad (que aparecía en su redacción original) en cuanto a la actividad objeto de dedicación (27.1); el art. 27.3, que distingue entre sociedades profesionales de colegiación obligatoria, del resto de las personas jurídicas; el 30.4 refiere ésta distinción. A pesar de lo anterior, hay quienes consideran que aunque la ley no exige una forma concreta, nos podríamos encontrar con una serie de inconvenientes ya que algunos Colegios Profesionales no admiten sociedades profesionales mixtas en sus listados. Además podríamos encontrarnos con los problemas legales de admisión de sociedades profesionales de abogados y auditores, ya que el art 3 de la LSP permite las sociedades multidisciplinares si su desempeño no se ha declarado incompatible por norma de rango legal, y esta incompatibilidad vendría determinada por el art 13 g) del RDL 1/2011 de 1 de julio, entre el ejercicio de la abogacía y la auditoría (el precepto establece como causa de incompatibilidad g) La prestación de servicios de abogacía simultáneamente para la entidad auditada, salvo que dichos servicios se presten por personas jurídicas distintas y con consejos de administración diferentes, y sin que puedan referirse a la resolución de litigios sobre cuestiones que puedan tener una incidencia significativa, medida en términos de importancia relativa, en los estados financieros correspondientes al período o ejercicio auditado Jueces de lo Mercantil de Madrid, el Consejo General de la Abogacía así como la Dirección General de Registros y del Notariado han mantenido otro criterio distinto al inicialmente mantenido, y así han considerado que las sociedades de administración concursal, debían tener la consideración de sociedades profesionales. Así, en Consulta de fecha de 11 de enero de 2012, la Comisión Jurídica del Consejo General de la Abogacía Española, entendió resultaba evidente que el ejercicio de la administración concursal es una actividad profesional, al requerir titulación universitaria o profesional oficial y la consiguiente inscripción en un colegio profesional y en consecuencia, su ejercicio en común bajo una forma societaria se reserva a las sociedades profesionales por imperativo del art. 1 de la Ley de Sociedades Profesionales, lo que además permite controlar con mayor rigor el requisito de la independencia exigido por el art. 27.1.2 in fine LC, al estar sujetas a normas deontológicas y venir caracterizadas por la nota de exclusividad en su objeto social. Criterio defendido también algún sector doctrinal (Valpuesta y Yáñez). Lo anterior, ha supuesto que solo las personas jurídicas constituidas como profesionales, puedan tener acceso a las listas de administradores concursales de los Colegios de Abogados. Por su parte, los Magistrados de Madrid en reunión de 13 de diciembre de 2011 sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley Concursal, llegaron a las mismas consideraciones sobre la base de los siguientes argumentos:

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El régimen jurídico de las sociedades profesionales es el que guarda mayor coherencia con la profesionalidad, rigor y responsabilidad propia del ejercicio del cargo de Administrador concursal (arts. 9 y 11 LSP). — Dicho cargo se imputa directamente a la persona jurídica, tal cual ocurre con la actividad de las sociedades profesionales (art. 5 LSP). — Ofrece cierta garantía de estabilidad en los socios integrantes de la misma, en cuya atención se puede haber deferido el cargo de Administrador concursal (art. 12 LSP); — Evita problemas relacionados con la propia personalidad jurídica, y por tanto con la posibilidad de ser nombradas Administrador concursal, de las sociedades en formación o irregulares (art. 8.1 LSP). — Incluso permite establecer ciertos paralelismos entre las exigencias de la LC y el desarrollo de su actividad (v.gr. art. 9.4 LSP). — Hay que entender que cuando la LC ha empleado la expresión “persona jurídica”, ha utilizado tal término genérico porque precisamente la sociedad profesional no es un tipo societario concreto, sino una clase que puede englobar bajo sus previsiones distintos tipos sociales de los existentes en la legalidad de la sociedad. Debe tenerse en cuenta que tal criterio se adoptó por mayoría, no por unanimidad. Además de estos criterios es posible argumentar también por la propia definición de la sociedad profesional, ya que el art 1 LSP considera como tales las que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional, entendiendo por ésta aquella para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. En este sentido, el ejercicio de la administración concursal requiere acreditar la titulación universitaria oficial por lo que la persona jurídica que realice esta actividad debe constituirse como sociedad profesional. Puede añadirse que con motivo de la reforma de la LC, en trámite parlamentario, se presentó la enmienda 24 del Senado de supresión en párrafo 2º del apartado 1 del art 27, y en su justificación se indicaba que no debía admitirse el supuesto de sociedades profesionales interprofesionales; pues bien esta argumentación venía a entender que para el legislador la persona jurídica del art 27.1 párrafo 2º de la ley debía constituirse como sociedad profesional, y en la medida que fue rechazada definitivamente en el Congreso (aunque admitida en el Senado), permite sostener que el legislador admite la sociedades profesionales administradores concursales, y que además son las que se regulan en el art 27.1 comentado. Y precisamente el preámbulo de la ley 38/2011 permitiría interpretar que la persona jurídica debe constituirse como sociedad profesional, al señalar que una de las medidas fundamentales de la ley es el reconocimiento de la persona jurídica como administrador concursal, ya que una de sus formas, la sociedad profesional, favorece el ejercicio de la función por la pluralidad de profesionales que la integran que ostentan la necesaria formación y experiencia; es

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decir, el beneficio que se obtiene con el reconocimiento de la persona jurídica, según el preámbulo, se obtiene mediante la sociedad profesional porque en el ejercicio de la función de administrador concursal concurrirán varias personas de diversa formación jurídica y económica, lo que además está en la línea de abaratamiento de costes. Finalmente, la DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO, en RESOLUCIÓN DE FECHA 20 DE JUNIO DE 2013, llegó a la misma conclusión, y consideró que solo las sociedades profesionales están llamadas a ejercer el cargo de administrador concursal, en resolución frente a un recurso planteado por la solicitud de una sociedad limitada concursal en el Registro Mercantil, que fue denegada por considerar que conforme a lo dispuesto en la legislación especial, la administración concursal se reserva a las sociedades profesionales y por tanto, la sociedad constituida debía eliminar esa actividad de su objeto social. Exige el carácter profesional de la persona jurídica que ejercite el cargo de administrador concursal de modo que sea la sociedad el centro subjetivo de imputación de los actos que conlleven su ejercicio, atribuyéndose derechos y obligaciones que nacen del mismo y desarrollados directamente bajo su razón o denominación social, desechando la posibilidad del ejercicio del cargo por medio de otras opciones sociales, rechazando otras opciones sociales que no impliquen dichas circunstancias como ocurre con las sociedades de medios, las de comunicación de ganancias y las de intermediación (Resoluciones de 5 y 16 de marzo de 2013). De ahí que deba concluirse que las sociedades de administración concursal, deben ser sociedades profesionales. (arts. 1, 2 y 8 de la Ley 2/07 de Sociedades Profesionales: Artículo 1. Definición de las sociedades profesionales. 1. Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley. A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente. 2. Las sociedades profesionales podrán constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las Leyes, cumplimentando los requisitos establecidos en esta Ley. 3. Las sociedades profesionales se regirán por lo dispuesto en la presente Ley y, supletoriamente, por las normas correspondientes a la forma social adoptada. Artículo 2. Exclusividad del objeto social. Las sociedades profesionales únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales, y podrán desarrollarlas bien directamente, bien a través de la participación en otras sociedades profesionales. En este caso, la participación de la sociedad

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tendrá la consideración de socio profesional en la sociedad participada, a los efectos de los requisitos del artículo 4, así como a los efectos de las reglas que, en materia de responsabilidad, se establecen en los artículos 5, 9 y 11 de la Ley, que serán exigibles a la sociedad matriz. Artículo 8. Inscripción registral de las Sociedades Profesionales. 1. La escritura pública de constitución deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción adquirirá la sociedad profesional su personalidad jurídica. 2. En la inscripción se harán constar las menciones exigidas, en su caso, por la normativa vigente para la inscripción de la forma societaria de que se trate, las contenidas en el artículo 7.2 y, al menos, los siguientes extremos: a) Denominación o razón social y domicilio de la sociedad. b) Fecha y reseña identificativa de la escritura pública de constitución y notario autorizante; y duración de la sociedad si se hubiera constituido por tiempo determinado. c) La actividad o actividades profesionales que constituyan el objeto social. d) Identificación de los socios profesionales y no profesionales y, en relación con aquéllos, número de colegiado y Colegio Profesional de pertenencia. e) Identificación de las personas que se encarguen de la administración y representación, expresando la condición de socio profesional o no de cada una de ellas. 3. Cualquier cambio de socios y administradores, así como cualquier modificación del contrato social, deberán constar en escritura pública y serán igualmente objeto de inscripción en el Registro Mercantil. 4. La sociedad se inscribirá igualmente en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional que corresponda a su domicilio, a los efectos de su incorporación al mismo y de que éste pueda ejercer sobre aquélla las competencias que le otorga el ordenamiento jurídico sobre los profesionales colegiados. La inscripción contendrá los extremos señalados en el apartado 2 de este artículo. Cualquier cambio de socios y administradores y cualquier modificación del contrato social serán igualmente objeto de inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales. El Registrador Mercantil comunicará de oficio al Registro de Sociedades Profesionales la práctica de las inscripciones, con el fin de que conste al Colegio la existencia de dicha sociedad y de que se proceda a recoger dichos extremos en el citado Registro Profesional. Art. 9.4. LSP: Desarrollo de la actividad profesional y responsabilidad disciplinaria: 1. La sociedad profesional y los profesionales que actúan en su seno ejercerán la actividad profesional que constituya el objeto social de conformidad con el régimen deontológico y disciplinario propio de la correspondiente actividad profesional. Las causas de incompatibilidad o de inhabilitación para el ejercicio de la profesión que afecten a cualquiera de los socios se harán extensivas a la sociedad y a los restantes socios profesionales, salvo exclusión del socio inhabilitado o incompatible en los términos que se establece en la presente Ley.2. En ningún caso será obstáculo el ejercicio de la actividad profesional a través de la sociedad para la efectiva aplicación a los profesionales, socios o no, del régimen disciplinario que corresponda según su ordenamiento profesional. Sin perjuicio de la responsabilidad personal del profesional actuante, la socie-

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dad profesional también podrá ser sancionada en los términos establecidos en el régimen disciplinario que corresponda según su ordenamiento profesional. 3. En los trabajos profesionales que se sometan a visado, éste se expedirá a favor de la sociedad profesional o del profesional o profesionales colegiados que se responsabilicen del trabajo. 4. La sociedad profesional y su contratante podrán acordar que, antes del inicio de la prestación profesional, la sociedad profesional ponga a disposición del contratante, al menos, los siguientes datos identificativos del profesional o profesionales que vayan a prestar dichos servicios: nombre y apellidos, título profesional, Colegio Profesional al que pertenece y expresión de si es o no socio de la sociedad profesional).

5.

REQUISITOS DE LAS PERSONAS QUE LA INTEGRAN. ANTIGÜEDAD ¿ES NECESARIO EL EJERCICIO EFECTIVO DE 5 AÑOS PARA LOS INTEGRANTES DE LA PERSONA JURÍDICA?

Si el administrador concursal nombrado es una persona jurídica se requiere que cuente al menos, con un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal. Una vez más la imprecisión de la ley hace plantearse si es preciso que lleven cinco años de ejercicio (27.1 y ART. 30.1 Y 2) sus integrantes. Dicha imprecisión parece salvarse con la necesidad de que la persona que sea nombrada para que lo represente, reúna alguna de las “condiciones profesionales” del art. 27.1.1º y 2º (art. 30.1 LC). Debemos tener en cuenta que según el tenor de la ley la persona jurídica debe garantizar la debida independencia y dedicación en el desarrollo de sus funciones. Lo que no es sino una concreción de la actuación de los administradores concursales, que deben desarrollar su función con independencia, y además implica un mandato del legislador a los integrantes de la persona jurídica para que su participación en el ejercicio de la administración concursal no sea meramente testimonial; es decir, que cuando se designe a una persona jurídica sus miembros deben cumplir personalmente con la función que se le ha asignado, y ello aunque el representante sea un tercero. Es necesario recordar que el juez cuando procede a la designación de una persona jurídica ha tenido en cuenta la capacitación, experiencia y formación de los miembros de la persona, y que precisamente por ello ha procedido a su designación; en consonancia, si se ha designado para la administración concursal a una persona jurídica, sus miembros no pueden excluirse del cumplimiento de la función, porque en tal caso ya no se estaría cumpliendo el presupuesto del art 27 de dedicación. Si la designación de persona jurídica tiene alguna ventaja (la existencia de pluralidad de profesionales) es necesario que esos profesionales sean los que se dediquen al ejercicio de la función, sin perjuicio del papel colaborador que puedan tener otras personas en régimen de dependencia laboral o colaboración con la persona jurídica. En otro orden de cosas, se exige que la persona física designada por la persona jurídica para su representación en el concurso, debe cumplir con alguna de

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las condiciones profesionales establecidos en el art. 21.1, 1º y 2º LC: que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal, si se trata de abogados, o con especialización demostrable en el ámbito concursal, si se trata de los otros profesionales, y en todo caso, cinco años de ejercicio efectivo. Se valora como aspecto positivo la reforma en tanto en cuanto se exige prueba de formación especializada en Derecho Concursal o en su caso, en el ámbito concursal. Especialmente, en cuanto a los Abogados, porque con anterioridad simplemente se exigía cinco años de ejercicio, siendo cualquiera la materia en la que hubiera podido ejercer (derecho de familia, por ejemplo). (Hay quienes sostienen que están obligados también a justificar cinco años de ejercicio José Ángel García Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada, pero el precepto no lo deja claro). No obstante, el precepto nuevamente plantea varios problemas: Si la especialización en derecho concursal que debe tener el administrador concursal es distinta según se trate de abogado o de economista, titulado mercantil o auditor. Cuando se habla de abogado se limita el precepto a decir que haya acreditado formación especializada en derecho concursal. No se sabe cómo se acreditará esa formación especializada en derecho concursal. Si por asistencia a cursillos sobre la materia, si por experiencia adquirida en el ejercicio de su profesión, si por un examen que efectuará el Juez del Concurso, por su participación en otros concursos, o si por una mera declaración del interesado. Mientras la norma no sea objeto de desarrollo reglamentario, será el Juez del Concurso el que bajo su responsabilidad designará el administrador concursal y por tanto será el que determine si el abogado designado está verdaderamente especializado en derecho concursal. De todas formas aunque la intención de legislador es laudable, puede dar lugar a conflictos y cuestiones entre los abogados ejercientes en un mismo Colegio. En cambio cuando se trata de profesiones no jurídicas, lo que el legislador exige es que la especialización en el ámbito, que no derecho, concursal sea demostrable. Podría considerarse lógico que al no ser juristas la ley es más exigente con estos profesionales que con los abogados. Ahora bien ¿cómo se demostrará que el profesional de que se trate está especializado en el ámbito concursal, ámbito concursal que además comprenderá, dada la amplitud de la expresión, al menos nociones jurídicas? El problema es el mismo que se planteaba con los juristas si bien aquí parece que deberá existir, al menos, un principio de prueba por escrito, acerca de esa especialización. En definitiva, será el juez del concurso el que a la vista de las listas existentes en el juzgado y de los documentos o expediente curricular que acompañe a cada uno de los profesionales incluidos en las mismas, tome la decisión que estime pertinente. No obstante del punto 3 de este artículo 27 parece deducirse que serán el Registro Oficial de Auditores de Cuentas y los respectivos colegios profesionales los que al presentar las listas de profesionales al Juzgado dispuestos a desempeñar el cargo de administrador concursal tendrán que manifestar la especialización, y en todo caso el compromiso del profesional de continuidad en la

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formación de la materia, bajo su responsabilidad, de dichos profesionales. Sin embargo, si el profesional no está sujeto a colegiación obligatoria, lo que hoy día sólo es exigible si lo impone una norma con rango de ley, debe justificar documentalmente esa especialización (hoy día es obligatoria la colegiación). Si se trata de personas jurídicas que soliciten su inclusión, por no pertenecer a colegio profesional alguno, deben reseñar los profesionales que las integran y, salvo que ya figuraran en las listas, su formación y disponibilidad. Todas las personas incluidas en las listas podrán solicitar la inclusión de su experiencia como administradores concursales o auxiliares delegados en otros concursos, así como de otros conocimientos o formación especiales que puedan ser relevantes a los efectos de su función. Parece que la inclusión de estos datos es a instancia del profesional, con independencia de la lista, en su caso, presentada por los colegios profesionales. 6.

NOMBRAMIENTO. ¿ES OBLIGATORIO PARA EL JUEZ DEL CONCURSO ACUDIR AL LISTADO PREVISTO EN EL ART. 27.3 LC?

La ley ha establecido, según se deriva de la redacción del 27.3 LC, antes reproducido, la necesidad de un listado en el que se integren los administradores concursales que quieran ser designados y tengan disponibilidad para ello. Dicha lista existirá en los Decanatos, según dicho precepto. Pero debe tenerse en cuenta que no posee solamente meros efectos informativos, pues en tal caso no sería necesaria. Es un listado vinculante para el Juez del concurso, de modo que quien no esté en la lista no podrá ser nombrado administrador concursal. Se deriva del propio 27.3 (en los decanatos “existirá” una lista …”), del art. 28.2 cuando establece como causa de prohibición de nombramiento, el haber sido designado más de tres veces en los dos años anteriores, pues para ello es presupuesto necesario la existencia de listado, o incluso el art. 27.6 cuando en relación con las quejas se alude al listado oficial. Este criterio es el mantenido por los Jueces de lo Mercantil de Madrid, desde su reunión de fecha 13 de diciembre de 2011 (se establecieron las siguientes conclusiones sobre esta materia: a)

El juez del concurso sólo puede designar como Administración concursal a profesionales (personas físicas o jurídicas) incluidas en la lista oficial. Esa lista oficial es única y es la que forma del Decanato. b) La remisión de listados por los Colegios profesionales lo es a los meros efectos de confeccionar parte de la lista oficial del Decanato, que es única con validez legal (art. 27.3 pf. 2º LC). c) Puede pedirse en el Decanato de modo directo por profesionales cuya colegiación no sea obligatoria y personas jurídicas que no puedan acceder a la colegiación (por la regulación para ese acceso) la inclusión en la lista oficial del Decanato. d) Frente a la decisión del Juez decano de excluir a algún peticionario, podrá este presentar la oportuna queja en el Decanato (véase art. 27.6 LC y 168.2.c) LOPJ, sin perjuicio de los recursos que puedan admitirse frente

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a ello, art. 127.4 LOPJ). También frente la inclusión indebida de algún peticionario, por falta de los requisitos legales, podrá utilizarse por persona legitimada dicha vía de queja. e) El excluido de la Lista que estime pese a ello reunir los requisitos, fuera de tal vía de la queja ante el Decanato, no podrá dirigirse a cada Juzgado Mercantil para pretender su nombramiento. f) En última instancia, frente a la inclusión indebida de un profesional en las listas que luego resulte nombrado efectivamente como Administrador concursal, cabrá la impugnación ante el Juez del concurso por medio de los recursos legalmente previstos frente a tal nombramiento, art. 39 LC, con invocación de la ausencia de los requisitos profesionales del designado. g) Los Jueces de lo mercantil, fuera del caso anterior, no examinarán las cuestiones de previas de inclusión o exclusión indebida de profesionales en la lista oficial.)

Del tenor de la ley, la competencia para su elaboración le corresponde al Decanato, pero en tan ardua tarea colabora el ROAC y los Colegios profesionales, al remitirle sus respectivos listados profesionales, de otro modo, sería extraordinariamente compleja la elaboración. El Decano entonces, controlará la concurrencia de los presupuestos de experiencia y formación para la inclusión en el listado, sin que la remisión por los colegios le sea vinculante en su elaboración. Indicar que el Juez de lo Mercantil, carece de competencia en la elaboración de tal listado. Pero ello no obsta a que examine la experiencia y formación del incluído en la lista, a la hora de proceder a su nombramiento para un determinado concurso. También carece de competencia para su control, correspondiendo al Decanato, donde se pueden plantear las quejas sobre el funcionamiento y requisitos de la lista oficial otras cuestiones o irregularidades sobre las personas inscritas. Distinto del control que puede llevar el Juez del Concurso cuando se ponga en duda la concurrencia de algunas de las condiciones subjetivas del administrador concursal designado, por vía de la recusación o separación por justa causa, en caso de que pudiera plantearse por cualquiera de los legitimados, en el seno del procedimiento concursal. Las restantes cuestiones sobre nombramiento y aceptación son idénticas se trate de personas físicas o jurídicas administradores concursales por lo que no se analizarán. Únicamente, matizar que como medida de fomento de los mercados competitivos el legislador introduce en el Artículo 28 de la LC, apartado segundo, un limitación en lo referente al nombremiento, añadida a la incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones de nombramientos, al establecer que en el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente, no podrán ser nombrados administradores concursales los abogados, auditores, economistas o titulados mercantiles que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores. Aquí cabe matizar varias situaciones que no computan. En lo que afecta a ésta ponencia, el caso de personas jurídicas, a las que no se aplicará ésta limitación (pero sí a la persona por éste designada). Y en referencia a la aceptación, la persona jurídica, al aceptar el cargo, debe indicar quien ha de representarla

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en el ejercicio de dicho cargo (art. 30, 30.3 LC), así como justificar la primera el seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente. — Incompatibilidades: (art. 28 LC). únicamente, y en lo que se refiere a personas jurídicas, indicar que no están afectadas de la limitación en el número de nombramientos, aunque sí la persona física designada para su representación. — Seguro de responsabilidad civil: 29 LC. Es obligatorio para la persona jurídica, acreditar que lo tiene, con independencia de si lo ostenta o no la persona física designada para su representación. — Separación y nuevo nombramiento: únicamente, apuntar los preceptos que las regulan Artículo 33. Recusación. 1. Los administradores concursales podrán ser recusados por cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso. 2. Son causas de recusación las circunstancias constitutivas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición a que se refiere el artículo 28, así como las establecidas en la legislación procesal civil para la recusación de peritos. 3. La recusación habrá de promoverse tan pronto como el recusante tenga conocimiento de la causa en que se funde. 4. La recusación no tendrá efectos suspensivos y se sustanciará por los cauces del incidente concursal. El recusado seguirá actuando como administrador concursal, sin que la resolución que recaiga afecte a la validez de las actuaciones. Artículo 37. Separación. 1. Cuando concurra justa causa, el juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, podrá separar del cargo a los administradores concursales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados. 2. Si el cesado fuera representante de una persona jurídica administrador, el juez requerirá la comunicación de la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo, a no ser que determine que el cese debe afectar a la misma persona jurídica que ostenta el cargo de administrador concursal, en cuyo caso procederá a un nuevo nombramiento. 3. La resolución judicial de cese revestirá forma de auto, en el que se consignarán los motivos en los que el juez funde su decisión. 4. Del contenido del auto a que se refiere el apartado anterior el Secretario judicial dará conocimiento al registro público previsto en el artículo 198. Artículo 38. Nuevo nombramiento. 1. En todos los casos de cese de un administrador concursal, el juez procederá de inmediato a efectuar un nuevo nombramiento. 2. Si el cesado fuera el representante de una persona jurídica administradora, el juez requerirá la comunicación de la identidad de la nueva persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo. 3. Al cese y nuevo nombramiento se dará la misma publicidad que hubiera tenido el nombramiento del administrador concursal sustituido. 4. En caso de cese del administrador concursal antes de la conclusión del concurso, el juez le ordenará rendir cuentas de su actuación. Esta rendición de

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cuentas se presentará por el administrador concursal dentro del plazo de un mes, contado desde que le sea notificada la orden judicial, y será objeto de los mismos trámites, resoluciones y efectos previstos en el artículo 181 para las rendiciones de cuentas a la conclusión del concurso. Artículo 39. Recursos. Contra las resoluciones sobre nombramiento, recusación y cese de los administradores concursales y auxiliares delegados cabrá recurso de reposición y, contra el auto que lo resuelva, el de apelación que no tendrá efecto suspensivo. Estarán legitimados para recurrir el deudor, la administración concursal, los administradores concursales afectados y quienes acrediten interés legítimo, aunque no hubieran comparecido con anterioridad.

Son muchas las resoluciones judiciales en esta materia, a las cuáles me remito. 7.

RETRIBUCIÓN “Art. 34 LC“Artículo 34. Retribución. 1. Los administradores concursales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa, salvo cuando se trate del personal de las entidades a que se refieren los párrafos 1 y 2 del apartado 2 del artículo 27. 2. La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del concurso. El arancel se ajustará necesariamente a las siguientes reglas: a. Exclusividad. Los administradores concursales solo podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel. b. Limitación. La administración concursal no podrá ser retribuida por encima de la cantidad máxima que se fije reglamentariamente para el conjunto del concurso. c. Efectividad. En aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. Estas dotaciones se detraerán de las retribuciones que efectivamente perciban los administradores concursales en los concursos en que actúen en el porcentaje que se determine reglamentariamente. 3. El juez, previo informe de la administración concursal, fijará por medio de auto y conforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba ser satisfecha. 4. En cualquier estado del procedimiento, el juez, de oficio o a solicitud de deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurriera justa causa y aplicando el arancel a que se refiere el apartado 2 de este artículo. 5. El auto por el que se fije o modifique la retribución de los administradores concursales será apelable por cualquiera de éstos y por las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.”

Materia desarrollada con deficiencias por el Real Decreto 1860 de 6 de septiembre de 2004, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales. Únicamente mencionar, en lo que a las sociedades de administración concursal se refiere que serán estas las destinatarias de la retribución y no el

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representante por ellas designadas, por lo que la resolución que la fije así lo establecerá. Ello, con independencia de las relaciones internas y lo pactado con la persona física que ostenta la representación. 8.

AUXILIARES DELEGADOS Art. 27.5. En supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de éstos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única designando auxiliares delegados. En caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes. Artículo 32. Auxiliares delegados. 1. Cuando la complejidad del concurso así lo exija, la administración concursal podrá solicitar la autorización del juez para delegar determinadas funciones, incluidas las relativas a la continuación de la actividad del deudor, en los auxiliares que aquélla proponga, con indicación de criterios para el establecimiento de su retribución. Cuando exista un único administrador concursal, salvo en los supuestos de las personas jurídicas recogidas en el inciso final del artículo 27.1, el juez, cuando lo considere en atención a las circunstancias concretas, podrá designar, previa audiencia al administrador concursal, un auxiliar delegado que ostente la condición profesional que no tenga aquél y en el que podrá delegar sus funciones conforme al párrafo anterior. 1. El nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado será obligatorio: 2. En empresas con establecimientos dispersos por el territorio. 3. En empresas de gran dimensión. 4. Cuando se solicite prórroga para la emisión del informe. En concursos conexos en los que se haya nombrado una administración concursal única. 2. Si el juez concediere la autorización, nombrará a los auxiliares, especificará sus funciones delegadas y determinará su retribución, la cual correrá a cargo de los administradores concursales y, salvo que expresamente acuerde otra cosa, en proporción a la correspondiente a cada uno de ellos. Contra la decisión del juez no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que se pueda reproducir la solicitud cuando se modifiquen las circunstancias que dieron lugar a su denegación. 3. Será de aplicación a los auxiliares delegados el régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para los administradores concursales y sus representantes. 4. El nombramiento de los auxiliares delegados se realizará sin perjuicio de la colaboración con los administradores concursales del personal a su servicio o de los dependientes del deudor.

Las novedades introducidas por reforma de Ley 38/2011, se justifican por el establecimiento como regla general, de una administración concursal formada por un solo miembro, dejando la posibilidad de nombramiento de un segundo administrador, a los supuestos de especial trascendencia.

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Esta figura se creó para delegar funciones de muy diversa índole, que la administración no podía asumir por exigir mayor dedicación, o que requerían unos especiales conocimientos. Ejercen funciones auxiliares de la administración, ejercidas por delegación de éstos y sujetas a su fiscalización. Son distintos de los expertos independientes, previstos en el art. 83.1 LC, cuya intervención se prevé especialmente, para la elaboración del inventario, intervienen puntualmente en la valoración o en la viabilidad de determinadas acciones de reintegración; su retribución es además con cargo a la masa, y no con cargo al administrador. Del conjunto de ambos preceptos, 27.5 y 32 LC, se deduce que existen supuestos de obligado nombramiento del mismo, y supuestos opcionales, siendo tres, los casos en los que se prevé su nombramiento: — El nombramiento opcional, de uno o varios, a propuesta de la administración concursal, quien deberá especificar las delegaciones y su retribución. 32.1 primer párrafo — La designación por impulso del Juez, limitado a un solo nombramiento, a excepción del supuesto en que el administrador concursal profesional sea una persona jurídica. 27.5. Incluye los casos de administración concursal formada por dos personas físicas. Lo que constituye una novedad de la reforma L. 38/2011. — Supuestos de obligado nombramiento, a criterio del juez del concurso, que es el competente para su designación. 32.1 segundo párrafo. Son los casos de especial complejidad, tales como los que dicho precepto indica. Su nombramiento se efectúa por Auto. Pero nada se establece sobre los requisitos que deben reunir, ni la experiencia o conocimientos que debe poseer. Solo se exige experiencia de los mismos, cuando se les nombre en concursos ordinarios (art. 27.4.2º LC). Por lo que la ley, nuevamente es imprecisa. Están sujetos al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones que los administradores concursales. Pero se duda sobre si el límite de nombramientos a los que se encuentra sujeto la administración concursal, afecta también a los auxiliares delegados. Algún sector considera que no y para ello argumenta su conclusión en que en muchas ocasiones, éstos asumen áreas de responsabilidad en el concurso muy específicas que pueden no estar previstas en la propia ley concursal (por ejemplo, se han designado para asumir tareas de gestión de la propiedad industrial e intelectual de un concursado, o para la gestión de despidos o resolución de contratos de trabajo), por lo que no precisan de experiencia concursal, pero sus conocimientos en determinados ámbitos económicos o jurídicos son indispensables para del devenir del concurso. Además, al asumir un área puntual del mismo, con una duración normalmente inferior al concurso, su retribución siempre será un porcentaje de la del administrador, siendo más limitada su responsabilidad y sus honorarios (parte del arancel del administrador concursal), por lo que no parece lógico que se apliquen tales restricciones en cuanto a su nombramiento. Lo anterior hace que sea lógico que nada se haya establecido sobre el sistema de listas que se exigen en Decanato para los administradores concursales. Además hay que tener en cuenta que, pese a que sea el Juez el que pueda promover su nombramiento, es

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la administración concursal quien suele proponer en la práctica a la persona, lo cuál también parece lógico porque le “cede” parte de su retribución. Su separación es posible pero exige, resolución judicial que revoque su nombramiento, debidamente motivada. No parece que se excluya la posibilidad de nombramiento de personas jurídicas como auxiliares delegados. En caso de cese, será preciso que se especifique a quién se cesa, si a la persona jurídica o a la física por éste designada. En cuanto al sistema de responsabilidad, algunos sectores, sobre todo economistas, han criticado la parquedad de la ley en éste sentido, por no preverse si deben ostentar o no seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente. El art. 29.1 LC solo comprende a la administración concursal. Si bien no se deriva la existencia de dicha obligación para los mismos, nada impide que lo tengan suscrito y así lo indiquen ante el Juez del Concurso. El procedimiento para su exigencia, es común al que corresponde a la administración concursal, esto es, por medio de juicio declarativo ante el Juez que conoce o haya conocido del concurso. La administración concursal responde solidariamente junto a los mismos, y se limita aquélla a las funciones que le han sido encomendadas con su nombramiento. En general, responderá por actos u omisiones lesivos para los acreedores, o deudor, causados a la masa, activa y pasiva, según el art. 36 LC, que sean contrarios a la ley o realizados sin la diligencia debida. Aunque únicamente, se limitará a las competencias que se le han asignado. Habida cuenta de la solidaridad existente, entrará en juego el derecho de repetición de la administración concursal, conforme a lo dispuesto en el art. 1904 CC. BIBLIOGRAFÍA “La labor del Administrador concursal en la fase común del concurso. Problemas de reconocimiento y calificación de créditos” (Cuadernos Digitales de Formación, del Consejo General del Poder Judicial; año 2010). “El administrador concursal persona jurídica tras la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal” Andrés Iñigo Fuster REVISTA CEFEGAL CEF (2011) Boletín concursal, primavera 2012: La Administración Concursal y su reforma (D. José Mª Tapia López). Revista del Refor: Algunas cuestiones prácticas sobre la administración concursal (D. José Mª Fernández Seijoo). El Derecho, Leopoldo Pons Albentosa EL Administrador concursal en la reforma de la ley concursal (2011); “Los auxiliares delegados de la administración concursal tras la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre” (2012) “SOBRE CIERTOS ASPECTOS MERCANTILES Y SOCIETARIOS DE LA REFORMA CONCURSAL”, por José Ángel García Valdecasas, Registrador Mercantil de Granada. EL ESTATUTO DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL: ALGUNAS CUESTIONES PROBLEMATICAS SOBRE SU NOMBRAMIENTO en las XXXIII Jornadas de la Abogacía General del Estado, ponencia de D. Javier García Marrero, Magistrado especialista de Derecho Mercantil. Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley Concursal (III), en reunión de fecha 26 de diciembre de 2011

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TÍTULO II DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL CAPÍTULO I Del nombramiento de los administradores concursales Artículo 27. Condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales. Artículo 28. Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones. Artículo 29. Aceptación. Artículo 30. Representación de las personas jurídicas administradores. Artículo 31. Especialidades de la aceptación. Artículo 32. Auxiliares delegados. Artículo 33. Recusación. CAPÍTULO II Estatuto jurídico de los administradores concursales Artículo 34. Retribución. Artículo 35. Ejercicio del cargo. Artículo 36. Responsabilidad. Artículo 37. Separación. Artículo 38. Nuevo nombramiento. Artículo 39. Firmeza de las resoluciones. REFERENCIAS EN LA LEY CONCURSAL Artículo 74 y siguientes. Informe de la Administración Concursal. Artículo 107. Informe de evaluación de la Propuesta Anticipada de Convenio. Artículo 115. Escrito de evaluación de la Propuesta de Convenio. Artículo 142 bis. Informe de evaluación de la Propuesta Anticipada de Liquidación. Artículo 148. Plan de Liquidación de la compañía. Artículo 152. Informes trimestrales de las operaciones de Liquidación. Artículo 169. Informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. Artículo 181. Informe de rendición de cuentas

RETRIBUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DANIEL IRIGOYEN FUJIWARA Magistrado en excedencia especialista en asuntos mercantiles

SUMARIO:

Introducción.- Disfuncionalidades.- Cuestiones: 1. ¿Los supuestos no contemplados en el RD 1860/2004 deben ser o no retribuidos a la AC? 2. Cuantía de la retribución: 2.1. ¿A qué momento hay que atender para fijar el activo y el pasivo que determinará la retribución? ¿El de la fecha de declaración de concurso, el del informe provisional o el definitivo? 2.2. Fijado el activo, ¿qué valor hay que tomar en consideración?- 3. Por la persistencia de la crisis económica de nuestro país es un fenómeno recurrente en la actualidad la declaración de incumplimiento de convenio y consecuente apertura de liquidación (art. 142.2 LC). En tal caso, ¿cómo se retribuye a la AC? 4. Retribución en caso de grupo de sociedades. 5. ¿Cuál es la fecha de vencimiento de la retribución de la AC? 6. La insuficiencia de masa ex 176 bis LC y la retribución de la AC.

INTRODUCCIÓN Por imperativo legal del art. 34 LC para fijar la retribución de la Administración Concursal se atiende principalmente a la cuantía del activo y del pasivo de la concursada, sobre cuyos valores se aplican los porcentajes correspondientes según el anexo. Luego, se contemplan unos factores correctores en atención a las diversas circunstancias que pudieran concurrir en el concurso (art. 4 RD 1860/2004). La retribución de la Administración Concursal ha sido objeto de desarrollo por el RD 1860/2004, regulación que 10 años después se revela insuficiente, desfasada y desacompasada con las últimas reformas de profundo contenido operadas en la Ley Concursal. Al respecto se constatan tanto disfuncionalidades como cuestiones no contempladas debiendo ser los Jueces de lo Mercantil los que resuelvan a golpe de resolución judicial las cuestiones que esta materia suscita en la práctica.

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Daniel Irigoyen Fujiwara

DISFUNCIONALIDADES 1.- La regulación de la retribución de la AC responde a la concepción inicial de un procedimiento concursal que se inicia con una primera fase común donde el Administrador concursal debe identificar el activo (inventario) y el pasivo (lista de acreedores) en un informe provisional y luego definitivo, para luego continuar con una sucesiva fase de convenio o de liquidación según corresponda. La retribución es acorde a esta tramitación sucesiva de fases en la que primero se determina la retribución correspondiente a la fase común y luego concluida ésta se reconoce el devengo de un 10% mensual de dicha cantidad por los meses que dura la fase convenio o de liquidación (con los límites del art. 9 RD 1860/2004). Se ignora que desde la reforma concursal operada por la Ley 38/11 es posible que en un concurso la tramitación de la fase común sea simultánea a la fase de liquidación (art. 142 y 191 ter LC) generando la duda de si la Administración Concursal debe ser retribuido por las dos fases o por una de ellas. No hay precepto legal y es el criterio judicial de cada partido quien resuelve. En Barcelona, las “Conclusiones sobre algunos aspectos de la Declaración del concurso y del procedimiento abreviado después de la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011. Seminario de 25 de enero, 26 de abril de 2012 y 14 de mayo de 2012” se concluyó que por regla general no podían solaparse ambas retribuciones en un inicio, regla “puede excepcionarse cuando la actividad desplegada lo justifique”. 2.- De otra parte, el sistema parte de una AC formada por 3 miembros y de un procedimiento ordinario, realidad cotidiana en el año 2003. Tras las reformas del 2009 y 2011, la realidad es que la AC está formada por un único miembro y que el procedimiento normal es el abreviado. Así, lo que en el RD es un factor excepcional de incremento en un 5 a un 25% (art. 4.5), en la actualidad es precisamente una regla general, por lo que la retribución siempre será incrementada en un 5-25% sin que por otra parte hayan parámetros para calcular ese porcentaje dependiendo de la discrecionalidad judicial. 3.- Otra disfuncionalidad la representa el art. 8 RD 1860/2004 que ordena que la retribución se pagará el 50% dentro de los 5 días siguientes a la firmeza del auto que la fije. Luego, el 50% restante dentro de los 5 días siguientes a la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase común. Hay que tener en cuenta que desde enero de 2012 no se dicta ninguna resolución que pone fin a la fase común al derogarse el art. 98 LC. Habrá que entender en consecuencia que el 50% restante de la retribución se pagará con la firmeza del auto abriendo la fase de convenio (art. 111 LC) o el de liquidación (art. 142 LC).

Retribución de la administración concursal

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CUESTIONES:

1.

¿Los supuestos no contemplados en el RD 1860/2004 deben ser o no retribuidos a la AC?

Una idea fuerza que se deriva de la regulación normativa es que la retribución de la AC está fijada por arancel y no se puede superar la cantidad fijada conforme el mismo (principio de exclusividad y principio de limitación ex art. 3 RD 1860/2004). Con esta declaración de principio, los tribunales resuelven aquellos supuestos no expresamente contemplados en el RDL 1860/2004. Por ejemplo: No se prevé una retribución por la sección 6ª (calificación del concurso), pues el RD 1860/2004 sólo contempla la fase de convenio y la de liquidación. Es posible en tales casos, que aprobado un convenio, a pesar de cesar en sus funciones, la AC sigan trabajando a fin de tramitar la pieza de calificación, ir l juicio, recurrir en apelación etc La SAP Mallorca de 24 de octubre de 2012 ha dicho al respecto que “Con la regulación actual, la sección sexta no genera un derecho a retribución añadido a las fases común y /o de convenio o liquidación. Sencillamente el trabajo de la administrador concursal retribuido por arancel incluye la sección sexta allí donde ésta deba tener lugar.” Aprobado el convenio, asimismo es posible que el AC siga trabajando porque existen incidentes pendientes o tareas más ingratas como la gestión de pago de créditos contra la masa. La SAP BCN s.15 de 11 de octubre de 2012 expone que a efectos retributivos, debe partirse de la distinción de funciones propiamente concursales que se atribuyen por la LC a los AC y otras funciones que pueden ser objeto de pacto en el mismo convenio ex art. 133.4 LC o por el Juez del concurso. En el caso, no se trata de la gestión de nuevos créditos generados tras la aprobación del convenio, sino de la gestión y fiscalización de pago de créditos contra la masa generados en el concurso, función concursal atribuida al AC por lo que esta actividad (como la s. de calificación), aprobado el convenio, debe entenderse ya retribuida conforme arancel con la cantidad fijada en su día por la AC. 2. 2.1.

Cuantía de la retribución ¿A qué momento hay que atender para fijar el activo y el pasivo que determinará la retribución? ¿El de la fecha de declaración de concurso, el del informe provisional o el definitivo?

Como se ha dicho, la retribución se calcula sobre el valor del activo y del pasivo disponiendo el art. 4 RDL que será el valor que resulte de los textos definitivos. Sin embargo, es posible que antes de la emisión de los textos definitivos se hayan perdido, enajenado bienes de forma anticipada, se hayan resuelto con-

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tratos, culminado ejecuciones hipotecarias, laborales o de carácter administrativo, determinando la merma del inventario y también la disminución del pasivo, afectando en teoría a la determinación de los honorarios. En efecto, si bien tales honorarios fueron calculados de forma provisional con la información inicialmente proporcionada por el concursado ex art. 6 LC, luego en el ínterin hasta los textos definitivos, resulta que tales honorarios recalculados con los nuevos valores de inventario (por las ventas) y lista de acreedores (por los pagos) serán mucho menores. Esta argumentación promueve que la AC no venda ningún bien y no pague ningún crédito privilegiado preservando ese activo y pasivo inicial para, por extensión, preservar sus honorarios. Como es injusto que ante tales circunstancias (necesidad de una venta anticipada, concluir una ejecución hipotecaria, optar por la devolución de un bien en leasing..etc..) la retribución de la AC se vea disminuida al dictar el auto definitivo de su retribución, se aprecia que sin mucho fundamento los tribunales no atienden a la literalidad del art. 4 RDL. El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 5ª) de 5 de julio de 2011 manifiesta que “para este cálculo debe atenderse al activo y al pasivo existente al tiempo de declararse el concurso y no al que pudiera existir con posterioridad cuando se redactan los textos definitivos”; “lo relevante es que cuando la administración concursal se hizo cargo del concurso aquellos activos y pasivos existían”. Por tanto, concluye la Sala que: “El hecho de que la liquidación provisional de los honorarios de la administración concursal se revise a la vista de los textos definitivos responde a la necesidad de constatar la exactitud de la información sobre el activo y el pasivo suministrada al tiempo de la declaración, pues no es infrecuente que se sobrevaloren algunos activos y existan errores en la determinación de los créditos del pasivo”. Sin embargo, no hay uniformidad. El auto de la s.1º de la AP Álava de 28 de junio de 2011 no atiende al valor del activo y pasivo en el momento de declararse el concurso, sino al momento en que se emita el informe provisional (pero no los textos definitivos). Viene a decir que “lo esencial, para fijar la retribución es atender como dice el arancel a un momento concreto, que es la determinación de la masa activa al evacuar el informe de la AC” y que según el art. 82 LC este valor que es de mercado será el del día anterior al de emisión del informe del art. 75 LC, y lo que ocurra después no tiene relevancia, salvo que sea de aplicación el art. 34.4 LC (justa causa para modificar la retribución). 2.2.

Fijado el activo, ¿qué valor hay que tomar en consideración?

Es evidente que el valor de las cosas es diferente según qué destino o solución concursal va a concurrir. Si hay liquidación, es natural que exista una extraordinaria pérdida de valor de los bienes. El auto de 23 de noviembre de 2011 de la s.15 AP BCN expone que si el destino del activo es la liquidación (algo que acontecerá si así lo anuncia la concursada, si la AC observa que no hay posible continuidad, si hay cese de actividad etc..) “para el cálculo de de los

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honorarios debía haberse tomado en consideración el valor de liquidación, y no el de continuidad, porque éste ya se había descartado”. En aquellos casos en que se constate una sobre o infravaloración, será posible una modificación de conformidad con el art. 34.4 LC y art. 12 RD 1860/2004. Por otra parte, si bien los activos y pasivos contingentes no se tienen en cuenta para la determinación de la retribución, ello no debe impedir que si desaparece la contingencia antes de la emisión de los textos definitivos pueda tenerse en cuenta para modificar la retribución inicialmente fijada. Si es posterior a los textos definitivos, cabe que se atienda la petición de la AC de una retribución complementaria haciendo uso el Juez del art. art. 34.4 y art. 12 RD 1860/2004LC 3.

Por la persistencia de la crisis económica de nuestro país es un fenómeno recurrente en la actualidad la declaración de incumplimiento de convenio y consecuente apertura de liquidación (art. 142.2 LC). En tal caso, ¿cómo se retribuye a la AC?

En el Seminario de los JM Cataluña 25 de enero, 26 de abril de 2012 y 14 de mayo de 2012 se concluyó que “Incumplido el convenio, la administración concursal tendrá derecho a los honorarios correspondientes a la fase de liquidación de acuerdo con las cifras de activo y pasivo que se fijen nuevamente conforme al art.180 LC”. Es decir, el 10% mensual de la retribución que correspondería a una fase común. No obstante, en ciertos casos puede parecer exiguo cuando la actualización del art. 180 LC es realmente una nueva fase común que quizás sea muy trabajosa a la vista del tiempo transcurrido entre la aprobación del convenio y su incumplimiento. Actualizar el activo y el pasivo debe ser justamente retribuido y luego liquidar el activo y pagar a los acreedores tiene su justa retribución prevista con el 10%. En esta línea de razonamiento, el auto de la s.1 de la AP Asturias de 10 de mayo de 2011 reconoció que era posible reconocer a la AC una retribución a fijar con “la máxima prudencia, y cautela atendidas las circunstancias del caso” que fija en un 30% de la correspondiente a una fase común. 4.

Retribución en caso de grupo de sociedades.

El problema es que el cálculo de forma separada de los honorarios, acudiendo al activo y pasivo de cada una de las sociedades, cuando además hay deuda intragrupo, que se computa entonces varias veces (como pasivo de una y como activo de la otra), puede dar lugar a una retribución desproporcionada que no puede ser admitida por los tribunales por lo previsto en el art. 11.2 LOPJ1. 1 “Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal”.

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Para evitarlo, los tribunales acumulan o suman todos los activos y pasivos de las empresas concursadas del grupo y sobre el total calcular la retribución de la AC que se distribuirá después de forma proporcional a los activos y pasivos de cada sociedad (Auto A.P. Barcelona (s. 15ª) de 9 de febrero y 28 de marzo de 2012). 5.

¿Cuál es la fecha de vencimiento de la retribución de la AC?

La Sentencia J.M. nº 1 de Palma de Mallorca de 14 de diciembre de 2009 expone las diferentes soluciones a dicha problemática: a) Entender el vencimiento de los honorarios de la administración concursal en el momento en que se declara el concurso, una vez que en el mismo auto se constituye una situación jurídica nueva, creando un órgano de gestión en interés de la masa (la administración concursal), designando a sus componentes. b) Entender que el vencimiento se pospone al instante en que se produce la aceptación de los designados (dos en el caso de administración colegiada), dado que a partir de ese momento se desarrolla su actividad remunerada. c) Entender que es en el momento en que se dicta el auto fijando la retribución de la administración concursal cuando se produce el vencimiento de la totalidad de los honorarios, con independencia de su exigibilidad en función de los plazos de cobro; se hace coincidir el vencimiento con la cuantificación de los mismos, difiriendo la exigibilidad al momento especificado en el artículo 8 RD 1680/2004. d) Entender que la Administración concursal debe esperar a cada uno de los plazos que fije el auto de retribución para declarar vencidos los honorarios estipulados, haciendo coincidir el vencimiento con la exigibilidad. Aclara el Juez que optar por una solución u otra comporta argumentos a favor y en contra, una vez que el legislador no ha regulado, ni ha previsto esta situación, estableciendo parámetros generales sin concreción alguna. Pues bien, el Juez de Palma de Mallorca, de las opciones antedichas, se decanta por la segunda, esto es, por el momento o fecha de aceptación del cargo, al entender que es la que mejor se ajusta a la filosofía y espíritu de la normativa concursal. Otro criterio es el del JM de Oviedo a cargo de D.Alfonso Muñoz Paredes que hace uso de la discrecionalidad que le da el art. 8 RD para modificar los plazos de percepción de la retribución por la Administración concursal. Si bien dicho art considera que debe cobrarse el 50% a los 5 días siguientes a la firmeza del auto, aclara en su resolución que este 50% tiene como vencimiento el mismo día de la declaración de concurso, garantizando así cierta prioridad y preferencia al crédito contra la masa relativo a la retribución de la AC, protegiendo y asegurando a éste cobrar al menos parte de sus derechos económicos.

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6.

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La insuficiencia de masa ex 176 bis LC y la retribución de la AC

El art. 176bis LC ordena que en caso de insuficiencia de masa, la AC deba pagar los créditos contra la masa conforme un orden específico, sin reconocer expresamente a los honorarios de la AC una preferencia o prededucción para su cobro. Parece que se le somete a la regla de prorrata con todos los demás, lo que viene a significar por definición que únicamente cobrará (si es que cobra) una parte de los honorarios2. No tendría que haber problema alguno en este fenómeno de insuficiencia de masa del 176 bis LC (el concurso del concurso que magníficamente definió el malogrado E. Beltrán), porque la LC proclama infructuosamente en el art.34.2 c LC que en aquellos casos en que la masa no sea suficiente se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará con aportaciones obligatorias de las AC (se detraerán en un porcentaje de lo que efectivamente perciban en otros concursos). Naturalmente, no se ha desarrollado esta prevención. Una resolución del JM nº 4 de Jaén de 14 de junio de 2013 (Magistrado Luis Shaw), seguramente a fin de evitar el resultado injusto por confiscatorio que supondría que la AC aceptado el cargo y realizado un trabajo obligatoriamente para advertir la insuficiencia de masa no cobre, ha calificado los honorarios correspondientes a la fase de liquidación (10% de los correspondientes a la fase común) como “créditos imprescindibles para concluir la liquidación”, que se pagan antes que cualquier otro, correspondientes al tiempo que media entre la fecha de la comunicación hasta que presente el informe de distribución de la masa activa del ap. 3 del art. 176 bis LC. La restante retribución no prededucible se pagará como “costas y gastos judiciales” tras los créditos salariales, indemnizatorios y alimenticios, y antes que “los demás créditos contra la masa”. Está por comprobar si esta decisión judicial hace fortuna.

2

La retribución de la AC no se consideraría un “crédito imprescindible para concluir la liquidación” y tampoco sería “costas y gastos judiciales del concurso” porque no lo permitiría el art. 84.2.3º LC.

CUESTIONES SOBRE LA NOCIÓN DE PERJUICIO EN LA ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN ANDRÉS SÁNCHEZ MAGRO Magistrado Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid

1.- La sociedad xxx, S.L, declarada en concurso voluntario de acreedores el 20 de septiembre de 2008, ha realizado ventas de inmuebles con fecha 15 de abril de 2008, a una entidad estrechamente vinculada, a precio de mercado, incluso sensiblemente superior a éste, según tasaciones periciales practicadas. El precio se paga del siguiente modo: la mitad mediante subrogación en hipotecas existentes y la otra mitad mediante compensación de deuda con la mercantil compradora. Como consecuencia de dichas ventas, entre la que se hallaba la nave que constituye su sede social, la mercantil ahora concursada se disuelve, si bien, los bienes existentes en el patrimonio social no cubren el importe del pasivo. Se pregunta, si dichas ventas de inmuebles, aún realizadas a precio de mercado, son o no reintegrables. Respuesta En orden a la consideración y alcance del perjuicio, debemos sostener que el mismo puede tener lugar aun cuando la enajenación de un bien se produzca a precio de mercado, máxime, cuando en el patrimonio del deudor vendedor no ingresa activo alguno que opere a modo de precio o contraprestación y dichos activos eran necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. En este sentido, se ha formulado la opinión de que, incluso en ese caso, puede existir un perjuicio para la masa activa, en tanto en cuanto el bien que sale del patrimonio del deudor deja de ser objeto de posible agresión por parte de sus acreedores. De todo lo anteriormente expuesto resulta clara la concurrencia de los presupuestos legales exigidos para la prosperabilidad de la acción de reintegración, a saber, se trata de un acto del deudor, que ha aceptado la compensación de crédito como medio de pago en una escritura pública de compraventa. Que causa perjuicio a la masa concursal, pues, de una parte, posibilita la salida de un importante activo patrimonial que, además, es esencial para

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permitir la continuidad empresarial y, sin embargo, no tiene entrada un activo equivalente; de otra parte, supone una flagrante vulneración de la pars conditio creditorum, o tratamiento igualitario de los créditos, pues, determinados acreedores, especialmente relacionados con el deudor común, anteponen su pago en perjuicio y sin consideración al resto de acreedores. Finalmente, la expresada compensación crediticia tuvo lugar en el marco de un negocio jurídico celebrado dentro de los dos años precedentes a la declaración de concurso, es decir, dentro del marco temporal previsto en el ( art. 71.1 LC). 2.- La administración concursal promueve incidente concursal contra la concursada, su esposo, la entidad «EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L.» y CAJA GENERAL DE AHORROS DE CANARIAS con el objeto de que se rescindiera el préstamo concedido por esta última entidad a favor de la concursada y su cónyuge por importe de 200.000 euros, así como la hipoteca constituida en garantía de la devolución del préstamo sobre un bien de la exclusiva propiedad de la concursada, apreciando mala fe en la entidad prestamista por lo que la condena, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a abonar a la masa activa la suma de 7.669,32 euros (comisión de apertura de préstamo y gastos de gestión) y acuerda la subordinación del crédito derivado de la restitución de la cantidad prestada. Analice si se puede apreciar mala fe, en este caso, en el ámbito de la rescisión concursal, así como sus posibles consecuencias. Respuesta La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 11 de enero de 2013 (JUR 2013, 70894) confirma la dictada por el Juzgado Mercantil en priera instancia, entrando a analizar el instituto de la mala fe en el ámbito de la rescisión concursal: «El artículo 73 de la Ley Concursal señala que si la sentencia aprecia mala fe en quien contrató con la concursada se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios y, además, el derecho a la prestación que resulte a su favor tendrá la consideración de crédito concursal subordinado. Como indicamos en nuestras sentencias de fecha 20 de abril y 7 de mayo de 2012, para aquilatar el concepto de fraude no podemos prescindir de la doctrina jurisprudencial recaída en torno a las acciones pauliana y rescisoria de los artículos 1.111 y 1.291.3º del Código Civil, la cual, después de una larga evolución, ha terminado consolidándose sobre la idea de que la apreciación de ese elemento subjetivo no precisa de la prueba de una intención especial –intención de perjudicar o “animus nocendi”– sino que se satisface con un simple estado de conciencia que abarque la posibilidad de originar perjuicio a terceros. El concepto de fraude no exige un específico designio de hacer inefectivos los créditos de los acreedores sino que lo determina el que el resultado perjudicial para ellos o bien era conocido que podía producirse o cuando menos debió ser conocido por los implicados en el “consilium fraudis”.

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La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2011 ha condensado, con cita de otras muchas resoluciones, esa ya apuntalada doctrina del siguiente modo: «.La sentencia de esta Sala de 25 junio 2010 afirma que el propósito de defraudar (“consilium fraudis”) ha de concurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación (sentencia de 20 octubre 2005), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora (sentencias de 12 de marzo, 21 de abril y 13 de mayo de 2004; 19 de julio y 25 de noviembre de 2005; y 25 de marzo de 2009, entre las más recientes). El “consilium fraudis” –continúa dicha sentencia– se entiende de manera amplia como “conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor” (sentencias de 31 de diciembre de 2002; 12 de marzo y 21 de junio de 2004; 25 de noviembre de 2005; 19 de noviembre 2007). Basta que el deudor –enajenante– haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio (sentencias de 31 de diciembre de 2002, 30 de octubre de 2006, 19 de noviembre de 2007, entre otras), pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata (sentencia de 20 de octubre de 2005), resultando suficiente para este conocimiento la conciencia de causar daño o perjuicio –“scientia fraudis”– (sentencias de 15 de marzo de 2002; 17 de julio de 2006; 30 de abril y 19 de noviembre de 2007; 19 de mayo y 20 de junio de 2008; y 28 de mayo de 2009).» (énfasis añadido). Ya en el ámbito concursal la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2010 señala que:. la apreciación de mala fe a los efectos del art. 73.3, “in fine”, no requiere intención fraudulenta, pues basta el conocimiento de la insolvencia del deudor y la conciencia de dañar o perjudicar a los demás acreedores, añadiendo la de Pleno de la Sala 1ª de16 de septiembre de 2010 que: “La mala fe expresada, no requiere la intención de dañar, pues basta la conciencia de que se afecta negativamente –perjuicio– a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este aspecto subjetivo se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico”, sin que sea suficiente el mero conocimiento de una situación de insolvencia. Este panorama jurisprudencial se completa con la sentencia de 7 de diciembre de 2012, que insiste en que para apreciar la mala fe se exige no sólo “el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor” sino, también, la concurrencia de dos elementos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo está integrado por el conocimiento de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores, estos es, no se requiere la intención de dañar, sino “la conciencia de que se afecta negativamente –perjuicio– a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la

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efectividad frente al mismo de los derechos ajenos”. El elemento objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consiste “en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico”. En el supuesto de autos, como señala la sentencia apelada, la operación de préstamo se articula con dos personas físicas cuando materialmente el beneficiario del préstamo era la sociedad, hecho que expresa y reiteradamente se reconoce en la contestación a la demanda, señalando la ahora apelante, por ejemplo, que: “La refinanciación se realiza a solicitud de la concursada y su marido y con el único fin de facilitarles las cosas en un momento de dificultad de su empresa para que pudieran seguir importando” o “Si mi mandante tuvo alguna intención fue única y exclusivamente facilitar mediante la refinanciación el uso de la línea de comercio exterior de la empresa Esomag en un momento de dificultad”. Que la finalidad del préstamo era la refinanciación de la sociedad se deduce de la propia escritura de préstamo cuando se precisa que el préstamo se otorga “para refinanciación de deuda anterior”. No es cierto que la sentencia apelada no dé ninguna razón que sostenga la afirmación de que la entidad financiera conocía que el préstamo era una operación de refinanciación de la sociedad pues con meridiana claridad indica en su tercer fundamento de derecho que: “ello se desprende no sólo de la escritura notarial del préstamo, donde habla ya de la necesidad de refinanciación (en el “Exponen, ap. II), sino incluso de la propia contestación a la demanda (art. 405.2 LEC)”. Reconocido que la causa o finalidad del préstamo era otorgar financiación a la sociedad a la que materialmente aquél estaba destinado, resulta patente que la entidad financiera debía ser consciente de que, ante un escenario de insolvencia, dicha operación causaba perjuicio a los demás acreedores de la prestataria hipotecante hasta el punto de que no sólo se incrementaba su pasivo sino que se obtenía un privilegio sobre el principal activo de la deudora que postergaba a los demás acreedores. Por lo demás, no es discutido que la concursada es ama de casa y que carece de fuente de ingresos para atender el préstamo concedido por la apelante, estando casada en régimen de separación de de bienes, destacando que poco tiempo después de concederse el préstamo (18 de diciembre de 2008) la deudora presentó el día 14 de abril de 2009 la comunicación del entonces vigente artículo 5.3 de la Ley Concursal (documento nº 13 de la demanda) que implica el reconocimiento de su estado de insolvencia actual. La proximidad de tal hecho a la concesión del préstamo unida a la falta de recursos de la deudora para atender las obligaciones contraídas con la apelante y la posterior comunicación del artículo 5.3 y declaración de concurso de la propia sociedad (documentos nº 19 y 20 de la demanda, efectuadas, respectivamente, el 3 de abril y 6 de noviembre de 2009) e incluso del esposo, también declarado en concurso, evidencian la situación de insolvencia de la deudora al tiempo de concederse el préstamo. La apelante mantiene que en la fecha en que se otorgó el préstamo, “NI EXISTÍA EL CONCURSO –lo que carece de relevancia– NI NADA PODÍA

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HACER PRESUMIR A MI REPRESENTADA QUE EXISTÍAN VISOS DE QUE EXISTIESE EN EL FUTURO. Si la prestataria falseó sus datos económicos es obvio de quién es la responsabilidad en el presente supuesto”. Los datos antes expuestos ponen de manifiesto, precisamente, lo contrario y, además, dadas las intensas relaciones financieras habidas entre la sociedad y la prestamista debe presumirse que ésta, como profesional del crédito, conocía perfectamente el estado financiero de la sociedad, sus socios y fiadores, contando con los medios y recursos necesarios para analizar los riesgos, sin que se haya acreditado en modo alguno que la prestataria falseara los datos económicos facilitados a la entidad, es más, ni siquiera han sido aportados los datos que supuestamente presentó la prestataria para obtener el préstamo que, como hemos reiterado, estaba destinado desde el mismo momento de su concesión a la sociedad de la que era socio y administrador su esposo. La conducta de la demanda, a la vista de las circunstancias descritas, vinculando como prestataria a una persona física y logrando la garantía hipotecaria sobre un bien de su propiedad con el objeto predeterminado y conocido por la prestamista de financiar a una sociedad, verdadera destinataria del préstamo, ejecutándose la operación en un entorno de insolvencia tanto de los prestatarios como de la sociedad beneficiaria del mismo, es merecedora de ese plus que viene exigiendo la jurisprudencia como requisito objetivo y que se condensa en que la operación es merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico. Por último, el hecho de que la apelante pudiera haber articulado el préstamo directamente con la sociedad, obteniendo la garantía de la titular del inmueble como hipotecante no deudor, en nada obsta a la apreciación de mala fe que también cabría apreciar en dicho supuesto. Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.» 3.- La empresa BBB, SL Unipersonal, cuyo administrador y socio único es el Sr. AAA, efectúa pagos en el periodo sospechoso a favor de la entidad XXX, SL, cuyo administrador único es asimismo en Sr. AAA, además de compartir domicio social con esta última. ¿Se puede entender que en última instancia el beneficiario de los pagos efectuados a la entidad XXX, SL es el Sr. AAA por la doctrina del levantamiento del velo? Respuesta Se aborda aquí la problemática de las relaciones patrimoniales entre la sociedad deudora y personas vinculadas a ella, en Sentencia anterior a la dictada por el Tribunal Supremo de fecha ocho de Noviembre de dos mil doce. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 7 de junio de 2012 (JUR 2012, 242676) declara: «… Los apelantes, a pesar de interponer dos recursos de forma independiente, tienen los mismos motivos de impugnación, por lo que se tratarán conjuntamente. El primer motivo se centra en considerar que no puede aplicarse la presunción iuris tantum del

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art. 71.3.1º LC: actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. Y ello porque no puede inferirse tal relación del mero hecho de coincidir el domicilio profesional del Sr. AAA, administrador único de la concursada en la fecha de los hechos, y el domicilio social de la sociedad beneficiada por los pagos cuestionados XXX SL. No puede admitirse la impugnación. En realidad, aunque la sentencia no lo mencione expresamente, está haciendo una aplicación de la doctrina del levantamiento del velo jurídico. Del velo protector de la personalidad jurídica que debe separarse del sustrato personal de la misma, salvo que se utilice de forma abusiva o fraudulenta. Recordemos que la mencionada doctrina fue recogida por múltiples sentencias de nuestro Tribunal Supremo, resultando emblemática la STS de 28 de mayo de 1984, recogida, entre otras muchas, por la STS de 15-10-1997 que en su Fundamento Jurídico Tercero señala que: “que es la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona “disregard” y de la germana “durchgriff”, que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la S 28 mayo 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las SS 16 julio 1987 y 24 septiembre 1987, 5 octubre 1988, 20 junio y 12 noviembre 1991 y 12 febrero 1993. La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la S. 3 junio 1991 se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros; lo que reiteran las SS 16 marzo y 24 abril 1992, 16 febrero 1994, y 8 abril 1996 que resume la doctrina jurisprudencial (en su f. j. 2º, pfo. 2). Por último, las tres sentencias más recientes reafirman y resumen la doctrina jurisprudencial; son las SS 31 octubre 1996, 10 febrero y 24 marzo 1997. La primera dice (f. j. 1º, pfo. 5): La teoría del “levantamiento del velo” –”lifting the veil”– creación de la jurisprudencia norteamericana con intención de averiguar lo real en una evolución de determinada persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas sean físicas o jurídicas; está, hay por hoy, plenamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia españolas, y a través de la misma se pretende evitar una simulación, en la constitución de una sociedad, que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato, así como la borla de la ley como protectora de derechos. Y en esa dirección hay que destacar la emblemática S de esta Sala 28 mayo 1984, cuando en ella se dice que “se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (art. 7,1 CC), la tesis y práctica de penetrar en el ‘substratum’ personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto), se puedan perjudicar ya intereses públicos o privados o bien ser utilizada como camino del fraude (art. 6,4 CC), en daño ajeno o de los derechos de los demás (art. 10 CE) o contra interés de los socios, es decir, de un niel uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (art. 7,2 CC) La segunda reitera y reproduce la doctrina que exponen las

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SS 28 mayo 1984 y 1 diciembre 1995. La tercera reitera la misma doctrina, con base en la misma S 28 mayo 1984 y en la de 12 febrero 1993; su texto literal es: en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución Española (arts. 1,1 y 9,3), se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe (art. 7,1 CC), la práctica de penetrar en el ‘substratum’ personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal –de respeto obligado, por supuesto– se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino del fraude (art. 6,4 CC), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar (‘levantar el velo jurídico’) en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (art. 7,2 CC) en daño ajeno o de los ‘derechos de los demás’ (art 10 CE)”. Doctrina que, como señala la STS de 11-9-2003, no puede utilizarse sin más que la invocación unilateral de fraude, pues en principio ha de mantenerse la personalidad de las entidades jurídicas, si no quiere que desaparezca en la vida real la actividad jurídica de las sociedades. Es doctrina reiterada y consolidada del TS el carácter excepcional de la aplicación de esta teoría (SSTS 11-9-2003 y 4-10-2002, entre otras). En el supuesto que nos ocupa el entramado societario se pone en evidencia cuando las sociedades que participan aparentan su dominio por el administrador de la concursada, Sr. AAA. Aún cuando no consta en este incidente la escritura pública que refiere la administración concursal en su oposición a los recursos de apelación, de fecha 22 julio 2009 en la que se procede a la compra de gran parte de las participaciones de la concursada por YYY SL, sin embargo sí figura que su administrador único es Sr. AAA, también administrador de la concursada (al folio 291), teniendo ambas sociedades su domicilio social en Barcelona, que es el mismo domicilio profesional del mencionado administrador. El Sr. AAA es también administrador único de XXX SL (folio 52, doc. 33 aportado con la demanda incidental), la cual fue constituida precisamente por quien sería su administrador único, el mismo ya citado, que actuaba en su propio nombre y además en representación de BBB, SL sociedad unipersonal, de la que era administrador único también, y cuyo domicilio social es el ya citado también. Este entramado societario en el que la cabeza visible es el administrador único, todas ellas con el mismo domicilio social coincidente con su despacho profesional, evidencian que no se trata más que de sociedades interpuestas e instrumentales cuya finalidad es ocultar su sustrato personal, con el que se confunden, apareciendo el Sr. AAA como el dominador de todas ellas. Por ello no cabe que ahora se pretenda sustraer oponiendo la independencia y autonomía de las personas jurídicas, que le sirven de mero instrumento. Así puede sostenerse que los pagos recibidos por XXX SL pueden entenderse realizados a favor del Sr. AAA, que es quien maneja todas esas sociedades instrumentales desde su mismo despacho profesional. A ello debe añadirse que, salvo las facturas realizadas unilateralmente por la sociedad que ha percibido los pagos, no existe una prueba documental que justifique una contratación tan relevante que conlleve gastos de asesoramiento por importe de más de 400.000 euros. Facturas (docs 5 a 20 presentadas con la demanda incidental) que sobre el servicio prestado son escuetas, genéricas y ambiguas, casi correlativas, a pesar de emi-

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tirse durante varios meses. Especialmente cuando un asesoramiento por ese importe carece de una adecuada concreción en informes, dictámenes u otras formas de documentarlo, más allá de un simple informe de 7 páginas de contenido, que no justifica los pagos rescindidos por la sentencia impugnada. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado. Es aplicable la presunción recogida en el art. 71.3.1º LC, sin que pueda estimarse que se haya practicado prueba en contrario capaz de destruir la misma.» 4.- La administración concursal impugna el acuerdo de reparto de dividendos, por importe de 1.250.000 €, adoptado por la sociedad en concurso a favor de su único socio, titular del 100 % de sus participaciones sociales. El reparto de ese dividendo se hizo con cargo a reservas, y no se produjo una salida de tesorería de la sociedad sino una compensación con una línea de crédito que la mercantil había concedido al socio y, en cuya virtud, éste era deudor de aquélla, su sociedad dominada. Por tanto, se compensó el crédito nacido del acuerdo de reparto de dividendos a su favor. Respuesta Nos encontramos ante un caso recurrente en la problemática de la acción de reintegración se refiere al reparto de dividendo o a la disminución del capital social en las sociedades capitalistas, y ello porque, objetivamente, de una manera aséptica, no constituyen estas operaciones actos intrínsecamente perjudiciales para el patrimonio social, lo que implica una actividad probatoria intensa dirigida a demostrar ese perjuicio. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 6 de marzo de 2013 confirma la recaída en la primera instancia: «La cuestión nuclear del asunto se encuentra en la determinación del concepto de perjuicio patrimonial, pues ciertamente un criterio de interpretación excesivamente amplio del mismo convertiría en rescindibles todos los actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso, con el consiguiente riesgo para la seguridad jurídica y del tráfico mercantil, y, particularmente, para operaciones bancarias como ante la que nos encontramos. La jurisprudencia mercantil ha venido considerando que son actos perjudiciales para la masa tanto aquéllos que suponen una minoración de la masa activa sin contraprestación de ninguna clase (perjuicio directo), cuanto los actos que perjudican la masa activa al tiempo que minoran el pasivo, si ello supone una alteración del principio general de la par conditio (perjuicio indirecto). Más modernamente, se ha avanzado más en la precisión del concepto, con la finalidad de evitar una ampliación excesiva del perjuicio patrimonial, obligando a tomar en cuenta todas las circunstancias concurrentes y reformulando el concepto de perjuicio patrimonial por el de “sacrificio patrimonial injustificado”, al que también aludió el TS en su sentencia de 27.10.2010. La reciente reforma operada por la ley 38/2011 presta también apoyo a la revisión del concepto del perjuicio indirecto con la reforma de las presunciones del art. 71. De otra parte, el perjuicio se ha de determinar en el momento en el que el acto objeto de examen fue realizado, en atención a las circunstancias entonces concurrentes, y no

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en relación al momento de ejercicio de la acción o de la declaración de concurso. De otro modo, siempre sería apreciable el perjuicio. Desde esa perspectiva, entendemos que el reparto de dividendos acordado el 3/10/2008 por la concursada, que se destinó a minorar en 1.250.000 € el crédito que ostentaba contra su sociedad dominante, XXX, es un acto perjudicial para la masa. En el supuesto que nos ocupa, este Tribunal no puede desconocer los razonamientos vertidos en la muy reciente sentencia de 28 de febrero del 2013 (sentencia n.º 92/20139) recaída en la sección sexta, de calificación, al conocer del recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia, que declaró culpable el concurso de XXX; y ello, precisamente, porque esta sentencia fundó la culpabilidad en que el reparto de dividendos que nos ocupa constituye un acto en fraude de acreedores con encaje típico, bien en el artículo 164-2-5º (Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.) o en el 164-1º (cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores) LC. La prueba practicada en el presente procedimiento permite llegar a idénticas conclusiones que en el procedimiento citado, en orden a la confirmación de la sentencia recurrida. De lo que se trata es de analizar el impacto que el reparto de dividendos en octubre de 2008, cuando el fondo de maniobra de la concursada, a 31 de diciembre de 2007, era negativo. Ese reparto de dividendos, destinado a minorar el importante crédito que ostentaba esa sociedad contra su dominante, se realizó, pues, en un momento inadecuado. Como decíamos en la resolución antes referida, “... no debe olvidarse que el fondo de maniobra refleja la diferencia entre el Activo Corriente (compuesto por existencias, realizable –derechos de cobro a corto plazo– y disponible –tesorería–) menos el Pasivo Corriente (las obligaciones de pago a corto plazo, etc...) y, por tanto informa del grado de solvencia de una empresa o si, se prefiere, la capacidad de pago de los compromisos a corto plazo de modo tal que cuando tal magnitud es negativa lo que está ocurriendo es que parte del Activo No Corriente está financiado con recursos a corto plazo, o lo que es lo mismo, que la empresa no cuenta con suficientes recursos para hacer frente a sus obligaciones de pago más inmediatas. Consecuentemente, si las cuentas de 2007 presentaban iliquidez, que se incrementa en el año 2008, ejercicio que concluye con pérdidas de casi medio millón de euros y una la cifra de fondos propios –124.035,61 euros– por debajo de la mitad de la cifra del capital social –345.454,80 euros–, la conclusión no puede ser sino que la operación de reparto de dividendos acordada en el cuarto trimestre de 2008 no era en absoluto de normalidad pues aquella situación la conocía el administrador por medio de los balances de comprobación trimestrales sin que sea admisible que intente achacarla en su integridad a la exigencia de la auditoría en el 2009 de efectuar una provisión de 675.157,77 euros por razones del riesgo de clientes, tanto más cuando en el momento en que se acuerda el reparto ya se sabía de la crisis inmobiliaria y en ese contexto es en el que se adopta un acuerdo destinado a beneficiar a quien era socio único y acreedor...”. Es irrelevante que el acto que nos ocupa no supusiera salida de tesorería alguna, pues ya hemos dicho que produjo como efecto la compensación de los saldos pendientes de la cuenta corriente del socio con la concursada: lo relevante es que existió una reduc-

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ción del patrimonio de BALPERIA, de la masa activa de la sociedad posteriormente concursada. Es irrelevante también, desde el prisma de la acción rescisoria ejercitada, que el acuerdo social de reparto de dividendos no haya sido impugnado por acreedor alguno, pues de lo que se trata en este proceso es de determinar si el acto ha de ser rescindido, por su perjudicialidad para la masa del concurso. Tercero.-Si bien es cierto que la viabilidad de la acción ejercitada no exige la prueba de mala fe o intención fraudulenta (art. 71.1 LC) y que la resolución recurrida no analiza este extremo, tampoco podemos desconocer en esta resolución que, con ocasión de la sentencia dictada por este Tribunal (reseñada en el fundamento de derecho anterior), que hemos considerado la existencia de ánimo fraudulento en la operación que nos ocupa, pues razonamos en ella que “... En cuanto al elemento subjetivo, y reiterando que la situación de solvencia o liquidez que representaba el dato de que el fondo de maniobra con que concluye el ejercicio 2007 fuera negativo era lo suficientemente relevante como para conocer el estado adverso de la situación financiera a un acto como lo fue el reparto de dividendos a favor de la socia única, acreedora también de la concursada, la conclusión que alcanzamos no puede ser distinta a la señalada por el Juez de instancia pues la vinculación social descrita junto a la situación económica por la que se avanzaba lo que pone de relieve es que, mediante un acto de aparente normalidad societaria se ponía a salvo de terceros acreedores un importante capital que agravaría en esa evolución negativa, la situación financiera de la sociedad, como de hecho a los pocos meses ocurrió, con la presentación de una solicitud de concurso antes de que pasara un año desde aquél reparto de dividendos, debiendo observarse además lo contradictorio que resulta el reparto de dividendos con el pago de créditos al socio pues el origen del crédito es diverso. Queremos decir que si con el reparto de dividendos se creó, como afirma el propio apelante, un crédito compensable en la cuenta corriente que XXX y XXX tenían, en realidad lo que se produjo fue el pago de un crédito frente al socio, que debemos suponer con origen en las relaciones comerciales entre ambas mercantiles, pero no un reparto de dividendos al socio pues estos se adquieren por razón del derecho económico que la titularidad del capital social confiere al mismo y no por razón de un crédito frente a la sociedad. Dicho de otro modo, bajo la apariencia de un reparto de dividendos se ocultaba el pago de un crédito a un acreedor a que se privilegiaba ante la situación actual o mediata a la que se veía abocada la sociedad. En conclusión, el negocio de que se trata, el reparto de dividendos, no fue sino un negocio simulado en fraude de acreedores que está tipificado como causa iure et de iure en la Ley Concursal como tipo de culpabilidad. Y afirmamos que de acreedores, los hubiera actuales o futuros pues es evidente que mantener la actividad propia del objeto social –promoción inmobiliaria y similar– y descapitalizarse constituye una maniobra de fraude a acreedores determinados o determinables, tanto por haberlos como coste fijo de la empresa –seguridad social, tributarios, proveedores– como por razón de las obras comprometidas”. En definitiva, ninguno de los alegatos contenidos en los recursos presentados tiene entidad para que pueda ser revocada la resolución de instancia. Los recursos quedan, por tanto, desestimados y confirmada la misma.»

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5.- La mercantil XXXXX, S.L. presentó en fecha 19 de noviembre de 2009 demanda de incidente concursal por la que promovía la acción de reintegración del artículo 71.1 de la LC contra la concursada y las entidades con las ésta había suscrito diferentes prestamos con garantía hipotecaria elevados a públicos mediante escrituras otorgadas en fecha 24 de abril de 2008 ante Notario. Se funda la acción de rescisión de las hipotecas en su carácter de actos perjudiciales para la masa activa realizados dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, acordado mediante Auto de fecha septiembre de 2008. Con fecha 10 de noviembre de 2009, fue aprobado mediante sentencia convenio en el citado procedimiento concursal. Se plantea si resulta procedente instar la acción rescisoria concursal del art. 71.1 LC con posterioridad a la aprobación judicial del convenio. Respuesta La cuestión ha sido correctamente tratada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón, cuya resolución ha sido posteriormente confirmada por Auto de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, Sección Tercera, en Auto de fecha 26 de julio de 2010. El Juzgador de instancia incoó procedimiento de Incidente Concursal y acordó la inadmisión a trámite de la demanda conforme a lo dispuesto en el artículo 194 de la L.C por considerar impertinente la cuestión planteada. La Audiencia Provincial desestima el recurso y confirma la resolución de instancia, sosteniendo que no puede admitirse el criterio de la parte recurrente que entiende que el límite temporal de la presentación de su demanda en ejercicio de la acción rescisoria concursal seria la firmeza de la resolución que acuerda la conclusión del concurso por cualquiera de las causas previstas en el articulo 176 de la LC, puesto que estimamos que no cabe ejercitar dicha acción cuando existe ya un convenio judicialmente aprobado, lo que comporta que han cesado todos los efectos de la declaración del concurso quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio y que cesan en su cargo los administradores concursales (articulo 133.2 LC). Continúa afirmando la citada Audiencia Provincial que La perfección y eficacia inmediata del convenio provoca la extinción de los efectos del concurso que regula el titulo III de la L.C. y dentro de este titulo se regulan las acciones rescisorias y de reintegración que no parece lógico que se puedan ejercitar desconociendo las bases negociales de un convenio que prevé la satisfacción de los créditos con las quitas y esperas establecidas conforme a la masa activa existente y los frutos del ejercicio de la actividad empresarial de la concursada. En este sentido cabe citar la Sentencia de fecha 2 de mayo de 2006 de la A.P. de Barcelona, Sección 15, en la que se señala que “En atención a que la acción rescisoria concursal nace con el concurso y se extingue ordinariamente con su terminación, si no lo ha hecho antes con la aprobación del convenio y la cesación de todos los efectos de la declaración del concurso (Art.133.2 LC), podrá ejercitarse mientras tanto sin estar sujeta a otro plazo especifico, como puede estarlo las acciones de reintegración extraconcursales”. Por tanto, concluye con acierto la Audiencia Provincial de Castellón, es correcta la decisión de inadmitir a tramite la demanda cuando se ha presentado con posterioridad al momento en que se ha aprobado judicialmente el convenio, mediante sen-

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tencia de fecha 10 de noviembre de 2009, no siendo necesario tampoco que la sentencia de aprobación sea firme ya que la eficacia del convenio se produce con su aprobación conforme a lo dispuesto en el articulo 133.1 de la LC, que establece:“El convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación, salvo que recurrida esta, quede afectado por las consecuencias del acuerdo de suspensión que, en su caso, adopte el juez conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del articulo 197”. 6.- ¿Se pueden considerar con carácter general que cualquier pago efectuado en periodo sospechoso que conlleve una disminución del haber patrimonial del deudor y de las garantías del mismo es perjudicial para la masa activa? En la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 629/2012, de 26 de octubre (RJ 2012, 10415), recurso núm. 672/2010, se declaró que como regla general los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad, pues carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. En principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la “par condicio creditorum” [igual condición de los acreedores]. 7.- ¿Se puede considerar que la realización de pagos de forma selectiva a acreedores no especialmente relacionados con el concursado en fechas inmediatamente anteriores a la declaración de concurso de deudas líquidas, vencidas y exigibles, son actos perjudiciales para la masa activa? El Tribunal Supremo en Sentencia nº 487 de 10 julio de 2013, pone de manifiesto que la jurisprudencia ha venido admitiendo que el perjuicio exigido para que proceda la rescisión de los actos del concursado en el régimen de las acciones concursales de reintegración puede provenir de haberse realizado pagos en un momento en que el concursado se hallara en situación de insolvencia o hubiera sobreseído el pago de sus obligaciones exigibles de modo que se altere el régimen de preferencias propios del proceso concursal y se beneficie de modo injustificado a unos acreedores, los que reciben el pago, respecto de otros, que han de someterse a las quitas o esperas propias del concurso, o directamente a la pérdida total de su crédito por insuficiencia de la masa activa. Esta admisión se ha hecho con carácter general, esto es, también cuando se trata de disposiciones realizadas a favor de personas que no tengan el carácter de especialmente relacionadas con el concursado.

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Tal criterio ha sido seguido por la jurisprudencia al aplicar el régimen de retroacción de la quiebra, en que se ha afirmado el carácter perjudicial de una dación en pago de una deuda de entre las diversas que mantenía la quebrada con sus acreedores, en un momento en que ya se encontraba en estado de insolvencia y debía haber instado un proceso concursal para el pago ordenado de sus deudas conforme al principio de la “par condicio creditorum” [igual condición de los acreedores], con lo que privó a la generalidad de sus acreedores de un activo con el que debían satisfacerse sus créditos con arreglo a criterios concursales, favoreciendo a uno solo de sus acreedores, que se vio libre de tener que concurrir al concurso y de sujetarse al orden de preferencias legalmente establecido para cobrar los créditos extinguidos con la dación en pago, en perjuicio del resto (sentencias de la Sala 1a del Tribunal Supremo 70/2013, de 25 de febrero (RJ 2013, 2576), recurso núm. 486/2008; 75/2013, de 28 de febrero (RJ 2013, 2279), recurso núm. 547/2008; 90/2013, de 1 de marzo (RJ 2013, 2281), recurso núm. 549/2008;102/2013, de 4 de marzo, recurso núm. 586/2008; 122/2013, de 5 de marzo (RJ 2013, 2282), recurso núm. 572/2008; 131/2013, de 6 de marzo, recurso núm. 608/2008; 150/2013, de 7 de marzo, recurso núm. 610/2008; 154/2013, de 8 de marzo, recurso núm. 665/2008; 181/2013, de 11 de marzo, recurso núm. 673/2008 y 190/2013, de 12 de marzo (RJ 2013, 2592), recurso núm. 730/2008). También se ha aplicado tal criterio en el régimen actual de la Ley Concursal. Se ha afirmado que existe perjuicio para la masa cuando se paga algo debido y exigible pero al tiempo de satisfacer el crédito el deudor estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido (sentencia de la Sala 1a del Tribunal Supremo núm. 629/2012, de 26 de octubre (RJ 2012, 10415), recurso núm. 672/2010). La razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la “par condicio creditorum”, y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa. 8.- El Sr. Pérez es socio y administrador único de la Sociedad XXX, la cual ha sido declarada en concurso el 1 de enero de 2014. El Sr. Pérez llevó a cabo la cancelación en fecha 30 de noviembre de 2013 de un crédito de 100.000 € que había sido concedido por su parte a la sociedad el 1 de enero de 2011, sin que hasta ese momento se hubiese hecho ninguna devolución por parte de la Sociedad XXX al Sr. Pérez. ¿Tendría el anterior acto realizado por el Sr. Pérez la condición de perjudicial para la masa activa de la Sociedad XXX? Debe tenerse en cuenta que por las características concretas de la operación enjuiciada, nos encontramos ante un supuesto típico de préstamo “societario”, sustitutivo del capital social. Se trata de un préstamo de carácter societario en tanto que realizado por el socio mayoritario y administrador único, lo que le permite controlar el destino de los fondos suministrados. Ha sido con-

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cedido en condiciones diferentes a lo que sería una financiación por terceros típica, en tanto que no está documentado en alguna de las formas habituales en el tráfico económico, no consta si es remunerado, ha sido concedido por un tiempo indefinido (“cobrar cuando se pudiera”). En casos como este, la función económica de los fondos prestados es la de sustituir la dotación de capital social y encubre un supuesto de infracapitalización, en que el capital social es tan exiguo que no sirve para acometer con normalidad la actividad social, ni siquiera para dotar a la sociedad de un patrimonio suficiente que le permita obtener financiación externa por parte de terceros. Si la aportación de capital a la sociedad por parte de los socios, en una cantidad suficiente para desenvolver su actividad, se hubiera realizado en la forma típica prevista en la normativa societaria, como es la aportación inicial o la ampliación de capital social, el patrimonio así obtenido no hubiera podido ser reembolsado a los socios en detrimento de los acreedores sociales, frente a los cuales tal patrimonio desempeña una función de garantía. La sustitución del capital social por préstamos societarios realizados por los socios de referencia supone en tales circunstancias un desplazamiento del riesgo empresarial sobre los acreedores. No es admisible que llegada una situación de crisis económica el socio con una participación relevante o el administrador, que tiene un conocimiento privilegiado de la situación, pretendan quedar al margen del proceso concursal cancelando el préstamo, siquiera sea parcialmente, con preferencia al resto de los acreedores, obteniendo la devolución de unos fondos que debían haber integrado los recursos propios de la sociedad y haber servido de capital de garantía frente a los terceros acreedores. Tales circunstancias constituyen algunas de las justificaciones de que los créditos frente a la sociedad concursada de los que sean titulares los socios «con una participación significativa en el capital social» (Exposición de Motivos, apartado V), de al menos el 5% o el 10% según los casos, y los administradores de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, sean créditos subordinados (art. 92.5 en relación al 93.2.1o y 2o, ambos de la Ley Concursal), si bien la Ley Concursal ha optado por calificar como crédito subordinado el resultante de cualquier operación entre la sociedad y las personas especialmente relacionadas, con independencia de que reúna las características de un préstamo societario o encubra supuestos de infracapitalización. Es por ello que el reembolso de estas aportaciones a los socios con una participación significativa o a los administradores (aquí se reúnen las dos cualidades) en el periodo anterior a la declaración del concurso haya de ser considerado, salvo prueba en contrario, como un perjuicio para la masa activa aun cuando el acto dispositivo suponga una correlativa disminución del pasivo. Tal pago debía haberse sujetado al orden de preferencias propio del proceso concursal, en el que ostenta la calificación de crédito subordinado.

DECLARACIÓN CONJUNTA DE CONCURSOS, ACUMULACIÓN DE CONCURSOS DECLARADOS Y CONCURSOS CONEXOS, TRAMITACIÓN COORDINADA DE CONCURSOS EDUARDO MARÍA ENRECH LARREA Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 con competencia Mercantil de Lleida

1.

DE LOS CONCURSOS CONEXOS Artículo 25 Declaración conjunta de concurso de varios deudores 1. Podrán solicitar la declaración judicial conjunta de concurso aquellos deudores que sean cónyuges o que sean administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica, así como cuando formen parte del mismo grupo de sociedades. 2. El acreedor podrá solicitar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores, cuando sean cónyuges, exista entre ellos confusión de patrimonios o formen parte del mismo grupo de sociedades. 3. El juez podrá declarar el concurso conjunto de dos personas que sean pareja de hecho inscrita, a solicitud de los miembros de la pareja o de un acreedor, cuando aprecie la existencia de pactos expresos o tácitos o de hechos concluyentes de los que se derive la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común. 4. Será juez competente para la declaración conjunta de concurso el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo y, si se trata de un grupo de sociedades, el de la sociedad dominante o, en supuestos en que el concurso no se solicite respecto de ésta, el de la sociedad de mayor pasivo. Artículo 25 bis Acumulación de concursos 1. Cualquiera de los concursados o cualquiera de las administraciones concursales podrá solicitar al juez, mediante escrito razonado, la acumulación de los concursos ya declarados siguientes:

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1.º De quienes formen parte de un grupo de sociedades. 2.º De quienes tuvieren sus patrimonios confundidos. 3.º De los administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica. 4.º De quienes sean miembros o integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta. 5.º De los cónyuges. 6.º De la pareja de hecho inscrita, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3. 2. En defecto de solicitud por cualquiera de los concursados o por la administración concursal, la acumulación podrá ser solicitada por cualquiera de los acreedores mediante escrito razonado. 3. La acumulación procederá aunque los concursos hayan sido declarados por diferentes juzgados. En ese caso, la competencia para la tramitación de los concursos acumulados corresponderá al juez que estuviera conociendo del concurso del deudor con mayor pasivo en el momento de la presentación de la solicitud de concurso o, en su caso, del concurso de la sociedad dominante o cuando ésta no haya sido declarada en concurso, el que primero hubiera conocido del concurso de cualquiera de las sociedades del grupo. Artículo 25 ter Tramitación coordinada de los concursos 1. Los concursos declarados conjuntamente y acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas. 2. Excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados.

2.

DECLARACIÓN DE CONJUNTA

1) La redacción original del art. 25 solo permitía la acumulación. En ningún caso se autorizaba la solicitud de declaración conjunta, solo por parte del acreedor. Art. 3.5 (derogado) el acreedor podrá instar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus acreedores cuando exista confusión de patrimonio entre estos o siento ellos personas jurídicas formen parte del mismo grupo con identidad sustancial de sus miembros y unidad toma de decisión. Según al doctrina no tenía sentido, porque ya se regulaba la acumulación a instancia de la AC. Pero distintos JM en aplicación del art. 3.5 que sí autorizaba la solicitud de declaración conjunta por parte de un acreedor, permitieron la solicitud por el deudor en los mismos supuestos (así JM 1 de Cadiz 7.4.2006, JM 3 Barcelona, 15.11.2004, 21.3.2006; y JM 1 Bilbao, 15.11.2004, entre otros). Por tanto, la reforma, acoge una realidad que venía existiendo y que era razonable en base a diferentes relaciones de interconexión entre sociedades

Declaración conjunta de concursos, acumulación de concursos declarados y concursos conexos, ...

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deudoras, en especial pertenecientes al mismo grupo. Además, tras ello, la Ley permite tener clara la competencia del juzgado para llevar a cabo el proceso, al determinar con elementos objetivos la misma, tanto en el caso de la declaración como en el de la acumulación. 2) ¿quien puede solicitar la declaración conjunta? 2.1 cónyuges. ¿cualquiera sea el regimen económico matrimonial? Creo que tiene más relevancia el conjuto de obligaciones asumidas por ambos cónyuges de forma conjunta que el régimen al que estés sujetos. EN principio, éste afecta fundamentalmente al levantamiento de cargas familiares, de forma que las obligaciones derivadas de propiedad (clásica hipoteca) están más derivados del titulo de adquisición que del régimen. ¿qué supuestos se dan fundamentalmente? desde la prespectiva de Lleida, son obligaciones derivadas de adquisiciones comunes, y de garantías de ambos de obligaciones del negocio familiar o de uno de ellos. ¿es factible declararlos? Partiendo que en Lleida, hay un criterio hasta ahora restrictivo a la hora de declaración de concursos de persona física (por estar sin duda mejor tratados en situaicón de ejecución singular que la universal, y sin perjuicio de la aplicación ahora del nuevo art. 178 de la LCON); creo que deben si garantizan además, obligaciones societarias, y por tanto, intentar vincular el convenio entre el concurso de la sociedad y sus garantes. ¿deben ser ambos insolventes? sí. La declaración conjunta, no excluye el requisito objetivo de insolvencia del art. 2 de la LCON, para la persona que se declara en concurso, individual o conjuntamente. Por otra parte, de ser uno solvente, no tendría sentido el concurso, ya que jugaría la norma de solidaridad de las deudas. 2.2 administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica, así como cuando formen parte del mismo grupo de sociedades. ¿administradores? solo de derecho. NO debe ampliarse a los administradores de hecho. Quien no asume obligaciones propias del cargo, no debe beneficiarse de aquello que la norma establece en mejora del administrador de derecho. También en supuestos de declaración previa de responsabilidad del administrador en ejercicio de acciones societarias de responsabilidad; si existe condena de ambos y la sociedad insta el concurso, no veo problema para aceptar también el de su administrador. ¿socios, miembros o integrantes personalmente responsables? EN caso de sociedades colectivas o comanditarias, con responsabilidad del socio no capitalista. ¿mismo grupo de sociedades? Concepto de grupo de sociedades complejo sin duda, y atención de otros ponentes. En todo caso, citar la SAP Barcelona, Sec. 15ª de 30.10.12, que en sede de grupo –en sección 6ª de calificación–; dice:

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“4.4 Establece el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal que se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado – es decir que en el momento del nacimiento del crédito fueran titulares de al menos un 10% del capital social. 4.5 Tal y como apuntan la parte impugnante y la concursada en sus escritos de alegaciones no hay en el ordenamiento jurídico español una regulación sistematizada de los grupos de empresas, tampoco la hay en la Ley Concursal. La reforma de la LC operada por la Ley 38/2011 fija en su Disposición Adicional sexta que a los efectos de la Ley Concursal se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de comercio. El párrafo segundo del ordinal primero del mencionado artículo 42 entiende que: “Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”; en los apartados siguientes identifica algunas situaciones por las que puede apreciarse este mecanismo de control directo o indirecto, situaciones que no deben entenderse como un listado cerrado puesto que el pasaje reproducido habla de que ostente o pueda ostentar de modo directo o indirecto – inmediato o mediato – esa situación de control. 4.6 La norma de referencia – el artículo 42.1 CCo. –establece claramente una estructura de grupo por relación de control, es decir una relación vertical, en la que se de identifica una sociedad dominante y otra u otras dominadas. Desde la perspectiva del propio Código de comercio no debe excluirse también una relación horizontal, es decir, situaciones en las que exista un control mediato o inmediato, plasmado en la unidad de decisión, aunque no haya una relación de dominio entre dos sociedades completas, sería el supuesto que permitiría afrontar el régimen de dos sociedades ambas dominadas por una tercera en sus relaciones entre sí; esta sería la manifestación de un grupo de sociedades de modo horizontal. Desarrollando este argumento deberían identificarse dos pasos sucesivos a la hora de apreciar la existencia de un grupo: Primero identificar si hay una sociedad o una persona que de modo directo o indirecto tenga el control de otra sociedad o sociedades – no es baladí que el Código de comercio hable expresamente de otra u otras [sociedades]. Identificada esta primera estructura comúnmente definida como vertical, es decir como relación de dominio directo o indirecto, debe pasarse a analizar como se articula la relación entre sociedades dominadas y en este punto valorar si como consecuencia de esa situación de control, esa unidad de decisión, las dos sociedades aunque se encuentren en un plano de igualdad – horizontal – sin embargo la apreciación de esa unidad de decisión permite considerar que las mismas pertenecen a un mismo grupo. No tiene sentido ni lógico ni sistemático que el Código de comercio en el precepto citado limite los criterios de identificación de grupo sólo a esa relación vertical y excluya la horizontal cuando haya una clara situación de unidad en la toma de decisiones, es decir, que las decisiones principales que puedan tomarse en

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distintas sociedades sean adoptadas conforme a un único criterio fijado por una única fuente de control que puede estructurarse de modo complejo. .... 4.10 Llegados a este punto queda analizar si la Ley Concursal cuando se refiere a grupo de sociedades, o a grupo de empresas, lo hace sólo en su vertiente vertical, es decir, de relación de dominio; o si también pueden verse afectadas relaciones horizontales o de control común – una sola toma de decisiones. 4.10.1 Tras la reforma llevada a efecto por la Ley 38/2011 debe considerarse que el legislador concursal aplica la técnica de la remisión a la hora de definir la existencia de grupo, remisión que se hace al Código de comercio – artículo 42.1 – en el que dibujando una estructura vertical no excluye en modo alguno las relaciones horizontales, tal y como he analizado ya 4.10.2 En la solicitud conjunta de concursos – art. 25.1 LC – se habla de grupo sin distinguir entre dominante y dominadas, de hecho en el artículo 25 bis párrafo tercero la identificación de la sociedad dominante se refiere sólo a los efectos de establecer el juzgado competente en caso de solicitud conjunta o acumulación. 4.10.3 Es de ver que el propio artículo 25.bis.3 establece criterios alternativos para el caso de que la sociedad dominante no hubiera concursado, lo que permite afirmar sin género de dudas que en cuanto a la solicitud de concurso se atiende tanto a criterios de control vertical como de relación horizontal. 4.10.5 En las acciones de reintegración –artículo 71.3 LC– se hace una remisión al artículo 93 LC cuando se establecen las presunciones de perjuicio. El artículo 93.2.3º al establecer las personas especialmente relacionadas con el deudor no limita dicha relación a estructuras verticales –dominante/dominada–, y de hecho utiliza el plural: Las sociedades lo que permite afirmar que hay una previsión expresa de una relación horizontal que afectara a varias sociedades en el mismo plano ya que lo importante es que exista una unidad de decisión, un control unitario, aunque las relaciones acreedor/deudor se produzcan en el plano horizontal, es decir, no sea la filial acreedora o deudora de la matriz. 4.10.5.1 Sin abandonar este precepto –el artículo 93.2 LC– debe advertirse que ni en el caso de administradores ni en el de socios se fija una relación vertical o en escalón. Se subordinan los créditos de estas personas por su vinculación a la sociedad en concurso, no por una relación de sometimiento o control. El legislador toma la decisión de subordinar, es decir, de exigir un sacrificio mayor que a otros acreedores, a las personas físicas o jurídicas que se encuentran en un entorno de proximidad del deudor; y se subordinan sin necesidad de cuestionar la realidad de los créditos o de las relaciones. El criterio de subordinación responde a la decisión de que el entorno más cercano al deudor haya de asumir mayores sacrificios en el concurso. Ese criterio en el caso de personas físicas se aplica a los integrantes de una misma familia y en el caso de las personas jurídicas no es muy distinto ya que hablamos de grupo de empresas en

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un sentido muy similar al de los vínculos familiares, hay una comunidad de intereses porque hay mecanismos de control y contrapesos. 4.10.5.2 Por estas razones no me cabe duda en derecho de que la fórmula empleada por el artículo 93.2.3º de la Ley Concursal es aplicable a los créditos que ostenten entidades que formen parte de un mismo grupo. Identificado el perímetro del grupo, es decir, el conjunto de sociedades que están bajo un mismo control directo o indirecto, todos los créditos entre ellas deberían subordinarse. (para todo, SAP Barcelona 15ª de 30.10.12)

3) ¿quien está legitimado para instar el concurso conjunto? Para la declaración conjunta, ab initio, de varios deudores, y la acumulación de concursos ya declarados, –entre empresas con ciertos requisitos de conexión–, están legitimados los deudores relacionados, los acreedores y, en cuanto a la acumulación, también los administradores concursales. 4) El acreedor puede solicitar la declaración conjunta cuando “...exista entre ellos confusión de patrimonios”. ¿que es confusión de patrimonios? Es una prueba de hecho que debe realizarse en la vista prevista en el art. 19 de la LCON, y fundamentalmente por la averiguación patrimonial que se obtiene durante la ejecución de un título judicial que no encuentre bienes libres suficientes, donde los que sí se encuentran son de los deudores de los que se solicita la declaración. NO es confusión o acumulación de deuda. 3. ACUMULACIÓN DE CONCURSOS DECLARADOS 5) El art. 25 bis ¿legitimación para solicitar la acumulación, por tanto, YA declarado los concursos? Cualquiera de los concursados o cualquiera de las administraciones concursales, mediante escrito razonado. 6) Los concursados han tenido ya legitimidad para solicitar la declaración conjunta, ex. art. 25. ¿en qué supuestos puede interesar esta acumulación posterior? Se dan en casos que temporalmente no ha sido posible la presentación de concursos conjuntamente, ya sea voluntariamente o no por parte del deudor. Pero creo que si no se hace al mismo tiempo, a instancia del deudor, si lo solicita posteriormente es por que la intervención por parte de la AC ha inidicado o forzado incorporar una nueva sociedad. 7) cualquiera de las AC. ¿cual de ellas queda en el concurso? Debe acudirse a la norma de competencia que regula el art. 25 ter 3, para la competencia del Juzgado, y por ende, de la AC designada por aquel, que asumirá la totalidad de los concursos.

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De todos modos, algunos Juzgados, ya nombrabamos una misma AC cuando se preveía grupo, aún cuando no lo manifestaran así las solicitudes, pero se desprendiera de la Memoria de cada uno de ellos, y de la configuración de su accionariado, con la argumentación siguiente: La LCON trata sobre la acumulación en los art. art. 3.5 y art. 25 de la Ley Concursal, Ley 22/03 de 9 de julio. Pero el primero se refiere a la legitimación del acreedor que solicita la declaración conjunta de concurso necesario de varios deudores; y en el segundo, la legitimación para solicitar la acumulación corresponde a la administración de alguno de los concursos. Y no es ninguno de los casos el que nos ocupa. La solución pasa por valorar la finalidad tiene el literal del art. 3.5 de la Ley Concursal, Ley 22/03 de 9 de julio. Éste artículo dice: “El acreedor podrá instar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios entre éstos, o, siendo éstos personas jurídicas, formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones”. Obviamente se entiende que así el acreedor tiene más garantías, de forma que “lo que importa es que exista, en relación con los bienes con los que se deba hacer frente a la deuda, una situación de confusión o comunidad que justifique esa declaración conjunta de concurso” (LA NUEVA REGULACIÓN CONCURSAL. Instituto de Empresa. Edt. Colex). Y esta situación se da tanto en peticiones que puedan partir del acreedor, como las que puedan hacerlo del propio deudor. Por tanto aún cuando formalmente no esté previsto, no aparece ningún impedimento que excluya la tramitación conjunta o coordinada de concursos a instancia del deudor. Y esa posibilidad de coordinación está reconocida en el propio artículo 101-2ª de la Ley Concursal, Ley 22/03 de 9 de julio, señala que “…en caso de concursos que se hubieran declarado conjuntamente o cuya tramitación se hubiera acumulado, la propuesta que presente uno de los concursados podrá condicionarse a la aprobación judicial del convenio de otro u otros”. Por tanto, aún cuando no está previsto expresamente legalmente, la necesidad de llegar en la totalidad de los concursos, de una forma coordinada sobre todo, a la fase de convenio en la Sección 5ª, no puede excluirse. Ello conduce a que se van a nombrar para los cuatro concursos la misma administración judicial, única forma de conseguir una mínima coordinación, todo conforme al art. 28.2 de la LCON De ahí que ya nombramos una misma AC, que a los efectos del art. 28.2 de la limitación entonces de tres nombramientos en dos años, todo ello por formar un grupo de empresas. 8) ¿que requisitos son necesarios para la acumulación de concursos? 8) Siguiendo el ATS de 22 de diciembre de 2011; (Cacaolat) para resolver sobre la procedencia o no de la acumulación, se ocupa de interpretar el anterior artículo 25.1 LC (hoy artículo 25 bis LC) en relación a la acumulación de concurso de una sociedad dominada (Cacaolat) al concurso de la sociedad domi-

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nante (Clesa). El Tribunal, repasa los presupuestos “formales”, previstos en el precepto citado (en su versión de origen), para solicitar la acumulación del concurso 1) Existencia de concurso ya declarado de una sociedad “dominante”. 2) Existencia de concurso ya declarado de una sociedad dominada perteneciente al mismo grupo. 3) Petición de acumulación por la administración concursal de la sociedad dominante mediante escrito razonado. 9) NO son sin embargo requisitos formales: 1) Ambos concursos se tramiten ante el mismo juzgado 2) El Juzgado ante el que se solicitaba la acumulación sea territorialmente competente para conocer de aquél cuya acumulación se pretende. 3) Los concursos se hallen en la misma fase. 10) Ahora bien, NO basta con la mera concurrencia de los requisitos indicados, según la resolución citada ATS 22.12.2011, hay acreditar la existencia de un presunto “presupuesto material”: la conveniencia de acumularlos basada en la economía procesal y en los intereses en juego de las concursadas. Por ello la función de los órganos judiciales no puede limitarse a una mera comprobación formal de los presupustos de la acumulación, sino a la valoración de la conveniencia de acumular o no. De facto, la acumulación tiene el mismo sentido que la declaración conjunta, solo con la diferencia temporal de ser después de la declaración de concurso, la acumulación, mientras que la declaración conjunta es anterior. 4.

TRAMITACIÓN COORDINADA

11) la consecuencia de la declaración conjunta y de la acumulación es la tramitación coordinada, sin consolidación de masas, como principio general. 12) la excepción regulada en el art. 25 ter 2. ¿con qué finalidad? solo para la realización el informe, lo que implica un límite temporal, que es la presentación del informe del art. 75 de la LCON. Posteriormente, carece de sentido por el literal de la excepción de este articulo, y por la propia finalidad. 13) ¿Y requisitos?, que exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados. 13.1) deslindar titularidad de activos y pasivos. Pasivos es más complejo pues normalmente la atribución de deuda está más documentada, bien por vía privada o judicial, pero se tiene más constancia.

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Los activos sí pueden generar más problemas. No tanto por la titularidad sino por la superposición de propiedades. Una sociedad es propietaria de la finca, y otra de la explotación que se ha construido encima. 13.2) sin incurrir en gastos o demora, que carece de sentido cuando además, responden de deudas comunes. 14) Porque entiendo que falta un requisito. Salvar los intereses de los acreedores NO comunes. Sin duda las dos partes pretenden los mismo, consolidar los activos y pasivos de ambas sociedades, no solo porque conforman un grupo de acuerdo con el art. 34 del CodeCom, sino y fundamentalmente porque CA LAPICADA SL es la sociedad patrimonial que tiene las propiedades y garantiza con todas ellas las deudas que genera AREXMIR. Lo cierto es que por tanto, nada impide, salvados los acreedores que no sean comunes, la acumulación de los procesos concursales, con confusión de patrimonios. Al parecer el único acreedor NO común sería un titular de un crédito privilegiado, por lo que su condición, con o sin confusión patrimonial no quedaría afectada, al atacar en primer término el bien que constituye la garantía, estando el resto de los bienes de CA LAPICADA sometido a la pars condicio creditorum de ambos concursos, pues responde solidariamente en ambos. Por tanto, no parece que pueda causarse perjuicio alguno a los acreedores, tanto individualmente y como colectivo, si se acumulan ambas procedimientos, que de acuerdo con el art. 25 ter 2, procederá la consolidación de inventarios y lista de acreedores, con la elaboración de un informe definitivo, ya que el único límite temporal es la presentación del informe definitivo (D.T Octava de la L. 38/11). 15) Coordinación. Se hacía ya con anterioridad por los Juzgados. Pero no cabe duda que formalmente no puede ni tramitarse conjuntamente ni acumularse, al menos en este caso, si no lo pide alguna de las administraciones concursales. La solución práctica pasa por nombrar la misma administración en ambos concursos e impulsar procesalmente todos los concursos de forma paralela. Al menos hasta que no se solicite por la administración concursal de alguno de ellos, la utilidad –que no tiene porque darse en todo caso– de la acumulación. Y cabe nombrar la misma administración, ya que el art. 28-2º dice textualmente “2. En el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente, no podrán ser nombrados administradores concursales los abogados, auditores, economistas o titulados mercantiles que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores. A estos efectos, los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como uno solo”. Como en este caso se trata de tres sociedades y un particular, en total cuatro concursos, la condición previa para determinar si se

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puede nombrar la misma administración es concretar si se trata de un mismo grupo de empresas. La definición de lo que es un grupo de empresas, en lo que en este momento interesa, se contiene en el art. 42-2º del CoCom, que señala a estos efectos señala “2. Se presumirá igualmente que existe unidad de decisión cuando, por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta”. Y así mismo el BOICAC núm. 62/JUNIO 2005 –y referido a la obligación de presentar cuentas consolidadas–, también admite la existencia de grupo, cuando “conjunto de sociedades con los mismos accionistas personas físicas, aún no pertenecientes éstas a su órgano de administración, así como a un conjunto de sociedades con el mismo administrador...”. En este caso, el administrador de la sociedad PATRIMALBERT S.L., es el mismo que las demás sociedades, y obviamente es el Sr. Miguel Albero, que también solicita el concurso. Por tanto que en este caso hay grupo de empresas no hay duda 16) Si la coordinación no es la consolidación de masas, salvo las excepciones señaladas, implica que cada empresa concursada, aun dentro del mismo concurso, será estanca en relación con su inventario de masa activa y de pasivo o lista de acreedores. Se sigue por tanto el principio de separación o individualización de cada persona jurídica aunque se halle dentro de la misma dirección de la matriz o empresa grupal. Cada acreedor lo será de la sociedad o sociedades a que corresponda el título o crédito que posea, y del que responderá la masa activa de dicha sociedad, sin que a estos efectos pueda repercutir su derecho en la matriz o en otras sociedades del grupo. De ahí que la única excepción a la consolidación pase por la garantía de los acreedores no comunes. 17) ¿es siempre así de expeditiva? No es extraña la operativa que desde una misma sede social, con la misma administración y bajo una única dirección, una sociedad del grupo solicitaba a proveedores determinados productos, para ser remitidos a otra sociedad del grupo, pero es otra sociedad, también de mismo grupo, la que remite los pagarés para hacer pago del pedido servido, aunque a su vencimiento resultaban fallidos. ¿En qué lista de acreedores han de aparecer los proveedores impagados en el posterior concurso? ¿Qué ocurre si los escasos bienes se hallan en una sociedad que queda al margen de los proveedores, mientras que las sociedades en las que aparecen dichos acreedores no tienen bienes ni derechos algunos? Yo creo que es en la que resulta contablemente la deuda. Es quien asume tal deuda y así debe computarse para dar un mínimo de seguridad. 18) ¿Se debe acudir entonces a la acción de reintegración? La solución pasa, si se detecta debidamente, (pues podría ser que no se hubieran registra-

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do así las operaciones en las contabilidades de las deudoras) por la reintegración de los créditos, ya que dichos pagos a cuenta de terceros han de generar los correspondientes débitos/créditos entre las sociedades vinculadas por dichas operaciones, pero no será nada fácil. Dicho pago por tercero, sin soporte documental es un acto gratuito del art. 71.2 de presunción de perjuicio sin prueba en contrario, y si existe un soporte obligacional, habrá que reintegrar por el art. 71.3.1 (personas especialmente relacionadas) o 71.4. 19) ¿Y hacerlo por la vía de la calificación? Desde luego puede incorporarse, la posible consideración como culpable, con la responsabilidad derivada que corresponda, en la sección de calificación. Ahora bien, creo que no debe confundirse ambas reclamaciones. La fundamentación para la admisión de una acción de reintegración –perjuicio a la masa activa, y especialmente a la pars condicio creditorum–, no es la misma que para la declaración de complicidad en la Sección 6ª –dolo o culpa grave, en la cooperación con el deudor a la realización del acto que haya fundado la calificación de culpable–; ni las consecuencias en uno y otro caso son iguales –subordinación en el caso de la rescisión, pérdida del derecho de cobro en la complicidad–. Otra cosa es que la condena patrimonial suponga un bis in idem, si se superponen ambas peticiones extrictamente patrimoniales. 20) Por último incorporar las conclusiones que en esta materia se han adoptado por los Juzgados de Mercantil de Catalunya. Conclusiones sobre algunos aspectos de la Declaración del concurso y del procedimiento abreviado después de la reforma de la Ley Concursal por la Ley 38/2011 .... 5.

DECLARACIÓN DE CONCURSOS CONEXOS 5.1 La tramitación de los concursos declarados conjuntamente

5.1.1. Para el supuesto de que sociedades del mismo grupo opten por la solicitud de declaración conjunta de concurso, el solicitante podrá optar presentar una sola solicitud de todas las sociedades o por presentar una solicitud por cada una de la sociedades del grupo, pero en cualquiera de los dos casos la documentación a aportar conforme al art. 6 LC, así como los formularios normalizados y los CD con la documentación, serán los correspondiente a cada una de las sociedades separadamente. 5.1.2 Decanato asignará en estos casos tantos NIG’s como sociedades del grupo hayan solicitado su declaración conjunta de concurso.

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5.1.3. La declaración conjunta implicará dictar un solo auto y nombrar a la misma administración concursal. 5.1.4. Posteriormente, la oficina judicial registrará cada sociedad como si fueran concursos diferentes, de tal manera que se abran tantas secciones como concursadas, tramitándose los procedimientos de forma coordinada. Declaración conjunta no significa tramitación en un único expediente sino tramitación en expedientes independientes pero coordinados entre sí. 5.1.5 A los efectos de la declaración conjunta tendrán la consideración de parejas de hechos, no solo aquellas que estén inscritas, sino también aquellas a las que le corresponda según el Derechos Civil Catalán o derecho personal. 5.1.6. En el caso de declaración conjunta de cónyuges o parejas de hecho, en este caso, sí que se tramitarán en el mismo expediente debiendo presentar la administración concursal un solo informe pero distinguiendo por cada uno de ellos la lista de acreedores y el inventario. 5.2. Cabe la declaración conjunta de concurso de una empresa y de su avalista. Si bien el art. 25 LC parece referirse a las sociedades personalistas, el citado precepto puede ser interpretado para permitir la declaración conjunta de una sociedad y de su avalista o fiador siempre que concurran en ambos casos, los presupuestos de insolvencia del art. 2.4 LC. 5.3. Retribución de la administración concursal en caso de declaración conjunta de empresas del mismo grupo: A estos efectos se computarán una sola vez las operaciones intersocietarias. Se sumaran los activos y pasivos de todas las concursadas y sobre el monto total, se aplicará el arancel previsto en el anexo del RD 1860/2004. Una vez calculado el importe final, se distribuirá entre las empresas concursadas del grupo en proporción de su pasivo. (AP Barcelona auto de 9 de febrero de 2012, Rollo 501/11) 5.4. Las operaciones entre sociedades del grupo solo se computarán a estos efectos en el activo de las sociedades pero no en su pasivo.

MODOS DE COMUNICACIÓN Y RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS. PROBLEMAS PRÁCTICOS RAFAEL YANGÜELA CRIADO Magistrado del Juzgado de lo Mercantil de La Rioja

SUMARIO:

1º Como se reconocen los créditos ilíquidos.- 2º Bienes del concursado hipotecados en garantía de la deuda de tercero.- 3º. Fiadores o avalistas solidarios concursados de deudas de terceros.- 4º. El problema de la doble comunicación de créditos por el fiador y por el acreedor.- 5º. La entrega o no de los títulos en el caso del descuento bancario.

La presente ponencia se realiza con ocasión del desarrollo de las Jornadas concursales organizadas por FUNDIECO en abril de 2014 en la ciudad de Valencia. A lo largo de la misma se van a hacer referencia a los principales puntos tratados en la ponencia desarrollada en dichas jornadas, expuestas de manera resumida y con la jurisprudencia reciente aplicable a los mismos. 1º

COMO SE RECONOCEN LOS CRÉDITOS ILÍQUIDOS.

Uno de los principales caballos de batalla con los que se puede encontrar un acreedor concursal se refiere al modo de solicitar el reconocimiento de la deuda en aquellos casos en que la misma no está todavía documentada, consiste en una prestación no dineraria in natura, como pudiera ser completar obras pendientes (caso más usual) o se trate de una deuda indemnizatoria, ya fuera por responsabilidad contractual o extracontractual. Dos son las vías posibles en este caso a) considerar que debe seguirse el cauce ordinario de insinuación de créditos del art.85 en relación con el art.88 LC, y en caso de discrepancia con lo recogido en la lista de acreedores, impugnar ex art.96. ello exigirá por parte del insinuante un esfuerzo suplementario para fijar su crédito, debiendo usar los medios a su alcance para la fija-

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ción concreta del crédito (periciales, presupuestos, certificaciones previas…..) b) canalizar la reclamación previamente a través del incidente concursal, al tratarse de una acción contra el patrimonio del concursado al que se refiere el art.192.1 párrafo II en relación con el art.50.1 y 8 LC, de manera que si no está resuelto antes de la elaboración de la lista se reconozca como contingente por litigioso, con la particularidad en el caso de crédito indemnizatorio por resolución contractual del cauce incidental del art.62LC. A nivel judicial la respuesta no es uniforme. En el caso concreto de reconocimiento del crédito por daños y perjuicios hay resoluciones que consideran que para ello es necesario que previamente se haya presentado la correspondiente reclamación judicial y que se haya dictado sentencia fijando el importe de la indemnización, y entre tanto no recaiga como crédito contingente (SJM-5 de Madrid de 20/10/2009 y 25/01/2010 y SAP de Pontevedra de de 26/6/2008, esta última con cita de la previa de 25 de junio de 2008.) En cambio, por la necesidad de insinuar el crédito vía art.85 LC y en su caso, impugnar por el cauce del art. 96 LC se pronuncia la SAP de Jaén de 1/2/2010 considerando que la reclamación de la indemnización se trata de una reclamación “de una deuda, cuantificada y sin que el respecto se aprecie especialidad alguna de dicho crédito, que impida conocer y resolverse dicha reclamación a través de lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Concursal”. En una postura ecléctica se ubica la SAP de Madrid de 12/3/2010 ante una impugnación de lista pidiendo el incremento de suma por honorarios de un contrato de intermediación no resuelto, pues tras apuntar la necesidad de un procedimiento incidental de resolución contractual, no deja de pronunciarse en el incidente impugnatorio de la lista sobre la improcedencia de la remuneración por ausencia de causa. Hay que tener en cuenta que, en su mayoría, serán créditos con origen antes de la declaración de concurso y por tanto concursales; se puede compartir que una reclamación sencilla puede y debe ser comunicada como crédito a la administración concursal, que podrá examinarla y reconocerla o denegarla, generándose, en este último caso, un incidente concursal de impugnación de lista de acreedores completamente usual. La jurisprudencia más reciente reconoce ambas posibilidades, y así la Resolución de la AP de Barcelona de 13 de marzo de 2013 ha establecido y reconocido tal doble vía al afirmar que “Tienen razón las recurridas cuando argumentan que para la inclusión en la lista de un crédito de responsabilidad no resulta indispensable que el mismo haya sido determinado por virtud de una sentencia y que el pronunciamiento no tiene, respecto de este crédito, carácter constitutivo sino meramente declarativo. Por consiguiente, la existencia del crédito no surge cuando ha sido declarado sino que dimana del propio incumplimiento contractual y es previa a la existencia del proceso en el que luego, eventualmente, pueda ser fijado.

Modos de comunicación y reconocimiento de créditos. Problemas prácticos

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Tampoco podemos compartir con la recurrente que en referencia a un crédito de cuantía ilíquida, resulte indispensable que se ejercite una acción autónoma, de forma que el procedimiento concursal de reconocimiento de crédito no resulte adecuado para la fijación del mismo. No creemos que sea así, si bien no podemos dejar de reconocer que existen opiniones en otro sentido. En nuestra opinión, no creemos que le pueda ser exigible al acreedor la utilización de la doble vía impugnativa. Que resulte admisible esa doble vía, porque nuestro ordenamiento no ha prohibido el ejercicio de acciones autónomas contra el patrimonio del concursado tras la declaración del concurso, no significa que deba ser exigida su utilización para el reconocimiento del crédito, cuando la posibilidad de esa doble vía de reconocimiento más comporta un problema que una solución porque supone la admisión de dos procedimiento declarativos con un mismo objeto: (i) de una parte el procedimiento concursal de reconocimiento del crédito; y (ii) de otra, la acción autónoma. Es cierto que, por lo común, la coordinación entre ellos se consigue a través de la institución de la calificación del crédito como contingente, pero no pueden excluirse supuestos en los cuales no se lleve a cabo esa calificación y se acaben reconociendo situaciones firmes entre sí irreconciliables. Por otra parte, la doble vía tendría sentido si el incidente de impugnación de la lista tuviera una tramitación distinta a la de la acción autónoma, pero no es eso lo que ocurre en nuestro ordenamiento en el que la tramitación en ambos casos es la misma, la propia del incidente concursal. Por consiguiente, esa dualidad de procedimientos no solo es perturbadora sino que, además, resulta antieconómica, porque obliga a las partes a un doble esfuerzo con un objetivo único. También justifica nuestra posición que entendamos que el procedimiento intraconcursal de reconocimiento de los créditos, aun cuando atribuya un papel determinante a -jurisdiccional, como resulta de la circunstancia de que los créditos determinados por este órgano puedan llegar a alcanzar una eficacia similar a los que determina una resolución judicial, esto es, su inatacabilidad. Por consiguiente, el rol de ya determinados sino que su función consiste precisamente en determinarlos, lo que es de especial interés en los créditos de responsabilidad. Esa función cuasi-jurisdiccional de Por consiguiente, no puede dejar de hacerlo con el pretexto de que el crédito le parezca dudoso o no resulte reconocido previamente por la concursada, lo mismo que tampoco al juez le está permitido dejar de resolver sobre el fondo pretextando falta de prueba (non liquet). Por consiguiente, acierta la resolución recurrida cuando, si bien se limita a pronunciarse sobre la inclusión en la lista, en realidad, y por exigencia de esa misma pretensión, se termina pronunciando sobre la propia existencia del crédito. No solo es que creamos que pudiera hacerlo el juez a quo sino que consideramos que estaba obligado a hacerlo.” Siendo ambas vías procedentes, en este caso opto por preferir la insinuación del crédito por el acreedor de manera ordinaria por la vía del art. 85, pues

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lo que es evidente es que todos los acreedores pueden y deben comunicar sus créditos en la forma establecida en dicho artículo, debiendo reservarse la vía incidental únicamente para aquellos créditos ilíquidos que realmente surgen con posterioridad a la emisión del informe. De esta manera, la AC podrá reconocer o no el crédito insinuado en su informe, a al vista del a documentación aportada, y así se permitiría a cualquier perjudicado por la decisión de la AC abrir por la vía incidental de impugnación del informe para cuantificar definitivamente el crédito o excluirlo, con medios de prueba muy similares al del proceso declarativo. La cuestión ofrecería perfiles más dudosos en caso de que los vicios, naturalmente producto de una edificación concluida antes de la declaración de concurso, sobrevinieran, apareciesen, se constatasen o manifestasen con posterioridad a la elaboración del informe. De ser así, el acreedor siempre tendría expedita la vía incidental frente a la Administración concursal y el concursado solicitando la inclusión de un crédito en la lista de acreedores con la valoración correspondiente, previa declaración de la existencia de vicios constructivos, y en el caso de un resultado final favorable, nacerían problemas sólo resueltos en algunos casos, en lo que se ha venido a denominar “la compleja vida del crédito fuera del concurso” el crédito no reconocido en el informe estaría igualmente sujeto a la extensión subjetiva del convenio –artículo 134.1 LC–, y caso de terminar la liquidación y por tanto el concurso sin ser satisfechos, el deudor quedaría responsable del pago de los créditos restantes, pudiendo iniciar ejecuciones singulares en los términos y con las limitaciones del artículo 178.2 LC. Las últimas resoluciones que hablan de este tema son las del SJM 1 de Alicante de 4-1-11 y JM3 de Pontevedra de 25 de octubre de 2012. 2º

BIENES DEL CONCURSADO HIPOTECADOS EN GARANTÍA DE LA DEUDA DE TERCERO.

Otro de los problemas que usualmente se producen en sede concursal se centra en como articular en el informe aquellos casos en los que los bienes de la concursa están garantizando una deuda de un tercero y a la posibilidad de reconocer la existencia de un privilegio especial sobre tal bien. LA calificación de un crédito con privilegio especial sólo procede en los casos en los que exista identidad entre el deudor del préstamo y el titular de los bienes dados en garantía; caso de que exista una disociación entre el deudor y el hipotecante, carece de sentido el reconocimiento de un privilegio especial, ejercitable directamente sobre el bien hipotecado. El supuesto contemplado en el art. 90.1.1º de la LC es el que puede calificarse como normal o habitual en el tráfico, en el que existe una coincidencia entre hipotecante y deudor. En tales supuestos cobran todo su sentido el resto de normas que afectan al crédito hipotecario, los arts. 56, 57 y 155 LC, obligando al acreedor a someter su derecho de ejecución a un plazo de espera si el bien dado en garantía resulta afecto a la actividad empresarial o profesional del deudor.

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Si existe una disociación entre las figuras del deudor y el hipotecante, –lo que resulta perfectamente posible por la separación existente entre deuda y responsabilidad–, el juego de las normas concursales en cuanto a las peculiaridades de ejercicio del derecho de ejecución separada del acreedor hipotecario no resulta aplicable en su plenitud. En el caso de que el bien hipotecado pertenezca al deudor concursado no existe duda de que dicho bien habrá de incluirse, con la valoración que corresponda teniendo en cuenta la carga real, en el inventario de la masa activa. La cuestión que se plantea es la de si, no siendo deudor el concursado, –pues tan sólo ha prestado su bien para garantizar un crédito ajeno–, puede ese crédito acceder a la lista de acreedores y en qué condiciones. Sólo en los casos en los que el acreedor pueda ejecutar su crédito con preferencia sobre el resto de acreedores sobre un bien concreto del patrimonio del concursado tiene sentido la calificación del privilegio especial. Además, la disociación de sujetos, deudor y garante, provoca el singular efecto, en el caso de la garantía hipotecaria, de que en el supuesto de que la ejecución sobre el bien hipotecado no sea suficiente para la satisfacción de la deuda no podrá el acreedor perseguir otros bienes del hipotecante, al resultar inaplicable la hipótesis del art. 105 LH; su responsabilidad se extingue con la ejecución sobre el bien dado en garantía, a diferencia de lo que acontece con las garantías personales. En la masa pasiva han de incluirse, con arreglo al principio de universalidad, todos los acreedores del deudor. Si ello es así, se obtiene la conclusión de que el hipotecante no deudor tan sólo vincula un bien de su patrimonio a la satisfacción de un crédito ajeno. Pero precisamente por tal razón no se convierte en deudor y, por tanto, no podrá ser incluido el crédito de un tercero en la masa pasiva, sin perjuicio, de que en el inventario deba incluirse el bien con la minoración que representa la existencia de la garantía. Este Asunto está magníficamente tratado en la ST de la AP de Pontevedra de 26 de septiembre de 2011. Podemos destacar también al resolver sobre tal extremo las SAP Cordoba de fecha 23 de septiembre de 2013, que también considera que el acreedor hipotecario no es acreedor del concurso, y que no se puede despachar ejecución sobre dicho bien por estar sujeto a los condicionantes del art. 56 y 57 de la LC. En el mismo sentido se pronuncia el AJM de León de 8 de enero de 2014 También sobre tal extremo habrá que concluirse en referencia a la posible comunicación del privilegio a terceros en situación de concurso, destacando en tal sentido la ST del JM de Palma de Mallorca de fecha 21 de febrero de 2013, en el que tres sociedades y una persona física (titular del bien hipotecado) solicitaban el reconocimiento para todas ellas, en cada uno de sus concursos, del crédito como privilegiado por estar basados en la misma operación crediticia, entendiendo que el mismo crédito no puede dar lugar a distintas calificaciones en función del deudor y al perjuicio que ello supondría a la hora de poder aprobar los diferentes convenios, donde unos créditos se someterían a quitas y esperas y el privilegiado no. El Juez recuerda que los privilegios únicamente pueden tener por objeto bienes que formen parte de la masa activa del concurso pertenecientes al concursado y con los que afronta el proceso

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concursal. Por ello declara que solo tiene relevancia a efectos de la clasificación de créditos en el concurso, a los efectos de reconocer un privilegio especial, la hipoteca constituida por el concursado sobre bienes propios, que únicamente se pueden admitir los privilegios expresamente recogidos en la LC (art. 89.2 LC), que existen tanto créditos como partes obligadas y que la situación de insolvencia de cada deudor es propia, recordando que la relación de los distintos deudores en caso de concursos conexos no es de confusión, sino de coordinación, por lo que acaba considerando imposible la consideración como crédito con privilegio especial en aquellos concursos en que el crédito no tiene garantía hipotecaria y no puede hacerse efectivo sobre un bien concreto. 3º. FIADORES O AVALISTAS SOLIDARIOS CONCURSADOS DE DEUDAS DE TERCEROS En este sentido el problema se centra en la consideración del crédito como ordinario o como contingente en función de si debemos considerar como condición previa para el surgimiento del crédito la existencia del vencimiento o incumplimiento previo del deudor principal. La jurisprudencia no es uniforme en este sentido, existiendo dos líneas claras en tal sentido: ORDINARIO., la ST de la AP de Asturias de 5 de julio de 2012 o la AP Madrid de 19 de julio de 2013 en el caso de la concursa avalista solidaria del préstamo de un tercero afirma que el art. 87.5 LC establece que el sometimiento a condición suspensiva se encuentra exclusivamente previsto par el caso de aquellos obligados que respondan de forma escalonada o subsidiaria, que no es el caso de la fianza solidaria del art. 1822 CC, siendo que en referencia a las relaciones externas frente al acreedor deberá aplicarse el régimen propio de las obligaciones solidarias, por lo que en el caso de fiador solidario declarado en concurso su crédito debe ser reconocido como puro y simple, sin contingencia, por más que este todavía no se encuentre vencido, pues ambos, deudor y fiador, responden con igual vinculación frente a aquel. Se parte de la idea de que el patrimonio del fiador solidario se añade en estos casos al patrimonio garantizado Entiende esta resolución que esta regla es conforme con el art. 85.5 en referencia a la comunicación al acreedor de su crédito en cada concurso de sus deudores solidario y con el 87.3 y 5 al considerar que el incumplimiento previo del deudor no puede considerarse una condición suspensiva. CONTINGENTE.- frente a esta línea nos encontramos con aquellos otros que consideran que el crédito debe ser considerado como contigente hasta que se produzca el incumplimiento del deudor principal, siendo que depende de este, de manera que el carácter solidario de la fianza no altera su naturaleza. Es tal acto condición suspensiva a los efectos del art. 87.3 LC, y no considera de aplicación el art. 87.5 pues considera que a pesar de que la fianza pueda

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considerarse solidaria, esta no será aplicable hasta el vencimiento del crédito, de manera que hasta que el deudor principal no incumple no se podrá ir contra el fiador. Esta línea se defiende en la ST JM 6 de Madrid de 30 de septiembre de 2009, se sigue por la AP de Barcelona, sección 15, en resoluciones de 25 de enero de 2012 y Cordoba 7 de mayo de 2013 y 21 de octubre de 2013, o AP Pontevedra 1 de marzo de 2013, entre otras. En este caso la opción más lógica será reconocer el crédito del fiador solidario como contingente en espera del vencimiento del crédito del deudor, y una vez producido este, se reconocerá como ordinario. 4º. EL PROBLEMA DE LA DOBLE COMUNICACIÓN DE CRÉDITOS POR EL FIADOR Y POR EL ACREEDOR Otro problema con el que nos podemos encontrar en un concurso se centra en como reconocer el crédito de un acreedor principal y el de los fiadores de ese crédito, pues ello podría suponer reconocer dos veces el mismo crédito en caso de haberse comunicado el mismo tanto por el acreedor principal como por los fiadores. Dos son las opciones de reconocimiento en estos casos: 1º Dada la existencia de un único crédito no existe otra posibilidad que la de reconocer el crédito del acreedor principal como ordinario, y ni siquiera reconocer el del fiador como contingente porque en tal caso se estaría reconociendo el crédito doblemente. En caso de pago por el fiador lo que operará sera la subrogación del art. 87.6 directamente (SAP Orense de 26 de septiembre de 2013). 2º En este caso procede reconocer el crédito del acreedor principal como ordinario y el del fiador como contingente en referencia al crédito de regreso que el fiador y con condición suspensiva en referencia al abono por el fiador, que mientras será acreedor condicional, y una vez abonado por este, cesará la contingencia y se procederá a la sustitución del acreedor por la vía del 87.6 LC. Así se expone en la SAP Pontevedra de 1 de marzo de 2013. Esta segunda opción parece la más acertada, principalmente porque en caso contrario, si únicamente obligásemos a reconocer el crédito del acreedor principal y no se produjera ni se pudiera comunicar y reconocer el crédito del fiador, podríamos encontrar problemas a la hora de ver como articulamos el reconocimiento de créditos de un fiador cuando el crédito del acreedor principal no ha sido insinuado o reconocido, y por lo tanto no procederá la subrogación del art. 87.6 LC. Este es el caso examinado en la SAP Burgos de 25 de septiembre de 2013, en el que una entidad bancaria era el deudor principal y a pesar de haber comunicado un crédito no le fue reconocido, y dicha entidad no impugnó el informe acerca de la no inclusión de su crédito, exigiendo su abono a los fiadores del mismo, que lo abonaron, y que vieron el problema de cómo articular

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el reconocimiento de su crédito en el concurso. En este caso es evidente que para que operase el art. 87.6 era necesario haber reconocido el crédito del acreedor principal en el concurso, cosa que no se hizo, estableciendo que en tal caso los fiadores debían haber solicitado el reconocimiento del crédito del acreedor principal, puesto que en materia de comunicación de créditos están legitimados no solo el acreedor sin cualquier interesado, ex art. 85.2 LC, y es evidente que ellos lo eran. Refiere la resolución que para evitar el problema de la doble insinuación, existe dos posibilidades: — si se ha reconocido el crédito ya al acreedor principal, no se reconocerá el crédito al avalista — si no se ha reconocido el crédito al acreedor principal, se reconocerá el del fiador como contingente. 5º. LA ENTREGA O NO DE LOS TÍTULOS EN EL CASO DEL DESCUENTO BANCARIO. El último asunto que se va a tratar en esta ponencia es el problema planteado en determinados incidentes acerca de si la entrega del título en los casos de descuento bancario es condición suspensiva para la efectividad del crédito o no, es decir, su necesidad para provocar el surgimiento del mismo. Dos son las posibles posturas: 1º Por un lado están aquellos que consideran que no es necesaria tal entrega, que la única diferencia en referencia al reconocimiento del crédito en caso de haberse descontado por la concursa la marca el vencimiento y su impago, lo que supone que con arreglo a la mecánica propia de la operación de descuento hace que la descontataria ya estaba obligada a reintegrar la suma percibida con los gastos correspondientes, haciendo surgir un crédito ordinario puro y simple. Y con relación a los efectos que en la fecha de la declaración de concurso todavía no habían vencido y no habían sido impagados, el crédito del Banco descontante frente a la descontataria debe considerarse sometido a condición suspensiva, consistente en la eventualidad de que el deudor cambiario no atienda al pago en la fecha del vencimiento. Se trata por lo tanto de un crédito contingente y sin cuantía propia (Art. 87. 3 LC), cuya concreción dependerá de un suceso futuro e incierto (el impago total o parcial del efecto por parte del deudor cambiario). 2º Frente a esta línea nos encontramos con aquella otra que considera que la entrega del título es condición suspensiva para el reconocimiento de la efectividad del crédito, manteniendo su calificación como contingente hasta ese momento. La explicación de tal postura, defendida entre otras por la AP de Salamanca en Sentencia de 22 de julio de 2011, se centra en que es necesario tener conocimiento de si el banco ha podido cobrar o no dicho crédito, lo que ocasionaría en

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su caso un doble pago, que se evitaría si se comprueba la tenencia del efecto descontado y se exige su entrega. El Juzgado de lo Mercantil de Logroño en Sentencia de fecha 24 de mayo de 2011, se inclinó por la primera postura, al indicar que “en el caso de los efectos mercantiles de los que la deudora en concurso es la descontataria no hay razón alguna para mantener la contingencia del crédito de la entidad descontante hasta que se produzca la restitución de los efectos impagados puesto que, la virtualidad del derecho de crédito de la entidad descontante no puede supeditarse a la previa devolución de los títulos, en tanto la descontataria no reintegre su importe con los gastos. Cierto es que, en esta situación, la entidad descontante conserva las posibilidades de actuación, en tanto que tenedora de los títulos, frente a los deudores cambiarios, pero se trata de una situación análoga a cualquier otra en la que un acreedor cuenta con la garantía adicional de un deudor solidario. A salvo su obligación de comunicar puntualmente al concurso cualquier cobro extraconcursal, nada impide que se dirija contra los deudores cambiarios para hacer efectivos los derechos incorporados al título. Este criterio está amparado por la jurisprudencia, y así se pronuncian la SJM-1 La Coruña 28.01.2010: SAP Castellón (sección 3) 20.02.2009 y ST JM nº 1 de Alicante de fecha 17-05-2010, que expresamente refiere que “debe aclararse que para ello no es preciso haber entregado de efectos (sentencia de este Juzgado de 12/2/2010) ya que no es exigible si el banco no cobra los efectos (STS 10/12/2007) pues ello no es requisito para el reconocimiento, sino solo para el pago. A modo de resumen indica la SAP de Castellón (sección 3) 20.02.2009 que “el crédito de la entidad financiera por los efectos descontados en virtud de la póliza de descuento tendría carácter de contingente si los efectos estuvieran pendientes de vencimiento al tiempo de declaración del concurso, conforme al articulo 87.3 de la LC, ya que hasta el vencimiento de los efectos no se sabe si van a ser atendidos por el obligado al pago, pero entendemos que no puede admitirse esta calificación cuando es un hecho no discutido el impago de los efectos a su vencimiento como en este caso sucede, ya que el crédito frente al descontatario por las sumas anticipadas es ya exigible desde el impago sin que este condicionado a la devolución de los efectos impagados al descontatario, en este caso la concursada, no siendo exigible a la entidad descontante la obligación de devolución de los mismos con carácter previo a la satisfacción de su crédito, salvo que así se hubiera pactado expresamente en la póliza que documenta el contrato de descuento, lo que ni siquiera se afirma por la administración concursal recurrente, que pretende evitar el hipotético riesgo de que se proceda al cobro del crédito por dos veces otorgando al mismo el carácter de contingente salvo que se proceda a la entrega de los títulos, lo que entendemos que no tiene amparo legal”.

EL CONVENIO Y LA JUNTA DE ACREEDORES BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN Magistrada Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia

SUMARIO:

1.

1. Contenido de la propuesta de convenio. quitas y esperas. Especial relevancia. Plazos de presentación.- 2. Visicitudes de la junta de acreedores

CONTENIDO DE LA PROPUESTA DE CONVENIO. QUITAS Y ESPERAS. ESPECIAL RELEVANCIA. PLAZOS DE PRESENTACIÓN

La regla general del art. 100.1 LC es que la propuesta de convenio, en relación a los créditos ordinarios, podrá establecer una quita hasta el 50% y una espera no superior a los 5 años desde la firmeza de la sentencia de aprobación del convenio. Así se configuran los límites del contenido del propio convenio. Partiendo de esta premisa nos podemos preguntar: ¿Se permite la superación de los límites (quita o espera o quita y espera)? Y la respuesta es que sí, en determinados supuestos o con ciertos requisitos. En primer lugar, es un supuesto excepcional (“excepcionalmente”). El deudor deberá motivar aquellas razones que justifiquen la excepcionalidad de la medida (número de acreedores, naturaleza del sector económico que se trate, circunstancias especiales –por ejemplo, el terremoto que tuvo lugar en Lorca en el 2011). En segundo lugar, sólo se permitirá a empresas que puedan tener especial trascendencia para la economía. El RD-Ley de 2009 ha modificado el tenor del precepto, que antes exigía informe de la autoridad económica. Ha de justificarse que la empresa ocupa una situación de especial importancia en el área geográfica que se trate para la economía. Puede ser ámbito municipal, regional o nacional. A mi entender surge un concepto jurídico indeterminado nuevo a considerar, que será “el área geográfica de influencia”. Difiero del AJM núm. 2 de Bilbao de 30 de diciembre de 2009, que considera que la redacción final del art. 100.1 LC indica que la voluntad del legisla-

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dor fue que los efectos económicos que justifican la superación de los límites tuvieran una “considerable importancia desde el punto de vista geográfico”, aunque se eliminó el alcance nacional. Es decir, sólo sería aplicable en aquellos casos en que la actividad empresarial o profesional del deudor tuviera especial trascendencia en el ámbito geográfico de una o varias CCAA. Por el contrario, entiendo que lo relevante es que la empresa concursada tenga una especial trascendencia para la economía de su área geográfica de influencia. En relación a este requisito, habrá que tener en cuenta, el número de trabajadores y el impacto social de la empresa; la importancia del sector en el área geográfica (hay ciertas localidades o comarcas en las que determinados sectores económicos tienen más trascendencia que otros e incluso localidades que casi sólo se dedican a una determinada actividad); la importancia de la propia empresa en ese sector concreto (la cifra del volumen de negocio en relación al sector empresarial en el área geográfica). A título de ejemplo la Sentencia del JM núm. 2 de Murcia de 13 de septiembre de 2012, confirmada por la SAP Murcia, Sec. 4ª, de 4 de julio de 2013). En tercer lugar, el plan de viabilidad lo ha de contemplar como medida necesaria para la continuación y normalización de la empresa, ofreciendo cifras, datos, gráficos, etc. Exige este plan al margen de que se cuente con los recursos de la continuación, total o parcial, de la actividad empresarial para el cumplimiento del convenio. ¿Cuándo se controla el cumplimiento de estos requisitos para la superación de los límites? Ha de ser objeto de una concreta decisión del Juez (“podrá”). No se fija el momento procesal. La interpretación del art. 114.1 LC parece concretar la decisión al momento de la admisión a trámite, que es cuando el Juez valora las condiciones de tiempo, forma y contenido de la propuesta de convenio. El art. 115.1 LC establece que la admisión a trámite de la propuesta se haga por providencia, pero entiendo que la inadmisión por la superación de los límites legales merece una motivación profunda que exigiría la forma de auto. Dicho auto sería susceptible únicamente de recurso de reposición, sin perjuicio de reproducir la cuestión en la segunda instancia si hubieran presentado protesta (sería la resolución que aperturara la fase de liquidación). Así, se pronuncia el AAP Barcelona, Sec. 15ª, de 15 de enero de 2010. Por su parte, el AAP Madrid, Sec. 28ª, de 12 de marzo de 2010, resuelve un recurso de apelación planteado contra el auto de aprobación del plan de liquidación donde se impugna el auto de inadmisión a trámite de la propuesta de convenio con apertura simultánea, en la misma resolución, de la fase de liquidación. Para adoptar esta decisión no se cuenta con informe previo del AC, lo que exige una gran justificación del deudor. Sin embargo, entiendo que no existiría inconveniente en dar traslado previo a la AC para que informaran sobre este extremo, pero, en todo caso, este trámite no se contempla expresamente en el art. 114 LC.

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La decisión se ha de sustentar en un criterio restrictivo de la superación de los límites, compatible con el principio favor convenii para interpretar estas normas. ¿La superación de límites es un defecto subsanable, en el sentido del art. 114.1 LC? Resulta imposible por su propia naturaleza, pues los límites del convenio son contenidos esenciales de la propuesta, que nunca pueden ser subsanados. Como expresa el AAP Madrid, Sec. 28ª, de 12 de marzo de 2010, “determinadas infracciones de contenido, cuando se vulneren los límites o prohibiciones legales, resultan insubsanables en la medida que su subsanación implique presentar una propuesta distinta de la inicialmente planteada”. ¿La superación de los límites tiene el mismo régimen regulador en el caso de la propuesta anticipada de convenio (PAC en adelante)? En el caso de la PAC, aquélla que se presenta antes de la expiración del plazo para la comunicación de créditos, lleva a distintas conclusiones, pues se pueden superar los mismos límites con distintos requisitos. En primer lugar, hace una remisión al supuesto del art. 100.5 LC: cuando para cumplir el convenio se cuente con los ingresos procedentes de la continuación, total o parcial, de la actividad empresarial. Parece que permite la superación de los límites cuando se va a cumplir el convenio con los recursos procedentes de la actividad, únicamente o con otras medidas como la refinanciación. En segundo lugar, también exige que el plan de viabilidad contemple la superación de los límites. Entiendo que también deberá justificar la necesidad de dicha superación En tercer lugar, el juez lo ha de autorizar (art. 104.2 LC). Como expresa el AJM núm. 1 de Alicante de 29 de septiembre de 2010 nada concreta el legislador para motivar esa superación, salvo que se prevea en el plan de viabilidad, en contraposición con el convenio ordinario (empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía). Podrá atenderse al volumen de actividad, el nivel de facturación, el número de puestos de trabajo y que concurran circunstancias que justifiquen la superación en el caso concreto (pago íntegro, porcentaje elevado de acreedores adheridos, la existencia de una profunda crisis económica que hace que la recuperación se prolongue en el tiempo y la existencia de operaciones de financiación que dan más seguridad y credibilidad a la propuesta). No se exige ninguna otra circunstancia (ni excepcionalidad, ni especial trascendencia para la economía). Cada vez es más frecuente la presentación de propuestas que incluyen periodos de carencia entendido como aquel periodo en el que el deudor no asume ningún compromiso de pago. ¿Este contenido es admisible? El límite de espera de 5 años es inalterable, aunque se pacten periodos de carencia, y comienza a computar desde la firmeza de la sentencia de apro-

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bación del convenio. Conforme al AAP Madrid, Sec. 28ª, de 12 de marzo de 2010, “que la propuesta de convenio tenga que contener necesariamente proposiciones de quita y/o espera, salvo alguna posible excepción que no viene al caso, no significa que sea su único contenido, pues en virtud del principio de autonomía de la voluntad sancionado en el artículo 1255 del Código Civil, pueden proponerse cualesquiera acuerdos que no sean contrarios a la moral, al orden público o a las leyes y, entre éstas, como es natural, la propia ley Concursal que modula y limita dicha autonomía dado que, sin necesidad de abordar aquí la naturaleza jurídica del convenio, sí cabe afirmar que se trata de un negocio jurídico de masa que se alcanza en el seno de un proceso y que exige aprobación judicial, fijando la propia Ley Concursal determinados límites a la autonomía de voluntad privada”. Conforme esta afirmación, el periodo de carencia tiene cabida dentro de la autonomía de la voluntad, pues no resulta contrario a la moral, al orden público ni a las leyes”. Ahora bien, dentro de este periodo se puede denunciar el convenio a instancias de los acreedores (art. 142.2 LC) para abrir la fase de liquidación. No se debe confundir periodos de carencia con el plazo de espera. El plazo total para cumplir los compromisos es de 5 años, al margen que se pueda proponer un determinado tiempo de carencia (para lograr ingresos suficientes por ejemplo). ¿Cómo se computa el plazo para la presentación de la propuesta de convenio? El plazo de cuarenta días para presentar la propuesta de convenio es un plazo procesal que excluye los días inhábiles (AAP Tarragona, Sec. 1ª, de 10 de mayo de 2012) y ello alcanza también al mes de agosto (SAP Valladolid, Sec. 3ª, de 14 de febrero de 2012 con base en los arts. 182.1 y 185 LOPJ). Así resulta del art. 133.2 LEC, puesto que el auto de señalamiento de la junta de acreedores formula un requerimiento de presentación de la propuesta en el plazo, el procedimiento concursal tiene carácter procesal y se aplica supletoriamente la LEC. Dicho plazo es insubsanable. El AAP Madrid, Sec. 28ª, de 12 de marzo de 2010, expone que “una cosa es subsanar un defecto y otra, por ejemplo, presentar un convenio que incumple las condiciones de tiempo por estar presentado fuera de plazo o por incurrir en prohibición de contenido que, por su propia naturaleza, son insubsanables en la medida en que, en el primer caso, ya no puede presentarse la propuesta en el plazo o, en el segundo, cuando la subsanación exija presentar una propuesta distinta a la inicialmente formulada”. Así, no cabe la suspensión de la junta de acreedores con carácter previo a su celebración, en el momento en que se dicta auto señalándola (AAP Tarragona, Sec. 1ª, de 30 de mayo de 2011: deniega la suspensión por la inasistencia de Letrado del deudor, que tenía coincidencia de señalamientos) porque dicha fecha determina el cómputo de los cuarenta días que marca el art. 113.2 LC y la diligencia exigible a la deudora le impone que presente su propuesta de convenio en el plazo legal en relación a la fecha de la junta de acreedores.

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Una propuesta de convenio que contenga proposiciones alternativas ha de incluirlas de forma expresa y determinará la opción residual, en caso que el acreedor vote a favor sin elegir proposición alternativa. ¿Se permite cualquier proposición alternativa o necesariamente una de ellas debe contener el compromiso de pago del crédito? El AAP Madrid, Sec. 28ª, de 12 de marzo de 2010, afirma que la enumeración contenida en el art. 100.2 LC tiene carácter ejemplificativo no exhaustivo de posibles contenidos de una proposición alternativa, pero que dichos supuestos sólo pueden integrar una de las opciones que alternativamente se ofrecen, lo que exige que el acreedor pueda optar por otra proposición que no contemple la conversión y que tenga, al menos un contenido remisorio y/o dilatorio. Esta resolución resuelve el recurso interpuesto contra el Auto del Juzgado Mercantil núm. 7 de Madrid de 23 de julio de 2008, de D. Santiago Senent Martínez, que enjuició la propuesta de convenio de Fórum Filatélico, que fue un caso mediático de gran resonancia por la cantidad de pequeños acreedores afectados. El auto no admite la propuesta de convenio porque su contenido no se ajusta a las normas de la LC y las infringe de dos maneras. En primer lugar, en este punto en concreto, la propuesta acordaba el pago a los acreedores mediante participaciones del fondo de inversión inmobiliaria que se constituiría o por acciones de la sociedad de comercio internacional de filatelia. En ningún caso las quitas o esperas de la propuesta de convenio acordaban un pago en metálico de las deudas fijadas en los textos definitivos de la Administración Concursal. El auto afirma que “los acreedores, además de ver reducido su crédito en un 50% y aplazado hasta cinco años, no perciben su importe en metálico, sino que se ven obligados, en todo caso, a recibir participaciones o acciones lo que infringe los artículos 100, 125 LC y 1166 C. Civil”. Eso es una dación en pago, que sólo es válida si todos y cada uno de los acreedores afectados consienten expresamente; no siendo válido cuando se impone a los acreedores que no han votado a favor, lo que ocurre si se aprueba judicialmente el convenio. Eso constituye una modificación del objeto de la prestación, que tiene que ser expresamente aceptada por el acreedor afectado. Como expresa la SJM núm. 5 de Madrid de 23 de diciembre de 2008, la alternativa de capitalización de la deuda convierte al acreedor en propietario (socio), transformando la naturaleza de su prestación, lo que exige el consentimiento expreso del acreedor afectado. En este extremo, el convenio no acordaba sólo una quita máxima del 50% y una espera de 5 años, sino que además sustituía el pago en metálico de los créditos por participaciones en fondos o acciones sociales, lo que constituye una modificación del objeto de la prestación (pago), convirtiéndose en dación en pago (de acciones o participaciones). Si bien esta propuesta había sido aprobada por más de la mitad del crédito ordinario de la concursada, no había sido aceptada por todos los acreedores que se verían afectados por esta pro-

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puesta. Y a ningún acreedor que no consienta expresamente se le puede imponer, ni por la concursada ni por los demás acreedores, la modificación de su crédito por otro tipo de modificación, ya sea dación en pago o cualquier otra. La SJM núm. 2 de Murcia de 30 de junio de 2010 se refiere a la conversión de los créditos subordinados en participaciones en la sociedad. De conformidad con los arts. 100, 125.2 y 122.1.1º LC, estos créditos han de ser objeto de protección aunque no tengan derecho de voto. No es suficiente un mero anuncio de dicha conversión, sino que se necesita el consentimiento expreso de todos los créditos subordinados y ha de constar antes de la junta. Por el mismo motivo tampoco se pueden someter a distintos plazos de espera que los créditos ordinarios. ¿Qué sucede en el cumplimiento del convenio si distintos acreedores optan por distintas proposiciones alternativas? La STS 25 de octubre de 2011 afirma que cada una de las propuestas alternativas es aplicable al acreedor que la haya elegido y, en defecto de elección, se estará a la que determine la propuesta. La SAP recurrida consideró que no era admisible aprobar simultáneamente dos alternativas, porque ello produciría un trato singular a cada acreedor, lo que vulneraría el principio de igualdad de todos, que es la esencia del concurso. Consideró que había de aprobarse la propuesta aceptada por la mayoría de los acreedores y que ésta sería aplicable a todos los acreedores ordinarios. El TS corrige esta afirmación. “Ninguna norma impone el triunfo, exclusivo para todos, de aquella propuesta alternativa que hubiera sido aceptada por la mayoría del colectivo al que estaba dirigida (…) Con propuestas alternativas, cada acreedor pueda elegir cualquiera de ellas (…) de modo que la misma sea la que regule en lo sucesivo la relación de obligación que le une a la ofertante”. El papel del juez no es ser “creador de la regla negocial, sino la de controlador de su legalidad”, por lo que no puede modificar el contenido de la propuesta, siendo los únicos legitimados para ello el deudor y los acreedores. La mayor conflictividad en torno al contenido de la propuesta de convenio aparece en el caso de las liquidaciones encubiertas del patrimonio de la concursada. ¿Cuándo concurre una liquidación encubierta de la totalidad del patrimonio de la concursada? La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 22 de enero de 2009, siendo ponente D. Luis Antonio Soler Pascual, en relación a una sentencia de 30 de abril de 2008 del Juzgado Mercantil núm. 1 de Alicante, es una resolución muy interesante. Se recurrió la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Alicante alegando que el convenio aprobado infringía las disposiciones legales sobre el contenido del convenio “por encubrir una liquidación del patrimonio de la concursada” en relación al art. 100.3 LC. El art. 100 LC regula el “contenido de la propuesta de convenio”, siendo el primer control que ha de efectuarse para admitir a trámite la misma (art. 114 LC). El apartado 3 establece que “En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o paga pago de sus créditos con la excepción del supuesto previsto en el art. 155.4, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de

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la clasificación de créditos establecida por la ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global del activo y pasivo de la persona jurídica concursada”. La Sentencia explica este precepto en relación al art. 100.2 LC sobre propuestas de enajenación. Señala que es “un límite cualitativo o interno al convenio que es frontera infranqueable –liquidación global del patrimonio– cuyo alcance debe sin embargo conjugarse con lo que se dispone respecto de la enajenación de bienes productivos –afectos a actividades empresariales o profesionales– el párrafo 2º de esta misma norma, que condiciona dicha enajenación al cumplimiento de dos requisitos específicos, a saber, enajenación conjunta o de unidad que permita autónomamente el desarrollo de la actividad y el compromiso del adquirente de continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas y del pago de los créditos”. Entiende que la enajenación de bienes de la concursada es un contenido limitado del convenio, de tal forma que si se trata de bienes afectos ha de cumplir las condiciones fijadas en el art. 100.2 LC y si se trata de bienes no afectos no puede suponer una liquidación global del patrimonio de la concursada, de acuerdo con el art. 100.3 LC. Sobre esta fundamentación, el motivo de oposición se fundamentaba en que la previsión de enajenación del inmovilizado ascendía al 96% del activo de la concursada, tratándose de una entidad sin actividad económica productiva. Reconoce la Sentencia que eso es una liquidación encubierta y sienta doctrina sobre “la sustancial incompatibilidad entre el convenio y la liquidación general como medios de terminación del concurso ya que, configurar acuerdos de quita y espera sobre la base de un plan de financiación sustentado en la realización del activo de la concursada, constituye una forma simulada de liquidación”. Afirma que un convenio con ese contenido es un fraude de ley y que aunque es difícil diferenciar un convenio con liquidación encubierta y un convenio de continuidad en el que sea necesario realizar algunos activos de la empresa para la continuación de la actividad profesional o empresarial, cuando se trata de “una completa liquidación del activo inmobiliario de la concursada, sin alternativa, complemento u opción, cuando dicho activo representa, (…) la práctica totalidad del patrimonio de la concursada”. Un supuesto similar aparece en la Sentencia del JM núm. 2 de Murcia de 11 de agosto de 2011, confirmada por la SAP Murcia, Sec. 4ª, de 1 de marzo de 2012). Se admiten enajenaciones, cesiones o daciones en pago de bienes singulares cuando sean innecesarios para la continuidad de la actividad; no perjudiquen la continuidad de la actividad; y no causen perjuicio a los acreedores –atendiendo al valor del bien en relación con el activo–, es decir, que no se vean perjudicados en relación a lo que ocurriría en una liquidación. El AAP Madrid, Sec. 28ª, de 8 de junio de 2012 afirma que en el caso de continuación de la concursada promotora no se trata de un convenio de liquidación, especialmente cuando los bienes inmuebles a vender se enmarcan precisamente en el objeto propio de la actividad empresarial (una promotora que vende viviendas). La LC no prohíbe la enajenación de determinados de-

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rechos o bienes para aumentar los recursos para el cumplimiento, como son los bienes que, por la actividad de promotora, constituyen las existencias del activo, cuya vocación no es permanecer en el patrimonio sino ser enajenados para obtener un beneficio. A la vez, en ese caso, permanecen en el patrimonio activos significativos para que en el futuro la promotora pueda desarrollar proyectos propios del ejercicio de su actividad y llevar adelante, en su momento, las promociones inmobiliarias. La Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Madrid de 23 de diciembre de 2008, estudia en profundidad la facultad de interpretación de los convenios que tienen los Jueces del concurso, en aplicación del art. 129 LC, para evitar incumplimientos de futuro. ¿En qué consiste la facultad interpretativa del Juez del concurso y a qué supuestos se aplica? Así, la mayoría de los convenios no hace manifestaciones sobre la existencia de acreedores de trato singular o privilegiado, –ni para decir que existen ni para decir que no existen– en relación al plazo de espera propuesto. Tampoco suele determinarse día concreto de pago de las cantidades o porcentajes parciales cuando se hacen varios tramos. Si unimos ambos extremos, resulta que el convenio es impreciso sobre la posible existencia de acreedores de trato singular. Este contenido puede dar lugar a la no aprobación de la propuesta de convenio por no fijar un plazo de espera concreto en relación a la existencia de acreedores de trato singular, puesto que no se podría analizar si se ha cumplido la mayoría exigida en el art. 125 LC para su aprobación. Cuando no se especifica una fecha concreta de pago de los créditos en cada uno de los plazos –siempre referido a la espera– puede darse la circunstancia de que algunos créditos sean pagados antes que otros, siendo todos de la misma naturaleza, lo que infringiría la regla de paridad de trato, dando lugar a un trato privilegiado. En estas circunstancias no se puede valorar si se ha cumplido la mayoría del art. 125.1 LC, prevista para el caso de acreedores con trato singular. Ello significa que sea un contenido indeterminado que hace la propuesta inadmisible. Para dar curso a la propuesta, se hace necesario hacer uso de la facultad prevista en el art. 129 LC, que permite al Juez “fijar su correcta interpretación cuando sea necesario para resolver sobre la oposición formulada”. Si bien es cierto que esta facultad está prevista en sede de oposición, si la LC permite al Juez no aprobar el convenio de oficio, también le permite interpretarlo de oficio. Además esta interpretación es conforme a los principios inspiradores de la normativa concursal, especialmente el principio favor convenii y no causa ningún perjuicio a los acreedores. Por tanto una interpretación sistemática y teleológica de la LC permite esta interpretación correctora sobre la redacción de la espera. Eso sí, dicha interpretación sólo tendrá cabida cuando sea necesaria para la aprobación del convenio; de forma que si no se hiciera, el convenio no sería aprobado. Es decir, en los casos en que el convenio sea aprobado, aunque no haya certeza en algunas cuestiones, no será posible una interpretación correctora del Juez del concurso porque, aún sin ella, se va a aprobar el convenio.

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Ahora bien esa interpretación debe respetar el plazo de espera de cada tramo, garantizando simplemente que el pago se producirá por igual a todos los acreedores, en la misma cantidad o proporción y en la misma fecha. Así se hará constar en la sentencia que apruebe la propuesta de convenio en relación a la espera, garantizando en todo caso la paridad de trato y evitando la existencia de acreedores de trato singular. ¿Qué se ha de entender por condiciones de la propuesta de convenio? El Auto del Juzgado Mercantil núm. 7 de Madrid de 23 de julio de 2008 inadmitía la propuesta de convenio, entendiendo que la propuesta vulneraba las disposiciones legales, porque “la eficacia del convenio se hace depender para su eficacia de acontecimientos futuros” (la conversión de la concursada S.A en S.L; la cotización en Bolsa del fondo de inversión que se constituía). En la medida en que estas circunstancias son acontecimientos futuros e inciertos, constituyen auténticas condiciones, pues no depende de la voluntad de la concursada exclusivamente, sino que la conversión en S.L ha de aprobarse por la junta de accionistas y la autorización de la cotización en bolsa depende de la entidad reguladora. Sin embargo, esta conclusión fue revocada por el AAP Madrid, Sec. 28ª, de 12 de marzo de 2010, entendiendo que “lo que no puede condicionarse es la eficacia del convenio, esto es, que el nacimiento de sus efectos (condición suspensiva o inicial) o su resolución o cancelación (condición resolutoria o final), dependa de un suceso futuro o incierto o de un suceso pasado que los interesados ignoren (artículo 1.113 del Código Civil), hipótesis esta último extraña en el concreto ámbito ahora analizado. No cabe confundir la condición que afecta a la eficacia del convenio con cualesquiera hechos futuros e inciertos que pueden incidir en el cumplimiento o incumplimiento de un convenio (…) Todos estos hechos son futuros e inciertos y no dependen de la sola voluntad de las partes, pero, en su caso, de no acaecer, serían determinantes del incumplimiento del convenio sin que se haga depender de ellos el nacimiento de los efectos del convenio o su cancelación. Por esta misma razón deben considerarse condiciones de cumplimiento, no de eficacia, la modificación estructural consistente en la transformación de la deudora en sociedad de responsabilidad limitada o la cotización en Bolsa del fondo de inversión o de las acciones de la sociedad de inversión filatélica”. Se vulnera el art. 101 LC, que dispone que “La propuesta que someta la eficacia del convenio a cualquier clase de condición se tendrá por no presentada”, es decir, la propuesta ha de ser una obligación pura y simple. Y es suficiente para no aprobar el convenio, que la condición sea implícita, es decir, que se haga depender la eficacia de cualquier acontecimiento futuro e incierto, tal y como define el art. 1.113 C.Civil la obligación condicional. El fundamento, según la SAP Pontevedra de 20 de mayo de 2010 radica en “la certeza que debe existir para los operadores y el resto de interesados en la existencia y exigibilidad de las obligaciones asumidas en el pacto entre el deudor y los acreedores y avalado por el Juez del concurso”. Las propuestas condicionadas se admiten para los concursos conexos. Dicho concepto, en relación al art. 25 LC, exige que previamente se haya acor-

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dado judicialmente la acumulación de los procesos o que fueran declarados conjuntamente. ¿En qué consiste el examen de oficio del contenido de la propuesta de convenio que ha de hacerse en el momento de la admisión a trámite? El AAP Barcelona, Sec. 15ª, de 15 de enero de 2010 analiza este extremo. En el caso concreto se inadmitió la propuesta por auto, manifestando que no se había presentado plan de viabilidad y el plan de pagos era insuficiente, porque no detallaba cómo se realizaría el pago de los créditos y con cargo a qué recursos económicos. Aun siendo cierto que ha de acompañarse algún documento anexo que constituya un plan de pagos y un plan de viabilidad, en los casos del art. 100.4 y 5 LC; la AP considera que podía haberse admitido la propuesta de convenio y que fueran los acreedores ordinarios, en última instancia, quienes prestaran su aceptación a alguna de las propuestas alternativas del convenio. El juez del concurso no tiene que “juzgar sobre la suficiencia de los recursos ofrecidos para cumplir con el convenio, sino tan sólo cerciorarnos de que, en atención a las características de este concurso de acreedores, el plan de pagos ofrece suficiente información (…) para formar la decisión de aceptar o no la propuesta”. 2.

VISICITUDES DE LA JUNTA DE ACREEDORES

El art. 118 LC regula el “derecho de asistencia” a la junta de los acreedores “que figuren en la relación de incluidos del texto definitivo de la lista” de la Administración Concursal, que “podrán hacerse representar en la junta por medio de apoderado”. Generalmente quien comparece en la junta de acreedores es el Procurador del acreedor, que puede hacerlo por uno o por varios acreedores. Partiendo de esta premisa surgen varias cuestiones. ¿Qué sucede si posteriormente se han modificado los textos definitivos? En caso que haya habido alguna modificación de los textos definitivos deberá introducirse el hecho acaecido conforme al art. 97 bis LC (antes que recaiga la resolución por la que se apruebe la propuesta de convenio). ¿A qué apoderamiento se refiere el art. 118 LC? Sobre el apoderamiento, el art. 118.2.3 LC establece que “El apoderamiento deberá conferirse por comparecencia ante el secretario del juzgado o mediante escritura pública y se entenderá que las facultades representativas para asistir a la junta comprenden las de intervenir en ella y votar cualquier clase de convenio”. Es decir, deberá apoderarse al Procurador –o cualquier otro apoderado– mediante escritura pública que mencione expresamente la facultad de asistencia e intervención a la junta de acreedores, que incluye la facultad de votar cualquier propuesta de convenio. O, en otro caso, mediante comparecencia apud acta en la que se concreten estas mismas facultades. Sobre este extremo se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 (ponente D. José Herrera

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Tagua), que analiza un recurso de apelación interpuesto contra la decisión de la Magistrada del Juzgado Mercantil núm. 1 de Sevilla, que denegó la asistencia a la junta de varios acreedores. Se invocan dos motivos de impugnación. La primera cuestión se refiere a la existencia de poderes mancomunados y su consideración en la junta de acreedores. Así, si el apoderado –sea procurador o representante legal del acreedor persona jurídica– tiene un poder mancomunado y comparece solo a la junta de acreedores, este poder es insuficiente para la asistencia, intervención y voto en la junta. El poder mancomunado exige que los apoderados en él actúen conjuntamente, pues el poder “se ha de realizar en los términos que se ha encomendado por el representado”. Por tanto, en estos casos será necesario que los apoderados mancomunados actúen conjuntamente en la junta, independientemente del número de mancomunados que se trate. La segunda cuestión recae sobre el poder en documento no notarial. El apoderamiento, notarial o apud acta ante el secretario del juzgado, se tiene que acreditar al inicio de la junta, sin que sea un defecto subsanable. El momento para acreditar la representación es el inicio de la junta y no cabe otro posterior, puesto que ese es el momento en que se fija la lista de asistentes. Y no es subsanable porque tiene efectos para la válida constitución de la junta, para confeccionar la lista de asistentes y para fijar el quórum necesario para abrir la junta (art. 116.4 LC: acreedores que titulen créditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso). Es decir, es necesario determinar en ese momento la correcta asistencia de los acreedores porque lo contrario dejaría pendiente de un acto posterior la validez de los acuerdos adoptados en la junta; de forma tal que si posteriormente se acreditara el poder notarial los acuerdos devendrían válidos, y en caso contrario no. Ello supondría para los demás asistentes una inseguridad jurídica, pues todo el acto y sus consecuencias se harían depender de “la voluntad de una persona, que perfectamente podrá suplirlo o no, según que las decisiones que se adopten le convengan o no”. La LC no impone la asistencia del deudor acompañado de Letrado (art. 117 y 118 LC), como declara el AAP Tarragona, Sec. 1ª, de 30 de mayo de 2011; pero si fuera el apoderado deberá cumplir igualmente los requisitos expuestos. Nos podemos plantear qué ocurre si un deudor revoca su propuesta de convenio en el acto de la junta de acreedores. El AAP Barcelona, Sec. 15ª, de 17 de marzo de 2010 explica que el plazo para la presentación de la propuesta de convenio es preclusivo, y, transcurrido el mismo, no cabe admitir ninguna propuesta ni su modificación –que supone la presentación de una propuesta distinta de la inicialmente aprobada– ni tampoco su revocación. Es inadecuado que las propuestas inicialmente presentadas pudieran ser modificadas sobre la marcha en la propia junta de acreedores.

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Ahora bien, inadmitida la nueva propuesta de convenio por extemporánea, se debe permitir a los acreedores que debatan y voten sobre la propuesta inicial, sin admitir su renuncia en la junta. Retirar una propuesta es equivalente a renunciar o revocar la misma, lo que no tiene cabida conforme al art. 114.2 LC. Una vez admitida a trámite la propuesta, la concursada carecería de facultades de disposición sobre esa propuesta, teniendo los acreedores interés y derecho legítimo a pronunciarse sobre la propuesta inicial. Otra hipótesis es el desistimiento de la propuesta por el deudor con carácter previo a la celebración de la junta. La aplicación del art. 20 LEC sería posible en caso que no hubiera adhesiones, pues no se trata de un acto unilateral del deudor cuando hay adhesiones. En caso de adhesiones habría que celebrar la junta para que el deudor ratifique su desistimiento y se dé traslado a los acreedores presentes, que podrán oponerse, resolviendo en tal caso el Juez por auto atendiendo a los motivos expuestos por las partes. Si no hubiera oposición se estaría al art. 20 LEC y se abriría la fase de liquidación. Se ha planteado si es posible acordar la suspensión de la junta de acreedores en el momento de su constitución. Ello no procederá en caso de inasistencia del deudor, pues en ese caso lo que procede es la calificación de culpabilidad del concurso con base en el art. 165.2 LC. En caso de inasistencia de la Administración Concursal habrá que estar al caso concreto. Es decir, será necesaria una justificación o alegación de fuerza mayor, pues en caso contrario procede imponer una sanción, aunque el tenor del precepto puede entender dicha imposición con carácter potestativo. En todo caso se suspenderá si la Administración Concursal actuara como presidente de la junta por delegación del Juez del concurso. En el caso de inasistencia del miembro acreedor de la Administración Concursal –supuesto cada vez menos frecuente– conservará sus derechos como acreedor pero perderá sus honorarios. En todo caso es de aplicación la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que se tendrá que alegar una causa legal respecto las personas cuya asistencia es preceptiva en virtud de la LC y su interpretación será restrictiva. De ninguna manera la suspensión se puede justificar en la concesión de un plazo extraordinario a instancias del deudor para lograr más adhesiones. Cosa distinta es que lo soliciten todas las partes (el deudor y los acreedores) con base en el art. 188.1.3 LEC. Las mayorías necesarias para la aprobación del convenio están contenidas en el art. 124 y 125 LC, conteniendo el primero las “mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio” y el segundo las “reglas especiales”. La regla general dispone que “Para que se considere aceptada por la junta una propuesta de convenio será necesario el voto favorable de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso”. La Ley 38/2011 ha introducido unas reglas generales especiales en función de las quitas y esperas propuestas. Así, “cuando la propuesta consista en el

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pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a 3 años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20%, será suficiente que vote a su favor una porción de pasivo superior a la que vote en contra”. Es decir, cuando se paga todo en un plazo máximo de 3 años o cuando se paga inmediatamente como mínimo el 80%. En estos casos, el voto en contra debe constar en los mismos plazos y requisitos de forma que la adhesión. ¿Cómo quedan vinculados los acreedores con privilegios o trato singular? Para el caso de que concurran acreedores con trato singular, el art. 125.1 LC dispone que “Para que se considere aceptada una propuesta de convenio que atribuya un trato singular a ciertos acreedores o a grupos de acreedores determinados por sus características será preciso, además de la obtención de la mayoría que corresponda conforme al artículo anterior, el voto favorable, en la misma proporción, del pasivo no afectado por el trato singular. A estos efectos, no se considerará que existe un trato singular cuando la propuesta de convenio mantenga a favor de los acreedores privilegiados que voten a su favor ventajas propias de su privilegio, siempre que esos acreedores queden sujetos a quita, espera o a ambas, en la misma medida que los ordinarios”. Obviamente, para que entren en juego las mayorías previstas para los acreedores privilegiados, es necesario que estos acreedores concurran a la junta y voten a favor de la propuesta. En caso contrario, aun estando previsto en la propuesta un contenido relativo a estos acreedores, ningún efecto tendrá dicho contenido. (SJM núm. 1 Oviedo de 7 de febrero y 5 de marzo de 2007). Por otro lado, si la propuesta contiene una medida para los acreedores privilegiados que mantenga las ventajas o características propias de su tipo de crédito privilegiado, se entiende que no hay trato singular aunque éstos quedaran sometidos a la quita, espera o ambas en la misma medida que los acreedores ordinarios. Pero en todo caso, sería necesario que los acreedores privilegiados acudieran a la junta y votaran a favor de la propuesta para que quedaran afectados, computándose entonces su crédito para la formación del quórum previsto en el art. 116.4 LC. Si los acreedores privilegiados no asisten a la junta, o asistiendo no votan a favor de la propuesta, la mención de la propuesta del convenio en relación a ellos se tiene por no puesta o, cuando menos, no tiene ningún valor real. Así se deduce de la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Oviedo, de 7 de febrero de 2007, de Dª Mª Carmen Márquez Jiménez, en relación al concurso del Real Sporting de Gijón, SAD. La Sentencia del mismo Juzgado de fecha 5 de marzo de 2007 manifiesta, en el mismo sentido que, “no les puede afectar (el convenio)” y que “mantienen la clasificación y el importe que en su día les otorgó el informe de la administración concursal, siendo exigibles en esa medida”. A sensu contrario de estos preceptos, si no consta expresamente la adhesión o el voto a favor del acreedor privilegiado, se entiende que no queda afectado por el convenio. ¿Y los acreedores mixtos, es decir, los que ostentan créditos ordinarios y privilegiados?

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Si un acreedor es titular de crédito ordinario y crédito con privilegio simultáneamente (SJM núm. 1 Madrid de 16 de noviembre de 2005), ha de acudir y votar expresamente por el crédito privilegiado, como ya hemos dicho. Y el crédito ordinario no cuenta para el cómputo del quorum de la mitad de pasivo no afectado. Un supuesto concreto de privación del derecho de voto de los acreedores, previsto en el art. 122.2 LC se refiere a “los que hubieran adquirido su créditos por actos entre vivos después de la declaración del concurso, salvo que la adquisición hubiera tenido lugar por un título universal o como consecuencia de una realización forzosa o por una entidad sometida a supervisión financiera”. Siguiendo al Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 15 de julio de 2009, podemos plantearos si los créditos privados de derecho de voto por esa razón deben ser tenidos en cuenta a los efectos del quórum previsto en el art. 116.4 LC. El recurrente manifiesta que no deben ser considerados para la formación de quórum y que por tanto la junta no debía haberse celebrado, pero la Audiencia Provincial desestima este argumento. Razona que “la finalidad de dicha norma es evitar que mediante operaciones convencionales de cambio de titularidades en los créditos algún acreedor consiga un mayor poder de decisión en la junta con posible perjuicio para los restantes”. Sin embargo, indica que ninguna norma prevé que esos créditos no deban ser considerados para el quórum, ni tiene sentido dicha pretensión porque reduciría la posibilidad de apoyo del convenio, en perjuicio de la concursada y de los demás acreedores. El art. 118.2 LC sobre el “derecho de asistencia”, refiriéndose a “los acreedores que figuren en la relación de incluidos del texto definitivo de la lista” y el art. 116.4 LC se refiere a la formación del quórum “con la concurrencia de acreedores que titule créditos por importe, al menos, de la mitad del pasivo ordinario del concurso”. Al mencionar a “acreedores que titulen” se refiere a aquéllos que estén incluidos en la lista de la Administración Concursal, sin que pueda crearse por voluntad del recurrente un nuevo trámite, posterior a los textos definitivos de la Administración Concursal, para discutir la inclusión de créditos o acreedores. Por último, el art. 124 LC que regula la mayoría necesaria para la aceptación de la propuesta de convenio, no hace ninguna mención a los acreedores privados de voto –lógicamente no habrán votado por estar privados de este derecho–, pero no se les excluye de la asistencia a la junta ni la consideración de su presencia para calcular la mitad del pasivo ordinario. Se concluye que ninguna norma excluye a estos acreedores de la asistencia a la junta y de la valoración del importe de su crédito para determinar las mayorías de quórum y de aceptación. Un caso similar a este, es el pago por un tercero en su propio nombre de cantidades adeudadas por la concursada a acreedores en relación con la privación del derecho de voto. Se trata en la Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Oviedo de 13 de octubre de 2006, de D. Javier Antón Guijarro en relación al concurso del Real Sporting de Gijón. Esta sentencia se refiere también al art. 122 LC y reitera la finalidad de la norma, ya trascrita en el caso anterior.

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Pero esta sentencia diferencia dos supuestos, una cosa es la cesión de créditos por vía contractual, donde el cesionario se subroga en la posición del cedente, manteniendo el crédito su identidad; y otra cosa es el pago de tercero en su propio nombre (satisfizo a los jugadores las nóminas que les debía el club), quedando subrogado en sus derechos de cobro. La finalidad de este cobro era “evitar que la situación de morosidad provocara el descenso de categoría del Sporting de Gijón”, contando con la aprobación tácita de la concursada. Esto no supone un “crédito ex novo ejercitable mediante acción de reembolso” sino una “auténtica subrogación legal del tercero en el crédito del acreedor primitivo” con fundamento en los arts. 1158, 1159 y 1210 C.Civil. La confusión entre ambas instituciones –la cesión convencional de crédito (arts. 1526 y ss. C. Civil) y el pago por terceros– es consecuencia de “una identidad de tratamiento y resultados (…) por la jurisprudencia (SSTS 11 de abril de 1944, 25 de noviembre de 1974 y 29 de mayo de 1984).” El último criterio es la interpretación teleológica, manteniendo que la interpretación de la privación del derecho de voto ha de ser restrictiva porque supone una privación de derechos; por tanto se debe excluir cualquier intención fraudulenta o de connivencia con terceros, pero no cuando supone se hace en beneficio e interés del concurso (como en este caso que se evitaba el descenso y la apertura de liquidación). Como se observa la sentencia citada diferencia el pago por terceros, admitido con carácter general en el C. Civil y aplicable también en el concurso puesto que ninguna norma lo excluye. En este caso, la subrogación no tiene carácter contractual, no deriva de un contrato entre las partes (el acreedor cedente y el acreedor cesionario); sino que tiene carácter legal por disposición del C. Civil. Unas pistas que pueden facilitar la distinción es que en el pago por terceros el tercero actúa en su propio nombre; actúa sin que medie contrato y con un conocimiento al menos tácito del deudor; y especialmente habrá que atender a la finalidad que se persiga con ese pago o cesión. La conclusión es que en caso de pago por terceros, por los argumentos expuestos, el tercero conserva su derecho de voto.

CUESTIONES: VIABILIDAD VERSUS LIQUIDACION OLGA MARTÍN ALONSO Magistrada Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

1.-CUESTIÓN: La solución del Concurso mediante un convenio, supone la reestructuración de la empresa, ¿puede llegar a producir una modificación estructural de la concursada? ¿Cuáles? RESPUESTA Evidentemete si. Fusión o escisión de la concursada como veremos posteriormente 2.-CUESTION: Existe gran dificultad en alcanzar acuerdo con los acreedores, especialmente con los bancarios, y en la actualidad casi nunca para el sector construcción-promoción. ¿Qué hacer? RESPUESTA Es deseable combinar la elaboración del Plan de Viabilidad y un Plan de Pagos con la negociación con los acreedores. 3.- CUESTIÓN: ¿QUE ES EL PLAN DE VIABILIDAD Y PARA QUE SIRVE? El Plan de Viabilidad es el elemento crítico para poder evaluar la continuidad (viabilidad) de una actividad profesional o empresarial. El cumplimiento de un convenio estará supeditado al logro de los retos definidos en el Plan de Viabilidad. El Plan de Viabilidad puede ser un documento soporte, con los correspondientes ajustes, del Plan de Liquidación, ya que en base a aquél podemos estimar el precio de venta de la actividad global y, en su caso, a nivel de unidad de negocio. Ahora bien, no se exige un verdadero Plan de Negocio, lo que puede ocultar la viabilidad del proyecto. — La construcción y credibilidad del Plan de Pagos o Financiero está sujeta a la del Plan de Viabilidad y forma parte integrante de éste último. 4.-¿COMO ELABORAMOS EL PLAN DE VIABILIDAD? REQUISITOS Para confeccionar el Plan de Viabilidad es necesario: 1- Tener en cuenta la empresa concursada y el entorno económico en el que opera, es decir el análisis externo, que conlleva

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analizar la demanda de consumo: por areas geograficas, por años, a nivel territorial(nacional, provincial, intervprovincial, comunidad autonoma), por formato (en refrescos por ejemplo seria de lata o botella) por canal (hosteleria, alimenacion,...)a través del cual identificaremos las amenazas y las oportunidades existentes — analisis de la oferta (cuota por competidor, ejemplo marca (coca cola, pepsi cola). 2- Analizar las debilidades y fortalezas de la empresa concursada a través de un análisis interno lo que supone analizar el area comercial, de producción, organizativa, económica y financiera. 3- Diagnostico de situación a través del análisis DAFO (nos da una idea clara de la situación interna y sobre el entorno),que nos permite plantear las líneas de actuación y los objetivos estratégicos de la empresa (cifra de negocio, rentabilidad y fondo de maniobra). 4.- El Plan técnico de racionalización o el plan de viabilidad, sobre la base de dicho diagnóstico en el que se identifican las debilidades de la Compañía y las áreas de mejora se realiza el mismo, y podremos determinar si el Plan cumple el objetivo propuesto en el concurso, cual es determinar la viabilidad comercial, técnica, financiera y económica de la unidad de gestión y en su caso, tener una noción del valor de la unidad económica considerada como un todo y de cada una de las partes o negocios que la integran. 5.- ¿,COMO ELABORAMOS EL PLAN DE PAGOS? 1- Hay que verificar las previsiones de Tesorería para lo cual la información que proporcionan los registros contables de la empresa concursada debe ser objeto de estudio en orden a determinar tanto su situación patrimonial y financiera como los resultados de la misma. 2.-Además, deben ser proyectadas sobre el periodo de espera que se proponga en el convenio y valorar la razonabilidad de los recursos previstos para el cumplimiento del plan de pagos, incluidos, en su caso, los procedentes de la enajenación de determinados bienes o derechos del concursado. 6.-EN QUE CONSISTE EL ESCRITO DE EVALUACION DE LAS PROPUESTAS DE CONVENIO QUE DEBE PRESENTAR LA AC EN RELACION CON EL PLAN DE PAGOS PROPUESTO Y EN SU CASO CON EL PLAN DE VIABILIDAD QUE LA ACOMPAÑE Las propuestas deberán cumplir los requisitos del art. 100: respecto de los créditos ordinarios las proposiciones de quita no pueden exceder de la mitad del importe de cada uno, ni las de espera de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio, Excepción: las empresas con especial transcendencia para la economía, siempre que lo contemple el plan de viabilidad que se presente) R.D.Ley 3/09 En ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en Pago o para Pago de sus créditos (excepto 155.4LC –Ley 38/11–, bienes y derechos afectos a creditos con privilegio especial, autori-

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zado por el juez siempre que con ello quede satisfecho totalmente el privilegio especial o, en su caso quede el resto del credito reconocido dentro del concurso con la calificacion que corresponda) ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio de concursado para la satisfacción de sus deudas. 7.-EL CONVENIO ¿permite modificar la estructura económico financiera de la empresa? ¿y en su caso cómo? Si, a través de: La modificación del pasivo corriente mediante: — Espera: Reestructuración de deuda a corto, hasta alcanzar ratios ideales. — Quitas: Reducción de deudas a corto en importes significativos, lo que a su vez tendrá un doble efecto: Mejora –otra vez– la estructura, reduce la deuda y mejora la situación de fondos propios mediante la obtención de resultados extraordinarios. — la reestructuración de personal de la empresa, no sólo de la fuerza laboral, sino también del equipo directivo. Eliminación de líneas de negocio deficitarias o arriesgadas en exceso, con efectos beneficiosos respecto a las cargas futuras, e incluso puede obtener algunos recursos financieros adicionales por venta de unidades de negocio o elementos de activo fijo. 8.-¿QUE ES LA MODIFICACION ESTRUCTURAL DE LA EMPRESA? La modificación estructural es una técnica jurídica que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, pudiendo determinar el cambio del tipo social inicialmente elegido (transformación) buscando la reestructuración empresarial, produciéndose una sucesión a título universal en un bloque patrimonial, concibiéndose como instrumentos de transmisión y adquisición de empresas y de constitución, modificación y extinción de sociedades 9.-¿LA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL PUEDE CONSTITUIR EL CONTENIDO ÚNICO DEL CONVENIO? ¿EN SU CASO, CUANDO?: Evidentemente si. Casos: — la sociedad concursada se una a otra para constituir una nueva sociedad, — la concursada es absorbida por una sociedad preexistente, — o se escinda totalmente o transmita globalmente su activo y pasivo a cambio de una contraprestación para los socios, — incluso cabria la cesión de bienes y derechos a los acreedores en Pago o para Pago de sus créditos cuando estemos en el supuesto recogido en el 155.4LC –Ley 38/11–, es decir que se trate de bienes y derechos afectos a creditos con privilegio especial, autorizado por el juez siempre que con ello quede satisfecho totalmente el privilegio especial o, en su caso quede el resto del credito reconocido dentro del concurso con la calificacion que corresponda.

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Nada dice la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales (modificada por el R.D-Ley 9/2012, de 16 de marzo), pero no debe existir inconveniente en que la modificación estructural vaya acompañada de la correspondiente quita, espera o quita y espera, algo que constituye contenido esencial del convenio (art. 100.1 LC), lo que facilitará la solución del concurso, si bien complicará el régimen jurídico del propio concurso. La Ley 3/2009 (modificada por el R.D-Ley 9/2012, de 16 de marzo), opta por una amplia concepción de las modificaciones estructurales, incluyendo en este ámbito: — no solo las tradicionales fusión y escisión, — sino también la cesión global de activo y pasivo (recogida en el art. 100.3LC tras la reforma de la Ley 38/2011 por el art. 155.4 LC), — y, en materia de escisión, la denominada segregación, — así como la transformación artículo 3LME y concordantes— si bien, en la medida en la que la sociedad transformada mantiene su personalidad jurídica, no tendrá incidencia efectiva en los procedimientos concursales dado que la transformación no libera a los socios de sus responsabilidades personales, artículo 11LME. 10.- Si en la SOLICITUD DEL CONCURSO SE INCLUYE una PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO CUYO CONTENIDO ES UNA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL ¿Habrá de acompañarse de un plan de viabilidad así como de un plan de pagos? Evidentemente si en base al art. 100-5 LC y el art. 100.4 LC). 11.-¿ COMO SE SOLUCIONA EL PROBLEMA SOBRE LA LEGITIMACION Y LA PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS en el marco de la necesaria aceptación por los acreedores y aprobación judicial del convenio concursal, ya se tramite anticipada u ordinariamente? En el art. 3 LC se legitima al órgano de administración o liquidación de la sociedad para presentar solicitud de concurso voluntario en el que se podría insertar el convenio con modificación estructural, sin que se requiera previo acuerdo de los socios reunidos en junta ni posterior ratificación por ésta a la solicitud de concurso, estando también legitimado dicho órgano de administración para preparar la propuesta de convenio, incidiendo en este punto la tramitación anticipada u ordinaria del convenio En la tramitación anticipada se protege preconcursalmente la negociación de dicha propuesta (art. 5 bis LC). La legitimación competerá al órgano de administración sin que incida el régimen de sustitución o intervención contemplado en el art. 40 LC, que operaría, sin embargo, cuando la tramitación del convenio sea ordinaria. Quedan excluidos, por tanto, concursalmente los socios reunidos en junta de la decisión sobre la solicitud de concurso y la opción de que éste desemboque en una vía conservativa, sin perjuicio de que en la práctica se requiera un previo acuerdo de la junta, con el fin de evitar las responsabilidades societarias que de su ausencia podrían derivar (arts. 236 y ss. TRLSC).

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La participación de los socios en el concurso con convenio concursal se va a producir a través de las normas societarias que regulan el procedimiento de modificación estructural y que les confiere un derecho de información y una competencia exclusiva e indelegable ex lege para decidir sobre la modificación estructural mediante su voto en la junta de socios de cada una de las sociedades que participan en la modificación estructural, que se inserta como contenido en el convenio concursal. 12.- Ante la ausencia de previsión en la LC ¿Cuál es el MOMENTO TEMPORAL EN EL QUE LA ADOPCION DEL ACUERDO DE MODIFICACION POR LOS SOCIOS REUNIDOS EN JUNTA Y el derecho de oposición de los acreedores se insertarán en la necesaria aceptación del convenio por los acreedores reunidos en junta, en la tramitación ordinaria del convenio o mediante un sistema de adhesiones individuales en el marco de una propuesta de convenio y posterior aprobación judicial del convenio? ES DECIR ¿Se presenta el juez del concurso para su aprobación, previa aceptación por los acreedores, un mero «proyecto de fusión» pendiente de la adopción del acuerdo social que, por tanto, se pospondría a la aceptación por los acreedores y aprobación judicial o si, por el contrario, lo que se presenta al juez para su aprobación-homologación y a la aceptación de los acreedores ha de ser el acuerdo de modificación estructural previamente adoptado por los socios reunidos en junta (art. 40.1 LME)? RESPUESTA PARTE DE LA DOCTRINA (LARGO GIL) estima que primero se procede a la aprobación del juez y aceptación por los acreedores del convenio homologando, por tanto el juez el mero proyecto de modificación estructural y después se produce el acuerdo de modificación estructural por las juntas de socios de las respectivas sociedades participantes en la modificación estructural, sin que éstos puedan introducir cambio alguno en el referido proyecto de fusión (art. 40.1 LME). Se apoya en una acertada consideración práctica, cual es que, de otro modo, si hubiere de preceder el acuerdo social a la aceptación por los acreedores y aprobación judicial del convenio, resultaría difícil que una sociedad saneada se involucrase en un proceso de modificación estructural sabiendo que ello aún no ha sido aceptado por los acreedores ni aprobado por el juez. CRITICA estaría otorgando a los acreedores un poder paralizante de las modificaciones estructurales en un marco concursal, que se articularía colectivamente a través de la aceptación del convenio concursal que, de no alcanzarse, impediría prosperar la modificación estructural en el marco concursal, en detrimento de la conservación empresarial y, por ende, del mantenimiento del empleo, impidiendo que los socios reunidos en junta se pronuncien sobre el acuerdo de modificación estructural. Ello no acontecería en situación preconcursal, en la que el ejercicio del derecho de oposición es individual y, en todo caso, posterior a la adopción del acuerdo social de modificación estructural, condicionándose además el efecto

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paralizante sobre la modificación estructural de dicha oposición a que la operación «no garantice suficientemente los créditos que hayan nacido antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión y no hubieren vencido en ese momento y hasta que se garanticen» (art. 44.2 LME modificada por el RDL 9/12), lo que contrasta con la negativa a aceptar un convenio, que no precisa que concurra causa legal alguna. OTRA PARTE DE LA DOCTRINA, (JUANA PULGAR), entiende que primero debe verificarse el acuerdo de los socios reunidos en junta sobre la modificación estructural y después procederse a la aceptación del convenio por los acreedores y aprobación judicial, lo que suscita la articulación de las vías de defensa de dichos acreedores en el marco de un convenio concursal. Se justifica en que toda modificación estructural, excepción hecha de la transformación, se encuentra «condicionada» al ejercicio por los acreedores de su derecho de oposición, que opera a modo de suspensión de la ejecución de la modificación estructural en tanto en cuanto no se satisfagan ciertas condiciones, pudiendo impedir el ejercicio de dicho derecho que la operación se perfeccione. 13.-¿Cuál es la diferencia en orden a la protección de los acreedores que se suscita en el marco de una modificación estructural en situación concursal?: — tiene una formulación colectiva a través de la necesaria aceptación por los acreedores del convenio, con el régimen de mayorías legalmente establecido (arts. 124 y 125 LC). — y otra individual, a través del derecho de oposición a la aprobación del convenio que se reconoce individualmente, entre otro sujetos, a los acreedores (art. 128.1 LC), con los efectos que dicha oposición conlleva. 14.- ¿Cuál ES EL ENCAJE DE LOS PLAZOS CONCURSALES Y SOCIETARIOS El artículo 30 LME exige que el proyecto de fusión debe ser aprobado por las juntas de socios de las sociedades afectadas en el plazo máximo de seis meses (desde la fecha del proyecto)y las juntas no pueden celebrarse hasta que no se haya inscrito el proyecto de fusión –artículo 32(tras la reforma RDLey 9/12 o publicacion en la web)– un mes antes de la celebracion de la Junta) y con un plazo previo de convocatoria de un mes (a la celebracion) –artículo 40–. Si la propuesta se incluye en el convenio los plazos para la celebración de junta presencial– o cómputo de votos –trámite escrito– difícilmente habrán permitido celebrar esas juntas de socios dado que la Ley Concursal en el mejor de los casos concede al deudor el plazo de tres meses desde la apertura de la fase de convenio hasta la junta de acreedores o cómputo del voto. Además en muchos casos debe encajarse el informe de experto independiente y la publicación de balances de fusión. En este punto destacar la reforma efectuada por el RD ley 4/14 de 7 de marzo, que entró en vigor el 9 marzo de 2014 que modifica el art, 50.1 LME y elimina el requisito de los referidos informes cuando la absorbente fuera titular directa del 90% o mas, pero no de la

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totalidad del capital de la sociedad o de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que vayan a ser objeto de absorción siempre que se ofrezca a los socios de éstas la adquisición de sus acciones o participaciones, estimado a su valor razonable dentro de un plazo determinado que no exceda de un mes a contar desde la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil. Y todavía el artículo 47 LME prevé la posibilidad de impugnación de la fusión.Los acreedores –artículo 44 LME– tienen el plazo de un mes para impugnar el acuerdo de fusión, mes computado desde la publicación del acuerdo en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia –artículo 43–. 15.- El encaje de estos plazos ¿Cómo se solucionaria? Hay dos soluciones que no están inicialmente previstas en la Ley Concursal: 1) Que el juez en interés del concurso suspenda el trámite de convenio hasta que se haya aprobado definitivamente el proceso de absorción o segregación parcial posibilidad que no se contempla en modo alguno en la Ley Concursal–; o 2) Entender que la culminación del proceso de absorción no opera como condición sino como requisito o exigencia legal que permitiera al Juez continuar con el trámite de convenio sin perjuicio de la suerte que corriera el proceso de absorción. Esta solucion salva la descoordinación de plazos pero genera al deudor concursado un serio riesgo dado que si no culmina el proceso de absorción o escisión parcial el convenio se incumpliría y la concursada irremisiblemente se vería abocada a la liquidación por imposibilidad de cumplir el convenio. Para evitar esta situación el deudor tendría la posibilidad de haber previsto en el convenio una alternativa de pago que diera una segunda opción a los acreedores para el supuesto de fracaso del procedimiento de fusión, o, cuando menos, plantear un plan de pagos alternativo para el supuesto de que el plan de pagos vinculado a la absorción no se pudiera cumplir. 16.-¿LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES PUEDEN SUPLIR CON SUS EVALUACIONES E INFORMES LAS EXIGENCIAS DE INFORME DE EXPERTOS INDEPENDIENTES, EN LA MEDIDA EN LA QUE LA LEY EXIGE QUE LOS EXPERTOS SEAN DESIGNADOS POR EL REGISTRADOR MERCANTIL? Lo razonable es que el Registrador no acepte informes que no hayan sido emitidos por profesionales designados por él. El problema se planteará por lo tanto si el registrador no inscribe el acuerdo en el que solo consta la evaluación o informe del administrador concursal, por lo tanto no es recomendable que el juez autorice a suplir los informes de expertos independientes por los de los administradores concursales. 17.- ¿QUE DIFERENCIA EXISTE ENTRE LA PROTECCION DE LOS ACREEDORES EN D° SOCIETARIO Y EN EL SENO DEL CONCURSO? A) En el derecho societario rije el art. 44.3 LME: EJERCICIO INDIVIDUAL El derecho de oposición que puede impedir que un acuerdo de modificación estructural se perfeccione (art. 44.3 LME para fusión y escisión y art. 88

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LME para cesión global de activo y pasivo), ámbito este en el que la transformación se diferencia de las restantes modificaciones, al no reconocerse derechos específicos a los acreedores. La legitimación activa para ejercer dicho derecho se confiere a los acreedores en el sentido amplio del art. 1088 Código Civil (CC), por tanto con independencia del origen legal o contractual de su crédito, y no a los socios, siempre que en éstos concurran cumulativamente las siguientes circunstancias (art. 44.2 LME): 1. el crédito ha de haber nacido antes de la fecha de la publicación del proyecto de fusión (deposito del Proyecto en el RM) o a la publicidad en la pagina web (RDL 9/12), y no haber vencido en ese momento, 2. el crédito no se encuentre suficientemente garantizado con posterioridad a la modificación estructural, lo que no es sino una cláusula general cuyo contenido habrá de ser determinado caso por caso, en atención al crédito mismo en lo relativo a su contenido y caracteres, habiendo de evaluarse en este marco la garantía patrimonial de la que goza (CORTÉS DOMÍNGUEZ y PÉREZ TROYA). Motivo de oposición legalmente tasado. B) EN EL CONCURSO: EXISTE TANTO EL EJERCICIO COLECTIVO COMO EL INDIVIDUAL a) Colectivamente El derecho de voto o de adhesión al convenio en junta asiste a todos los acreedores (con las excepciones del art. 122 LC) operando a modo de oposición a la modificación estructural pues, emitiendo un voto negativo, se actuaría éste, aun cuando el convenio con la modificación estructural resulte aceptado si concurren las mayorías exigidas en los arts. 124 y 125 LC, comunes a la tramitación anticipada y ordinaria del convenio concursal (DIFERENCIA: no tendría el rechazo del convenio concursal por un acreedor el efecto suspensivo que reviste en el ámbito societario). b) Individual-La oposición al convenio concursal por las causas legalmente tasadas (art. 128 LC) que se ventilará por los cauces del incidente concursal, constituye un medio peculiar para que determinados sujetos puedan ejercitar acciones de ineficacia contra un convenio concursal, constituiría la vía de protección de los acreedores no asistentes a la junta, así como de aquellos que en ella hubieren sido ilegítimamente privados del voto y los que hubieren votado en contra de la propuesta de convenio aceptada por la mayoría (art. 128.1.2.° párrafo LC), pues para interponer dicha oposición se legitima junto a la administración concursal, a los referidos acreedores. Esta oposición o derecho se ejercita antes de que el convenio surta efectos y tendente a que no los produzca, lo que constituye un medio de defensa individual de los acreedores, frente al carácter del convenio como acuerdo de masa aprobado bajo régimen de mayorías y que vincula incluso a quienes hubieren votado en contra o no lo hubieren votado (art. 134 LC), previendo no obstante el art. 129.4 LC la posibilidad de que, como medida cautelar y no

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obstante la oposición, el convenio aceptado por los acreedores y aprobado por el juez comience provisionalmente a cumplirse aun cuando todavía no se haya resuelto sobre la oposición (GUTIÉRREZ GILSANZ). La protección concursal gira en torno a la infracción de las normas legales sobre contenido el convenio, la forma, el contenido de las adhesiones, las reglas sobre tramitación escrita y la constitución de la junta o su celebración (art. 128.1 in fine LC) considerándose incluidos dentro de los motivos de infracción legal los supuestos en que las adhesiones o votaciones decisivas para la aprobación de una propuesta anticipada de convenio hubieren sido emitidos por quien no fuere titular legítimo del crédito u obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios (protección en torno al principio de legalidad en conexión con el convenio del que, no obstante, podría derivar en última instancia una tutela del crédito no solo preventiva sino también represiva, al admitirse la oposición en supuestos en que los votos emitidos lo hubieren sido por quienes no tenían la condición de acreedores o hubieren sido obtenidos mediante maniobras que afecten al principio de paridad de trato (art. 128.1 in fine LC). ¿Cuál es la diferencia? En sede societaria, se articula la protección en torno a supuestos en que los «créditos no se encuentren suficientemente garantizados”. 18.-¿CUAL ES EL VALOR DEL VOTO AL CONVENIO DE LOS ACREEDORES? Y ¿ESE VOTO PUEDE EVITAR LA APERTURA DEL PLAZO DE UN MES PARA IMPUGNAR LA FUSIÓN? En la Ley Concursal los acreedores pueden impugnar el resultado de la junta en diez días: INCIDENTE CONCURSAL. La LME no sólo da un plazo mayor, sino que además no distingue entre acreedores, fijando sólo el límite temporal de que los acreedores lo sean antes de la publicación del proyecto de fusión en el RM o en la pagina web (RLLey 9/129). Mientras el convenio concursal será territorio natural de los acreedores concursales ordinarios, parece razonable que la asistencia y votación al convenio pueda sustituir esos trámites de oposición. 19.-¿CÓMO SOLUCIONAMOS EL PROBLEMA PRACTICO DE QUE LOS ACUERDOS DE FUSIÓN NO SÓLO PODRÁN SER CUESTIONADOS POR LOS ACREEDORES PRIVILEGIADOS DE TODO TIPO, SINO INCLUSO POR LOS ACREEDORES CONTRA LA MASA A QUIENES NO SE HABILITA CAUCE PARA CUESTIONAR EL CONVENIO Y QUE, SIN EMBARGO, SI PUEDEN CUESTIONAR LA FUSIÓN? SOLUCION No será conveniente homologar de modo automático la celebración de junta en el concurso con el trámite de oposición a la absorción o escisión parcial, aunque el artículo 44 LME limita las posibilidades e oposición a los acreedores con créditos garantizados, haciendo la salvedad de que las garantías que pudiera haber articulado la sociedad no tienen porqué coincidir con el régimen de privilegios especiales de la Ley Concursal. Las garantías que puedan reclamarse declarado el concurso necesitarán del visto bueno de los administradores concursales.

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20.-¿Y COMO SE SOLUCIONA EL PROBLEMA RELATIVO AL DERECHO DE OPOSICIÓN EN EL MARCO CONCURSAL? Debe solucionarse acudiendo a las reglas concursales y distinguiendo las categorías propias del concurso: — los acreedores de la masa, que son extraconcursales y no son parte en el convenio, por lo que no se someten a éste. Se rigen por las normas generales, de modo que, si el crédito no está vencido y no está suficientemente garantizado, podrán oponerse sin duda a la modificación en las condiciones legalmente previstas. — y los acreedores concursales, que son quienes, precisamente, se someten al concurso y, por tanto, al convenio o a la liquidación. Por supuesto, los acreedores privilegiados conservan su derecho de abstención (art. 123 LC), de modo que si no votan a favor del convenio no quedan afectados por éste (art. 134.2 LC) y, en consecuencia, si su crédito no está vencido y no está garantizado algo que no será fácil que suceda- gozarán de derecho de oposición Los acreedores ordinarios, subordinados y los privilegiados que así lo acepten, quedan, en cambio, obligados (arts. 134.1 y 136 LC), de modo que el derecho de oposición del que en condiciones normales disfrutarían los titulares de créditos no vencidos y no garantizados se sustituye por la regla concursal de la adopción válida de un acuerdo entre el deudor y la colectividad de los acreedores que solucione la insolvencia. Eso es, en efecto, lo que significa un convenio de masa (el consentimiento de la mayoría vincula a todos). Conclusión: 1-El trámite de convenio habrá de sustituir el régimen de oposición de los acreedores concursales sometidos al convenio –los ordinarios, los subordinados y los privilegiados que así lo acepten–. 2.-Los acreedores con privilegio y los acreedores contra la masa anteriores a los acuerdos de modificación estructural podrán acudir al régimen societario de impugnación, en este punto ha de recordarse que el artículo 128.1.11 limita la legitimación activa para impugnar el convenio en sede concursal, luego quienes no estén legitimados por la Ley Concursal para oponerse al acuerdo deberán hacerlo por la normativa de la LME advirtiendo que este procedimiento de oposición a la modificación estructural –que no al convenio– no estaría dentro del ámbito de competencias ordinarias del juez del concurso –artículo 8 LC–, aunque es razonable que se considere la competencia del juez del concurso dada la trascendencia que dicho pleito tendrá en el marco del concurso. 21.-EN TODO CASO, LA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL REALIZADA A TRAVÉS DE CONVENIO HABRÁ DE SOMETERSE A APROBACIÓN POR EL JUEZ DEL CONCURSO? Si, en la medida en que la propuesta ha de ser admitida a trámite y en que el convenio aceptado por la colectividad de acreedores se somete igualmente a la aprobación judicial (Se cumpliría así lo que todavía ordena el artículo 227.3 del Reglamento del Registro Mercantil, si bien algunos lo consideran innecesario).

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Habra de intervenir la administración concursal, con mayor o menor intensidad según el grado de limitación de las facultades patrimoniales de la concursada. Ni la intervención judicial ni la de la administración concursal impiden que la operación haya de ser aprobada por la junta general (art. 48 LC), pues el concurso no priva a la sociedad de su autonomía organizativa. 22.-¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS EN EL CASO DE PROPUESTA DE VIABILIDAD POR ABSORCION REALIZADA EN EL ENTORNO DE SOCIEDADES PARTICIPADAS Según el artículo 49 y concordantes de la LME en la regulación de las Absorciones de sociedades participadas (entendiendo por estas al 100% o al 90%) el legislador aligera los requisitos legales para la absorción al eliminar los informes de administradores y expertos independiente por lo que es más sencillo encajar los términos y plazos concursales con los de la LME. Con la publicación del RD ley 4/14 de 7 de marzo, a partir del 9 marzo téngase en cuenta lo establecido en el art. 50.1 LME tras su nueva redacción, –como se ha dicho anteriormente–, que elimina los referidos informes en los casos en que la absorbente fuere titular directa del 90% o mas –pero no de la totalidad del capital de la sociedad o de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada que vayan a ser objeto de absorcion–. En estos casos de absorciones de dos empresas en concurso debe tenerse en cuenta 1.-una de ellas desaparecerá y 2.-que, con el objeto de no limitar las posibilidades que parece abrir el artículo 100 de la Ley Concursal, si la sociedad absorbente y la absorbida están declaradas en concurso el juez puede admitir los convenios condicionados y, además, podrá permitir que uno de los convenios sea de extinción de la sociedad por absorción si los acreedores quedan suficientemente tutelados en el contexto de la sociedad absorbente, es decir, si el convenio prevé conforme a la LME la cobertura de todos los acreedores de la sociedad absorbida. Si no se dieran esas garantías el juez a petición de parte o incluso de oficio podrá acordar la no aprobación del convenio. Debe advertirse que uno de los argumentos para impugnar un convenio puede ser la infracción de los términos, plazos y requisitos legales, por lo tanto el juez no se puede sustraer de la ley de modificaciones estructurales. 23.- ¿CUÁNDO CESAN TODOS LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO? Desde la fecha de la eficacia del convenio (sentencia de aprobación) y quedan sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, sin perjuicio de los deberes generales que para el deudor establece el art. 42 (colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso). Destacar que la Ley 38/11 introduce la salvedad de que el juez de oficio o a instancia de parte, por razón del contenido del convenio, puede acordar retrasar esa eficacia a la fecha en que la aprobación del convenio alcance firmeza (133.1L.C.).

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Asimismo, cesarán en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el convenio pudiese encomendar a todos o alguno de ellos hasta su íntegro cumplimiento. 24.-CESADOS LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES POR LA EFICACIA DEL CONVENIO, ¿PIERDEN LA LEGITIMACIÓN PARA ACTUAR EN EL CONCURSO EN TODO CASO? La Ley 38/11 aclara que –a pesar de estar cesados– conservarán plena legitimación para continuar los incidentes en curso, pudiendo solicitar la ejecución de las sentencias y autos que se dicten en ellos, hasta que sean firmes, así como para actuar en la sección sexta hasta que recaiga sentencia firme(133.3LC). (Por excepcion no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido(art.167.1LC, Ley 38/11). Hubiera sido deseable que en la reforma la eficacia del convenio no comporte el cese de la A.C, sino simplemente el fin de las funciones de intervención o el fin de la sustitución. De otro lado, hubiera sido muy plausible que la AC tuviera ex lege tuviera la facultad de controlar el cumplimiento del convenio, como un medio para conseguir que la eventual apertura de la liquidación no se retrase en demasía cuando no existan posibilidades objetivas para el cumplimiento oportuno. Producido el cese, los administradores concursales rendirán cuentas de su actuación ante el juez del concurso, dentro del plazo que éste señale (art. 133.2 en relación con el art. 181). 25.-APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACION ¿Cuándo puede ser declarada? — por resolución judicial, — a petición del deudor (liquidación voluntaria: constituye una facultad; pero tambien es una obligación del deudor uando durante la vigencia de un convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación, — o a petición de de cualquier acreedor, o de la Administración concursal (142.3 Ley 38/11), — o de oficio por el Juez (liquidación necesaria)(143LC). Existe una especialidad introducida por la Ley 38/11 en el art 191 ter consistente en que el Juez acordará de inmediato la apertura de la fase de liquidación, cuando se pida en la solicitud de concurso con presentación de plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviere en vigor contratos de trabajo (190.3LC)

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(que además conlleva necesariamente la aplicación por el juez del procedimiento abreviado). En este caso, la AC tendrá un plazo de 10 dias para emitir su informe desde que se le de el traslado del plan de liquidación. En los casos de apertura de oficio o a solicitud de acreedor, la liquidación es siempre una solución subsidiaria, que opera cuando no se alcanza o se frustra la de convenio. La unidad y la flexibilidad del procedimiento permiten en estos supuestos pasar de forma rápida y simple a la fase de liquidación. Es ésta una de las principales y más ventajosas novedades que ha introducido la ley. 26.-EL INFORME DEL ADMINISTRADOR CONCURSAL DEBERÁ INCLUIR NECESARIAMENTE EL INVENTARIO DE LA MASA ACTIVA DEL CONCURSO Y EVALUAR EL EFECTO DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS SOBRE LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO. En el auto por el que se apruebe el plan de liquidación, el Juez podrá acordar, además de los otros efectos previstos en la ley, la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, excepto aquellos que se vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella. A) Solicitud del deudor 1°.-Voluntariamente: el art. 142.1 dispone que el deudor podrá pedir la liquidación: “En cualquier momento”(Ley 38/11). Dentro de los diez días siguientes a la solicitud el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación. (Consecuencia de la derogación del art. 142 bis, que regulaba la propuesta de liquidación anticipada, y que anuda la apertura de la fase de liquidación) Así puede pedirlo: Con la solicitud de concurso voluntario. La respuesta judicial a esta petición consiste en anunciarla en el Auto de declaración de concurso (art. 21.1.1°). No parece que haya obstáculo en que el deudor solicite la liquidación al allanarse a la demanda de concurso necesario (art. 18.1). 2°.-Obligatoriamente: cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Presentada la solicitud, el juez dictará auto abriendo la fase de liquidación. B) Solicitud de acreedor Cuando el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el artículo 2.4. Se dará a la solicitud el trámite previsto en los artículos 15 y 19 y resolverá el juez mediante auto si procede o no abrir la liquidación. (acreedor, por supuesto concursal y considero que también el titular de crédito contra la masa) Art. 142.2.LC. C) La Administración concursal. En caso de cese de la actividad profesional o empresarial, la administración concursal podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación. De la solicitud se dará traslado al deudor por plazo de tres

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días. El juez resolverá sobre la solicitud mediante auto dentro de los cinco días siguientes.(142.3LC, introducido por la Ley 38/11). D) Apertura de oficio de la liquidación Según el art. 143: «1. Procederá de oficio la apertura de la fase de liquidación en los siguientes casos: 1.° No haberse presentado dentro de plazo legal ninguna de las propuestas de convenio a que se refiere el artículo 113 o no haber sido admitidas a trámite las que hubieren sido presentadas (art. 106). 2.° No haberse aceptado en junta de acreedores ninguna propuesta de convenio (arts. 121 a 126). 3.° Haberse rechazado por resolución judicial firme el convenio aceptado en junta de acreedores, sin que proceda acordar nueva convocatoria (art. 131) o el tramitado por escrito sin que proceda nueva convocatoria de junta ni nueva tramitación escrita.s (Ley 38/11). 4.° Haberse declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio aprobado por el juez (arts. 133 y 197). 5.° Haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio (art. 140 y 167.2). En los dos primeros casos, la apertura de la fase de liquidación se acordará por el juez sin más trámites, en el momento en que proceda, mediante auto que se notificará al concursado, a la administración concursal y a todas las partes personadas en el procedimiento. En los demás, la apertura de la fase de liquidación se acordará en la propia resolución judicial que la motive. 27.-EFECTOS DE LA APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACION La apertura de la fase de liquidación conlleva: 1.-La suspensión de las facultades del concursado si no hubieran sido ya suspendidas con anterioridad (145.1). 2.-Si el concursado fuese persona natural, la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa, (salvo cuando fuere imprescindible para atender las necesidades mínimas del concursado y las de su cónyuge, pareja de hecho inscrita si se hubiese declarado el concurso conjunto de ambos) y descendientes bajo su potestad (art. 145. 2 Ley 38/11) aunque se mantienen sus obligaciones como alimentista y sus derechos sobre prestaciones inembargables. 3.-Si el concursado fuese persona jurídica, la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los de los administradores o liquidadores que serán sustituidos por la administración concursa sin perjuicio de continuar aquéllos en la representación de la concursada en el procedimiento y en los incidentes en los que sea parte. (art.145.3 Ley 38/11) Sin embargo, este alejamiento o marginación del deudor no le exonera de su deber de colaboración (art. 42). Se ha resuelto el problema practico que antes de la reforma se producía al cesar los administradores o liquidadores sociales pero la Junta General de la sociedad continuaba siendo órgano operativo, sin que nadie le representaba.

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(Esa subsistencia del órgano que ocupa el vértice de la jerarquía orgánica en las sociedades planteaba no pocas disfunciones en la práctica. Así se conocen casos en los que la Junta General –que, en sociedades de pocos socios, pueden constituirse fácilmente como universal– adopta acuerdos que pueden ir en contra del interés del concurso, ya que sociedad disuelta no es sociedad extinguida, sino sociedad en la que concurre una causa de disolución que desencadena el proceso de liquidación). Esta situación resultaba inconciliable con su derecho de defensa y provocaba antinomias entre los preceptos de la propia Ley Concursal: asi al tratar de las observaciones o propuestas de modificación al plan de liquidación formado por la AC, se habilita al «deudor» a que las formule (art. 148.2 LC);Deudor que, en caso de sociedad, sólo podia actuar a través de su órgano de liquidación pues en él recae en exclusiva el poder de representación de una sociedad en liquidación; pero este órgano habia sido privado de su portador, que es como decir que habia desaparecido, por prescripción de los arts. 48.1 y 145.3 LC, sustituido por la AC). Como poco resulta la evidente incoherencia de que ésta tenga que formularse a sí misma «observaciones o propuestas de modificación». 4.-La formación de la sección sexta de calificación (art. 167). 28.-¿QUE ES EL PLAN DE LIQUIDACION? El plan de liquidación se define por el propio art. 148 como una propuesta de realización de bienes y derechos integrados en la masa activa buscando como primer objetivo la realización unitaria del conjunto de establecimientos, explotaciones o cualesquiera otras unidades productivas de bienes o servicios del concursado o de alguno de ellos. En la liquidación –al igual que en el convenio tal y como se deriva del art. 100– se busca que las enajenaciones puedan obtener un rendimiento razonable y por ello propugna la venta no de elementos separados sino de la empresa en su totalidad o de unidades perativas de la misma. En el caso del convenio la enajenación de estas unidades debe garantizar la continuidad de la actividad y la asunción del pasivo, en el caso de la liquidación se impone una obligación similar de existencia de sucesión de empresas en el art. 149.2 de la Ley, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 64 (contratos de trabajo), previamente a la aprobación del plan. APROBACION DEL PLAN por el Juez mediante auto que será apelable. 29.-¿,COMO SE ELABORA EL PLAN DE LIQUIDACION? 1.-Hay que partir del patrimonio o masa activa existente en ese momento (tendrá en cuenta el inventario de la masa activa, anexo a su informe ex art. 75.2.1.° o al texto definitivo, al que incorporarán, en su caso, los bienes y derechos fruto de la rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado (art. 69), así como de las acciones de reintegración o de impugnación (artículos 71 a 73), debidamente valorados, si se hubiesen incorporado o reintegrado con posterioridad al citado informe o al texto definitivo).

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Tras la Ley 38/11 el art. 75 LC previene la posibilidad de que la administración concursal presente el Plan de liquidación con el informe ex art. 75 (entiendo que es para el caso de que se solapen los plazos o dentro de los quince días siguientes al de notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación.) 2.-Formación de lotes enajenables o realizacion individualizada de la masa activa y realizar una valoración aproximada de esos lotes o unidades, que puede variar de a inicialmente dada en el informe AC. — Porque en el inventario no se identifican ni lotes ni unidades productivas, Porque el precio de inventario puede haber sufrido oscilaciones –piénsese por ejemplo en una liquidación abierta tras verse frustrado el cumplimiento de un convenio–. Porque las expectativa de venta pueden ser distintas de las del precio común del mercado. 30.-TRAMITE DE OBSERVACIONES O PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN Además de la puesta de manifiesto del plan de liquidación en la Oficina judicial y en otros lugares que el Juez acuerde, para que deudor y a los acreedores concursales puedan formular observaciones o propuestas de modificación, se dará traslado a los trabajadores, en su caso, a los mismos fines, según los apartados 2 y 3 del citado art. 148. No parece que haya inconveniente en que las partes interesadas, además de las alegaciones que consideren oportunas, presenten otros planes de liquidación alternativos. Se suprime con la Ley 38/11e1 informe preceptivo de la administración concursal a las observaciones o propuestas de modificación del plan de liquidación presentadas por el deudor y los acreedores concursales. Se amplían los efectos del plan de liquidación sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, o la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, y se dispone el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 64 (contratos de trabajo), previamente a la aprobación del plan. APROBACION DEL PLAN por el Juez mediante auto que será apelable. 31.-¿,COMO SE EJECUTA EL PLAN DE LIQUIDACION?: ENAJENACION Realización individualizada o por lotes, en su caso, bien por unidades de producción o como conjunto de explotación industrial, cuando de empresas se tratase, por el método de venta directa o a través de entidad especializada [arts. 640-642 LEC], bien en subasta pública [arts. 643-675 LEC] o notarial, e indicando el calendario previsto para su ejecución, que deberá realizarse en el plazo de un año, según el art. 153. En este último supuesto (unidades de producción o conjunto de explotación industrial), habrá que acudir a la doctrina de la AECA (Doc. 3, sobre Métodos prácticos de valoración de empresas; Doc. 4, sobre Política financiera y valor de empresa).

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El modo de enajenarse que podrá remitirse a las normas supletorias o apostar por otros mecanismos más eficaces como pueda ser la adjudicación directa con las correspondientes garantías o subastas adaptadas a las necesidades de cada concurso. En ningún caso será posible encomendar al concursado la asunción de la liquidación, entre otras razones porque se encuentra suspendido en sus facultades patrimoniales. Sin embargo nada impide al concursado que pueda presentar a terceros con interés en adquirir los bienes o derechos del concurso, siempre y cuando dichos terceros cumplan con los requisitos y condiciones previstas en el plan de liquidación o, en último término, en las normas supletorias sobre el proceso de liquidación. La Ley 38/11 introduce el 149.3 LC en el que se prevé que el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90. 32.-¿,QUE NORMAS COMUNES RIGEN EN EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN? Tanto en el caso de existir un plan de liquidación, como cuando la liquidación se efectúa siguiendo los criterios supletorios de la Ley Concursal (por no haberse aprobado el plan y en lo que no se contemple en el mismo) se produce: La sucesión procesal en caso de enajenación de bienes litigiosos art. 150. La prohibición de los administradores concursales de adquirir bienes y derechos de la masa activa (art. 151). La emisión de informes trimestrales sobre la marcha de la liquidación (art. 152). Este plazo se reduce a mes y medio cuando se trate de concursos abreviados. formulación por la administración concursal del estado de cuentas de la liquidación una vez cesados los administradores o liquidadores sociales- y en su caso el cumplimiento de la normativa societaria especifica para cada tipo social (así cuando fuere compatible los arts 383 a 390 TRLSC). aplicación por la administración concursal de los criterios de valoración liquidativos respecto a la masa activa y reclasificación de las deudas al producirse el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados (art.146) respecto de la masa pasiva. f) Por ultimo hay que tener en cuenta la posibilidad de que los administradores concursales sean separados de sus funciones cuando las operaciones de liquidación se prolonguen en exceso, siendo sancionados además a devolver las cantidades que hubieran podido percibir –art. 153–. 33.-CONSIDERACIONES A TENER EN CUENTA EN LA FINALIZACIÓN DE LA FASE DE LIQUIDACIÓN Y LA FASE DE CONCURSO Si el concursado es persona física la realización de su patrimonio debe hacerse respetando los bienes y derechos inembargables –art. 605 y concor-

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dantes–. (exclusión de bienes y derechos inembargables: determinados bienes y derechos del deudor queden fuera de la esfera de los acreedores bien atendiendo a la naturaleza de esos bienes, bien atendiendo a la necesidad de determinar un mínimo de subsistencia del concursado; el cualquier caso el Juez concursal debe considerarse como el competente para establecer esta esfera de bienes que no pueden quedar afectos al concurso). Cuando el patrimonio del concursado no sea presumiblemente suficiente para hacer frente a los acreedores contra la masa,(salvo que el juez considere que estas cantidades estén garantizadas por un tercero de manera suficiente), procederá la conclusión del concurso por inexistencia de activo, (en cualquier momento después de la declaración de concurso) –art. 176bis(Ley 38/11)–. La conclusión queda sujeta a que no sea previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable. No podrá dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa. 3.-Concluida la liquidación de los bienes y derechos del concursado y la tramitación de la sección de calificación, la administración concursal presentará al juez del concurso un informe final justificativo de las operaciones realizadas y razonará inexcusablemente que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas ni otros bienes o derechos del concursado. No impedirá la conclusión que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal. (152Ley 38/11). 4-Efectos de la conclusión: El concursado sigue siendo responsable del pago de los créditos restantes y los acreedores pueden iniciar acciones singulares contra el concursado –art. 178–. Si aparece6+n nuevos bienes se puede reabrir el concurso o declararse de nuevo. Si los bienes del deudor resultan suficientes y producido y comprobado el pago o la íntegra satisfacción de los acreedores se dará por concluido el concurso.

VENTA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA CARLOS MARTÍNEZ DE MARIGORTA Magistrado Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander (refuerzo)

SUMARIO:

Concepto y requisitos de “venta de unidad productiva” y “sucesión de empresas”.- ¿Cabe la venta de unidad productiva en fase común? ¿Podría hacerse directamente por la AC presentando ya un adjudicatario, o debe en todo caso abrirse un procedimiento de concurrencia de licitadores con arreglo a bases preestablecidas?- La subrogación en los contratos vigentes del concursado.- Criterios para la selección del adjudicatario entre los distintos licitadores.- Competencia para valorar la sucesión de empresa y sus efectos en caso de venta de unidad productiva en el concurso: El marco normativo.- ¿Existe la norma contraria del art 5.1? ¿Se ha hecho efectiva la opción que al legislador le brinda el art 5.2 con el art 149 LC?- ¿Es competenten el Juez Mercantil para decidir sobre la existencia de la sucesión de empresa y sus efectos?- Posturas contrarias a la exclusión de la responsabilidad por deudas frente a la Seguridad Social.- ¿Cabe excluir los efectos estrictamente laborales de la sucesión?- ¿La extensión de la responsabilidad se circunscribe a las que pudieran derivar de las relaciones con los trabajadores objeto de la cesión?- La venta de unidad productiva con activos sujetos a garantía real.

CONCEPTO Y REQUISITOS DE “VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA” Y “SUCESIÓN DE EMPRESAS” Cuando (art 149.2 LC) como consecuencia de la enajenación del art 149.1.1ª (“el conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenarán como un todo …”) una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria se considerará, a los efectos laborales que existe sucesión de empresa … Esta misma definición es la que emplea el art 44 ET para la sucesión de empresa.

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Como expone al AAP sección 6ª de Málaga de 9 de abril de 2014 respecto de la evolución de este concepto el TS entre otras en sentencia de 25 de mayo de 2001 (Sala 4ª), antes de la reforma del citado art. 44 por la Ley 12/2001, había declarado que para que opere la sucesión de empresas es precisa la concurrencia de dos elementos: a) uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio del antiguo empresario por otro nuevo y distinto, y b) otro objetivo, consistente en la entrega efectiva del conjunto de los elementos esenciales de la empresa, que permita la continuidad de la actividad empresarial, o lo que es lo mismo, la permanencia en la empresa como unidad de los factores organizativos y técnicos y patrimoniales esenciales. La STS 22 de septiembre de 2005 declara sobre la sucesión de empresa: “constituye requisito esencial en la sucesión de empresa regulada en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, la transmisión de la titularidad, entendiendo por tal concepto traslativo no solo el cambio de la titularidad nominativa de la empresa sino también la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación”, incluyendo posteriormente el elemento personal, en la Sentencia de 25 de septiembre de 2008, que incide en la exigencia de que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial «viva», que es lo que podría permitir hablar de la permanencia en su identidad. Por lo tanto el objeto (SSTS 23-11-2004, 17-12-2012 y 26-9-2012) han de ser los elementos “necesarios y suficientes” para “continuar la actividad empresarial”, permitiendo la continuidad de la marcha de la empresa1. Concluye el TS que no se dan los requisitos de suficiencia de los elementos transmitidos, continuidad o tracto inmediato sin interrupciones significativas entre la actividad del antiguo y el nuevo empresario; no se trata de una “empresa en funcionamiento”, y no cabe apreciar continuidad de la actividad productiva cuando cambia el objeto social o giro (hostelería a actividad finanzas). La sucesión de plantilla o grupos de trabajadores, sin transmisión de activos, puede suponer sucesión de empresa en sectores en los que la actividad 1

Se trataba del supuesto de extensión de responsabilidad al Banco que se adjudica un inmueble destinado a explotación hotelera, al considerarlo la sala de suplicación susceptible de ser explotado de manera inmediata por contar con la infraestructura necesaria (actividad hotelera) sin que circunstancias como el corte del fluido eléctrico fueran relevantes para impedir la reanudación, estando el personal a disposición una vez concluido el periodo de suspensión. Se casa la sentencia porque no cabía hablar de “continuidad” ya que la actividad estaba interrumpida en el momento de la toma de posesión, y porque los elementos materiales vendidos no bastaban por si solos para la actividad de hostelería (no se disponía de los enseres que eran de un tercero, los contratos de trabajo estaban suspendidos –con permanencia de un mínimo para mantenimiento de las instalaciones y la escasa ocupación– y se había cortado el flujo de energía eléctrica): el hotel “no estaba en situación de explotación dotado de una organización empresarial operativa en funcionamiento”. Se añade el dato de que la trasmisión no se había producido por la libre voluntad de los implicados sino por un impago hipotecario (lo que en cierto modo es similar a la situación en un concursos en liquidación o abocado a ella).

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descansa fundamentalmente en la mano de obra y no existen otros factores de producción (por ejemplo limpieza, pero no transportes, donde además de los conductores se necesita una flota y diversos medios y activos –STJUE asuntos Temco, Schez Hidalgo, etc). Respecto a la doctrina del TJUE, como indica el Auto de Málaga de 9-42014 se caracteriza por la presentación de un conjunto de elementos que pueden ser objeto de ponderación en conjunto, no aislada, para establecer si se ha mantenido o no la identidad económica de la entidad trasmitida (STJCE 18.3.1986 –asunto Spijkers–): • el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, • el hecho de que haya habido o no una transmisión de los elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, • el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, • el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, • el que se haya transmitido o no la clientela, • el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión, • la duración de una eventual suspensión de las actividades. La determinación de la existencia de una sucesión de empresa o venta de la unidad productiva es esencial, ya que solo a partir del cumplimiento de la condición de venta de una unidad susceptible de continuar la actividad se puede empezar a discutir sobra la transmisión de la responsabilidad. Si no se diera este primer requisito, entiendo que nos encontraríamos con una mera venta de activos, sin plantearse los problemas que a continuación se desarrollarán. En este sentido AJM 10 Barcelona de 19-12-2013.2 ¿CABE LA VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA EN FASE COMÚN? ¿PODRÍA HACERSE DIRECTAMENTE POR LA AC PRESENTANDO YA UN ADJUDICATARIO, O DEBE EN TODO CASO ABRIRSE UN PROCEDIMIENTO DE CONCURRENCIA DE LICITADORES CON ARREGLO A BASES PREESTABLECIDAS? El art 43.2 LC permite en fase común la venta de bienes y derechos con autorización judicial (en las excepciones a la autorización no encaja la venta de la 2 En el presente caso, dado que se produce la circunstancia de que la adquirente designada no se adjudica la unidad productiva de la concursada entendida como unidad de negocio, puede hacerse una interpretación conjunta de los Artículos 43.2, 43.3 y 149.2 de la Ley Concursal y, por tanto, considero que la adjudicación que se autoriza por medio de esta resolución no se refiere a una unidad productiva de la concursada en el sentido de venta de unidad de negocio, tal y como prevé el Artículo 149.2 de la Ley Concursal, dicha adjudicación no implica una sucesión de empresa y la adquirente no deberá asumir las deudas generadas a la fecha de efectividad de la adjudicación que sean de naturaleza tributaria, laboral y de Seguridad Social, así como las deudas concursales, que sean anteriores a dicha fecha de efectos, adquiriendo los activos de la concursada libres de cargas.

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unidad productiva o de la empresa: indispensable para garantizar la viabilidad o tesorería/bienes ociosos), pero esta venta de la explotación de negocio cabe (AJM 9 Barcelona 6-9-12) en fase común, con la publicidad del art 188 LC, teniendo en cuenta que se prevé como la mejor y prioritaria forma de transmisión tanto en convenio (art 100.2 LC) como en liquidación (arts 148 y 149.1.1 LC). Respecto de la posibilidad de ventad de unidad productiva en fase común, entiendo que la misma podría articularse bien mediante unas bases previamente presentadas y conforme a las cuales se presentaran ofertas, bien, excepcionalmente, mediante una negociación directamente llevada por la AC cuyo resultado y adjudicatario se presenta para su aprobación por el Juzgado. El AJM Santander de 14 de abril de 2014 dice: “SEGUNDO.- 1. Nada impide la venta de una unidad productiva en fase común con autorización judicial conforme a los artículos 43 y 188 LC como detalladamente expone el AJM 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013, o por citar precedentes recientes, el AJM 1 de Palma de Mallorca de 14 de noviembre de 2013. En el mismo sentido los Criterios de los Jueces de lo Mercantil de Cataluña de 23 de marzo de 2011. (…) 3. El citado AJM nº 8 de Madrid considera necesaria la concurrencia de tres requisitos en el supuesto de venta en fase común: (i).- Que no sea justificadamente posible la espera a la fase de liquidación concursal para acudir a tal enajenación. Ha de tenerse en cuenta el deterioro progresivo de la actividad productiva, y las dificultades financieras para mantener la actividad. Al no tratarse de la venta de un activo aislado, sino de un conjunto de bienes, o derechos, una empresa en funcionamiento con trabajadores con contratos en vigor, de no atenderse con rapidez, se abocaría al concurso a perder dicha oportunidad de venta, con graves dificultades para encontrar otras, similares o no, en un momento posterior, ya en fase de liquidación. (ii).- Estar regida por el mayor interés para el propio concurso, en los parámetros legales y económicos tomados en consideración en la LC. Se valorará la solvencia del adquirente para asumir la plena continuidad de la actividad económica de la unidad productiva, financiera, económica y su experiencia en el sector, así como la escasez de oferentes (a veces es la única oferta) y que la alternativa sería la venta en liquidación de los distintos activos por separado tras el cese de actividad. En los supuestos en que no existen afectos a la enajenación de la unidad productiva ni bienes inmuebles, ni créditos frente a terceros, resulta evidente que el valor de empresa en funcionamiento de la unidad productiva supera sin comparación posible el valor residual, en muchos casos de pura liquidación y achatarramiento, de los elementos materiales que pueden integrarse en ella. Por tanto, el precio obtenido de la venta de la unidad productiva, ya sea por aportación de numerario al contado, ya sea por asunción de pasivos, algunos contra la masa, supone una expectativa de enriquecimiento muy superior para el concurso que su alternativa. Se evita la extinción de puestos de trabajo, vía art. 64 LC, lo que generaría un importante volumen de créditos contra la masa derivados de las indemni-

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zaciones laborales por dichos despidos, pasivo concursal contra la masa cuya aparición se evita con la enajenación de la unidad productiva. Existe un especial desideratum legal de otorgar preferencia en todo caso a la realización concursal de las unidades productivas como tal, en funcionamiento, en los artículos 148.1 y 149.1 LC, tanto en la propuesta de plan de liquidación que deberá contemplarla siempre que sea factible, como en las reglas supletorias de liquidación que incluso otorgan carácter preferente a las ofertas que garanticen la continuidad de las unidades productivas y puestos de trabajo. (iii).- Rodearse de garantías suficientes para lograr la máxima transparencia en la enajenación y el respecto a las prohibiciones de adquisición por parte de ciertos sujetos (sin sospecha de vulneración del art 151 LC), de modo que por acudir a esta vía urgente no se vulneren las cautelas propias de la liquidación. Nada dispone el art 43 LC, salvo la autorización judicial. Parece que lo inmediatamente aplicable será el sistema de enajenación por venta directa (art. 149 LC), dada la urgencia de la venta, y en los casos en los que por tal apremio sea posible, la subasta del art. 149.1 LC, sin ajustarse a las normas rígidas de la LEC, pero garantizando la publicidad de la enajenación para hacer efectiva la concurrencia de licitadores, y la salida por un precio de mercado, según el estado de los bienes a enajenar. En todo caso serán oídos por el juez los representantes de los trabajadores (art 149.1.3 LC). Resulta conveniente la difusión por la AC de la gestión de venta de la unidad productiva, a través de comunicación previa de su intención a las partes personadas en los concursos, y a las propias concursadas, la publicación específica en diarios, el contacto directo con diversas empresas del sector, etc. 4. En todo caso y respecto de las objeciones que al precio de la venta se pudieran realizar debe tenerse en cuenta que la gestión de venta y la responsabilidad por ello, corresponde a la AC, encargada exclusiva de los actos de liquidación concursal, y que “la observancia final de los equilibrios prestacionales del negocio por el que se articula la realización de la unidad productiva, es cuestión que atañe a la misma”. Lo relevante es que finalmente un activo vale en el mercado lo que alguien está dispuesto a pagar por él, pudiendo los interesados más que discutir en abstracto la adecuación del precio o su comparación con la valoración que pudiera haber en el inventario, presentar otros potenciales adquirentes que deduzcan ofertas superiores. 5. En un sentido similar dice el AJM 6 de Madrid de 20 de octubre de 2013 que esta opción solo cabe cuando sea imprescindible para el mantenimiento del valor de la masa, o para evitar que la permanencia de determinados bienes o derechos en la misma suponga un lastre que haga previsible que la minorará gravemente ya que fuera de estos supuestos, la Ley parece querer que se esté a la espera de la apertura bien de la fase de convenio, bien de la de liquidación (art. 43.2 LC) para que en ellas la Administración concursal, siguiendo las directrices plasmadas en el convenio aceptado por los acreedores y aprobado judicialmente, o en el plan de liquidación finalmente aprobado –o en su defecto en las normas supletorias–, pueda proceder a la enajenación.

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TERCERO.- 1. A la luz de la doctrina expuesta entiendo que resulta oportuno autorizar la venta interesada. Hubiera resultado más apropiado acudir (de considerarse que “el apremio” lo permitía) a la venta mediante una subasta o procedimiento cuyas reglas de concurrencia se hubieran establecido previamente, pero es innegable dada la generación de deudas y continuos conflictos reveladores de un riesgo real de anulación de la concesión del ayuntamiento y por lo tanto de la extinción de los contratos laborales con incremento de créditos contra la masa, que urge vender la unidad productiva mientras sea posible además obtener por ello un rendimiento económico para la masa. 2. Nada impide sin embargo la autorización en los términos interesados, además de que el hecho de que la adquirente se dedique al mismo ramo de actividad atesorando experiencia y ciertas garantías de adecuado desempeño del servicio, siendo la titular de la flota de camiones empleada para la actividad cedida, deudora de la concursada por una cierta cantidad que estaba aplazada, y acreedora al tiempo por las mensualidades del arrendamiento de esos elementos materiales, todo lo cual aboca de hecho a considerarla el candidato natural. La cesión ha sido aceptada por el ayuntamiento y ninguna parte personada ha presentado alternativa. 3. Queda dicho más arriba que esta venta reduce los créditos contra la masa y permite la continuidad de los contratos de trabajo vigentes en un escenario en el que resultaba muy probable la anulación del servicio y con ello la extinción de los contratos con los trabajadores generando nuevos créditos contra la masa. No sufre la masa activa la no salir bien alguno de la misma, sino que se incrementa en beneficio por lo tanto de todos los acreedores.”

LA SUBROGACIÓN EN LOS CONTRATOS VIGENTES DEL CONCURSADO La liquidación, llegado el caso, no es una opción voluntaria sino obligada por ley para la AC, que debe en la medida de lo posible asegurar la continuación de la actividad mediante la enajenación como un todo de la empresa. Esta obligación sería incompatible con una posibilidad de dejar a la voluntad de los contratantes la decisión sobre el mantenimiento de los contratos vigentes de la concursada que por ello se realiza sin necesitar el consentimiento de los contratantes. El AJM 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013 lo justifica pormenorizadamente. La subrogación en los contratos vigentes del concursado con abstracción del consentimiento de las partes, es cuestión que ha de resolverse por el Juez Mercantil (art 9 LC) al estar estrechamente vinculada a los actos de liquidación. No debe abordarse desde la perspectiva ius civilista, individual y centrada en la autonomía de la voluntad de los contratantes, sino desde la del derecho concursal y el carácter forzoso y no voluntario de tal subrogación. En este sentido la liquidación es obligatoria, y dentro de ella los arts 148.1 y 149.1 obligan a la venta de la unidad productiva como un todo y en funcionamiento

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(salvo autorización judicial): la AC, no tiene autonomía para optar por el cese de la actividad de esa unidad productiva, con terminación de los contratos instrumentales a ella, y vender sus elementos integrantes de modo aislado. La unidad productiva sólo puede conservarse como tal con el mantenimiento de las relaciones contractuales por las que se instrumentaliza la actividad económica que desarrolla; si se admitiese la extinción de esos contratos como consecuencia de la cesión, se produciría el estrangulamiento de la actividad económica de manera automática, con el cese de su actividad incumpliendo por lo tanto la obligación expuesta. Destaca así el auto citado que el art. 191 ter.2 LC, al regular un concurso abocado a la solución liquidatoria, indica que “en el auto por el que se apruebe el plan de liquidación el juez podrá acordar la resolución de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, con excepción de aquellos que se vinculen a una oferta efectiva de compra de la unidad productiva o de parte de ella”. La ley por tanto parte del mantenimiento de la vigencia de los contratos necesarios para el mantenimiento de la unidad productiva. La finalidad impuesta en la LC no puede depender de la conservación de dichos contratos, una vez cedidos, por la voluntad de la contraparte contractual, por esa sola causa. De hecho, la claudicación de los principios de autonomía de la voluntad y vinculación contractual en situación concursal es más que evidente a lo largo de la LC (arts 61.2, 62.3, 66). CRITERIOS PARA LA SELECCIÓN DEL ADJUDICATARIO ENTRE LOS DISTINTOS LICITADORES. •

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El hecho de que alguno de los socios de la concursada lo sea también de la adquirente, no está impedido por la ley, ni siquiera aunque la coincidencia fuera del 100 %, y este no es un motivo para el rechazo de una oferta que mejore las existentes. La personalidad de los socios es independiente de la de la entidad (AJM Bcn 9 de 23-7-12). En todo caso debe vigilarse el posible fraude de ley3. El art 149.1 último establece la fijación de un plazo para la presentación de ofertas de adquisición del conjunto de la empresa o unidades productivas de la misma, indicando los criterios de preferencia: las que (a) garanticen la continuidad de la empresa o en su caso de las unidades productivas, y (b) de los puestos de

3 Solicitud de concurso con oferta vinculante de compra de unidad productiva y solicitud de aplicación obligatoria del 190.3 y 191 ter. Pequeña empresa de construcciones y reformas, con un pasivo que en su mayoría constituye la deuda tributaria por sanción de la AEAT por emisión de facturas falsas, que se recurre (y desestima) en vía administrativa estando pendiente el recurso contencioso administrativo. La oferta, por un precio muy inferior al pasivo (y al activo)s e realizada por una entidad constituida con posterioridad al surgimiento del problema con la AEAT, con el mismo domicilio que la concursada y siendo administrador y socio único el hijo de los de socios de la concursada. Posible fraude por aplicación de la exclusión de la responsabilidad solidaria del adquirente ex art 42.

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trabajo, así como (c) la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores. Esa valoración ha de hacerse en conjunto. El auto de 23-7-12 atiende a la aportación de plan de viabilidad, oferta económica (precio ofrecido) por la incidencia en la satisfacción de créditos y la conservación de puestos de trabajo. El mismo Juzgado en Auto de 6-9-12 (MECANOTUBO), considera que esperar a la fase de liquidación supondría un riesgo de que los ofertantes perdieran interés en la adquisición, y de devaluación de los activos, por lo que se permite la venta en fase común en una entidad ya abocada a la liquidación. La publicidad se garantizó mediante medios de comunicación. Se atendió (1) al mayor número de puestos de trabajo conservados en una de las ofertas, con el consiguiente ahorro en costes laborales, (2) a la conformidad de los representantes de los trabajadores con una de las ofertas con la que incluso se había negociado las nuevas condiciones, (3) al compromiso de mantenimiento del equipo directivo, (4) a las garantías de cobro habiendo iniciado gestiones con entidades bancarias con la garantía adicional de una fianza de tercero, (5) a la mayor garantía de continuidad de la actividad, por las previas conversaciones y negociaciones con la entidad y realización de una due diligence que le reportaba un mayor conocimiento de la situación, además de haber mantenido contacto con los clientes para conocer su aceptación a la posible novación subjetiva.

COMPETENCIA PARA VALORAR LA SUCESIÓN DE EMPRESA Y SUS EFECTOS EN CASO DE VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA EN EL CONCURSO El marco normativo • El art 42.1.c de la ley 58/2003 General Tributaria, establece la responsabilidad solidaria por la deuda tributaria de los sucesores por cualquier concepto en la titularidad o ejercicio de explotaciones o actividades económicas del anterior titular, se excluye expresamente a los adquirentes de explotaciones o actividades económicas pertenecientes a un deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal. • El TRLGSS (RDLgtvo 1/94 de 20 de junio) en su art 127.2 establece la responsabilidad solidaria del adquirente en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, respecto del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión, que será extensiva según el art 104.1 a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión (…). • Art 44 RDLgtvo 1/95 de 24 de marzo (Estatuto de los Trabajadores), tras indicar (apartado 2) que a los efectos de lo previsto en este artículo, se

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considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, establece (apartado 3) que “sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. • El art 57 bis ET, redactado por la DA 14ª LC, dispone que “en caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal”. • En la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo (sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad), la garantía está más matizada (AAP Málaga 9-4-2014), porque: (a) la responsabilidad solidaria no es una medida obligatoria, pues los Estados miembros pueden establecerla o no, y (b) se limita a los contratos de trabajo existentes en el momento del traspaso (art. 3.1.2º), además de otorgarse un tratamiento especial a las empresas en crisis en el artículo 5. El objeto es facilitar el reflotamiento de las empresas en crisis, para evitar su desaparición y procurar el mantenimiento de cierto nivel de empleo. Indica así el art 3.1 la regla de que los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o relación laboral existente en la fecha del traspaso serán transferidos al cesionario, y permite que los Estados miembros puedan establecer que después de la fecha del traspaso cedente y cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen antes de la fecha del traspaso en un contrato o relación laboral existente en la fecha del traspaso. No obstante el art 5 entiende que: (1) “Salvo disposición en contrario por el estado miembro” las garantías de los arts 3 y 4 no serán aplicables en casos de traspasos de empresas, centros de actividad, o partes de los mismos cuando el cedente sea objeto de un procedimiento de quiebra o de insolvencia análogo abierto con vistas a la liquidación bajo la supervisión de una autoridad pública competente. (2) Incluso en el supuesto de que sí se apliquen a un traspaso durante un procedimiento de insolvencia abierto respecto de un cedente (independientemente de que dicho procedimiento se haya iniciado para liquidar los activos del cedente) y a condición de que dicho procedimiento esté bajo la supervisión de una autoridad pública competente (que podrá ser un interventor de empresas determinado por la legislación nacional), un Estado miembro podrá disponer que no

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se transfieran las obligaciones del cedente derivadas de contratos o relaciones existentes antes del traspaso o apertura del procedimiento de insolvencia4, y, o alternativamente, que se pacte con los representantes de los trabajadores cambios en las condiciones contractuales de empleo de los trabajadores, con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa o del centro de actividad o de la parte de la empresa o del centro de actividad. • El art 149.2 LC, refiriéndose a la venta mediante subasta o en su defecto venta directa de unidad productiva regulada supletoriamente (para el caso de no aprobarse plan de liquidación o en lo no previsto o aprobado), cuando la entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, indica que “se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa”, si bien en este caso el Juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA conforme al art 33 ET (además de permitir acuerdos entre cesionario y representante de los trabajadores para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo para asegurar el mantenimiento del empleo y la viabilidad futura de la actividad). Del marco normativo expuesto resulta que en el plano extra concursal la legislación sectorial (ET y LGSS) para el caso de sucesión de empresa establecen una subrogación del adquirente las responsabilidades laborales (3 años) y de la SSocial (LGSS no limita la responsabilidad como el art 44 ET a las prestaciones nacidas y exigibles antes de la transmisión por un plazo de 3 años, de modo que podría alcanzar a cualquier prestación causada antes de la transmisión, incluso después si se basa en incumplimiento anterior, sin límite temporal). La directiva 2001/23 sienta la regla general de no transmisión de tales responsabilidades (derivadas de contratos existentes en el momento de la transmisión) en caso de proceso concursal abocado a liquidación, salvo disposición expresa del Estado miembro, y caso de aplicarse las reglas de la subrogación en procesos concursales (abocados o no a liquidación) podrá el estado disponer que no se transfieran las obligaciones del cedente derivadas de contratos o relaciones existentes antes del traspaso o apertura del procedimiento de insolvencia, o permitir pacto para modificación de las condiciones laborales.

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Siempre este procedimiento garantice como mínimo una protección equivalente a la que se establece para las situaciones cubiertas por la Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario octubre [esta protección existe (Montoya Melgar) a cargo de FOGASA]. ¿Existe respecto de las obligaciones con Seguridad Social? Entiendo que no. Este sería un argumento en contra.

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¿EXISTE LA NORMA CONTRARIA DEL ART 5.1? ¿SE HA HECHO EFECTIVA LA OPCIÓN QUE AL LEGISLADOR LE BRINDA EL ART 5.2 CON EL ART 149 LC?5 El citado AAP Málaga indica respecto a la relación entre la directiva y el ET (no la LC) que “lo cierto es que la Exposición de Motivos de la citada Ley 12/2001 [reformando el ET] dice cumplir Directivas anteriores y silencia cualquier referencia a la mencionada 2001/23”, y destaca la norma del art 57 bis del ET, que para el caso de concurso establece que “a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal”. El AJM 3 Barcelona de 11 de diciembre de 2013 ha planteado cuestión prejudicial al TJUE, planteando las siguientes 7 cuestiones, que, de admitirse en esta ocasión por el TJUE, aclararían definitivamente la cuestión.6 5 La cuestión relativa a la existencia o no en nuestro derecho de disposición exceptuadora de la regla general de no aplicación de las reglas sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresa de la Directiva 2001/23 se aborda (Montoya Melgar, Derecho Laboral Concursal) partiendo de que el art 57 bis ET, en caso de concurso indica que a los supuestos de sucesión de empresa se aplicarán “las especialidades previstas” en la LC, destacando que el reenvío no lo es lisa, llana y excluyentemente a la LC, sino a las “especialidades” que ésta contenga. Estas especialidades, según el autor citado serían: a) En fase común, mediante una propuesta anticipada de convenio, que podría incluir una previsión de sucesión de la empresa o parte de ella, sometida al régimen de la fase de convenio. b) En fase de convenio, caso de preverse una enajenación de unidad productiva, (art 100.2 LC), habrá de incluir necesariamente la “asunción por el adquirente de la continuidad de la actividad empresarial … y del pago de los créditos de los acreedores, en los términos expresados en la propuesta de convenio”. Exige expresa asunción por el adquirente (no opera ope legis como ocurre en el supuesto del art 44 ET), y la propuesta de convenio no podrá excluir el régimen subrogatorio en la posición del empresario. No se dice nada respecto de la responsabilidad solidaria del empresario con el adquirente, regla que existe en el art 44.3 ET, y dado que la norma de la LC (el art 100) no prevé “especialidad” alguna (art 57 bis ET) para el caso de concurso, podrá ir acompañada o no de tal exigencia de responsabilidad solidaria según lo acordado en el convenio, y de guardar silencio, se aplicaría supletoriamente el régimen del ET. Si los bienes y derechos transmitidos no fueran suficientes para sustentar por sí solos una actividad empresarial, desaparece el supuesto de base para la existencia de sucesión de empresa y de subrogación del cesionario. c) En fase de liquidación, diferencia el autor según haya o no plan de liquidación: -Existencia de PL. En este caso, respecto de la subrogación del adquirente, Montoya Melgar entiende que a falta de regulación en la LC, “que no ha hecho uso de la autorización conferida a los Estados miembros por el art 5.1 de la Directiva 2001/23/CEE, el propio plan de liquidación podrá decidir sobre dichos extremos; y en ausencia de tal decisión, se aplicarán las reglas del art 44 ET”, atendiendo a que el art 148 no contiene previsión como la del art 149.2 LC. -Reglas supletorias en defecto de PL. La existencia de sucesión de empresa “a efectos laborales” no necesita aquí asunción expresa del adquirente sino que es consecuencia legal, pudiendo limitar las consecuencias el Juez en los términos que expresa el art 149.2 LC. 6 1) ¿La garantía de que el cesionario que adquiere una empresa en concurso o una unidad productiva de la empresa no asume las deudas derivadas de deudas de la Seguridad Social anteriores a la adjudicación de la unidad productiva, o a deudas laborales anteriores cuando en el procedimiento de insolvencia se dé lugar a esa protección como mínimo equivalente a la prevista en las directivas

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¿ES COMPETENTEN EL JUEZ MERCANTIL PARA DECIDIR SOBRE LA EXISTENCIA DE LA SUCESIÓN DE EMPRESA Y SUS EFECTOS? La posición favorable a la competencia del juez mercantil para decidir la existencia o no de sucesión de empresa, así como los efectos de ella derivados (limitados a los puramente laborales en estricta aplicación del art 149.2 LC) se viene sustentando en esencia en los siguientes argumentos: • La especialidad y unidad de disciplina legal que debe regir el procedimiento concursal. • La normativa sectorial (seguridad social y laboral) no prevé ni atiende a la situación que se produce en un escenario de concurso, ni a sus finalidades. • El sentido de la legislación y sucesivas reformas (por ejemplo en el art 42 LGT).

comunitarias debe considerarse única y exclusivamente respecto de las obligaciones directamente vinculadas a los contratos o relaciones laborales, o, en el contexto de una protección integral de los derechos de los trabajadores y el mantenimiento de empleo esa misma garantía debería extenderse a deudas laborales o de la Seguridad Social anteriores a la adjudicación a un tercero? 2) ¿En ese mismo contexto de garantía a los derechos de los trabajadores el adquirente de la unidad productiva puede recibir la garantía del Juez que tramita el concurso y acuerda la adjudicación no sólo respecto de los derechos derivados de los contratos de trabajo sino de deudas anteriores a la adjudicación que pudiera tener el insolvente con trabajadores que ya vieron extinguida su relación laboral o deudas anteriores de la Seguridad Social? 3) Quien adquiere una empresa en concurso o una unidad productiva con el compromiso de mantener todos o una parte de los contratos laborales, subrogándose en los mismos, recibe la garantía de que no se le podrán reclamar o se le transferirán otras obligaciones del cedente vinculadas a los contratos o relaciones en las que se subroga, especialmente contingencias laborales anteriores de deudas de la seguridad social. 4) ¿Se puede dar a la Directiva 23/2001 en cuanto a la transferencia de unidades productivas o empresas declaradas judicial o administrativamente insolventes y en liquidación, una interpretación que permita no sólo la protección de los contratos laborales, sino también la certeza de que el adquirente no deberá responder de deudas anteriores a la adquisición de dicha unidad productiva? 5) Se pregunta si la redacción dada al artículo 149.2 de la Ley Concursal Española en cuanto habla de sucesión de empresa es el pronunciamiento de derecho interno que exige el artículo 5.2 a) de la Directiva 23/2001 mencionada para que opere la excepción. 6) Y, de ser lo anterior así, si el auto de adjudicación que dicta el juez del procedimiento concursal con esas garantías y salvaguardas debe en todo caso vincular al resto de jurisdicciones o de procedimientos administrativos que pudieran iniciarse contra el nuevo adquirente respecto de deudas anteriores a la fecha de adquisición, determinando, por lo tanto, que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no puede dejar sin efecto el contenido del artículo 149.2 y 3 de la Ley Concursal. 7) Si, por el contrario, se entendiera que los artículos 149.2 y 149.3 de la Ley Concursal no operan como la excepción del artículo 5 de directiva; entonces de solicita del Tribunal de Justicia que aclare si el régimen que prevé el artículo 3.1 de la Directiva, sólo afectara a los derechos y obligaciones estrictamente laborales de los contratos en vigor, por lo que no deberán considerarse transferidos al adquirente en ningún caso derechos u obligaciones como los derivados de las cuotas de la Seguridad Social, u otras obligaciones sobre contratos laborales ya extintos antes de iniciarse el procedimiento de insolvencia.”

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•

La regla de la venta o liquidaciones de los bienes libres de cargas salvo las reales. • La prohibición de atender privilegios no previstos en la LC y el hecho de que la extensión de responsabilidad al adquirente implica que uno de los acreedores cobrase de un tercero, sin existencia de garantía al respecto y sin sujeción a la par conditio creditorum, no siendo la venta de unidad productiva sin un medio más de realización de los activos en el seno del concurso. No existe en el ámbito del concurso responsabilidad solidaria del adquirente. • La prioridad tanto en la LC como en la normativa comunitaria, de la opción de la venta en globo en aras a mantener la actividad y el empleo. • Caso de no lograrse la venta de la unidad productiva, se llegaría a la venta por lotes o activos separados, donde obviamente no habrá ninguna extensión de responsabilidad, produciéndose un cese en la actividad, extinción de los contratos de trabajo e incremento de los créditos contra la masa, además de que el valor que se obtendrá para la masa activa será inferior, y en muchos casos los bienes por separado serán irrealizables. • El hecho de que la previsión de “sucesión a efectos laborales” en caso de venta de unidad productiva solo se regule en las normas supletorias del art 149, no en el art 148 por lo que nada obliga a su inclusión en el plan de liquidación. • La seguridad jurídica para el adquirente, que en otro caso quedaría expuesto a posibles reclamaciones posteriores y al criterio de organismos administrativos o jurisdicciones ajenas a la concursal. • La competencial prejudicial del Juez mercantil ex art 9 LC. • La diferenciación entre las obligaciones laborales y las derivadas del régimen de Seguridad Social en la propia LC (al clasificar los créditos por ejemplo), que debe guiar la interpretación del art 149 que solo habla de los laborales. • La ley especial, la concursal, solo prevé excepcionalmente sucesión de empresa en caso de venta de unidad productiva a efectos laborales, de modo que conforme a lo dicho en el anterior punto, a todos los demás efectos no habría sucesión de empresa. El criterio más autorizado en esta cuestión (y en el sentido aquí defendido) es el de la sección 15ª de la AP de Barcelona, manifestado en los Autos de 29-11-20077, y 16-12-2009 (siendo ponente don Ignacio Sancho Gargallo). 7 “la Ley concursal parte de la premisa de que la enajenación de la empresa o de la unidad productiva dentro de la liquidación se hace libre de deudas, esto es el adquirente no se subroga en las deudas del concursado, sin perjuicio de las garantías reales que puedan gravar alguno de los bienes muebles o inmuebles incorporados a la empresa o unidad productiva. A estos efectos, la venta de la empresa o de una unidad productiva tiene el mismo régimen que la realización individualizada o en lotes de los elementos que componen el activo, pues el adquirente las recibe libre de cargas, salvo las reales que graven alguno de los bienes adquiridos. Y ello es así como consecuencia de la lógica del concurso que busca dar una solución común al problema ocasionado

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Frente a la decisión de instancia de excluir los efectos de la sucesión empresarial y, en consecuencia, que el adquirente no se subrogue no sólo en los créditos salariales pendientes de pago a los trabajadores y en las indemnizaciones por extinción acordadas en cualquiera de los expedientes de regulación de empleo, sino también en las deudas con la Tesorería General de la Seguridad Social se exponen los siguientes argumentos: • Si bien el régimen general, de la normativa sectorial (LGSS) determina la responsabilidad solidaria del cedente (del mismo modo que a efectos tributarios en la LGT o laborales en el ET), en caso de concurso de acreedores (fuera de él no tendría el Juzgado Mercantil competencia) se altera por aplicación de la norma especial (LC) a la venta de la unidad productiva, conforme a un plan de liquidación (art 148) o a las reglas supletorias (art 149). La venta de la unidad productiva es un medio más de realización en el concurso de bienes y derechos de contenido patrimonial del deudor común, alternativo a la realización individual o por lotes, si bien la ley (EM VII) otorga preferencia a la venta en globo o de unidad productiva por garantizar la continuidad de la empresa, manteniendo puestos de trabajo, evitando créditos contra la masa por las extinciones de las relaciones laborales y generando riqueza en el mercado, que también resulta como ya se ha visto más arriba, de los arts 148 y 149 LC. • La ley parte por lo tanto de la premisa de que los bienes (ya se realicen de forma individual o a través de la venta de unidad productiva) se enajenan libres de cargas ni deudas, sin subrogación del adquirente, salvo el supuesto de afección real de algún bien (aislado o integrante de la unidad productiva) lo que es consecuencia de la lógica del concurso, donde todos los acreedores cobrarán, por el orden determinado por la clasificación de sus créditos y con respeto a la par conditio creditorum, bien conforme al convenio, o en su caso en liquidación con lo obtenido por la venta de la masa activa, sin derecho a cobrar de terceros que adquieran los bienes salvo el caso de garantía real. • La única excepción a la regla general de que las ventas de unidades productivas no son sucesión de empresa, vendría dada por el art 149.2 LC en relación con el art 44.3 ET en los términos ya vistos y con la excepción respecto de las cantidades asumidas por el FOGASA, de con la insolvencia del deudor común para sus acreedores, articulando un procedimiento que facilite un convenio y, si no es posible o no se llega a cumplir, una liquidación universal del activo del deudor. La liquidación concursal va encaminada a la realización de la masa activa para con lo obtenido pagar a los acreedores, afectados por el principio de la par condicio creditorum, según las reglas de pago derivadas de la clasificación de créditos y de la existencia de créditos contra la masa. En esta lógica, los acreedores cobran dentro del concurso y con lo obtenido de la realización del activo, por el orden derivado de la clasificación de sus créditos, sin que, salvo en el caso de quienes tengan garantizado el crédito con una garantía real, tengan derecho a hacerlo de los terceros que adquieran los bienes realizados o la empresa o unidad productiva, caso de optarse por tal forma de realización, pues de otro modo, se alteraría la par condicio creditorum”.

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modo que en el contexto concursal “el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro crédito que no sea propiamente laboral, no resulta exigible al adquirente de la unidad productiva, y ello sin necesidad de que se pronuncie expresamente en tal sentido la normativa sobre Seguridad Social (…) pues como ya hemos apuntado en caso de concurso la norma especial, que regula no sólo el procedimiento concursal sino también sus efectos, es la Ley Concursal, que expresamente ha sido promulgada bajo el principio de unidad legal, de que sea esta Ley la única que regule el concurso de acreedores y sus efectos”. • Dentro del concurso el Juez debe aprobar el plan de liquidación y dictar los autos de adjudicación del activo realizado, pudiendo pronunciarse sobre los efectos o condiciones de la enajenación conforme al 149.2 con competencia para decidir sobre la consideración de la sucesión de empresa y su alcance, siendo lógico que se pronuncie sobre alguna cuestión de naturaleza administrativa o social pues, “en la medida en que están directamente relacionadas con el concurso o son necesarias para el buen fin del procedimiento concursal, son cuestiones prejudiciales respecto de las que tiene extendida su competencia conforme al art. 9 LC”. El AJM 8 de Madrid de 20-12-2013, se adhiere al criterio expuesto de la sección 15 ª de AP de Barcelona, y añade la cita de la STS, Sala de Conflictos, nº 11/2012, de 24 de octubre (Ponente Carlos Lesmes), que reitera que el principio de universalidad que establece la LC “atribuye jurisdicción exclusiva y excluyente al Juez del concurso, con desplazamiento del competente primariamente –sea jurisdiccional o, en su caso, administrativo–, exclusividad que se funda en razones de economía procesal y de eficacia respecto del proceso universal abierto”. Por más que el pronunciamiento del TS recae a propósito del embargo administrativo trabado para el cobro por la administración de créditos contra la masa8 sí subyace la idea de la universalidad de la normativa concursal y el desplazamiento de la competencia de otros órganos u órdenes, atendiendo además a razones de eficacia y economía. ATS, Sala especial, de 20 de julio de 2012. Venta de en fase común con expresa exclusión por el Mercantil de la responsabilidad del adquirente por 8

“… el principio de universalidad que establece la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, atribuye jurisdicción exclusiva y excluyente al Juez del concurso, con desplazamiento del competente primariamente –sea jurisdiccional o, en su caso, administrativo–, exclusividad que se funda en razones de economía procesal y de eficacia respecto del proceso universal abierto, aunque exige una interpretación estricta en cuanto supone una excepción al principio de improrrogabilidad de la jurisdicción de otros Tribunales y en relación con la Administración un límite a su prerrogativa de autotutela (…) El citado conflicto debe resolverse reconociendo la competencia del Juzgado número 4 de lo Mercantil de Barcelona, debiendo excluirse cualquier actuación o medida de ejecución de los bienes del deudor que pueda obstaculizar la realización de la masa del concurso por el órgano jurisdiccional (…) una vez declarado el concurso, la Administración General del Estado, en este caso la Tesorería General de la Seguridad Social, sólo puede proceder al embargo de bienes con carácter cautelar pero quedando la cuantía embargada a plena disposición del Juez a los efectos de la realización de la masa del concurso”.

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las cuotas de la Seguridad Social generadas antes de la firma del contrato. La TGSS dicta resolución acordando derivación de responsabilidad al adquirente. Juzgado de lo contencioso se declara incompetente, por lo que se acude al mercantil para tratar de dejar sin efecto la resolución de la TGSS, declarando el juzgado su falta de jurisdicción. Si bien niega la jurisdicción del Mercantil para controlar la legalidad de un acto administrativo dictado frente a un tercero que no es el concursado (el adquirente), expresamente dice que el art “149.2 LC en los casos de sucesión de empresas no recoge la responsabilidad por deudas con la Seguridad Social, que expresamente fueron excluidas en el contrato de venta autorizado judicialmente, por lo que no concurre responsabilidad solidaria” y que “[e]sta especialidad de la norma concursal tiene un profundo sustento en el mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los trabajadores y de la economía en general, por ello la Ley Concursal es más restrictiva con las deudas de la Seguridad Social, pues se parte de que la unidad productiva transmitida es viable económicamente, lo que podría no ocurrir si su balance tuviese que acoger como pasivo, deudas provenientes de la Seguridad Social, por un período anterior a la venta”. Esta resolución expresamente asume los argumentos del informe del MF: “aunque nos encontráramos ante un supuesto de sucesión de empresas, o sucesión en la actividad económica, y se aplicara subsidiariamente el art. 149.2 de la LC, en modo alguno supone que el adquirente de los activos de la concursada, se subrogue automáticamente en las cuotas impagadas de la Seguridad Social, si el Juez no realiza pronunciamiento acerca de tal extremo. El espíritu de la LC, con el objeto de posibilitar en supuestos de concurso de acreedores, la continuidad de la empresa, exonera al adquirente de unidades productivas, como regla general de responsabilidad en las deudas del concursado anteriores a la adquisición de activos, con excepción de los salarios e indemnizaciones, art. 149.2 de la LC y la subsistencia del gravamen sobre los bienes adquiridos, respecto a los créditos con privilegio especial art. 155.3 de la LC. Sin embargo, en los salarios e indemnizaciones a que se refiere el art. 149.3 de la LC, no están incluidas las cuotas derivadas de la Seguridad Social, ya que si bien ambos con créditos concúrsales con privilegio especial, los primeros están ubicados en el art. 94.1 de la LC, y las cuotas impagadas de la Seguridad Social en el n° 4 del mismo precepto legal (…) sin existir en el ámbito del concurso, responsabilidad solidaria de la entidad mercantil adquirente de activos de la sociedad concursada”. Los mismos argumentos vertebran las resoluciones que han excluido la extensión de responsabilidad al adquirente de unidades productivas de obligaciones con la TGSS por citar algunas resoluciones, en la AP Pontevedra, sección 1ª, Autos de 29-6-2010, 16-7-2012 ó 30-1-2014), Badajoz sección 2ª de 27-2-2013, o Juzgados Mercantiles como el nº 1 de Palma de Mallorca de 14-11-2013, 3 de Pontevedra de 18-3-20149 y 11-10-2013, 6 de Madrid de 30-4-2013 y 7-10-2013. 9 “El único punto cuestionado del plan de liquidación es el relativo a la exoneración de deudas de la TGSS en caso de transmisión de la unidad productiva. La TGSS sigue insistiendo

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Cabe añadir que el art 3 h) de la ley 38/2011 de la Jurisdicción social excluye del conocimiento de estos juzgados “de las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso”, y en los arts 86 LOPJ y 8 LC no aparece expresamente la exigencia de responsabilidad solidaria frente al adquirente de la unidad productiva en un concurso, no obstante lo cual la STSJ Social Asturias de 2-11-2012 ante la petición del titular de un crédito frente a la concursada de ampliar en la ejecución suspendida en el Juzgado Social frente a la adquirente de la unidad productiva acordada en el concurso, considera que esa enajenación y la determinación de sus efectos corresponde al Juez del concurso (y mediante esa ampliación de la ejecución que sea realizaría fuera del concurso contraviniendo el art 55 LC). Como indicamos en el AJM Santander de 19 de abril de 2014 “[e]l hecho de que en el caso examinado la venta no se produzca en fase de liquidación abierta conforme a un plan o reglas supletorias, sino en fase común (aparentemente abocada a la liquidación) mediante autorización, no ha de producir ninguna modificación respecto del régimen expuesto: (i) las consecuencias de la salida de los bienes de la masa (libre de cargas y deudas) son las mismas; (ii) en la regulación posterior a la ley 38/2011 se ha difuminado la separación entre fase común y liquidación, que cabe solicitar en cualquier momento, como en todo caso la venta de un bien con autorización judicial; y en un aspecto ya resuelto, al menos a nivel de esta Audiencia Provincial, por auto de 29 de junio de 2010, ponente Sr. Pérez Benítez, perfectamente conocido por la misma, con cita del AAP Barcelona 29-11-07, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad. Ocurre que, en lugar de los argumentos tradicionalmente utilizados para solicitar la no-exoneración de deudas de seguridad social en caso de transmisión, acude al conocido Auto del Tribunal de Conflictos de Competencia de 20-7-12, ponente Sr. Arroyo Fiestas. Ocurre, sin embargo, que la interpretación que realiza la TGSS del mismo es bastante parcial. En primer lugar, las resoluciones que dicta el Tribunal de Conflictos de Competencia en ningún caso son jurisprudencia, pues ésta es la que la que emana de la doctrina reiterada del Tribunal Supremo-1.6 Cciv-. Las Salas del 42 LOPJ, aunque estén constituidas paritariamente por Magistrados de las distintas Salas del Tribunal Supremo-, no tienen dicha condición, por más que, cuando son reiteradas, hayan de ser tenidas en cuenta. En segundo lugar, ciñéndonos a los hechos, el auto resuelve un conflicto por defecto de jurisdicción, propiciado por el hecho de que un juzgado de lo contencioso administrativo de Granada declinó conocer de una impugnación de derivación de responsabilidad por deuda de la seguridad social realizada por la Dirección Provincial de la TGSS contra quien estimó sucesora de la concursada, a pesar de que el juez del concurso aprobó la transmisión con exoneración de deudas de la SS. Obviamente, el juez del concurso declinó conocer de la impugnación a la derivación de la responsabilidad, por razones igualmente obvias. Sólo en ese contexto –ninguno de los órganos jurisdiccionales se entendió competente– se entiende la resolución, lo que no prejuzga el hecho de si el juzgado de lo contencioso –que ha sido declarado competente para conocer de la impugnación– va o no a tener en cuenta, a la hora de conocer del asunto, la resolución del juez mercantil haciendo valer la exención del pago de esas deudas en la transmisión o si, por el contrario, considerará que los efectos de dicha declaración por el juez del concurso sólo tienen efectos dentro de éste, y por tanto las consideraciones se realizan a puro título prejudicial –artículo 9 LC–. Por tanto, es rotundamente inexacto que el juez del concurso no pueda acordar la exención del crédito de la seguridad social en caso de transmisión de unidad productiva”.

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(iii) el art 5.1 en cuanto a la no aplicación de la subrogación en la cesión salvo norma expresa en contra por el estado miembro, solo exige la existencia de una quiebra o proceso de insolvencia abierto, no que ya se haya abierto la liquidación (en este sentido el AJM 6 Madrid de 7-10-2013 dice que la “posibilidad legal a nivel comunitario (art 5.2 de la Directiva) de excepcionar la aplicación de las normas protectoras de los derechos de los trabajadores en supuestos de concursos de acreedores no aparece limitada a los supuestos de liquidación concursal, lo que permite sostener la aplicación de la regla contenida en el art. 149.2 LC a los supuestos de autorización de venta”. POSTURAS CONTRARIAS A LA EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DEUDAS FRENTE A LA SEGURIDAD SOCIAL Se basan en esencia como hemos adelantado, en la remisión que el art 44.3 ET realiza a la normativa de la LGSS, y en que la especialidad del art 149 LC debe entenderse en el sentido de que habiendo sucesión a efectos laborales, que conforme a lo dicho y por esa remisión engloba las deudas con la SSocial, únicamente se ha permitido que el Juez libere de las deudas asumidas por el FOGASA.10 En este sentido la STJ Castilla y León 27-7-2013 11, o, en Cantabria, la STSJ Contencioso 10 “Más allá de esta peculiaridad [la del 149.2 LC en relación al 33 ET], y por lo que se refiere a las deudas laborales, la regla general seguirá siendo la aplicación del régimen sucesorio recogido en el art. 44 ET para las transmisiones de empresa producidas en el marco de un proceso concursal y en particular, la responsabilidad solidaria del adquirente por las deudas anteriores a la transmisión en los términos contemplados en el art. 44.3 ET. A diferencia del convenio, en la fase de liquidación no están permitidas las quitas y esperas, de manera que en estos casos, tras la enajenación, subsisten los créditos no satisfechos con lo obtenido por la enajenación y estos, cuando son créditos laborales, son exigibles al nuevo titular en los términos del art. 44.3 ET. (Jesús R. Mercader Uguina. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Carlos III de Madrid. Anuario de Derecho Concursal num. 31/2014 Editorial Civitas, SA, Pamplona. 2014. V. Inconsistencias e ineficacias de las reglas sobre la transmisión de empresa en el concurso: la conservación de los créditos de la Seguridad Social). También el Auto de la sección 6ª de Málaga dice cita a Desdentado Bonete (La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia)en el sentido de que “se trata de una responsabilidad excepcional creada por la ley, con la finalidad de establecer una garantía reforzada para el cobro de los créditos laborales y, sin duda, también para prevenir posibles fraudes, pero, dada su amplitud para las obligaciones anteriores a la transmisión, el funcionamiento del sistema presenta inconvenientes importantes para el tráfico jurídico y puede llevar a consecuencias contraproducentes especialmente en el caso de empresas en crisis, lo que supone que pueda fomentarse una fragmentación artificial del «patrimonio» de la empresa para evitar la sucesión o inducir a una depreciación del valor de los activos en la liquidación de ese patrimonio por el temor a la responsabilidad en obligaciones laborales visibles o invisibles, lo que implica que se estén dificultando de forma importante las operaciones de recuperación o «salvamento» de empresas hasta el punto de que puede estar creándose un auténtico «cementerio de empresas» de liquidación difícil y de imposible reflotamiento. Idéntica cita de Desdentado la realiza Mercader Uguina (“Concurso y contrato de trabajo, demasiadas preguntas…” Teoría y Derecho. Revista de pensamiento jurídico 12/2012). El citado autor, tras concluir que “no parece que haya razones suficientes para excluir la subrogación del adquirente respecto de las deudas de la Seguridad Social” ante la falta de previsión paralela a la

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Cantabria de 1-1-2011, sobre un supuesto en que no cabían dudas sobre la sucesión de sucesión de empresa (Greco se da de baja el 10 de noviembre. El 11 de noviembre se da de alta Fundiciones Greyco, con el mismo domicilio. En el concurso se aprobó la venta de la unidad productiva de la primera a la segunda) y en el que el mercantil no se pronuncia, por falta de competencia, respecto de la subrogación o no de la responsabilidad por deudas TGSS. Los argumentos de esa última sentencia, son los que a continuación se exponen y critican: 1. La sentencia, en cuanto a la norma del art 5.1 excluyendo la aplicación del art 3 en casos de quiebra o de insolvencia considera que, como la Directiva tiene por objeto el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, la excepción del art 5 debe interpretarse restrictivamente al ser una “dispensa al régimen general”, que debe “aplicarse en sus estrictos términos, lo que supone que los Estados miembros están autorizados para dictar una disposición en contrario que deje sin efecto la salvedad de la Directiva de que en casos de procedimientos de insolvencia puede no operar la subrogación empresarial en los derechos y obligaciones de la empresa cedente”. • Sin embargo, considero que la protección a los trabajadores pasa más por el mantenimiento de puesto de trabajo en un escenario de previsión de viabilidad de la empresa, que recordemos, está en fase de liquidación, de modo que si no se vende en globo –lo que será casi imposible de seguir la tesis seguida por la resolución–, con sucesión de empresa, se hará por lotes o bienes, con cese de actividad y extinción de los contratos de trabajo, además de continuar durante un tiempo devengándose créditos contra la masa ya por el mantenimiento de los contratos, ya por la indemnización por la extinción de la relación laboral. • En segundo lugar, y en relación con lo anterior, la regulación del art 5 para los casos de concurso, no es una excepción de carácter perjudicial del art 42 LGT, y dado que en la normativa concursal tampoco se contiene tal previsión, entiende que la regla es la del art 44 ET que constituye imperativo legal que no puede alterarse por la voluntad de las partes que resuelven la liquidación. Cuestionándose el autor la oportunidad de mantener este sistema o acoger las excepciones que la Directiva 2001/23 ofrece, cita la opinión de Desdentado transcrita en el Auto examinado, manifestando además que “A veces, como recuerda Desdentado, puede ocurrir que “como en la parábola del ogro filantrópico, también se puede morir de exceso de protección. ¿Tiene, por todo ello, sentido en el contexto concursal mantener la regla del art, 44 ET o, por el contrario, es una pesada carga que puede conseguir justo el efecto contrario del pretendido?” 11 la subrogación puede quedar excluida solamente en perjuicio del Fondo de Garantía Salarial, que pierde el derecho a exigir de la empresa adquirente los salarios que ha abonado a los trabajadores, pero no existe excepción en la aplicación de la normativa laboral sobre la sucesión ni respecto de los restantes salarios no abonados por el Fondo de Garantía Salarial, ni respecto de las cotizaciones y prestaciones de Seguridad Social de las que sea deudor la empresa sucedida. Aún más, la transmisión de la deuda de Seguridad Social está prevista expresamente incluso en caso de concurso por el art 14.3 del Reglamento de Recaudación aprobado por Real Decreto 1415/2004, ya que el concurso es una condición que permite exigir responsabilidad a los deudores subsidiarios, no constituyéndose en momento alguno como causa de exención de responsabilidad solidaria en los casos de transmisión empresarial.

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o restrictiva de derechos. Al contrario, es la regla general para los casos de insolvencia (atendiendo a las razones que acabamos de exponer) que justifica que la regla en este caso sea otra (como otra diversa es la situación que pretende regular) para conseguir la misma finalidad del mantenimiento del empleo y los derechos de los trabajadores, y precisamente por eso el propio art 5 deja a salvo la posibilidad de que el Estado Miembro dicte normas que excepcionen la aplicación de la regla del art 5. No parece tener demasiado sentido práctico considerar que el art 5 establece una excepción de interpretación restrictiva a la regla del art 3 y que a su vez prevea la posibilidad de que el Estado Miembro dicte norma que excluyan la aplicación del artículo 5, es decir, que vuelvan a la regulación del art 3. Para esto hubiera sido mucho más sencillo no incluir la previsión del art 5, sino directamente permitir que el EM excepcionase la aplicación de las garantías del art 3 y 4 en los casos de concurso. En lugar de ello se sienta una regla general para conseguir las finalidades de la Directiva en las situaciones de insolvencia sin perjuicio de que el EM opte por otra solución dictando normas específicas. 2. La sentencia, frente al argumento de la recurrente de que no existen normas en el ordenamiento nacional que incorporen la salvedad que el art 5.1 permite, entiende que es una “realidad” que tales normas existen: las del art 44 ET y 15.3 LGSS, “que consagran sin excepción alguna la subrogación de la empresa cesionaria en las deudas de la Seguridad Social de la empresa cedente. Dichas normas son de carácter especial puesto que operan en su restringido ámbito de aplicación y contemplan expresamente el supuesto que nos ocupa, lo que se compadece con la interpretación restrictiva del art. 5.1 de la Directiva comunitaria, que consagra aquélla en su sentido más amplio, resultando ser la finalidad de dicho precepto conseguir una mayor viabilidad de las empresas cesionarias en los procedimientos concursales, pero que opera siempre que los Estados miembros no haya dictado disposición en contrario, tal y como acaece en el supuesto de autos”. • Como indica el citado AAP Málaga, la exposición de motivos de la ley regulando la actual redacción del art 44 ET menciona otras disposiciones comunitarias, pero no la examinada. No existen tampoco argumentos que avalen que la LGSS haya supuesto una materialización de la salvedad que a la legislación interna le permite el art 5.1 de la directiva. • El art 15.3 LGSS12, fue redactado por ley 52/2003 de 10 de diciembre, cuya exposición de motivos no menciona la Directiva 2001/23 ni ninguna otra disposición de Derecho Comunitario. 12

“Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades, en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no

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Tampoco estoy de acuerdo en que el ET ni la LGSS sean la “ley especial” para el supuesto concreto que nos ocupa. Al contrario, no lo prevén específicamente, y el ET en el art 57 bis se remite a la normativa concursal, que es la especial.

3. La invocación de la Ley Concursal como ley especial, que exige su directa aplicación, tampoco puede impedir que opere la subrogación en las deudas de la Seguridad Social de la empresa cedente, pues amén de que, la Ley 22/2003, de 9 de julio, por la que se aprueba aquélla la consagra expresamente, la especialidad de dicha Ley le viene dada por su aplicación específica y directa a los procedimientos de insolvencia, a su regulación interna y a sus consecuencias, mientras que las normas también especiales a las que hemos hecho alusión contemplan de forma concreta y también específica la institución que estamos analizando y las consecuencias que sobre las deudas de la seguridad social tiene el traspaso de la empresa, tenga lugar o no éste en el seno de un procedimiento de insolvencia, pues ninguna salvedad se hace al respecto, prevaleciendo frente a la normativa concursal, cuya especialidad tiene el concreto y determinado ámbito que hemos señalado. • Considero sin embargo que las normas del ET y LGSS no prevén la situación concursal, que es específica y cuya regulación, objetivos y motivos devienen imposibles de aplicar la normativa sectorial indicada. No cabe entender el concurso como un procedimiento que se contiene y agota dentro de sus propios límites sin proyectarse hacia el exterior, y con una regulación con efecto puramente internos, ya que desligarlo de los efectos que hacia terceros adquirentes en la liquidación se puedan producir provoca una ineficacia e inviabilidad del sistema de liquidación legalmente previsto, particularmente en su opción prioritaria que, pasando por la venta de la unidad productiva, conseguiría mantener los empleos. Concluye conforme a la fundamentación expuesta la sentencia que el Juzgado Mercantil no podía hacer un pronunciamiento expreso de exclusión de las deudas de seguridad social de la transmitente dado lo restringido del ámbito de resolución del mismo en la cuestión relativa a los efectos laborales de la transmisión de empresa como consecuencia de la liquidación y venta de la misma en un procedimiento de concurso voluntario de acreedores. “Por tanto, los efectos laborales que se derivan de la transmisión de empresa en un proceso concursal abarcan no sólo a las deudas salariales, (a salvo lo dispuesto en el art. 149.2 in fine) sino también las de seguridad social, que se rigen por las normas especiales anteriormente citadas, por lo que debe confirmarse la resolución de la Tesorería por la que se declara a la adquirente “Fundiciones Greyco S.U.T” como responsable solidaria de las cuotas de la Seguridad Social no abonadas por la transmitente “Greyco S.A.”. excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta ley y su normativa de desarrollo”.

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¿CABE EXCLUIR LOS EFECTOS ESTRICTAMENTE LABORALES DE LA SUCESIÓN? Esta posibilidad se defiende en el seno de la aprobación de un plan de liquidación por la vía del art 148 LC, sin aplicación de las normas supletorias del art 149. Ello aparte del caso en que se considerase que la venta en cuestión no lo fuera de una unidad productiva por no cumplirse los requisitos del 149 LC-44 ET, sino simple venta de una serie de activos13. En el auto citado nos hemos pronunciado en contra de la posibilidad de excluir en el caso de venta de unidad productiva los efectos laborales de la sucesión: “En cuanto a las obligaciones estrictamente laborales derivadas de salarios e indemnizaciones existentes antes de la venta, existen resoluciones que añadiendo a lo ya expuesto que la aplicación del art 149.2 LC es subsidiaria a la existencia de un plan de liquidación, autorizan la exención de responsabilidad también respecto de este tipo de obligaciones si así se prevé en el plan (AJM Pontevedra 3 de 11-10-2013) partiendo de que la venta de unidad productiva no se considere por el Juzgado Mercantil sucesión de empresa. Sin embargo el AAP Pontevedra sección 1 ª de 20-1-2014 (revocando parcialmente el de instancia citado) considera que a la luz de la definición del art 1 de la directiva 23/2001, 44 ET y 149 LC, siempre que haya una venta de unidad productiva habrá necesariamente una sucesión de empresa y no una simple adquisición o compra de activos: “la venta en el marco de un concurso de una entidad o unidad productiva como un todo supone, siempre y en todo caso, que estamos ante una sucesión de empresa, al menos a efectos laborales, porque así lo dice la Ley Concursal a la que se remite el Estatuto de los Trabajadores”. Se plantea entonces la Audiencia si cabría que el plan de liquidación obviara las consecuencias que el art. 44 ET anuda a esta declaración, y pese a reconocer que el art 148 LC no contiene limitación alguna al contenido del plan, e incluso en su apartado 4 permite que cobije modificación sustancial de las condiciones labores colectivas, nada dice respecto de los créditos salariales no asumidos por el FOGASA, de modo que estableciendo el art 149.2 que en caso de venta de unidad productiva se considera que existe a efectos laborales sucesión de empresa y únicamente prevé la posibilidad de no subrogar al ad-

13 STSJ Madrid de 22-9-2012 Confirma que como indicó el JM no estamos ante una sucesión de empresa del art 44 ET sino ante una sucesión de activos autorizada con exclusión de responsabilidad respecto de las deudas laborales de la transmitente (también las fiscales y de SSocial). El despido había sido anterior (abril) a la cesión (diciembre) aunque la sentencia de nulidad fulera posterior, y se crearía una grave inseguridad jurídica al adquirente de los activos con la limitación que el JM había indicado. STSJ Cataluña 20-4-2012 parece avalar el pronunciamiento del JM que sería el competente, en caso además de venta anticipada, no en ejecución de PL, en el sentido de “excluir los efectos propios de la sucesión de empresa” contendiendo que la transmisión solo alcanzaba a activos concretos, y que incluso si llegara a concluir que se transmitía unidad productiva quedarían excluidos los efectos de la sucesión.

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quirente frente a los salarios e indemnizaciones asumidos por el FOGASA de conformidad con el art 33 ET, la respuesta ha de ser negativa.” Entiendo que por concepto una venta de unidad productiva con asunción de la totalidad de la plantilla supone una sucesión de empresa (STSJ Cantabria Social de 18-9-2013), siendo como hemos visto idéntica la definición legal de sucesión de empresa y venta de unidad productiva, y que la ley es clara al establecer en todo caso los efectos laborales de la sucesión de empresa. Ahora bien el Auto citado realiza la anterior argumentación (sucesión de empresa siempre) sin perjuicio de que en todo caso “si en realidad estamos ante una sucesión o no de empresas desde el punto de vista laboral es una cuestión que desborda la competencia del orden mercantil y que incide directamente en los Juzgados y Tribunales de lo social (cfr. STS Sala 4ª de 5 de junio de 2013 y las que allí se citan)” –AAP antes citado–. [Podría entenderse que en todo caso habrá sucesión a los efectos estrictamente laborales en el plano concursal sin perjuicio de que ulteriormente el Social pudiera concluir lo contrario, de modo que la masa pasiva del concurso quedaría igual, pero el adquirente no debería soportar la potencial exigencia de responsabilidad]. La opción que desvincula la previsión del art 149 de la aprobación de un plan por la vía del art 148 fue seguida por el JM nº 3 de Pontevedra en auto de 11-102013, parcialmente revocado por AAP de 30-1-2014, en una posición que hace suya el AAP sección 6ª de Málaga de 9-4-2014, pese a reconocer no exento de dudas en la jurisprudencia laboral, antes incluso de la Ley Concursal, en cuanto a si opera la sucesión de empresa, abriéndose una vía de excepción, a través de un fenómeno de “salvamento” o “reflotación” de empresas por los propios trabajadores.14 En cualquier caso, considero que al Juez Mercantil sí le corresponde la verificación del cumplimiento de los requisitos de la existencia de una “venta de unidad productiva”, si bien, comprobados éstos, no cabría desoír el mandato del art 149 LC y en todo caso habría una “sucesión de empresa” a efectos laborales. Ahora bien, no considero que ello suponga una remisión al art 44 ET, y 14 que se inicia de forma matizada con la STS (Sala 4ª) de 16 de mayo de 1987, y continúa con la STS de 13 de diciembre de 1989, que declaró que «no cabe apreciar la continuidad entre una y otra empresa en el ejercicio de la titularidad empresarial, que los propios trabajadores contribuyeron a eludir, aceptando, como elemento básico de toda la negociación la inexistencia de subrogación de la nueva empresa en las obligaciones de la anterior y obteniendo al margen del Fondo y de un expediente de regulación de empleo, por vía privada, garantía de ocupación mediante nuevos contratos de indemnización para el personal no readmitido». Y en igual sentido, la STS (Sala 4ª) de 20 de julio de 1988, que pondera para excluir la sucesión, que la nueva empresa es una sociedad anónima laboral, que forman los trabajadores de la empresa desaparecida y que «arriesgan en su empeño la indemnización por desempleo y los créditos contraídos para poner en marcha una empresa nueva». Posteriormente en unificación de doctrina la Sala Cuarta del Tribunal Supremo introdujo una tesis más restrictiva (SSTS 16.11.1992,15.2. 1993, 20.31993,17.5.1993, 16.7.1993, 23.11.1993 y 22.12.1993) si bien con las SSTS 15.4.199 y 11.4.2001 se ha abierto paso de nuevo un criterio más flexible, que la doctrina considera que no se trata propiamente de una excepción a la aplicación de la regla del art. 44 ET, sino de un criterio interpretativo que pondera las circunstancias especiales que concurren en estos casos (Desdentado Bonete, A.: La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia).

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por la vía de su párrafo tercero, al 127 de la LGSS, teniendo en cuenta, como hemos venido indicando que: • La LC es la ley especial en el escenario de concurso, que igualmente justifica un régimen diferenciado en la directiva 2001/23. • La LC deslinda con claridad las obligaciones laborales de las de seguridad social a lo largo de su articulado, y no cabe pensar que en el art 149 utilizase el concepto “laborales” en un sentido omnicomprensivo. • De entender (a la espera de la resolución de la cuestión prejudicial al TJUE) que el legislador español hubiera optado por la vía del art 5.2 de la directiva 2001/23, considero que la correcta inteligencia del art 149 supone que la venta de la unidad productiva implicaría siempre una sucesión de empresa, pero sólo a los estrictos efectos laborales, con facultad del Juez Mercantil para excluir algunos de ellos, y no por considerar que se produciría una sucesión laboral que también comprendería (por la vía del art 44.3 ET) lo efectos laborales, con la sola excepción de la responsabilidad por los pagos asumidos por el FOGASA. ¿LA EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SE CIRCUNSCRIBE A LAS QUE PUDIERAN DERIVAR DE LAS RELACIONES CON LOS TRABAJADORES OBJETO DE LA CESIÓN? El TS, Sala cuarta, en sentencias de 4 de octubre y 15 de julio de 2003, desarrolla la doctrina sobre el problema de interpretación del art 44.1 ET (en su redacción previa a la ley 12/01), que comienza indicando para los casos de sucesión que “no extinguirá por sí mismo la actividad laboral” y que el nuevo empresario quedaría “subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior” [es decir que se subroga en los contratos y obligaciones existentes en el momento de la transmisión], y a continuación (tras un punto seguido) para el caso de cambio por actos inter vivos indica que cedente y cesionario responderán solidariamente durante tres años de “las obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas” [no vinculadas por lo tanto a los contratos y obligaciones en que se subroga]. El TS considera que la directiva 2001/23 solo prevé la subrogación y mantenimiento del empleo de los cedidos, destacando que el art 44 ET no traspone dicha directiva, y que contiene una normativa más protectora. Se inclina por la segunda opción (se responde solidariamente también en caso de sucesión de empresa respecto de deuda existentes derivadas de trabajadores no cedidos, que no estaban en activo). Partiendo de una interpretación histórica evolutiva de los precedentes del art 44 ET. Añade que se trata simplemente de una garantía para ese trabajador, no de que el cedido deba sin más responder de una deuda ajena, ya que siempre podrá reclamar al verdadero deudor. Se trata de una cláusula antifraude. No obstante no debemos olvidar que nos encontramos en fase de liquidación de una entidad concursada (nuevamente el cambio de escenario concur-

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sal en que la normativa sectorial habría de ceder…). Las SSTS citadas no valoran la incidencia que una potencial declaración de concurso pudieran tener, ni la autorización de la venta de unidad productiva con pronunciamiento expreso al respecto del Juzgado Mercantil, además de que la interpretación basada en las anteriores redacciones del precepto, son precisamente por ello, más alejadas de la actual realidad de la LC y la directiva 2001/23 y sus finalidades. Por otro lado la redacción de los artículos 148 y 149 permiten y expresamente prevén la que la liquidación pueda suponer la extinción de contratos laborales, lo que se habrá de acordar previamente conforme al art 64. No parece muy coherente que la propia ley prevea, esta posibilidad para asegurar la venta de unidad productiva y pervivencia de la actividad y a la vez extender al adquirente la responsabilidad por deudas propias de trabajadores no cedidos. Sobre esta misma cuestión la STSJ Cataluña Social de 3-12-2013 aborda la situación derivada del despido de un trabajador en julio de 2011 por Ibérica de Papel. Se declara nulo en el social en noviembre del mismo año. La empleadora estaba en concurso (53/08) y en enero de 2011 autorizó venta de unidad productiva con continuación de la actividad y mantenimiento de las relaciones laborales declarando que no existía sucesión de empresas, y que el adquirente no se subrogaría en las obligaciones frente a la Seguridad Social o de Hacienda de la concursada, que después aclaró la parte dispositiva del auto de 13 de diciembre de 2.011 en el sentido de declarar expresamente que el adquirente no quedaría subrogado en las obligaciones laborales, o las deudas con la TGSS y la AEAT de la concursada relativas a los trabajadores comprendidos en la transmisión autorizada, en los términos declarados en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución. El 23 de diciembre de 2.011 se firmó contrato privado entre Ibérica de Papel e Isma 2000, S. L., parte recurrente, en los términos autorizados por el Juez, pactándose que el adquirente asumía el compromiso de contratar la plantilla, que después se elevó a público. Se interesó la ejecución de la sentencia social contra la concursada, que estaba en liquidación, instando incidente de sucesión frente a Isma, frente a la cual se acordó la extensión de responsabilidad. El objeto del recurso se circunscribe a los efectos que la resolución mercantil, por la que se autorizó la venta de la unidad productiva de la concursada Ibérica de Papel, S. A., tiene sobre el posterior incidente por sucesión empresarial de esta entidad, dados los términos en que aquélla se pronuncia sobre la referida transmisión. Al resolver, la sentencia15 parte de la vinculación del auto de mercantil en la jurisdicción social (podríamos entender que vía art 222.4 LEC, en relación 15 Según la sentencia, el art 149.2 supuso la adecuación del ordenamiento español a la directiva 2001/23, respecto de la sucesión de empresa en situación de insolvencia, en extremos no regulados por el art 44 ET. Expone la sala su doctrina: St de 20-4-2012: tomando como punto de partida la vinculación que produce el auto dictado dentro del proceso mercantil, por el que se adjudicaron los activos de la concursada a determinada empresa, estimó que la no extensión de responsabilidad a la empresa adquirente, en orden al pago de salarios e indemnizaciones resultaba vinculante en el orden jurisdiccional social. Se trataba de

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con la STS Sala de conflictos de 24 de octubre de 2012), si bien el mercantil debe pronunciarse expresamente, sobre el objeto (y obviamente con carácter previo sobre la existencia) de la sucesión empresarial, de sus efectos, y en su caso la exclusión de éstos. Es este sentido se basa en que el auto no puede un supuesto en que se habían comunicado al Juzgado de lo Mercantil los “trabajadores en relación a los cuales se subrogaban”, acordándose “la subrogación de los mismos” a la entidad adquirente. St 30-9-11, en supuesto en que por el Juzgado de lo Mercantil se había acordado que la empresa adquirente “no quedaba subrogada en las deudas de TGSS y la AEAT, excluyendo, a esos efectos, la sucesión de empresa”, consideró que “cuando se sale de los cauces normales, convenio o liquidación, la transmisión de una empresa concursada obliga a su adquirente a mantener todos los derechos y obligaciones que los trabajadores tenían hasta ese momento”. Considera que el 149 es un supuesto excepcional, que debe interpretarse en el seno de una liquidación. Recordando que si bien a las empresas concursadas no le es de aplicación en toda su extensión de régimen jurídico previsto en el artículo 44 ET, sí debe ser la garantía del mantenimiento de los derechos laborales de los trabajadores que no pueden verse afectados por la simple transmisión de la empresa o parte de ella, y todo ello, sin perjuicio de que bajo supervisión del Juez Mercantil se libere al adquirente, en términos de responsabilidad solidaria, únicamente del cumplimiento de determinadas cargas económicas u otro tipo de obligaciones frente a la seguridad social o ante la administración tributaria anteriores a la enajenación. Asimismo, en esta resolución se acordó que la decisión judicial del Juzgado de lo Mercantil no podía alterar los derechos colectivos de los trabajadores, ni los individuales, “excepto que se haga siguiendo los trámites del art 64 LC”. ST 8-2-12, en supuesto en que el Juzgado de lo mercantil, en fase de liquidación del concurso, autorizó la venta y acordó la subrogación “de la unidad productiva”, “excluyendo las deudas laborales que la empresa concursada pudiera tener en el momento de su venta”, y en que resultaba acreditado que tal venta se había producido por escritura pública, estimó que en virtud del art 149.2 de la Ley Concursal, existió subrogación “sólo en la medida en que finalmente resulte que el Fondo de Garantía Salarial no haya abonado cantidades por la indemnización, una vez finalizada la liquidación de la empresa y percibidos los importes que correspondan en la fase de concurso y asimismo percibidos los importes legales correspondientes del Fondo”, considerando que las cantidades que finalmente resultasen impagadas por estas dos vías son las que habrían de ir a cargo de la empresa subrogada. El supuesto lo resuelve la Sala atendiendo a que el auto dictado por el Mercantil expresamente se refería en su parte dispositiva a la exclusión de la subrogación efectuada de las deudas con TGSS y AEAT, aclarando posteriormente añadiendo a la exclusión de los efectos de la subrogación que el adquirente no quedaría subrogado en las “obligaciones laborales, o las deudas con la TGSS y la AEAT de la concursada relativas a los trabajadores comprendidos en la transmisión autorizada, en los términos declarados en el FD 4 de esta resolución”. La resolución mercantil autorizó la venta, siempre que se mantuvieran la actividad y relaciones laborales, y, aún estableciendo en su fundamentación jurídica que no existe sucesión de empresas, limitó los efectos de ésta en su parte dispositiva –una vez aclarada– a las obligaciones laborales relativas a los trabajadores comprendidos en la transmisión autorizada, siendo así que el ejecutante no se encuentra incluido en tal relación, por lo que no puede hacerse extensiva tal exclusión al mismo, máxime dado su carácter limitativo de derechos ya adquiridos. Citando la doctrina del AAP Barcelona de 29-11-2007, destaca que el Mercantil se limitó a excluir de los efectos de la subrogación las “obligaciones laborales, o las deudas con la TGSS y la AEAT de la concursada relativas a los trabajadores comprendidos en la transmisión autorizada”, remitiendo a su fundamento cuarto, en que se excepcionan de aquélla las “obligaciones frente a la Seguridad Social de la concursada”, así como a que el referido precepto (ha de entenderse, el art 149 de la Ley Concursal) “prevé exclusivamente la subrogación a efectos laborales y no a otros efectos o frente a otros sujetos diferentes”. En suma, la aclaración efectuada no obsta a la obligación del adquirente de responder durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la adquisición que no hubiesen sido satisfechas, cual ocurre en el supuesto que nos ocupa.

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vincular al trabajador despedido porque no se pronunció sobre el mismo sino únicamente sobre los cedidos, y por otro lado en que el auto no previó la exclusión de efectos de la sucesión laboral. Con dichos pronunciamientos, considero que cabría limitar los efectos a los trabajadores cedidos, y además, sobre éstos, limitarlos en los términos del art 149.2 LC. EN CONCLUSIÓN, la interpretación del ATS de 20-7-2012 ha dado pie a interpretaciones divergentes. Ciertamente pese a asumir los criterios del Fiscal, y decir claramente que las obligaciones de Seguridad social no son “laborales” a los efectos de la sucesión de empresa en caso de concurso, concluye que el mercantil no tiene competencia para el control de la legalidad el acto administrativo de la TGSS declarando la responsabilidad del adquirente, y que los efectos prejudiciales ex art 9 LC no pueden vincular a otros órdenes jurisdiccionales. Ha dibujado así un escenario en el que cabe defender que la resolución de los Juzgados mercantiles quede en papel mojado y no produzca efectos ante otras jurisdicciones. Así autos como el del mercantil nº 3 de Oviedo de 7 de mayo de 2014 no se pronuncia respecto de la cuestión de la exclusión, o el citado de Málaga de 9 de abril, concluye que la expresión en el auto de instancia relativa a la sucesión solos a efectos laborales no produce efectos fuera del proceso concursal. Es de esperar que se aproveche alguna de las frecuentes reformas legislativas en esta materia para aclarar la cuestión, o al menos que el TS se pronuncie definitivamente, sin olvidar que en todo caso la STS de 24 de 24 de octubre 2012 vuelve a incidir en que el principio de unidad de la disciplina concursal hace que “cedan” las otras jurisdicciones. Mercantil debe valorar (y razonar) si se cumplen los requisitos de la venta de unidad productiva del art 149, lo que permite sostener que, cuando se den, siempre habrá sucesión de empresas, acordando al Mercantil los efectos de la misma. Entiendo que en este punto el Social, de planteársele la cuestión, debiera estar a lo acordado en el juzgado mercantil (art 222.4 LEC). En el supuesto anterior, y limitándonos a los efectos laborales, excluyendo los de Seguridad Social, aún de permitir que la jurisdicción social pudiera valorar posteriormente si había o no sucesión de empresas, en el caso de considerar que no concurría, los efectos no afectarían a la masa pasiva, y liberarían de responsabilidad solidaria al adquirente. Esto no perjudicaría la seguridad jurídica. Cuestión distinta es que, en cuestiones no resueltas expresamente por el Juzgado Mercantil (o responsabilidades no excluidas) quepa un pronunciamiento del Juzgado social. ¿Cabría que la jurisdicción social decidiera que donde el juez mercantil entendió que había “venta de activos” y no “venta de unidad productiva”, había en realidad sucesión de empresa? Creo que no. Por un lado la competencia en liquidación y para realización de bienes es del mercantil claramente. No se trata de un supuesto de incidente del 64 o del 148.4 LC, por lo que no cabría tampoco suplicación. La cuestión (venta de activos, no venta de unidad

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productiva), es decir cumplimiento del supuesto previsto en el art 149 LC, solo sería revisable en apelación ante la Audiencia. ¿La responsabilidad solidaria del adquirente se puede extender a trabajadores con contrato “inexistente” en la fecha de la transmisión y por lo tanto no cedidos? Creo que no si el Mercantil se pronuncia al respecto expresamente, pese a las dudas que la lectura de los arts 3 y 5 de la directiva genera este respecto, y vista la cuestión prejudicial del mercantil 3 de Barcelona (cuestión 7). Las resoluciones del TS de 2003 reconocen expresamente que la interpretación del art 44 podría permitir ambas lecturas, y que la directiva 2001/23 es más restrictiva que el art 44 ET, que adopta el contenido de esta, y que no está pensando en una situación de concurso, abocada a liquidación, en la que incluso se prevé la previa extinción de contratos si es necesario para la liquidación y venta de la unidad productiva y que en incluso (art 100.2 LC) en caso de venta en fase de convenio se exige el mantenimiento de la actividad, pero no de los contratos ni de las obligaciones existentes. LA VENTA DE UNIDAD PRODUCTIVA CON ACTIVOS SUJETOS A GARANTÍA REAL Respecto de la forma de distribución del importe del precio obtenido en la enajenación de la unidad productiva cuando existen privilegios especiales sobre alguno o algunos de los activos que la integran, en el caso de que la garantía recayera sobre elementos aislados integrados en la unidad productiva, habrá de estarse a la parte proporcional del precio obtenido por la realización conjunta de activos (STS de 23 de julio de 2013), 16 sin que esta parte proporcional que corresponda al acreedor garantizado le suponga una recuperación de crédito inferior a la que obtendría en caso de venta individual del bien sobre el que recae el privilegio (Conclusiones del seminario de los jueces de lo mercantil de Cataluña, de 23 de marzo de 2011, sobre criterios relativos al plan y operaciones de liquidación). El AJM 10 Barcelona de 19-12-2013 señala al respecto que “igual ocurre con el levantamiento de las cargas hipotecarias, el cual, como ya se explicó suficientemente en al auto de 25 de noviembre de 2013, se basa en los criterios acordados por los Jueces Mercantiles de Catalunya en marzo de 2011 y en la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013. Ese levantamiento provoca que los acreedores con privilegio especial deberán cobrar de lo obtenido por la venta de la unidad productiva en proporción al valor que se asigne al inmueble garantizado, si bien dicha proporción deberá ser la que le asigne la administración concursal en el inventario de bienes y derechos que deberá elaborar en el informe que se presente y no en el reparto que la adjudicataria realice para, con ello, poder maximizar en la medida de lo posible que los acreedores no privilegiados cobren una parte importante de sus créditos.”

16 Encarna CORDERO, Diario La Ley, Nº 8272, Sección Tribuna, 17 Mar. 2014, Año XXXV, Editorial LA LEY.

LA SUBASTA JUDICIAL EN LA LIQUIDACION. EL ACREEDOR HIPOTECARIO JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO Magistrado Sección 15ª Audiencia Provincial de Barcelona

SUMARIO:

1.

1. Introducción.- 2. El acreedor hipotecario. La ejecución hipotecaria.- 3. Aplicación en la liquidación concursal de las normas sobre el procedimiento de apremio.- 4. La realización de los bienes afectos a privilegios especiales.

INTRODUCCIÓN

La finalidad de esta ponencia es analizar la incidencia del concurso en la realización de bienes muebles e inmuebles cuando ha de llevarse a cabo mediante subasta judicial y, fundamentalmente, en el caso de que los bienes estén afectos a un privilegio especial. En este caso, también se abordará en qué medida es compatible el sistema de realización contemplado en el artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la prioridad que la Ley Concursal atribuye a la venta de unidades productivas. Los procesos concursales, atendido el principio de universalidad que les informa, se caracterizan por reunir en un solo procedimiento a la totalidad de los acreedores de un mismo deudor y por vincular la totalidad de los bienes y derechos de éste a la satisfacción de los créditos. A la necesidad de reunir en el concurso al conjunto de acreedores del deudor y a la totalidad de su patrimonio responde la formación de las llamadas masa pasiva y activa. A la primera se refiere el artículo 49, cuando alude a la integración en el procedimiento, una vez declarado el concurso, de todos los acreedores, cualquiera que sea la naturaleza de los créditos. En justa correspondencia, el artículo 76 dispone que constituye la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento”.

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El fundamento de la formación de la masa pasiva del concurso no es otro que el principio paritario, al que se alude de ordinario bajo el aforismo de la par conditio creditorum, que persigue, en último término, dar al conjunto de los créditos un tratamiento equitativo o igualitario ante una situación de insolvencia patrimonial. Si el conjunto de los bienes puede no ser suficiente para satisfacer a todos los acreedores, lo justo es distribuir entre ellos las eventuales pérdidas de acuerdo con un sistema de graduación de los créditos previamente establecido. Por otro lado, si la solución más adecuada del concurso es la del convenio entre los acreedores y el deudor, solución que es fomentada por la Ley con innumerables medidas orientadas a que se alcance, ello sólo es posible mediante la integración de aquéllos en la masa pasiva. Con arreglo al artículo 49 de la Ley, declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sea su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, “sin más excepciones que las establecidas en las leyes”. El precepto debe completarse con el artículo 84, en cuya virtud “constituyen la masa pasiva los créditos del deudor común que no tengan la consideración de créditos contra la masa. Por tanto se incluyen en la masa los créditos subordinados, los ordinarios y los privilegiados, los sean con privilegio general (artículo 91) o con privilegio especial (artículo 90), entre los que se encuentran los créditos con garantía real. Es incuestionable, atendido el tenor literal del artículo 84, que también forman parte de la masa pasiva, pese a que la Ley, con limitaciones, mantiene el derecho de ejecución separada (artículo 56) y de abstención en la Junta (artículo 123). En cualquier caso, es voluntad del Legislador involucrar al acreedor con garantía real –en especial, al acreedor hipotecario– en la solución concursal y, a tal efecto, amén de integrarlo en la masa pasiva, limita, siquiera temporalmente, su privilegio, al prohibir la ejecución de la garantía hasta que se apruebe el convenio o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (artículo 56.1º). De haberse iniciado la ejecución, el procedimiento se suspenderá por idéntico espacio de tiempo (artículo 56.2º). El artículo 55.1º dispone que declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales por judiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor”. Atendida la vis atractiva del concurso, como proceso de ejecución universal, y la imposibilidad de que subsistan las reclamaciones y ejecuciones singulares, que han de someterse a las reglas del propio concurso (artículo 8 de la Ley), el citado artículo 55, prohíbe iniciar nuevas ejecuciones singulares. Dicho apartado se mantiene en sus mismos términos tras la Reforma. En cuanto a las ejecuciones en tramitación, el apartado segundo establece que “quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

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2.

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EL ACREEDOR HIPOTECARIO. LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA

Los artículos 56 y 57 de la Ley Concursal regulan la incidencia del concurso sobre los acreedores con garantía real y otros con derechos similares. Como se viene indicando, la Ley pretende involucrar a los acreedores con garantía real en la solución que pueda dar el concurso al conjunto de los acreedores. De ahí que los acreedores hipotecarios o con otras garantías reales formen parte de la masa pasiva (artículo 49) o que los bienes objeto de la garantía integren la masa activa (artículo 76), sin perjuicio de los derechos de abstención y ejecución separada que también les reconoce la Ley. Pues bien, el artículo 56, que no tiene precedentes en nuestro Ordenamiento Jurídico, pretende contribuir a dicha finalidad y, a tal efecto, limita el carácter privilegiado del acreedor con garantía real o de otros acreedores con acciones reales o con trascendencia real, que no podrán promover sus ejecuciones dentro del plazo que el precepto señala o verán paralizadas las ejecuciones en marcha durante ese mismo plazo. La limitación es, por tanto, de índole fundamentalmente temporal –no podrán iniciar la ejecución o deberán soportar la suspensión de sus procedimientos hasta la aprobación del convenio o hasta que transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación– y no afecta a todos los bienes del concursado, sino sólo a aquellos afectos a su actividad profesional o empresarial. El Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, modifica el artículo 56, señalando que la paralización sólo afectará a los bienes “que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial”. Tampoco se verá afectada la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor. Si los procesos de ejecución de garantías reales o de recuperaciones de bienes vendidos o cedidos en arrendamiento se hallaran en trámite, conforme al apartado segundo del artículo 56, se suspenderán desde que la declaración del concurso “conste en el correspondiente procedimiento”. Sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. El artículo 57 establece una importante norma de competencia, al declarar que el ejercicio de las acciones del artículo 56, tanto si se iniciaron con anterioridad del concurso, como si se promueven con posteridad, se someterán a la jurisdicción del Juez del concurso. El resto de acciones o ejecuciones sobre bienes ajenos a la actividad del deudor podrán plantearse, al margen del concurso, gozando, en consecuencia, un derecho de ejecución separada absoluto. A los acreedores afectados por el artículo 56 también se les reconoce un derecho de ejecución separada, si bien deben hacerlo valer en pieza separada dentro del propio concurso. Las ejecuciones o acciones que se inicien, una vez transcurrido el preceptivo plazo de paralización, conforme al artículo 56, deberán plantearse ante el Juez del concurso, que las tramitará en pieza separada (artículo 57.1º).

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Obviamente, la competencia que establece este último precepto prevalece sobre cualquier otra norma de competencia territorial que pueda prever la Ley de Enjuiciamiento Civil, por imperativa que sea. La falta de competencia de cualquier Juzgado de Primera Instancia ante el que, indebidamente, se promueva una acción o ejecución de las relacionadas en el artículo 56, se apreciará de oficio, tan pronto como se advierta, por el tribunal que esté conociendo de la acción, que deberá oír previamente a las partes y al Ministerio Fiscal (artículo 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El artículo 57, en sus apartados primero y tercero, dispone que los procedimientos se tramitarán en pieza separada acomodando el Juez del concurso las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extra judicial que corresponda. El artículo 57 también atribuye al Juez del concurso la competencia para tramitar los procedimientos que hubieran quedado suspendidos de acuerdo con el apartado segundo del artículo 56. El apartado tercero del artículo 57 dispone que las actuaciones que hubieran quedado suspendidas “se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada”. La Ley no aclara si la acumulación es inmediatamente posterior a la suspensión del procedimiento o tras su reanudación. Aun cuando del tenor literal del artículo 57 cabría inferir que la acumulación es posterior a la reanudación, parece lógico que, al tiempo de ordenarse la suspensión del procedimiento, se acuerde también la acumulación y remisión de los autos al Juez del concurso, previo emplazamiento a las partes por un plazo de diez días (artículo 92 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En cualquier caso, el apartado tercero del artículo 57 establece una importante limitación al derecho de ejecución separada en relación con aquellas reclamaciones que no se hubieran iniciado con anterioridad a la declaración del concurso. Así, conforme a dicha norma, “abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración del concurso no hubieran ejercitado estas acciones separadas perderán el derecho a hacerlo en procedimiento separado”. Por tanto, puesto el precepto transcrito en relación con el artículo 56.1º de la Ley, los titulares de créditos con garantía real o con derecho de persecución sobre los bienes que no hubieran iniciado sus acciones al tiempo de declararse el concurso, sólo podrán hacerlo en procedimiento separado –dentro de una pieza, también separada, del concurso– si se aprueba un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de su derecho o si ha transcurrido más de un año sin que se haya abierto la fase de liquidación. En caso contrario, es decir, de abrirse esta última fase dentro del año siguiente a la declaración del concurso, los acreedores perderán el derecho de ejecución separada y sólo podrán hacer efectivo su privilegio, dentro de la fase de liquidación, en la forma establecida en el artículo 155. 3.

APLICACIÓN EN LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL DE LAS NORMAS SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE APREMIO

El artículo 149 fija como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la realización individualizada de los bienes y derechos, y el artículo 155.4º de

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la Ley Concursal, para la venta de los bienes y derechos afectos con créditos con privilegio especial. La remisión al procedimiento de apremio (artículos 634 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no está exenta de matices y excepciones, pues ha de acomodarse dicho procedimiento a las especialidades del concurso. De este modo, debemos destacarse las siguientes especialidades propias del concurso: 1º) No es necesario el avalúo de bienes.- Aun cuando, en términos generales, el artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla el avalúo de bienes como un trámite imprescindible en la ejecución de bienes muebles e inmuebles, dado que la liquidación parte de un inventario de bienes con el correspondiente avalúo, no se discute –y así se viene realizando en la práctica– que no será necesario un nuevo avalúo, debiéndose estar, en principio, a los valores del inventario. 2º) Certificado de dominio y cargas.- También como trámite obligado el artículo 656 de la LEC dispone que el Secretario Judicial librará mandamiento al Registrador para que remita al Juzgado certificación en la que consten los siguientes extremos: (i) La titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o derecho gravado y (ii) los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien registrable embargado, en especial, relación completa de las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se halla libre de cargas. Este trámite es instrumental al avalúo de bienes, pues tiene por objeto deducir del valor que resulte del informe pericial el importe de las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución. Por tanto, esas disposiciones legales tampoco se aplicarán en el concurso, dado que los bienes se realizan libres de cargas (artículo 149.1-3º de la LC) y los acreedores no ostentan otros privilegios que aquellos que les sean reconocidos en el concurso. 3º) Por último, dado que no existe ejecutante propiamente dicho, no se aplicarán al concurso los derechos que los artículos 670 y 671 de la LEC le atribuyen a éste de adjudicarse los bienes en determinadas condiciones. 4.

LA REALIZACIÓN DE LOS BIENES AFECTOS A PRIVILEGIOS ESPECIALES

En cuanto a la realización de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el artículo 155.4º dispone que se realizará, como norma general, por medio de subasta. Ello no obstante, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o “la cesión en pago o para pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que quede completamente satisfecho el privilegio especial o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda”. Si la realización se realiza fuera del convenio, “el oferente deberá satisfacer un precio superior al

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mínimo que se hubiere pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial”. En tal caso la autorización y sus condiciones se anunciarán “con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto” y si se presentare mejor postor en un plazo de diez días, se abrirá licitación entre los oferentes. En caso contrario, se tendrá por firme la autorización. Se viene discutiendo la cuestión de si el plan de liquidación del artículo 148 LC ha de contemplar las previsiones del artículo 155.4 LC –subasta o realización alternativa con las condiciones establecidas en el precepto– o por el contrario es posible que la administración concursal incluya un régimen de venta diferente y sin las condiciones que exige el art. 155.4 LC, en particular el consentimiento del acreedor privilegiado en el caso de que se pretendiera vender el bien afecto por un precio inferior al pactado con la concursada en el momento de constituir la garantía. Dos son los argumentos a favor: 1º) El propio artículo 155.4º dispone que el sistema de realización previsto en dicho precepto se aplicará “en cualquier estado del concurso”. 2º) La nueva redacción del art. 149.3 LC obliga a vincularlo con el art. 155.4 LC. De la lectura conjunta resulta que la ejecución de bienes que garantizan privilegios especiales no puede quedar al arbitrio de un plan de liquidación sino que para adquirir libre de la carga deberá realizarse el bien con las cautelas del art. 155.4 LC. “Son varias las razones que avalan dicha conclusión. En primer lugar, el art. 148 LC, que regula el plan de liquidación no establece ninguna limitación a las operaciones de liquidación que se pueden establecer, concretamente no se remite a las normas contenidos el art. 155 LC, a diferencia de lo que sucede en el art. 149.1.3º LC, que regula las normas supletorias al plan de liquidación, que expresamente lo hace. En segundo lugar, parece perfectamente lógico que en el plan de liquidación los bienes hipotecados se puedan vender por debajo del precio de tasación, si aquel es el precio de mercado, sea en venta directa, sea en subasta, cualquiera que sea la forma prevista para su realización. Para ello sería conveniente que la administración concursal en el inventario adecuara su valor al precio real de mercado. En tercer lugar, sistemáticamente el art. 148 se encuentra en la sección dedicada a las operaciones de liquidación, mientras que el art. 155 en la dedicada al pago a los acreedores”. En segundo lugar también se plantea en la práctica si es posible la venta de la unidad productiva cuando se integre en ella algún bien afecto a un crédito privilegio especial. Las previsiones del artículo 155.4º –al que se remite el artículo 149.1, apartado tercero, cuando la liquidación se sujete a las reglas supletorias establecidas en dicho precepto– parecen incompatibles con la realización de la empresa como un todo. En concreto, no siempre podrían respetarse las siguientes previsiones legales: (i) la venta aislada en subasta del bien afecto; (ii) la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe; y (iii) la garantía de un precio superior al mínimo pactado o, en

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su caso, la aceptación expresa de un precio inferior. Sólo sería posible la venta con subsistencia del gravamen que regula el artículo 155.3º. Sin embargo, la Ley Concursal prioriza en todo momento la venta de la unidad productiva, que es la alternativa preferida por el Legislador. Así lo establece la regla primera del artículo 149, por la que “el conjunto de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o de alguno de ellos”. La Exposición de Motivos proclama a tal efecto que “la Ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integrados en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o realización aislada de todos o alguno de sus elementos componente, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa” (E.M. VII). De igual modo el artículo 148 de la Ley Concursal dispone que “siempre que sea factible”, el plan de liquidación contemplará la “enajenación unitaria” de la empresa o de algunas de sus unidades productivas. La apuesta por la venta del conjunto de la empresa o de sus unidades productivas se inspira en el principio de conservación del negocio. Con ello, además, se persigue, en la medida de lo posible, mantener el mayor número de puestos de trabajo. La imposibilidad real de llevar a cabo la venta del negocio o el “interés del concurso” justificarán la enajenación aislada de los bienes y derechos del deudor. Ese interés concurrirá cuando el valor individualizado de cada uno de los elementos del activo sea superior al valor de la empresa como tal. Pues bien, atendida la preferencia del Legislador por la venta de la unidad productiva, los artículos 148 –plan de liquidación– y 149 –reglas supletorias– no excluyen la venta cuando en ella se integre un bien afecto a un privilegio especial. Por ello entiendo que será posible esa forma de realización de los bienes, sin que sea necesario para ello contar con la aceptación expresa del acreedor privilegiado, salvo, claro está, que haya ejercitado en tiempo y forma el derecho de ejecución separada que le confieren los artículos 56 y 57 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de Marzo de 2013 dijo al respecto lo siguiente: Se alega la vulneración del artículo 155 LC, que trata del Pago de los créditos con privilegio especial. Su apartado 1 dice: “El pago de los créditos con privilegio especial se hará con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva.” Esta es la regla general a la que se ajusta el Plan de liquidación aprobado, tal como razona el juez mercantil en el auto objeto de la apelación. En el caso de HITECSA, se trata de una ejecución colectiva. Es cierto que el artículo 155 regula otras modalidades de realización de los bienes afectos a créditos singularmente privilegiados. I. Así, su apartado 2 establece una excepción en interés del concurso: “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en tanto no transcurran los plazos señalados en el apartado 1 del artículo 56 o subsista la suspensión de la ejecu-

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ción iniciada antes de la declaración de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artículo, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opción, la administración concursal habrá de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos y asumirá la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa. En caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial.” Como resulta de la norma, se trata de una opción de que dispone la administración concursal (AC), para rescatar los bienes afectos con cargo a la masa. No es de aplicación a nuestro caso, en que la AC no ha ejercitado tal opción. II. El artículo 155 también prevé la posibilidad de ejecución separada de los bienes o derechos afectos. El artículo 155.3 establece que “el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos”.Conforme al artículo 57.3, abierta la fase de liquidación, los acreedores que no hubieran iniciado su ejecución perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. III. El mismo artículo 155.3, en su primera parte, regula una modalidad especial de ejecución concursal separada o individual: “Cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva”. Como se desprende de la norma, esta forma de ejecución, posible antes de la liquidación (para evitar depreciaciones o costos de mantenimiento, para obtener liquidez...), cabe también como modalidad de liquidación del bien y de satisfacción del acreedor privilegiado. Se trata, no obstante, de una modalidad por la que tampoco se ha inclinado la AC en el caso de autos.

En nuestro caso, el Plan de liquidación diseña una venta global del conjunto de la unidad productiva. El juez mercantil observa, en el auto impugnado, que el interés del concurso pasa por esa venta de la unidad productiva en funcionamiento, con conservación de los puestos de trabajo. En la misma dirección se pronuncia la LC, cuya Exposición de motivos señala que, aun en el caso de aplicación supletoria de las reglas legales sobre realización de bienes y derechos de la masa activa del concurso, “la ley procura la conservación de las empresas o unidades productivas de bienes o servicios integradas en la masa, mediante su enajenación como un todo, salvo que resulte más conveniente a los intereses del concurso su división o la realización aislada de todos o alguno de sus elementos componentes, con preferencia a las soluciones que garanticen la continuidad de la empresa” (VII, p. 5). En la regulación del Plan de liquidación, el artículo 148.1 LC establece que “siempre que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de ellos”.

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En idéntico sentido, la primera de las reglas supletorias del artículo 149.1: “El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos. La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta y si ésta quedase desierta el juez podrá acordar que se proceda a la enajenación directa.” Según ha puesto de relieve el Sr. magistrado, la ejecución separada de los bienes objeto de la garantía real de la TGSS (maquinaria y mobiliario que forman parte integrante de la unidad productiva) perjudicaría el interés del conjunto de acreedores. Es por ello que el Plan de liquidación aprobado somete a la ejecución colectiva aquellos bienes objeto de privilegio especial. Lo expuesto es incompatible con la subasta prevista en el artículo 155.4 LC, invocada por la defensa de la TGSS. Dice el precepto “La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda”. Por tanto, esta última norma debe interpretarse de forma sistemática dentro del conjunto de normas que regulan la liquidación. Como ha señalado la doctrina (Beltrán), cabe, por un lado, que las modalidades excepcionales de satisfacción de los créditos con privilegio especial hagan innecesaria la realización concursal de los bienes o derechos afectos al privilegio especial. Por otro lado, durante la fase de liquidación la prevista en el artículo 155.4 será la forma de realización de los bienes solo cuando resulten de aplicación las reglas legales supletorias y se proceda a su venta individualizada. Cuando se proceda a una enajenación global de la empresa, dentro o fuera de un plan de liquidación, es perfectamente posible la ejecución colectiva y se aplicarán entonces las reglas del plan de liquidación o la regla legal supletoria primera. La cancelación es la consecuencia necesaria de la realización del bien afecto al privilegio especial, realización que, en el presente caso, tiene lugar mediante la venta de la unidad productiva, que comprende el bien afecto. Difícil resulta determinar cómo debe repartirse el precio obtenido por la venta de la unidad productiva y en qué medida pondera el bien afecto. Evidentemente, el acreedor privilegiado no extiende su preferencia sobre el todo, por lo que habrá que determinar cuánto representa el valor de bien afecto en relación con el conjunto de bienes. El seminario de jueces de lo mercantil de 23 de marzo de 2011 dijo al respecto lo siguiente: “En todo caso, la propuesta de enajenación, siempre que implique la enajenación de bienes especialmente afectos al pago de créditos singularmente privilegiados, deberá contener necesariamente un plan de distribución del precio en-

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tre los acreedores con referencia expresa a los acreedores con privilegio especial sobre los bienes enajenados en globo”. “Para que esta fórmula sea posible es necesario que la administración concursal en el inventario (artículo 82 LC) establezca con claridad el precio de mercado de los bienes, precio que no tiene porqué coincidir con el precio de subasta o tasación pactado en la escritura, y en la medida de lo posible describir la unidad productiva que pudiera ser objeto de venta y hacer una valoración aproximada. De ese modo el debate sobre el valor de los activos se producirá en el trámite de la fase común y, si no se impugna el inventario, en la liquidación se podrá justificar que la distribución del precio del conjunto se haga conforme a la proporción derivada de los precios de mercado no discutidos –aquí entraría en juego el artículo 97 LC – y no sobre el valor de tasación de la escritura.” “Dicho plan de pagos no tiene porque implicar el pago íntegro de los créditos privilegiados. Es decir, el producto de la enajenación no tiene que ir destinado exclusivamente a pagar los créditos especialmente privilegiados”.

El auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de marzo de 2013 avaló esa forma de distribuir el precio obtenido por la venta de la unidad productiva en los siguientes términos: El auto del juzgado mercantil, en relación con las alegaciones de la TGSS sobre el valor de los bienes que sirven de garantía a su crédito, razona que el crédito de la TGSS es de 254.171,02 euros y que la AC anuncia que distribuirá entre los créditos privilegiados especiales el importe obtenido de la venta de los bienes en cuestión, 198.303,97 euros. El juez constata que el plan contiene una regla de distribución del precio obtenido, para lo cual (i) se han valorado individualmente los lotes que componen la unidad productiva; (ii) se ha calculado el porcentaje que representan los bienes afectos al pago de créditos con privilegio especial (14,91%); (iii) se ha aplicado el porcentaje al total del precio ofertado (1.300.000 euros). La cifra que arroja es la ya indicada de 198.303,97 euros. El resto, 1.131.716,03 euros se integrará en la masa activa para el pago conforme a las reglas de la LC. El juez observa que no se ha discutido la bondad del cálculo de lo que representan los bienes afectos dentro del conjunto de bienes que se van a transmitir como unidad productiva en funcionamiento. Tampoco, lógicamente, se ha cuestionado ese cálculo en esta segunda instancia. En consecuencia, por las razones expuestas, debemos desestimar la petición principal del recurso de la TGSS.

LA SENTENCIA DE CALIFICACIÓN FLORENCIO MOLINA LÓPEZ Magistrado Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz

SUMARIO:

1.

1. Concepto de sentencia de calificación: notas definitorias.2. Tipificaciones de la culpabilidad. Jurisprudencia menor. Doctrina del TS.- 3. Sujetos afectados por la calificación y cómplices.- 4. Pronunciamientos patrimoniales y personales de condena en forma de sanciones civiles y/o de indemnizaciones.5. Responsabilidad concursal.

CONCEPTO DE SENTENCIA DE CALIFICACIÓN: NOTAS DEFINITORIAS

La sentencia de calificación se define como la resolución judicial que declara la existencia o no de culpabilidad del concurso, con base a la concurrencia de una/s causas fundamentadoras de la misma imputables a unos sujetos afectados y sus cómplices y que establece un conjunto de pronunciamientos de condena, unos personales y necesarios y otros patrimoniales y eventuales en forma de sanciones civiles y/o de indemnizaciones y, en su caso, de responsabilidad concursal. * resolución judicial: en concreto, adopta la forma de sentencia (art. 172.1 LC), siendo la razón de ser de la sección sexta del trámite del procedimiento concursal. * declara la existencia o inexistencia de culpabilidad del concurso: esto es, declara la responsabilidad civil del deudor o, por el contrario, constata que la insolvencia es consecuencia del riesgo inherente al tráfico mercantil en el que el deudor desarrolla su actividad profesional o empresarial (concurso fortuito). * causas fundamentadoras de la culpabilidad: conductas o comportamientos que habrán de subsumirse en la normativa concursal para poderlos tipificar como culpables: art. 164.1 LC establece la regla general de culpabilidad del concurso por el nexo causal del dolo/culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia; art. 164.2 LC que establece supuestos de presunción iuris et de iure de culpabilidad del

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concurso; art. 165 LC supuestos de presunción iuris tantum de existencia de dolo o culpa grave en la actuación del deudor. imputables a unos sujetos afectados y a sus cómplices: que no son otros que -en caso de persona jurídica- los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso (art. 172.2.1º LC). Los cómplices los determina el art. 166 LC: “se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable”. conjunto de pronunciamientos personales y patrimoniales de condena en forma de sanciones civiles y/o de indemnizaciones y, en su caso, de responsabilidad concursal: a saber, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período (art. 172.2.2º LC); la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa (art. 172.2.2º LC); la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa; a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3º LC); por último, ante la declaración del concurso como culpable y en caso de que la sección sexta se hubiera formado o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez del concurso podrá imponer la condena a los administradores a la cobertura total o parcial del déficit resultante de la liquidación (art. 172 bis LC).

TIPIFICACIONES DE LA CULPABILIDAD. JURISPRUDENCIA MENOR. DOCTRINA DEL TS

Se recogen, como hemos dicho, en el art. 164, apartados 1º y 2º y en el art. 165 de la LC. 2.1. La norma general es la prevista en el apartado 1º del art. 164LC: El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso. Vemos por tanto que se trata de lo que en el Derecho Penal se denomina tipo de resultado: requiere que la acción vaya seguida de la causación de un

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resultado, separable espacio-temporalmente de la conducta. Y para que esta calificación de culpabilidad se produzcan, debe darse una relación de causalidad: la imputación objetiva del resultado a la acción del sujeto. Es decir son necesarios los tres elementos del tipo: a) un acción/omisión dolosa o culposa b) una causación o agravación del estado de insolvencia (resultado) c) una relación de causalidad entre conducta y generación o agravación de la insolvencia1. 2.2. El apartado 2º del art. 164 de la LC recoge una serie de conductas/ comportamientos que determinan, “en todo caso”, que el concurso sea calificado como culpable. Siguiendo con la Teoría General del Derecho Penal, estaríamos ante lo que se denomina un tipo de mera actividad: no existe resultado, la mera conducta consuma el tipo. Basta con realizar las conductas tipificadas, aunque no exista generación o agravación de la insolvencia, siendo irrelevante la concurrencia de dolo o culpa grave. En consecuencia, son presunciones iuris et de iure de culpabilidad2. Son supuestos que dada la gravedad de los mismos, por un lado, y dada la dificulta probatoria de los elementos del dolo/culpa grave y del nexo causal en la causación/generación de la insolvencia, por otro, el legislador exime de probar estos últimos, quedando reducida la prueba a la acreditación del comportamiento realizado y su subsunción del en el supuesto de hecho descrito en la norma para poder calificar el concurso de culpable 3. 1 En cuanto a las teorías para la apreciación de la relación de causalidad el TS tiene numerosas sentencias en las que da un repaso a los distintos criterios para su determinación (STS 9/10/08 y 3/10/12, entre otras). 2 art. 164.2 LC: En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. 3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. 4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. 5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. 6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. 3 STS 16 de julio de 2012: “la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia”. SAP Madrid, sección 28ª, de 5 de febrero de 2010: “En la práctica, las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal,

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2.3. El art. 165 de la LC prevé una serie de supuestos que permiten presumir la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario4. Son presunciones iuris tantum. Ahora bien, el problema de este precepto radica en la interpretación más o menos extensiva del mismo, en concreto, el alcance de la presunción. En tal sentido, podemos distinguir tres interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales:

dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de “supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza.” (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , “no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma” (Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable. 4 art. 165 LC: Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. 2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores. 3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso. 4.º Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis 4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos. En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior (el último número 4º es introducido por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial).

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1ª) interpretación literal, seguida por la sección 28ª de la AP de Madrid (Sentencia de 5 de febrero de 2010) según la cual la presunción iuris tantum alcanza únicamente al elemento subjetivo del tipo, es decir, al elemento del dolo o la culpa grave, debiendo probarse los otros dos elementos que marca el art. 164.1, que la acción/omisión dolosa o culposa causó o agravó la insolvencia (resultado) y la existencia de un nexo causal5. En esta línea, el art. 165 de la LC actuaría como norma complementaria, en parte del art. 164.1 de la LC,- en lo que al elemento subjetivo se refiere. 2ª) interpretación seguida por la AP de Barcelona (Sentencia de 6 de abril de 2011) según la cual bastaría que se diera la conducta descrita en el art. 165 LC para presumir, iuris tantum, el carácter culpable del concurso, al margen de la existencia o no de generación o agravación de la insolvencia. Sería como el art. 164.2 de la LC pero con una presunción no iuris et de iure como éste sino iuris tantum. Por tanto, admitiría la prueba en contrario referida al dolo o culpa grave de modo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán alegar y probar la inexistencia de dolo o culpa grave6. 5 SAP Madrid, sección 28ª, de 5 de febrero de 2010: “Este tribunal ha venido explicando en significativos precedentes (sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de septiembre de 2007, 5 de febrero y 17 de julio de 2008 y 30 de enero, 6 de marzo, 8 de mayo, 26 de junio y 2 de octubre de 2009 ) que la regulación de las causas decalificación de un concurso como culpable en la Ley 22/2003 se hace de forma escalonada, de manera que cabe distinguir: 1º) la cláusula general del artículo 164.1 de la Ley Concursal , que exige la valoración de la conducta del concursado, es decir, del administrador en el caso de sociedades, como dolosa o gravemente culposa y la determinación de una relación de causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia; 2º) las presunciones iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , que suponen comportamientos omisivos que entrañan, salvo prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero necesitan, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia; y 3º) los conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , las cuales son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso , bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. [...]Cuando se aplica, sin embargo, como ocurre en este caso, una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, por lo que resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia”. 6 SAP Barcelona, sección 15ª, 6 de abril de 2011: “En sentencias anteriores (entre ellas la que cita y transcribe la parte apelante en su recurso, de 21 de febrero de 2008 -también, por ejemplo, en la de 16 de septiembre del mismo año-, hemos rechazado, con base en una adecuada interpretación del art. 165 LC , que para que opere la presunción que establece esta norma sea necesario que la conducta que contempla (en este caso el retraso en la solicitud del concurso ) haya generado o agravado la situación de insolvencia. Esta exigencia, a efectos de la calificación , debe ser descartada ya que las conductas que el precepto describe no inciden, necesariamente, con un adecuado enlace causal, en la generación o agravación de la insolvencia; así, la segunda e incluso la tercera, pues el incumplimiento del deber de colaboración (art. 42 LC ) tendrá lugar siempre después de ser declarado el concurso , por lo que nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia, como tampoco, de ordinario, la falta de llevanza de contabilidad, que por sí misma no ge-

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3ª) Interpretación apuntada inicialmente por la AP de Alicante en una Sentencia de 13 de enero de 2009, según la cual la presunción iuris tantum que recoge el art. 165 de la LC alcanzaría a los tres elementos que hemos apuntado del art. 164.1 LC: acción/omisión doloso culposa, resultado de generar o agravar la insolvencia y relación causal. Sería una norma que, como indicó la sección 8ª de esta Audiencia, vendría a dulcificar las dificultades de prueba de la concurrencia de los tres requisitos7. En consecuencia, el art. 165 de la LC actuaría como norma complementaria del conjunto de elementos exigidos por el art. 164.1 de la LC. * Doctrina del Tribunal Supremo en relación al art. 165 de la LC En un principio, el TS ratificó la tesis de la AP de Madrid, y así en la Sentencia de 17 de noviembre de 2011, el Alto Tribunal defiende que el art. 165 LC sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave, debiendo probarse, en consecuencia, el requisito de la generación o agravación de la insolvencia8. Ahora bien, el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 21 de mayo de 20129 y de 20 de junio de 2012, matiza y afina el anterior criterio y parece asumir la interpretación ya apuntada por Alicante: la presunción del art. 165 alcanza, a salvo de prueba en contra, el elemento del dolo/culpa

nera o agrava la insolvencia (sin perjuicio de que en estos casos pueda establecerse una presunción judicial de culpabilidad, precisamente porque el incumplimiento del deber de llevanza de contabilidad impide conocer las causas de la insolvencia y su manifestación temporal); incluso, la demora en el deber de solicitar el concurso puede que, en algunos casos, no haya contribuido a generar o agravar la insolvencia. Debe concluirse por ello que, aunque la dicción del art. 165 LC puede llevar a considerar que parte de la estructura de imputación del art. 164 (o sea, que se presume el dolo o culpa grave siempre que las conductas que describe generen o agraven la situación de insolvencia), no puede ser así en una adecuada interpretación del sistema legal. La única coherente es que el art. 165 LC tipifica tres conductas cuya mera realización determina la calificación de concurso culpable, entre ellas la del retraso en la solicitud del concurso conforme al art. 5 LC , si bien admite la prueba en contrario referida al dolo o culpa grave, de modo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán alegar y probar la inexistencia de dolo o culpa grave (en este caso en la tardanza en presentar la solicitud de concurso )”. 7 SAP Alicante, sección 8ª, de 13 de enero de 2009: “Solo para dulcificar las dificultades de prueba de la concurrencia de estos requisitos, en común a todas las presunciones, el tipo subjetivo intencional o por culpa grave y en especial, por lo que hace a las presunciones iures et de iure, la causalidad con el efecto mismo, es por lo que la Ley ha facilitado tal probanza constituyendo unos hechos presuntivos en los artículos 164-2 y 165” . 8 STS de 17 de noviembre de 2011: “[...]pues este precepto solo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2 , sino que es una norma complementaria de la de lart. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable”. 9 STS de 21 de mayo de 2012: “En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de “una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1”, pues manda presumir “iuris tantum” la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal”.

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grave y el elemento del resultado: generación o agravación de la insolvencia10. Por consiguiente, el art. 165 LC se erige en norma complementaria y de ayuda probatoria referida al conjunto de requisitos exigidos para la calificación del concurso como culpable. 3.

SUJETOS AFECTADOS POR LA CALIFICACIÓN Y CÓMPLICES

Afectados pueden ser persona física o persona jurídica. En éste último caso, serán considerados afectados por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso (art. 172.2.1º LC). Cuestiones a destacar: a) Afectación de los “apoderados generales”. Lo cual supone una ruptura con el régimen general de responsabilidad tradicional de administradores y liquidadores propio del Derecho de Sociedades11. Quizá la finalidad del legislador haya sido evitar la impunidad en la sección de calificación de personas que siendo formalmente simples apoderados generales, sin embargo disponen de una capacidad de decisión real que supera los límites inherentes a su condición de apoderados. Ahora bien, en estos casos, más bien estamos no ante un supuesto de responsabilidad del apoderado sino ante un supuesto de administración de hecho que ya está previsto en los arts. 164, 172 y 172 bis LC. b) Figura del “administrador de hecho”. En los términos perfilados ampliamente por nuestra jurisprudencia refiriendo sus notas definitorias: 1º) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal 10 STS de 20 de junio de 2012: “En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye “una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1”. Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo , que aquella norma contiene la presunción “iuris tantum” de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal “iuristantum” , por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del “onus probandi”, o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165 , regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso . Conclusión que el Tribunal de apelación consideró, a mayor abundamiento, razonablemente reforzada por las sospechosas disposiciones realizadas, sin explicación conocida, por la deudora antes de presentar la tardía solicitud”. 11 Así opina HERNANDO MENDIVÍL, J., “Calificación del concurso y coexistencia de las responsabilidades concursal y societaria”, Bosch, 2013, p. 46 a 48.

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o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social. 2º) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad. 3º) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión12. Estas notas definitorias son importantes pues hay que recordar que expresamente obliga a explicar y razonar dicha condición. Así, la LC señala en el art. 172.2.1º que “si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición”. Limitación temporal respecto a quienes fueron administradores o liquidadores dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. Aunque hay autores que han criticado este límite temporal frente al régimen de prescripción general de cuatro años de las ac-

Respecto a las notas características del administrador de hecho, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha señalado en sentencia de 16 de abril de 2009: “la Ley no define lo que deba entenderse por administrador de hecho, ni qué condiciones o circunstancias deben darse para a otorgar tal calificación a la persona que realiza funciones gestoras en o para la sociedad así como de representación frente a terceros. Con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, y dentro de esta categoría conceptual podemos encontrar diversos supuestos (señalamos los más frecuentes y prescindimos de otros más complejos): a) el que tradicionalmente ha venido siendo considerado: el administrador con cargo caducado que sigue ejerciendo el cargo, mientras no sea proveída su cobertura por la junta general. b) El del administrador cuyo formal nombramiento es posteriormente declarado nulo. c) La persona que ejerce efectivamente las funciones de administrador en cualquier supuesto de vacancia del órgano (por ejemplo, cuando el administrador de derecho ha fallecido). d) El llamado administrador oculto: la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos. Puesto que en el seno de la sociedad es frecuente la delegación y jerarquización de funciones relacionadas con la gestión, y también con la representación, debe deslindarse esta figura, por lo menos en el plano teórico, de los representantes voluntarios, los gerentes, directores generales, apoderados, etc., aunque, en la práctica, en ocasiones, no es descartable que bajo la apariencia de un cargo técnico o de un apoderamiento voluntario se oculta, en realidad, el verdadero administrador. En todo caso, para la atribución de tal calificación no es suficiente con constatar que una persona cuenta con poderes otorgados por la sociedad para llevar a cabo actos de administración y representación”.

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ciones de responsabilidad por daños y por deudas sociales (art. 949 del Cco)13, es acertada esta previsión de la LC pues ofrece seguridad jurídica14. Finalmente, el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial introduce una nueva categoría de personas afectadas por la calificación en el art. 172.2.1º: “los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición. La presunción contenida el número 4 del artículo 165 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios”. Efectivamente, en línea con el objetivo de la última reforma concursal de favorecer - más bien forzar - los mecanismos de transformación de la deuda en capital, se modifica por un lado la normativa societaria, rebajando los requisitos y las mayorías necesarias para dicha transformación (art. 50.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y, por otro, se incluye en la LC, dentro del ámbito subjetivo de la calificación, a los socios que se nieguen injustificadamente a la conformación de la mayoría necesaria para capitalizar la deuda. A su vez se introduce un párrafo final en el que se desactiva la presunción de culpabilidad del apartado 4 del art. 165, también introducida con la reforma, en relación a los administradores deudores que se niegan a sin causa razonable a ejecutar un acuerdo de refinanciación. Así, dicha presunción de culpabilidad no sería aplicable al administrador que se hubiera mostrado favorable y propicio a la recapitalización informada por un experto independiente (causa razonable) a pesar de que luego dicha recapitalización fuese rechazada por los socios. En otro orden de cosas, los cómplices los determina el art. 166 LC: “se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable”. Por tanto se establecen tres requisitos para hablar de cómplice: a) Comportamiento doloso o culpable grave. b) Cooperación con el deudor o sus representantes legales y, caso de ser persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho o apoderados generales. 13 ALONSO UREBA A., “La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal”, p. 538. 14 HERNANDO MENDIVÍL, J., “Calificación del concurso y coexistencia de las responsabilidades concursal y societaria”, Bosch, 2013, p. 57

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Cooperación orientada a la realización de cualquier acto fundamentador de la calificación del concurso como culpable. Cuestiones a destacar: 1º. En relación al dolo y a la culpa grave, la LC es congruente con el elemento subjetivo del tipo exigido para la calificación de las personas afectadas. 2º. En cuanto a la cooperación con el deudor, no debe entenderse en el sentido de cooperador propio del Derecho Penal, sino que se trata de un concepto amplio, que comprende tanto actos de simple cooperación como actos de encubrimiento que puede justificar la calificación culpable del concurso15. 3º. La finalidad de la cooperación es la consecución de comportamientos o conductas subsumibles en los tipos que permiten calificar como culpable el concurso. Es decir, es el art. 166 es una norma que conecta y nos reenvía a los tipos del art. 164.1 y 2 y art 165. 4.

PRONUNCIAMIENTOS PATRIMONIALES Y PERSONALES DE CONDENA EN FORMA DE SANCIONES CIVILES Y/O DE INDEMNIZACIONES

4.1. Inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período (art. 172.2.2º LC). Se trata del pronunciamiento personal de condena con una doble finalidad: sancionadora y preventiva, ya que se trata de reprimir al sujeto por la actividad desplegada y, a la vez, disponer de un mecanismo que impida reiterar la actuación desarrollada16. La inhabilitación, tiene un carácter necesario, personal y temporal. En cuanto efecto propio de la calificación del concurso como culpable, tiene carácter necesario, pues la sentencia habrá de incorporar este efecto siempre y cuando medie la previa calificación de culpabilidad del concurso y en el momento en que se dicta existan sujetos sobre los que tal efecto pueda recaer. Si la sentencia contiene los dos primeros pronunciamientos -calificación del concurso como culpable y determinación subjetiva del concurso culpable- el juez del concurso está obligado a hacer recaer esa pena de inhabilitación sobre tales sujetos. La inhabilitación participa, así mismo, de un carácter personal. Efectivamente, el ámbito sobre el que despliega sus efectos es el de las facultades que asisten a quien la sufre: “para administrar los bienes ajenos [...], así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período”. En consecuencia, la 15 HERNANDO MENDIVÍL, J., “Calificación del concurso y coexistencia de las responsabilidades concursal y societaria”, Bosch, 2013, p. 59. 16 GARCÍA CRUCES J.A., “Pluralidad de condenas de inhabilitación concursal sobre un mismo administrador y posibilidad de evitar su superposición en el mismo período”, Anuario de Derecho Concursal, nº 9, 2006, pp. 539 y ss.

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inhabilitación prevista en el art. 172.2-2º se proyecta a la administración de patrimonios ajenos y a la representación de terceros por parte del inhabilitado. Luego, la nota temporal de la inhabilitación es clara en la norma: período de dos a quince años. Finalmente, se recoge un criterio modulador - atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos- que va a permitir al juzgador la posibilidad de justificar y razonar y ponderar el alcance temporal de la inhabilitación impuesta. 4.2. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa (art. 172.2.2º LC); Varias consideraciones. La LC habla de pérdida de “cualquier derecho” por lo que dota de un margen amplio al juzgador para poder sancionar de forma rigurosa y grave la calificación como culpable del concurso, sobre todo en aquellos supuesto de conductas o comportamientos que merezcan un reproche contundente por ser contrarios al tráfico económico y por verse afectados no sólo una mayor o menor pluralidad de acreedores sino el mismo interés público subyacente en dicho tráfico. Se habla de pérdida de derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa. Nuevamente las severidad de la LC se manifiesta en esta previsión pues abarca y comprende cualquier derecho ya de tipo concursal ya contra la masa. 4.3. La condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. En realidad, este pronunciamiento patrimonial de condena se subdivide en dos, a saber, por un lado, una condena a la devolución de bienes o derechos obtenidos del patrimonio del deudor. Siendo, para ello, necesario que esa obtención haya sido “indebida”, sin causa justificada. Está claro que en el supuesto en el que no sea posible la devolución del bien o derecho habrá que devolver su “equivalente”. Por otro lado, una condena a la devolución de los bienes o derechos que los afectados por la calificación hubiesen recibido de la masa activa, previsión que ya da por supuesta la anterior declaración de concurso de acreedores del deudor. 4.4. Indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3º LC); En relación a este pronunciamiento de la sentencia de calificación la cuestión controvertida ha girado en torno a la interpretación restrictiva o extensiva de la “indemnización de los daños y perjuicios causados”, lo cual, como más adelante veremos, está relacionado a su vez de forma respectiva con las distintas tesis en torno a la naturaleza indemnizatoria o sancionadora o por deuda ajena de la responsabilidad concursal del art. 172 bis de la LC. La interpretación restrictiva es la que sostuvo, en un principio, la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, según la cual la indemnización de

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daños y perjuicios que prevé el art. 172.2.3º LC está vinculada al supuesto de hecho expresado en el mismo apartado, esto es, es una acción de indemnización de daños por haber obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio de la concursada o haber recibido bienes o derechos de la masa activa17. Se trataría, en consecuencia, de una especie de liquidación posesoria dirigida no sólo a las personas afectas por la calificación sino también a los cómplices y ligada a una condena restitutoria que recoge el propio precepto, “como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o protección registral”18. En definitiva, sería una acción por daños restringida a los causados a la masa activa como consecuencia de alguna de las conductas previstas en el art. 172.2.3ºLC. La interpretación extensiva, mayoritaria en el resto de Audiencias19, desvincula la condena a la indemnización de los daños y perjuicios de la previa conde17 Literalmente el art. 172.2.3º dice: “La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados”. 18 La SAP de Barcelona de 29 de noviembre de 2007: “Los daños y perjuicios a que se condenará a pagar a las personas declaradas afectadas por la calificación y/o cómplices van ligados a la referida condena restitutoria como, por ejemplo, la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que debe restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de irreivindicabilidad o de protección regiral”. 19 SAP Madrid de 30 de enero de 2009: “2º) por la interpretación sistemática del precepto, pues el último inciso del art. 172.2.3º de la Ley Concursalcontiene una previsión de responsabilidad resarcitoria tanto de las personas afectadas por la calificacióncomo de los cómplices, exigible en todo supuesto de concurso culpable, sin que, a juicio de este tribunal, existan motivos apreciables que permitan limitar dicha responsabilidad por daños a los supuestos de obtención indebida de bienes del patrimonio social o de la masa, sin que a estos efectos el derogado art. 894 del Código de Comercio de 1885 pueda ser considerado como un antecedente determinante en la interpretación de la norma actual, puesto que el ámbito de aplicación del anterior precepto se limitaba a los cómplices y en él la previsión de abono de “intereses e indemnización de daños y perjuicios” se contenía como claramente accesoria de la reintegración a la masa de los bienes, derechos y acciones indebidamente sustraídos, lo que no ocurre en la redacción del comentado precepto de la vigente Ley Concursal. Es significativo a estos efectos que cuando elinciso final del art. 169.1 de la Ley Concursal prevé que en el informe de la administración concursal se exprese la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices “así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores”, no se limita tal causación de daños y perjuicios a la indebida sustracción de bienes o derechos del patrimonio del deudor o de la masa activa, sino que se contiene la expresión sin adición de inciso alguno restrictivo de su alcance. La norma contenida en dicho art. 172.2.3º regula una serie de consecuencias derivadas de la calificación del concurso como culpable, en todos los casos (ya se haya abierto la sección de calificación como consecuencia de un convenio gravoso o por la apertura de la fase de liquidación, con o sin déficit) y que afectan a todas las personas que han intervenido en la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, bien directamente (personas afectadas por lacalificación ), bien como cómplices. Tales consecuencias consisten en la pérdida de sus derechos como acreedores, la devolución de los bienes indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor o de la masa, y la indemnización de (todos) los daños y perjuicios causados, como régimen no agravado de responsabilidad civil, de naturaleza resarcitoria por contener la exigencia de relación causal entre la conducta y el daño a indemnizar propio de este tipo de responsabilidad. Pues bien, tras esta previsión del art. 172.2.3º de la Ley Concursal , la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal contiene una

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na a devolver los bienes obtenidos indebidamente, y sería una acción de daños que abarca cualquier daño indemnizable siempre que se acredite la relación causal entre este daño y perjuicio y la conducta del afectado por la calificación culpable o cómplice. Por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2012 se decanta claramente por esta última postura, catalogando la acción ex art. 172.2.3º como una acción de indemnización por daño derivado de la generación o agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave y cuya estimación exigiría los clásico requisitos de acción/omisión, resultado (cualquier daño, directo e indirecto, ya a la sociedad, a los socios, a los acreedores o a terceros, siempre que estuviera causado por la “generación o agravación de la insolvencia”) y relación de causalidad20. 5.

RESPONSABILIDAD CONCURSAL

Ante la declaración del concurso como culpable y en caso de que la sección sexta se hubiera formado o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez del concurso podrá imponer la condena a los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, la cobertura total o parcial del déficit resultante de la liquidación (art. 172 bis LC). Destacar, antes de todo, que el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial21, en línea y coherencia con la modificación recogida en los arts. previsión más severa para aquellos casos más graves de concurso culpable, como son los que han desembocado en la fase de liquidación con insuficiencia patrimonial. En tales casos, se establece, “además”, un régimen agravado de responsabilidad civil de quienes hubieran sido administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada en los dos años previos a la declaración de concurso . Carece de sentido, pues, que la responsabilidad civil del art. 172.3 de la Ley Concursal sea de la misma naturaleza, resarcitoria, que la del art. 172.2.3º de la Ley Concursal , pues entonces aquélla sería superflua, redundante e innecesaria”. 20 STS de 16 de julio de 2012: “2) Impone a las “personas afectadas” por la calificación o declaradas cómplices la condena “a indemnizar los daños y perjuicios causados” -a tal efecto, el artículo 172.2 de la Ley Concursal (antes de la reforma por la Ley disponía que “la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: [...] 3.º [...] la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. La norma no distingue entre daños directos e indirectos por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la “generación o agravación” de la insolvencia”. 21 Una de las críticas iniciales que se ha hecho a esta reforma ha sido que el fin directo que persigue, tal y como se recoge en su exposición de motivos, es garantizar la viabilidad futura de las empresas penalizando la negativa injustificada (“sin causa razonable”) a la entrada de nuevos socios (hasta ahora acreedores) aunque ello suponga la pérdida del control de la empresa. Y que con esa finalidad directa se estaría relegando el fin esencial de la Ley Concursal, a saber, la satisfacción y protección de los acreedores pues dicho objetivo se obtendría sólo forma indirecta (a través de la capitalización de sus deudas).

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165.4º y 172.2.1º, antes comentada, se introduce también la extensión de esta responsabilidad concursal a “los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles”. El principal problema doctrinal que se ha planteado en relación a la responsabilidad concursal es el de su naturaleza jurídica, con defensores de su carácter indemnizatorio o de su carácter sancionador o por deuda ajena22. Igualmente, esta diferente visión e interpretación ha tenido su reflejo en los Juzgados Mercantiles y, posteriormente, en las Audiencias Provinciales, siendo la sección 28ª de la AP de Madrid23 postuladora de la tesis sancionadora y la sección 15ª de Barcelona más proclive, hasta hace bien poco, a la tesis indemnizatoria24. En cuanto al Tribunal Supremo se puede distinguir una evolución en la que parte de una concepción inicial de la naturaleza indemnizatoria de la responsabilidad concursal hacía otra en la línea del carácter de responsabilidad por deudas25. Así, el cambio de tenencia lo marca la STS de 16 de julio de 2012 se dice expresamente que la responsabilidad del art. 172 bis LC “no se trata, en consecuencia, de una indemnización por daño derivado de la generación o agravación de la insolvencia por dolo o culpa grave, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador; que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal”. Posteriormente, esta doctrina se ha repetido en las SSTS de 14 de noviembre y 20 de diciembre de 2012 y 28 de febrero de 201326.

22 A favor de la tesis sancionadora o de responsabilidad por deudas, entre otros: GRACÍA CRUCES, MARÍN DE LA BÁRCENA, BELTRÁN SANCHEZ. Destaca el trabajo de. A favor de la tesis indemnizatoria, entre otros: CERDÁ ALBERO, PANTALEÓN PRIETRO, VICENT CHULIÁ. Destaca el trabajo del profesor Cerdá en el homenaje a Vicent Chuliá: “La responsabilidad de los administradores sociales por el déficit concursal”, 2013. 23 SAP de Madrid de 5 de febrero de 2008 24 SAP de Barcelona de 21 de febrero de 2008, si bien a partir de la Sentencia de 23 de abril de 2012 se alinea ya con la tesis de responsabilidad por deudas. 25 Las SSTS de 23 de febrero, 12 de septiembre, 6 de octubre y 17 de noviembre del 2011 se engloban en esa tesis indemnizatoria. Las SSTS de 20 y 26 de abril de 2012 suponen un cambio de tendencia y el abandono definitivo de la tesis resarcitoria, lo mismo que la de 21 de mayo de 2012. 26 La STS de 28 de febrero de 2013 dice: “2.1. La responsabilidad por déficit. 46. La cuestión ha sido abordada en repetidas ocasiones por esta Sala sin que haya motivos para apartarnos de la doctrina mantenida, entre otras, en las SSTS 501/2012, de 16 de julio, RC 373/2010y 669/2012, de 14 de noviembre, RC 597/2010. 47. La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere: a) La calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de “persona afectada”. 48. Esta naturaleza, singularmente en el caso de que las personas afectadas lo sean en su condición de administradores de la sociedad concursada, no se ve oscurecida por su función reparatoria, ni por el hecho de que no pueda identificarse miméticamente con la responsabilidad preconcursal y, menos aún, por las históricas carencias de la norma sobre las concretas pautas a seguir para la identificación de los sujetos que deben responder y la cuantificación de su responsabilidad.

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5.1. Responsabilidad por deudas Los defensores de la tesis de la responsabilidad por deudas (por la que se decanta el TS) dan como argumentos y explicaciones las siguientes: 1º. El art. 172 bis, a diferencia de otros supuestos de responsabilidad patrimonial, no exige que entre la conducta y el daño (generación o agravación de la insolvencia) concurra un nexo de causalidad27. Solo exige que además de la apertura de la liquidación y existencia del déficit, se haya declarado el concurso culpable. Es cierto que es posible calificar el concurso culpable porque se haya generado o agravado con dolo o culpa grave la insolvencia y que eso haya determinado un déficit en el pago de los créditos (supuesto del art. 164.1 de la LC). Pero también puede declararse culpable el concurso con las presunciones del art. 164.2 y 165 en las que es irrelevante el nexo de causalidad en la causación o agravación de la insolvencia. En definitiva, la relación causal funciona para decidir si el concurso es culpable o fortuito pero una vez determinado que es culpable el juez debe analizar otros pronunciamientos y, entre ellos, está la condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC que es de apreciación discrecional sin que esté condicionada a la prueba de una relación causal que no es exigida para la calificación culpable. 49. La norma vincula tal responsabilidad a la previa declaración de culpabilidad del concurso tanto por la infracción de deberes concursales -cuando los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores (art. 165.2º LC)-, como por la de deberes preconcursales -los de no generar ni agravar el estado de insolvencia (art. 164.1 LC), solicitar la declaración del concurso (art. 165.1º LC), etc.-, y posteriores al cese de sus efectos-deber de cumplir el convenio cuya aprobación es determinante del cese de los efectos de la declaración de concurso (164.2.3º LC)-. 50. No se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, imperativamente exigible hoy al amparo de los artículos 172.2º.3y 172.3 LC-. Más aun, tratándose de administradores -el supuesto más frecuente en la práctica-, desde la perspectiva intrasocietaria nada añadiría a la responsabilidad prevista en el art. 236.1 TRLSC, a cuyo tenor”[l]os administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo”; además, supondría una atenuación del nivel de diligencia exigible. por otro lado, nada impide a la administración concursal ejercitar las acciones previstas en el artículo 48 quater LC”. 27 HERNANDO MENDÍVIL, J. en “Calificación del concurso y coexistencia de las responsabilidades concursal y societaria”, Editorial Bosch, 2013, p. 169 dice: “la responsabilidad concursal no es un supuesto de responsabilidad por daños ya que el precepto no hace alusión a los presupuestos inherentes a toda responsabilidad indemnizatoria sino que, por el contrario, lo que dispone es que cuando concurran los presupuesto expresados, el juez podrá condenar a los administradores a cubrir el déficit concursal que resulte de la liquidación de la masa activa. Si el legislador hubiera querido dotar a la responsabilidad concursal del carácter propio de una acción indemnizatoria, así lo habría expresado con nitidez, como lo ha hecho en los arts. 172.2.3º último inciso, LC, o en los arts. 236 y241 LSC, por citar supuestos de responsabilidad de administradores sociales. En definitiva, le habría bastado con transponer al ámbito concursal el régimen general de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC, para, siguiendo nuestra tradición jurídica civil, exigir con claridad la concurrencia de los requisitos clásicos de la culpa, el daño y el nexo causal”.

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Es el art. 172.2.3º el que ya contiene una previsión de responsabilidad resarcitoria tanto de las personas afectadas por la calificación como de los cómplices, exigible en todos los supuestos de concurso culpables (interpretación extensiva de la “indemnización de daños y perjuicios” que menciona dicho precepto). Se trata de un supuesto de responsabilidad ex lege y por deudas ajenas, un trasunto del art. 367 de la LSC, con un carácter sancionador de las conductas de los administradores en los supuestos de insolvencia patrimonial de las personas jurídicas que además concluyen en liquidación concursal y con un déficit que impide que los acreedores cobre sus créditos. El art. 172 bis torga al juez del concursal una amplia discrecionalidad (“podrá condenar”) tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo. Discrecionalidad pero orientada a un fin legal: “función protectora de los intereses de los acreedores sociales”. Apartarse de ese fin supondría entrar en el terreno de la arbitrariedad proscrita por el art. 9.3 de la CE. Como el art. 172 bis de la LC no es una consecuencia automática de la previa declaración culpable del concurso, sino que está sometida a una amplia discrecionalidad por parte del juez, el TS exige lo que denomina una “justificación añadida”, esto es, unos motivos/causas de la condena al déficit. Siguiendo al TS28, el juez ha de tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación en los hechos que determinaron la calificación culpable. Así, esa justificación añadida puede ser una relación de causalidad o no en la generación o agravación de la insolvencia, la gravedad de la conducta en sí misma considerada, el dolo, la culpa, la acción/omisión, los efectos producidos, las circunstancia concurrentes, etc. ya individualmente valorados o bien en su conjunto. Lo cual no deja de estar en la línea de lo que marca el propio art. 172 bis de la LC cuando manda que “en caso de pluralidad de condenados, la

28 STS de 28 de febrero de 2013: “No indicaba la Ley con la claridad deseable cuales son los parámetros que debe tener en cuenta el juez para optar entre la exoneración y la condena a responder, para identificar a los concretos afectados por la calificación del concurso como culpable que deban responder y, finalmente, para cuantificar la responsabilidad por déficit concursal, por lo que, como declaramos en la indicada sentencia 501/2012, de 16 de julio, RC 373/2010 y 669/2012, de 14 de noviembre, RC 597/2010, si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros resulta adecuado el que, prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, habida cuenta de la posible pluralidad de varios intervinientes (especialmente en el caso de consejo de administración y posibles delegaciones internas), la duración del cargo, etc. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre, RC 1013/2008, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre, RC 1155/2008, afirma que “es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable”.

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sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso”. Por último, está la determinación de la cuantía de la condena a la cobertura del déficit y los criterios para su fijación: a) Cuanto mayor sea el número de conductas que se imputen a los demandados, mayor será su responsabilidad. b) Algunas conductas pueden merecer mayor reproche, como una salida fraudulenta de bienes, el alzamiento o los actos de simulación, frente, por ejemplo, a las inexactitudes en la documentación que debe acompañarse con la solicitud de concurso. c) Dentro de cada uno de los supuestos, se pueden establecer distintos grados. No es lo mismo la doble contabilidad o la falta de cotabilidad que las simples irregularidades. También cabe admitir grados en la demora en la solicitud de concurso o en la cláusula general del art. 164.1º LC.

5.2. Tesis indemnizatoria del art. 172 bis LC Los defensores de la naturaleza indemnizatoria de este precepto dan como argumentos y explicaciones las siguientes: 1º. La indemnización de los daños y perjuicios que recoge el art. 172.2.3º de la LC está vinculada al supuesto de hecho expresado en el mismo apartado, esto es, es una acción de indemnización de daños por haber obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio de la concursada o haber recibido bienes o derechos de la masa activa (interpretación restrictiva de “indemnización de daños y perjuicios”). Por tanto, el resto de actos distintos a la obtención indebida de bienes y que causan daños y perjuicios deben reclamarse por el cauce de la responsabilidad concursal del art. 172 bis de la LC siempre que exista déficit concursal tras la liquidación concursal de una persona jurídica y en tanto que las acciones y omisiones de su administrador o liquidador hubieran generado o agravado la insolvencia. Tanto la acción del art. 172.2.3º como la acción del art. 172 bis son dos acciones de responsabilidad civil de naturaleza indemnizatoria, solo que el daño indemnizable es distinto, como distintos son los sujetos a los que afecta la decisión29. La responsabilidad por déficit concursal es, por tanto, una responsabilidad ex lege, personal, indemnizatoria, resarcitoria o compensatoria, transmisible mortis causa, asegurable y sometida al principio de rogación. 2º. La naturaleza indemnizatoria se deduce sobre todo del hecho que solo procede en el caso de que el concurso se resuelva por vía de liquidación. Por contra, no se aplica cuando el concurso termina me29 CERDÁ ALBERO, F. en el homenaje a Vicent Chuliá: “La responsabilidad de los administradores sociales por el déficit concursal”, 2013, pág. 8.

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diante convenio. De lo que debe deducirse que esta responsabilidad no tiene finalidad sancionadora o punitiva puesto que si así fuera se aplicaría en todos los casos de calificación culpable del concurso con la finalidad de sancionar. Sin embargo, es lógico que sólo se aplique a los casos de liquidación ya que la condena a la cobertura del déficit concursal tiene como finalidad indemnizar el daños sufrido por los acreedores insatisfechos con el resultado de la liquidación y en la medida que ese daño esté causalmente vinculado a la conducta que determina la calificación como culpable del concurso30. El art. 172 bis de la LC no es un trasunto del art. 367 de la LSC sino del art. 1902 y del art. 1101 del CC y, en consecuencia, se predican del mismo los mismos requisitos de toda responsabilidad civil, a saber: a) acción/omisión de las personas afectadas y, en caso de pluralidad, individualizandose la participación de cada una de ellas en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso; b) un criterio de imputación: la calificación como culpable del concurso; c) un daño (cuantía del déficit concursal); d) nexo de casualidad y de imputación objetiva entre la conducta y el daño31. Aunque la Sala 1ª del Tribunal Supremo se decanta mayoritariamente por la tesis sancionadora, no falta voces discrepantes32 en la misma que defienden la tesis indemnizatoria, basándose, esencialmente, en la inseguridad jurídica de aquella doctrina que tiene como eje

30 CERDÁ ALBERO, F. en el homenaje a Vicent Chuliá: “La responsabilidad de los administradores sociales por el déficit concursal”, 2013, pág. 16. 31 CERDÁ ALBERO, F. en el homenaje a Vicent Chuliá: “La responsabilidad de los administradores sociales por el déficit concursal”, 2013, pág. 18. 32 STS 21 de mayo de 2012, voto particular del Magistrado Sancho Gargallo: “ De este modo, el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso , hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder, lo que ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit concursal; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia”. [...]La interpretación formulada en este voto pretende aportar mayor seguridad jurídica, pues deja claro a quienes intervienen en el tráfico jurídico, como administradores o liquidadores de sociedades mercantiles, el marco de responsabilidad que asumen con su actuación. Saben que responderán del déficit, en caso del concurso de acreedores de la sociedad, en la medida en que hayan contribuido a generar o agravar la insolvencia. Por contra, el criterio seguido por la mayoría podría generar inseguridad, pues impide conocer de antemano los presupuestos de la posible responsabilidad y su relación o conexión con su alcance. Tal es así, que en la práctica no deja margen de revisión, y un ejemplo paradigmático es el presente caso. [...]es difícil imaginar criterios claros que aporten previsibilidad a los administradores sociales sobre la incidencia que en la condena a pagar el déficit concursal puedan tener los denominados genéricamente “elementos subjetivos y objetivos de los comportamientos” tipificados en el art. 164.2 LC . Dicho de otro modo, ¿cómo se puede defender un administrador de la petición concreta de responsabilidad si no existe ninguna pauta o criterio objetivo?, ¿qué tiene que concurrir o dejar de ocurrir en alguna de las conductas tipificadas como culpablesen el art. 164.2 LC para que no se le condene a responder del déficit concursal o para que se le condene a una parte?, y ¿qué tiene que ocurrir para que se le condena a pagar todo?”.

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conceptos jurídicos tan indeterminados como es el de “justificación añadida” o el la valoración de “elementos subjetivos y objetivos” de los comportamientos del art. 164 y 165 de la LC para depurar la responsabilidad concursal. Dicho todo lo que antecede, el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial introduce y añade una frase al final del primer párrafo del apartado 1º del art. 172 bis LC que antes no estaba y que es una reproducción de la esencia del voto particular efectuado por el Magistrado Sancho Gargallo a partir de la STS de 21 de mayo de 201233, que defiende la tesis indemnizatoria de la responsabilidad concursal y la necesaria conexión con la generación y agravación de la insolvencia a la hora de imputar el déficit concursal. Así, el nuevo art. 172 bis LC dice: 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Pues bien, aunque no faltará doctrina y sentencias que se sigan empecinando en la tesis de la naturaleza de la responsabilidad por deudas en relación a este precepto, forzando la interpretación de la nueva previsión, la modificación introducida por el legislador en marzo de 2014 suponen una decisión y apuesta por la tesis indemnizatoria, hasta ahora minoritaria en la doctrina y, por otro lado, un opción contraria al criterio aplicado por la Sala 1ª del TS. Efectivamente, en la medida que se causaliza la condena al déficit concursal, es decir, se conecta el mismo (nexo causal) con la conducta culpable que ha generado o agravado la insolvencia, el legislador arrastra la responsabilidad concursal al ámbito de la indemnización y lo hace explicitando los elementos que toda responsabilidad indemnizatoria ha de tener: a) acción/omisión culpable; c) un daño (cuantía del déficit concursal); d) nexo de casualidad.

33

Ver nota 35.

LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO Y LA REAPERTURA LEANDRO BLANCO GARCÍA-LOMAS Magistrado-juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca

SUMARIO:

1.

1. Objetivo de la ponencia. 2. Efectos de la conclusión del concurso: remisión de deudas. 2.1. ¿Son equiparables los presupuestos exigidos legalmente para la remisión de deudas en el caso de un concurso ordinario y en el caso de un concurso consecutivo? 2.2. ¿Quién y bajo qué cauce puede examinarse la concurrencia de los presupuestos exigidos legalmente para la remisión de deudas? 2.3. ¿Cuál es el alcance de la remisión de deudas? 3. Créditos generados entre la aprobación del convenio y la reapertura del concurso: 3.1. ¿Cómo se han de clasificar estos créditos? 3.2. ¿Cómo se ha de interpretar la DT 4ª de la Ley Concursal (en adelante, LC)? 4. Reapertura del concurso: 4.1. ¿En qué supuestos cabe la reapertura del concurso? ¿Qué efectos tiene la reapertura del concurso?- 5. Concurso consecutivo: 5.1. ¿Cabe aplicar analógicamente el artículo 180 de la LC para reconocer y clasificar créditos en el concurso consecutivo?

OBJETIVO DE LA PONENCIA

1. No es la primera vez que en un foro como éste en el que tiene lugar mi exposición, se ha tratado de la problemática derivada de la conclusión del concurso de acreedores y de la reapertura. A modo de ejemplo, puedo recordar que en el seno del III Foro Concursal de Madrid, celebrado los días 12 y 13 de diciembre de 2012, el magistrado don Fernando Caballero García expuso sus tesis bajo el sugerente título “La especialidad de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa”1, y no menos brillante fue la exposición del 1 CABALLERO GARCÍA, F. La aplicación práctica de la nueva Ley Concursal tras un año de vida. Madrid: Dykinson, 2013, p.p. 403-410.

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magistrado don Rafael Fuentes Devesa bajo el título “Algunas cuestiones sobre el llamado “concurso exprés””2. Por su parte, en el seno del IV Foro Concursal de Sevilla, celebrado los días 16 y 17 de mayo de 2013, el magistrado don Carlos Nieto Delgado profundizó en los presupuestos y efectos del llamado “concurso exprés” a través de su ponencia “La declaración y conclusión simultánea del concurso”3; el magistrado don Antonio Pedreira González se adentró en la problemática derivada de la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes en su ponencia titulada “Conclusión por insuficiencia de la masa activa”4; y finalmente, el magistrado don Antonio Fuentes Bujalance acometió la tarea de analizar un tema análogo al de esta ponencia, mediante su trabajo titulado “Conclusión y reapertura del concurso tras la reforma concursal”5. Todos estos autores trabajaron con ahínco a la hora de exponer los presupuestos y efectos de la conclusión del concurso, y, por el contrario, dedicaron, o bien nula atención, o bien una atención tangencial y superficial, a la regulación concursal del periodo que va desde la conclusión del concurso hasta su eventual reapertura, así como a las incidencias de esta regulación en otros extremos del procedimiento concursal, como pueden ser la clasificación de los créditos generados durante este periodo o la aplicabilidad analógica del artículo 180 de la LC respecto de otros escenarios que pudieran guardar identidad de razón con el sustrato fáctico de este precepto. No pretendo con esta ponencia insistir en los debates suscitados con los trabajos anteriormente indicados, no sólo porque cualquier intento o aspiración por mi parte de apuntar soluciones definitivas o de aportar puntos de vista originales a los problemas allí suscitados están abocados al fracaso, ya que estoy lejos de superar la solidez de las conclusiones allí alcanzadas, sino también porque considero que supondría una exposición reiterativa e innecesaria de posturas jurisprudenciales y doctrinales, sin que pueda aportar novedades doctrinales que nos permita mantener una conclusión definitiva. Por esta razón, considero más interesante adentrarme en una serie de problemas no abordados de una manera profunda en los foros anteriores. 2. En definitiva, el objetivo de esta ponencia no es más que completar los oportunos y certeros análisis contenidos en las ponencias indicadas, mediante el estudio de la problemática no tratada en aquéllas, bien porque su necesidad de tratamiento surgió tras recientes reformas, bien porque guardaron silencio sobre la citada problemática. Comenzaré, de esta forma, analizando el nuevo efecto de la declaración de concurso introducido por la reforma de la LC operada por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (en adelante, Ley 14/2013), ley que supuso la mo2 FUENTES DEVESA, R. La aplicación práctica de la nueva Ley Concursal tras un año de vida. Madrid: Dykinson, 2013, p.p. 411-426. 3 NIETO DELGADO, C. Una revisión de la Ley Concursal y su Jurisprudencia. Madrid: Dykinson, 2013, p.p. 431-440. 4 PEDREIRA GONZÁLEZ, A. Una revisión de la Ley Concursal y su Jurisprudencia. Madrid: Dykinson, 2013, p.p. 441-450. 5 FUENTES BUJALANCE, A. Una revisión de la Ley Concursal y su Jurisprudencia. Madrid. Dykinson, 2013, p.p. 451-460.

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dificación del artículo 178.2 de la LC. A continuación, expondré la doctrina consolidada de los Tribunales respecto del tratamiento de los créditos surgidos entre el periodo que va desde la conclusión del concurso hasta su reapertura. Seguidamente, me centraré en la reapertura del concurso, del que escasos apuntes efectuaron los autores indicados. Finalmente, analizaré si es posible la aplicación analógica del artículo 180 de la LC a supuestos distintos de los allí contemplados, concretamente, al concurso consecutivo, a los efectos de poder llevar a cabo un reconocimiento y clasificación de los créditos no incluidos en el acuerdo extrajudicial de pagos. 3. Espero, al menos, que mi exposición, si bien puede no resultar útil, sí al menos sirva para reflexionar sobre algunos problemas que plantea la regulación concursal. 2.

EFECTOS DE LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO: REMISIÓN DE DEUDAS

4. La reforma de la LC operada por la Ley 14/2013 ha supuesto la consagración, o el intento de consagración, de una figura que funciona con relativa eficacia en el mundo anglosajón, como es la de la “second chance” o segunda oportunidad. La propia Exposición de Motivos de la Ley 14/2013 incide en la necesidad de aprender de las soluciones legislativas de los países de nuestro entorno (“El Capítulo V –«Acuerdo extrajudicial de pagos»– prevé un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, similar a los existentes en los países próximos. En la situación económica actual, son necesarios tanto cambios en la cultura empresarial como normativos, al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar”). En este sentido, la Ley 14/2013 regula un supuesto de remisión de deudas del concursado que puede constituir una poderosa herramienta para que éste pueda utilizar la experiencia negativa en un nuevo proyecto que les lleve al éxito (es curioso, y diría que envidiable, comprobar cómo en los Estados Unidos, las sociedades de capital-riesgo valoran las causas del fracaso de un proyecto empresarial como factor a tener en cuenta a la hora de tomar una decisión sobre un “business angel” o una “start up”). Además, esta herramienta puede utilizarse como medio de presión para negociar un acuerdo extrajudicial de pagos, evitando acudir a procedimientos liquidatorios no deseados por el legislador. En este sentido, es significativo que la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (en adelante, RD-Ley 4/2014), confirme la orientación hacia la refinanciación, y por ende, hacia la segunda oportunidad, del legislador (“Con frecuencia, empresas realmente viables desde un punto de vista operativo (es decir susceptibles de generar beneficios en su negocio ordinario) se han tornado en inviables desde un punto de vista financiero. Ante esta situación existen dos alternativas: o bien liquidar la empresa en su conjunto, o bien sanearla desde un punto de vista financiero, con el fin de

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que la deuda remanente sea soportable, permitiendo así que la empresa siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generando riqueza y creando puestos de trabajo. Parece evidente que la segunda alternativa es preferible a la primera, siendo en consecuencia obligación de los poderes públicos adoptar medidas favorecedoras del alivio de carga financiera o «desapalancamiento»”). 5. Quizás las razones apuntadas son las que han llevado al legislador español a incorporar en nuestro acervo concursal la figura de la segunda oportunidad con el nombre de remisión de deudas, y lo ha hecho aprovechando la reforma de la LC operada por la Ley 14/2013 para añadir esta posibilidad de remisión de deudas en dos escenarios completamente distintos: (i) en el marco del concurso ordinario, por la vía del artículo 178.2 de la LC; y (ii) en el marco del concurso consecutivo, por la vía del artículo 242.2.5º de la LC. 2.1. ¿Son equiparables los presupuestos exigidos legalmente para la remisión de deudas en el caso de un concurso ordinario y en el caso de un concurso consecutivo? Planteamiento de la pregunta 6. Si observamos la redacción de ambos preceptos, comprobaremos que los presupuestos exigidos legalmente para la remisión de deudas en el caso del concurso ordinario y en el caso del concurso voluntario son distintos, tanto en sus presupuestos subjetivos como en sus presupuestos objetivos. Así, como con precisión jurídica apunta FERNÁNDEZ GONZÁLEZ6, existen presupuestos distintos para uno y otro caso: “Con la reforma aprobada se introduce la remisión de deudas mediante dos previsiones concretas: una referida al concurso en general, vía art. 178.2 LC; y otra aplicable al concurso consecutivo, vía art. 242.2.5ª LC. En ambos supuestos el planteamiento del legislador es el mismo, la necesidad de la regularidad de la conducta del deudor concursado, cuya insolvencia hubiese acontecido por causas no imputables al mismo, y que no pudiesen determinar su calificación como culpable. Pero al mismo tiempo de examinar esa conducta, se impone la necesidad de cubrir unos mínimos del pasivo generado, considerado de forma global, tanto los créditos contra la masa como los créditos concursales. Pero al mismo tiempo, presentan diferencias. Comenzando por la prevista en el concurso consecutivo (art. 242.2.5ª LC), el efecto es la remisión o condonación judicial (se impone una resolución del Juzgado) de la totalidad de los créditos que no se satisfagan con la liquidación concursal, a salvo los créditos de derecho público, que se subsistirán, abriéndose la vía de la ejecución administrativa. Para ello los requisitos son los siguientes: 1. El deudor ha de ser persona natural empresario, excluyendo a las personas jurídicas y a los consumidores o personas naturales que no sean empresarios. Es una consecuencia natural del marco normativo en el que se integran y del cauce por el que se accede a esta situación jurídica, dado que las personas 6

FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, V.M. Las novedades legislativas en la Ley de Emprendedores.

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naturales no empresarios no acceden al acuerdo extrajudicial de pagos, y las personas jurídicas acaban extinguidas por la liquidación. 2. El deudor ha de ser calificado con concurso fortuito. 3. El deudor ha de haber satisfecho los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, comprendiendo tanto los especiales como los generales. En cambio, al analizar la nueva regulación del art. 178.2 LC, nuevamente el efecto es la remisión o condonación judicial (se impone una resolución del Juzgado, que en este caso se especifica que sea la de conclusión del concurso) de la totalidad de los créditos que no se satisfagan con la liquidación concursal, incluyendo los créditos de derecho público, que en este segundo caso no subsistirán. Para ello los requisitos son los siguientes: 1. El deudor ha de ser persona natural sin distinción entre empresario o no, incluyendo a los consumidores o personas naturales que no sean empresarios, pero dejando fuera a las personas jurídicas, a las que se les aplica su propio régimen, el previsto en el art. 178.3 LC. Es una consecuencia natural del marco normativo en el que se integran y del cauce por el que se accede a esta situación jurídica, dado que el proceso concursal se aplica a todas las personas naturales por igual, empresarios o no. 2. El deudor ha de ser calificado con concurso fortuito. 3. El deudor no puede estar condenado por delito previsto en el art. 260 CP o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso, entendiendo por tales los específicamente relacionados con el concurso que se tramita y en el cual debe decidirse sobre la exoneración pretendida (así lo estima la Junta de Jueces de lo Mercantil de Madrid). En todo caso la condena debe existir y la misma debe ser firme, por lo que la prohibición no será de aplicación a los casos en los que exista una instrucción o juicio en tramitación. 4. El deudor ha de haber satisfecho los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados (comprendiendo tanto los especiales como los generales) y al menos un 25% de los ordinarios. No obstante, si el deudor hubiese intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si se hubiesen pagados los créditos contra la masa, los créditos concursales privilegiados (comprendiendo tanto los especiales como los generales). Se aprecia en este último supuesto una contradicción con el art. 242 LC, dado que, ante el escenario de haber tramitado de forma insatisfactoria el acuerdo extrajudicial de pagos, el legislador, obligatoriamente, “conduce” al concurso consecutivo, el cual tiene sus reglas de remisión de deudas (como ya se ha visto), sin que pueda acudirse a la vía del art. 178.2 LC. Por lo tanto este último inciso que se escenifica en este precepto resultará de imposible aplicación. En este punto debemos efectuar unas manifestaciones concretas en relación con los dos escenarios que acabamos de describir y que pueden generar controversia. Así, en cuanto al ámbito subjetivo del art. 178.2 LC, solo afecta a las personas naturales que hubiesen acudido al proceso normal de concurso, excluyéndose las personas jurídicas (a las que se les aplica el párrafo tercero) y a las naturales que hubiesen acudido al proceso de acuerdo extrajudicial de pagos. En cambio en el art. 242 LC, el ámbito subjetivo es la persona natural empresaria.

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De la misma manera, la remisión de deudas tiene distinto alcance según el procedimiento seguido, dado que la excepción de exoneración de los créditos públicos solo es aplicable en el concurso consecutivo y no en el marco del art. 178.2 LC.” 7. Vistas las esenciales diferencias apuntadas por FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, podemos preguntarnos si cabe, mediante una interpretación sistemática e integradora de ambos preceptos, equiparar los presupuestos para la remisión de deudas en uno y en otro concurso. Dicho de otra manera, ¿es posible corregir la antinomia en la que aparentemente incurre el inciso final del artículo 178.2 de la LC? Regulación legal 8. El artículo 178.2 de la LC dispone que “La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”. 9. Por su parte, el artículo 242.2.5º de la LC dispone que “En el caso de deudor empresario persona natural, si el concurso se calificara como fortuito, el juez declarará la remisión de todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidación, con excepción de las de Derecho público siempre que sean satisfechos en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados”. Respuesta a la pregunta 10. La aparente antinomia entre ambos preceptos está servida: (i) en el caso del artículo 178.2 de la LC, éste hace referencia a que el deudor, sin distinguir entre persona física o persona jurídica, o sin distinguir entre persona física empresario o persona física no empresario, puede obtener la remisión de sus deudas sin incluir al crédito público; (ii) en el caso del artículo 242.2.5º de la LC, éste exige que el deudor beneficiado por la remisión de deudas sea persona física empresario, y además, concreta que la remisión de deudas no alcanzará al crédito público. Esta paradoja no parece fácil de solventar, si bien debe partirse de que el artículo 178.3 de la LC contiene los efectos de la conclusión del concurso para el deudor persona jurídica, lo que nos lleva a concluir, como también hizo la conclusión 2ª del bloque II de las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid respecto de la Ley 14/2013, cuyo primer borrador data del día 11 de octubre de 2013, que la regla del artículo 178.2 in fine de la LC únicamente contempla una regla aplicable al deudor persona física.

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11. Esta paradoja puede deshacerse acudiendo a dos vías argumentales: a) Entender, como hace FERNÁNDEZ GONZÁLEZ7, que el concurso consecutivo tiene sus propias reglas específicas y que por tanto, la regla del artículo 242.2.5º de la LC veda cualquier intento de aplicación de la regla del inciso último del artículo 178.2 de la LC. De esta forma, no estaríamos ante normas complementarias, sino mutuamente excluyentes, lo que implicaría la imposibilidad de aplicar la regla del artículo 178.2 in fine de la LC. b) Considerar, como me inclino a pensar, que ambas reglas no son mutuamente excluyentes, sino complementarias, de tal forma que el artículo 178.2 in fine de la LC no ha hecho sino concretar el alcance de la remisión de pagos para todos aquellos supuestos de deudores personas naturales que no sean empresarios. Así, tendría sentido la expresión “las especialidades siguientes” del artículo 242.2 de la LC, y su remisión a las normas del Título V, entre la que no se encuentra el artículo 178.2 in fine de la LC. Es decir, la aludida especialidad lo es respecto de la forma de liquidar, y si bien es cierto que la remisión de deudas es una consecuencia del efecto liquidador del concurso consecutivo, también lo es que el artículo 242.2.5º contiene una regla específica o una particularización de la regla genérica del artículo 178.2 in fine de la LC. Además, esta interpretación puede explicar la razón de que una misma reforma incorpore dos preceptos aparentemente contradictorios, ya que si la voluntas legislatoris extraída de la Exposición de Motivos de la Ley 14/2013 es la de promover segundas oportunidades para que el empresario, sin distinguir persona física o jurídica, pueda aprender de sus errores, la interpretación de un precepto no puede conllevar a acotar tanto los supuestos de aplicación de la “second chance”, que haga prácticamente inaplicable el precepto. No obstante, admito que la redacción del precepto es mejorable y que quizás no ampare completamente esta solución. 12. Por otra parte, por no querer reiterar lo señalado por las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid respecto de la Ley 14/2013, cuyo primer borrador data del 11 de octubre de 2013, me remito a lo allí apuntado respecto de los presupuestos para la remisión de deudas, donde se analiza el alcance que debe darse a esta remisión. 2.2. ¿Quién y bajo qué cauce puede examinarse la concurrencia de los presupuestos exigidos legalmente para la remisión de deudas? Planteamiento del problema 12. Los artículos 178.2 y 242.2.5º de la LC establecen una relación exhaustiva de presupuestos y efectos de la remisión de deudas, tanto en el supuesto 7

Ut supra.

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del concurso ordinario, como en el supuesto del concurso consecutivo. No obstante lo anterior, no regula el cauce por el que puede examinarse la concurrencia de estos presupuestos, ni la forma en la que puede hacerse valer las objeciones a la decisión de quién considere que no concurren éstos. Regulación legal 13. Me remito al contenido de los artículos 178.2 y 242.2.5º de la LC, transcritos en los parágrafos 8 y 9 de esta ponencia. Respuesta a la pregunta 14. La respuesta a la pregunta la podemos encontrar en la conclusión 8ª del bloque II de las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid, cuyo primer borrador data del día 11 de octubre de 2013, conclusión que también comparto: “- No se ha previsto de forma especial en la reforma. Se ha de entender que como la exoneración es un efecto de la conclusión del concurso, el informe de la administración concursal donde ésta inste la conclusión del mismo, deberá razonar y exponer lo pertinente sobre la exoneración de pasivo, y contener una propuesta de pronunciamiento al respecto. - En cuanto al requisito de la condena penal, no rehabilitada, el Juzgado de oficio incorporará al concurso el certificado de antecedentes penales. - De la petición de la administración concursal, tanto de la conclusión del concurso como de si debe o no proceder la exoneración de pasivo, se dará a los personados el traslado previsto en el art. 152.2 LC, que podrán oponerse a ello, con la subsiguiente tramitación de incidente concursal, donde en su caso, se discutirá conjuntamente las cuestiones relativas a la conclusión del concurso y a la exoneración de pasivo. - En cuanto a la exoneración, podrán oponerse los acreedores a su aplicación, o el propio deudor a su no aplicación, con las justificaciones precisas sobre la ausencia o presencia de los requisitos objetivos previstos en la norma.” 2.3. ¿Cuál es el alcance de la remisión de deudas?

Planteamiento del problema 15. El alcance de la remisión de deudas ha sido expuesto con brillantez en la conclusión 9ª del bloque II de las Conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid, cuyo primer borrador data del día 11 de octubre de 2013, sin que tenga más que añadir: “- Se debe entender extinguidos los créditos a los que afecte, de tal modo que no pueden ejercitarse acciones individuales posteriormente por ellos, tras el archi-

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vo del concurso, ni los titulares de dichos créditos extinguidos por la exoneración cuentan ya en el futuro con legitimación para instar una declaración de nuevo concurso contra ese deudor, vd. art. 3 LC. En cuanto a los fiadores y avalistas, (1ª postura) al tratarse la exoneración de un efecto ex lege, imperativo cuando concurren los requisitos para su aplicación, no de una concesión o pacto voluntario, ni aún extensivo (v. gr. el convenio, lo que justifica este diferente trato) entre acreedor y deudor, y cuyo efecto es la extinción del débito, la obligación del fiador u obligados solidarios aparece remitida en el mismo sentido. Además, esta conclusión deriva de (i).la esencial naturaleza accesoria de la fianza respecto del crédito garantizado, (ii).- no hay modificación convencional del débito, como ocurre en el art. 135 LC, sino un efecto ex lege que dispone la remisión misma de las deudas; (iii).la disposición del art. 1.853 CC señala que el fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que sean inherentes a la deuda, es decir, las que con carácter objetivo afecten al débito, y éste resulta remitido por imperativo legal, y (iv).- el art. 1.847 CC dispone que la fianza se extingue al mismo tiempo que el débito del deudor fiado y por las mismas causas que las demás obligaciones, entre ellas, lógicamente la previsión legal del art. 178.2 LC. (4 VOTOS) En contra de lo anterior, (2ª postura) no parece que aquí sea de aplicación la teoría general de las obligaciones, sino que lo más parecido sería el caso del art. 135 LC en cuanto al mantenimiento de las acciones para el acreedor que no vota el convenio respecto de fiadores o avalistas. La finalidad de la exoneración de deudas no es extinguir la obligación, sino liberar a un deudor concreto en atención a sus especiales circunstancias para recuperarlo para la vida económica, pero si hay otra persona que puede o debe cumplir la obligación el acreedor podrá dirigirse contra él, esto mismo se prevé para los acuerdos extrajudiciales y es la regla general del derecho comparado. Otra cosa es que en vía de regreso sí que pueda oponer el deudor concursado la remisión de la deuda ya que la norma no quiere hacer de mejor condición al fiador que al acreedor principal. En cualquier caso si no lo veis así pon que es por mayoría. (6 VOTOS)”

16. En cambio, sí resulta interesante detenernos en la naturaleza de la remisión de deuda. El Secretario judicial del Juzgado a que refuerzo me hizo no ha mucho tiempo una observación que si bien era sugerente, creo que no ampara la legislación civil. Me indicó que pensaba que la remisión tenía la naturaleza de una donación, y que al tratarse de una donación, el deudor podía acogerse a las bonificaciones del 99% de algunas comunidades autónomas (Madrid, por ejemplo), lo que desde un punto de vista fiscal tendría un efecto beneficioso para él. Veamos la razón por la que disiento de esta apreciación. Regulación legal 17. Me remito a la normativa civil de la donación, de las formas de extinción de las obligaciones y de la teoría del título y el modo.

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Respuesta a la pregunta 18. Considero que la remisión de deudas no es una donación, sino una condonación, y que ambas figuras no comparten la misma naturaleza, lo que supone que no puede acudirse a la conclusión del Secretario judicial del Juzgado al que refuerzo. Así, conforme al artículo 609 del Código Civil (en adelante, CC), la donación es un modo de adquirir la propiedad que precisa de un título y de un modo. Este modo de transmitir la propiedad se conoce como traditio. En cambio, la condonación, conforme al artículo 1.056 del CC, es un modo de extinguir las obligaciones, y si bien es cierto que el artículo 1.187 del CC se remite a las normas de la donación inoficiosa, esta remisión lo es únicamente respecto de la forma de llevar a cabo la condonación. Dicho de otra manera, en la condonación faltaría la traditio característica de la donación, ya que mediante la condonación no se produce la adquisición de la propiedad, sino, quizás, de forma tangencial, la consolidación de la propiedad de un bien previamente detentado como poseedor (traditio brevi manu). Pero en todo caso, debe recordarse que mediante la condonación no adquirimos la propiedad de un objeto, sino que lo que hacemos es extinguir una obligación (piénsese en la dificultad de admitir que ha habido traditio brevi manu en la obligación de pagar un servicio prestado). La naturaleza de ambas figuras es distinta. 3.

CRÉDITOS GENERADOS ENTRE LA APROBACIÓN DEL CONVENIO Y LA REAPERTURA DEL CONCURSO.

19. Centrándome ya en el periodo que va desde la conclusión del concurso hasta la reapertura, el principal problema que se plantea es el de la clasificación de los nuevos créditos nacidos con posterioridad al auto de conclusión. Este problema, que había dado lugar a verdaderos ríos de tinta y posturas enfrentadas en la jurisprudencia, ha quedado con posterioridad a la reforma de la LC operada por la Ley 38/2011, definitivamente zanjado. 3.1. ¿Cómo se han de clasificar estos créditos? Planteamiento del problema 20. En el caso de que se produzca la reapertura del concurso, uno de los efectos de ésta es, según el artículo 180.1 de la LC, la incorporación a la lista de acreedores de los créditos surgidos con posterioridad al auto de conclusión del concurso. Dado que supone una actualización de los créditos existentes, esta orden legal implica la necesidad de clasificar estos créditos. Regulación legal 21. La respuesta a la pregunta formulada pasa necesariamente por una lectura del artículo 84.2.5º de la LC, que señala que tienen la consideración

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de créditos contra la masa “Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales, comprendidas en ellos las indemnizaciones de despido o extinción de los contratos de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso”. Respuesta a la pregunta 22. Por tanto, el límite temporal a la consideración de un crédito como crédito contra la masa, conforme al artículo 84.2.5º de la LC, es el del auto de conclusión del concurso. Los créditos surgidos con posterioridad tendrán el carácter de créditos concursales. Así puede entenderse de la lectura de este extracto de la STS de 4 de diciembre de 2012: “conviene advertir que esta solución hubiera sido distinta de haber resultado de aplicación el actual art. 84.2.5º LC, con la redacción aportada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que suprime el límite temporal de la aprobación del convenio, de tal forma que “hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso”, los créditos surgidos por la actividad del deudor serán contra la masa, también los generados en fase de convenio”. En este mismo sentido se pronunció la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 7 de enero de 2014, que expresamente calificó como concursal el crédito objeto de esta pregunta. 3.2. ¿Cómo se ha de interpretar la DT 4ª de la Ley Concursal (en adelante, LC)? Planteamiento del problema 23. Una línea de defensa que los Tribunales están conociendo, a la hora de evitar calificar el crédito objeto de esta pregunta como crédito concursal, es la de que la DT 4ª de la Ley 38/2011 establece un régimen transitorio aplicable a los créditos surgidos con posterioridad a la declaración del concurso, lo que puede hacer resurgir la doctrina anterior a la reforma de la LC operada por esta ley. Veamos si puede acogerse esta objeción. Regulación legal 24. La DT 4ª de la Ley 38/2011, en su párrafo 2º, dispone que “Los artículos 49, 84 –salvo los nuevos apartados 3, 4 y 5–, 86.2, 3 y 4, 90.1, 91, números 1.º, 3.º, 5.º, 6.º y 7.º, 92, números 1.º, 3.º y 5.º, 93.2.3.º y 94.4 de la Ley Concursal, modificados por esta ley, a los efectos de la clasificación de los créditos afectados, así como a efectos procedimentales lo dispuesto en los artículos 94.4, 95.1 y 96.4 y 5 de la Ley Concursal, modificados por esta ley, se aplicarán a los concursos en tramitación, al tiempo de la fecha de su entrada en vigor, en los que aún no se hubiese presentado el informe por la administración concursal. A tal fin, y para dichos procedimientos, la entrada en vigor de esta ley, constituye circunstancia extraordi-

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naria que posibilita la ampliación judicial del plazo previsto para la emisión de informe en los términos de lo señalado en el artículo 74 de la Ley Concursal”. Respuesta a la pregunta 25. Los partidarios de aplicar la solución acogida en los Tribunales antes de la reforma operada por la Ley 38/2011, argumentaban que el límite temporal representado por el informe de la administración concursal lo es respecto del informe del artículo 180 de la LC, y por tanto, lo es respecto de los procedimientos cuya reapertura se solicita. Esta solución, como pone de manifiesto la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 7 de enero de 2014, choca con la dicción literal del propio precepto: “Compartimos los razonamientos al respecto del juez mercantil, coincidentes con los que hemos expuesto en las sentencias anteriores ya citadas (de 29 de abril, de 23 octubre y de 18 de noviembre de 2013): cuando la disposición transitoria cuarta.2 menciona el informe presentado por la AC, sin más precisión –pese a que en el procedimiento concursal son varios los informes que elabora la AC–, ha de entenderse que se refiere al informe de la AC al que la LC dedica su título IV, bajo la rúbrica: “Del informe de la administración concursal y de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso”, es decir, el informe regulado en los artículos 74 y siguientes LC. Esa interpretación la corrobora, a nuestro juicio, la referencia expresa al artículo 74 LC contenida en el inciso final de la propia disposición transitoria cuarta.2, cuando dice que, a tal fin, y para dichos procedimientos, la entrada en vigor de esta Ley, constituye circunstancia extraordinaria que posibilita la ampliación judicial del plazo previsto para la emisión de informe en los términos de lo señalado en el artículo 74 de la Ley Concursal.” 4.

REAPERTURA DEL CONCURSO 4.1. ¿En qué supuestos cabe la reapertura del concurso? ¿Qué efectos tiene la reapertura del concurso? 26. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ8 da una completa respuesta a esta pregunta: “En el caso de la legislación vigente, la fundamentación de la reapertura es, por un lado, patrimonial (aparición sobrevenida de bienes o derechos de contenido patrimonial con los que pudiera pagarse a los acreedores), y de otro procesal (mediante la simple actualización de los textos definitivos de la administración concursal). Así el art.180 LC establece el trámite, el cauce, para llevar a efecto esa actualización, encomendando a la administración concursal, la elaboración de una lista actualizada de los acreedores, y un inventario de bienes y derechos, también actualizado.

8 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, V.M. Manual de especialización en administración concursal. Dykinson, 2014.

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Y destacamos que se trata de una actualización, una vez que, respecto del inventario de bienes y derechos, se parte del que constaba en las actuaciones, para a partir de ahí, eliminar los que hubieren salido del patrimonio del concursado, corregir la valoración de los existentes e incorporar con su valoración, los que hubiesen aparecido con posterioridad. En cambio, en relación del listado de acreedores, las operaciones se reducen a actualizar las cuantías actuales que se adeudan, así como recoger las modificaciones que se hubiesen producido en relación con los créditos subsistentes y a incorporar los acreedores posteriores a la conclusión. Como ya hemos dicho, no procede efectuar un nuevo informe completo a modo y semejanza como prevé el art.75 LC. Nuevamente, según el art.179 LC, debemos distinguir entre reapertura de persona física de la de jurídica. V.1 Persona física Retomamos la idea básica expuesta en relación con los efectos de la conclusión del concurso de persona física por insuficiencia de bienes y derechos, una vez liquidados la totalidad de los mismos: exista o no remisión de las deudas del concurso, el concursado persona física mantiene su capacidad plena en el tráfico económico, actuando en el mismo en aras a generar nuevas fuentes de riqueza para atender a los nuevos compromisos adquiridos y a los pasados (si no existe la remisión del pasivo insatisfecho). Por lo tanto, la aparición de esas nuevas fuentes de riqueza deben emplearse en el pago de las deudas que no se cubrieron y que permanecen vigentes. Realmente estamos en presencia de la manifestación de la responsabilidad patrimonial universal que establece el art.1911 CC. Pero se fija un límite temporal, dado que la consideración de reapertura del concurso se produce solo en el lapso de los cinco años siguientes a la fecha de la conclusión de aquel, y siempre y cuando se hubiese producido el concurso de forma sobrevenida, a consecuencia de una nueva insolvencia en los términos del art.2 LC. En este caso, la regla procesal, amén de reaperturar el concurso, de actualizar el inventario y la lista de acreedores, es que el Juez del concurso reaperturado proceda a incorporar la totalidad de la documentación recogida en el concurso primigenio. Y destacamos el Juez del concurso reaperturado, porque puede ser distinto del primero concluso (a diferencia del caso de la persona jurídica para el que sí que existe una regla competencial clara), debiendo aplicarse las reglas del art.10 LC, pudiendo ocurrir que el concurso reaperturado se tramite ante otro Juzgado Mercantil distinto del primero. V.2 Persona jurídica En este caso, fruto de la extinción de la personalidad jurídica de la concursada, de su extinción, como consecuencia de la conclusión del concurso, la reapertura se limita a liquidar los bienes y derechos que aparezcan con posterioridad. No pueden existir bienes y derechos fruto de una nueva actividad empresarial, dado que aquella terminó y se imposibilitó su continuidad por ausencia de operador jurídico en el tráfico económico, sin capacidad de contraer nuevas obligaciones ni genera nuevos recursos.

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Aquí no hay límite de tiempo como en el caso de las personas físicas, sino que cualquiera que sea el momento en el que se encontrasen los bienes, se procederá a la reapertura del concurso. Y eso sucederá ante el Juez Mercantil que hubiese conocido del concurso originario, el que se concluyó por insuficiencia de masa o por liquidación, que será en el que se tramita la reapertura, el cual ordenará la publicidad de los art.23 y 24 LC, amén de ordenar la reapertura de la hoja registral de la concursada en el Registro Mercantil, para proceder a la práctica de las diligencias referidas. V.3 Acciones de reintegración y calificación en la reapertura (art.179.3 LC) Se trata de una novedad de la ley 38/2011, por la que, ante el archivo por insuficiencia de bienes y derechos (y solo en este caso), los acreedores que lo estimen oportuno pueden solicitar del Tribunal la reapertura del concurso a los efectos de poder tramitarse las acciones de reintegración que pongan de manifiesto, o que se pueda declarar el concurso como culpable. Para ello deberán identificar aquellas, o aportar por escrito hechos relevantes para concluir el concurso como culpable; aunque en este segundo caso no será procedente dicha solicitud si el concurso hubiese sido calificado con anterioridad. La problemática del precepto se presenta al relacionarse con la tramitación de la conclusión por insuficiencia de bienes y derechos, con el art.176 bis 3 y 5 LC, en el que los acreedores personados, a los que se les pone de manifiesto el informe de conclusión, no efectuaron ninguna alegación o no formularon la oposición al cierre del concurso. En estos casos debemos manifestar que, habiéndolo podido hacer, carecerán de legitimación para peticionar la reapertura conforme a este nuevo precepto. Por lo tanto, quedarán habilitados para solicitar la apertura para el ejercicio de las acciones de reintegración o de la calificación, los acreedores que no constaran personados en autos. Finalmente, en este trámite, se suscita si ante la solicitud formulada por este tipo de acreedores, el Juzgado debe proceder de forma automática o puede procederse a discutir la improcedencia o no con carácter previa. A mi juicio el Juez debe proceder de oficio a controlar los requisitos básicos para acceder a la reapertura por esta vía. Y en caso afirmativo, las acciones de reintegración deberán plantearse por el cauce del incidente concursal, bajo las reglas de los art.71 y siguientes LC, excepto el de la legitimación, que considero se concede de forma automática al acreedor que informa del acto perjudicial que debe dejarse sin efecto.”

5.

CONCURSO CONSECUTIVO 5.1. ¿Cabe aplicar analógicamente el artículo 180 de la LC para reconocer y clasificar créditos en el concurso consecutivo? Planteamiento del problema

27. El problema surge de la insatisfactoria redacción del artículo 242.2 de la LC, el cual señala que el concurso consecutivo principia necesariamente por la fase de liquidación, estableciendo algunas normas específicas de liquidación distintas de las contenidas en el Título V, entre las que no se encuentran qué

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se ha de liquidar. En efecto, si tenemos presente el limitado ámbito del acuerdo extrajudicial de pago (no afecta a los acreedores de derecho público ni a los acreedores titulares de créditos con garantía real que no participen en el acuerdo extrajudicial, según el artículo 235.2 de la LC), si limitamos el objeto de la liquidación al plan de pagos, ejecutándolo conforme al plan de viabilidad y a la propuesta de cumplimiento del artículo 236 de la LC, o al modificado resultante de la reunión a la que se refiere el artículo 237 de la LC, nos encontramos con que la liquidación de los bienes de la concursada resultará incompleta, al poder dejar fuera de la liquidación créditos no susceptible de ejecución separada o créditos contra la masa. Además, es posible que a partir del momento de la falta de acuerdo, o del momento del incumplimiento de éste, surjan nuevos créditos necesitados de clasificación, que quedarían en el limbo si sólo satisficiésemos los créditos reconocidos en el plan de pago. Tampoco es impensable que en el plan de pagos se hayan dejado fuera créditos ordinarios, respecto de los cuales su titular no ha tenido la oportunidad real de comunicar para su reconocimiento en el concurso. Se hace necesario, pues, arbitrar una manera de formar la lista de acreedores, de tal forma que permitamos que el concurso cumpla su cometido: servir de procedimiento de ejecución universal, al que concurran todos los créditos, y observar así la satisfacción ordenada de éstos conforme al principio de la par conditio creditorum. Respuesta a la pregunta 28. Entiendo que ese mecanismo de formación de la lista de acreedores puede lograrse adoptando una de estas dos vías: a) Mediante la apertura de la fase de liquidación y la elaboración por la administración concursal del informe del artículo 75 de la LC: podría defenderse que, dado que el artículo 142.1 de la LC permite la apertura de la fase de liquidación en cualquier momento, su apertura no es incompatible con la persistencia de la fase común. Dicho de otro modo, dado que no existe incompatibilidad entre la fase de liquidación y la fase común, nada debería impedir la apertura de la fase común en el concurso consecutivo, sin que ello suponga vulneración de las normas del artículo 242.2 de la LC. Ahora bien, debe tenerse en cuenta la especialidad del artículo 242.2.4º de la LC, el cual señala que “No necesitarán solicitar reconocimiento los titulares de créditos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial”. El hecho de que indique que no necesitan solicitar el reconocimiento de los créditos los titulares que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial supone un poderosísimo indicio de que el legislador concursal quiere que se proceda a un reconocimiento de los créditos no afectados por el citado acuerdo. Ahora bien, esta norma, más que suponer un sustento legal que permita defender esta primera tesis, como veremos, es un apoyo de la segunda postura que defiendo. b) Mediante la actualización del plan de pagos y del plan de viabilidad mediante la adición de los créditos no incluidos en el acuerdo extrajudicial: podría pensarse que la norma del artículo 242.2.4º de la LC, al exonerar de la necesidad de reconocimiento a

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los créditos incluidos en el acuerdo extrajudicial, realmente lo que está dando lugar es a considerar que debe partirse de estos créditos para a continuación, en el seno del concurso consecutivo, adicionar los créditos que existan extramuros del meritado acuerdo. Esta especie de actualización guarda tal grado de semejanza con el artículo 180.1 de la LC, que obligatoriamente nos compele a preguntarnos si es posible aplicar este artículo por analogía. Esta aplicación analógica exige en primer lugar que haya una identidad de razón entre un supuesto y otro. 29. La referida identidad de razón la podemos encontrar, si acudimos a la doctrina de nuestros Tribunales respecto del incumplimiento del convenio y la apertura de la fase de liquidación. Así, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 18 de diciembre de 2012, concreta el ámbito del artículo 180 de la LC en el supuesto indicado: “Cabe considerar, en consecuencia, que tras la reapertura del concurso derivada del incumplimiento del convenio, es decir, tras la conversión de la fase de convenio en una de liquidación, la administración concursal debe actualizar el inventario y la lista de acreedores como si de un nuevo concurso se tratara, de forma que los créditos contra la masa pasan a generarse tras la apertura de la liquidación, no durante la vigencia del convenio. La existencia de este nuevo concurso, o dicho de forma más precisa, de una nueva situación concursal en el seno de un proceso que no ha concluido, es coherente con el texto de la LC, que hace referencia a dicha situación en el artículo 180, describiendo el contenido de las actualizaciones del inventario y la lista en el contexto material, no procesal, de un “nuevo concurso”.

30. Por tanto, si el incumplimiento del convenio da lugar, según esta doctrina, a un nuevo concurso, y en el seno de este concurso no ha procederse a la apertura de la fase común, sino a la apertura de la fase de liquidación, sin que sea preciso la elaboración del informe del artículo 75 de la LC, bastando la actualización de la lista existente, podremos comprobar que la identidad de razón entre este supuesto y el supuesto del concurso consecutivo es asombrosa. En efecto, en el concurso consecutivo, al igual que en el supuesto de la apertura de la fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio, el incumplimiento del acuerdo extrajudicial o la imposibilidad de llegar a un acuerdo (cuyos efectos se asemejan a los de incumplimiento) conlleva la apertura de un concurso nuevo, el concurso consecutivo. A semejanza del primer supuesto, en el concurso consecutivo, nos encontramos ante la fase de liquidación y con unos créditos que no necesitan de reconocimiento, ya que lo fueron a su manera en el momento del acuerdo extrajudicial. Finalmente, al igual que en el primer supuesto, en el concurso consecutivo únicamente es necesario completar el listado de los créditos no necesitados de reconocimiento con los que sí precisan de este reconocimiento. Por todo ello, habida cuenta de la identidad de razón entre ambos supuestos, considero plenamente aplicable la solución doctrinal y legalmente prevista para el primer supuesto, y aplicar el artículo 180 de la LC al concurso consecutivo.

FIANZA Y CONCURSO LUIS SHAW MORCILLO Magistrado Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Jaén

SUMARIO:

1.

1. Concursado fiador ¿Cómo se califica el crédito de un acreedor contra este fiador concursado?- 2. ¿Cómo calificar el crédito cuando el concursado es el deudor/fiado?: 2.1. Reconocimiento y clasificación.- 3. ¿Inaplicación del art. 87.6 LC cuando el fiador es una entidad profesional de aval?- 4. Acuerdos y fianza.- 5. ¿Cabe la compensación de la fianza arrendaticia?

CONCURSADO FIADOR ¿CÓMO SE CALIFICA EL CRÉDITO DE UN ACREEDOR CONTRA ESTE FIADOR CONCURSADO?

Las características de la fianza: — Tener un carácter accesorio de la principal. Para que exista una fianza debe de haber una obligación principal, se tiene que avalar algo. — Ser subsidiaria, porque el fiador solo se obliga para el caso de que el deudor principal no cumpla. Es lo que se conoce como beneficio de excusión que reconoce el art. 1830 CCi y supone que antes de que pague el avalista, se tiene que haber acreditado que el deudor principal no tiene patrimonio para pagar la deuda. A) Si se trata de una deuda vencida e impagada, no hay problema, el fiador ya estará obligado y el crédito deberá reconocerse en el concurso del fiador conforme a la clasificación que corresponda. B) El problema está en el caso de que la deuda no esté vencida. Si existe el beneficio de excusión tampoco presenta mayor problema pues la LC en su art. 87.5 nos indica que los créditos que no puedan ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal se reconocerán como créditos contingentes mientras el acreedor no justifique cumplidamente a la administración concursal haber agotado la excusión, confirmándose, en tal caso, el reconocimiento del crédito en el concurso por el saldo subsistente.

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Pero lo habitual es que pese a este carácter subsidiario y accesorio, puede pactarse su pérdida, así como el carácter solidario, que es lo que generalmente se hace en la práctica comercial. La solidaridad, la renuncia al beneficio de excusión, es necesario que se pacte expresamente pues el Código de Comercio en ningún punto dice que sea solidaria, y es más la solidaridad no se presume sino todo lo contrario conforme al art. 1137 CCi. Sin embargo, la STS de 15 de abril de 2005, al amparo del art. 3, párrafo 1, del Código Civil, dada la necesidad de garantías firmes en las transacciones mercantiles y el auge que tiene la obligación solidaria en otros ámbitos jurídicos precisamente en beneficio de la seguridad. En esta habitual posición solidaria, el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador, prescindiendo del deudor principal, o contra ambos simultáneamente (claro está que previo incumplimiento del deudor principal); y en definitiva se desdibuja el carácter de subsidiariedad. Y esto es importante a la hora de calificar los créditos en el concurso, Como habitualmente gusta en este ámbito concursal se divide doctrina y resoluciones judiciales en dos posiciones, y como frecuentemente gusta de denominarse hay siempre una tesis estricta o literal, y otra amplia o correctora. Con relación a este tema de fianza se han nominado como ortodoxa y heterodoxa: a) La tesis la que ha sido denominada ortodoxa o civilista en la que la ortodoxia. Desde este punto de vista se hace perfectamente defendible la postura de que el acreedor con fiador solidario al estar éste directa e inmediatamente obligado es titular de un crédito ordinario puesto que no tiene deber de dirigirse previamente frente al deudor principal sino que puede obviar este paso y reclamar directamente al fiador, el cual estaría obligado como si de aquél se tratase. Es más, la interpretación a sensu contrario del art. 87.5 LC (cuando se haga necesaria la previa excusión el crédito será contingente) llevaría a extraer que si no hay tal derecho de excusión, el crédito no será contingente. b) Frente a la tesis anteriormente expuesta, indica la sentencia del Juzgado Mercantil de Córdoba 19 de abril de 2010, existe la denominada tesis heterodoxa o concursalista. Esta sentencia, que se apunta a esta postura heterodoxa, parte del hecho de que si no se reconoce una cierta eficacia del concurso respecto de las referidas garantías adicionales habría que afirmar que los créditos con garantías adicionales podrían encontrarse incluso en una mejor situación que los créditos privilegiados especiales en el concurso ya que aquellos disfrutan de varios patrimonios frente a los que dirigir su reclamación y los créditos privilegiados especiales sólo determinados bienes sobre los que recae el privilegio. No obstante, la fianza tanto en el ámbito concursal como extraconcursalmente, sujeta dos (o varios) patrimonios al pago de un crédito principal y desde este punto de vista se encontraría en una situación mejor que el acreedor con garantía real que afecta al pago de su crédito un patrimonio y un bien inmueble. Aunque, todo esto ciertamente desde un punto de vista abstracto, pues la posibilidad del pago del crédito dependerá no tanto de los patrimonios o bienes ligados al pago de la deuda como de la solvencia de estos.

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Sin embargo encontramos también como argumento el de que no estando vencida la obligación principal, la obligación del fiador sigue siendo accesoria de la principal. En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 27/9/05 ha destacado que en el particular supuesto del aval a primera garantía, no resulta necesario el requerimiento ya que el avalista se encuentra en la misma situación que el deudor principal; dice esta sentencia que “entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (STS 14-1-1989), en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad”. Es decir, si ésta es la principal nota característica de esta figura (aval a primer requerimiento) frente a la fianza, podemos entender que con carácter general, el Tribunal Supremo admite un cierto condicionamiento de la obligación del avalista frente a la obligación principal (esto es, la característica de la accesoriedad del aval)... Con relación a este punto es interesante destacar el art. 3 bis Real Decretoley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, introduce que los fiadores e hipotecantes no deudores que se encuentren en el umbral de exclusión podrán exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, antes de reclamarles la deuda garantizada, aun cuando en el contrato hubieran renunciado expresamente al beneficio de excusión. Llama la atención como el legislador ni siquiera conoce la denominación y el beneficio de excusión lo llamó en un principio “de exclusión” (en la redacción original de este artículo introducida por Ley 1/13 de 14 de mayo) aunque luego ya rectificó y lo denominó correctamente como de excusión (Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas…realmente el jurista de hoy no tiene más remedio que leer toda norma que se publique aun cuando su título no anuncie nada con la materia que quiera estudiar, pues bajo el título más insospechado se oculta la modificación de una norma completamente ajena). 2.

¿CÓMO CALIFICAR EL CRÉDITO CUANDO EL CONCURSADO ES EL DEUDOR/FIADO?

Antes de entrar en la cuestión de calificación de este crédito, y en cuanto a su comunicación y reconocimiento, podemos imaginar una serie de problemas: A. Una vez más se plantea la dualidad de acciones. La de subrogación prevista en el art. 1839 CC, en virtud de la cual el fiador sustituye al acreedor y

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está ejercitando en base a un derecho ajeno; y la acción de reembolso (la del art. 1838 CC) donde estaría pidiendo en base a un derecho propio. Si ha pagado tras la declaración del concurso, el derecho del fiador a poder ir contra el deudor nace tras el concurso, antes no tiene esta posibilidad. Si se subroga en la posición del acreedor ejercita un derecho (el del acreedor) que nació antes del concurso, pero si ejercita la acción de reembolso, su derecho surge tras el concurso e incluso puede tener un carácter extracontractual (la acción de reembolso tiene lugar aunque la fianza se haya dado ignorándolo el deudor) y pretender que estamos con un crédito contra la masa (art. 84.2.10 LC). Completamente ilógico, y aquí se descubre plenamente la eficacia del apartado 6 del art. 87 con la opción por la calificación menos gravosa. Solo indicar que no se trata ahora de dar una calificación diferente a un crédito contra la masa pues un crédito contra la masa o es o no existe (no cabe calificar crédito contra la masa subordinado); sino la de elegir entre la clasificación de uno u otro crédito. B. Otro problema estará que yendo a subrogarse el fiador en la posición del acreedor resultase que éste no comunicó su crédito o lo hizo tardíamente. El crédito comunicado tardíamente será reconocido como subordinado conforme al artículo 92 de la Ley Concursal (con las excepciones que prevé el citado artículo). Bien pero en todo caso, el artículo 1852 del Código Civil dispone que los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo. Habrá de pensar que en el caso de que el crédito del acreedor principal no sea reconocido en el concurso cuando a consecuencia de su negligencia no lo haya comunicado oportunamente, el fiador no estará obligado a abonar lo comprometido o a recuperar lo que ya le hubiese entregado al acreedor, pues fue la conducta de éste el que impide que el fiador quede subrogado en su derecho y pueda participar en el reparto que resulte del concurso. De igual forma, si la comunicación hubiere sido tardía y el crédito resultase subordinado, el fiador tendrá derecho (a excepción que por su propia naturaleza su resultado fuera a ser subordinado en aplicación del art. 87.6 LC) a la indemnización de los perjuicios que resulte de tal calificación, esto es, la diferencia de cobro que pueda haber en dicho concurso entre el crédito subordinado y el ordinario (o el especial). No obstante creo que eso no debe de ser así. Evidentemente, por imperativo del art. 1852 CC, el acreedor no puede actuar en perjuicio de los derechos del fiador. Pero siendo congruentes con la posición que defiendo de que el crédito de éste tiene una calificación de contingente en el concurso del deudor fiado, es claro que también pesa la obligación del fiador de comunicar su crédito; y por tanto, ya haya o no comunicado el acreedor el crédito, tiene el garante también la carga de hacerlo. Habiendo realizado la insinuación (y siendo reconocido con carácter contingente su crédito) le será indiferente

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que no sea comunicado por el acreedor; y le bastará acreditar con posterioridad que ha pagado para que su derecho adquiera toda su potencia. Si habrá de estarse a lo dicho anteriormente en caso de que a consecuencia de la comunicación tardía el crédito del acreedor principal sea reconocido en el concurso como subordinado, pues en aplicación del manoseado art. 87.6 LC, al cumplir con su obligación de fianza, el crédito del garante, para el beneficio del concurso será reconocido como subordinado. Igualmente, si se defendiese la postura de que el fiador no puede comunicar su crédito en el concurso (o puede hacerlo, pero no serle reconocido) habrá de considerarse que si no es reconocido el crédito del acreedor principal por falta de comunicación de éste, podrá solicitar ser liberado de la fianza. 2.1. Reconocimiento y clasificación Cuando el concursado, deudor principal, ha incumplido su obligación frente al acreedor antes del concurso, y el fiador ha pagado comunicará su crédito y será reconocido con la calificación que corresponda Pero cuando la obligación del deudor no está vencida o éste está cumpliendo con su deber, en principio ningún derecho tiene el fiador contra el concursado y ningún crédito podría comunicar en el concurso. Sin embargo, no debemos confundir exigibilidad del derecho con inexistencia del mismo; de la misma forma que cualquier acreedor en un concurso (o en cualquier otra situación) con una obligación no vencida no tiene acción para exigir el cumplimiento forzoso, pero por el contrario si va a ser reconocido su crédito en el concurso; el fiador debería ser reconocido en el concurso aun cuando el problema estaría en determinar que clasificación debería corresponderle. No se trata de una cuestión pacífica, y así no es este el criterio recogido por ejemplo en la sentencia de la audiencia provincial de Álava de 30 de septiembre de 2010. Dice esta resolución: “Si la eficacia de la obligación está supeditada o suspendida, no por la voluntad de las partes sino por precepto legal o por la propia naturaleza de la obligación de que se trate, no hay verdadera condición, pudiendo hablarse a lo más en tales casos de condiciones impropias”. Consecuentemente, el fiador no podrá comunicar su crédito, ni le podrá ser reconocido hasta tanto se produzca el incumplimiento por parte del deudor principal y posterior pago de la deuda por el garante. Comparto la opinión de la doctrina que configura el crédito como contingente con la calificación que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el art. 87.3 LC ya que la exigencia de estos créditos no es segura en tanto en cuanto no se den las condiciones que las partes han convenido y, por tanto, las obligaciones que han asumido de forma autónoma el avalista y el avalado, siéndoles de aplicación el artículo 1114 del CC cuando sanciona que en las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como su resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerá del acontecimiento que constituya la obligación. Nos hallamos ante un acontecimiento futuro e incierto del cual depende que nazca la obligación del fiador, entonces, nos hallamos ante

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un supuesto de condición suspensiva. Si con arreglo al artículo 87.3 de la Ley Concursal, los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda debe ser calificado; deberemos concluir que el derecho del fiador deberá ser tratado como un crédito contingente, hasta que no se haya efectuado el pago real. La objeción sería que se están reconocidos dos créditos por la misma obligación en el concurso, así está el crédito del acreedor reconocido con la clasificación que corresponda y el crédito del fiador con el carácter de contingente; y que vencida la obligación e impagada surgen dos créditos “ordinarios”. Pero ello no es así, en primer lugar el hecho de que haya dos créditos y dado que uno es contingente ningún efecto real tiene (el contingente no vota, no se le paga…) y por otro lado se está equiparando vencimiento y contingencia; la contingencia no está en que el crédito venza, sino si el fiador principal pagará, si vence y se paga por el fiador tendremos por desaparecida tal contingencia y el crédito del acreedor. 3.

¿INAPLICACIÓN DEL ART. 87.6 LC CUANDO EL FIADOR ES UNA ENTIDAD PROFESIONAL DE AVAL?

El art. 87.6 LC establece que cuando se produzca la subrogación por pago (en los créditos afianzados), en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador. No es infrecuente que este fiador sea una entidad de crédito y caución, que presta la fianza, y como garantía para el caso de tener que hacer frente a la misma hipoteca un bien del deudor principal. En estos supuestos, la entidad avalista pretenderá, para el caso de tener que hacer frente a la deuda principal, el reconocimiento de un crédito con privilegio especial; y la administración concursal, en interés del concurso y en aplicación de este precepto, lo calificará como ordinario o subordinado en virtud de la relación existente entre deudor y acreedor principal La postura de las entidades avalistas, no está huérfana de apoyo doctrinal y judicial. La base está en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo de 25 de mayo de 2.011 (que después ha tenido reflejo en otras resoluciones judiciales, incluidas Audiencias). Esta sentencia rechaza que el fiador sólo pueda ejercitar su acción por vía de subrogación en la posición del acreedor sino también de reembolso por lo que ejercita una acción propia y distinta de las que pertenecían al acreedor principal, por lo que no hay motivo para desvestirla de las garantías anejas, y en lo tocante a la subrogación, el hecho de que por la misma se transmitan al subrogado los derechos y acciones que tenía el acreedor principal por virtud del préstamo no implica que pierda las que por derecho propio le asisten por la hipoteca de máximo sobre la nave de la concursada. No existiendo vínculos de subordinación entre las partes del contrato de fianza no hay razón para perjudicar a quien se ha preocupado de reforzar su derecho de regreso con

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una garantía real. En definitiva la finalidad de la norma es evitar que a través de la fianza se evite la aplicación de normas concursales pasando a una calificación superior a la que le correspondería a personas especialmente relacionadas con la concursada, pero no cabe interpretar la norma concursal más allá de esa finalidad; si no hay relación personal del fiador, su crédito será de la misma calificación que la del deudor principal al que ha pagado y en el que se subroga. Aun reconociendo que la cuestión no deja de ser dudosa y los fundamentos son fuertes no los comparto. El art. 87.6 no deja lugar a duda y no hay en ninguna otra parte del texto norma que indique lo contrario si el crédito puede calificarse de subordinado o de ordinario, mejor que si lo calificamos como privilegiado. Es decir, que sacrificamos el interés del fiador para que la operación de calificación resulte menos gravosa para el concurso y si existiera alguna garantía real que asegurase el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones en juego se perderá. Así vemos como tras la reforma del 2011 se incluye el art. 97.4.3 para las modificaciones del informe por vicisitudes posteriores y nos indica que en caso de pago por un avalista se estará a lo dispuesto en el art. 87.6 de manera que pudiendo entonces haber realizado una salvedad el legislador sigue manteniendo tal precepto en toda su vigencia. La posibilidad de que el intérprete busque la voluntad del legislador (o de la ley) únicamente puede producirse cuando los términos legales no son claros, y en este caso, la norma lo es. Creo que realmente la labor del intérprete no puede llevar a establecer lo que la Ley no dice, aunque no nos parezca lo más justo. 4.

ACUERDOS Y FIANZA

Dentro del concepto genérico de acuerdos y fianza, mencionar diferentes preceptos de la Ley Concursal que tratan la posición del fiador en caso de convenio concursal, acuerdo extrajudicial de pago y el supuesto de homologación de acuerdos de refinanciación. 1. Convenio y fianza. El artículo 135 dispone: “Los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación ni los efectos del convenio en perjuicio de aquéllos. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido”. De ello podemos deducir; — Si el acreedor que tiene su crédito garantizado no vota a favor del convenio podrá dirigirse contra el avalista por la totalidad de la deuda. El fiador como sucesor de tal acreedor sólo tendrá derecho a cobrar conforme a lo que se haya aprobado en el convenio, situación que la doctrina califica como claramente injusta. — En otro caso dice habrá de estarse a las normas aplicables al contrato de fianza, aval… Y esto ¿Qué significa? Ciertamente, el art. 135 que pretendía

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aclarar este tema no lo ha dejado nada claro; entiendo que: A/ Si se trata de coobligados solidarios, avalistas cambiarios, avalistas a primer requerimiento y fiadores solidarios del deudor, los efectos del convenio no se extienden a las obligaciones que les afectan en razón sustancialmente de la autonomía de las mismas. Esta postura no es unánime, y se defiende que la quita debe también amparar al fiador solidario, fundamentalmente en base a lo dispuesto en el art. 1148 CC que dispone que “el deudor solidario podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales. De las que personalmente correspondan a los demás sólo podrá servirse en la parte de deuda de que éstos fueren responsables”. Sin embargo, frente a dicho precepto el art. 1144 del mismo código establece que “el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo”; de manera que se hace responsable a los obligados solidarios del todo frente al acreedor. B/ En caso contrario, entiendo es de aplicación lo dispuesto en el convenio de manera que si en virtud de éste el concursado sólo está obligado a pagar un porcentaje, eso será lo que tenga que pagar el avalista. — El acuerdo extrajudicial de pagos. Regulado en el artículo 240.3 LC, dispone que los acreedores conservarán las acciones que les correspondan por la totalidad de los créditos contra los obligados solidarios y los garantes personales del deudor. Vemos que ahora no se hace distinción alguna, y que el fiador en estos supuestos no se ve en ningún caso beneficiado por las quitas o esperas que se hayan podido establecer a favor del deudor. — Acuerdos de refinanciación. La Disposición Adicional 4ª apartado 9 establece que los acreedores de pasivos financieros que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo pero resultasen afectados por la homologación mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos. Respecto de los acreedores financieros que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación, el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas, dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica (antes se indicaba que mantendrían sus derechos frente a los avalistas o fiadores) 5.

¿CABE LA COMPENSACIÓN DE LA FIANZA ARRENDATICIA?

Ciertamente esta fianza que ahora trato nada tiene que ver con la figura que antes hemos estado analizando. No obstante, dado que la denominación

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coincide con el título de este artículo, y siendo una cuestión habitual en los concursos procedo a tratarla. El artículo 36 de la Ley de Arrendamiento Urbanos regula la denominada fianza determinando que a la celebración del contrato será obligatoria la exigencia y prestación de fianza en metálico en cantidad equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda. Surge esta fianza con fines de garantía a favor del arrendador respecto de las obligaciones del arrendatario relativas al pago de las rentas no satisfechas o, en su caso, de las nacidas por desperfectos en el inmueble cedido. En cuanto a su naturaleza surgen dudas, habiéndose calificado por la resolución de Barcelona de 11/12/06 como prenda impropia, mientras que SAP Zaragoza 17/6/11, rechaza tal concepto por entender que la fianza arrendaticia no tiene la virtud de título traslativo de dominio que consienta la confusión de la garantía aludida en el patrimonio de la sociedad recurrente y no constituir defensa del acreedor arrendaticio pero no privilegio con relación a terceros. No creo que pueda calificarse como prenda porque si bien se trata de un bien mueble del deudor que se entrega en posesión al acreedor o de un tercero en los supuestos previstos en la Disposición Adicional Tercera (pero que en cualquier caso, lo cual es característico de la prenda, no se confunde con su patrimonio, pese a lo que establezca la resolución de Zaragoza de 2011); a diferencia de esta garantía el acreedor si hace suya la cosa dada en prenda, lo cual está prohibido para tal figura como pacto comisorio 1859 CCi. Puede calificarse como un depósito de dinero con fines de garantía (y así lo establece SAP Zaragoza en 6/2/12) haciendo suyo el acreedor tal dinero en los casos de incumplimiento o indemnización mencionados; y a nivel concursal, a diferencia de lo que ocurre con la prenda, no crea ningún privilegio a favor del arrendador sobre ese dinero. La cuestión es cuando surge el derecho a exigir la restitución de la fianza, y éste no puede sino coincidir con el momento en que surge el derecho a quedarse con ella por parte del arrendador. Esto es cuando concluya el contrato de arrendamiento. Aun cuando el incumplimiento por parte del arrendatario puede haberse producido con anterioridad y el deber de pago de las rentas sea evidentemente exigible antes del fin (voluntario o forzoso) del arriendo; solo cuando termina se conocerá si la fianza es suficiente para cumplir las deudas impagadas y las indemnizaciones precisas en cuyo caso, como establece el art. 36.4 se deberá devolver el saldo de la fianza que debe ser restituido. O si no hay ningún incumplimiento, tendrá el arrendador la obligación de devolución íntegra de la cantidad depositada. Avanzando un paso más, entramos en el concepto de compensación, en virtud de la cual, y en referencia a la compensación legal (arts. 1195 y 1196 del Código Civil) se produce en los casos de reciprocidad de obligaciones, carácter principal de los deudores, homogeneidad o fungibilidad de las cosas debidas y exigibilidad y vencimiento de las deudas, y falta de prohibición legal de producirse la compensación.

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En estos casos de fianza arrendaticia y para el caso de que el deudor no haya abonado todas las rentas o tenga que indemnizar por daños, tendríamos: — Las prestaciones son homogéneas; ambas partes se deben dinero, uno la renta, el otro la fianza. — Son recíprocas como se ha indicado en el párrafo anterior, y ambos están obligados principalmente — Están vencidas. Si el arrendatario ha ido impagando cuotas arrendaticias, es deudor desde el momento del impago de cada renta; pero el derecho a exigir la devolución la fianza (o su saldo) sólo surge en el momento de conclusión del contrato. Por tanto, en ese momento, surge desde luego la obligación del arrendador y en ese momento se da la reciprocidad. Si se tratase de daños ocasionados por el arrendatario, hasta que éstos no estuvieran liquidados no se produciría el vencimiento pero este no es el caso de autos. — Ausencia de prohibición legal. Y aquí es de aplicación el artículo 58 de la Ley Concursal “Sin perjuicio de lo previsto en el art. 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración”. Por tanto, si todos los requisitos anteriores concurriesen antes de la declaración del concurso, se produciría la compensación; una vez declarado éste no cabría tal compensación (no obstante, también se defiende por un sector la posibilidad de compensación de créditos extraconcursales, criterio que no comparto). Por tanto habrá de diferenciar: — En aquellos supuestos en que la resolución del contrato se produjo con anterioridad a la declaración del concurso, dándose todos los presupuestos de la compensación antes del mismo, no es de aplicación la prohibición del art. 58 y cabrá tal compensación pudiendo quedarse el arrendador con el importe de la fianza (o con la parte correspondiente si fuera superior a lo adeudado). — Si la resolución se produce con posterioridad, no habrá lugar a la compensación. Cierto que las rentas posteriores a la declaración del concurso tendrá el carácter de créditos contra la masa, pero como he indicado, no comparto la opinión de que estos sean compensables, pues en todo caso habrá de estarse al criterio del vencimiento, y sólo podría compensarse la fianza si el crédito del arrendador hubiera vencido con anterioridad al resto de los créditos contra la masa.

LOS TIEMPOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO EN EL CONCURSO MARTA CERVERA MARTÍNEZ Magistrada Juzgado de lo Mercantil nº 8. Barcelona

SUMARIO:

Fase preconcursal: 1. ¿El acreedor hipotecario se ve afectado por la comunicación de 5bis? 2. ¿Cuánto tiempo dura la suspensión de las? 3. ¿La paralización afecta a todas las ejecuciones con garantía real?- Fase comun: 4. ¿El acreedor hipotecario se ve afectado por la declaración de concurso? 5. Durante el periodo de suspensión previsto en el art. 56 ¿qué puede hacer la administración concursal si le interesa el bien afectado por la paralización de la ejecución? 6. ¿Si el juez del concurso declara que el bien no es necesario para la actividad? 7. ¿De qué plazo dispone el acreedor hipotecario para iniciar la ejecución o reanudarlas?- Fase de liquidación: 8. ¿Si no se opta por la ejecución separada de la garantía y se abre la fase de liquidación qué procedimiento deberá preverse en el plan de liquidación para la liquidación de los bienes hipotecados? 9. ¿Debe respetar el plan de liquidación las opciones que tiene el acreedor privilegiado en el art. 155.2 y 155.3 LC? 10. ¿En la venta en globo de la unidad productiva como se puede ver afectado el acreedor hipotecario?

FASE PRECONCURSAL 1.

¿El acreedor hipotecario se ve afectado por la comunicación de 5bis?

Desde la introducción de la comunicación del 5bis LC tanto en su redacción originaria dada por el RDL 3/2009 como con la modificación operada por la Ley 38/2011 no se preveía ningún tipo de efecto respecto del acreedor hipotecario. La comunicación del art. 5bis estaba configurada como un mecanismo de protección del deudor frente a las solicitudes de concurso necesario

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durante un periodo de tiempo en el que podía negociar con tranquilidad con sus acreedores la consecución de una PAC o un acuerdo de refinanciación. El art. 5bis se ha visto modificado por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, en el que se mantienen los supuestos en los que se puede llevar a cabo esta comunicación: a) Cuando se han iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la disposición adicional cuarta b) o cuando se han iniciado negociación para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley. c) También se recoge el supuesto ya introducido con la ley de emprendedores consistente en que se solicite un acuerdo extrajudicial de pago, es decir, que se inicien negociaciones con los acreedores con tal fin, así una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso. Cuando se efectúe la comunicación en alguno de los supuestos indicados se introduce con la nueva redacción un efecto respecto de las ejecuciones singulares en general y respecto de las reales en particular. El apartado 4 del art. 5bis dispone que desde la comunicación del art. 5bis no podrán iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor y las que estén en tramitación quedarán suspendida, en este caso deberá el deudor presentar el decreto del secretario judicial ante el juez civil que esté conociendo del procedimiento de ejecución. Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia. A parte de paralizar la ejecuciones singulares, tanto de acreedores financieros como no financieros, la comunicación del art. 5bis afecta a las ejecuciones de garantías reales, así prevé el precepto que los acreedores con garantía real que podrán ver paralizada la ejecución de su garantía según establece el art. 5bis.4.3º LC. Así dispone que “lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en el primer párrafo de este apartado”. Por ello:

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a.

Los acreedores hipotecarios o demás garantía real podrán iniciar la acción real frente a los bienes y derechos, es decir, podrán presentar la demanda de ejecución hipotecaria. b. Una vez presentada se puede paralizar durante los plazos del apartado 1º del art. 5bis.4, desde la comunicación hasta que se cumpla alguno de los hitos que indica este precepto. La posibilidad que tiene el acreedor con garantía real de presentar la demanda de ejecución hipotecaria debe ponerse en relación con el art. 57.3 LC y la reforma que el mismo RDL 4/2014 modifica el apartado 1º del artículo 568 LEC “Suspensión en caso de situaciones concursales o pre concursales” indicando que “1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso o se haya efectuado la comunicación a que se refiere el artículo 5 bis de la Ley Concursal y respecto a los bienes determinados en dicho artículo”. Por lo que tan pronto como le conste la comunicación de 5bis al juez civil no incoara la ejecución presentada, debiendo el juez civil solicitar informe sobre la condición del bien al que afecte. Quedan, en todo caso, excluidos de las previsiones contenidas en este apartado los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público. 2.

¿Cuánto tiempo dura la suspensión de las?

El apartado 4º del art. 5bis establece como die a quo el cómputo del plazo de suspensión desde la presentación de la comunicación. Para el caso que la ejecución no se hubiera iniciado el diez a quo será la fecha de la comunicación puesto que no se llegará a iniciar pero si estuviera en trámite la suspensión se acordará por el juez civil cuando se presente el decreto del secretario judicial dejando constancia de la comunicación, por lo que la fecha de inicio del plazo de suspensión no coincidirá con la presentación de la comunicación. El plazo de suspensión vence en los siguientes supuestos: a) hasta que se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71 bis.1, b) se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, c) se adopte el acuerdo extrajudicial, d) se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, e) tenga lugar la declaración de concurso. En todo caso el apartado 4º in fine prevé que las limitaciones previstas en los incisos anteriores respecto de las ejecuciones quedarán en todo caso levantadas una vez transcurridos los plazos previstos en el apartado 5º, es decir, transcurridos los tres meses más 1 hábil para presentar el concurso (4 meses en total) haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una

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propuesta anticipada de convenio, salvo que el mediador concursal ya haya presentado el concurso o no se encontrara en estado de insolvencia. 3.

¿La paralización afecta a todas las ejecuciones con garantía real?

El apartado 4º in fine cuando habla de la paralización de las ejecuciones con garantía real no especifica si solo son las que recaigan sobre bienes necesarios o la paralización afecta a todo tipo de bienes. El párrafo 3º del apartado 4º del art. 5bis cuando hace referencia a los acreedores con garantía real no especifica si se hace referencia a bienes necesarios o a todo tipo de bienes. La referencia a los bienes necesarios en el mismo apartado cuando hace referencia a las ejecuciones no reales y el trato del acreedor con garantía real una vez declarado el concurso ex art. 56 LC nos deben llevar a entender que la paralización solo deberá producirse cuando estemos ante bienes necesarios para la actividad1. Por ello si se inicia tras la comunicación del art. 5bis o ya estuviera en trámite el deudor deberá presentar el decreto del secretario conforme se ha presentado la comunicación y solicitar la suspensión ante el juez civil, será en este momento cuando el juez civil debería exhortar al juez mercantil que conozca del 5bis para que le indicase si los bienes a los que afecta la ejecución son bienes necesarios o no. Lo cierto es que este trámite no está previsto en el art. 5bis pero por analogía con el art. 56 LC entiendo que sería el trámite correcto. El problema que se plantea será que una vez recibido el exhorto por el juez mercantil carece de datos y elementos de juicio para resolver esta cuestión puesto que en la comunicación de 5bis no hay obligación de presentar ninguna documentación acreditativa del supuesto por el cual se comunica (negociación con acreedo1 El concepto de bien necesario es más amplio que el de bien afecto, y está íntimanete vinculado a las circunstancias concretas del deudor y no tanto a la naturaleza del bien. Podemos establecer la necesidad de un determinado bien o derecho cuando nos hallamos ante una sociedad que ejerce su actividad ordinaria y que el negocio se presenta como de probable viabilidad. Por el contrario, cuando la sociedad esté abocada a la liquidación o cuando ha cesado en su actividad la necesariedad de los bienes desaparece. Existen resoluciones que se pronuncian acerca de la consideración del dinero o saldos de clientes como bien necesario, destacar el Auto de la AP Barcelona de 26.02.2007 (Sección 11) (JUR 2007/204326) [Sección no concursal, obiter dicta] “En una concepción amplia es evidente que todo bien, incluido el metálico, va a resultar necesario para la continuidad de la actividad empresarial o profesional cuando esté directamente relacionado al sistema de producción o de comercialización. Sin embargo hemos de tener en cuenta las diferentes connotaciones de las expresiones utilizadas por el legislador en los artículos 55 y 56 LC. En el primero se refiere a “bienes objeto de embargo que no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”, mientras que el segundo habla de “bienes afectos a la actividad profesional”. El primero comprendería entonces todos los bienes que estén destinados al servicio de la actividad profesional o empresarial del concursado y por tanto también el metálico, siempre que no resulte de excedente (que en proceso concursal es difícil) y cuyo flujo sea utilizado para su reinversión o actividad ordinaria de la empresa. El segundo quedaría limitado a los bienes indispensables para mantener en funcionamiento los establecimientos del deudor.”

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res, acuerdo de refinanciación, etc…),. Por ello deberemos habilitar una vía de comunicación con el deudor para requerirle información suficiente para poder decidir sobre si los bienes sobre los que recae la ejecución real son o no necesarios para la actividad. En todo caso esta declaración de necesidad deberá estar circunscrita a los efectos y plazos de la comunicación del 5bis y con la declaración de concurso si se pretende paralizar la misma ejecución debería solicitarse de nuevo puesto que el carácter necesario del bien puede haber desaparecido al haber acaecido un cambio de circunstancias. FASE COMUN 4.

¿El acreedor hipotecario se ve afectado por la declaración de concurso?

El régimen del acreedor con garantía real lo encontramos en el art. 56 LC que también se ha visto modificado con el RDL 4/2014. La regla general será que las ejecuciones que estén en trámite se suspenden hasta que conste que afectan a bienes no necesarios y durante unos determinados plazos no podrán incoarse nuevas si la garantía real recae sobre bienes necesarios para la actividad. Se mantiene que los acreedores con garantía real no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía durante unos plazos: a) hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho b) o hasta que trascurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación. c) Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo las denominadas acciones de recuperación asimiladas: (1) Las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles. (2) Las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad. (3) Las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución. Se modifican algunos términos del citado régimen: a) la no incoación o paralización se produce cuando la garantía real afecte a sobre bienes del concursado que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial. La anterior redacción hablaba de “bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva”. La mención a

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bienes necesarios ya la encontrábamos en el art. 55 para las ejecuciones singulares y en el apartado 2º del art. 56, por lo que se suprime la referencia a bienes afectos que se trata de un concepto contable para utilizar la acepción bienes necesarios más acorde con las necesidades del concurso. b) Se suprime la referencia a la unidad productiva, por lo que en todo caso para mantener la suspensión cuando estemos ante una venta de UP deberá estar en marcha la actividad. c) Se aclara un supuesto concreto en el caso de las sociedades tenedoras de acciones “En particular, no se considerarán necesarias para la continuación de la actividad las acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que la ejecución de la garantía constituida sobre las mismas no suponga causa de resolución o modificación de las relaciones contractuales a las que, estando sujeta la referida sociedad, permitan al deudor mantener la explotación del activo”. En los casos indicados y en los plazos descritos no podrán iniciarse ejecuciones pero además las que estén en trámite se podrán suspender desde que la declaración del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente de ejecución, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Se indica en el citado precepto que sólo se alzará la suspensión de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Por ello: 1. Si estamos ante un bien necesario y no se ha ejecutado la garantía real antes de la declaración de concurso. Declarado el concurso, no podrán iniciar la ejecución (quedan paralizadas) hasta que se de alguno de los supuestos del art. 56.1 LC (aprobación convenio o 1 año sin que se haya producido la liquidación). Cuando se de alguno de estos supuestos, el acreedor podrá iniciar la ejecución hipotecaria en cuyo caso de la demanda ejecutiva se presentará ante el Juez del Concurso quien decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda (art. 57.1 LC). 2. Si estamos ante un bien necesario y se ha ejecutado la garantía real antes de la declaración de concurso. En este caso, el art. 56.2 LC ordena que desde la declaración de concurso quedará suspendida. Las actuaciones deben quedar en el Juzgado de 1ª Instancia que estaba conociendo pues seguirá teniendo competencia en el caso de que el Juez del Concurso resuelva que es bien no afecto. El art. 56.2 LC en ese sentido dispone que “Sólo se alzará la suspensión

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de la ejecución y se ordenará que continúe cuando se incorpore al procedimiento testimonio de la resolución del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”. 5.

Durante el periodo de suspensión previsto en el art. 56 ¿qué puede hacer la administración concursal si le interesa el bien afectado por la paralización de la ejecución?

El apartado 3º del art. 56 dispone que durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del artículo 155. Es decir, se puede rescatar el bien o derecho mediante el pago del crédito de la parte vencida y las sucesivas que vayan venciendo como crédito contra la masa. 6.

¿Si el juez del concurso declara que el bien no es necesario para la actividad?

El acreedor podrá iniciar la ejecución o reanudarla aquel al que se la hubiera suspendido, por lo que el proceso concursal no supondrá ningún inconveniente para su ejecución extraconcursal. Deberá solicitar al juez civil la reanudación incorporando el testimonio del juez del concurso donde declare que estamos ante un bien no necesario. En estos casos la competencia será del juez de 1ª Instancia (AAP BCN S.15 de 22 de septiembre de 2010 y Seminario liquidación 23/3/2011) 7.

¿De qué plazo dispone el acreedor hipotecario para iniciar la ejecución o reanudarlas?

Si estamos ante bienes no necesarios el acreedor hipotecario podrá solicitar el inicio o la reanudación de la ejecución tan pronto como conste la declaración de no necesariedad del juez del concurso, y en todo caso hasta la apertura de la fase de liquidación. Si estamos ante un bien necesario y transcurren los plazos del art. 56 LC y no se inicia o reanuda la ejecución suspendida, una vez abierta la liquidación se pierde el derecho de ejecución separada ex art. 57.3 LC. Por ello si no ejecutara separadamente, abierta la fase de liquidación perderán el derecho de ejecución separada y se someterán al Plan de liquidación según el art. 57.3 LC. (Seminario de 23 de marzo de 2011 JM BCN). El RDL 4/2014 modifica el apartado 1º del artículo 568 LEC Suspensión en caso de situaciones concursales o preconcursales indicando que “1. No se dictará auto autorizando y despachando la ejecución cuando conste al Tribunal que el demandado se halla en situación de concurso o se haya efectuado la comuni-

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cación a que se refiere el artículo 5 bis de la Ley Concursal y respecto a los bienes determinados en dicho artículo. En este último caso, cuando la ejecución afecte a una garantía real, se tendrá por iniciada la ejecución a los efectos del artículo 57.3 de la Ley Concursal para el caso de que sobrevenga finalmente el concurso a pesar de la falta de despacho de ejecución.» Es decir, presentada la demanda de ejecución y el juez civil tiene conocimiento de la comunicación de 5bis o del concurso aunque no se despache ejecución, a los efectos del art. 57.3 se tendrá por iniciada la ejecución lo que posibilitara al acreedor si los bienes no son necesarios iniciarla o reanudarla en cualquier momento después de la declaración de concurso y antes de la apertura de la fase de liquidación. FASE DE LIQUIDACIÓN 8.

¿Si no se opta por la ejecución separada de la garantía y se abre la fase de liquidación qué procedimiento deberá preverse en el plan de liquidación para la liquidación de los bienes hipotecados?

Si no hacen uso de su derecho de ejecución separada, sino que se someten a la liquidación concursal, respecto de los bienes que garantizan créditos privilegiados la duda que surge es si necesariamente el plan de liquidación ha de contemplar la previsión del art 155.4 de la ley –subasta– o por el contrario es posible que la administración concursal incluya un régimen de venta diferente (venta directa) conforme al art 148 de la ley2. Una posición extrema es la que sostiene que el art 155.4 de la ley es una norma especial y por lo tanto de aplicación preferente al régimen general que instaura el art 148 de la ley, por lo que necesariamente el plan de liquidación debe seguir el procedimiento previsto en el art 155.4 de la ley –subasta o realización alternativa con las condiciones establecidas en el precepto–.

2 El art.155.4 LC se ha reformado por Ley 38/11 y es un precepto difícil de comprender. “La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda. Si la realización se efectúa fuera del convenio, el oferente deberá satisfacer un precio superior al mínimo que se hubiese pactado y con pago al contado, salvo que el concursado y el acreedor con privilegio especial manifestasen de forma expresa la aceptación por un precio inferior, siempre y cuando dichas realizaciones se efectúen a valor de mercado según tasación oficial actualizada por entidad homologada para el caso de bienes inmuebles y valoración por entidad especializada para bienes muebles. La autorización judicial y sus condiciones se anunciarán con la misma publicidad que corresponda a la subasta del bien y derecho afecto y si dentro de los diez días siguientes al último de los anuncios se presentare mejor postor, el juez abrirá licitación entre todos los oferentes y acordará la fianza que hayan de prestar.”

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En el otro extremo, como acordamos en seminario de 23 de marzo de 2011 los jueces de Catalunya, se defiende que las reglas contenidas en el art. 155 LC sobre la forma de realización de los bienes afectos al pago de los créditos especialmente privilegiados (hipoteca, prenda, arrendamiento financiero) no son necesariamente aplicables al plan de liquidación por los siguientes motivos: a) El art. 148 LC no establece ninguna limitación a las operaciones de liquidación y no se remite a las normas contenidas en el art. 155 LC, a diferencia de lo que sucede en el art. 149.1.3º LC que expresamente lo hace y concretamente al 155.4 LC. b) Ello implica que los bienes hipotecados se pueden enajenar por debajo del “precio mínimo que se hubiese pactado” (art. 155.4 LC), por lo general el precio de tasación, sea en venta directa sea en subasta. c) Los bienes sujetos al plan de liquidación se venden libres de toda carga. d) En los planes de liquidación los administradores concursales deberán prever un procedimiento que permita al acreedor titular de la garantía real o el arrendador financiero participar efectivamente en el proceso de venta: d.1) Ofreciendo en pago del crédito el bien mediante una dación en pago cuando su precio de mercado o el presumible de obtener en la liquidación sea inferior al importe del créditos garantizados. d.2) Posibilitando que el acreedor pueda pujar en el proceso de enajenación del bien o mejorando las ofertas presentadas. Lógicamente, en caso de adjudicación el acreedor no tendrá que ingresar en la masa activa el precio ofertado cuando éste sea inferior al crédito que titula, sino imputarlo en pago. Esta conclusión de que en el plan de liquidación se puede prever un procedimiento distinto de liquidación de los bienes hipotecados del previsto en el art. 155.4 LC se confirma con la STS de 23 de julio de 2013 cuando indica “Esto supone que la realización del bien se hará dentro de la liquidación, ya sea en el marco de un plan de liquidación aprobado con sujeción a las reglas contenidas en el art. 148 LC, ya sea siguiendo las reglas legales del art. 149 LC” (...) “El plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el art. 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el art. 155 LC”. En el mismo sentido AAP Barcelona 11/03/2013 y AAP Alicante 8/05/2012. 9.

¿Debe respetar el plan de liquidación las opciones que tiene el acreedor privilegiado en el art. 155.2 y 155.3 LC?

La respuesta debe ser afirmativa y viene clarificada por la STS 23 de julio de 2013 “Esto supone que la realización del bien se hará dentro de la liquida-

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Marta Cervera Martínez

ción, ya sea en el marco de un plan de liquidación aprobado con sujeción a las reglas contenidas en el art. 148 LC, ya sea siguiendo las reglas legales del art. 149 LC. De este modo, si se opta por la realización del bien hipotecado, aisladamente o con otros activos del deudor, con lo obtenido (el precio alcanzado con la realización o venta del bien, si se enajenó aisladamente, o la parte proporcional del precio obtenido por la realización del conjunto de activos, que corresponda al bien hipotecado, cuando se haya enajenado junto con otros bienes) deberá pagarse el crédito garantizado con la hipoteca (art. 155.1 LC), y está realización dará lugar a la cancelación de la carga. Sin perjuicio de que la parte del crédito hipotecario no satisfecho con lo obtenido por la realización del bien hipotecado, continuará reconocido dentro de la masa pasiva del concurso, con la calificación que corresponda. Pero si se opta, como en el caso objeto de enjuiciamiento, por la realización del bien hipotecado junto con otros activos, con la subrogación del adquirente en los tres créditos garantizados con la hipoteca, que quedan excluidos de la masa pasiva, entonces debe entenderse que se hizo “con subsistencia del gravamen”, conforme al apartado 3 del art. 155 LC, por lo que no cabe acordar su cancelación. El plan de liquidación puede prever una forma especial de realización o enajenación de los activos del deudor, alternativa o complementaria a las previstas con carácter general y subsidiario en el art. 149 LC, pero no puede obviar los derechos del acreedor hipotecario en el concurso regulados legalmente, en este caso, en el art. 155 LC. El plan de liquidación hubiera podido prever el levantamiento de la carga hipotecaria si con la venta del bien gravado se hubiera abonado, hasta donde se pudiera, el crédito garantizado, sabiendo que el resto de crédito no satisfecho permanecería reconocido en la masa pasiva del concurso, con la clasificación que pudiera corresponderle. Pero si el plan de liquidación opta por la venta del bien con subrogación del adquirente en la deuda garantizada con la hipoteca, y por lo tanto con la exclusión del crédito de la masa pasiva, en ese caso, el plan no puede impedir la subsistencia de la carga, que continuará garantizando el pago del crédito hipotecario, está vez por parte del adquirente del bien que se subroga en la deuda”. 10. ¿En la venta en globo de la unidad productiva como se puede ver afectado el acreedor hipotecario? Evidentemente, en una venta en globo el precio obtenido no va a ir directamente al pago de la carga que afecta al bien hipotecado, sino que deberá idearse un sistema de distribución del precio en atención al % que represente dentro del conjunto de activos que se transmiten. Manifestábamos en el seminario de liquidación que “En todo caso, la propuesta de enajenación, siempre que implique la enajenación de bienes especialmente afectos al pago de créditos singularmente privilegiados, deberá contener necesariamente un plan de distribución del precio entre los acreedores con referencia expresa a los acreedores con privilegio especial sobre los bienes enajenados en globo” y que “Dicho plan de pagos

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no tiene porque implicar el pago íntegro de los créditos privilegiados. Es decir, el producto de la enajenación no tiene que ir destinado exclusivamente a pagar los créditos especialmente privilegiados”. En este mismo sentido la STS 23 de julio de 2013 “De este modo, si se opta por la realización del bien hipotecado, aisladamente o con otros activos del deudor, con lo obtenido (el precio alcanzado con la realización o venta del bien, si se enajenó aisladamente, o la parte proporcional del precio obtenido por la realización del conjunto de activos, que corresponda al bien hipotecado, cuando se haya enajenado junto con otros bienes) deberá pagarse el crédito garantizado con la hipoteca (art. 155.1 LC), y está realización dará lugar a la cancelación de la carga.” En el mismo sentido AAP Barcelona 11/03/2013, AAP Burgos 5/03/2013.

LOS APREMIOS ADMINISTRATIVOS Y CONCURSO: LOS EMBARGOS INDISCRIMINADOS 1 RAFAEL FUENTES DEVESA Magistrado Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante

SUMARIO:

1.

1. Preámbulo: apremios administrativos por deudas concursales y por deudas contra la masa.- 2. Los apremios administrativos por deudas concursales.- 3. Los apremios administrativos por deudas contra la masa.- 4. Los embargos indiscriminados.- 5. La cancelación de embargos administrativos en fase de liquidación. ¿Qué alcance tuvo la reforma operada por la Ley 38/2011?

PREÁMBULO: APREMIOS ADMINISTRATIVOS POR DEUDAS CONCURSALES Y POR DEUDAS CONTRA LA MASA

Los apremios administrativos por deudas concursales y por deudas contra la masa ¿están sujetos al mismo régimen jurídico? No, los apremios administrativos por deudas concursales se regulan en el art 55 LC, a completar con lo previsto en el art 164LGT y art 50 del Real Decreto 1415/2004, de 11 junio 2004 que aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. En cambio, los apremios administrativos por deudas contra la masa tras la Ley 38/2011 se contemplan expresamente en el art 84.4LC y art 164LGT con la previsión legal de la posibilidad de nuevas ejecuciones administrativas por créditos contra la masa.

1 De forma extensa se trata el apremio administrativo y el concurso en TRATADO JUDICIAL DE LA INSOLVENCIA, Editorial Aranzadi, 2012 pag 895-985

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2.

Rafael Fuentes Devesa

LOS APREMIOS ADMINISTRATIVOS POR DEUDAS CONCURSALES

¿Cabe iniciar apremios administrativos tras la declaración de concurso por deudas previas al concurso? En principio no debería suscitarse problemática alguna respecto de los apremios posteriores al concurso porque no tendrán que existir ante la contundencia de la previsión contenida en el art 55.1 LC. Pero esa claridad se desvanece si acudimos al art 164 LGT que en su redacción previa a la reforma de 2011 ya decía que “En caso de concurso de acreedores se aplicará lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal y, en su caso, en la Ley General Presupuestaria, sin que ello impida que se dicte la correspondiente providencia de apremio y se devenguen los recargos del período ejecutivo si se dieran las condiciones para ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso”, que se mantiene en la redacción dada a la Disposición Final undécima de la LC por la Ley 38/2011, que añade in fine la mención a las desuda de la masa.. Por su parte el Art 50.2 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social señala “Si no se hubiese dictado providencia de apremio cuando se declare el concurso, se seguirá el procedimiento recaudatorio establecido en este Reglamento hasta la notificación de dicha providencia, cuando proceda, suspendiéndose cualquier actuación ejecutiva posterior a resultas de lo que se acuerde en el procedimiento concursal”. Los artículos transcritos de la LGT y RGRSS, ciertamente perturbadores, parecen dar cobertura al inicio de una procedimiento de apremio postconcursal por deudas previas a la declaración de concurso (por tanto concursales) si se dieran las condiciones para ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, si bien con un alcance limitado: a los efectos de que con el dictado de la correspondiente providencia de apremio y su notificación se devenguen los recargos del período ejecutivo, suspendiéndose cualquier actuación ejecutiva posterior. Aún con ese limitado efecto, en el caso del procedimiento de recaudación de deudas de seguridad social considero que la previsión reglamentaria no basta, pues choca con el art 55.1 LC que debe prevalecer por el principio de jerarquía normativa, cuestión que no se plantea la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3 del 01 de Junio del 2010 que no obstante declarar la validez de la providencia de apremio, anula el recargo de apremio por contrario al art 59 LC, con suspensión de cualquier actuación ejecutiva posterior a resultas del procedimiento concursal. En cambio, en el caso de procedimiento de recaudación tributaria, el amparo normativo es legal y la LGT no es lex anterior a la LC. ¿Tiene explicación la posibilidad de iniciar apremios administrativos tras la declaración de concurso por deudas previas al concurso? Aunque no tenga eficacia ejecutiva, el dictado de esa providencia de apremio para devengar recargos del período ejecutivo se presenta como injusta, pues implica incrementar la deuda concursal por un impago voluntario

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cuando el concursado no está en condiciones de abonar créditos concursales tras el concurso, pues el pago se prevé en fase de liquidación. En este sentido bajo la legislación anterior el Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección 2ª) en Sentencia de 30 abril 2007 decía que “desde el plano de los principios, no parece acorde con el principio de igualdad que los acreedores de suspenso sufran la congelación de sus créditos, y que esta congelación no afecte a los de titularidad de la Hacienda Pública” sin dejar de apuntar que no parece que tenga mucho sentido que si hay que suspender lo ya iniciado, se deba iniciar lo no comenzado para suspenderlo después de iniciado. Lo más lógico sería no iniciar lo no iniciado, pero no parece que ese haya sido el criterio seguido por el legislador que en la reforma de 2001 persevera en el trato a favor del acreedor público. ¿Qué ocurre con los apremios administrativos en trámite en caso de declaración de concurso? Es frecuente que al declararse el concurso el deudor ya adeude cantidades a la Admon Pública (entendida en sentido amplio), y que ésta, ante dicho impago, haya activado el mecanismo de autotutela del procedimiento de apremio. Nos encontramos ante una colisión entre las facultades de ejecución de la Administración y la competencia del Juez del concurso para conocer de las ejecuciones contra el patrimonio del concursado, y la respuesta es que quedan suspendidos (art 55LC), sin perjuicio de la posibilidad de continuación por la Admon ejecutante si concurren determinadas circunstancias, cuya apreciación corresponde al Juez del Concurso (art 56.5LC). Evidentemente la preferencia en la ejecución corresponde al procedimiento administrativo de ejecución cuando la diligencia de embargo verificada por la Administración sea anterior a la fecha de declaración del concurso, y el procedimiento de apremio ha terminado y el crédito en favor de la Administración ha sido cobrado2. Si la Admón. ejecutante ya ha concluido el apremio antes del declaración de concurso, no entra en juego el art 55 LC ni hay posibilidad de conflicto: se trata de un pago forzoso preconcursal y ese activo ya no formaba parte del patrimonio de la concursada en el momento de dictarse el auto de declaración de concurso3. ¿Qué requisitos deben concurrir para que la Admón pueda continuar su vía de apremio? La respuesta se contiene en el art 55.1 II «Hasta la aprobación del plan de liquidación podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso, siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios 2 3

STCJ de 22 de diciembre de 2006 Auto del JM num Uno de Alicante de 28 de julio de 2010

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para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor”, en tanto que el art. 164 LGT reproduce la norma anterior con el añadido final referente a ejecución de créditos contra la masa, sin que el art. 50 del RD 1415/2004, de 11 junio 2004 haya sido modificado. Se combinan criterios temporales y objetivos, que deben concurrir acumuladamente. La reforma de 2011 ha implicado la modificación del primero al sustituirse la referencia a la providencia de apremio contenida en el texto inicial por la diligencia de embargo, según la nueva redacción; de manera que es la prioridad temporal de la diligencia de embargo, o, alternativamente, de la declaración concursal la que determina la preferencia del procedimiento administrativo o del judicial. Conforme al segundo, la condición del concreto bien o derecho como necesario para la continuación de la actividad del deudor o no, es la que determina que el privilegio de autotutela administrativa haya de ceder, o por el contrario, pueda continuar. En palabras del TCJ “…la preferencia en la ejecución corresponde al procedimiento administrativo de ejecución cuando la providencia de apremio dictada por la Administración es anterior a la fecha de declaración del concurso, y se produce alguna de estas dos circunstancias: 1º) Que el procedimiento de apremio ha terminado y el crédito en favor de la Administración ha sido cobrado. 2º) Que, aunque el procedimiento de apremio se encuentre en curso, el órgano jurisdiccional decida que el bien o derecho afectado por el apremio administrativo no es necesario para el mantenimiento de la actividad del deudor” (Sentencia de 22 de diciembre de 2006 Ponente: Excmo. Sr. Manuel Vicente Garzón Herrero, RJ 2007\8690), que debe adaptarse ahora al nuevo parámetro consistente en la diligencia de embargo. El elemento temporal. ¿Cuándo se entiende producido el embargo administrativo? No basta que antes del auto de declaración de concurso se haya dictado la providencia de apremio, que pone en marcha la vía de apremio, sino que será preciso que el órgano administrativo que pretenda seguir la ejecución administrativa en curso acredite el embargo de bienes y derechos individualizados, cuyas actuaciones deben documentarse en diligencia, regulada en los arts 170 y 171 LGT, que se desarrollan en el RGR, cuyo artículo 75.1 preceptúa que “Transcurrido el plazo señalado en el artículo 62.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sin haberse realizado el ingreso requerido, se procederá, en cumplimiento del mandato contenido en la providencia de apremio, al embargo de los bienes y derechos que procedan, siempre que no se hubiese pagado la deuda por la ejecución de garantías o fuese previsible de forma motivada que de dicha ejecución no resultará líquido suficiente para cubrir la deuda” y cuya práctica y de las diligencias que lo documentan son minuciosamente regladas, atendiendo la naturaleza del bien o derecho a trabar, en los arts 76 a 93 del citado Reglamento.

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El elemento objetivo ¿Cuál es el cauce a seguir para la declaración de no necesidad? En cuanto al cauce a seguir en el seno del concurso para la declaración de necesidad o no, la Ley guarda silencio. Parece deducirse de la jurisprudencia de conflictos que corresponderá a la Admon Pública instar ese pronunciamiento sobre la necesidad del activo, en el que se oirá cuanto menos a concursado y admon concursal, sin que se vea inconveniente en dar audiencia a los demás personados en el concurso. Tampoco se ve obstáculo en que se inste por la concursada o admón concursal a fin de que se comunique a la admón pública a efectos de que ésta deje sin efecto la ejecución, pues en realidad la suspensión es un efecto derivado de la declaración de concurso y la excepción es la continuación, previa declaración judicial de innecesaridad del bien. En este caso parece conveniente dar audiencia a la Admón interesada, aunque no esté personada4. Tanto en uno y otro caso, procesalmente parece que el cauce ha de ser el incidental por aplicación del art 192.1 LC 5, y así lo viene a decir el Auto de la AP de Palma de Mallorca de 5 de febrero de 2007, cuya ubicación parece que debe ser la Sección Tercera al afectar a la conformación de la masa activa (art 181). Ahora bien, puede parecer excesiva la formula de demanda y contestación de los arts 399 y 405 LEC que impone el texto legal, por lo que haciendo uso de la facultad del art 194.2 6 no veo inconveniente en prescindir de esa fórmula, y si la cuestión planteada se presenta sin entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental, solventarla tras un trámite de audiencia a los interesados. Otra posibilidad interpretativa es considerar que la Admon Publica lo que está solicitando es un autorización del Juez del concurso para continuar la ejecución administrativa de forma separada (por no ser necesario el bien), con lo cual la vía procesal a aplicar sería la del art. 188 LC. ¿Cómo se interpreta la expresión “Hasta la aprobación del plan de liquidación”? Con la reforma de la LC operada por la Ley 38/2011, se incorpora una modificación al párrafo segundo del art 55.1 que regula esa posibilidad de continuación de procedimientos administrativos (y de los juzgados de lo social) al añadirse la expresión “Hasta la aprobación del plan de liquidación” con la que

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Así lo dice la Sentencia del TCJ de 3 de julio de 2008 según la cual “La norma contempla un privilegio procesal que se enfrenta a la exigencia de un presupuesto material como es la previa calificación de si los bienes son o no necesarios para el ejercicio de la actividad del concursado que debe realizarse en el seno del proceso concursal, con audiencia de la administración interesada titular del privilegio”. 5 Todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y no tengan señalada en esta Ley otra tramitación se ventilarán por el cauce del incidente concursal. 6 Si el Juez estima que la cuestión planteada es impertinente o carece de entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental, resolverá, mediante auto, su inadmisión y acordará que se dé a la cuestión planteada la tramitación que corresponda. Contra este auto cabrá recurso de apelación en los términos establecidos en el apartado 1 del artículo 197.

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principia ahora el citado párrafo segundo. Expresión que no es inequívoca al suscitar dudas interpretativas. La locución se puede entender como fijación del plazo preclusivo que tiene la Admón. Pública para continuar esa ejecución separada, de manera que hasta ese momento (hasta que el Juez del concurso dicta el auto aprobando el plan de liquidación) puede interesar que se declare que los bienes embargados administrativamente no son necesarios, en cuyo caso continuaría la vía de apremio de forma paralela y extraconcursalmente respecto de esos bienes, que ya no se incluirían en la liquidación concursal. Si no lo hace, los bienes embargados en vía administrativa se realizarán según las reglas del plan de liquidación. Otra opción exegética es pensar que fija el plazo final hasta el cual puede concurrir la ejecución separada administrativa, es decir, que hasta que se dicta de auto de aprobación del plan de liquidación a Admón. Pública puede seguir su ejecución administrativa siempre que concurran los presupuestos antes desglosados (diligencia de embargo previa al auto de declaración de concurso y declaración judicial de no necesidad del bien para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado), de manera que llegado ese momento, los procesos de ejecución administrativa pendientes ya no se pueden concluir, quedando en el estado en que se encuentren. Aunque la literalidad del precepto pueda apuntar a favor de esta última postura, las razones siguientes permiten considerar como más ajustada la primera: i) el precepto lo que contempla es la continuación de los procedimientos administrativos de ejecución (y ejecuciones laborales), no su conclusión. Es decir, no dice que los procedimientos administrativos de ejecución (y ejecuciones laborales) deban concluirse antes de la aprobación del plan de liquidación, que es lo que lo que provoca la tesis literal. De ser esa la intención del legislador se hubiera sido empleado el término “concluirse”. ii) los precedentes jurisprudenciales. Antes de la reforma, la llamada jurisprudencia menor ya indicaba la aprobación del plan de liquidación como momento preclusivo para esa ejecución separada, que suponemos habrá inspirado al legislador en esta materia, si bien ello no deja de ser más que una intuición. ¿Qué ocurre cuando se declara no necesario? Si se determina que no es necesario, podrá continuar el procedimiento ejecutivo administrativo respecto del mismo y en consecuencia, al estar ya siendo ejecutado, no deberá ser incluido en el plan de liquidación a presentar por la admón concursal previsto en el art 148 LC si se apertura la fase de liquidación por ausencia de convenio. ¿Qué ocurre cuando se declara no necesario y la Admon continua la vía de apremio? Si el bien o derecho se ha declarado necesario para la continuidad de la actividad del deudor, el procedimiento administrativo de apremio pierde esa

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preferencia, o dicho de otra manera, queda inmune dicho activo al procedimiento de apremio y deberá abstenerse la Admón de agredirlo, adoptando las medidas consiguientes a tal pronunciamiento. Y si no lo hace, las actuaciones administrativas adolecen de nulidad, como ha resuelto la jurisdicción contenciosa (como la STSJ de Asturias (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) de 19 septiembre de 2008) que es la encargada de revisar la legalidad de los actos administrativos. ¿Qué consecuencias implica la declaración de necesidad respecto de los embargos administrativos? Para AEAT y TGSS esta declaración no habilita para levantar los embargos administrativos y su cancelación, ya que según el art 55.3 LC tras la reforma de la Ley 38/2011 lo impide. El citado precepto 55.3 dice “Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados cuando el mantenimiento de los mismos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos”. ¿Es posible el levantamiento y cancelación embargos administrativos? No se participa de la exégesis literalista de la AEAT y TGSS por las razones siguientes: i) interpretación sistemática La imposibilidad del levantamiento y cancelación de los embargos administrativos no se puede descontextualizar. Se prevé en un artículo que regula la facultad judicial de levantamiento y cancelación de los embargos trabados en ejecuciones singulares extraconcursales suspendidas por la declaración de concurso (Cuando las actuaciones de ejecución hayan quedado en suspenso conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores). Tras la reforma de la Ley 38/2011 se aclara que el Juez del concurso es el competente para levantamiento y cancelación de esos embargos, de manera que la suspensión de las ejecuciones singulares ex art 55 LC no es solo una mera paralización temporal de un proceso de ejecución, sino que implica la integración del bien trabado en la masa activa del concurso (art 76 LC) y su sujeción a las vicisitudes del concurso. Con ello se salvan los obstáculos que el texto vigente hasta la reforma presentaba, ya que la suspensión de ejecuciones singulares no implicaba, sin más, cancelación de los embargos acordados, como indicaban los AAP de Barcelona, Sección 15ª, de 4 mayo y 19 de julio de 2006, el AAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de 18 julio de 2005 o respecto de embargos acordados por la jurisdicción social, la STSJ de Castilla y León, Sala de lo Social, de 11 de febrero de 2010. Ahora bien, como excepción, y no obstante estar las ejecuciones administrativas suspendidas (por efecto de la declaración de concurso, como antes se ha expuesto, art 55.2 y 56.5) no cabe dicho levantamiento respecto de los

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embargos administrativos. Por tanto, y diferencia de los embargos judiciales, la sola declaración de concurso no habilita al juez del concurso para liberar los activos que conforman la masa activa de los embargos administrativos. Trato de favor que, al margen de su cuestionamiento de “lege ferenda” pudiera explicarse en la posibilidad (“podrán” dice el art 55.1.II) de continuarse apremios administrativos siempre que los bienes o derechos previamente embargados no sean necesarios. Es decir, no cabe el levantamiento de cargas administrativas como efecto directo del concurso para permitir que la Admón Pública embargante valore si le interesa instar la autorización judicial para continuar esa vía de apremio porque considere que lo vaya a obtener así lo justifique, por suponer posibilidad de cobro de su crédito, una vez atendidos los créditos preferentes según el orden de pago de la LC, ya que el art 55 LC no confiere preferencia de cobro alguno al carecer de eficacia sustantiva y ser meramente procesal al no altera la naturaleza del crédito, que es lo determinante en la preferencia u orden de pago. En definitiva, el art 55.3 LC no regula la suerte de los embargos administrativos una vez que se declara que los bienes/derechos sí son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial. Siendo ello así, y si la declaración de necesidad veda cualquier posibilidad de continuar la ejecución administrativa separada, la conclusión es que, como regla general, deviene carente de objeto el mantenimiento de los embargos administrativos que dan soporte a una ejecución administrativa que decae ante el proceso concursal, pues como dice la STCJ de 22 de junio de 2009, remitiéndose a otras anteriores, cuando un procedimiento de apremio se encuentra en curso y se produzca la declaración del concurso “Si la declaración judicial (de necesidad) es negativa la Administración recuperará en toda su integridad sus facultades de ejecución. Si, por el contrario, es positiva pierde su competencia,…”, reiterado en reciente sentencia de 11 de diciembre de 2012. ii) interpretación teleológica La declaración de necesidad del bien o derecho embargado y su atribución al juez del concurso obedece al interés público superior del mantenimiento de la actividad empresarial o profesional del deudor, verdadero vector que inspira la normativa concursal, como dice la EM de la Ley 8/2003 y 38/2011. En palabras de la STCJ de 22/12/2006 “….es indudable que en las situaciones de Concurso el interés público, expresado en la normativa concursal, es el de mantener la continuidad de la actividad del deudor. A ese interés básico y fundamental, han de supeditarse ciertos privilegios, y también el de autotutela. Por eso, cuando en un procedimiento de ejecución administrativo un concreto bien o derecho es necesario para la continuación de la actividad del deudor, el privilegio de autotutela administrativa ha de ceder y sujetarse a las reglas del concurso, en los términos previstos en la legislación concursal, como de modo expreso proclama el citado artículo 164.2 de la L.G.T (En este sentido, nuestra sentencia resolviendo el Conflicto 4/2005 de 19 de Octubre de 2005)”. La declaración de necesidad lo que implica es la integración del bien trabado en la masa activa del concurso (art 76 LC) y su sujeción plena a las vicisi-

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tudes del concurso. Y ello comprende la liberación y cancelación de los embargos administrativos si la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor lo exige, pues de lo contrario se frustraría la finalidad de la norma Habrá ocasiones en que tal liberación y cancelación no sea precisa (vgra vehículos, maquinaria o inmuebles aplicados a la actividad empresarial), pero en otras es indispensable, careciendo de sentido la declaración de necesidad en otro caso. Así ocurre en el caso de que lo embargado sea dinero, saldos de cuentas bancarias o derechos de cobro frente a terceros, pues si se mantiene la traba administrativa, no se podrá disponer del dinero o saldo bancario ni se obtendrá el pago de terceros, con los cual esos activos necesarios para la continuidad no afluyen a la masa activa, y para nada habrá servido la declaración de necesidad. En este sentido AJM Num 8 de Madrid de 17 de abril de 2012. En parecidos términos en caso de otros activos cuya enajenación o gravamen para la obtención de fondos o de financiación es imprescindible para la continuidad empresarial. Difícilmente se podrán realizar estas operaciones si los bienes/ derechos permanecen embargados, con el agravante en el caso de la enajenación de que la misma en muchos casos es la actividad ordinaria de la empresa (vgra venta de fincas en una promotora) y que no es admisible con la subsistencia del embargo administrativo, pues no hay que perder de vista que el embargo (ya judicial ya administrativo) es un acto procesal que no cambia la naturaleza del derecho material del embargante, o dicho de otra manera, en caso de concurso del deudor común, no crea preferencia sustantiva de cobro, con la consecuencia de que necesariamente se deben enajenar libres de embargos anteriores, pues de otro modo se estaría reconociendo al acreedor embargante un privilegio especial o una preferencia de cobro del que carece conforme a la Ley Concursal. En este sentido AAP de Barcelona de 15 de mayo de 2009 (Sección 15ª), Auto del Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Bilbao de 30 de junio de 2008, AJM nº Uno de Oviedo, de 12 de marzo de 2008, AJM nº Uno de Alicante, de 14 de diciembre de 2009 y AJM de Barcelona nº 2, de 6 de octubre de 2010, entre otros. En definitiva, si se quiere dotar de sentido a ese principio rector de conservación de la actividad empresarial, habrá que concluir que la declaración de necesidad ex art 55.1.II LC implica la posibilidad de liberar y cancelar los embargos administrativos de los bienes/derechos así calificados. iii) la insatisfacción de la interpretación alternativa La tesis de que no cabe en ningún caso la liberación y cancelación de los embargos administrativos aboca a resultados insatisfactorios en aquellos casos en los que el mantenimiento de esos embargos impide la llegada u obtención de fondos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada (como se ha dicho), y simultáneamente tampoco la Admón pública puede realizarlos, pues tiene vedada la ejecución separada. En el caso de saldos bancarios, dinero o derecho de cobro es manifiesta la ineficiencia de la tesis propuesta, ya que implicaría el depósito de los cobros sin posibilidad de satisfacción de la deuda tributaria - al no poder ser aplicados por la AEAT - ni de disposición en el concurso para intentar la continuidad empresarial de la concursada.

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Y sin olvidar que si se frustra esa continuidad empresarial no solo se perjudica la pluralidad de intereses generales que subyacen en el proceso concursal, sino que la apertura de liquidación va a suponer la imposibilidad de continuación de los apremios administrativos (art 55.1.II LC) y la purga en el proceso de realización concursal de la cargas (art 149.3LC), sin distinción alguna. En conclusión, siendo limitado el alcance de la prohibición de liberación y cancelación de embargos administrativos del art 55.3 LC a los supuestos en los que no haya previa declaración de necesidad, queda justificado con arreglo a la nueva redacción del art 55LC que se acuerde directamente por este órgano judicial - a fin de hacer efectiva la declaración de necesidad - la liberación y cancelación de los embargos administrativos sobre los activos detallados. A tal efecto la AC deberá comunicar al deudor de la concursada esta resolución al objeto de los pagos se efectúen a la cuenta bancaria de la concursada, intervenida por la AC. Este criterio interpretativo es el mantenido por la DGRN en reciente Resolución de 11 de Julio de 2013 al tratar de la cancelación de un embargo administrativo acordado por el juez del concurso en la que refiriéndose al artículo 55.3 de la Ley Concursal señala: “Lógicamente, atendiendo a la finalidad de la norma, habrá que entender que la imposibilidad de cancelación de tales embargos administrativos está referida a los que gozan de ejecución aislada, que son los trabados antes de la declaración concursal y que recaen sobre bienes no afectos”. ¿Qué ocurre con las cantidades ya detraídas por AEAT y TGSS posteriores a la fecha de la declaración de concurso? Se plantea la suerte de las cantidades que AEAT/TGSS haya podido detraer de la cuenta bancaria o recibido en virtud de los embargos, siempre referidos a los posteriores a la fecha de la declaración de concurso, no antes, que quedan al margen ya que hasta ese momento la vía administrativa no contaba con limitación alguna. Aún cuando se considere que los actos de ese procedimiento de apremio administrativo posteriores al auto de declaración de concurso están viciados de nulidad (art 62.1 b) y d) Ley 30/1992) al no haberse declarado la no necesidad, pues es doctrina constante del TCJ la que expone que la Admon Publica carece de competencia si no se ha dirigido a la autoridad judicial para solicitarle que declare que los activos trabados no son necesarios, con los efectos consiguientes de nulidad, también lo es que el órgano judicial mercantil carece de competencia para revisar la actuación administrativa al corresponder al orden contencioso, por lo que, salvo interpretaciones voluntaristas, no se encuentra anclaje legal para poder realizar declaración de nulidad alguna. Pero ello es distinto a considerar que, dado que las sumas debían haber ingresado tras la declaración de concurso en la masa activa (art 76LC) para mantener la continuidad empresarial, proceda el requerimiento de reingreso, atendida la reciente jurisprudencia de conflictos que considera que en estos casos no se ha agotado la vía administrativa.

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Resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal de Conflictos de 25 de Febrero del 2013 en la que se dice “...habida cuenta de que, como nadie discute, cuando se declaró el concurso (22 de marzo de 2011) el procedimiento de apremio aún seguía vivo, pues el crédito embargado a «Loyjesa» fue cobrado más tarde (9 de junio de 2011) y que el Juez de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Huesca estimó que dicho crédito era imprescindible para la continuidad de su actividad social, nos lleva a la conclusión de que la competencia para finiquitar el apremio sobre tales bienes corresponde en este caso a dicho órgano jurisdiccional, y así se ha de declarar en esta sentencia, como hemos hecho para un caso semejante en la sentencia de 11 de diciembre de 2012 (conflicto 4/12)”. En caso de que no se proceda a esta manera por la autoridades administrativas embargantes, la AC deberá informar a fin de suscitar el correspondiente conflicto competencial por invasión de la jurisdicción del Juzgado para resolver sobre la aplicación y destino de la masa activa. Viene a matizarse en posterior STCJ de 1 de octubre de 2013 en los términos siguientes “La Abogacía del Estado pretende que la consignación de la cantidad que se discute puede ser interpretada como una solución equivalente a la terminación del procedimiento. De este modo, los bienes solo pueden pertenecer a la Administración tributaria o al tercerista”. El Juzgado de lo Mercantil y el Ministerio Fiscal estiman que la consignación no puede en modo alguno equivaler a la terminación del procedimiento ya que la deuda tributaria no ha sido pagada y la obligación no se ha extinguido. Por decirlo de otro modo: el procedimiento de apremio no ha terminado. Y, efectivamente, el artículo 173 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone sobre el particular: “Artículo 173 Terminación del procedimiento de apremio1. El procedimiento de apremio termina: a) Con el pago de la cantidad debida a que se refiere el apartado 1 del artículo 169 de esta ley. b) Con el acuerdo que declare el crédito total o parcialmente incobrable, una vez declarados fallidos todos los obligados al pago. c) Con el acuerdo de haber quedado extinguida la deuda por cualquier otra causa. 2. En los casos en que se haya declarado el crédito incobrable, el procedimiento de apremio se reanudará, dentro del plazo de prescripción, cuando se tenga conocimiento de la solvencia de algún obligado al pago.” A la vista de estos preceptos se habrá de coincidir en que el procedimiento de apremio no ha terminado de modo que es el Juez del concurso quien puede determinar si los bienes son precisos para la continuidad de la actividad del concursado. 3.

LOS APREMIOS ADMINISTRATIVOS POR DEUDAS CONTRA LA MASA

¿Caben apremios administrativos en caso de créditos contra la masa? Aunque algunos comentaristas negaban esta posibilidad antes de la reforma operada por la Ley38/2011 la ubicación sistemática del art 55 en la Sección 2ª del Capítulo II del Titulo III dedicado a los efectos de la declaración del

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concurso sobre los acreedores, conducía a pensar que se refiere solamente a los créditos concursales, de manera que no afectaba a los créditos contra la masa, tal vez porque el legislador piensa que los créditos contra la masa, al ser prededucibles y pagaderos a su vencimiento (art 154 LC, actual art 84.4) no van a resultar insatisfechos. Pero si ello no ocurre no parece que el art 55 LC sea obstáculo para que la Admon Tributaria y la TGSS puedan activar el mecanismo de autotutela para cobro de créditos públicos contra la masa. Así lo venía entendiendo la jurisprudencia de conflictos, si bien con eficacia cautelar, como se afirma en la STCJ de 6 de noviembre de 2007. Tras la reforma de 2011 expresamente se contempla esa posibilidad en el nuevo art 162 LGT, con sujeción al régimen de paralización o “enfriamiento” de los créditos contra la masa previsto en el art 84.4 LC, dejando claro que dicha paralización no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento. ¿Qué requisitos deben concurrir para que se puedan iniciar apremios administrativos por créditos contra la masa? Solo se contempla un límite temporal: no se pueden iniciar hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido ninguno de estos actos. No se prevé limitación objetiva alguna, y por ende puede afectar a cualesquiera clases de activos y no es preceptivo pronunciamiento judicial alguno sobre la cualidad del bien/derecho a embargar. ¿Qué alcance tiene este apremio administrativo por créditos contra la masa? La jurisprudencia de conflictos lo reconoce con eficacia cautelar, como se afirma en la STCJ de 6 de noviembre de 2007; tesis que confirma la sentencia de 4 de julio de 2008 según la cual “…el hecho de que no se integren en la masa concursal no comporta que la ejecución no se controle en el seno del proceso jurisdiccional dirigido por el Juez de lo Mercantil antes de proceder al pago de los créditos concursales, conforme al art. 154.1 de la Ley concursal”, sin que se aclare cuál es el mecanismos de control. Doctrina que se reitera en la posterior de 24 de octubre de 2012 “El citado conflicto debe resolverse reconociendo la competencia del Juzgado número 4 de lo Mercantil de Barcelona, debiendo excluirse cualquier actuación o medida de ejecución de los bienes del deudor que pueda obstaculizar la realización de la masa del concurso por el órgano jurisdiccional. Esta doctrina reitera la previa de este Tribunal de Conflictos (véanse, entre otras muchas, las Sentencias de 10 de octubre de 2005 ó 20 de diciembre de 2006) en el sentido de que, una vez declarado el concurso, la Administración General del Estado, en este caso la Tesorería General de la Seguridad Social, sólo puede proceder al embargo de bienes con carácter cautelar pero quedando la cuantía embargada a plena disposición del Juez a los efectos de la realización de la masa del concurso. Dicha doctrina, si bien ha sido sentada con motivo de la aplicación de los procedimientos jurisdiccionales previos a la entrada en vigor de la Ley

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22/2003, de 9 de julio, Concursal, es aplicable, con mucha más razón, en la actualidad dado que el tenor del artículo 154 de la misma refuerza la jurisdicción universal sobre los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la concursada. Efectivamente, el artículo 154.2, en su redacción anterior a la reforma introducida en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, que es la aplicable a nuestro caso, dispone que “los créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza, habrán de satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera que sea el estado del concurso. Los créditos del artículo 84.2.1 se pagarán de forma inmediata. Las acciones relativas a la calificación o al pago de estos créditos se ejercitarán ante el Juez del concurso por los trámites del incidente concursal, pero no podrán iniciarse ejecuciones para hacerlos efectivos hasta que se apruebe un convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiere producido ninguno de estos actos”. Hemos interpretado dicho artículo en sentencias anteriores en el sentido de que corresponde a la jurisdicción determinar cuándo debe procederse exactamente al pago de la deuda líquida debida a la Seguridad Social cuando la citada liquidación se haya realizado con posterioridad a la declaración del concurso. Al no aclararse cuál es el mecanismo de control, lo que aboca es a requerir a la admon ejecutante a abstenerse de realizar el embargo o a que transfiera el numerario para proceder la AC al pago según el orden previsto en el art 84 o art 176 bis, según haya o no suficiente masa activa. 4.

LOS EMBARGOS INDISCRIMINADOS

¿Son válidos los embargos administrativos indiscriminados? El art. 588 de la L.E.C dice: 1. Será nulo el embargo sobre bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste.2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán embargarse los depósitos bancarios y los saldos favorables que arrojaren las cuentas abiertas en entidades de crédito, siempre que, en razón del título ejecutivo, se determine por el Secretario judicial una cantidad como límite máximo. De lo que exceda de ese límite podrá el ejecutado disponer libremente........”. Los Tribunales contenciosos aplican dicha norma (entre otras SAN Sala Contencioso de 22 de octubre de 2012) y señalan que “Se ha significado por la doctrina que la norma contenida en el apartado 1 de este precepto “Será nulo el embargo sobre bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste”, persigue más que regular una concreta exigencia legal de todo embargo, evitar los embargos genéricos sobre cualesquiera bienes del deudor o sobre ciertos derechos acerca de cuya existencia no concurría indicio alguno. Se prohíbe así desde enero de 2001 el embargo indeterminado, entendiendo por tal el que recae sobre bienes y derechos “cuya efectiva existencia no conste”. Nótese que no se trata tanto de exigir al ejecutante prueba cumplida de que los bienes que designe para la traba sean de titularidad del ejecutado pues para

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ello se prevé el mecanismo del art. 593.2 LEC y en su caso la tercería, cuanto de fijar ya en ese momento preliminar los rasgos identificativos del bien o derecho cuyo embargo se propone a fin de que no ofrezca duda alguna su determinación, lo cual no acarrea en absoluto la prohibición del embargo de cosas futuras o de expectativas jurídicas, siempre que se identifiquen de un modo indudable. Buena prueba de que tal identificación ha de ser la suficiente, pero no necesariamente exhaustiva, es que el propio artículo 588 LEC en su segundo apartado admite el embargo de depósitos bancarios y cuentas corrientes aunque se ignore el importe de aquéllos y el saldo de éstas, siempre que conste con precisión el titular de los depósitos y cuentas y la entidad depositaria así como se fije en el momento de la traba el límite cuantitativo máximo de la deuda”. Por ello con carácter general se dice que la diligencia de embargo de crédito que tenga pendiente de pago a favor del deudor de cantidades facturadas o pendientes de facturar no es nula “por cuanto vienen referidos a unos créditos presentes, y otros futuros perfectamente identificados, pues no puede olvidarse que existe una relación comercial entre ambas empresas que dura en el tiempo, y que se refieren a productos que suministra la deudora tributaria a la recurrente existiendo una continuidad en esta relación, y que por tanto los créditos de futuro están perfectamente identificados, son los nacidos de esta relación y no otros, ni con otras entidades. Lo que prohíbe la norma es el embargo indeterminado, cuya efectiva existencia no conste o no se puedan identificar, y en las diligencias controvertidas se identifica la sociedad con relación crediticia frente a la actora, resultando pues embargados derechos de crédito, realizables sucesivamente tal y como contempla el artículo 81 del R.D. 939/2005 y en su caso el 91 del anterior Reglamento General de Recaudación”. En igual sentido STSJ Andalucia de 14 noviembre de 2011 o STSJ de Castilla La Mancha Sala de lo Contencioso de 20 de noviembre de 2007 según la cual”. Ahora bien, ello no impide el embargo de créditos sujetos a término o condición o aún no vencidos, o de créditos que impliquen pagos sucesivos (arts. 79.4 y 6 y art. 81.a del Reglamento General de Recaudación)”. ¿Quién es competente para acordar la nulidad de actos del procedimiento ejecutivo administrativo ? La petición de nulidad de actos dictados en el procedimiento de apremio extrajudicial no se puede acordar por el Juez del Concurso, sin que las distintas resoluciones que así lo acuerdan den razón alguna de cuál es la fundamentación jurídica por la que un órgano judicial del orden civil puede revisar la legalidad de actos administrativos. Al margen de que puedan compartirse las razones de fondo, no corresponde al Juzgado Mercantil dilucidar sobre la corrección de los actos administrativos de apremio por carecer de competencia objetiva –art 8LC y 86 ter LOPJ- ya que el Juzgado del concurso se enmarca en el orden civil, y la revisión de actos administrativos corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, una vez agotada la vía administrativa. Así lo ha dicho la sentencia de 27 de octubre de 2010 de la AP de Álava (Sección 1ª), Ponente: Ilmo. Sr. D. Edmundo Rodríguez Achutegui.

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5.

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LA CANCELACIÓN DE EMBARGOS ADMINISTRATIVOS EN FASE DE LIQUIDACIÓN. ¿QUÉ ALCANCE TUVO LA REFORMA OPERADA POR LA LEY 38/2011?

La reforma operada por la Ley 38/2011 con el nuevo art 149.3 LC 7 fue recibida con aplausos al disipar las dudas sobre la competencia del Juez de Concurso como órgano para acordar la cancelaciones de cargas previas al concurso, aunque procedieran de otros órganos judiciales o administrativos, así como esclarecer el momento procesal en el que procede tal cancelación –auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos- y no en el mismo auto de aprobación del plan de liquidación, salvo que sea en éste en el que se acuerde esa transmisión de los bienes o derechos. ¿es preciso la previa audiencia de la admón embargante? La tesis de al DGRN La Resolución de 2 de septiembre de 2013 de la DGRN confirma la calificación registral según la cual que en un caso de venta directa de un bien del concursado, abierta la fase de liquidación, para la cancelación de anotaciones de embargo que pesan sobre el mismo es preciso acreditar que el titular de las anotaciones ha sido parte en el procedimiento concursal, conoce que se va a proceder a la venta directa del bien y no ha manifestado la oposición a la cancelación. ¿ cuáles son los motivos para discrepar de la tesis de la DGRN ? La resolución de la DGRN es merecedora de crítica por su falta de apoyo jurídico y el efecto perverso que provoca en la práctica diaria. Son varios los motivos que amparan este juicio crítico. En primer lugar, la interpretación literal: el art 149.3 LC, que es la norma aplicable, no prevé para la cancelación de embargos sobre los bienes realizados en fase de liquidación audiencia previa a los titulares de lo embargos, más allá de la que, como otros acreedores, si están personados, puedan verificar en el trámite de observaciones al plan (art 148). En segundo lugar, la interpretación sistemática: el derecho de audiencia y de oposición de los acreedores que cuentan a su favor de la anotación preventiva a cancelar previsto en el art 55.3 LC no es de aplicación en fase de liquidación (art 147), al preverse en el Título III de la LC y oponerse al art 149.3, y además carecer de sentido en esta fase. La norma del art 55 LC de suspensión de las ejecuciones extraconcursales, y consiguientemente el derecho de audiencia y de oposición de los acreedores a la cancelación de embargos extraconcursales, se refiere a la fase previa a la liquidación de bienes en sede concursal. En caso de aprobarse el convenio, por aplicación del art 133 LC des-

7 Dice el precepto “El auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales que no gocen de privilegio especial conforme al artículo 90”.

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aparece el efecto suspensivo, y el escudo que representa respeto de los acreedores no sometidos al convenio (art 134), y en caso de liquidación concursal, ya no cabe propiamente hablar de suspensión de ejecuciones singulares puesto que no es posible su reanudación, dado que el proceso de realización de esos bienes embargados que forman parte de masa activa será el previsto en el plan de liquidación aprobado por el juez del concurso (art 148), diluyéndose totalmente esa ejecución singular, sustituida por la ejecución colectiva. En tercer lugar, la exegesis teleológica. Si en caso de suspensión de ejecuciones singulares el trámite de audiencia y de oposición de los acreedores que cuentan a su favor de la anotación preventiva a cancelar puede tener sentido, pues es posible que pudieran continuar esas ejecuciones singulares extraconcursales (en caso de terminación anormal del proceso concursal o para acreedores no afectados por el convenio, en caso de solución convenida), aperturada la liquidación concursal, nada pueden alegar esos acreedores embargantes, ya que esas ejecuciones extraconcursales singulares se desvanecen o esfuman. Ya no están solamente suspendidas sino absorbidas plenamente por el proceso de realización colectiva, por lo que de nada sirve el traslado, por lo que la remisión a la normativa general de la LEC contenida en el Resolución como argumento de refuerzo es improcedente por no existir identidad de razón. Finalmente, y éste es el efecto perverso de la tesis del DGRN, lo que provoca, de una parte, es dilatar indebidamente el proceso de realización de activos al introducir un trámite superfluo, y de otra, dar a entender a esos acreedores que disponen de un derecho de oposición del que carecen, pero que puede instrumentalizarse como medio de presión a los adquirentes o a la admón. concursal para, so pretexto de aligerar la tramitación, obtener, a cambio de la no oposición, el pago privilegiado de sus créditos sin cobertura legal alguna. Por todo ello se considera urgente la rectificación de esta doctrina registral, y entre tanto, y sin que implique su admisión y a fin de aminorar sus efectos, indicar en la comunicación del auto de declaración de concurso a los juzgados que conozcan de procesos pendientes, que los acreedores que cuenten a su favor de anotaciones preventiva de embargo deberán personarse y formular en el proceso concursal las alegaciones que estimen conveniente, dado que la realización de activos en el concurso, si procede, va a realizarse libre de cargas y con cancelación de los embargos extraconcursales.

RESPONSABILIDAD CONCURSAL DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA Magistrada Audiencia Provincial de Valencia

Sumario:

1.

1. Punto de partida.- 2. Responsabilidad concursal: el artículo 172 bis de la Ley Concursal: 2.1. ¿Quién puede ser objeto de condena? 2.2. ¿Qué requisitos deben concurrir para que proceda la responsabilidad concursal? 2.3. ¿De qué se responde? 2.4. ¿Cómo se responde? 2.5. ¿Qué problemas se plantean en la determinación de los sujetos “afectados”?- 3. Otras cuestiones: 3.1. La controvertida naturaleza de la responsabilidad concursal. 3.2. La irretroactividad referida a hechos anteriores a la entrada en vigor de la Ley concursal. 3.3. La integración en la masa activa de las cantidades obtenidas a consecuencia de la ejecución de la Sentencia.- 4. Aspectos procesales del artículo 172 bis: 4.1. ¿Quién ostenta la legitimación para instar la ejecución de la condena? 4.2. ¿Quién puede interponer recurso de apelación frente a la condena?- 5.- Para concluir.6. Bibliografía.

PUNTO DE PARTIDA

Para un adecuado enfoque del tema objeto de las presentes notas, conviene señalar que la responsabilidad concursal de los administradores sociales debe analizarse en el contexto de la Sentencia de calificación, por lo que, las cuestiones que se abordan a continuación conectan con el contenido de la ponencia que sobre la misma se ha impartido previamente en este foro por Florencio Molina López, titular del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Cádiz. Ha de apuntarse, además, que el examen se acomete teniendo presente –como no puede ser de otro modo– la reforma del apartado 1 del artículo 172 bis operada por Real Decreto –Ley 4/2014 de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de

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deuda empresarial, en relación con los artículos 165 y 172 que han sido igualmente afectados por la nueva norma publicada en el BOE del Sábado 8 de marzo de 2014, y entrada en vigor al siguiente día de su publicación. Dicho esto, y sin más preámbulo, pasamos al examen de las cuestiones que nos sugiere la regulación de la responsabilidad concursal en el artículo 172 bis citado. 2.

RESPONSABILIDAD CONCURSAL 172 BIS

Como ya se ha apuntado, empezamos poniendo de relieve la necesaria conexión del precepto con el texto del artículo 165 de la Ley Concursal –que introduce una presunción de culpabilidad en el apartado 4º– y en el artículo 172 que regula el contenido de la Sentencia de calificación y en concreto, en el apartado relativo a la determinación de las personas afectadas por la declaración culpable del concurso (172.2.1º) 2.1. ¿Quién puede ser objeto de condena? Por razón de la reforma recientemente operada, conviene distinguir entre dos momentos temporales diferenciados: Primero: hasta el 8/3/2014: podían ser objeto de condena “todos o algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declaradas personas afectadas por la calificación culpable del concurso.” Segundo: desde el 9/3/2014 se añade a los anteriormente relacionados a “los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles” Ello nos conduce a la realización de las siguientes precisiones en este apartado: 1) La remisión a los términos previstos en el artículo 165.4 dado que dicho precepto establece cuándo se presumirá que la petición responde a una causa razonable, y en concreto si se declara así en un informe emitido por experto independiente nombrado por el Registrador mercantil del domicilio del deudor. Como quiera que se contiene la previsión específica de la existencia de varias sociedades del mismo grupo, la norma establece que la competencia para el nombramiento vendrá condicionada al domicilio de la sociedad dominante afectada, o en su defecto, la competencia será del Registrador del domicilio de cualquiera de las integrantes del grupo. 2) El artículo 165.4 también prevé la existencia de uno o varios informes, estableciendo para este segundo caso que habrá de estarse al criterio de la mayoría, pues índica literalmente que “si hubiera más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes

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emitidos.” De manera que la falta de coincidencia entre los informes, permitirá la eventual valoración de la negativa como razonable. La norma también destaca que los informes de expertos deben haber sido emitidos con anterioridad a la negativa del deudor. Considero que “la negativa sin causa razonable a la capitalización” a que se refiere el precepto dará lugar a problemas de valoración al tiempo de dictarse la Sentencia de calificación en lo que se refiere a la apreciación de la responsabilidad concursal de los socios sustentada en la calificación de la causa de la negativa como razonable o no. En mi opinión, la mayoría de opiniones técnicas no puede operar de forma automática como criterio ineludible para apreciar la responsabilidad y la condena a la cobertura del déficit, sino que, amén de haberse postulado tal condena respecto de los concretos socios afectados, deberá motivarse suficientemente en la sentencia. Hay que tener en cuenta, finalmente, respecto de los administradores de la sociedad, que el último inciso del artículo 172.2.1º establece que la presunción contenida en el número 4º del artículo 165 no resultará de aplicación a los administradores que hubiesen recomendado la recapitalización basada en “causa razonable”, aún cuando ésta hubiera sido posteriormente rechazada por los socios.

2.2. ¿Qué requisitos deben concurrir para que proceda la responsabilidad concursal? 1) Que la Sección de calificación se haya formado o reabierto como consecuencia de la apertura de la liquidación. En este apartado es necesaria la referencia a la especialidad de la reapertura del concurso ya calificado culpable por incumplimiento del convenio, y cito ahora, por su interés la Sentencia de la Sala Primera del TS de 12 de febrero de 2013. 2) Que los sujetos identificados hayan sido declarados personas afectadas por la calificación culpable. Me referiré más adelante a los problemas concretos de determinación como sujetos afectados de los “administradores de hecho”. 3) El RDL 4/2014 de 7 de marzo precisa en la norma como requisito que “la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia” entiendo que en conexión con los criterios que resultan de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de calificación. Importante, en mi opinión, y en relación a la nueva presunción de culpabilidad introducida en el artículo 165.4º de la Ley Concursal, la relativa a la determinación del grado de contribución a la formación de la mayoría para la adopción del acuerdo sobre capitalización, respecto de los socios que se hubieren negado sin causa razonable a ella. Parece adecuado valorar cuidadosamente aquellos supuestos en que se hubieran aportado diversos informes discrepantes entre sí, pues entiendo que no

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siempre el criterio mayoritario será garantía de mayor acierto, sin que quepa hacer una aplicación automática del “peso” del mayor número de informes en un determinado sentido, por el riesgo que ello entraña, amén de que puede darse el caso de que el número de informes sea par y con opiniones divergentes entre sí. Deberán ponderarse las concretas circunstancias del caso, pudiendo tomar como referencia las reglas de la sana crítica propias de la valoración de los informes periciales del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2.3. ¿De qué se responde? De la cobertura total o parcial del déficit, tal y como se desprende de la norma. 1) ¿Qué comprende el déficit? En opinión de MUÑOZ PAREDES comprende tanto los créditos concursales como los créditos contra la masa. 2) ¿Qué significa/ cómo interpretamos el último inciso del párrafo primero del artículo 172 que dice, a continuación: “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”? En mi modesta opinión, la norma no responde a una redacción clara desde el punto de vista lingüístico, y puede dar lugar a diversas interpretaciones que paso a exponer: La primera opción implica que la condena a la cobertura total o parcial del déficit no es automática y anudada a la mera negativa a la capitalización del crédito, sino que procede únicamente cuando no se sustente en una causa razonable y la conducta determinante de la calificación haya generado o agravado la insolvencia. La segunda implicaría anudar la cobertura total a la generación de la insolvencia y la cobertura parcial a la agravación de la insolvencia, al incorporarse la expresión “en la medida” a continuación de “cobertura, total o parcial, del déficit”. Personalmente creo que la opción más correcta es la primera. 2.4. ¿Cómo se responde? Recordamos al efecto la doctrina del Tribunal Supremo relativa al control de la discrecionalidad de la condena y de la cuantía de la cobertura, que resulta, entre otras, de la Sentencia 16 de julio de 2012, en la que se dice literalmente: “La función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige el respeto a los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, constituye materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de recurso de casación, si bien en algunos supuestos reconoce la factibilidad de revisión casacional de la cuantía indemnizatoria, así: en casos de evidente y notorio error de hecho, o cuando el Juzgador de instancia resuelva el tema de que se trata de forma caprichosa, desorbitada

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o injusta (en este sentido, sentencias 213/2006, de 27 de febrero, y 721/2011, de 26 de octubre).” MUÑOZ PAREDES indica que la cuantificación de la condena a la cobertura del déficit puede graduarse en función de la gravedad de las conductas. Sugiere, a título meramente orientativo, que para conductas de gravedad extrema el porcentaje quede comprendido entre el 75 y el 100% del desbalance patrimonial. Para los supuestos de incumplimiento sustancial de llevanza de contabilidad, irregularidad contable relevante, apertura de liquidación por incumplimiento del convenio imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del artículo 165.3º, el porcentaje que propone estaría comprendido entre el 30% y 75%. Finalmente, en un tercer grupo comprensivo de las conductas de incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, del deber de colaboración e información e inasistencia a la Junta de acreedores el porcentaje alcanzaría como máximo el 30%. Sin perjuicio de la determinación de la proporción de cobertura del déficit en los supuestos de condena única, conviene indicar que para la pluralidad de condenados se prevé la obligatoria individualización de las cantidades a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos determinantes de la calificación del concurso. En cualquier caso, y siguiendo los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en sus resoluciones es necesaria la identificación de conductas, de participación y de su respectiva incidencia en la calificación en orden a dar correcto cumplimiento al deber de motivación en la Sentencia de calificación. Así, por ejemplo, el TS en Sentencia de 20 de junio de 2012 remite las actuaciones al Tribunal de Apelación para que exteriorice los criterios que condujeron al mismo a la condena al resarcimiento del déficit a los administradores de la sociedad partiendo de la calificación culpable. 2.5. ¿Qué problemas se plantean en la determinación de los sujetos “afectados”? 1) Identificación del administrador fáctico. Como se ha indicado anteriormente, una de las cuestiones más relevantes es la relativa a la identificación del administrador de hecho a los efectos de su declaración como afectado en la Sentencia de calificación. Son numerosas las resoluciones judiciales que se han venido ocupando a lo largo de los últimos años de la delimitación del concepto de “administrador de hecho” recogiendo en muchas ocasiones los criterios doctrinales que habían ido configurando la institución con anterioridad a la irrupción de la figura en los textos legales. Se citan, a mero título ejemplificativo, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1998, la de 7 de junio de 1999, la de 24 de septiembre de 2001 (RJA 7489/2001, o la de 8 de febrero de 2008; y respecto de las Audiencias Provinciales, la de Teruel de 22 de diciembre de 1998, la de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de septiembre de 1999, la de de Palencia de 18 de noviembre de 1999,

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Purificación Martorell Zulueta

la de la Audiencia de la Coruña de 17 de enero de 2001, la de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 21 de noviembre de 2002, la de Salamanca de 30 de julio de 2004, la de la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona de 16 de abril de 2009 y 17 de diciembre de 2010, entre otras muchas. En sede de Sentencia de calificación, conviene la cita de la dictada por la Sección 4ª de la Audiencia de las Palmas de Gran Canaria de 24 de julio de 2013 (Roj: SAP GC 1360/2013), que destaca, a los efectos que ahora nos ocupan, los requisitos que han de concurrir para apreciar la condición de administrador fáctico. A saber: “La autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen del nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y por tanto como expresión de la voluntad social; La habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad, que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad y Cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa de la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión “(v. también SAP de Barcelona (Sección 15ª), de 16 de abril de 2009)”. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2011 destaca la apreciación de culpa grave por ocultar de modo intencionado que quien realmente ejercía las funciones de gestión era una administrador de hecho oculto bajo la apariencia de una administradora de derecho (42.1 LC) contribuyendo a la agravación de la insolvencia con su comportamiento culposo ante el crecimiento desmesurado del pasivo social (164.1 LC). 2) La problemática concreta de los grupos de sociedades: Punto de partida necesario es la referencia a los artículos 18 de la Ley de Sociedades de Capital, 42 del Código de Comercio y a la Disposición Adicional 6ª de la Ley Concursal, y destacar en referencia a la interpretación que se viene haciendo de tales normas que, sin perjuicio de la existencia de grupos verticales de sociedades, existen en la realidad grupos horizontales y fácticos, con trascendencia a la hora de la determinación del administrador de hecho en sede de calificación cuando el administrador es una persona jurídica, con las consecuencias que de ello pueden derivarse en una eventual condena a la cobertura del déficit. La cuestión se plantea – según MUÑOZ PAREDES – en relación a la responsabilidad de la sociedad dominante. Considera el autor que no es de aplicación la doctrina del levantamiento del velo y entiende que la imputación de responsabilidad a la dominante se consigue, precisamente, a través de la figura del administrador de hecho. Pero ¿quién es propiamente el administrador de hecho: la sociedad o sus administradores?

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Cuando el administrador de la persona jurídica actúa dentro del marco de la representación, la responsabilidad habrá de predicarse de la persona jurídica, pero si el administrador actúa por cuenta propia con extralimitación de sus facultades y vulneración del estándar de diligencia y de las normas legales o estatutarias, la responsabilidad habrá de recaer sobre la persona física en cuestión. 3.

OTRAS CUESTIONES 3.1. La controvertida naturaleza de la responsabilidad concursal

Una de las cuestiones más debatidas tanto en el ámbito doctrinal como en el judicial es el relativo a la naturaleza de la condena a la cobertura del déficit del artículo 172 bis, habiendo dado lugar a diversas tesis y numerosos estudios cuyo examen desborda la finalidad y alcance de estos apuntes, habiendo sido ya objeto de examen en la ponencia relativa al contenido de la sentencia de calificación. No obstante, indicar, como mero apunte –ya conocido– que el Tribunal Supremo ha dictado diversas resoluciones en esta materia. Se citan, al efecto, las de 23 de febrero, 12 de septiembre, 6 de octubre y 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo –que tacha de escasa utilidad la polémica dogmática en torno a la calificación de la responsabilidad concursal como sancionatoria o resarcitoria–, 20 y 26 de abril, 21de mayo, 16 y 19 de julio, 14 de noviembre y 20 de diciembre de 2012. La cuestión no es pacífica como se desprende de la incorporación de voto particular del magistrado Sr. Sancho Gargallo en las Sentencias de 21 de mayo y de 14 de noviembre de 2012. 3.2. La irretroactividad referida a hechos anteriores a la entrada en vigor de la Ley concursal Diversos pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo han abordado el problema con ocasión del examen del pronunciamiento de condena a la cobertura del déficit. Es el caso de las Sentencias de 23 de febrero, 12 de septiembre y 17 de noviembre de 2011, entre otras. La citada en último término confirmó el pronunciamiento de la Audiencia en el que se razonaba que en aplicación de la Ley Concursal pueden y deben tenerse en cuenta hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor, atendida la necesidad de evitar una interpretación que conduzca al absurdo; y “si bien la LC establece una régimen novedoso en la materia no lo es tanto en cuanto a la clasificación de la calificación [sic] y a los hechos que le sirven de base porque... el concurso culpable puede asimilarse a la quiebra fraudulenta del viejo Código de comercio, reputándose fraudulenta la de los comerciantes que se alzasen con todo o parte de sus bienes (art. 890 C. de Cº de 1885), por lo que el supuesto normativo es el mismo.” En mi opinión, este criterio no sería de aplicación a la culpabilidad sustentada en la presunción introducida en el número 4 del artículo 165 relativa a los

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socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de la sociedad, pues tal conducta no estaba tipificada en la normativa anterior, por lo que no se ajustaría al criterio fijado en la doctrina precedentemente expuesta, sin que pueda hacerse una aplicación extensiva de la nueva normativa a situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor. 3.3. La integración en la masa activa de las cantidades obtenidas a consecuencia de la ejecución de la Sentencia Nos referiremos, a continuación, precisamente a las cuestiones relativas a la ejecución de la sentencia de calificación. 4.

ASPECTOS PROCESALES DEL 172 BIS 4.1. ¿Quién ostenta la legitimación para instar la ejecución de la condena?

La legitimación directa: la administración concursal, pero los acreedores que hubieran instado por escrito a la misma, sin que por ésta se hubiera instado la ejecución transcurrido un mes desde la desatención del requerimiento, ostentarán la correspondiente legitimación subsidiaria. 4.2. ¿Quién puede interponer recurso de apelación frente a la condena? Según reza la norma, pueden interponer el recurso “quienes hubieren sido parte”. Del análisis de las resoluciones dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo, se desprende como normalmente promueve la casación el afectado por la calificación culpable, pero no siempre. Mayoritariamente, en los casos sometidos a la decisión de la Sala Primera del Tribunal Supremo son los administradores condenados a la cobertura del déficit quienes promueven la casación, si bien, en algunos supuestos es la propia entidad concursada quien pretende la modificación de tal pronunciamiento, lo que conduce a la declaración de falta de legitimación de la concursada para impugnar la condena al resarcimiento del déficit. Así ocurre, por ejemplo, en la Sentencia 20 de abril de 2012 en la que se afirma que la concursada carece de legitimación para impugnar la condena de su administrador. En orden a la legitimación para promover la casación, es de ver cómo la sala Primera ha reconocido la legitimación para recurrir de la TGSS (en interpretación del artículo 168.1 LC en su redacción originaria). En las Sentencias de 3 de septiembre, 24 y 30 de octubre de 2102 se acordó la devolución de actuaciones a la Audiencia Provincial para que reconociéndole legitimación para apelar a la TGSS diese respuesta al recurso interpuesto por dicha entidad frente a la sentencia de calificación y respecto de los pronunciamientos complementarios por razón de su legítimo interés en el recurso.

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5.

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PARA CONCLUIR

La imposibilidad por razones de tiempo de abordar en profundidad los temas enunciados, sin perjuicio de la necesaria reflexión sobre los mismos a medida que se vaya produciendo la aplicación practica de las normas recientemente reformadas, a las que se irán adecuando, progresivamente, las resoluciones judiciales. 6.

BIBLIOGRAFÍA

GARCIA MARTÍNEZ, A. “De la calificación del concurso”. TRATADO PRÁCTICO CONCURSAL. TOMO IV. Director Pedro Prendes Carril. Aranzadi. Pamplona 2009. GUILARTE MARTÍN-CALERO, C. “Artículo 172.2.2º. Sentencia de calificación” COMENTARIOS A LA LEGISLACIÓN CONCURSAL. Tomo III. Directores: Juan Sanchez Calero y Vicente Guilarte Gutiérrez. Lex Nova. Valladolid 2004. MUÑOZ PAREDES, A. “Título VI. De la calificación del concurso (Artículos 163-175 LC)”. “Tratado Judicial de la insolvencia” Capítulo 24. Directores: Alfonso Muñoz Paredes, Pedro Prendes Carril. Aranzadi. Pamplona 2012. MUÑOZ PAREDES, A. “Capítulo XII. La Sección de Calificación” Protocolo Concursal. Aranzadi. Cizur Menor 2013. PRENDES CARRIL, P. ALVARGONZÁLEZ TRÉMOLS, A. GÓMEZ MARTÍN, F. “Guía práctica concursal”. Aranzadi. Pamplona 2010.

ASPECTOS PROCESALES: EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE ACCIONES INDIVIDUALES (declarativas, ejecutivas, hipotecarias y arbitrales) FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN Magistrado Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

SUMARIO:

1.

1. Introducción.- 2. Intervinientes en proceso constructivo; proceso declarativo por vicios o defectos; competencia objetiva.- 3. Capacidad procesal del concursado suspendido; sustitución por el administrador concursal; régimen de mera intervención de facultades.- 4. Capacidad procesal del concursado y AC en procesos declarativos por iniciar [art. 54 L.Co.].

INTRODUCCIÓN

El título de mi intervención exige examinar aquellas cuestiones problemáticas y dudosas que en materia de normativa procesal se presentan en sede de eficacia del concurso sobre las acciones individuales se presentan; pero dado lo amplio de la materia y las numerosas cuestiones polémicas que surgen, voy a centrar mi exposición en algunas de ellas que creo de interés. Y entre ellas estimo que una primera es la relativa a la competencia objetiva para conocer de los procesos por vicios constructivos cuando uno de los partícipes del proceso edificador está, o es posteriormente, declarado en concurso; así como la posible intervención de los demás partícipes es posible y en qué condiciones. Una segunda cuestión dudosa y polémica exige responder a cuál debe ser la intervención del administrador concursal en los procesos declarativos en tramitación, a que se refieren los apartados 2º y 3º del art. 51 L.Co., así como la posible o rechazable intervención dual de deudor y administrador concursal. Una tercera precisa analizar la capacidad procesal del concursado y del administrador en procesos declarativos por iniciar del art. 54 L.Co., así como las facultades de éste último.

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2.

Francisco Javier Vaquer Martín

INTERVINIENTES EN PROCESO CONSTRUCTIVO; PROCESO DECLARATIVO POR VICIOS O DEFECTOS; COMPETENCIA OBJETIVA

Una primera cuestión problemática y dudosa es la relativa a la posible intervención en sede concursal, junto al constructor o promotor concursado, de todos los intervinientes en el proceso constructivo, cuando por vicios o defectos constructivos o deficiencias de acabado, surja incidente concursal; así como la competencia objetiva para conocer de tales procesos. Como saben la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 regula en esencia acción resarcitorias, de garantía e indemnizatorias del adquirente de inmuebles por causa de vicios o defectos de dirección, de ejecución, constructivos y mera deficiencias del inmueble, de tal modo que recoge junto a las acciones nacidas del contrato de compraventa de inmueble, dicha Ley articula la posibilidad de demandar por responsabilidad propia a terceros intervinientes al proceso, o bien que los mismos demandados llamen al proceso a otros intervinientes. A tal fin la D.A. 7ª de la L.O.E. señala que quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. Añade dicho precepto que la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos. Tal llamada e intervención provocada es la dispuesta en el art. 14 de la L.E.Civil y determina que en dichos procesos sea necesario distinguir entre partes demandadas [–en cuanto frente a ellos se dirige la pretensión de o alguno de los demandantes–] y meros intervinientes adhesivos por haberse solicitado y obtenido su llamada a instancia de algún demandado. Haciendo traslación a sede concursal de tales conceptos, las hipótesis a resolver son esencialmente dos, y que debe analizarse por separado: 1. una primera exige determinar qué ocurre si iniciado proceso declarativo antes del concurso contra promotor, constructor y otros intervinientes en el proceso constructivo como demandados, uno de ellos es declarado en concurso de acreedores con posterioridad. Acudiendo a la actual redacción del art. 51.1 L.Co. resulta que dicho proceso declarativo sería competencia de los juzgados y tribunales de la primera instancia y continuaría su tramitación contra todos los demandados y contra todos los llamados hasta la obtención de sentencia definitiva; siendo indiferente a estos efectos que la concursada fuera demandada o interviniente por haber sido llamada al proceso. 2. una segunda hipótesis se refiere al inicio de proceso contra partícipes en proceso constructivo con posterioridad a la declaración con-

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cursal; supuesto en que las cosas se complican extraordinariamente, debiendo distinguirse varios supuestos: a. en primero lugar, si la acción indemnizatoria o de resarcimiento, sea contractual y/o extracontractual, se dirige de modo conjunto o único contra la concursada, el juez de primera instancia, por imperativo del art. 50.1 L.Co. deberá abstenerse de conocer respecto de la concursada, pudiendo continuar el proceso respecto a los demás codemandados, si los hubiere; b. si la acción indemnizatoria o de resarcimiento se ejercita ante juzgado de primera instancia contra partícipes en el proceso no declarados en concurso, resulta clara su competencia objetiva para conocer de las acciones; pero la pregunta que surge es si cualquiera de los demandados en dicho proceso puede llamar como interviniente necesario a un promotor o constructor declarado en concurso. El Tribunal Supremo [Sentencia del Pleno, Sala 1ª, de 20.12.2011; y del Pleno, Sala 1ª, de 26.9.2012] ha establecido en esta materia una radical distinción entre “parte demandada” e “interviniente llamado en garantía”, de tal modo que no pudiendo suplir el órgano judicial las decisiones de los demandantes, no puede el juzgado atribuir la cualidad de parte demandada a quien es llamado al proceso en tal calidad por otros demandados, concluyendo el alto Tribunal que respecto de los llamados o intervinientes no podrá el Tribunal dictar pronunciamientos declarativos y de condena, pero si deciden intervenir y alegan y proponen prueba, quedarán sujetos a las declaraciones de hechos probados y responsabilidades que se declaren, no pudiendo discutirlos en otro proceso posterior, sea ante el juez del instancia, sea ante el juez del concurso. De ello resulta, en mi opinión, que es perfectamente admisible que constante concurso se inicie proceso declarativo y de condena ante juzgado de primera instancia contra intervinientes en proceso constructivo siempre que ninguno de ellos esté en situación concursal; y es igualmente admisible que cualquiera de los demandados llame en garantía al proceso civil a promotor o constructor concursado, sin que ello altere la competencia objetiva para conocer de dicho proceso, en cuanto en ningún caso podrá ser condenado en dicho proceso, razonando en tal sentido la Audiencia de Madrid [Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 25.5.2012] que en ningún caso la competencia objetiva para el conocimiento de las concretas acciones ejercitadas en una demanda pueden venir determinada por la pretensión de provocar la intervención de terceros, resultando rechazable que gozando el Juzgado de Primera Instancia de competencia objetiva para conocer de la demanda, la pierda como consecuencia de la posterior admisión de la intervención provocada de una sociedad ya concursada; principio que sólo encontraría excepción en la apreciación por el tribunal de litisconsorcio pasivo necesario, lo que aparece excluido en este caso por la solidaridad entre los partícipes en la construcción. En lo que parece haber cierta uniformidad es en entender que si las acciones indemnizatorias o de resarcimiento se ejercitan sólo ante el juez del concur-

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so por el cauce del art. 8.1 L.Co. o por el cauce incidental del art. 96 L.Co., no podrá la concursada llamar al proceso a terceros intervinientes en garantía, al carecer de competencia objetiva; pero siguiendo la doctrina del Supremo antes expuesta y siendo coherente con ella, si la intervención en garantía de los llamados por otros demandados no altera la competencia del juzgado de primera instancia, tampoco debería alterar la competencia del juez del concurso, si bien en ningún caso podría emitir pronunciamientos declarativos y de condena contra estos llamados; posición con la que personalmente me quedo. Surge la cuestión de determinar si en dicho proceso resulta de aplicación el art. 51.2 y 3 L.Co. y la sustitución procesal por el administrador concursal en suspensión de facultades o la necesaria autorización de decisiones de afecten al proceso en supuestos de intervención; debiendo en mi opinión entenderse que sí, pues la referencia del apartado 1º a los juicios declarativos en que la concursada sea parte debe entenderse en sentido amplio, comprensiva tanto de la posición de parte demandada como de parte interviniente en garantía. 3.

CAPACIDAD PROCESAL DEL CONCURSADO SUSPENDIDO; SUSTITUCIÓN POR EL ADMINISTRADOR CONCURSAL; RÉGIMEN DE MERA INTERVENCIÓN DE FACULTADES

Una segunda cuestión dudosa, unida parcialmente a la anterior, precisa responder a la pregunta de cuál debe ser la intervención del administrador concursal en los procesos declarativos en tramitación, a que se refieren los apartados 2º y 3º del art. 51 L.Co., distinguiendo entre las situaciones de suspensión o intervención de facultades del deudor. Tratándose de suspensión, dice el apartado 2º que el administrador “… sustituirá al deudor en los procedimientos judiciales en trámite…”. Ahora bien, a pesar del término imperativo que se utiliza y del automatismo que pretende, resulta que el deudor no deja de ser titular de la relación jurídico-procesal y del derecho subjetivo que la sustenta, hasta el punto de no perder su capacidad para ser parte al poder intervenir en el proceso junto al administrador, pero a su exclusiva costa. Atendiendo a tales argumentos, algunos Tribunales [Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, de 23.12.2011] han sostenido que la simultánea actuación de sustituto y sustituido procesal es contraria a la figura de la sucesión procesal de los arts. 16 a 18 L.E.Civil, concluyendo que la actuación del administrador lo es como interviniente voluntario adhesivo litisconsorcial, lo que le faculta para personarse a su instancia en el proceso e instruirse del mismo y defender sus propias posiciones sustantivas y procesales, autónomas de las seguidas por el deudor. Junto a tales planteamientos, otros Tribunales [Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 7ª, de 29.11.2012] han entendido que la suspensión de facultades del deudor priva a éste de su capacidad procesal del art. 7 L.E.Civil, por lo que la sustitución procesal del deudor por el administrador concursal es obligada, hasta el punto de afectar de nulidad las actuaciones pro-

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cesales realizadas sin dicha sustitución; de lo que resulta que el administrador concursal [–con su propia representación y defensa–] deberá colocarse en la posición de la concursada y actuar por ésta. Tratándose de mera intervención de facultades del deudor, el apartado 3º dice que éste conservará su capacidad para actuar en juicio, pero debe responderse a un doble interrogante; en primer lugar, si en este proceso el demandante puede llamar al administrador concursal en calidad de demandando; y en segundo lugar, si puede el administrador voluntariamente intervenir en el mismo junto al deudor concursado. En cuanto al primer interrogante, los Tribunales [Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, de 7.10.2009] entendió que en tales supuestos no resulta admisible que el demandante solicite el llamamiento del administrador concursal para colocarse como demandado junto al deudor concursado. En cuanto al segundo interrogante, no existe, en mi opinión, obstáculo alguno para que el administrador pudiera participar de modo adhesivo en el proceso seguido contra la concursada, pero ello sin asumir la calidad de demandado y sí de mero interviniente voluntario; si bien, por el coste que ello generará, se precisará de una justificación objetiva y razonable. 4.

CAPACIDAD PROCESAL DEL CONCURSADO Y AC EN PROCESOS DECLARATIVOS POR INICIAR [ART. 54 L.CO.].

Para finalizar esta breve exposición, creo preciso hacer una breve referencia a las facultades de actuación del administrador en el ámbito del art. 54 L.Co. Si los arts. 50 a 52 L.Co. regulan los efectos del concurso sobre procesos declarativos judiciales o arbitrales en trámite en que el concursado interviene como demandado, el art. 54 L.Co. invierte los términos y regula tales efectos sobre procesos declarativos en trámite en que el concursado puede ser demandante, distinguiendo igualmente entre supuestos de suspensión o intervención de facultades del deudor. Dejando a un lado las acciones personales y centrándonos en las patrimoniales, tratándose de supuestos de suspensión el apartado 1º atribuye al administrador la legitimación para accionar en nombre de la concursada, habiendo señalado los tribunales que se trata de un supuesto de legitimación principal [Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 16.7.2010], de tal modo que la ausencia del administrador en la reclamación judicial de derechos de deudor genera un defecto procesal insubsanable [Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 2.2.2012], así como que la presencia del administrador concursal en la posición demandante impide a la concursada intervenir de modo duplicado en dicha posición y sobremanera en la posición de demandado, habiéndose rechazado la intervención como demandada de la concursada en proceso cambiario iniciado por el administrador [Auto de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, de 28.4.2011], razonando que si bien la norma concursal permite en determinados incidentes la simultánea participación de concursada y administración concursal en posiciones procesales

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enfrentadas, ello sólo es admisible dentro del proceso concursal y sus incidencias, no en procesos declarativos seguidos en otros tribunales; y por tal razón se ha admitido la legitimación del concursado suspendido para impugnar el listado de acreedores [Sentencia de la Audiencia de Zaragoza, Sección 5ª, de 21.9.2012], aunque se le negó para impugnar el listado de acreedores de otro proceso concursal en que la concursada demandante era acreedora [Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, de 14.1.2011]. Para finalizar con el régimen de la suspensión, tengan en cuenta que una cosa es negar a la concursada legitimación procesal para actuar como demandante o demandado en proceso declarativo iniciado por el administrador, y otra muy distinta es reconocer la presencia de un interés legítimo que habilite a la concursada para actuar procesalmente como interviniente voluntaria adhesiva litisconsorcial o en garantía, tal como le autoriza el apartado 3º del art. 54; pero ello siempre que pueda afrontar tales costes sin cargo a la masa. Tratándose de mera intervención, el apartado 2º del art. 54 conserva la capacidad procesal del deudor concursado y actúa con legitimación propia, habiendo negado los Tribunales legitimación al administrador concursal que en supuestos de intervención formula demanda en solitario [Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 6.6.2011]; pero para interponer demandas precisará de la conformidad del administrador concursal, entendiendo los tribunales [como más recientes, Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, de 8.10.2012; Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9ª, de 16.7.2012] que su inicial ausencia es subsanable a lo largo del proceso declarativo, de modo expreso o tácito, sujetando la interposición de la demanda al régimen del art. 40.7 L.Co., aunque otros estiman que la inactividad del administrador y la falta de subsanación debe determinar la finalización del proceso sin sentencia sobre el fondo del asunto litigioso por absolución del demandado en la instancia [Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, de 21.5.2009; Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, de 30.3.2012]. Por último, tengan en cuenta que el régimen del art. 54 L.Co. sólo es aplicable a los procesos declarativos en que la concursada sea demandante y se inicien con posterioridad a la declaración concursal, habiendo declarado el Tribunal Supremo [Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 28.5.2012] que si el proceso estuviera iniciado con anterioridad no precisará el concursado demandante conformidad del administrador para continuarlo o para recurrir.

ALGUNAS CUESTIONES POLÉMICAS EN RELACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO CÉSAR SUÁREZ VÁZQUEZ Magistrado Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Tarragona

SUMARIO:

¿Constituye el procedimiento abreviado un verdadero procedimiento concursal o una simple especialidad respecto del ordinario?- ¿La eleccion del procedimiento concursal es potestativa o reglada?- ¿Que modalidad debe aplicarse para el caso de deudor persona natural que sea garante de una persona juridica?- ¿Que caracter cabe atribuir al inventario a que se refiere el artículo 1901.1 LC?- ¿Que solucion cabe aplicar a los problemas de solapamiento de plazos?- ¿Que especialidades se preven en la LC en el incidente de impugnacion del informe del procedimiento abreviado?- ¿ A quien debe darse traslado del escrito de impugnacion del inventario y de la lista de acreedores, que todavia no abre el incidente concursal?- ¿Como ha de interpretarse la referencia del artículo 191.5 al informe de la administracion concursal?

¿CONSTITUYE EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO UN VERDADERO PROCEDIMIENTO CONCURSAL O UNA SIMPLE ESPECIALIDAD RESPECTO DEL ORDINARIO? Tras la reforma de la Ley Concursal producida por Ley 38/2011, teniendo en cuenta que la mayoría de las solicitudes de declaración judicial de concurso habrán de ser tramitadas por el procedimiento abreviado, puede decirse que éste ya no debe ser concebido como una simple modalidad del procedimiento ordinario, que se limite a una simple reducción de los tiempos de tramitación de las sucesivas fases, y ello porque las características específicas, que permiten encontrar soluciones procesales y sustantivas diferentes a las previstas en el procedimiento ordinario hacen de aquél una variante dotada de sustantividad propia, por más que la Ley Concursal imponga la

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César Suárez Vázquez

aplicación supletoria del procedimiento ordinario en todo lo no previsto en la regulación del abreviado. En puridad, habría que preguntarse, en cambio, si no es el actual ordinario una simple variación del que, por frecuencia, se ha convertido en el procedimiento standard en la declaración judicial de concurso, esto es, el procedimiento abreviado. Con todo, el actual artículo 190 LC elimina de su título la condición de necesario en el ámbito de aplicación del procedimiento, de modo que ahora será discrecional en algunos casos y en otra obligatoria para el juez del concurso. Antes de la reforma, se exigía la concurrencia de dos requisitos, de manera acumulada: que el importe inicial del pasivo del deudor fuese inferior a los diez millones de euros y que, además, el deudor fuese persona natural o jurídica que, conforme a la legislación mercantil, estuviese autorizada a presentar balance abreviado. En cambio, ahora se permite la tramitación abreviada, sometiendo la conveniencia de hacerlo, a una valoración del juez del concurso, en dos casos: cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y pasivo, o cuando el concurso revista escasa complejidad, para lo que el criterio cuantitativo del activo y pasivo afectado y el número de acreedores juega como elemento orientativo, aunque no siempre determinante; sin embargo la LC impone la tramitación abreviada cuando el deudor presente, junto a la solicitud de declaración judicial del concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta vinculante de adquisición de la unidad productiva. Por tanto, sólo en este último caso es imperativa la aplicación del procedimiento abreviado, y ello tiene sentido si atendemos a las características de la adquisición de unidad productiva que ya se propone con la propia solicitud, puesto que se produce un solapamiento entre la fase común y la de liquidación, y además ésta última viene condicionada por la enajenación de los activos.Es evidente que ello requiere un procedimiento ágil y pronto para responder a la premura con que suelen producirse las ofertas de adquisición, con lo que parece lógico que la tramitación sea más abreviada. En el resto de los casos el criterio de selección entre uno y otro procedimiento reside en el juez del concurso, que, no obstante, se encuentra limitado por el concepto legal de concurso de especial complejidad (sustituyendo la denominación prevista en el proyecto de ley, que hablaba de “escasa complejidad”), para lo que, como se ha dicho, la LC introduce una serie de circunstancias cuantitativas en el artículo 190 y se completan en el artículo 27 bis cuando se analiza el concurso de especial trascendencia. ¿LA ELECCION DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ES POTESTATIVA O REGLADA? Antes de la reforma la LC se pronunciaba en términos de ámbito de aplicación necesaria. Sin embargo, ahora podemos decir que la aplicación será po-

Algunas cuestiones polémicas en relación con el procedimiento abreviado

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testativa en algunos casos, toda vez que la remisión al procedimiento abreviado se hace en los tres supuestos a que se refiere el artículo 190.1, esto es, indicativos de que el concurso no parezca revestir especial complejidad, precedidos de la expresión “El juez podrá”, con lo que se deja al criterio del juzgador un elemento de discrecionalidad importante. Esos elementos objetivos que permiten ponderar el grado de complejidad del procedimiento son: • Que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores. • Que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros. • Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros. Por lo tanto, cabe que, aun en un concurso que satisfaga los tres presupuestos objetivos referidos, el juez pueda considerar que su complejidad en la tramitación no será relevante, y acordar la aplicación del procedimiento abreviado. En los mismos términos quedará al criterio del juzgador optar por uno u otro procedimiento cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo o su pasivo. En este caso, si la propuesta de convenio anticipado se presenta en un momento posterior a la declaración cabría la conversión del procedimiento, en aras a la reducción de trámites y de la flexibilidad para presentar adhesiones, con la posibilidad de superar los límites generales establecidos para la quita y espera sin necesidad de informe, de modo que se intensifica el control del proceso por el deudor evitando la celebración de junta de acreedores, a la vez que se consagra su necesaria intervención en la aprobación, en su caso, del convenio. En todo caso, el margen de discrecionalidad del juez no debe verse nunca como una facultad de arbitraria imposición de un procedimiento en detrimento del otro; la concurrencia de presupuestos de los que la LC no considera que dotan al concurso de especial complejidad determinará la tramitación por el abreviado, pero en puridad nada impide que se decante por el ordinario si, no obstante tratarse de un concurso con menos de cincuenta acreedores y menos de cinco millones de euros en las masas pasiva y activa, pueda intuirse algún otro elemento de complejidad que aconseje el procedimiento ordinario. ¿ QUE MODALIDAD DEBE APLICARSE PARA EL CASO DE DEUDOR PERSONA NATURAL QUE SEA GARANTE DE UNA PERSONA JURIDICA? En el caso de que el concursado sea una persona natural que haya de responder en calidad de fiador o garante de una persona jurídica o bien concurra en el mismo la condición de administrador, a su vez, de persona jurídica, la LC ya no liga la consecuencia de un procedimiento determinado, sino que será de nuevo el juez quien haya de valorar en qué medida estas dos circunstancias

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pueden añadir complejidad al concurso y, en consecuencia, aconsejen su tramitación ordinaria; se amplía, en consecuencia, el margen valorativo del juez. Por otra parte la LC consagra la flexibilidad en la elección del procedimiento, puesto que, de acuerdo con el artículo 190.4, “El juez, de oficio, a requerimiento del deudor o de la administración concursal, o de cualquier acreedor, podrá en cualquier momento, a la vista de la modificación de las circunstancias previstas en los apartados anteriores y atendiendo a la mayor o menor complejidad del concurso, transformar un procedimiento abreviado en ordinario o un procedimiento ordinario en abreviado”, lo que deberá hacerse a través de Auto motivado, susceptible de recurso de reposición y reproducción en la apelación más próxima, reforzando así el papel del juez del concurso como director del procedimiento. ¿QUE CARACTER CABE ATRIBUIR AL INVENTARIO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 1901.1 LC? Con arreglo al citado precepto “El administrador concursal deberá presentar el inventario de bienes y derechos de la masa activa dentro de los 15 días siguientes a la aceptación del cargo”. Se trata de una novedad, que constituye una especialidad del procedimiento abreviado, sin trámite equivalente en el ordinario, y que ha dado pie a cuestionar tanto su naturaleza como su contenido. Puede afirmarse que este inventario inicial no agota las posibilidades de decantación de las masas activa y pasiva del concurso, ni, como es lógico, ha sido ello la pretensión del legislador. Con el procedimiento abreviado se pretende introducir una celeridad que, en fase de determinación de activos y pasivos, se traduce en la necesidad de que los agentes del concurso puedan tener una idea aproximada de su existencia, contenido y valor, que habrá de ser completada con el informe provisional del administrador concursal y, sobre todo, con los texto definitivos, a los que, de forma coherente, se otorga de unas posibilidades de modificación superiores, en consonancia con la propia ampliación para la comunicación de créditos que permite el nuevo artículo 97 bis LC. La finalidad orientativa y provisional de este inventario se traduce, por una parte, en que no es posible su impugnación autónoma, sin consideración a la permitida del informe del artículo 75, que es el que abre las posibilidades a los incidentes de impugnación de la lista de acreedores y de créditos; pero es que, además, no es susceptible de prórroga, con lo que se pone de manifiesto la voluntad de configurar el inventario no como un acto procesal independiente y sustantivo, sino ligado con carácter accesorio al verdadero informe de la administración concursal. Por otra parte, los criterios valorativos de la masa activa del concurso no difieren en esta primera fase de los aplicables en el procedimiento ordinario, esto es, los de empresa en funcionamiento, por más que sea aconsejable que los indicios, en su caso, de una posterior solución liquidatoria del procedimiento, aconsejen la introducción ya, prima facie, de un criterio modulador por parte de la administración concursal, adaptando o corrigiendo la valora-

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ción que habrá aportado la concursada con su solicitud de declaración judicial del concurso. En todo caso, puede señalarse como crítica del inventario introducido que su necesariamente rápida aportación al procedimiento, (quince días) se revela a todas luces como excesiva; en tan breve período de tiempo la administración concursal apenas podrá aportar más que un listado de bienes y derechos que estará claramente predeterminado y condicionado por el que haya aportado el deudor concursado, con lo que poca o nula virtualidad informativa podrá añadir a la ya existente en el procedimiento por la vía de lso documentos de incorporación obligada con la solicitud que exige el artículo 6 LC. A mayor abundamiento, si el concurso se ha declarado como necesario, la escasa o nula información de que disponga el administrador concursal convertirá este inventario en una entelequia, con lo que, en puridad, quizá fuese más prudente acordar la tramitación en este caso por los trámites del procedimiento ordinario. Señala el art.82.1 de la LC que el inventario contendrá “la relación y el avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa a la fecha de cierre, que será el día anterior al de la emisión de su informe”. No hay que confundir el inventario unido al informe del art.75 de la LC con la masa activa del concurso pues ésta supone un concepto más extenso que los meros bienes y derechos contenidos en el inventario unido al informe. Así, la masa activa, en virtud del principio de universalidad consagrado en el art.76 de la LC, comprende los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento, mientras que los bienes y derechos que se relacionarán en el inventario serán los que consten el día anterior al de la emisión del informe. Ello implica que el cierre del inventario, aunque no se impugne, no impide que puedan integrarse bienes y derechos adquiridos con posterioridad. Igualmente el inventario no produce el efecto de declarar el dominio sobre los bienes comprendidos en él sino que, aun cuando no haya sido impugnado, siempre quedará al titular del bien o a quien discuta el dominio el derecho a ejercitar acciones tales como la derivada del derecho de separación o tercerías de dominio. Tampoco impide que puedan reintegrarse bienes que salieron de la propiedad del concursado antes de la declaración de concurso si se cumplen los requisitos para ello. Por otro lado, para la determinación de la masa activa en casos especiales como bienes gananciales, donaciones entre cónyuges, vivienda habitual del matrimonio o saldos de cuentas indistintas se estará a lo dispuesto en los arts. 76, 77, 78 y 79 de la LC. ¿QUE SOLUCION CABE APLICAR A LOS PROBLEMAS DE SOLAPAMIENTO DE PLAZOS? Es de sobras conocido el problema de plazos que se solapan con la tramitación del concurso por el procedimiento abreviado y que no ha sido previsto

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por el legislador. En efecto, el hecho de que se imponga a la administración concursal la obligación de presentar el informe a que se refiere el artículo 75 LC en el plazo de un mes desde su aceptación del cargo (artículo 191.2 LC) y que, por otro lado, se establezca el mismo plazo de un mes para comunicación de créditos por los acreedores, pero a contar desde el siguiente a la publicación de la declaración de concurso (artículo 21.1.5º, por remisión del artículo 191 quáter LC), lleva aparejado el problema de que una tardía publicidad del concurso en el BOE implique, de hecho, que el administrador siga recibiendo comunicaciones de créditos cuando ya habrá finalizado el plazo para la presentación de su informe. Es cierto que el propio 191.2 permite la solicitud razonada de prórroga, con el límite temporal de quince días, pero lo que en la LC se prevé como una excepción se convierte de facto en la regla general, porque este solapamiento se ha de producir en la gran mayoría de los concursos. Además, de no optar por una flexibilidad en los plazos, la Ley liga consecuencias de extraordinaria relevancia a la solicitud de prórroga para la presentación del informe, pues de conformidad con el artículo 32.1.3º ello deberá acarrear, con carácter obligatorio, el nombramiento por el juez de un auxiliar delegado. Es evidente que el rigor que se atribuye en la Ley a este nombramiento preceptivo debe ser atemperado precisamente porque, repetimos, la tónica general será la de la petición de prórroga para la emisión del informe, si no se quier convertir a éste en un documento inevitablemente incompleto hasta que por vía de adenda se proceda a completarse con los nuevos y todavía tempestivos créditos comunicados a posteriori. El vacío legislativo debe llevar, en consecuencia, a una prolongación por defecto y de oficio, en el propio auto declarativo del concurso, del plazo para emitir el informe del artículo 75, no más allá de quince días, sin necesidad, entonces, de solicitud de prórroga y ello sin la aplicación del citado 32.1.3º, salvo que el caso y las razones concretos para la prórroga difieran del solapamiento a que nos referimos y obedezca a otras razones, de modo significativo cuando el retraso sea imputable directamente al administrador concursal. ¿QUE ESPECIALIDADES SE PREVEN EN LA LC EN EL INCIDENTE DE IMPUGNACION DEL INFORME DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO? El incidente de impugnación del informe previsto en el artículo 191.4 LC es por completo novedoso, y responde a la misma finalidad de dotar al trámite de una celeridad que no existe en el ordinario. De acuerdo con una interpretación lógica del precepto, lo que no parece posible es que, una vez que por el legitimado activamente se presente escrito de impugnación de inventario y lista de acreedores, y halla mediado asimismo la respuesta de la administración concursal (191.4, párrafo segundo), deba darse un nuevo traslado al impugnante para que formalice una suerte de

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demanda incidental reduplicada; por tanto, ése primer escrito con el que el Secretario judicial habrá de haber formado pieza separada, sin abrir todavía incidente, deberá revestir todos los requisitos de demanda incidental, por más que la relación jurídico-procesal de carácter incidental se constituirá con el escrito del administrador concursal en el que responderá si acepta y se allana a la pretensión del impugnante, con la consiguiente incorporación de la modificación aceptada en textos definitivos, o si, por el contrario, se opone y acompaña proposición de prueba. Precisamente por atribuirse al escrito del impugnante el carácter de demanda, es claro asimismo que las posibilidades de proposición de prueba se agotan también para el actor con ese escrito, y ello por aplicación directa de los artículos 264 y 270 LEC. De otro lado, lo que siempre será posible es la proposición de prueba testifical e interrogatorio de parte en la vista que, en su caso, se celebre por petición de cualquiera de las partes, porque la remisión de la LC al juicio verbal en el artículo 191.4, sin excepcionar las características de la vista, impone la aplicación del artículo 443 LEC. ¿ A QUIEN DEBE DARSE TRASLADO DEL ESCRITO DE IMPUGNACION DEL INVENTARIO Y DE LA LISTA DE ACREEDORES, QUE TODAVIA NO ABRE EL INCIDENTE CONCURSAL? El hecho de que el escrito del impugnante, no obstante presentar todas las características de la demanda, aún no permita tener por formulado incidente, ha planteado la duda de si debe ponerse en conocimiento, mediante traslado, de todos los acreedores, amén de la concursada y de la administración concursal, o si sólo cabría respecto de los personados en el procedimiento, e incluso sólo a la administración concursal, que es la única a que la LC atribuye la carga procesal de contestar allanándose u oponiéndose a la impugnación. Es claro que, puesto que la concursada siempre tiene la condición de parte (artículo 184.1 LC), ha de tener conocimiento de la impugnación y posibilidades de contestarla, es decir, se encuentra plenamente investido de legitimación pasiva. Ahora bien, con un criterio estrictamente procesal debe negarse esa condición a los acreedores que no se encuentren personados en el procedimiento, porque carecen de las facultades –y también de las cargas– que se derivan de su personación, y ello por más que, materialmente, la impugnación que se ha efectuado del inventario o de la clasificación y/o cuantía de los créditos les pueda afectar directa o indirectamente. En consecuencia, no sólo razones de economía procesal o de directa imposibilidad práctica de articular el incidente con un gran número de acreedores aconseja la no comunicación a éstos del escrito de impugnación, sino que idéntica consecuencia se deriva de su no consideración como parte en el procedimiento, de la que implícitamente les priva el mismo artículo 184.1 LC, salvo que voluntariamente opten por personarse en el procedimiento.

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¿COMO HA DE INTERPRETARSE LA REFERENCIA DEL ARTÍCULO 191.5 AL INFORME DE LA ADMINISTRACION CONCURSAL? El artículo 191.5 LC dispone: “El plazo para la presentación de propuestas ordinarias de convenio finalizará en todo caso 5 días después de la notificación del informe del administrador concursal. Admitida a trámite la propuesta de convenio, el secretario judicial señalará fecha para la celebración de la junta de acreedores dentro de los 30 días hábiles siguientes.” Puesto que el plazo para la presentación de propuestas de convenio es muy breve desde la emisión del informe, cinco días sólamente, algún sector de la doctrina y de la práctica judicial ha interpretado que la LC se está refiriendo a los textos definitivos, que será cuando las masas concursales estén configuradas, y, por tanto, determinados los créditos y los derechos de voto en la junta; sensu contrario, entender que el texto legal se refiere al informe del artículo 75 implicaría desconocer con exactitud el pasivo que deberá votar a favor, en su caso, de un plan de viabilidad y un plan de pagos. El plazo es a todas luces insuficiente, pero se podría extender al considerar que los cinco días posteriores al informe deben computarse desde de la última de las notificaciones. Otra posible solución, apuntada desde algunos juzgados mercantiles, y partiendo de entender, en todo caso, que la Ley no se refiere a los textos definitivos, es considerar que hasta que no finalice la fase común y se abra la fase de convenio, no puede darse cumplimiento completo al art. 190.6 LC. Ello permite defender que, una vez presentada la propuesta en el plazo de cinco días desde la notificación del informe sea requerida la administración concursal para que informe sobre la incidencia de las impugnaciones en el quórum y las mayorías necesarias para aprobar el convenio, con dos posibles escenarios: — Si las impugnaciones afectan a más de 20%, no se finaliza fase común ni se abre convenio hasta que sean resueltos los incidentes abiertos. — Si las impugnaciones afectan a menos del 20%, se finaliza la fase común y se abre convenio, con incorporación al procedimiento de la propuesta de convenio, de la que se dará traslado a la administración concursal para informe, y con señalamiento desde que éste se evacúa de la fecha para celebrar la junta en treinta días a partir de entonces. Por esta vía se habrá ampliado también el plazo de presentación de propuesta de convenio, más allá del estricto cómputo delos cinco días desde el informe. En cualquier caso, una interpretación literal del artículo 191.5 no permite el cómputo desde textos definitivos, porque el concepto de informe ha de limitarse al que a lo largo de la LC se califica como tal, esto es, el informe provisional del artículo 75.

LA DIMENSIÓN INTERNACIONAL DEL CONCURSO DE ACREEDORES PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ Magistrado Juzgado de lo Mercantil de León

SUMARIO:

1.

1. Introducción.- 2. ¿Es el derecho concursal internacional el derecho concursal de las multinacionales?- 3. ¿Existe un derecho europeo de insolvencia?- 4. ¿Cuál es el ambito de aplicación del reglamento 1346/2000?- 5. ¿Cuáles son los tribunales competentes para conocer de un concurso internacional?- 6. ¿Cuál es la legislación concursal nacional aplicable en un concurso internacional?7. ¿Cómo se articula la eficacia internacional de las resoluciones adoptadas por el órgano competente?- 8. ¿Qué normas afectan específicamente a la administración concursal?

INTRODUCCIÓN

El derecho internacional privado constituye por su complejidad y su infrecuente manejo una de las áreas del ordenamiento jurídico más desconocidas por el conjunto de los aplicadores del derecho y restantes intervinientes en la tramitación de los procedimientos judiciales. El ámbito concursal no es desde luego ajeno a dicha complejidad, pero presenta la peculiaridad de una notable mayor presencia práctica del elemento internacional, no sólo como partícipe de la vocación global que le es propia al derecho mercantil, sino además por la frecuencia con la que los efectos de un procedimiento de insolvencia se desplazan más allá de las fronteras nacionales, pues basta con la constatación de la existencia de un acreedor residente fuera de España para la entrada en funcionamiento del sistema de derecho internacional privado de aplicación. Es por ello que debe llamarse la atención de los operadores concursales sobre la presencia generalizada del elemento internacional en la tramitación cotidiana de los procedimientos de insolvencia, y por tanto sobre la necesidad de un conocimiento siquiera superficial de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para garantizar su eficacia más allá de nuestras fronteras.

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2.

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¿ES EL DERECHO CONCURSAL INTERNACIONAL EL DERECHO CONCURSAL DE LAS MULTINACIONALES?

Definitivamente, la respuesta debe ser negativa. Pese a que incluso el mismo legislador ha pasado de puntillas sobre la materia, en la medida en que no había afrontado su regulación hasta la vigente Ley Concursal, cuyo título IX ha sido el único que no se ha visto sujeto a las importantes reformas operadas en 2009 y 2011, y que tampoco parece despertar un excesivo interés por parte de los tratadistas concursales, lo cierto es que con relativa frecuencia los efectos de un procedimiento de insolvencia se desplazan más allá de las fronteras nacionales, pues basta con la constatación de la existencia de un acreedor residente fuera de España para la entrada en funcionamiento del sistema de derecho internacional privado de aplicación. De ese modo, aún cuando pudiera parecer que el conocimiento de las normas reguladoras de la competencia judicial, normativa aplicable y reconocimiento de resoluciones extranjeras debe quedar relegado a los procedimientos de insolvencia de las grandes empresas multinacionales, entendidas por tales aquellas que despliegan su actividad más allá de sus fronteras nacionales mediante la instalación de establecimientos en varios Estados, la realidad de la presencia cotidiana del factor internacional en la tramitación de los concursos debe desvanecer aquella errónea impresión. Efectivamente, el administrador concursal deberá respetar las previsiones de derecho internacional sobre forma de circularización de acreedores residentes en el extranjero, en particular sobre lengua a emplear y contenido de la comunicación, so pena de poder incurrir en supuestos de nulidad de actuaciones que pudiera comprometer gravemente el buen fin del proceso concursal. Y de igual modo, el administrador concursal debe saber que puede hacer efectivas sus facultades en los restantes Estados miembros de la Unión Europea, y asimismo en los restantes Estados extracomunitarios cuyas legislaciones concursales así lo prevean. En definitiva, el derecho concursal internacional no constituye una disciplina minoritaria de aplicación únicamente a grandes procesos concursales de sociedades multinacionales, sino también a cualquier concurso susceptible de desplegar sus efectos más allá de nuestras fronteras, lo que sucede con una frecuencia en la tramitación cotidiana de expedientes concursales. 3.

¿EXISTE UN DERECHO EUROPEO DE INSOLVENCIA?

La respuesta, al igual que en el supuesto precedente, debe ser negativa, aún cuando sin duda sería deseable. Las mismas razones que motivan la intervención normativa estatal en los supuestos de insolvencia del deudor común se advierten, con una marcada mayor intensidad, en el fenómeno de la insolvencia transfronteriza. Efectivamente, la situación de crisis empresarial acarrea diversos e ingentes riesgos derivados de eventuales comportamientos oportunistas por parte de los agentes implicados, peligros que se multiplican en el marco de un procedimiento afectado por un componente internacional,

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merced fundamentalmente a las mayores dificultades de persecución del deudor o de sus bienes más allá de las fronteras nacionales, y por tanto del abrigo de la soberanía y poder coercitivo del Estado. En efecto, todo procedimiento interno de insolvencia tiene por finalidades de un lado la salvaguarda de la integridad patrimonial de la empresa ante reclamaciones ejecutivas individuales, mediante la aportación de diversas ventajas en forma de suspensión de los procedimientos de ejecución o de las facultades de rehabilitación o resolución unilateral de contratos, entre otras; y de otro lado, en caso de inviabilidad del proyecto empresarial, la tutela de la igualdad de trato a los acreedores mediante la previsión de un sistema de prelación crediticia fundado en razones de equidad e interés público, y ajeno por tanto a la arbitrariedad propia de la prioridad cronológica. Se trata, pues, de evitar la desmembración de una empresa viable o de proteger en otro caso a los acreedores menos favorecidos y a los intereses tributarios de una mayor protección. Y los riesgos que tratan de proteger tales medidas se acrecientan en el contexto internacional, en virtud del negativo influjo que sobre la tutela de los acreedores a través de aquellas produce la soberanía de los Estados implicados en la actividad de la empresa, en la medida en que el poder normativo tiene en las fronteras nacionales un límite espacial infranqueable, que ineludiblemente se traduce en dilaciones y dificultades de coordinación en ocasiones incompatibles con la celeridad, claridad y orden que reclama todo procedimiento concursal. En efecto, si el derecho mercantil se muestra como la disciplina jurídica más sensible al negativo influjo de las fronteras por razón de la necesidad de ofrecimiento de una disciplina ágil y previsible para la resolución de las controversias empresariales, exigencias que se centran en la propia génesis de esta rama del derecho privado, en mayor medida se advierte la necesidad de un ordenamiento de alcance universal en el campo del derecho concursal, por la particular importancia que en el mismo tiene la coordinación de las tareas de reestructuración o liquidación de los bienes del deudor situados en diversos Países, la extensión de las facultades de control más allá de las fronteras del Estado de apertura del procedimiento, o la necesaria salvaguarda de la igualdad de trato entre los acreedores residentes en diferentes lugares del planeta, sin distinción por razón de su domicilio. Por las anteriores razones, ante la imposibilidad actual de contar con una disciplina concursal europea, sí existen dos mecanismos que en dicho ámbito ofrecen una mínima homogeneidad, a saber: 1. En primer lugar, los diferentes Estados miembros han unificado sus respectivos sistemas concursales nacionales, con el fin de asumir el denominado modelo universal, en virtud del cual sólo cabe abrir un procedimiento de insolvencia por cada deudor, con efectos en todos aquellos Estados en los que el deudor tenga bienes, derechos, obligaciones, o cualesquiera relaciones jurídicas. Dicho modelo asegura una más eficiente gestión del expediente concursal y ofrece la seguridad que el mercado internacional exige. Pero cuenta con una gran dificultad en su aplicación práctica, pues como se ha dicho depende de

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que la totalidad de las legislaciones nacionales implicadas en cada procedimiento concursal asuman dicho sistema. Es por ello que un gran número de Estados, conscientes de la importancia que para sus empresas tiene contar con un sistema concursal avanzado y compatible, han evolucionado hacia la importación de patrones comunes inspirados en el sistema universal, a través de la inspiración de sus ordenamientos en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) sobre Insolvencia Transfronteriza, recomendada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 52/158, de 15 de diciembre de 1997. 2. Y en segundo lugar, la Unión ha acometido la regulación reglamentaria, de forma vinculante para la totalidad de los Estados miembros (a excepción de Dinamarca), de determinados aspectos tales como la competencia, legislación aplicable, reconocimiento y ejecución transnacional de las resoluciones adoptadas en un procedimiento de insolvencia abierto en un Estado miembro. Así, la cesión colectiva de soberanía que en virtud de los artículos 61 c y 65 del Tratado CE se incluyó en materia de cooperación judicial internacional con el Tratado de Ámsterdam, propició la creación de un sistema legal comunitario de corte universal obligatorio para todos los Estados miembros a través primero del Convenio relativo a los Procedimientos de de Insolvencia, en 1995, y después a través del Reglamento 1346/2000, de 29 de Mayo, con el que el mercado común se asegura la extensión de la eficacia de las resoluciones adoptadas por las autoridades concursales nacionales de cada Estado miembro a los restantes. Tiene por tanto el Reglamento por objeto una regulación común de aspectos tales como competencia judicial y ley aplicable en caso de insolvencia transfronteriza, así como la eficacia de las resoluciones concursales más allá de los límites del Estado en que se dictan, con el fin de centralizar la gestión del procedimiento en las autoridades de un solo Estado y someter su regulación a una legislación nacional predeterminada y por tanto previsible, pues sólo de ese modo cabe impedir o dificultar al deudor que desvíe sus bienes al extranjero con la finalidad de eludir el control por parte de las autoridades nacionales intervinientes en el proceso de insolvencia, o bien que traslade su domicilio a otro Estado con la finalidad de eludir la aplicación de un régimen concursal más severo que el vigente en el lugar de destino (“forum shopping”). 4.

¿CUÁL ES EL AMBITO DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 1346/2000?

Debe matizarse en todo caso que el Reglamento resulta de aplicación exclusivamente en relación con los efectos intracomunitarios del concurso declarado en un Estado miembro, lo que supone tanto como decir que la determinación del tribunal competente y la ley aplicable implica que el primero cuenta con jurisdicción en todo el territorio de la Unión Europea respecto

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de los bienes y derechos del concursado que se encuentren en otros Estados miembros diferentes del de apertura y respecto de los acreedores que tengan su domicilio o residencia habitual en otro Estado miembro. En relación con los bienes y derechos y con los acreedores que residan fuera del territorio comunitario serán de aplicación las normas de derecho internacional privado de cada Estado, las cuales en el caso español se encuentran en el título IX de la Ley Concursal. Es por ello que en cuanto al ámbito espacial del Reglamento, resulta de aplicación a la totalidad de los Estados miembros de la Unión Europea, a excepción de Dinamarca, y además a Reino Unido, y como todo Reglamento comunitario, tiene alcance general, es obligatorio en todos sus elementos, y resulta directamente aplicable por los Tribunales nacionales de cada Estado miembro, de forma preferente a su derecho interno. Y respecto de los procedimientos a los que se debe aplicar el Reglamento, obviamente cada Estado miembro conserva su autonomía normativa para disciplinar las diversas modalidades procedimentales en relación con las situaciones de insolvencia. Ello no obstante, únicamente podrá aplicarse a aquellos procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total de este último y el nombramiento de un síndico (artículo 1). Debe señalarse en todo caso que el Reglamento resulta de aplicación a cualesquiera procedimientos de insolvencia que contemple la legislación nacional de insolvencia de cada Estado miembro, incluso aún cuando no intervenga en su tramitación una autoridad nacional, y que únicamente se aplica a procedimientos concursales en sentido estricto, pero no a fases de carácter preventivo como pudiera ser el “preconcurso” que regula el artículo 5 bis de la Ley Concursal española. Y con el fin de dotar de seguridad jurídica al ámbito objetivo de aplicación del Reglamento, cada Estado miembro cumplimenta los denominados anexos A y B, en los que declara cuáles son los procedimientos de insolvencia que regula su derecho interno y que reúnen los requisitos del artículo 1. Finalmente, en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación del Reglamento, el artículo 1.2 excluye los procedimientos de insolvencia relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crédito, a las empresas de inversión que presten servicios que impliquen la posesión de fondos o de valores negociables de terceros, y a los organismos de inversión colectiva. 5.

¿CUÁLES SON LOS TRIBUNALES COMPETENTES PARA CONOCER DE UN CONCURSO INTERNACIONAL?

El artículo 3.1 del Reglamento atribuye la competencia para abrir el procedimiento de insolvencia a los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro de los intereses principales del deudor, y si bien se hace continua referencia al término “tribunal”, no debe restringirse la atribución de competencia a los órganos de carácter judicial si la legislación concursal nacional atribuye el conocimiento de los procedimientos de insolvencia a órga-

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nos de otra naturaleza. No se contiene en el Reglamento una definición legal de centro de los intereses principales, lo que exige considerar el contenido en el artículo 10.1 de la Ley Concursal, que lo define como lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses, de suerte que no debe estarse tanto al lugar en el que desarrolla su actividad, como a aquel en el que los administradores se reúnen de forma habitual para la toma de decisiones, si bien dicho criterio cede ante el del lugar en el que a los ojos de los terceros tiene lugar dicha administración, en el caso en que no coincida con aquel. Finalmente, respecto de las sociedades y demás personas jurídicas el Reglamento sienta una presunción de que el centro de los intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social, esto es, el que figura como tal en el registro mercantil, sin que se establezca excepción alguna a dicha presunción al modo de la contenida en el artículo 10 de la Ley Concursal española para los supuestos de cambio de domicilio social verificado dentro de los seis meses anteriores a la solicitud del concurso. Debe indicarse que la jurisdicción del órgano que abre el procedimiento ha de entenderse limitada al conocimiento de aquellas acciones que tengan su fundamento en la legislación concursal y que se encuadren en el estricto marco de un procedimiento de insolvencia, de suerte que la competencia judicial internacional para el conocimiento de cualesquiera otras acciones relativas al concursado habrán de regirse por el Reglamento (CE) No 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I). Asimismo, ha de señalarse que junto al modelo de procedimiento concursal universal que se ha venido considerando, en el que únicamente se concibe un procedimiento de insolvencia por cada deudor, sujeto a un solo tribunal nacional y regido por una única legislación concursal nacional, el Reglamento contempla la posibilidad de apertura de un procedimiento territorial, restringido a los bienes del deudor situados en un concreto Estado diferente de aquel en el que el deudor tiene el centro de sus intereses principales, y condicionado en su apertura a la existencia en dicho Estado de un establecimiento, de suerte que no podrá declararse un concurso territorial allí donde el deudor no tiene al menos un establecimiento. Pues bien, la competencia para el conocimiento de dicho procedimiento se atribuye en el Reglamento (artículo 3.2) a los tribunales del Estado en el que se encuentra dicho establecimiento, entendido como lugar de operaciones en el que el deudor desarrolla de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes. 6.

¿CUÁL ES LA LEGISLACIÓN CONCURSAL NACIONAL APLICABLE EN UN CONCURSO INTERNACIONAL?

La regla general de aplicación es la denominada “lex fori concursus”, en cuya virtud la ley concursal del Estado de apertura del procedimiento, es decir, la del

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lugar en el que ha sido pronunciada la resolución de declaración de concurso, va a determinar tanto los presupuestos y efectos de dicha declaración, como las condiciones de su desarrollo y terminación. Así, el artículo 4.1 del Reglamento dispone: “salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la Ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus efectos será la del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento, denominado en lo sucesivo “el Estado de apertura”. Y por su parte, el apartado 2 establece que la Ley del Estado de apertura determinará las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia”. De modo que en principio, y sin perjuicio de las excepciones que se verán seguidamente, la totalidad de las relaciones procesales y materiales derivadas del procedimiento de insolvencia se van a regir por la legislación concursal del Estado en el que se ha declarado el concurso. No obstante, quedan exceptuadas de dicha regla: a) Los efectos del concurso sobre los derechos reales de terceros sobre los bienes pertenecientes al deudor y que en el momento de apertura del procedimiento se encuentren en el territorio de otro Estado miembro, que no se verán afectados por el concurso. b) El derecho de un acreedor-deudor del concursado a reclamar la compensación de su crédito cuando su nacional permita dicha compensación, aún cuando no resultara posible de acuerdo con la “lex fori concursus”. c) Los derechos del vendedor basados en una reserva de dominio frente al comprador concursado cuando el bien se encuentre en el momento de apertura del procedimiento en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado de apertura, que no se verán afectados por la declaración de concurso del comprador, e igualmente la falta de eficacia resolutoria o rescisoria de la declaración de concurso del vendedor de un bien que haya sido entregado y se encuentre en el momento de apertura del procedimiento en el territorio de un Estado miembro. d) Efectos del concurso sobre los contratos que otorguen un derecho de uso o de adquisición de un bien inmueble situado fuera del Estado de apertura, que se regirán exclusivamente por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el inmueble. e) Efectos del procedimiento de insolvencia sobre los contratos de trabajo y sobre las relaciones laborales, que se regularán exclusivamente por la Ley del Estado miembro aplicable al contrato de trabajo, la cual, de acuerdo con el artículo 8 del Reglamento (CE) No 593/2008 (Roma I, antes citado), será la convenida entre las partes, salvo que la elección entre varias aplicables perjudique al trabajador. Y a falta de pacto, la del Estado en el que el trabajador presta habitualmente sus servicios, y de hacerlo en varios, la del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador. f) Efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o compensación o

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en un mercado financiero, que se regirán exclusivamente por la Ley del Estado miembro aplicable a dicho sistema o mercado. Efectos del procedimiento de insolvencia sobre los derechos del deudor sobre un bien inmueble, un buque o una aeronave que estén sujetos a la inscripción en un registro público, que se regularán de acuerdo con la Ley del Estado miembro bajo cuya autoridad se lleve el registro. Acciones de reintegración, a los que no será de aplicación la “lex fori concursus” en aquellos supuestos en los que el beneficiado por el acto perjudicial para la masa pruebe que dicho acto está sujeto a la Ley de un Estado miembro distinto del Estado de apertura, y que en ese caso concreto, dicha Ley no permite en ningún caso su impugnación. Validez de los actos de disposición a título oneroso realizados por el deudor tras la apertura de un procedimiento de insolvencia y que tengan por objeto un bien inmueble, un buque o de un aeronave sujetos a inscripción en un registro público, o valores negociables sujetos a una inscripción en un registro determinado por ley, que se regirán por la Ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el bien inmueble, o bajo cuya autoridad se lleve el registro. Efectos del procedimiento de insolvencia con respecto a otros procedimientos declarativos en curso en relación con bienes o derechos de la masa, que se regirán exclusivamente por la Ley del Estado miembro en el que esté en curso dicho procedimiento.

¿CÓMO SE ARTICULA LA EFICACIA INTERNACIONAL DE LAS RESOLUCIONES ADOPTADAS POR EL ÓRGANO COMPETENTE?

Sin lugar a dudas el más ostensible signo de la cesión colectiva de soberanía de los Estados miembros en pro de una efectiva operatividad del mercado común es el establecimiento de un sistema de reconocimiento automático en todo el territorio de aplicación del Reglamento de las resoluciones adoptadas en un procedimiento concursal. Se trata, efectivamente, de una herramienta esencial para poder hacer realidad el modelo universal que proclama, pues de poco serviría la atribución de la competencia para el conocimiento de un procedimiento concursal si las resoluciones adoptadas en el seno del mismo no desplegaran efectos en los restantes Estados miembros. Y además, tampoco resultaría operativo, por las necesidades de celeridad inherentes a la tramitación de todo procedimiento concursal, un sistema de reconocimiento condicionado, como el que opera en relación con los restantes Estados no adheridos a convenios internacionales específicos con España. Es por ello que el artículo 16.1 del Reglamento establece que toda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia, adoptada por el tribunal competente de un Estado miembro en virtud del artículo 3, será reconocida en todos los demás Estados miembros desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura. Y por su parte, el artículo 17.1 dispone que la resolu-

La dimensión internacional del concurso de acreedores

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ción de apertura de un procedimiento del apartado 1 del artículo 3 producirá, sin ningún otro trámite, en cualquier otro Estado miembro, los efectos que le atribuya la Ley del Estado en que se haya abierto el procedimiento, salvo disposición en contrario del presente Reglamento y en tanto en cuanto ningún otro procedimiento de los contemplados en el apartado 2 del artículo 3 sea abierto en ese Estado miembro, de donde resulta que la declaración de concurso produce efectos en los restantes Estados miembros sin necesidad de exequátur ni de ningún otro trámite específico, desde el mismo momento en que la legislación concursal del Estado de apertura lo prevea. Ahora bien, el sistema automático de extensión de efectos recogido por el Reglamento no es absoluto, sino que tiene un límite en el orden público, y por ello el artículo 26 establece que todo Estado miembro podrá negarse a reconocer un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado miembro o a ejecutar una resolución dictada en el marco de dicho procedimiento cuando dicho reconocimiento o dicha ejecución pueda producir efectos claramente contrarios al orden público de dicho Estado, en especial a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales garantizados por su Constitución, con referencia específica a aquellas que tengan por efecto una limitación de la libertad personal o del secreto postal. Debe señalarse, no obstante, que así como en el Reglamento, en virtud de las normas recogidas en los artículos 16 y 17, se proclama el principio de reconocimiento automático, sin necesidad de trámite alguno, de la resolución de declaración de concurso, y del resto de resoluciones que se adopten en el procedimiento principal de insolvencia, lo que diferencia a los efectos del concurso en otros Estados miembros con los que se derivan respecto de los Estados no miembros, sobre los que como se verá rige la necesidad de exequátur, en el ámbito de la ejecución la cesión de soberanía asumida por los Estados miembros no llega tan lejos, pues la ejecución de resoluciones en este caso sí se condiciona a un procedimiento de homologación, que viene regulado por el Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil o mercantil, si bien los motivos de oposición al reconocimiento no son los recogidos en el Reglamento Bruselas I, sino los mismos que hemos visto para la negativa al reconocimiento de resoluciones concursales recogidos en los artículos 25.3 y 26 del Reglamento 1346/2000. 8.

¿QUÉ NORMAS AFECTAN ESPECÍFICAMENTE A LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL?

1. Poderes del síndico: obviamente la consecuencia práctica más significativa del sistema automático de reconocimiento de la resolución de apertura en los demás Estados miembros es la de la posibilidad del síndico de ejercitar en ellos las mismas facultades y atribuciones que contempla la legislación concursal del Estado de apertura, sin necesidad de homologación de la decisión de su nombramiento, y sin que resulte precisa legalización ni tampoco ninguna otra

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formalidad análoga, más allá de la presentación de una copia certificada de la decisión por la que se le nombre o por cualquier otro certificado expedido por el tribunal competente, si bien las autoridades nacionales de los restantes Estados miembros podrán exigir su traducción en la lengua o en una de las lenguas oficiales de cada uno de ellos. 2. Publicidad: el síndico del concurso principal puede solicitar de las autoridades de otros Estados miembros la publicación, de acuerdo con las normas recogidas en su propia legislación concursal, del contenido esencial de la decisión de apertura y del nombramiento del síndico, con cargo a la masa activa del procedimiento. Asimismo, podrá pedir la inscripción en el Registro de la Propiedad, en el Registro Mercantil, o en cualquier otro registro de los restantes Estados miembros. 3. Circularización: el síndico tiene el deber de informar de forma inmediata a los acreedores conocidos que tengan su residencia habitual, su domicilio o su sede en los demás Estados miembros, mediante el envío individualizado de un impreso en cuyo encabezamiento deberá expresarse en todas las lenguas oficiales de las instituciones de la Unión Europea los términos “Convocatoria para la presentación de créditos. Plazos aplicables”, y en el que además habrá de indicarse, en la lengua o en una de las lenguas oficiales del Estado en que se haya abierto el procedimiento de insolvencia, los plazos que deban respetarse, las consecuencias de la inobservancia de tales plazos, el órgano o autoridad habilitada para recibir la presentación de los créditos, y las exigencias de aportación documental establecidas en la legislación aplicable. 4. Cooperación con los síndicos de otros procedimientos sobre el mismo deudor: los síndicos de los procedimientos están obligados por un deber recíproco de comunicar sin demora toda información que pueda resultar útil para el otro procedimiento, en especial el estado de la presentación y verificación de los créditos y las medidas destinadas a poner término al procedimiento, y están asimismo sometidos a un deber de cooperación recíproca. De igual modo, el síndico del procedimiento secundario deberá permitir al del principal que presente propuestas relativas a la liquidación de los activos del procedimiento secundario. Asimismo los síndicos de ambos procedimientos pueden presentar en el correlativo los créditos presentados en cada concurso, sin perjuicio del derecho de los acreedores a oponerse a ello y a retirar su presentación, y pueden también participar en el otro concurso en las mismas condiciones que cualquier acreedor, en particular formando parte de una junta de acreedores. Finalmente, cuando la liquidación de activos del procedimiento secundario permitiere satisfacer todos los créditos admitidos en dicho procedimiento, el síndico del concurso secundario lo remitirá de inmediato al del procedimiento principal.

EL INFORME DE AUDITORÍA EN LA CALIFICACIÓN Y LA RESPONSABILIDAD DEL AUDITOR JUAN MANUEL DE CASTRO ARAGONÉS Magistrado titular Juzgado Mercantil número 10 de Barcelona Especialista en asuntos mercantiles

SUMARIO:

1.

1. Introducción.- 2. ¿Qué intervención tiene el auditor en la sección de calificación?- 3. ¿Es el informe del auditor en la sección de calificación un informe pericial?- 4. ¿Cuál puede ser la responsabilidad del auditor en la sección de calificación?- 5. ¿Qué ha modificado el Real Decreto-ley 4/2014 en relación con la intervención del auditor en el proceso concursal y en la situación preconcursal?

INTRODUCCIÓN

La Ley Concursal que entró en vigor el 1 de septiembre de 2004 en España contiene muy pocas normas dedicadas a la labor de los auditores de la sociedad concursada. El Legislador de 2004 regula el procedimiento concursal en general y otorga preeminencia a la labor de la administración concursal, que no es una labor de auditoría per se, sino que se dedica a analizar las causas de la situación de insolvencia de la sociedad y la situación financiero-patrimonial de dicha sociedad, a los efectos de determinar cuál es la viabilidad de la concursada y, en su caso, a determinar si existe la posibilidad de que el concurso sea declarado culpable. Podemos considerar que las referencias al auditor en la Ley Concursal son, pues, escasas y se refieren, por ejemplo, a la posibilidad que la Ley concede a la administración concursal de solicitar la revocación de los auditores de la concursada, mediante autorización judicial, a la interrupción de las posibles acciones de responsabilidad contra los auditores por daños y perjuicios ocasionados a la concursada durante la tramitación del concurso y a la posibilidad de designar auditores como expertos independientes.

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Fuera de estos casos, la intervención del auditor es muy limitada y aun cuando la sociedad concursada debe, de acuerdo con la Ley Concursal, continuar auditando sus cuentas anuales, en caso que tenga obligación legal de ello, la Ley Concursal no regula ese trabajo de auditoría, sino que para su consideración seguimos teniendo que tener en cuenta la Ley de Auditoría. La Ley 38/2011, que entró en vigor el pasado 1 de enero de 2012, no ha introducido cambios en este sentido y la figura del auditor sigue fuera de la regulación de la Ley Concursal, si bien dicha Ley mantiene la regulación de la irrescindibilidad de los acuerdo de refinanciación cuando son informados por el auditor designado por el Registro Mercantil como uno de los requisitos de esos acuerdos para no poder ser rescindibles. No obstante, el reciente Real Decreto-ley 4/2014 ha rebajado el requisito del informe del auditor, ya que a partir de su entrada en vigor basta una certificación del auditor designado por el Registro Mercantil que establezca que dicho acuerdo ha sido firmado por las tres quintas partes del pasivo ordinario de la sociedad. Ese mismo Real Decreto-ley mantiene la posibilidad del informe de experto independiente pero no le concede la importancia que tenía antes de su entrada en vigor, ya que solamente establece la posibilidad de que las partes del acuerdo puedan pactar la realización de dicho informe sobre la razonabilidad del plan de viabilidad y la proporcionalidad de las garantías otorgadas por la sociedad en situación de preinsolvencia, si bien ese informe no se incorpora al acuerdo como uno de los requisitos básicos que permiten la prohibición de rescisión del acuerdo. 2.

¿QUÉ INTERVENCIÓN TIENE EL AUDITOR EN LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN?

La Ley Concursal no prevé intervención alguna del auditor en la sección de calificación, ya que en la misma se prevé la intervención de los acreedores, presentando, en su caso, escrito de manifestaciones sobre la calificación del concurso como culpable, la intervención de la administración concursal para la redacción de su informe y, finalmente, la del Ministerio Fiscal, que elabora un dictamen tras la presentación del informe de la administración concursal. Una vez presentados todos los informes, y solamente en el caso de que la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal califiquen el concurso como culpable, intervienen la concursada y las personas afectadas por la calificación en la sección correspondiente, tramitándose la misma como un incidente concursal. Sin embargo, y aun cuando la Ley, como decimos, no prevé la intervención del auditor, éste puede desarrollar una labor importante para la determinación de la culpabilidad o, por el contrario, para sustentar la naturaleza fortuita del concurso. De esta manera, la administración concursal puede aportar junto a su informe un dictamen o informe complementario de un auditor para fundamentar las causas de culpabilidad alegadas, de tal manera que, en estos casos, la in-

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tervención del auditor sería de refuerzo, consolidación o acreditación pericial de las alegaciones vertidas por la administración concursal. De igual forma, tanto la concursada como las personas afectadas por la calificación culpable del concurso pueden utilizar al auditor para que éste elabore un informe que se adjuntaría al escrito de defensa o de contestación a la demanda para, de esta manera, acreditar, probar y determinar que las causas alegadas por la administración concursal y/o por el Ministerio Fiscal no suponen la calificación del concurso como culpable. En este punto, es necesario determinar cuáles serían las principales causas de culpabilidad para las que el informe de auditor serviría. Así, repasando los Artículos 164 y 165 de la Ley Concursal, nos encontramos con las siguientes cuestiones. En primer lugar, y de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, el concurso será, en todo caso, calificado como culpable cuando el deudor haya cometido irregularidad contable de naturaleza relevante. La jurisprudencia ha desarrollado esta causa en el sentido de determinar y graduar la relevancia de la irregularidad, sin que la mera existencia de la irregularidad determine per se la calificación de culpabilidad. Por tanto, desde ese punto de vista, el informe del auditor debería dirigirse a estudiar y determinar la relevancia de la irregularidad o irregularidades para establecer si dicha relevancia puede suponer la calificación de culpabilidad, o, por el contrario, en caso de ser presentado junto con el escrito de contestación a la demanda, que dicha irregularidad no es relevante para determinar la culpabilidad del concurso. Igualmente, el mismo Artículo 164.2.1º de la Ley Concursal señala como causa de culpabilidad el incumplimiento grave de la contabilidad. Desde ese mismo punto de vista, el informe del auditor iría encaminado, según los casos, a determinar si ese incumplimiento es o no lo suficientemente grave como para calificar el concurso como culpable. Finalmente, el Artículo 165.1º de la Ley señala como indicio de culpabilidad del concurso la presentación tardía del mismo, esto es, el incumplimiento del plazo de dos (2) meses fijado en el Artículo 5.1 de la Ley –o los tres (3) meses más uno (1) del Artículo 5 bis–. Esta causa de culpabilidad, que es la más utilizada en los informes de culpabilidad de la administración concursal, sirve también para la intervención del auditor, en el sentido de que éste deberá determinar si ese retraso se ha producido efectivamente y si el mismo ha sido o no perjudicial para los acreedores, debiendo también el auditor en su informe fijar la fecha real en la que se produjo la insolvencia de la concursada, teniendo en cuenta la contabilidad, las cuentas anuales y los balances de la misma. Todas estas causas o indicios de culpabilidad tienen su base en lo dispuesto en el Artículo 164.1 de la Ley Concursal, el cual determina que la culpabilidad se determina por la actuación con dolo o culpa grave de la concursada en la generación o agravación de la insolvencia. En este sentido, el informe del auditor irá encaminado a determinar el grado de participación, y su naturaleza, en esa generación o agravación de la insolvencia.

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Asimismo, el Real Decreto-ley 4/2014 ha establecido un nuevo indicio de culpabilidad, con la creación del Artículo 165.4º de la Ley. Según este indicio, será calificado de culpable el concurso cuando la concursada se haya negado sin justa causa a suscribir un acuerdo de refinanciación preconcursal. Y para determinar si existe o no justa causa en la negativa, nada mejor que el informe del auditor, actuando como experto independiente, para determinarla. En todo caso, el momento en que ese informe de auditor debe ser aportado será, en todo caso, en el momento de presentar la demanda, esto es, el informe de la administración concursal o, en su caso, en el momento de presentar el escrito de contestación a la demanda, esto es, los escritos de defensa de las personas afectadas por la calificación. Ese y no otro es el momento, dentro del procedimiento incidental de la sección de calificación, en el que las partes deben aportar y proponer todos los medios de prueba de que intenten valerse. 3.

¿ES EL INFORME DEL AUDITOR EN LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN UN INFORME PERICIAL?

Fijada la intervención del auditor en la sección de calificación, debemos preguntarnos por la naturaleza de dicho informe y la trascendencia del mismo en la sección y de cara a la sentencia que se dicte en la misma. Así las cosas, y teniendo en cuenta el objetivo que en la sección de calificación tiene el informe del auditor, considero que el mismo puede ser calificado como un informe pericial. Por lo tanto, como tal informe pericial, se aplican al mismo las normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para regular los informes periciales. De acuerdo con lo anterior, el informe del auditor es el que se utiliza para complementar la falta de conocimientos técnicos del Juez, en este caso del Juez del concurso, y que le ayuda para llegar a la decisión final que las partes proponen en la sección de calificación, es decir, dictar una sentencia en la que se califique el concurso como culpable o como fortuito. Para ello, según la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes deben emplear informes elaborados por personas que posean la técnica necesaria en la elaboración de tales informes, a los efectos de aportar al procedimiento esos conocimientos. Tal como señala el Artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. Salvo acuerdo en

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contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto”. Asimismo, de acuerdo con el Artículo 336 de la misma Ley, “los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337 de la presente Ley. Los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración. Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen. En los juicios con contestación a la demanda por escrito, el demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con aquella contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar”. Por lo tanto, teniendo en cuenta ambas normas, en la sección de calificación podrán presentarse cuanto dictámenes o informes periciales, elaborados por auditor, las partes consideren necesarios para justificar y demostrar sus respectivas alegaciones, debiendo ser presentados en el momento en que se interpongan los escritos rectores del procedimiento –demanda y contestación–, salvo que se justifique la imposibilidad de aportarlos en ese momento, si bien deberán, en todo caso, aportarse antes del juicio y con tiempo suficiente para que las partes puedan estudiar y analizar los informes. El Artículo 338 de la Ley Procesal dedica también su regulación a aquellos dictámenes o informes que sean necesarios como consecuencia de alegaciones de la contestación a la demanda. En este caso, y aplicado a la sección de calificación, es posible permitir a la administración concursal aportar un dictamen con posterioridad, si bien será el Juez quien decida la utilidad o pertinencia del informe o dictamen, ya que, de acuerdo con el citado Artículo, “lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad o utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia, a tenor del artículo 426 de esta Ley. Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales con trámite de contestación escrita, manifestando las partes al Tribunal si consideran necesario que concurran a dichos juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del artículo 337. El Tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior”.

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Por lo tanto, en la sección de calificación, se podrán aportar cuantos dictámenes consideren las partes de utilidad, si bien la decisión final de su admisión es del Juez del concurso. A continuación, los Artículos 339 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan la posibilidad de solicitar un informe pericial judicial, mediante la designación por el Tribunal de un perito independiente de las partes para emita su dictamen. Dicha posibilidad no está cercenada por la Ley Concursal y, por tanto, dada la aplicación supletoria de la Ley Procesal, sería posible la petición de la elaboración de un informe pericial judicial. Aun cuando lo habitual es que cada interviniente en la sección aporte su informe pericial de parte, no podemos desconocer esta posibilidad, igualmente admisible en el procedimiento concursal. Debemos acudir, por tanto, a la regulación de estos Artículos para conocer las condiciones de los peritos y el procedimiento de designación. Como peritos que son dentro de la sección de calificación, los auditores quedan igualmente sometidos a una posible tacha, por los motivos que señala el Artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que señala que “sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente. En cambio, los peritos no recusables podrán ser objeto de tacha cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias: 1º Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores. 2º Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante. 3º Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores. 4º Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados. 5º Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional. Las tachas no podrán formularse después del juicio o de la vista, en los juicios verbales. Si se tratare de juicio ordinario, las tachas de los peritos autores de dictámenes aportados con demanda o contestación se propondrán en la audiencia previa al juicio”. El procedimiento para tachar a un perito se regula en los Artículos 344 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Finalmente, la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la intervención de los peritos en el juicio, lo cual es perfectamente extrapolable a la vista a celebrar en la sección de calificación. Esa intervención es la prevista en el Artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual “los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita. El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes. En especial, las partes y sus defensores podrán pedir: 1º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336. 2º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba. 3º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método,

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premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen. 4º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo. 5º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria. 6º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito. El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 339”. Por último, también en cuanto a valoración de la prueba podemos considerar aplicable el Artículo 348 de la Ley Procesal, según el cual el informe se valorará según las reglas de la sana crítica, lo que viene a significar que el informe deberá ser analizado y valorado por el Juez del concurso dentro de la globalidad de todas la prueba qwue se practique, a los efectos de la estimación del concurso como culpable o fortuito. En todo caso, considero que lo que no supone nunca el informe del auditor en la sección de calificación, sea presentado como prueba de la administración concursal o como prueba de la concursada o de las personas afectadas por la calificación, es una nueva auditoría de la concursada o una revisión del informe de calificación de la administración concursal, sino como un complemento o apoyatura de las alegaciones que cada una de las partes vierta en sus escritos de demanda o contestación. 4.

¿CUÁL PUEDE SER LA RESPONSABILIDAD DEL AUDITOR EN LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN?

Dejando a un lado la intervención del auditor en la sección de calificación que hasta ahora hemos visto, debemos analizar a continuación si el auditor, en este caso el auditor de la sociedad concursada, puede quedar afectado por las causas de culpabilidad que la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal aleguen en sus informes. Analizando las causas de culpabilidad de los Artículos 164 y 165 de la Ley Concursal, así como el resto de la regulación de esta sección, es posible concluir que la intervención del auditor de la sociedad en dichas causas puede ser calificada como complicidad en las mismas, esto es, le sería aplicable el Artículo 166 de la Ley Concursal. Y ello por cuanto parece que la Ley, cuando habla de personas afectadas por la calificación en cuanto a intervención en la generación o agravación de la insolvencia parece referirse a los administradores, de hecho o de derecho, a los liquidadores o a los apoderados generales de la sociedad concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, esto es, a las personas que directamente, con dolo o culpa grave, han provocado la generación o agravación de la insolvencia, quedando la complicidad para “personas externas” a las mencionadas.

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Y la primera de las “personas externas” a las mencionada será la figura del auditor de la sociedad concursada, el cual con sus informes de auditoría anuales, ha podido contribuir más que a la generación, a la agravación de la insolvencia, es decir, a generar en los acreedores una visión equivocada de la situación financiero-patrimonial de la sociedad, provocando con ello la culpabilidad del concurso. Precisamente por esa intervención como cómplices, y de acuerdo con los Artículos 172 y 172 bis de la Ley Concursal, solamente se podría imputar a los auditores una indemnización por los daños y perjuicios provocados a los acreedores, pero no se les podría imputar el déficit concursal a que, en su caso, se condenase en la sentencia de calificación, pues el Artículo 172 bis de la Ley excluye expresamente a los cómplices de esa condena indemnizatoria. Lo que sí sería posible, en todo caso, sería condenar al auditor a la inhabilitación prevista en el Artículo 172 de la Ley, ya que esa condena de inhabilitación, de entre dos (2) y quince (15) años, no excluye a los cómplices. Dentro de esta consideración, debemos acudir a los tipos de informes que se realizan en la auditoría de una sociedad, de acuerdo con la Ley. Así, nos podemos encontrar con informes sin salvedades, informes con recomendaciones, informes con limitación al alcance y cartas de recomendaciones. Todos estos tipos de informes, así como las hojas de trabajo de campo de los auditores, serían los que se deberían analizar por la administración concursal para determinar si los auditores han realizado una conducta cómplice en la agravación de la insolvencia de la sociedad, para determinar si deben quedar afectados por la culpabilidad del concurso. Es evidente que cuanto más ajustado sea el trabajo de los auditores de la sociedad y mayores prevenciones se realicen en el mismo, menor será el riesgo para los mismos de verse afectados por la culpabilidad del concurso. En este sentido, es interesante la lectura de las Sentencias del Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona de 5 de octubre de 2007 y de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de septiembre de 2009, en un caso en que los auditores habían sido considerados como cómplices dentro del informe de culpabilidad elaborado por la administración concursal. 5.

¿QUÉ HA MODIFICADO EL REAL DECRETO-LEY 4/2014 EN RELACIÓN CON LA INTERVENCIÓN DEL AUDITOR EN EL PROCESO CONCURSAL Y EN LA SITUACIÓN PRECONCURSAL?

El pasado mes de febrero de 2014 entró en vigor el Real Decreto-ley 4/2014, que supuso una importante modificación de la Ley Concursal en los llamados institutos preconcursales – Artículo 5 bis de la Ley, acuerdos de refinanciación y homologación de acuerdos de refinanciación–. La nueva regulación suprime, en relación con los acuerdos individuales y colectivos de refinanciación y con la homologación de acuerdos colectivos de refinanciación, la necesidad del informe de auditor como experto indepen-

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diente para evitar la rescindibilidad de dichos acuerdos en un fututo procedimiento concursal. Esa necesidad de informe de auditor se ha sustituido por la aportación de una mera certificación del auditor de la sociedad o del nombrado por el Registro Mercantil en la cual el mismo acredite que existe suficiencia del pasivo del deudor para la aprobación o para la homologación del acuerdo, a los efectos de la irrescindibilidad de los mismos. En el caso de acuerdos colectivos de refinanciación, la certificación deberá señalar que ha sido aprobado por los 3/5 del pasivo del deudor y en el caso de homologación de acuerdos colectivos de refinanciación, que los mismos han sido aprobados por el 51% del pasivo financiero del deudor. En este último caso, es muy importante esa certificación porque influirá en el efecto arrastre del acuerdo para los acreedores disidentes. Sin perjuicio de lo anterior, la Ley Concursal, en la Disposición Adicional Cuarta y en el Artículo 71 bis, sigue previendo la posibilidad de que las partes del acuerdo puedan servirse de un informe de auditor, sea de la sociedad o sea el designado por el Registro Mercantil, para analizar e informar sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad y sobre la proporcionalidad de las garantías aportadas por el deudor. Ese informe, que no es obligatorio sino optativo, deberá ser valorado por las partes del acuerdo, sobre todo en el caso que contenga reservas o limitaciones al plan de viabilidad o a la proporcionalidad de las garantías, pudiendo ser utilizado para la consideración de la justa causa en el caso de la posible culpabilidad prevista en el nuevo Artículo 165.4º de la Ley Concursal, a la que ya hemos hecho referencia. En todo caso, la nueva regulación incluye la posibilidad de experto independiente tanto para estos supuestos como para la valoración de bienes muebles e inmuebles en el Artículo 71 bis.2 de la Ley Concursal. Finalmente, señalar que el experto independiente auditor que elabore ese informe optativo sigue quedando sometido, al igual que sucedía antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014 a los límites del Artículo 28 de la Ley Concursal y a las incompatibilidades de los auditores.

MEDIACIÓN Y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, PERSONA FÍSICA VERSUS PERSONA JURÍDICA PEDRO JOSÉ MALAGÓN RUIZ Magistrado Juzgado de lo Mercantil de San Sebastian, Guipúzcoa

SUMARIO:

El mediador concursal ¿puede ser tanto persona física como jurídica?- ¿ Como se concretan esas dos condiciones?- ¿Cuáles son esos requisitos?- ¿Las personas jurídicas que puedan ser mediadoras concursales deben de ser sociedades profesionales?- ¿Se debe de tener en cuenta las circunstancias del caso a la hora de la designación de persona jurídica o natural?

La palabra “versus” según el diccionario de la RAE es una voz de origen ingles, que a su vez proviene del latín; en su acepción original latina significaba hacia; en la actualidad ese significado ha evolucionado a “frente a” o “contra”. Por lo tanto, el enunciado de esta intervención viene a contraponer la persona física y jurídica a la hora de asumir la función de mediador o administrador concursal. Precisamente, la Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, ha introducido una nueva figura dentro del panorama del derecho concursal, la del denominado mediador concursal que viene a aunar los dos cargos, por cuanto que el nombrado mediador, en el caso de que su actuación conciliadora no tenga éxito, será, probablemente, el administrador concursal del deudor cuya deuda era objeto de negociación. Para comprender la razón de ser y la naturaleza de esta nueva figura, debemos de partir de que su nombramiento es obligado ante la solicitud, por parte el interesado, deudor, de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos y, en segundo lugar, de que se configura a partir de una posible doble función, la del mediador especializado, dentro de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación y la del posible administrador concursal ante, en su caso, el nuevo instituto del concurso consecutivo del 242 LC ex novo. En términos literales así lo regula el artículo 233 LC tras su incorporación en virtud de la Ley 14/2013,

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con el tratamiento subsidiario de la explícita referencia, también novedosa, al experto independiente, del articulo 71.bis LC dedicado al experto nombrado por el Registrador ante los acuerdos de refinanciación; este art. 71bis ha sido introducido en la L.C. por el artículo 31. Uno, de la Ley de 14/2013. Si nos vamos al nuevo art. 233 de la L.C. “El nombramiento de mediador concursal podrá recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del Boletín Oficial del Estado, la cual será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. El mediador concursal deberá reunir, además de esta condición de mediador de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, alguna de las que se indican en el apartado 1 del artículo 27. En todo lo no previsto en esta Ley en cuanto al mediador concursal, se estará a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes” EL MEDIADOR CONCURSAL ¿PUEDE SER TANTO PERSONA FÍSICA COMO JURÍDICA? Una primera lectura del precepto anterior nos lleva a plantearnos la cuestión relativa a si, efectivamente, tal como indica el art. 233, el mediador concursal puede ser tanto persona natural como persona jurídica. Parece que sí, de forma literal se indica así. Profundizando mas, el art. 233, en su segundo párrafo indica que el mediador concursal deberá reunir, una doble condición, por un lado, la de mediador con arreglo a la ley 5/2012 de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, y en segundo lugar, alguna de las condiciones que se indican en el apartado 1 del art. 27. ¿ COMO SE CONCRETAN ESAS DOS CONDICIONES? El Artículo 11 de la referida Ley 5/12, bajo el titulo “Condiciones para ejercer de mediador” señala, en su apartado 1º, primer párrafo, que “pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.”; de este apartado parece deducirse que solo las personas naturales, que no jurídicas, pueden ser mediadores en el ámbito civil y mercantil. Esto se complica un poco si continuamos leyendo, puesto que el segundo párrafo del mismo apartado dispone que “las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley.” Es decir, el primer párrafo indica que pueden ser mediadores las personas naturales y el segundo se refiere a las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, lo cual parece un contrasentido si se entiende que solo las perso-

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nas naturales pueden ser mediadores; es más, del apartado 2º parece deducirse que una cosa es dedicarse a la mediación y otra ejercer la mediación por cuanto que, siguiendo además el titulo del articulo (“Condiciones para ejercer de mediador”), cuando se exige a las personas jurídicas que se dediquen a la mediación que designen para su ejercicio a una persona natural, ello parece implicar que, en el caso de que a la persona jurídica se le haga un encargo de mediar, éste deberá de cumplirlo no ella directamente, sino la persona natural que designe. Sin embargo, esto no se corresponde muy bien con la naturaleza de las sociedades profesionales, que también son mencionadas en el articulo; Veamos, según los casos, parece que el tenor literal del art. 11 admite que puedan dedicarse a la mediación tanto personas naturales como sociedades profesionales u otras previstas en el ordenamiento jurídico. Si se trata de sociedades profesionales, a tenor de lo que indica el art. 1 de la Ley 2/2007, tales sociedades prestan el servicio profesional directamente, como verdadero profesional persona jurídica, y centro de imputación de los derechos y obligaciones inherentes al servicio profesional en relación con el cliente, por lo cual, parece que, respecto de estas sociedades dedicarse a la mediación y ejercer la mediación es lo mismo y no parece muy coherente con el régimen de las mismas exigir que designen un profesional para el ejercicio de la mediación, cuando según la norma que las regula es la sociedad quién directamente presta el servicio. Por el contrario, otras sociedades que pueda contemplar el ordenamiento jurídico, distintas de las profesionales, es decir, sociedades integradas por profesionales, pero no profesionales, no prestan el servicio directamente sino los profesionales persona física que la integran; a estas si les podría ser aplicable el tenor literal del precepto. Por ello, hay que considerar que el art. 11 de la Ley 5/12, cuando hace referencia a “dedicarse” a la mediación, lo hace en sentido amplio; es decir, significando tanto prestación del servicio como facilitación del profesional que lo preste. Entendemos que la designación de la persona natural será, según los casos, de diverso significado; si se trata de una verdadera sociedad profesional, esta designación tendrá una significación similar a la del art. 30 de la L.C., es decir, a los solos efectos de representar a la sociedad profesional en el ejercicio del cargo de mediador, sobreentendiendo que es la sociedad la que presta el servicio. Si, por el contrario, estamos ante una sociedad de intermediación o sociedad de profesionales, que no presta directamente el servicio, sino que facilita a profesionales para que lo presten, estaremos ante una verdadera designación de mediador, es decir, el mediador designado por esa sociedad será el que ejerza la mediación. Otra cuestión es si una sociedad que no sea profesional puede entenderse que se dedica a la mediación; si en sentido estricto, se considera que no, que solo la sociedad profesional puede dedicarse a la mediación, por cuanto que

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en las otras sociedades mencionadas, quien se dedica no es la sociedad, sino los profesionales que la integran, ello hará difícil que, aparte de las sociedades profesionales, hayan otras que puedan dedicarse a la mediación. Aclarado lo anterior, habrá que entender que, a pesar del tenor literal del art. 11.1, párrafo 1º de la Ley 5/12, el mediador puede ser tanto persona física como persona jurídica, sin perjuicio de que esta tenga que designar a una persona natural que la represente en el ejercicio de su cargo. La persona natural y la persona jurídica profesional (en su caso, los profesionales que la integren) deberán de reunir los requisitos previstos en la Ley. ¿CUÁLES SON ESOS REQUISITOS? Los establecidos en el art. 11.2 y 3 de la Ley 5/12, a saber: — Estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior. — Contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional. — Suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga. La segunda condición del mediador concursal era, recordemos, que en él concurriera alguna de las que se indican en el apartado 1 del artículo 27. Este apartado se refiere a las condiciones subjetivas para ser nombrado administrador concursal con carácter general; el apartado 2, por su parte, contiene las excepciones a esta regla general, en cuyo caso, se contemplan características diferentes de quien ha de ser nombrado administrador concursal según los casos (sociedades cotizadas, entidades aseguradoras, concursos de especial trascendencia en cuanto al nombramiento de un segundo administrador, etc…). Por lo tanto, ¿Quién puede, con carácter general, ser nombrado administrador concursal?: 1. Abogados en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubieran acreditado formación especializada en Derecho Concursal. 2. Economistas, titulados mercantiles o auditores de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal. 3. Persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.

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A estos profesionales y personas jurídicas también se les exige, con arreglo al art. 29 de la L.C. un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los términos que se desarrollen reglamentariamente, para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si acepta o no el encargo. Expuestas las dos condiciones necesarias para poder ser nombrado mediador concursal, volvemos a la pregunta inicial ¿una persona jurídica puede ser mediadora concursal? Evidentemente sí, una sociedad profesional del art. 27.1 puede reunir las condiciones para ser administrador concursal y también ejercer de mediador civil o mercantil según la ley 5/12. Por lo tanto una persona jurídica, que reúna los requisitos del art. 27.1 L.C. puede ser nombrado mediador concursal; esta sociedad profesional, con arreglo al art. 11.1 de la Ley 5/12, deberán designar a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley para que la represente en el ejercicio de la mediación. Se sobreentiende que esta persona designada será alguno de los profesionales (abogados, economistas, etc) que la integran y que, a su vez, reúna los requisitos del art. 11 de la ley 5/12 es decir, dando por hecho que ya son licenciados universitarios, deberán contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional. Toda esta argumentación se ve corroborada por el art. Artículo 18 del RD de 13-12-2013 por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles; entre ellos el relativo al Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación. En ese articulo, relativo a la inscripción de los mediadores concursales, en su apartado primero ya indica que podrán solicitar la inscripción como mediadores concursales las personas naturales o jurídicas que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos por el apartado 1 del artículo 233 de la Ley Concursal. Se añade en el apartado 2º que la inscripción, cuando se trate de personas naturales se hará a través de un formulario establecido al efecto en la sede electrónica del Ministerio de Justicia y acompañando los documentos que acrediten el cumplimiento de alguna de las condiciones a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado 1 del artículo 27 de la Ley Concursal. Respecto de las personas jurídicas, el apartado 3º indica que podrán solicitar la inscripción presentando el modelo de solicitud establecido a estos efectos en la sede electrónica del Ministerio de Justicia en el que además de los datos de identificación de la persona jurídica, se concretarán las personas naturales que por figurar inscritas en las secciones primera o segunda del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación, podrán desarrollar la actividad de mediación en representación de la persona jurídica.

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Adicionalmente, la persona jurídica deberá acreditar que concurren en ella las condiciones establecidas en el párrafo último del apartado 1 del artículo 27 de la Ley Concursal. De ello se deduce que la persona jurídica puede ser mediador concursal y deberá de ser necesariamente representada en la actividad de mediación por personas naturales que, a su vez, estén inscritas como mediadoras o mediadoras concursales y que es la persona jurídica la desarrolla la actividad mediadora, no las personas naturales que designe, que sólo la representan. Expuesto lo anterior ¿LAS PERSONAS JURÍDICAS QUE PUEDAN SER MEDIADORAS CONCURSALES DEBEN DE SER SOCIEDADES PROFESIONALES? Desde mi modesta opinión si; ya hemos indicado antes que solo se puede predicar de una sociedad profesional que se dedica a la mediación y ejerce la mediación, por lo que parece que solo las sociedades profesionales pueden ser mediadoras “strictu sensu”. Por su parte, respecto de las personas jurídicas administradoras del art. 27.1 L.C., si bien la ley ha previsto como tal, de forma abierta, aquella en la que se integre al menos un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, la referencia a la sociedad profesional contenida en la Exposición de motivos de la Ley 38/11 de Reforma de la Ley Concursal ha dado pie a que los comentaristas hayan entendido generalmente que ésta debe ser la forma idónea en la que debe operar la administración concursal como persona jurídica. Es de tal manera se reflejó en las Conclusiones adoptadas por el grupo de jueces de lo mercantil de Madrid en su reunión del 13 de diciembre de 2011, en votación mayoritaria de seis votos a favor y tres desfavorables. Reflejan las Conclusiones que “para las personas jurídicas que se postulen como administradores concursales, se entiende que deberán constituirse como sociedades profesionales, cualquiera que sea el tipo societario adoptado bajo tal clase, ya que: (i).- el régimen jurídico de las sociedades profesionales es el que guarda mayor coherencia con la profesionalidad, rigor y responsabilidad propia del ejercicio del cargo de Administrador concursal (véanse los arts. 9 y 11 LSP); (ii).- dicho cargo se imputa directamente a la persona jurídica, tal cual ocurre con la actividad de las sociedades profesionales (art. 5 LSP); (iii).ofrece cierta garantía de estabilidad en los socios integrantes de la misma, en cuya atención se puede haber deferido el cargo de Administrador concursal (art. 12 LSP); (iv).- evita problemas relacionados con la propia personalidad jurídica, y por tanto con la posibilidad de ser nombradas Administrador concursal, de las sociedades en formación o irregulares (art. 8.1 LSP); (v).- incluso permite establecer ciertos paralelismos entre las exigencias de la LC y el desarrollo de su actividad (v.gr. art. 9.4 LSP); o (vi).- hay que entender que cuando la LC ha empleado la expresión “persona jurídica”, ha utilizado tal término genérico porque precisamente la sociedad profesional no es un tipo societario

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concreto, sino una clase que puede englobar bajo sus previsiones distintos tipos sociales de los existentes en la legalidad de la sociedad. Además de estos criterios es posible argumentar también la propia definición de la sociedad profesional, ya que el art 1 LSP considera como tales las que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional, entendiendo por ésta aquella para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial o titulación profesional, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. En este sentido, el ejercicio de la administración concursal requiere acreditar la titulación universitaria oficial por lo que la persona jurídica que realice esta actividad debe constituirse como sociedad profesional. Esto se identifica también con los requisitos del mediador civil y mercantil, dada la exigencia de una titulación y formación, lo cual nos lleva, dada la identidad, a considerar que la persona jurídica mediadora deberá de ser también una sociedad profesional. Teniendo en cuenta lo anterior, sin perjuicio de entender que se trata de una cuestión polémica y que choca con la relación abierta de la Ley Concursal, parece claro que la persona jurídica mediadora concursal, si quiere cumplir a la vez con los condicionantes que le exigen la ley de Mediación y la Ley Concursal debe de ser sociedad profesional en la que se integren, por lo menos, una abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administrador concursal, que, además, acrediten la formación especifica exigida para ser mediador civil y mercantil y tenga suscrito el correspondiente seguro de responsabilidad civil. En relación con la exigencia de que la persona juridica sea sociedad profesional para poder ser nombrada administrador concursal, cabe aquí reseñar la Resolución de 20 de junio de 2013 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN); Se presenta a inscripción la escritura de una sociedad limitada en cuya denominación aparece la referencia “concursal”, lo que lleva al Registrador Mercantil a denegar tal inscripción por considerar, conforme a lo establecido en la legislación especial, que la administración concursal se reserva a las sociedades profesionales y, por lo tanto, que la sociedad constituida debía eliminar esa actividad de su objeto social. En concreto, dicha resolución indica sobre el particular lo siguiente: “……..el ejercicio del cargo de administrador concursal es una actividad reservada exclusivamente a determinados profesionales lo que conlleva que tratándose de personas jurídicas han de adoptar imperativamente la forma de sociedad profesional (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012). Cuando el administrador concursal es persona jurídica los derechos y obligaciones de la actividad profesional desarrollada se imputan a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los profesionales tal y como exige el artículo 5.2 de la Ley de Sociedades Profesionales. Es la sociedad a quien se nombra administrador concursal en base a un listado proporcionado por los Colegios Profesionales (lo que implica la colegiación de la sociedad), es la sociedad la que debe responder del ejercicio del cargo y tener suscrito el seguro de

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responsabilidad correspondiente o prestar oportunas garantías, es la sociedad la que se sujeta al mismo régimen de incompatibilidades y prohibiciones que las personas físicas y es la sociedad a quien se cesa en el ejercicio del cargo si el juez entiende que no procede que se designe otro representante. Como resulta del articulado, la sociedad debe estar integrada por los profesionales personas físicas que reúnan el carácter profesional que la misma exige y es la propia sociedad la que debe reseñar quienes son y qué características reúnen desde que su denominación se incorpora a la lista de candidatos (circunstancias superfluas todas ellas en sociedades que limitan su actividad a poner en contacto a los profesionales con la autoridad judicial). En definitiva, se exige el carácter profesional precisamente de la persona jurídica que ejercite el cargo de administrador concursal de modo que sea la sociedad el centro subjetivo de imputación de los actos que conlleven su ejercicio, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo y desarrollados directamente bajo su razón o denominación social. No es posible en consecuencia el ejercicio del cargo por medio de otras opciones sociales que no impliquen dichas circunstancias como ocurre con las sociedades de medios, las de comunicación de ganancias y las de intermediación (Resoluciones de 5 y 16 de marzo de 2013)……”

¿SE DEBE DE TENER EN CUENTA LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO A LA HORA DE LA DESIGNACIÓN DE PERSONA JURÍDICA O NATURAL? La designación de mediador concursal tiene una evidente relación con el concurso consecutivo; en el art. 242 L.C. se indica que, salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de arreglo extrajudicial a menos que atendidas circunstancias excepcionales el juez acordare otra cosa. Ello implica, por un lado, que el Juez no elegirá al administrador concursal, sino que nombrará al que haya sido designado previamente como mediador concursal por el Notario o Registrador Mercantil, según los casos y, por otro lado, como consecuencia de lo anterior, que el Juez del concurso, en estos concretos supuestos no podrá tener en cuenta los anteriores nombramientos del designado como administrador concursal y los criterios de distribución equitativa indicados en la la L.C., para la designación entre los diversos profesionales y personas jurídicas que integran las listas; además de ello, como es obvio, tampoco podrá hacer el Juez un examen de la idoneidad o adecuación a las características concretas que pueda tener el concurso, a la hora de nombrar bien, abogado, bien profesional del área económica o bien persona jurídica. La introducción de las personas jurídicas como administradoras concursales por la Ley 38/11 tenía su razón de ser en que, según el propio preámbulo (epígrafe VII), una de sus formas, la sociedad profesional, favorece el ejercicio de la función por la pluralidad de profesionales que la integran que

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ostentan la necesaria formación y experiencia. Es decir, se buscaba solventar las carencias que podía tener el nombramiento de un profesional de una de las dos áreas, jurídica o económica, con la posibilidad de nombrar una persona jurídica que tuviera ambas; de este modo, también, se eliminaba aquí la obligación de nombrar auxiliares delegados, que el art. 32 L.C. exige en determinados casos de concursos complejos cuando el administrador nombrado era una persona física. Así, con el nombramiento de personas jurídicas se garantiza una unidad en la administración y un dominio de las diversas áreas de conocimiento que exige el desempeño de la función de administrador concursal. En todo caso, no existe preeminencia alguna de la persona jurídica sobre los profesionales personas físicas para acceder al ejercicio de la Administración concursal. Y de hecho, la persona física tiene la ventaja de la confianza en la cualificación profesional y dedicación personal que se espera de una profesional persona física, individualizada y conocida por el Juez que ha de nombrarlo, respecto de los otros factores ofrecidos por las personas jurídicas. En definitiva, siguiendo los criterios de distribución equitativa correspondientes, el Juez deberá de valorar la procedencia del nombramiento de persona física o jurídica en cada concurso de que se trate. Obviamente, esta valoración solo se podrá hacer desde el conocimiento por parte del Juez de los medios, capacidad o experiencia que puedan tener los integrantes de las listas; en todo caso, si ese conocimiento no se tiene, generalmente por el gran numero de inscritos, a priori, una persona jurídica, por la doble faceta de conocimiento que asegura, da mayor garantía a la hora de afrontar concursos que tengan un cierto grado de complicación. Todo esto es extrapolable al mediador concursal que pasa a ser administrador concursal, pero éste, como hemos indicado, le viene designado al Juez del concurso, por lo cual, difícilmente podrá tener ninguna influencia su criterio sobre la mayor o menor adecuación del nombrado (abogado, profesional del área económica, sociedad profesional) al concurso de que se trate. Tampoco sabemos si el Notario o Registrador vendrá a designar sin más automáticamente al que le toque o designara en función de algún tipo de criterio de adecuación según el caso concreto. Si seguimos al pie de la letra al legislador nos encontramos con que el nombramiento del mediador concursal habrá de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficial correspondiente, articulo 233.1 de la LC. Cabe preguntarse si este nombramiento a quien “de forma secuencial corresponda de los que estén en la lista debe de entenderse de una forma lineal, es decir uno después de otro, y según un orden numérico preestablecido, sin más requisitos que los genéricos mencionados, o bien de una forma racional, entendiéndose “corresponda”, con la adecuación correspondiente según el caso de que se trate y la lista de que se disponga; es decir, con un margen de adecuación, también subsumible en la “distribución equitativa de designaciones” a que se refiere el art. 27.4 de la L.C. como criterio que debe de presidir el

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nombramiento de administradores concursales por el Juez de entre las varias listas de que disponga en cada caso. Si es así, también deberá el Notario o Registrador determinar si para el caso concreto de que se trate será mas adecuado el nombramiento de un mediador persona física o jurídica. Otro problema evidente que conlleva el nombramiento del mediador concursal como administrador concursal es la dificultad de conciliar la doble función del mismo, mediador en el acuerdo y después administrador concursal. No parece que puedan conjugarse las funciones del mediador que, como recuerda la propia Ley 5/2012 y remarca el Dictamen del Consejo de Estado cuando se ocupa del desarrollo reglamentario de la misma, están sometidas al Código de conducta europeo para mediadores, con las funciones y actuaciones en el caso de que se tengan que trasladar a la figura del administrador concursal, donde deja de ser una cuestión de simple buena fe entre las partes y de habilidades entre técnicas y emocionales, para convertirse en una parte beligerante del proceso concursal, como es el caso de la necesaria apertura de la sección de calificación, ya que el concurso consecutivo se inicia con la liquidación del concursado. Ante este nada desdeñable posible conflicto, el legislador redacta el nombramiento del administrador concursal del artículo 242 LC estableciendo que, salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal, trasladando al mismo una carga de la prueba que puede ser de imposible conocimiento en la propia declaración del concurso consecutivo; es decir, el Juez no sabrá si concurre justa causa para no nombrar administrador concursal al mediador, pues parece que esa justa causa habrá que situarla en lo que haya ocurrido en el previo expediente del acuerdo extrajudicial. Sobre esta cuestión ya se han pronunciado, en un primer posicionamiento, los magistrados de lo mercantil de Madrid, en una reunión mantenida el 11 de octubre de 2013, entendiendo los magistrados que esta nueva figura reúne una serie de especialidades respecto a la mediación común, pudiéndose derivar una exoneración legal implícita del deber de confidencialidad, pero sólo específicamente respecto de su posterior actuación como administrador concursal, y no en otros aspectos.

LA MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO MERCANTIL JACINTO TALENS SEGUI Magistrado titular Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia

SUMARIO:

1.

1. Introducción.- 2. Concepto de mediación.- 3. Ordenamiento jurídico: Ley 5/2012 de mediacion en asuntos civiles y mercantiles, y la Ley 14/2013 de apoyo al emprendedor de 27/09/2013.4. Concurso consecutivo.

INTRODUCCIÓN

En las relaciones personales en general y en las jurídicas en particular, los conflictos y litigios están al orden del día, y sus motivaciones devienen de las más variadas causas. La solución final a estos conflictos puede producirse de dos maneras: con o sin diálogo de las partes implicadas, a través de un proceso judicial o extrajudicialmente. Podemos sistematizar las vías alternativas/complementarias a la judicial para la resolución de conflictos en dos grandes opciones: la vía autocompositiva y la vía heterocompositiva. Llamamos vías autocompositivas a aquellas que se caracterizan porque son las propias partes auxiliadas ayudadas o motivadas o no por un tercero las que protagonizan el acuerdo. No se someten a un tercero para que este resuelva sino que son las propias partes las que determinan la solución al conflicto limitándose el tercero –mediador, conciliador…– a aproximar a las partes en el acuerdo pero nunca hasta el punto de imponerles la solución. En cuanto a las clases o formas de autocomposición y en su relación con el proceso, puede hablarse de autocomposición al margen del proceso o extraprocesal o autocomposición procesal, dentro de la cual podemos distinguir la intraprocesal y la postprocesal, que es aquella que tiene lugar después de dictada sentencia y en la fase de ejecución de la misma. Como forma de autocomposición extraprocesal puede citarse la transacción extrajudicial, y como

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formas de autocomposición intraprocesal, podemos citar las siguientes: allanamiento, renuncia, desistimiento y transacción judicial. Finalmente, como vías heterocompositivas entendemos aquellos sistemas de solución de conflictos, sean de carácter público (jurisdicción) o sean de carácter privado (arbitraje), en los que un tercero da la solución a las partes, las cuales se limitan a realizar las alegaciones que consideran oportunas y desarrollan los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus respectivas posiciones. Centrándonos en el punto de vista extrajudicial, aparece la figura de la ADR (Alternative Dispute Resolution), Resolución alternativa de conflictos, muy utilizada en países anglosajones bajo la cual se agrupan un conjunto de procesos y técnicas de resolución de disputas ajenas al ámbito judicial. Generalmente, la Resolución alternativa de conflictos puede darse mediante distintas figuras: a) la mediación; b) la negociación; c) el arbitraje; y d) la conciliación extrajudicial o administrativa. 2.

CONCEPTO DE MEDIACIÓN

El diccionario de la RAE define la mediación como “acción y efecto de mediar.”, y por mediar se entiende “llegar a la mitad de algo”, “interceder o rogar por alguien” o “interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad”. La doctrina clásica definía la mediación como “un proceso de resolución y manejo de conflicto que devuelve a las partes la responsabilidad de tomar sus propias decisiones en relación con sus vidas.” (Folberg y Milne (1998)). Autores más modernos han definido la mediación como “el sistema de resolución de conflictos, relativo a actos jurídicos o no, mediante un procedimiento para la conclusión de acuerdo, con la intervención de un tercero, el mediador.” (Xavier O’Callaghan Muñoz) o “un sistema de resolución de conflictos por el cual son las propias partes las que consiguen poner fin al litigio mediante un acuerdo adoptado tras un verdadero proceso de negociación, en el seno del cual, el mediador o mediadores únicamente intentarán aproximar las posiciones o incluso proponer el acuerdo, pero, en ningún caso la solución del conflicto es decidida, ni mucho menos impuesta a las partes, por el mediador o mediadores.” (Ilmo. Sr. Juan Francisco Mejías Gómez). De este concepto se pueden extraer las siguientes notas característivas de la medición: a) Es un sistema de resolución de conflictos; b) Es un sistema autocompositivo; c) Es un sistema voluntario; d) La solución o acuerdo es obtenido por las partes; y e) El tercero o mediador se limite a dirigir a las partes, no dar soluciones. El Art. 1 Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante RD 5/2012) define la mediación diciendo que “se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.

La mediación en el ámbito mercantil

3.

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ORDENAMIENTO JURIDICO: LEY 5/2012 DE MEDIACION EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES, Y LA LEY 14/2013 DE APOYO AL EMPRENDEDOR DE 27/09/2013. A)

Normativa autonómica

Desde el punto de vista legal, en el caso de España existe una pluralidad de definiciones en las distintas leyes autonómicas, aunque todas comparten la idea de una solución extrajudicial de conflictos: * En Andalucía, la Ley 1/2009, de 27 de febrero, reguladora de la Mediación Familiar entiende por mediación familiar en su Art. 2: “(...) el procedimiento extrajudicial de gestión de conflictos no violentos que puedan surgir entre miembros de una familia o grupo convivencial, mediante la intervención de profesionales especializados que, sin capacidad de decisión sobre el conflicto, les asistan facilitando la comunicación, el diálogo y la negociación entre ellos y ellas, al objeto de promover la toma de decisiones consensuadas en torno a dicho conflicto.”. * En Asturias, la Ley 3/2007 de Mediación familiar se define en el Art.2 como: “(...) un procedimiento extrajudicial y voluntario creado con la finalidad de solucionar los conflictos que se puedan originar en el ámbito definido en el artículo siguiente, en el que interviene un tercero imparcial debidamente acreditado y sin poder de decisión, denominado mediador familiar, que informa, orienta y ayuda a las partes en conflicto para facilitar el diálogo y la búsqueda de un acuerdo duradero y estable con el fin de evitar un procedimiento judicial, poner fin al iniciado o reducirlo.” * En Canarias, la Ley 15/2003 de la mediación familiar en su Art. 2 establece que: “La mediación familiar es un procedimiento extrajudicial y voluntario en el cual un tercero, debidamente acreditado, denominado mediador familiar, informa, orienta y asiste, sin facultad decisoria propia, a los familiares en conflicto, con el fin de facilitar vías de diálogo y la búsqueda por éstos de acuerdos justos, duraderos y estables y al objeto de evitar el planteamiento de procedimientos judiciales contenciosos, o poner fin a los ya iniciados o bien reducir el alcance de los mismos.” * En Castilla La Mancha, la Ley 4/2005 del Servicio Social Especializado de Mediación Familiar al fijar el objeto en su Art. 1, dispone en el segundo apartado que: “A los efectos de esta Ley, la mediación familiar consiste en la intervención, voluntariamente solicitada por las personas interesadas, de una tercera parte imparcial, neutral y profesional que las orienta, asesora y auxilia en la negociación conducente a la búsqueda de un acuerdo que ponga fin a su conflicto familiar.” * En Castilla y León, la Ley 1/2006, de mediación familiar el Art. 1 fija el objeto y concepto de mediación al señalar que “Es objeto de la presente Ley regular la mediación familiar que se desarrolle en el ámbito de la Comunidad de Castilla y León. Se entiende, en este sentido, por mediación familiar la intervención profesional realizada en los conflictos familiares señala-

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dos en esta Ley, por una persona mediadora cualificada, neutral e imparcial, con el fin de crear entre las partes en conflicto un marco de comunicación que les facilite gestionar sus problemas de forma no contenciosa.”. En Cantabria, la Ley 1/2011, define la mediación en el Art. 2 señalando que: “A los efectos de la presente Ley, se entiende por mediación aquel procedimiento estructurado en el que dos o más partes en un conflicto o litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su controversia, con la asistencia de un mediador profesional.” En Cataluña, la Ley 15/2009 de mediación en el ámbito del derecho privado en su Art. 1.1 dispone: “A los efectos de la presente Ley, se entiende por mediación el procedimiento no jurisdiccional de carácter voluntario y confidencial que se dirige a facilitar la comunicación entre las personas, para que gestionen por ellas mismas una solución a los conflictos que las afectan, con la asistencia de una persona mediadora que actúa de modo imparcial y neutral.” En la Comunidad Valenciana, la Ley 7/2001 reguladora de la mediación familiar en su Art. 1.1 la define como: “La mediación familiar es un procedimiento voluntario que persigue la solución extrajudicial de los conflictos surgidos en su seno, en el cual uno o más profesionales cualificados, imparciales, y sin capacidad para tomar decisiones por las partes asiste a los miembros de una familia en conflicto con la finalidad de posibilitar vías de diálogo y la búsqueda en común del acuerdo.” En Galicia, la Ley 4/2001 reguladora de la mediación familiar en su Art. 2 da el concepto señalando: “Por mediación familiar se entenderá, a los efectos de la presente Ley, la intervención de los profesionales especializados requeridos voluntariamente y aceptados en todo caso por las partes en condición de mediador. Éstos serán expertos en actuaciones psico-socio-familiares que actuarán en funciones de cooperación y auxilio a aquellas personas que tienen o han tenido una relación familiar, para ofrecerles una solución pactada a su problemática matrimonial o de pareja.” En Baleares, la Ley 18/2006 de Mediación familiar no da un concepto de mediación limitándose en su Art. 1 a establecer la finalidad: “La mediación familiar persigue la solución extrajudicial de conflictos surgidos en el seno de la familia con la asistencia de profesionales cualificados e imparciales que hagan de mediadores entre los sujetos para posibilitar vías de diálogo y obtener acuerdos justos, duraderos y estables, con el objeto de evitar que se planteen procesos judiciales, de poner fin a los que ya se hayan iniciado o de reducir su alcance.” En Madrid, la Ley 1/2007 de Mediación Familiar el Art. 1 dispone que: “La mediación familiar desarrollada en esta Ley es un procedimiento voluntario de gestión o resolución positiva de tensiones o conflictos familiares en el que las partes solicitan y aceptan la intervención de un mediador, profesional imparcial, neutral y sin capacidad para tomar decisiones por ellas, que les asiste con la finalidad de favorecer vías de comunicación y búsqueda de acuerdos consensuados.”

La mediación en el ámbito mercantil

327

*

En el País Vasco, la Ley 1/2008 de mediación familiar la define en el apartado 2º del Art. 1 al señalar que: “La mediación familiar es un procedimiento voluntario en el que uno o más profesionales con cualificación en mediación, imparciales y sin poder decisorio, ayudan y orientan a las partes en cuanto al procedimiento dialogado necesario para encontrar soluciones aceptables que permitan concluir su conflicto familiar.” Por último el Art. 1 Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante RD 5/2012) define la mediación diciendo que “se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”. B)

Normativa Estatal

La normativa actual estatal en España viene recogida en el Real Decretoley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, el cual incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. La regulación de esta norma conforma un régimen general aplicable a toda mediación que tenga lugar en España, y pretenda tener un efecto jurídico vinculante, si bien circunscrita al ámbito de los asuntos civiles y mercantiles y dentro de un modelo que ha tenido en cuenta las previsiones de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional del año 2002. Por otra parte, e incidiendo más en el aspecto mercantil, y sobre todo concursal, se haya la Ley 14/2013 de apoyo al emprendedor de fecha 27/09/2013, el cual suponer, el preludio de la Ley y los reglamentos que culminaran el proceso de mediación en el Derecho Español, que completa el régimen jurídico de la Ley 5/2012. Sin embargo, haciendo una comparativa de las dos normas, la mercantil y la concursal, se aprecia que el mediador, o el proceso de mediación para asuntos civiles y mercantiles, nada tiene que ver con la mediación en el proceso concursal. Similitudes: a) b)

c) d)

Tanto la mediación civil y mercantil de la Ley 5/2012, como la de la Ley 14/2013, parte del mediador como pieza clave del proceso. El mediador civil y mercantil y concursal cuentan con los mismos requisitos de pleno ejercicio de derechos civiles, formación, y seguro de responsabilidad. Tanto la mediación civil y mercantil extrajudicial, como la mediación concursal formalizan el acuerdo en escritura pública ante Notario. Tanto la mediación civil y mercantil de la Ley 5/2012, como la de la Ley 14/2013 el proceso se inicia de forma voluntaria.

328

Jacinto Talens Segui

e)

Tanto el mediador de la Ley 5/2012, como la de la Ley 14/2013 se hayan sujetos al deber de confidencialidad.

Diferencias: a)

b)

c)

d)

e)

En cuanto al ámbito de aplicación: — La Ley 5/2012 y su proceso se aplica a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable, salvo la mediación penal, la mediación con las Administraciones públicas, la mediación laboral, y la mediación en materia de consumo. — La ley 14/2013, o mediación concursal, se reduce al acuerdo extrajudicial de pagos. En cuando al solicitante/s del proceso de mediación: — La mediación de la Ley 5/2012 la pueden solicitar las partes en conflicto, bien por si mismas, o una de ellas con el consentimiento de la otra, o en su caso una de ellas, requiriendo a la otra que acepta (Art. 16 Ley 5/2012). — La mediación de la Ley 14/2013 solo puede ser solicitada por la persona física o jurídica que se halle en situación de insolvencia y además tenga un pasivo inferior a 5.000.000€. En cuanto a lugar donde se efectúa la solicitud: — La mediación de la Ley 5/2012 se insta ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas (Art. 16-2 Ley 5/2012). — La mediación de la Ley 14/2013 y de la Ley Concursal, se solicita ante el Notario o el Registrador Mercantil del domicilio del deudora, según se trate de persona física o jurídica (Art. 232 LC). Por la forma de llevarse a cabo el nombramiento: — El mediador de la Ley 5/2012 es nombrado por la instituciones de mediación o por las partes a las demás (Art. 16-2 Ley 5/2012). — El mediador de la Ley 14/2013 y de la Ley Concursal, es nombrado por el Notario o Registrador Mercantil de las listas del Registro de Mediadores publicadas en el BOE, y por orden secuencial (Art. 233 LC). Por los requisitos del mediador: — El mediador de la Ley 5/2012 exige que se trate de personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles o personas jurídicas que se dediquen a la mediación, exigiéndose estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización

La mediación en el ámbito mercantil

f)

g)

329

de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional; y la suscripción un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga (Art. 11 Ley 5/2012). — El mediador de la Ley 14/2013 y de la Ley Concursal, además de los requisitos anteriores, exige que se cumplan los requisitos del Art. 27 LC para ser Administradores Concursales (Art. 233-1 LC). Por las funciones del mediador: — El mediador de la Ley 5/2012 está sujeto a la neutralidad e imparcialidad, no pudiendo imponer solución alguna. — El mediador de la Ley 14/2013 y de la Ley Concursal, si bien es cierto que esta sujeto a las mismas funciones, puede pedir el concurso de acreedores, y puede ser Administrador Concursal, por lo que tiene más atribuciones que un mero mediador. Por el procedimiento de mediación: — El proceso de mediación de la Ley 5/2012 es un proceso pactado a las partes, donde estas deciden, el como y cuando, y se sujeta a las siguientes partes: • Sesión informativa: se explica a las partes como funciona el proceso de mediación (Art. 17 Ley 5/2012) • Sesión constitutiva: se establecen en un acta las condiciones de la mediación (Art. 17 Ley 5/2012): o La identificación de las partes. o La designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes. o El objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación. o El programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación. o La información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos. o La declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella derivadas. o El lugar de celebración y la lengua del procedimiento. • Desarrollo de las sesiones como estaba acordado (Art. 21 Ley 5/2012) • Terminación del procedimiento (Art. 22 Ley 5/2012): o Acuerdo: Se formaliza en escritura pública.

330

Jacinto Talens Segui

o

h)

No acuerdo: Las partes pueden reproducir su conflicto ante la jurisdicción ordinaria. — El proceso de mediación de la Ley Concursal es un proceso reglado, donde las partes no pueden pactar el procedimiento, y se compone de las siguientes fases: • El mediador hace una convocatoria de los acreedores (Art. 234 LC). • Se elabora un plan de pagos, bien por el deudor, bien por el mediador (hecho que no queda claro) (Art. 236 LC). • Se celebra la reunión con los acreedores para votar el plan de pagos (Art. 237 LC). • Término del proceso: o Acuerdo extrajudicial de pagos (Art. 238 LC) o Concurso consecutivo (Art. 242 LC) Por los efectos del proceso de mediación: — El proceso de mediación de la Ley 5/2012 produce una serie de efectos, tantos respecto de las partes, como del proceso judicial iniciado o que vaya a iniciarse: • Respecto de las partes: o A partir del inicio del proceso las partes no pudiendo mientras dure el proceso de mediación ejercitar acciones judiciales o extrajudiciales (Art. 10 RD 5/2012); o Si se inicia una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal (Art. 16-3 RD 5/2012); • Respecto del proceso: o El comienzo de la mediación suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones, considerándose a estos efectos iniciada la mediación con la presentación de la solicitud por una de las partes o desde su depósito, en su caso, ante la institución de mediación (Art. 4-1 RD 5/2012); o La suspensión se prolongará durante el tiempo que medie hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, del acta final o se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en el Real Decreto-ley (Art. 4-2 RD 5/2012); y o Si no se firmara el acta de la sesión constitutiva en el plazo de quince días naturales a contar desde el día en que se entiende comenzada la mediación, se reanudará el cómputo de los plazos (Art. 4-3 RD 5/2012). — El proceso de mediación de la Ley 14/2013 produce una serie de efectos, tantos respecto del deudor, como de los acreedores y el mediador concursal:

La mediación en el ámbito mercantil

•

•

•

331

Respecto del deudor: o Se abstendrá de solicitar la concesión de préstamos o créditos, devolverá a la entidad las tarjetas de crédito de que sea titular y se abstendrá de utilizar medio electrónico de pago alguno, aunque podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional (Art. 235-1 LC). o No podrá ser declarado en concurso, en tanto no concurran las circunstancias previstas en el artículo 5 bis (Art. 235-6 LC). Respecto de los acreedores: o No podrá iniciarse ni continuarse ejecución alguna sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial hasta un plazo máximo de tres meses, salvo los acreedores de créditos con garantía real (Art. 235-5 LC); y o No podrán anotarse respecto de los bienes del deudor instante, tras la anotación preventiva de la solicitud, embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud del nombramiento de mediador concursal, salvo los que pudieran corresponder en el curso de procedimientos seguidos por los acreedores de derecho público y los acreedores titulares de créditos con garantía real que no participen en el acuerdo extrajudicial (Art. 235-2 LC); o Los acreedores que puedan verse afectados por el acuerdo deberán abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común (Art. 235-2 LC). o El acreedor que disponga de garantía personal para la satisfacción del crédito podrá ejercitarla siempre que el crédito contra el deudor hubiera vencido, no pudiendo los garantes en la ejecución de la garantía invocar la solicitud del deudor en perjuicio del ejecutante (Art. 235-5 LC). o No se verán afectados los acreedores públicos. Respecto los mediadores: o Debe de efectuar la convocatoria a los acreedores (Art. 234 LC). o Debe solicitar el concurso cuando no se pueda celebrar la reunión por faltad e quórum, o cuando no se alcance acuerdo en la reunión (Art. 236 y 237 LC). o El mediador concursal deberá supervisar el cumplimiento del acuerdo si se hubiese alcanzado (Art. 241-1 LAE); y o El mediador será nombrado Administrador Concursal, salvo que el el Juez aprecie justa causa (Art. 242-2-1º LAE).

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Jacinto Talens Segui

En conclusión, partiendo de las diferencias entre un proceso y otro, y el concepto de mediador civil y mercantil del mediador concursal, a mi juicio no creo que el mediador concursal sea un auténtico mediador, sino que se trata de un Administrador Concursal, pues así se ve de sus funciones tanto durante el acuerdo, como posteriormente. 4.

EL CONCURSO CONSECUTIVO —

—

—

Presupuestos • Se insta por imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (Art. 242-1 LAE); • Por incumplimiento del plan de pagos acordado (Art. 242-1 LAE); y • Anulación de un acuerdo extrajudicial alcanzado (Art. 242-1-2 LAE). Legitimación (Art. 242-1 LAE) • Mediador Concursal • Deudor • Acreedores Características (Art. 242-2 LAE): • Se abrirá necesaria y simultáneamente la fase de liquidación, salvo que proceda el archivo del concurso por insuficiencia de masa activa; • El juez, salvo justa causa, designará administrador del concurso al mediador concursal (Art. 242-2-1º LAE); • El administrador concursal, que antes hubiera sido mediador, no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de arreglo extrajudicial a menos que atendidas circunstancias excepcionales el juez acordare otra cosa (Art. 242-2-1º LAE); • Los gastos del expediente extrajudicial y los que se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos, tendrán también la consideración de créditos contra la masa (Art. 242-2-2º LAE); • El plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles se contará desde la fecha de la solicitud del deudor al registrador mercantil o notario del inicio del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos (Art. 242-2-3º LAE); • No necesitarán solicitar reconocimiento los titulares de créditos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial (Art. 242-2-4º LAE); • Remisión de todas las deudas no satisfechas en la liquidación, en el caso de deudor persona física, siempre que el concurso se haya sido declarado fortuito, con excepción de las de derecho público, siempre que sean satisfechos la totalidad de los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados.

La mediación en el ámbito mercantil

333

En este último supuestos, el legislador ha sido más benévolo con el deudor que entra en concurso tras el acuerdo extrajudicial de pagos que con el deudor concursal ordinario, al cual se le exige además haber satisfecho el 25% de los créditos ordinarios (Art. 178-2 LC). En mi opinión la situación es injusta, pues se está ante el mismo supuesto del deudor que firmado un convenio posteriormente pide la liquidación por no poder cumplir, y en este caso, aunque se declarara fortuito, hay una mayor exigencia para la exoneración del pago de las deudas. Ello unido al hecho de no entrar dentro de la exoneración los créditos públicos muestra que el legislador ha apostado poco por este procedimiento.

MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LA PERSONA JURÍDICA DELINCUENTE ELOY VELASCO NÚÑEZ

Juzgado Central de Instrucción 6 Audiencia Nacional

SUMARIO:

Columna de opinión.- 1. Concepto de medida cautelar.- 2. Normativa.3. Características.- 4. Presupuestos y procedimiento.- 5. Clases.6. Duración.- 7. Análisis general de las concretas medidas accesorias /personales/interdictivas cautelares.- 8. Clausura temporal.- 9. Suspensión de actividades.- 10. Intervención judicial.- 11. Conservación de efectos e instrumentos del delito.- 12. Fianza.- 13. Comiso.- 14. Prohibición de disponer / bloqueo /embargo.- 15. Anotación preventiva.- 16. Cautelares específicas.- 17. Recursos

El presente artículo quiere hacer un análisis de los principales temas con trascendencia jurídica que surgen a la hora de tratar las posibles medidas cautelares a adoptar en investigaciones procesales penales sobre la presunta persona jurídica delincuente. A las peculiaridades generales de toda medida cautelar en fase de instrucción se suman las específicas de la responsabilidad penal sobre empresas y sociedades cuyo patrimonio, diferenciable del de las personas físicas que las conforman, se adscribe a fines que pueden potenciar o incluso dificultar su persecución delictiva. Con mayor detenimiento se analizan las medidas cautelares personales o interdictivas más novedosas, de clausura de local, cese de actividad e intervención judicial, sin olvidar las civiles y las instrumentales, a los fines de lograr los futuros pronunciamientos propios del proceso penal en la persecución de delitos contra persona jurídica.

COLUMNA DE OPINIÓN El proceso penal aspira a resolver, no sólo si quien se presume que ha delinquido ha cometido o no una infracción de las tipificadas en el Código Penal, sino también a restablecer la situación dejada por él, tal y como estaba antes de cometerse.

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El proceso penal aspira por tanto a una doble eficacia (pronunciamientos penales y civiles acumulados) preparando el material anterior al juicio oral donde se adoptarán sus decisiones principales. Pero como hacerlo lleva tiempo, y sería injusto que el paso del mismo haga ineficaz la materialización de la justicia, el proceso penal arbitra medidas cautelares que tratan de posibilitar los pronunciamientos que procedan, aunque supongan, por su aplicación inmediata, una fuerte incidencia en el principio de que nadie es culpable hasta que así se demuestre y declare en un juicio oral hecho con todas las garantías. Desde que en diciembre de 2010 la persona jurídica puede delinquir como la persona física, al menos en los 23 tipos delictivos que el legislador ha elegido, el aseguramiento de los hipotéticos futuros pronunciamientos penales y civiles contra la persona jurídica delincuente, exige un tratamiento procesal específico que pasa por la evitación del mantenimiento de la actividad presuntamente delictiva –para evitar que se sigan produciendo nuevas víctimas– mediante medidas propias como el cierre y clausura de los locales donde la persona jurídica investigada realiza su actividad o incluso la prohibición temporal de continuar ejerciendo su actividad societaria. Sin excluir las medidas cautelares civiles aplicables a la persona física delincuente, es destacable la aplicación estelar de la intervención judicial de la persona jurídica presunta delincuente, para conseguir fines como el mantenimiento de los puestos de trabajo societarios afectados, o salvaguardar la parte de la actividad lícita que el delincuente quiso esconder o temporalmente vincular a la persona jurídica utilizada para el ilícito. 1.

CONCEPTO DE MEDIDA CAUTELAR

Cada vez resulta más difícil definir lo que es una medida cautelar en el proceso penal. En principio, debería serlo toda medida tendente a restaurar el orden jurídico lesionado por la infracción, en lo que se refiere a la acción penal, y en lo que hace a la civil acumulada, la tendente a restaurar las consecuencias negativas de la acción en los intereses particulares de los afectados (víctimas y terceros). Forma parte del proceso preparatorio del juicio oral, en la fase de instrucción, conforme al Art. 299 LECrim, asegurar y garantizar la futura eficacia de los hipotéticos pronunciamientos penales y civiles de la resolución penal final (medida cautelar asegurativa). La justificación, basada en la realidad de que el colapso y la desatención pública del servicio de la Administración de Justicia no es coyuntural, trata, en definitiva, de acometer el problema de la excesiva duración en el tiempo del proceso penal. Pero es también la dilación de la instrucción penal la que obliga al Juez a conservar los elementos precisos para dictar una resolución lo más correcta posible (medida cautelar conservativa) e incluso a anticipar pronun-

Medidas cautelares sobre la persona jurÍdica delincuente

337

ciamientos paliativos de las propias consecuencias del mismo (medida cautelar anticipativa, como, por ejemplo, la prevista a favor de las necesidades de ciertas víctimas de tráfico en el Art. 765 LECrim), y ello, en un proceso regido por el principio –contrario a toda anticipación– de la presunción de inocencia. La idea de que la mejor protección sobre la víctima es que el presunto mal enjuiciado no se reitere, no se perpetúe, en la misma u otras víctimas, añade otra finalidad procesal cautelar, la preventiva, (de la que es paradigmática la orden de protección del Art. 544 ter LECrim, en materia de violencia de género) de evitar la continuidad delictiva, que ha venido, como decimos, a dificultar aun más poder dar una definición de qué son las medidas cautelares, pues sus diversas finalidades impiden un concepto unitario. En consecuencia, como vamos a ver, las medidas cautelares posibles sobre la hipotética –y presuntamente inocente– persona jurídica (en adelante: PJ) delincuente sirven tanto para asegurar los pronunciamientos pecuniarios propios de las sanciones penales que les son insitas: multas, fianzas, costas, provisión de fondos para el pago de alguna pericia o medio probatorio necesario, comisos y responsabilidades civiles, como para realizar la ocupación, retención, conservación y custodia de efectos y vestigios del delito, como para evitar, a la misma o a otras víctimas, más perjuicios o agravamientos futuros con su actuación. La aparentemente contradictoria idea de cumplir estos múltiples fines sin afectar la presunción de inocencia de quien todavía no ha sido condenado en juicio e incluso la de pretender evitar reiteraciones delictivas en una jurisdicción como la penal, inicialmente concebida sólo para castigar el mal cuando ya se ha producido, explican en muchas ocasiones la necesidad del Juez de resolver su aplicación o no teniendo que recurrir a complejas valoraciones conjuntas de todas ellas remarcando la protección del principio más necesario, conjugándolo además, según la cercanía o no en la producción de los hechos enjuiciados. La persona jurídica además suele tener trabajadores y socios afectados por la actuación de los administradores y empleados, que a veces son las víctimas primarias de la propia acción delictiva de quien representa o actúa en su provecho, y el sistema pretende preservar esos intereses sesgados y diferenciables de los meramente delictivos, haciéndolo también a través de medidas cautelares, como es el caso de la intervención judicial. La aparición de la delincuencia organizada, la de quien hace del delito su modo de vida profesional, la delincuencia económica generada por expertos que urden sistemas previstos para transgredir el ordenamiento, la delincuencia que afecta a múltiples víctimas de manera inconcreta y difusa y la de elementos contra el sistema político y social establecido, han hecho ambicionar al legislador fines cautelares en la fase de preparación del juicio que casan de manera insuficiente con el viejo Derecho Procesal basado en el modelo del homicidio como prototipo a combatir.

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2.

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NORMATIVA

Las medidas cautelares, cada vez más aplicadas en la práctica concreta de los Tribunales, están sin embargo cada vez peor reguladas en la ley procesal penal, y no siempre lo están en la LECrim, siendo el paradigmático caso de las que nos ocupan, las aplicables sobre la persona jurídica, pues como veremos a continuación, muchas están reguladas en el Código Penal y otras en la ley de enjuiciamiento civil. Así, cuando es de aplicación el procedimiento Abreviado –la mayor parte de las veces–, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 764.2 LECrim, sus normas de contenido, presupuestos, clases y la caución sustitutoria, se rigen, incomprensiblemente, por la LECivil, a cuyos Arts. 721 y ss, debe remitirse el instructor que las decide. La centenaria LECrim de Alonso Martínez, de la que apenas queda el vestigio de la regulación de algunas partes del Sumario, destina los Arts. 589 y ss para hacerlo en un ámbito tan diferente de la jurisdicción civil –que parte de la preexistencia de una deuda cierta, inexistente en su determinación cuando se inician la mayoría de las investigaciones penales–, que sólo se remite a la jurisdicción civil (Art. 614) cuando haya lagunas en la penal, de la que se van expulsando regulaciones concretas, como ha sido el caso de la desregulación de la administración judicial penal (antiguos artículos 601-605 LECrim), con ocasión de la reforma operada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre que quiso implantar la oficina judicial y que tan inconcreto panorama ha dejado en la ley adjetiva en este campo. Pero como adelantábamos, la regulación más concreta sobre las medidas cautelares a aplicar a la persona jurídica delincuente está desarrollada en los Arts.: 33.7 y 129.3 CP y en el 544 quater LECrim que se remite a los anteriores, donde se desarrollan aspectos fundamentales de la clausura temporal de local o establecimiento, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial, a las que luego nos referiremos más en concreto. Por otra parte, específicos delitos comisibles por persona jurídica, tienen desarrolladas de forma concreta determinadas medidas cautelares posibles. Así: • en los referentes a la prostitución, corrupción de menores, exhibicionismo y provocación sexual (Art. 194 CP), se permite un específico tipo de clausura temporal o definitiva de locales, abiertos o no al público y • en los delitos contra la ordenación del territorio y urbanismo (Art. 339 CP) está prevista la medida de restaurar el equilibrio ecológico perturbado o cualquier otra destinada a proteger los bienes tutelados en ese título a cargo de la empresa autora del hecho. 3.

CARACTERÍSTICAS

Las medidas cautelares que se adopten en la instrucción de delitos presuntamente cometidos por personas jurídicas se deben instrumentalizar a tra-

Medidas cautelares sobre la persona jurÍdica delincuente

339

vés de las oportunas piezas separadas (Arts. 590,764.1 LECrim) de la causa principal. Pese a que el Art. 119.1 a) LECrim exige que la PJ se haga expresar a través del que la ley llama su “representante especialmente designado”, no cabe aplicar medidas cautelares sobre las concretas personas físicas vinculadas a la PJ (principio de personalidad de la medida cautelar), ni personales ni reales, pues la que se designe para expresarse en lugar de la ficción jurídica que aquella representa, no es el real imputado, sino la empresa misma. La no presencia de la PJ en las diligencias de instrucción, no interrumpe la práctica de las mismas, ni impide la aplicación de las medidas cautelares que se decidan sobre ella. Es sólo cuando su domicilio social no es conocido, (Art. 839 bis 4 LECrim) que debe ser declarada rebelde. En lo que hace al momento de su adopción, no se vincula al de su personación, obviamente, sino a su eficacia, de modo que si la PJ aparece como imputada o cómplice, las medidas cautelares se pueden adoptar desde que hay indicios racionales de responsabilidad criminal (Art. 589 LECrim) contra ellas, entendemos, incluso, que inaudita parte si es preciso para garantizar su eficacia; si lo hacen como terceros (Art. 615 LECrim) a partir de que lo soliciten otras partes, pues están sometidas al principio de rogación de parte, y si figuran como responsables directos o subsidiarios, cuando se incumpla su deber de afianzar. 4.

PRESUPUESTOS Y PROCEDIMIENTO

Como en toda medida cautelar, para la adopción de las que afecten a la PJ presunta delincuente deben concurrir los siguientes requisitos: • Fumus boni iuris: esto es, una cierta probabilidad de la comisión de la acción punible, sobre la base de presuntos indicios racionales de criminalidad con apariencia de delito realizada en nombre o por cuenta y en “provecho” de la PJ y donde es importante calibrar la proporción de gravedad realizada entre la PF y la PJ, y • Periculum in mora: una cierta necesidad de una reacción al retraso en el proceso (riesgo de desaparición/ocultación de bienes y pruebas), que ponga en peligro la efectividad del oportuno pronunciamiento de futuro (penal o civil) que quiera preservarse. En lo que hace al procedimiento para su adopción, el Art. 544 quater LECrim indica que además de precisar algún grado de imputación sobre la PJ y para solicitar alguna de las que “expresamente” prevé el CP –lo que aparentemente, en principio, no parece excluir, las innominadas del Art. 13 LECrim y cualesquiera otras personales ni a las reales nada más que en cuanto a la forma de solicitarlas–, se deben interesar: — a instancia de parte (aunque insistimos que pueden serlo inaudita parte en los supuestos de urgencia/ secreto sumarial en lo que hace a las personales exclusivamente) siempre que con posterioridad, cuando desaparezca la razón de hacerlas sin audiencia, se celebre vista

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Eloy Velasco Núñez

—

5.

para ratificarlas o eliminarlas, dado que aquí el Juez actúa el Derecho Público que caracteriza al Derecho procesal penal que no se actúa cuando se trata de aplicar medidas cautelares reales que siempre deben acordarse a instancia de parte y mediante vista, de carácter oral, por tanto, no sustituible mediante la presentación de escritos y con citación de las partes personadas, no interrumpiéndola por el hecho de no designarse “representante”, en lo que exclusivamente hace a las personales y no a las reales.

CLASES

Aunque la PJ sea una ficción, un patrimonio independiente adscrito a fines humanos, que responde al margen del patrimonio personal de los socios que la conforman, caben tanto las medidas cautelares personales –que afectan a la realidad de la existencia y el ejercicio de su actividad social–, entendiendo como persona a la jurídica y no a las físicas que la integran, como las reales –que afectan a su patrimonio–. Así, las medidas cautelares aplicables a la PJ delincuente, son: • PERSONALES/ACCESORIAS/INTERDICTIVAS (Art. 33.7 último párrafo CP): — Clausura temporal de locales o establecimientos — Suspensión de las actividades sociales — Intervención judicial • REALES: — Fianza o embargo subsidiario — Anotación de prohibición de disponer — Resto de las señaladas en el Art. 727 LECiv (incluso las innominadas de su párrafo 11) 6.

DURACIÓN

Las medidas cautelares adoptadas contra la PJ delincuente en la fase de instrucción deben prolongarse en el tiempo lo que excepcionalmente duren los presupuestos tenidos en cuenta para su adopción: es decir, mientras sean necesarias para impedir la continuidad delictiva y sus efectos, asegurando la eficacia de los pronunciamientos definitivos futuros que de otra manera devendrían ilusorios. Para algunos delitos, el propio CP fija el máximo cautelar de su duración, cuando son adoptados en fase de instrucción. Es el caso de las medidas cautelares previstas para los de exhibicionismo y provocación sexual así como los relativos a la prostitución y corrupción de menores, cuyo Art. 194 CP in fine permite la medida cautelar de la clausura temporal de establecimientos o locales, abiertos o no al público, por un periodo que no podrá exceder de 5 años, entendiendo que en el tradicionalmente llamado delito de pornografía infantil, la disposición legal incluye los establecimientos o “sitios” virtuales o informáticos, de cara a

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posibilitar la retirada de contenidos delictivos –las filmaciones y fotografías– de Internet. Respecto del resto de medidas posibles en la instrucción de estos delitos, debe seguirse el régimen general para el resto de infracciones. En lo que hace a los demás delitos contra la PJ delincuente, el Art. 66 bis CP, salvo para el caso de las reincidentes o instrumentales en que permite duraciones de hasta 5 años (Art. 33.7 letras c, d y g CP), al no permitir rebasar los 2 años de duración en las sanciones personales definitivas a imponer en sentencia, viene a establecer como máximo en las cautelares previas a sentencia definitiva la duración no superior a esos 2 años al aplicarlas como medida cautelar, pues de lo contrario estaríamos trocando lo cautelar en anticipado. En los supuestos en que la medida se acuerde o ratifique en sentencia recurrida, es decir, no firme, la duración de la misma no podrá exceder la de la pena privativa adoptada contra la PF condenada (Art. 66 bis 2 CP) Igualmente es conveniente tener en cuenta que según el Art. 58 CP se abona el plazo cautelar para el cálculo del cumplimiento de la medida como pena definitiva y que según el Art. 59 CP se puede compensar, aunque sea de distinta naturaleza. Para el supuesto de que una PJ quebrante la medida cautelar fijada en la fase de instrucción –reabriendo, por ejemplo, un local clausurado–, y como quiera que el Art. 468 CP es uno de los delitos que no es comisible por PJ, la única reacción ante esa desobediencia, ya que no es posible incoar causa por delito contra la PJ, es la de agravar/modificar a peor la medida (al modo de lo que expresamente se previene para los supuestos de la violencia de género), apercibiendo de desobediencia contra la Autoridad judicial/quebrantamiento a las concretas personas físicas que lo hayan llevado a cabo. 7.

ANÁLISIS GENERAL DE LAS CONCRETAS MEDIDAS ACCESORIAS /PERSONALES/INTERDICTIVAS CAUTELARES

Descartadas las medidas cautelares personales propias exclusivamente de las personas físicas –prisión y libertad provisional–, la colocación de las que cita el Art. 544 quater 2 LECrim por remisión al Art. 33.7 CP en el título VII del libro II de la Ley Adjetiva, presupone la intención del legislador de tratarlas como personales, aunque un sector de la doctrina las denomina accesorias y otro interdictivas. Son, como hemos señalado más arriba (Art. 33.7 in fine CP): — la clausura temporal de locales/establecimientos — la suspensión de las actividades sociales y — la intervención judicial de la PJ Por persona jurídica debe entenderse a los efectos indicados tanto las particulares: sociedades mercantiles, civiles o industriales como las de interés público: corporaciones, asociaciones y fundaciones (Art. 35 CC) Igualmente, al hallarnos en el ámbito de lo penal, por lo tanto de lo fáctico por encima de todo formalismo, las medidas cautelares estudiadas son de aplicación a figuras grupales no estrictamente PJ, pero muy similares, como es

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el caso de las definidas en el Art. 129.3 CP: empresas, organizaciones, grupos o entidades sin personalidad jurídica, al modo de las juntas de compensación, cuasi empresas, UTEs, etc. y las organizaciones/grupos criminales, entre las que destacan las agrupaciones y organizaciones de carácter terrorista, como dispone el Art. 570 quáter 1 CP. La desaparición (en la reforma operada por LO 5/10) del anterior párrafo 3 del Art. 129 CP que indicaba que estas medidas accesorias/interdictivas “estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma”, se debe entender transpuesta al actual Art. 66 bis 1ª a) CP que continúa entendiendo que esa es una de sus principales finalidades, pues su naturaleza cautelar orientada a evitar la perpetuación delictiva está tan insita en ella, forma tanto parte de sí misma que, por definición, conserva esta finalidad y ese carácter, previniendo la causación de futuras nuevas víctimas (como se desprende igualmente del Art. 13 LECrim). Para adoptar una medida cautelar que, como señalamos, de entrada afecta al principio de presunción de inocencia, se precisa en todo momento que la misma sea de adopción necesaria y no subsidiaria –pues si hay alternativas menos gravosas no es aplicable–. Así ocurrió en el llamado caso Bankia (que entre otros delitos, perseguía el previsto en el Art. 284 CP de maquinaciones para alterar el precio de las cosas, donde se denegó acordar la administración judicial de la entidad bancaria, entre otras razones porque la misma contaba ya con un nuevo Consejo de administración –diferente del que presuntamente delinquió– y el control por el FROB que no tenía cuando surgieron sus problemas económicos y que los contrarrestaban. Igualmente la adopción de la cautelar exige que la solicitada sea restrictiva y proporcional, dirigida al fin civil/penal que persiga, y debe fundarse en un pronóstico de peligro instrumental hacia el futuro que el Juez debe analizar basándose, entre otras consideraciones, en variables tales como el estudio de la posible continuación en una actuación delictiva de los implicados, la reacción al mal denunciado mediante actuaciones de colaboración/reparación (Art. 31 bis.4 CP), la corrección de defectos de organización, la evitación de la reincidencia, la consecución de una superior actividad legal sobre la ilegal (Art. 66 bis CP), etc… 8.

CLAUSURA TEMPORAL

La primera medida cautelar que prevé el Art. 33.7 d) CP recae sobre elementos patrimoniales de la PJ mediante el cierre de local o establecimiento que esta posea, en el mundo físico, y si actúa a través de Internet, de los sitios Web en que residencie su actividad. La medida, obviamente, trata de evitar/prevenir futuras acciones delictivas, mediante la clausura y cierre del lugar físico o virtual a través del cual desarrolla su actividad. En función de los concretos hechos investigados (Art. 31 bis.1 in fine CP) la medida puede recaer tanto sobre todos como sobre sólo parte de los locales

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o establecimientos, en función de la necesidad/oportunidad del aseguramiento que trate de alcanzar la medida cautelar (piénsese en una cadena de establecimientos hoteleros en la que, por ejemplo, sólo en un bar se puede probar que se ha vendido droga con el conocimiento de su administrador). Poco más indica la norma respecto de esta medida en la fase de instrucción, que, cuando se convierte en pena concreta puede alcanzar la duración de los 5 años, pero que sólo lo hará con los límites que más arriba hemos analizado que se establecen en el Art. 66 bis CP, de modo que, salvo reincidencia o instrumentalización, la medida cautelar difícilmente podrá durar más de 2 años. Sólo en delitos concretos como los referentes a la prostitución, corrupción de menores, exhibicionismo y provocación sexual el Art. 194 CP permite adoptar la clausura temporal o definitiva de locales por tiempo de 5 años. 9.

SUSPENSIÓN DE ACTIVIDADES

La segunda posible medida cautelar contra la PJ delincuente en fase de instrucción es la de suspender su actividad. La razón genérica se recoge en el Art. 66 bis CP, que la orienta hacia la necesidad de prevenir la continuación de la actividad delictiva y de sus efectos, cuando se aprecien indicios racionales de peligro de delito comisible por PJ de proseguir la actividad o sus efectos (v. gr.: vertidos en delito ecológico con daño para el ecosistema), pero igualmente, para acordarla, se pueden también tener en cuenta las posibles consecuencias económicas y sociales del cese de la actividad y los efectos para los trabajadores, sobre todo en empresas en que la actividad lícita supere la ilícita (lo que excluye las llamadas empresas de mera cobertura o tapadera, con actividad lícita pero exclusivamente para enmascarar el fin delictivo que persiguen, principalmente si el delito es el blanqueo de capitales para el que la razón de la existencia de la sociedad de cobertura no es otra que la de aflorar en el mercado lícito las ilícitas ganancias del delito antecedente que se blanquea). El puesto que en la estructura empresarial ocupe el incumplidor del deber de control, es el tercer elemento sobre el que el Juez puede graduar la aplicación y concreta duración de la medida, sobre todo, relacionándola con las posibilidades atenuatorias (confesión, colaboración, reparación, compliance) que para la PJ acepta el párrafo 4º del Art. 31 bis CP. La medida, que inicialmente no puede tener una duración superior a los 5 años, por obra del Art. 66 bis CP no suele superar los 2, y es compatible e independiente de las eventuales decisiones administrativas o extra penales (norma penal en blanco) que adopte en algunos casos la autoridad Administrativa por esa vía. Lo mismo que en la anterior, la suspensión puede afectar a todas o sólo a parte de las actividades, en función de lo que determinen las circunstancias del caso. Una vez se dicte sentencia, la medida puede convertirse (ex Art. 33.7.e CP) en prohibición de realizar en el futuro actividades que posibiliten, favo-

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rezcan o encubran el delito, y en ese caso, la prohibición que sustituye a la suspensión, puede ser definitiva o temporal, en cuyo último supuesto puede extenderse hasta los 15 años de duración. 10. INTERVENCIÓN JUDICIAL La tercera y más complicada medida cautelar posible sobre la persona jurídica delincuente es, en el ámbito procesal penal, la intervención judicial de la PJ, que, en puridad, hay que entender también puede ser administración judicial –bienes y derechos del imputado sometidos a asistencia, vigilancia, gestión y control judicial– y que se caracteriza por ser una medida de naturaleza mixta: civil y penal, –lo que tiene importantes consecuencias, por ejemplo, a la hora de saber quién está y quién no legitimado para solicitarla–. Trata de restaurar tanto el orden jurídico lesionado por la infracción (asegurando tanto la hipotética pena, lo que incluye el comiso, como neutralizando la actividad delictiva), como las consecuencias negativas de la acción presuntamente delictiva en los intereses particulares de los afectados y que en consecuencia tiene fines además de asegurativos (Art. 299 LECrim), también de carácter conservativo. En consecuencia, respecto de lo primero están legitimados para solicitarla todas las partes acusadoras que ejercen la acción penal –lo que incluye la acusación popular en lo que se refiere a medidas que pretendan asegurar pronunciamientos de esta naturaleza–, mientras que de lo segundo –acciones civiles derivadas del delito–, únicamente quien ejerza las mismas –Ministerio Fiscal, Acusador particular y Actor civil–. Aunque en puridad la “intervención” sólo cubre la asistencia y vigilancia sobre la propia gestión de la administración societaria ajena, hecha por un tercero –interventor– que el Juez designa para darle cuenta y supervisar así la actividad de la empresa, sin gestionarla directamente, la remisión a la normativa concreta procesal civil para su desarrollo hace pensar que el CP también posibilita la llamada “administración” judicial en la que el Juez designa a quien más que supervisar gestiona directamente, removiendo y sustituyendo al administrador que en su día puso la empresa, para proseguir bajo su autoridad la actividad societaria, por lo que el término “intervención” debe entenderse como intervención/administración y el Juez acordará una u otra modalidad en función de la confianza que le merezca que el día a día de la empresa investigada sea gestionado o no por personas del círculo de la misma o por expertos externos a ella. Al haber suprimido la reforma operada por ley 13/2009, de 3 de noviembre, para la implantación de la nueva oficina judicial el Art. 605 y ss LECrim –pese a que participan de connotaciones diferentes y parten de premisas tan diversas como que la civil presupone una deuda líquida cierta, mientras que la penal, muchas veces, pretende con la investigación, entre otras cosas, determinarla–, debe entenderse que la misma está regulada por lo que dice el Art. 33.7 in fine CP y vía 764 LECrim, por lo menos para el Abreviado, el Art. 630 LECiv.

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De ellos se desprende que la finalidad de la intervención judicial es mixta civil y penal, y consiste en: — Salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de 5 años (33.7.g CP), sin olvidar el Art. 13 LECrim. Esta finalidad no tiene sentido en las empresas instrumentales, ni en los supuestos en que el delito investigado sea el blanqueo de capitales, salvo que se pueda demostrar que la actividad lícita supera a la ilícita (blanqueo puntual). En ciertos delitos económicos (principalmente ex Art. 261 bis CP los de insolvencia punible), la pugna entre el mantenimiento de los puestos de trabajo y la satisfacción de los créditos a los acreedores, suele ceder en favor de la liquidación del patrimonio salvable, con el objeto de desembocar el dinero que se recupere en la oportuna masa concursal. — Asegurar la pena (Art. 66 bis CP) evitando la continuidad de la actividad delictiva, limitando la libertad de obrar del infractor, si es el mismo, neutralizando a la vez la destrucción de pruebas, y en definitiva, el incremento del mal que cause la acción delictiva. — Como también la responsabilidad civil –derechos de acreedores y trabajadores–, evitando el vaciamiento patrimonial, garantizando la reposición de la situación al momento previo a la acción delictiva–. — Cabe también, por obra del Art. 53.5 CP in fine para cobrar multas. La intervención judicial puede afectar a la totalidad de la organización o limitarse (según las circunstancias del caso investigado) sólo a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio (Art. 33.7 g) 2 CP). Para acordarla hay que dar audiencia previa a las partes, incluida especialmente la representación de la PJ –que si no la ha designado, se practicará con Abogado de oficio ex Art. 119.1 a) LECrim– y también a los anteriores administradores (Arts. 544 quáter LECrim y 631 LECiv) que tienen mucho que indicar sobre las particularidades de la empresa afectada, antes de dictar Auto, y todo con el más amplio contenido posible, debiendo el Órgano judicial recabar de las partes acusadoras los extremos necesarios, pues al ser medida que se debe interesar a instancia de parte, el Juez sólo puede añadir por sí mismo lo que sea imprescindible para satisfacer lo pedido, pero no rellenar las omisiones. En concreto, el Juez preguntará si se debe o no constituir la medida, sobre qué concretas personas jurídicas, qué modalidad adoptar (si administración, sustituyendo a los actuales administradores por expertos externos o mera intervención), qué grado de formación –economista, empresarial, auditor, etc.– debe tener el experto, número de administradores/interventores a nombrar, forma de su actuación –mancomunada, solidaria, por parejas, etc.–, su retribución, si es precisa la fijación de caución para que respondan por sus actuaciones o basta con la presentación del oportuno resguardo de estar al corriente de un seguro de responsabilidad civil, analizar la posibilidad de que se doten de auxiliares si fuera necesario para el desempeño de su actuación, indicar qué tipo de actos –v. gr.: enajenación, disposición de activos, etc.– exigirán per-

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miso judicial, si sólo se extiende a ciertas sucursales o a todo el negocio y si sólo al nacional o también al internacional, temporalidad de los informes de rendición de cuentas, además del informe final, fijación de la retribución de los administradores/interventores una vez tomen posesión de sus cargos y conozcan el alcance de su gestión, en función de los activos concretos a administrar y las actividades derivadas de su rendimiento y conservación, si debe inscribirse en registros públicos –mercantil, de bienes muebles, de la propiedad, etc.–, determinación de su duración –hasta sentencia definitiva, hasta que se reintegren bienes en la masa concursal, etc.– y cuantos otros extremos determinen las circunstancias del caso. Presentan los supuestos de delitos de insolvencia punible la peculiaridad de que su administración/intervención debe llevarse preferentemente en sede jurisdiccional mercantil, vía Arts. 86 Ter 1.4 LOPJ y 8 de la ley concursal, Ley 22/2003, de 9 de julio, por lo que la estrictamente penal sólo debe ceñirse a la de las sociedades de la trama delictiva que se investigue sobre las que no haya concurso declarado, con la idea de conservar y gestionar su patrimonio e intereses, en tanto ganen firmeza las resoluciones que resuelvan las acciones de retroacción y reintegración patrimonial de bienes a la masa concursal y vayan entrando en la misma los bienes, de manera que vayan cesando las administraciones penales a medida que ganen firmeza las mercantiles. El Auto del Juez que la acuerde deberá al menos determinar exactamente el contenido de la intervención/administración, señalando quién se hará cargo de la misma y en qué plazos deberán hacerse los informes de seguimiento. La LECiv (Art. 632.1) remarca que además debe señalar qué actos de enajenación o gravamen precisan autorización judicial, y exige como poco el Informe de rendición de cuentas final justificado. La administración/intervención judicial se puede modificar o suspender en todo momento, pero exige previo informe del interventor y del Mº Fiscal. En lo que hace a la figura del Interventor, nunca puede ser persona vinculada al imputado, debiendo necesariamente ser un tercero, a diferencia de lo que ocurre con la administración. Aunque la ley es parca a la hora de definir sus potestades y atribuciones, el interventor tiene derecho: — A acceder a todas las instalaciones o locales de la empresa o PJ. — A recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Ya la s TS 31/3/86 le define como un: “auxiliar del Juez, que actúa con potestad delegada”, y por ende se erige en un mandatario del Juez, nunca del acreedor, ni mucho menos del imputado. En definitiva, el interventor deviene en un asesor, delegado y fiscalizador de confianza del órgano judicial, y por ello queda investido de potestad pública y obligado a sus servidumbres y responde de sus negligencias, razón por la que puede exigírsele caución, normalmente al inicio, con el juramento de aceptación de su cargo, y desde luego, debe exigírsele el oportuno seguro de responsabilidad civil que cubra sus posibles futuros errores en su ejercicio de la tarea encomendada.

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Finaliza la parca regulación de tan compleja figura del Código Penal, prometiendo que un Reglamento, todavía no dictado, determinará aspectos relacionados con el ejercicio de su función, tan relevantes como: la retribución o la cualificación necesaria para su desempeño. 11. CONSERVACIÓN DE EFECTOS E INSTRUMENTOS DEL DELITO Los Arts 334-367 sexies LECrim regulan los aspectos principales de las medidas cautelares asegurativas sobre lo que se han venido considerando cuerpos, instrumentos y efectos del delito, que incluyen todos los productos y ventajas generados con el mismo como los medios para su ejecución, es decir, todo lo que tenga relación con el delito (334 LECrim) para la búsqueda de la verdad material y para asegurar la efectividad de una eventual futura condena, asegurando la prueba. En los primeros momentos de la investigación, su obtención es preferente (Art.366 LECrim) y por ello el Art. 367 LECrim no admite tercerías, que deben aceptarse, más adelante, cuando quiera que terceros ajenos al delito demuestren su clara pertenencia con exclusión de ningún grado de connivencia o participación en la actividad delictiva con la empresa o sociedad investigada. Según su naturaleza, los cuerpos, instrumentos y efectos del delito podrán constituirse en: • Depósito (que asegura tanto su futuro poder de convicción como penas como la de decomiso) • Conservación: (Art. 338, que asegura la restitución, además de la convicción) Destrucción de activos (Art. 367 bis-sexies), para los supuestos en que su almacenamiento genere algún tipo de peligro –v. gr.: explosivos– o se trate de productos Ilícitos –v. gr. droga o estupefacientes–, o sean perecederos y por tanto de conservación imposible. O realización (Art. 367 quater, quinquies LECrim) para los supuestos en que el efecto sea de conservación costosa, –v. gr.: buques, aeronaves, vehículos–, sujetos a depreciación, desfase y desgaste en su uso, de modo que sea preferible convertirlos en dinero a guardarlos en la cuenta de consignación del Juzgado que algún rendimiento aporta. La toma de los cuerpos, instrumentos y efectos del delito viene posibilitada también como objeto de posible restitución que son, en lo que se conoce como Secuestro/Ocupación, conforme permiten los Arts 619 y 620 LECrim. 12. FIANZA Constituye la medida cautelar civil en el proceso penal por excelencia y supone la disponibilidad inmediata de dinero en metálico o la afección de muebles o inmuebles de fácil realización (Arts 589 y ss LECrim) que se constituye/ entregan al Juzgado para garantizar la futura ejecución de pronunciamientos de naturaleza civil.

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La fianza se erige en la posibilidad previa que la ley da para eludir el Embargo, que se configura como medida alternativa al impago de la fianza, pero que, como señalábamos más arriba, a veces debe acordarse inaudita parte –singularmente en causas declaradas secreto–, con el objeto de procurar alguna efectividad en los pronunciamientos futuros de carácter pecuniario, pues como dijimos, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en muchos penales, precisamente una parte de su objeto consiste en descubrir cuánto ha sido el monto del producto del delito, y a diferencia de la jurisdicción privada, no es fácil determinar a priori una deuda, una cantidad cierta con la que asegurar el perjuicio reclamable por la víctima. Con independencia de que su devengo a instancia de parte es exigible y posible desde el mismo momento en que existan indicios racionales de actividad delictiva que lleve aparejada posible responsabilidad civil, el Art. 589 LECrim obliga al Juez a determinarla sin instancia de parte, para lo que el cálculo de su importe se fija sumando al de su probable responsabilidad (incluyendo la civil, la multa y las costas) un tercio (1/3) prudencial más, que en el caso de la que afecte a la presunta PJ delincuente se debe modular en función de la multa imponible a la persona física (Art. 31 bis 2 CP) con quien conforma el grado de solidaridad que quiere el Art. 116.3 CP. El momento de su devengo, siempre que aparezcan indicios de responsabilidad criminal, es aquel en que surja algún grado de riesgo de que pueda producirse sustracción/desaparición de bienes/activos por parte de la PJ. Las fianzas, al igual que para la persona física, pueden ser: — PERSONAL: persona (con arraigo y solvencia) distinta del imputado que asume futuribles responsabilidades si no lo hace la PJ imputada, y que debe actuar mediante la aportación de garantía bancaria, de SGR o aval, de lo que se suele considerar inmediata realización a primer requerimiento. — PIGNORATICIA: bienes muebles o valores que quedan afectados a futuribles responsabilidades: metálico, valores, muebles, mediante depósito. — HIPOTECARIA: Bienes inmuebles afectados a (dos veces) las futuribles responsabilidades calculadas. — CAUCIÓN: Dinero efectivo, aval solidario indefinido pagadero a primer requerimiento emitido por entidad crediticia o SGR, o cualquier medio que garantice inmediata disponibilidad. 13. COMISO El comiso es una pena obligatoria (Art. 127.1 CP) que pretende conseguir del delincuente la pérdida de cuantos efectos provengan del delito (su provecho y ganancia) y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el mismo, cualquiera la transformación que hayan experimentado. Sin entrar en su estudio pormenorizado, el CP permite el llamado Comiso ampliado, en los supuestos de patrimonio desproporcionado respecto a los

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ingresos justificados en imputados por delitos de terrorismo/crimen organizado, y el Comiso del equivalente (Art. 127.3 CP), para los casos en que no sea posible comisar los provechos /ganancias delictivos o los objetos que han posibilitado la ejecución del delito. Se debe entender permitido su aseguramiento cautelar (depósito) conforme a lo que posibilitan tanto los Arts 367 bis/338 LECrim, salvo si claramente fueran de tercero ajeno (a quien se deberían devolver, salvo si conocía su uso delictivo: Arts 620/844 LECrim) como los Art. 127-128 CP cuya ejecución comienza en la fase de instrucción, desde que hay riesgo de su desaparición, cabiendo ejecutarlo mediante depósito, bloqueo, prohibición de movimiento de fondos, anotación registral, etc. Igualmente cabe su destrucción y realización anticipada: Art. 367 bis a) septies LECrim ó Art. 374 CP para el delito contra la salud pública, pero para hacerlo debe oírse al representante de la PJ, o si no lo nombra, a su Abogado de oficio. 14. PROHIBICIÓN DE DISPONER / BLOQUEO /EMBARGO Con esta medida cautelar se pretende afectar determinados bienes de la persona jurídica imputada (saldos de cuentas bancarias, depósitos, valores, títulos, acciones, deuda pública, contenido en cajas de seguridad, activos financieros, activos reales, etc.) a resultas del proceso (Art. 597 LECrim) a falta de afianzamiento. Como hemos dicho, se la concibe con carácter subsidiario, y muchas veces se acuerda de forma inversa (ex Arts 727.1 /746 LECiv/764.2 LECrim), trabando el bien de oficio, bloqueándolo u ordenando su prohibición de disponer inaudita parte, para evitar su desaparición, posibilitando a continuación su inmediato alzamiento, si se afianza suficientemente. 15. ANOTACIÓN PREVENTIVA Otra medida cautelar que puede adoptarse sobre la persona jurídica presunta delincuente, es la Anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de la pendencia de una causa criminal contra ella, si la acción civil acumulada es susceptible de afectar a derechos inscribibles en Registro, porque puedan generar trascendencia real inmobiliaria. Su finalidad es la de proteger registralmente al Tercero de buena fe, de posibles hipotéticas declaraciones de nulidad (anulabilidad o rescisión) de operaciones relativas a inmuebles vinculadas a la restitución del objeto litigioso a su titular, en causas por ejemplo como estafas o insolvencias punibles. La publicidad registral advierte a terceros de las pretensiones restaurativas de la víctima o del perjudicado, y sobre todo a futuros adquirentes que quedan así a resultas del juicio penal (Arts. 764 LECrim; Art. 721 y ss LECiv/Art. 42 LH). Es importante remarcar la necesidad de tender a proteger la realidad material para lo que se pueden combatir en el proceso penal las titularidades aparentes, mediante la aplicación del Art. 20 LH que indica que: “En los proce-

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dimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del Juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento”. 16. CAUTELARES ESPECÍFICAS Algunos delitos comisibles por PJ presentan especificidades en lo que a medidas cautelares se refiere. Así: El Art. 141 Ley de Propiedad intelectual, previene las de Intervención y depósito de ingresos, Suspensión de actividad, Secuestro de ejemplares, instrumentos, dispositivos, productos, componentes, Embargo de equipos, aparatos, soportes materiales y la Suspensión de servicios prestados a 3º por intermediarios. Para el delito contra la Hacienda Pública, existe la posibilidad de que la AEAT acuerde cautelares constante el proceso penal (Ley 7/12, de 29 de octubre) como puedan ser: la retención de devoluciones o el embargo preventivo. 17. RECURSOS Establece el Art. 544 quáter 2 LECrim que el Auto acordando/denegando la medida cautelar sobre PJ delincuente es susceptible de apelación directa –sin recurso previo de reforma–, que goza de tramitación preferente. Para las resoluciones del Secretario judicial en ejecución de embargos de los Arts 589 y 615 LECrim, son de aplicación los recursos previstos en la LECiv.

INCIDENCIAS CONTABLES Y FISCALES DEL REAL DECRETO-LEY 4/2014, DE 7 DE MARZO, POR EL QUE SE ADOPTAN MEDIDAS URGENTES EN MATERIA DE REFINANCIACIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA EMPRESARIAL PEDRO-BAUTISTA MARTIN MOLINA Abogado, Economista, Auditor de Cuentas, Administrador Concursal

El pasado sábado 8 de marzo se publicaba en el BOE el tan esperado Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, Por el que se Adoptan Medidas Urgentes en Materia de Refinanciación y Reestructuración de Deuda Empresarial, cuyo objetivo es agilizar y flexibilizar estos procesos y garantizar la supervivencia de sociedades que han acumulado una carga financiera excesiva, pero que son viables desde un punto de vista operativo, mediante fórmulas de refinanciación. Las reformas introducidas por el legislador inciden en asuntos contables y fiscales de gran trascendencia en estas compañías. 1.

QUITAS Y ESPERAS

Una novedad que se introduce es la de permitir la homologación de quitas y la conversión de deudas. Dispone la norma que si el 60% de los acreedores de pasivos financieros han acordado esperas hasta cinco años y la conversión de créditos en préstamos participativos por el mismo plazo, estas medidas se extenderán a los acreedores disidentes sin garantía real. Además, si el acuerdo ha sido suscrito por el 75% de los acreedores de pasivos financieros, se extenderán a los acreedores disidentes: esperas entre cinco y diez años, quitas, conversión de créditos en acciones o participaciones del deudor, o créditos participativos, trasformación de deuda en cualquier

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otro instrumento financiero de características distintas y cesiones de bienes en pago de deudas. 1.1. Tratamiento contable Ahora bien, qué tratamiento contable debe recibir la quita. Desde el punto de vista del prestatario, la quita se considera como una condonación parcial o una ayuda financiera que concede el acreedor o prestamista con el objetivo de que la empresa deudora o prestataria con problemas de liquidez pueda seguir pagando los intereses y el reembolso de la deuda en menor cuantía. Por lo tanto, la finalidad de la quita es la de facilitar la devolución del resto de la deuda a lo largo de varios periodos, y, en consecuencia, el efecto financiero de la ayuda conseguida debe registrase a medida que se va cancelando la deuda pendiente a los largo de esos periodos. En este sentido, la Asociación Española de Contabilidad y Auditoría, AECA, (2009.02/210) se pronuncia al respecto sobre el tratamiento contable de los acuerdos de “quita”: “La condonación parcial o ayuda otorgada por el prestamista o acreedor, la quita, de naturaleza financiera, pero con un matiz: si la condonación parcial de la deuda o quita está condicionada a la realización de una serie de pagos en el futuro, el ingreso anterior debe distribuirse a lo largo de varios periodos para su imputación a pérdidas y ganancias, produciéndose ésta a medida que se van reembolsando o realizando pagos hasta el total de la cancelación de la deuda resultante del convenio de quita”. Sin embargo tanto el ICAC (BOICAC 76/2008) como la Dirección General de Tributos (DGT) sostienen que la quita de un concurso de acreedores deberá contabilizarse en el momento de la aprobación judicial del Convenio. Por tanto, de proceder como entiende la Administración Tributaria, la contabilización de los efectos del convenio de acreedores, cuando una empresa y los acreedores concursales tienen la intención de darle viabilidad y no de liquidar el negocio, en mi opinión conduce a una doble imposición: la derivada de la quita (ingresos por condonación de deudas) y la derivada de la espera, (reconocimiento de un ingreso financiero por el diferimiento de las deudas aplazadas). No obstante, es importante destacar la Sentencia del Tribunal Supremo 7678/2011 que, basándose en una resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), en el sentido de fijar el momento de reconocimiento de ingresos por la condonación a medida que se cumplan con el resto de acuerdos, al considerar el momento de la perfección del convenio en la medida que los pagos parciales se van produciendo, desestimando, pues las pretensiones de la Administración del Estado. Dispone en su Sentencia: “Resulta indudable que la firma del Convenio no supone sin más la extinción de la parte de la deuda condonada mediante la quita, ya que habiéndose establecido para el resto de la deuda unos pagos parciales a partir de su celebración, el convenio no se perfecciona hasta que esos pagos parciales no se vayan realizando, de tal forma que si se produce el incumplimiento del abono en dichos plazos, el convenio puede quedar sin efecto – si así lo acuerda la Comisión de Acreedores- y por tanto, no haya incremento patrimonial que imputar al sujeto pasivo.”

Incidencias contables y fiscales del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, ...

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1.2. Tratamiento fiscal: Impuesto sobre Sociedades Con este Real Decreto Ley, se modifica, sustancialmente, la tributación del ingreso correspondiente al registro contable de quitas y esperas, en el art. 19.14 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), que regula las reglas de imputación temporal en el Impuesto sobre Sociedades) que queda redactado de la siguiente forma: «14. El ingreso correspondiente al registro contable de quitas y esperas consecuencia de la aplicación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se imputará en la base imponible del deudor a medida que proceda registrar con posterioridad gastos financieros derivados de la misma deuda y hasta el límite del citado ingreso. No obstante, en el supuesto de que el importe del ingreso a que se refiere el párrafo anterior sea superior al importe total de gastos financieros pendientes de registrar, derivados de la misma deuda, la imputación de aquel en la base imponible se realizará proporcionalmente a los gastos financieros registrados en cada período impositivo respecto de los gastos financieros totales pendientes de registrar derivados de la misma deuda.»

Se establece un criterio especial de imputación del ingreso correspondiente a quitas y esperas consecuencia de la aplicación de la Ley Concursal. La imputación fiscal de dicho ingreso no se realiza en la fecha de la aprobación del convenio o acuerdo, sino que se imputará en la base imponible a medida que proceda registrar los gastos financieros derivados de la misma deuda: se aprueba un sistema de imputación diferida del ingreso generado en la base imponible. Si el ingreso es superior a los gastos financieros pendientes de registrar, la imputación del ingreso será proporcional a los gastos financieros registrados sobre el total de gastos financieros. Se producirá en estos casos una diferencia temporaria negativa que revertirá en los siguientes ejercicios a medida que el ingreso se imputa fiscalmente. Dicho criterio se tendrá en cuenta para ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2014. 2.

CAPITALIZACIÓN DE LAS DEUDAS 2.1. Tratamiento fiscal: Impuesto sobre Sociedades

Se modifica el TRLIS en el art. 15 apartados 1, 2 y 3: en este RDL se establece la ausencia de tributación en los supuestos de capitalización de deudas, salvo que la misma hubiera sido o de una adquisición derivativa por el acreedor por un valor distinto al nominal de la misma. El TRLIS dispone en su art. 15, que en las transmisiones lucrativas y societarias los elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con los criterios del Código de Comercio. En este sentido, y de acuerdo con la normativa contable (e interpretado así por el ICAC), en estas operaciones de ampliación de capital por compensa-

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ción de créditos, la sociedad prestataria reconocerá el aumento de capital por el valor razonable de la deuda que se da de baja, que será menor que el valor de dicha deuda en libros si la entidad tiene problemas de solvencia, debiéndose registrar un abono en la cuenta de resultados por dicha diferencia. Este ingreso, desde la perspectiva del Impuesto sobre Sociedades, ha sido tratado como una renta gravable, cuando esta capitalización no se ha venido realizando entre partes vinculadas. Para los periodos impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2014, el RDL añade un nuevo párrafo al final del apartado 1 del art. 15 estableciendo que “las operaciones de aumento de capital por compensación de créditos se valorarán fiscalmente por el importe de dicho aumento desde el punto de vista mercantil, con independencia de cuál sea la valoración contable.” Por lo tanto, puede observarse que la voluntad del legislador es no agravar la situación de la prestataria en dificultades, por lo que este ingreso contable no será ingreso fiscal, surgiendo en consecuencia una diferencia permanente negativa. Por tanto, este ingreso contable, no se considera ingreso fiscal, para no agravar la situación de la prestataria en dificultades. En este caso de ampliaciones de capital por compensación de créditos, la sociedad prestataria que tiene problemas de solvencia obtendrá un ingreso contable que resulta de la diferencia entre el valor razonable de la deuda que se da de baja y el valor de dicha deuda en libros (que normalmente será menor). Como hemos comentado el ingreso contable será un ingreso no fiscal según la nueva normativa, a través de ajuste permanente. Por otro lado, este RDL, modifica la letra b) del apartado 2 del art. 15, pues otra a la regla general de valoración a mercado, en los casos de aportaciones de elementos patrimoniales a entidades y los valores recibidos en contraprestación en las operaciones de aumento de capital por compensación de créditos, se le añade una excepción: en las operaciones de aumento de capital por compensación de créditos la “entidad transmitente” debe integrar en su base imponible la diferencia entre el importe del aumento de capital (en la proporción correspondiente al transmitente) y el valor fiscal del crédito capitalizado. Es decir, en el caso de que el acreedor tenga un crédito con un valor fiscal inferior al importe por el que el deudor amplía su capital, se genera una renta fiscalmente computable en el acreedor, con independencia de cuál sea el valor de mercado de las acciones recibidas por el acreedor en la operación de capitalización. Estos supuestos son comunes en la actualidad donde se adquiere deuda con un descuento. 3.

IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

Otro aspecto significativo en materia fiscal es la ampliación de la exención en el ITPAJD en su art. 45.I.B.19), por el que se declaran exentas las escrituras que contengan quitas o minoraciones de las cuantías de obligaciones del deudor incluidas en acuerdos de refinanciación o en acuerdos extrajudiciales de pago establecidos en la Ley Concursal, si el sujeto pasivo es el deudor. Es una forma de facilitar los acuerdos de refinanciación o de pago.

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De formar que el número 19 de la letra B) del apartado I del mencionado precepto queda redactado de la siguiente forma: “las escrituras que contengan quitas o minoraciones de las cuantías de préstamos, créditos u otras obligaciones del deudor que se incluyan en los acuerdos de refinanciación o en los acuerdos extrajudiciales de pago establecidos en la Ley Concursal, siempre que, en todos los casos, el sujeto pasivo sea el deudor.” Los efectos de esta norma son a partir del 9 de marzo de 2014. El número 19 de la letra B) del apartado I del artículo 45, ampliando la exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, a “las escrituras que contengan quitas o minoraciones de las cuantías de préstamos, créditos u otras obligaciones del deudor que se incluyan en los acuerdos de refinanciación o en los acuerdos extrajudiciales de pago establecidos en la Ley Concursal, siempre que, en todos los casos, el sujeto pasivo sea el deudor.”

COMENTARIOS SOBRE EL NUEVO REAL DECRETO LEY 11/2014 SOBRE MEDIDAS URGENTES EN MATERIA CONCURSAL PEDRO-BAUTISTA MARTIN MOLINA Abogado, Economista, Auditor de Cuentas, Administrador Concursal

SUMARIO:

1. Modificaciones relativas al convenio concursal.- 2. Modificaciones relativas a la liquidación concursal.- 3. Modificaciones en la calificación concursal.- 4. Modificaciones de la fase preconcursal.- 5. Especial referencia a concursos de concesionarias de obras o servicios públicos

El Gobierno aprobó el pasado viernes 5, el Real Decreto – Ley 11/2014, sobre Medidas Urgentes en Materia Concursal (publicado en el BOE de 6 de septiembre) que amplía el contenido del Real Decreto-Ley 4/2014, aprobado el pasado mes de marzo, relativo a las medidas de ayuda a las refinanciaciones y reestructuraciones de la deuda empresarial (fase preconcursal) y que resuelve algunas carencias y problemas del concurso de acreedores, en las fases de convenio y liquidación. Pero los comentarios que se van a esbozar a continuación son un análisis aislado de un Real Decreto-Ley, que debería completarse con la futura Ley, convalidada ya en el Congreso de los Diputados. 1. MODIFICACIONES RELATIVAS AL CONVENIO CONCURSAL Este RDL aborda la flexibilización del convenio concursal en dos aspectos importantes: su contenido y sus efectos. En este sentido, se realiza una ampliación de las “quitas y esperas” y se amplía la capacidad de arrastre de los acreedores “disidentes” en determinadas circunstancias. En cuanto a los apoyos para conseguir los acuerdos, sólo será necesario el apoyo del 60% de los acreedores ordinarios y del 65% de los acreedores privilegiados para esperas de menos de cinco años, y del 75% de los ordinarios y

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del 80% de los privilegiados para esperas de entre cinco y 10 años; y las esperas de hasta 10 años para las capitalizaciones (conversión de créditos en acciones o participaciones del deudor o créditos participativos). También contempla, en sede de convenio, las cesiones de bienes o derechos en pago de créditos, siempre que no sean necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial, y que su valor razonable sea igual o inferior al crédito que se extingue, y sin perjuicio de las normas que regulan la transmisión de bienes afectos a créditos con privilegio especial. Desde su publicación en el BOE –el 6 de septiembre– serán válidos los convenios que cuenten con el aval del 51% de los acreedores. En la celebración de la junta de acreedores, se incrementa el quorum pues se reconoce el derecho de voto a los acreedores que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración del concurso, salvo que tengan una “vinculación especial con el deudor”. Este RDL amplía el listado de personas especialmente vinculadas con el deudor, los cuales tendrán la condición de acreedores subordinados y carecerán de voto en la junta. Se incluyen: las personas jurídicas controladas por el concursado; los administradores de hecho o de derecho; las personas físicas vinculadas al deudor; las personas jurídicas que formen parte del grupo de empresas; y las personas jurídicas de las que las personas jurídicas descritas sean administradores de hecho o de derecho. Hemos de recordar que hasta ahora sólo se les reconocía derecho de voto cuando la adquisición hubiera sido a título universal, como consecuencia de una realización forzosa, o, a partir del 2012, cuando se tratase de entidades financieras sujetas a supervisión. Entiendo que con esta amplitud en la lista de personas vinculadas (evitar fraude) y la adquisición de derecho de crédito tiene como fin el de fomentar un mercado de estos créditos que dote de liquidez a la compañía deudora, sin tener que esperar a la liquidación final. Añade este nuevo RDL que se podrá aplicar estas nuevas medidas a convenios ya aprobados antes de su entrada en vigor, con la condición de que se den mayorías reforzadas (superiores a las exigidas para la aprobación del convenio) y que, además, lo apruebe el juez: ya existe una segunda oportunidad para las empresas que son viables. Se redacta un nuevo apartado 3 dentro del art. 134 (que tiene precedente en el RDL 4/2014) por el que surge la figura de arrastre de determinados créditos privilegiados (general o especial), incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía, siendo imprescindible para ello no sólo mayorías más reforzadas sino también que el acuerdo sea adoptado por “acreedores de la misma clase” (ya existente precedentes en el derecho comparado) y en los acuerdos preconcursales de la disposición adicional cuarta que afectan a los acreedores de pasivos financieros. En consecuencia, en el art. 94 se crean cuatro clases de créditos privilegiados diferenciados (sin distinción entre privilegio general y especial), sin modificar su clasificación, a efectos de la votación para la extensión de convenio:

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laborales, públicos, financieros y otros (entre los cuales se incluirán principalmente a los acreedores comerciales). Cada una de estas clases reúnen características propias que justifican un tratamiento específico dentro del seno del concurso. En este sentido, y volviendo a lo ya indicado, para la afectación de un acreedor privilegiado por el convenio aprobado debe exigirse una mayoría del 60% de los acreedores privilegiados pertenecientes a la misma clase que a la que pertenece el acreedor privilegiado afectado (“convenio blando”), para el supuesto de una espera inferior a cinco años. Mientras que se exigirá la mayoría del 75% de los acreedores privilegiados pertenecientes a la misma clase que a la que pertenece el acreedor privilegiado afectado (“convenio duro”), para el supuesto de una espera sea entre cinco y diez años. Destaca, pues, en este nuevo RDL la supresión de los privilegios que gozaban los acreedores públicos, pues dispone esta nueva norma que se obligará al crédito público, permitiendo que voten como clases diferenciadas, con la posibilidad de veto solamente en lo que respecta a su parte del acuerdo: se convierte, pues, este cambio en una medida fundamental para salvar a las pymes. En esta línea, si una mayoría del 75% de los acreedores públicos decide sumarse al convenio general, obligará a hacerlo también al resto de acreedores públicos, que ya no podrán celebrar un convenio singular. Si no se diera esa mayoría en esta clase de acreedores, mantendrían su derecho bien de adherirse voluntariamente al concurso o llegar a un acuerdo singular. Hay que recordar que el Fondo Monetario Internacional y la Comisión Europea exigió a España en este año 2014 que, dentro de su marco jurídico concursal, desapareciera –a juicio de estas instituciones- el injustificado privilegio de los acreedores públicos y privilegiados, que a diferencia del resto, no estaban obligados a cumplir los acuerdos derivados de los convenios. En este sentido, Bruselas recomendó que se revisarán las herramientas en materia concursal en pro de ayudar a las empresas españolas, en especial a las pymes, muy afectadas por el endeudamiento y que, en realidad, son las más dependientes del crédito público, que permitieran el cumplimiento del convenio de acreedores aprobado. En definitiva, se establece una medida ventajosa para la concursada, ya que con la mayorías antes descritas, el convenio afectará y se extenderá a los acreedores de derecho público, Hacienda y Seguridad Social (que hasta ahora no quedaba afectados por el convenio por regla general), Ayuntamientos y Comunidades Autónomas. Entiendo, pues, que esta reforma normativa del convenio de acreedores es acertada ya que detendrá, en mayor o menor medida, las liquidaciones de compañías, que pudiendo cambiar el contenido del convenio, permitiese a la empresa continuar cumpliendo con el principio de empresa en funcionamiento. En relación al valor de las garantías y al alcance del privilegio de los acreedores privilegiados especiales, se efectúa una diferenciación objetiva entre la parte de la deuda que está verdaderamente cubierta por el valor real del activo (“valor razonable”) sobre el que recae la garantía y aquélla que no lo está.

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En lo que concierne al valor real del bien o derecho (“valor razonable”) se dispone que se determinará por tasación o por experto independiente, y que a ese valor, reducido en un 10%, procederá restarle el importe de las deudas pendientes de garantía preferente sobre el mismo bien o derecho. 2.

MODIFICACIONES RELATIVAS A LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL

En primer lugar, esta normativa obliga a que en los informes de la administración concursal se presente la valoración de la empresa en su conjunto y también de las unidades productivas que la integren, bajo dos hipótesis: empresa en funcionamiento y en liquidación. El espíritu de esta norma pretende garantizar la continuidad del negocio o de la rama de actividad del concursado, suprimiendo ciertas barreras que existen, en la actualidad, a la hora de transmitir las unidades productivas. Por esta razón, se toman las siguientes nuevas medidas en lo que concierne a los procedimientos actuales de transmisión de unidades productivas del deudor: a) transmisión de contratos administrativos con su remisión al art. 226 de Texto Refundido de Ley de Contratos del Sector Público; b) transmisión de unidades productivas libres de obligaciones preexistentes de pago y sin consentimiento de terceros, exonerando al adquirente de los créditos concursales o contra la masa (salvo que una norma con rango legal diga lo contrario); c) transmisión de licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad e incluidas como parte de la unidad productiva, y; d) transmisión de unidades productivas con bienes dados en garantía, donde se elimina el consentimiento del acreedor (siempre que el comprador ocupe el lugar del deudor o si percibe el valor de la garantía). e) en la transmisión de unidades productivas en liquidación se considera que existe sucesión de empresa, no sólo a efectos laborales sino también a efectos de Seguridad Social. Por otro lado, se dispone que el plan de liquidación debe prever expresamente la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos concursales (siempre con las limitaciones relativas a los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial). Claro estas actuaciones son de aplicación a los concursos en los que no se haya declarado la fase de liquidación. Por último, hay que destacar la regulación en la materia relativa a la enajenación de bienes afectos a privilegio especial en caso de venta de la unidad productiva. Y en este sentido se dispone en la norma que se podrá enajenar con o sin subsistencia de la garantía y, en determinados casos, sin el consentimiento del acreedor privilegiado, siempre que se cumplan con las siguientes reglas:

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La parte proporcional del precio obtenido equivalente al valor que el bien o derecho sobre el que recae la garantía, respecto al valor global de la compañía o de la unidad productiva transmitida corresponderá al acreedor privilegiado garantizado con dicho bien o derecho. Si el precio que se percibe: • No alcanza el valor de la garantía: los acreedores con privilegio especial que representen al menos el 75% del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y de la misma clase tienen que dar su conformidad. Así, pues, el crédito de la parte del valor de la garantía que no quede satisfecha se calificará según su naturaleza. • Es igual o superior al valor de la garantía: no es necesario el consentimiento de los acreedores privilegiados afectados por la transmisión • Si en la transmisión subsiste la garantía, el adquirente se subrogará en la obligación del deudor y no se precisa el consentimiento del acreedor privilegiado, quedando excluido el crédito de la masa pasiva. En este supuesto, el juez debe velar por que el adquirente tenga solvencia económica y medios necesarios para asumir la obligación que se transmite.

MODIFICACIONES EN LA CALIFICACIÓN CONCURSAL

Se incluye un nuevo supuesto de no apertura de la sección de calificación: cuando en un convenio la quita sea inferior a un tercio del importe de los créditos o la espera sea inferior a tres años para los acreedores privilegiados que pertenezcan a la misma clase. Esta modificación resulta aplicable a los concursos en los que no se haya votado una propuesta de convenio. 4.

MODIFICACIONES DE LA FASE PRECONCURSAL

Además de todo lo expuesto, esta nueva normativa incorpora dos novedades más: a) La creación de una Comisión de seguimiento de las refinanciaciones de deuda empresarial y reducción del sobreendeudamiento, con una doble misión: — Por un lado, la supervisión de las medidas adoptadas por el Real Decreto-Ley 4/2014; — Por otro, el control de las posteriores modificaciones que faciliten las reestructuraciones de la deuda de empresas viables, en principio. En los casos que se hayan celebrado acuerdos de refinanciación con homologación judicial durante el año anterior a la entrada en vigor de este RDL,

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no les será de aplicación la limitación de un año para poder solicitar una nueva homologación judicial. b) La creación de un portal telemático con información sobre las empresas en liquidación o de sus unidades productivas. 5.

ESPECIAL REFERENCIA A CONCURSOS DE CONCESIONARIAS DE OBRAS O SERVICIOS PÚBLICOS

Por último, hemos de referirnos a un sector muy perjudicado por la rigidez de su normativa –la legislación administrativa de contratos del sector público- con respecto a la legislación concursal. Es indispensable, y en este sentido lo ha recogido este RDL, que se regule un régimen especial que se aplique a los procedimientos concursales de empresas concesionarias de obras y servicios públicos y contratistas de la administración pública. Las razones son claras: se debe asegurar, en interés público, la continuidad de la prestación de los servicios públicos de las empresas adjudicatarias de contratos administrativos y de la administración pública, dentro del procedimiento concursal. Esta actuación se aplicará a todos los contratos administrativos que no se hayan extinguido, cualquiera que sea la fecha de adjudicación, y con independencia de la fase en que se encuentre el procedimiento concursal. Este RDL posibilita la acumulación de los concursos de concesionarias en los que se hayan formulado ya las correspondientes propuestas de convenio que afecten a todas ellas. Además, se concede la posibilidad de presentar propuestas de convenio a las Administraciones Públicas y organismos y entidades mercantiles vinculadas o dependientes de ellas.

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