El metodo en derecho : aprender, enseñar, escribir, crear, hacer [Reimpr. ed. 1988] 9788447005376, 8447005372

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SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA Profesor Titular Regular en las cátedras de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Magistrado del Tribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional. Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de París I (Panteón-Sorbona) y París II (Universidad de Derecho, Economía y Ciencias Sociales de París) y Decano de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Plata; Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo. Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de Cuyo; Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Pontificia Universidad Javeriana, ambas de Santafé de Bogotá. OTRAS OBRAS DEL AUTOR Tratado de Derecho adminitrativo, Editorial Macchi, Buenos Aires, cinco volúmenes, 1974-1984, reimpresiones y segunda edición 1994. Elementos de Direito publico, Ed. Revista Dos Tribunais, São Paulo, 1978 y reimpresiones. La Administración paralela. El parasistema jurídico administrativo, Editorial Civitas, reimpresión 1995. Hay edición italiana bajo el título: L´Amministrazione parallela. Il «parasistema» giuridicoammnistrativo, introducción de FELICIANO BENVENUTTI, ed. Giuffrè, Milán, 1987. Teoría fgeneral del Derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, un volumen de 868 págs. El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer. Ed. Civitas, reimpresión 1995.

Primera edición, 1988 Cuarta reimpresión, 2001

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Copyright © 1988, by Agustín Gordillo Editorial Civitas, S. A. Ignacio Ellacuría, 3. 28017 Madrid (España) ISBN: 84-470-0537-2 Depósito legal: M. 35. 195-1997 Compuesto en Fernández Ciudad, S. L. Catalina Suárez, 19. 28007 Madrid Printed in Spain. Impreso en España por Gráficas Rógar, S. A. Navalcarnero (Madrid)

AGUSTIN

GORDILLO

Profesor Titular de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Universidad de Buenos Aires Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo (Washington) Ex profesor Asociado de las Universidades de París I y París II

EL METODO EN DERECHO ARPENDER, ENSEÑAR, ESCRIBIR, CREAR, HACER

EDITORIAL CIVITAS, S. A.

Monografías CIVITAS Directores: Manuel Alonso Olea, Rafael Calvo Ortega, Luis Díez-Picazo, Eduardo García de Enterría, Jesús González Pérez, Aurelio Menéndez, Juan Montero Aroca, Gonzalo Rogríguez Mourullo, Rogrigo, Uría y Gustavo Villapalos.

EL METODO EN DERECHO APRENDER, ENSEÑER, ESCRIBIR, CREAR, HACER

Indice

Prólogo..............................................................

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CAPÍTULO I Los valores del sistema jurídico administrativo 1. La indefensión del administrado frente a la administración........................................... 2. Los valores constitucionales violados por normas inferiores............................................ 3. La irrealidad y el exceso como formas de irrazonabilidad.................................................. 4. La fragilidad del sistema inconstitucional.. 5. El nacimiento del parasistema.................... 6. La superación del parasistema...................

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CAPÍTULO II La existencia de un sistema administrativo paralelo 1. Introducción............................................... 35 1.1. Planteamiento del problema................ 35 1.2. El concepto de derecho......................... 37 2. Economía oficial y subterránea o paralela. 41 3. El procedimiento administrativo formal e informal........................................................ 49 3.1. El procedimiento en la teoría y en la 9

4. 5. 6. 7.

práctica....................................................... 3.2. La organización y competencias formales e informales........................................... 3.3. Publicidad y silencio............................ 3.4. Las reglas formales y reales del tránsito 3.5. Los canales formales e informales para toda tramitación................................... 3.6. Conclusiones parciales........................ La Constitución real................................... 4.1. El sistema paraconstitucional.............. 4.2. El gobierno paralelo............................. Lenguaje y metalenguaje............................. La moral paralela....................................... La doble personalidad................................

49 51 54 56 57 60 60 60 66 68 74 78

CAPÍTULO III El por qué del parasistema administrativo 1. El parasistema como insatisfacción frente al sistema disvalioso....................................... 2. El nexo de la negación de la realidad en el derecho y paraderecho............................... 2.1. El paraderecho de familia.................... 2.2. El paraderecho político........................ 2.3. Comparación provisional..................... 3. Las sanciones sistemáticas y parasistemáticas 4. La creación del parasistema jurídico......... 4.1. Derecho y lenguaje............................... 4.2. El parasistema y la exageración paradigmática del sistema.............................. 4.3. La irrealidad o exceso del sistema como fuente del parasistema......................... 4.4. Una perspectiva antropológica............ 4.5. El círculo vicioso del control de legalidad y la progresiva autogeneración de normas 5. Conclusiones................................................

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83 88 88 90 93 97 99 99 100 102 109 114 119

CAPÍTULO IV La participación como control social del sistema y parasistema 1. Remisión....................................................... 125 2. Medios semidirectos de participación........ 127 3. Participación de los usuarios en las empresas y servicios públicos..................................... 129 4. Participación en los cuerpos colegiados con facultad decisoria........................................ 132 5. Las audiencias públicas previas a la emisión de normas generales.................................... 135 6. El Ombudsman............................................. 137 7. La tutela de los intereses legítimos y difusos......................................................... 139 8. Participación en televisión y educación.......... 140 Bibliografía....................................................... 147

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Prólogo

Muchas voces se han alzado y se alzan para denunciar crisis de valores en la sociedad y un generalizado incumplimiento del orden jurídico, pero pensamos que la cuestión no es tan sólo de ahora sino de siempre, y que en verdad la magnitud del fenómeno no ha sido suficientemente percibida, ni tampoco se reconocen sus causas más profundas; los diagnósticos son entonces coyunturales y superficiales y a lo más sugieren que se aplique con más rigor la Constitución y la ley, lo cual por lo demás no parece ocurrir integralmente. Este trabajo busca analizar causas menos visibles y además no meramente circunstanciales; a estar a Ortega y Gasset, la dualidad o paralelismo a que nos referimos se percibe ya a comienzos del siglo ( 1). A su vez, quere(1) En su artículo El hombre a la defensiva de setiembre de 1929, publicado en El espectador, Obras Com-

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mos apuntar también por una parte a soluciones que no por viejas e incumplidas son menos reales y efectivas (2), y por otra destacar algunos posibles procedimientos o mecanismos nuevos ( 3) con los cuales en conjunto pletas, tomo II, págs. 642 y ss., e insuficientemente conocido en nuestro medio. Más aún, fenómenos similares han sido siempre encontrados en distintos países y épocas históricas, y así se pudo señalar que en Roma, en determinado momento histórico, había “un Estado dentro del Estado”, un poder en oposición al poder, etc.: Trusso, Francisco Eduardo, El derecho de la revolución en la emancipación americana, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1969, pág. 104. Asimismo, ya siglos antes de Cristo, Lao-Tsé señalaba —desde su particular filosofía— paradojas y contradicciones acerca de las leyes y reglamentos, los gobiernos y los pueblos, que apuntan a la existencia de fenómenos parecidos: Lao-Tsé, Tao-Tê-Ching (El libro del recto camino), Ediciones Morata, Madrid, 1979, págs. 86 y 87, 66, 89, 104, 107 etcétera. Modernamente encontramos reflexiones parecidas entre otros, en Benvenutti, Feliciano, Introduzioni ai lavori, en el libro L’azione amministrativa tra garanzia ed efficienza, Ed. Formez, Nápoles 1981 págs. 7 y ss.; del mismo autor Mito e realtà nell’ordinamento amministrativo italiano, Neri Pozza Editore, Vicenza, 1969. (2) Se trata básicamente de los mecanismos constitucionales previstos para la elaboración de normas jurídicas. Con todo, destacamos en el capítulo I que faltan procedimientos adecuados para evitar o reparar oportunamente eventuales infracciones al ordenamiento constitucional, aún dentro del propio sistema constitucional. (3) Este trabajo se integra y continúa con nuestro libro Problemas del control de la administración pública en América Latina, Ed. Civitas, Madrid, 1981, donde tratamos

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promover una revalorización de los supremos valores y principios constitucionales, y el fortalecimiento verdadero de un sistema jurídico internamente compatible y coherente. Para ello es necesario asimismo libertad crítica suficiente (no sólo respecto del Estado sino también respecto de la sociedad misma) mediante la cual profundizar en los problemas reales y las soluciones practicables a tales problemas. Decía Mariano Moreno en 1810 que “la verdad, como la virtud, tienen en sí mismas su más incontrastable apología; a fuerza de discutirlas y ventilarlas aparecen en todo su esplendor y brillo; si se oponen restricciones al discurso, vegetará el espíritu como la materia; el error, la mentira, la preocupación, el fanatismo y el embrutecimiento, harán la divisa de los pueblos y causarán para siempre su abatimiento, su rutina y su miseria” (4). Es indispensable la “libertad para buscar la verdad” (Pacem in Terris, n° 11), pues “los hombres no pueden satisfacer esta obligación de forma adecuada a su propia naturaleza, si no gozan de libertad sicológica al mismo tiempo que de inmunidad de coacción externa” (Dignitatis Hude analizar mecanismos aún no puestos en práctica, y a veces ni siquiera divulgados o conocidos en grado adecuado, para el control de la administración. En el capítulo IV de esta obra resumimos algunos de ellos, para cuya explicación más detallada nos remitimos a la obra citada. (4) Gaceta de Buenos Aires, 21 de junio de 1810.

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manae, Concilio Vaticano II, n° 2); en otras palabras, “la verdad debe buscarse de un modo apropiado a la dignidad de la persona humana y a su naturaleza social, es decir, mediante una libre investigación, sirviéndose del magisterio o de la educación, de la comunicación y del diálogo, mediante los cuales unos exponen a otros la verdad que han encontrado o creen haber encontrado, o para ayudarse mutuamente en la investigación de la verdad” (ídem, n° 3). Sólo a través del diálogo crítico y participativo, a su vez, se retroalimenta la libertad: a menor diálogo, crítica, participación, libertad, menos posibilidad tendremos por fin de estar cerca de la verdad. No caigamos en el error histórico de creer que “todo lo que vale la pena saberlo está sabido, y todo lo que es inventable está inventado” (5); no pequemos de soberbia. El camino del conocimiento y desarrollo científico se hace de hipótesis, conjeturas y refutaciones, y una teoría puede tener utilidad aún después de su refutación (6), o precisamente a raíz de ésta (7); a veces lo fundamental es formular la pregunta (8) y enton(5) Koestler, Arthur, The Act of Creation, Londres, 1975, capítulo X, pág. 228. (6) Popper, Karl R., Conjetures and Regutations, The Growth of Scientific Knowledge, Londres, 1974, págs. 113 y ss. (7) Popper, op. loc. cit. (8) Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, Nueva York,

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ces la contribución puede haber estado en plantear la hipótesis que luego se rebate. Es quizás más fácil rebatir que elaborar una tesis nueva ( 9), pero en ambos casos, hipótesis y refutación, las dos son parte indispensable del progreso científico (10). Ya señaló Santo Tomás que la moral no se elabora ni discute en base a juicios apodícticos, sino a la razón ( 11 ), y lo mismo cabe expresar respecto de los valores del orden jurídico, pero nuevamente aquí sin la indispensable “libertad para buscar la verdad” ( 12 ), nada útil, verdadero y profundo podrá construirse. 1980, pág. 6; Fox, Robin y Tiger, Lionnel, The Imperial Animal, 1970. (9) Aunque como se verá la tesis de este trabajo no es tampoco excesivamente original, nos hemos limitado a presentar la hipótesis de que ciertos hechos aparentemente aislados sean en verdad coherentes (10) Popper, op. loc. cit. Dice Juan Francisco Linares que el saber es “un conocimiento polémico en que el error no es trasto arrumbado sino parte viva de lo que se conoce y debe conocerse” (prólogo al libre El acto administrativo, de Agustín Gordillo, Buenos Aires, 1963). (11) Copleston, F. C., El pensamiento de Santo Tomás, México, 1960, capítulo V. Señala Hart., H.L.A., Derecho y moral, Buenos Aires, 1962, pág., que “los juicios morales son tan racionalmente defensibles como cualquier otra clase de juicios”; en otras palabras de Bertrand Russel, a su vez, existen “métodos a ser empleados y falacias a ser evitadas al considerar la bondad o maldad intrínseca”. Ver su artículo The Elements of Ethics, en el libro Readings in Ethical Theory, de Sellars y Hospers, Nueva York, 1962, pág. 28. (12) Pacem im Terris, número 11.

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La hipótesis que aquí se formula, en suma, es que la generalizada violación del orden jurídico administrativo que todos advertimos puede deberse a la falta suficiente integración coherente a valores constitucionales de rango superior, producida a su vez en alguna medida por la falta de adecuada y suficiente participación, libertad y control respecto de la formación del orden jurídico y del accionar administrativo, todo lo cual conspira contra su efectiva vigencia, al socavarle el indispensable soporte del consenso y la adhesión de la comunidad. Debemos pues propender al respecto y vigencia efectivos del orden jurídico-administrativo, y para ello estimamos que el camino es el que aquí señalamos. Buenos Aires, noviembre de 1981

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A.G.

I. LOS VALORES DEL SISTEMA JURIDICO ADMINISTRATIVO

1. La indefensión del administrado frente a la administración

La indefensión del administrado frente a la administración (1) asume a veces formas insospechadas en el plano teórico, pero dotadas de suficiente realidad en el plano práctico como para merecer algún comentario. Se trata de indefensión no sólo frente a las normas jurídicas formales, sino frente a las normas y procedimientos que rigen en la prác1.(1) Para una explicación de este principio cardinal del derecho constitucional y administrativo, tan frecuentemente desconocido en la práctica, nos remitimos a nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 2, Buenos Aires, 1975, reimpresión 1978, capítulo XVII, punto 13.

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tica pero que no están establecidos en ninguna norma, o que incluso contrarían expresas normas vigentes: el particular que no esté habituado a tratar con la administración se desorienta en mayor medida aún, y no atina siempre a elegir el método adecuado de comportamiento a seguir frente a tales circunstancias. Existe así un procedimiento administrativo paralelo al formal, como también una organización administrativa informal que no siempre coincide con la que el organigrama indica. Parecida situación encuentra el propio funcionario público, cuyo legajo generalmente no tiene constancias que le sean adversas, pero que sabe que existe un “legajo del aire”, un expediente que no está escrito pero que está muy presente en la mente de sus superiores y compañeros de trabajo; el medio social en que el funcionario se desempeña en su función tiene pues un concepto y antecedentes de él, aunque su legajo no los registre. Ese legajo del aire a menudo funciona y es la explicación y la causa de ascensos o promociones, sumarios y prescindibilidades. Tampoco el agente público tiene defensa fácil frente a tal tipo de legajo: funcionario y administrado se encuentran así a veces hermanados en una común indefensión. 22

2. Los valores constitucionales violados por normas inferiores

Lo expuesto anteriormente es sólo la punta del iceberg. En efecto, existen múltiples y fundamentales valores del sistema constitucional, tales como razonabilidad, proporcionalidad, buena fe (1), etc., que por su rango normativo son superiores a todo el resto del ordenamiento jurídico y en una adecuada interpretación deben privar sobre las normas inferiores que se aparten de ellos (2). Una norma legislativa o reglamentaria irrazonable, disvaliosa, desviada, persecutoria, etc., es así inconstitucional y como tal debe ser anulada o inaplicada en los casos ocurrentes. Interpretando el principio de razonabilidad 2.(1) Para una somera explicación nos remitimos a nuestro Tratado de derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires, 1974, reimpresión 1977, capítulo VIII, punto 15, y con mayor detalle en el tomo 3, El acto administrativo, Buenos Aires, 1979, capítulo VIII, puntos 7 y 8; capítulo IX, puntos 7, 8 y 9; capítulo X, punto 6. 2.(2) Tal como lo explicamos en nuestro referido Tratado, tomo 1, capítulo V, puntos 2 a 5. Ver también da Silva, José Alfonso, Aplicabilidade das normas constitucionais, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo, 1968, págs. 200 y ss.; Hernández, Ruben, El control de constitucionalidad de las leyes, Ediciones Juricentro, San José, Costa Rica, 1978.

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con el alcance que corresponde ( 3 ) resulta que muchas normas son irrazonables por desproporcionadas, excesivas, irreales, al margen de cuál haya sido la intención del legislador: la mejor intención también produce normas inconstitucionales, y a veces a mayor convicción mesiánica del emisor de la norma, surge menor debate y crítica y por ende mayor dosis eventual de irracionalidad inconstitucional. Con todo, ocurre que conforme a la opinión dominante, cuando el órgano administrativo se encuentra frente a una ley inconstitucional —por ejemplo, por contrariar tales supremos valores constitucionales—, él no puede apartarse del precepto disvalioso, sino que debe en todo caso plantear o promover su derogación (4), y mientras tanto debe cumplir2.(3) Ver por ejemplo Linares, Juan Francisco, El debido proceso como garantía innominada en la Constitución nacional, Buenos Aires, 1944; Razonabilidad de las leyes, Buenos Aires, 1970; Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 1958; García de Enterría, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, 1979; Brewer Carías, Allan Randolph, Los límites del poder discrecional de las autoridades administrativas, Separata de “Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello”, Caracas, 1966, págs. 10 y ss, especialmente 24 y ss. 2.(4) Explicamos la tesis dominante en nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, capítulo V, punto 11. Hemos criticado dicha tesis en Introducción de derecho administrativo, 1° ed., Buenos Aires, 1962, pág. 64 y ss., y en Estudios de derecho administrativo, Buenos Aires, 1963 pág. 70. Han compartido dicho criterio Bidart Campos

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lo. Conviene advertir, por lo más, que tampoco existe en nuestro sistema constitucional un mecanismo para declarar judicialmente la inconstitucionalidad de una ley con carácter general; que además los jueces entienden que no pueden pronunciarla de oficio, etc., y resulta de ello que en la práctica se pretende cumplir la ley inconstitucional con toda normalidad durante muchos años, hasta que eventualmente el Congreso la derogue. En la vida diaria se toma como formalmente vigente la norma de rango inferior, a despecho de los valores constitucionales que pueda estar lesionando, a pesar pues de ser inconstitucional y por lo tanto intrínsecamente antijurídica. Algo parecido ocurre con los reglamentos: difícilmente una autoridad administrativa inferior se considerará con competencia para apartarse en un caso concreto de un reglamento que repute ilegal o inconstitucional, y la consecuencia será también que el reglamento se considerará formalmente vigente y se entenderá que debe ser cumplido no obstante su ilegalidad o inconstitucionalidad. Resulta de ello que existe siempre un conjunto de normas formalmente vigentes, que no son en verdad cabal reflejo de un verdadero sistema jurídico internamente compatiGermán J., Derecho constitucional, Buenos Aires, 1964, pág. 271; Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, tomo 1, Buenos Aires, 1965, pág. 297.

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ble, en cuanto les falta su compatibilidad primaria con los valores básicos del sistema constitucional. 3. La irrealidad y el exceso como formas de irrazonabilidad

Los apartamientos constitucionales pueden revestir múltiples formas, desde leyes que otorgan facultades judiciales a la administración (1), reglamentos que asumen potestades legislativas ( 2 ), actos que se pretende sean exentos de control judicial ( 3); pueden ser vacíos legislativos que implican inexistencia de medios adecuados de defensa del particular ante la administración (4), etc. Sin embargo, pensamos que existe una preponderancia, dentro de los supuestos de normas existentes y formalmente vigentes que son inconstitucionales por irrazonablemente disvaliosas, en que tal inconstitucionalidad 3.(1) Para una crítica ver Fernando de la Rúa, Jurisdicción y administración, Buenos Aires, 1979, y sus referencias; nuestro Tratado de derecho administrativo, op. cit., tomo 1, capítulo VII. 3.(2) Nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, capítulo V, punto 15, y tomo 2, capítulo XII, punto 15.1. 3.(3) Op. ult. cit., tomo 2, capítulo XIV. 3.(4) Nos referimos a tales vacíos en Problemas del control de la administración pública en América Latina, op. cit.

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se presenta bajo la forma de exceso e irrealidad en la norma. En efecto, se abusa al crearla de lo que razonablemente puede ser el rol orientador y paradigmático o arquitectónico del derecho. Se plantea como norma de conducta no ya lo deseable y posible, sino meramente lo humanamente imposible e irrealizable, por lo tanto lo que sólo puede quiméricamente ser “deseable”, pero no el plano de las reales conductas humanas. Relataba Bielsa que un constitucionalista brasileño, al ser consultado sobre qué reformas propondría a la Constitución, propuso la siguiente: “Artigo único: Tudo brasileiro fica obrigado a ter verghona”. Se resume allí, por una parte, la irrealidad de querer todo llevarlo a una norma escrita, y por la otra, que la clave del buen funcionamiento de un sistema está no tanto en su texto como en los valores con los cuales los ciudadanos efectivamente se comporten, y que de nada vale, sin tales valores, cualquier esquema constitucional y cualquier aspiración que en él plasmemos. 4. La fragilidad del sistema inconstitucional

Resulta de ello una doble fragilidad: la fragilidad de una Constitución violada sin 27

que los mecanismos del Estado puedan reaccionar a tiempo para corregir y menos aún impedir las infracciones a los valores constitucionales, y la fragilidad del sistema creado en infracción a tales normas superiores. Pues la sociedad percibe que el sistema así violatorio de la Constitución no es valioso y por lo tanto no siente frente al mismo el debido respeto y acatamiento que son las bases mismas del funcionamiento del orden jurídico. Ahora bien, de allí no nace una precisa y puntual reticencia a cumplir cabalmente las normas inconstitucionales, en sólo aquello que tengan de específicamente disvalioso y antijurídico, sino que surge una genérica actitud de falta de suficiente respeto intrínseco al orden jurídico, al derecho mismo. No se puede pedir al común de la gente que discierna claramente que lo que vé disvalioso no es en v e r d a d d e r e c h o s i n o a n t i j u r i c i d a d , una infracción al sistema jurídico constitucional; lo que ocurre entonces es que todo el sistema normativo pierde prestigio y consenso, por culpa de aquellas partes suyas que pueden nacer y subsistir en infracción constitucional sin que se produzca una específica reacción correctora oportuna del mecanismo institucional. 28

5. El nacimiento del parasistema

Dado que la sociedad en su conjunto no hace finos análisis jurídicos que discriminen qué normas vigentes son inconstitucionales por irreales e irrazonables, ni tampoco lo hacen a tiempo los órganos del Estado, el resultado es que la sociedad no cumple cabalmente el sistema disvalioso, pero no lo hace meramente rebelándose contra las normas disvaliosas, sino contra todo el conjunto, incluido a veces también lo valioso. De ese incumplimiento y desobediencia más o menos generalizada al orden jurídico formal surgen entonces pautas de conducta, principios de organización, normas de procedimiento, etc., que son todo un verdadero seudosistema normativo, paralelo al sistema normativo formalmente vigente. La gravedad de la situación debiera ser manifiesta para cualquiera, como también que es indispensable indagar más en profundidad acerca de los verdaderos alcances del problema, y también acerca de los posibles mecanismos para solucionarlo. De eso se trata en esta obra, en la cual intentaremos describir clínica y descarnadamente cada parte del problema según lo percibe el común del la gente (1), no según lo per5.(1) Desde luego, no todo el mundo advierte necesariamente todos los casos en que el fenómeno se presenta; en

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cibimos y lo valoramos nosotros. Va de suyo que en cuanto juristas nuestra aspiración es lograr una legislación y administración elaborada y actuando pública y participativamente, permanentemente ajustadas al orden constitucional, en fiel acatamiento a los principios rectores de justicia, razonabilidad, etcétera, que provoquen entonces en los administrados el consenso, respeto y adhesión propios de la sociedad a la que debemos y podemos aspirar. Prescindiremos por ello de calificar punto por punto como valioso o disvalioso lo que vamos relatando y observando no porque estemos de acuerdo con la escala de valores que cada hecho supone, sino porque pensamos que la corrección del problema no se consigue con una mera expresión de juicio valorativa parcial y puntual sobre cada caso: este trabajo apunta a buscar causas más generales, y explicaciones también más generales, que puedan permitir una superación del actual estado de cosas, y no meramente su descripción crítica. ¿Se verá en las soluciones que apuntamos también una propuesta irreal e impracticable, o disvaliosa? En el segundo supuesto, ello implica considerar valiosa la realidad que aquí describiremos, lo cual nadie podrá verdaderamente hacer. Di-

particular, es posible que las referencias específicamente referidas a la organización y procedimiento administrativos sólo sean conocidas por quienes tienen contacto asiduo con la administración.

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gámoslo en todo caso clara y enfáticamente: el frontal desconocimiento que describiremos del orden jurídico es gravemente disvalioso y debe ser corregido. 6. La superación del parasistema

La respuesta clásica frente a la violación del sistema jurídico es desde luego la aplicación de sanciones a quien ha cometido la transgresión; la solución obvia y tradicional es entonces mejorar los mecanismos de represión de los infractores, crear más juzgados donde hagan falta, aumentar las dotaciones de personal de los organismos de fiscalización, etc. Sin embargo, la generalización de las violaciones pareciera estar demostrando que es algo más grave lo que está ocurriendo, y que la respuesta tradicional, que por cierto no debe en modo alguno ser abandonada ni disminuida, no es por sí sola suficiente. Recordamos una anécdota atribuida a Miguel Angel, según la cual una persona que hacía la limpieza en su atelier le critica una estatua que se encontraba esculpiendo, diciéndole que la nariz le parecía demasiado grande. Miguel Angel procede a retocar el mentón en su estatua, sin que el observador 31

viera lo que hacía, y le pregunta qué le parece ahora la nariz. “Ahora sí está perfecta”, fue la respuesta. La anécdota puede servir para indicar que a lo mejor el grave defecto que todos observamos en el incumplimiento y falta de respeto al orden jurídico, se encuentra en una corrección en el mentón y no en la nariz. Trataremos de explicar aquí que ese mentón que hay que corregir para que el orden jurídico sea respetado y aplicado, es el proceso de elaboración de todas las normas jurídicas, que debe necesariamente ser público, debatido, participativo, en un ámbito de libertad y de crítica como el que supone la Constitución nacional.

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II. LA EXISTENCIA DE UN SISTEMA ADMINISTRATIVO PARALELO

1. Introducción 1.1 Planteamiento del problema

En muchas comunidades se generan a veces formas sociales de un derecho no emanado del Estado: los juristas las podrán llamar derecho consuetudinario, e integrarlo de tal modo al resto del aparato jurídico del Estado, y ese será siempre el enfoque válido de la cuestión; también los sociólogos podrán hablar de un derecho no estatal ( 1). Hay comunidades en las cuales se percibe 1.(1) Así la colección African Law Studies, Colorado, USA, Nos. 1 a 17, y Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, Colorado, 1981, N° 19.

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la existencia simultánea e incompatible de dos órdenes normativos: uno, el mundo de las normas jurídicas escritas y formales, el derecho conocido y aplicado por los abogados; otro, el mundo de las normas no escritas, emanadas e impuestas por los grupos sociales, que son conocidas y explicadas por los sociólogos, cientistas políticos, etc. Son diferentes métodos científicos empleados por unos y otros para el estudio de sus respectivas realidades. Esos dos mundos ( 2) no siempre coinciden; a veces van por vías paralelas, regulando distintos aspectos de un todo social; a veces se contraponen, cuando las normas sociales imperantes son contrarias o al menos diferentes de las normas jurídicas vigentes en un mismo tiempo y lugar; a veces incluso se complementan. 1.(2) Hemos hablado de distintos mundos para recordar de las creencias de una tribu primitiva argentina su idea de que existe un mundo de los vivos, un mundo de los muertos (en que los seres mantienen incólume su cuerpo y deambulan sin vida pero con cuerpo), y un mundo de los espíritus (en el cual han perdido también su cuerpo). Creemos que en materia de normas jurídicas y sociales más de un latino distingue también un mundo de los vivos (los seres humanos reales y lo que realmente hacen), un mundo de los muertos (las normas sociales) y un mundo de los espíritus (las normas jurídicas). Intentaremos aquí referirnos a este particular fenómeno, y analizar cómo operan las normas jurídicas en ese contexto, partiendo de algunos hechos que son conocidos aisladamente pero que quizás no hayan sido suficientemente interrelacionados unos con otros.

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Es difícil determinar si existe o no una percepción colectiva generalizada acerca de la coherencia y magnitud del fenómeno; pero existen sin duda percepciones sectoriales de situaciones de esta índole. En el presente capítulo trataremos de reunir algunas de estas observaciones dispersas que han sido efectuadas desde distintos ángulos del análisis, para indicar cómo en verdad entre todas conforman un conjunto sistemático de observaciones. En este capítulo trataremos pues de describir someramente cómo el fenómeno se presenta en todos los aspectos de la vida social, para llegar a la conclusión de que se trata de un conjunto posiblemente sistemático de normas, comportamientos y creencias de esa índole, que existe en forma paralela al sistema formalmente imperante. En el tercero trataremos de indagar acerca de las relaciones que existen entre ambos órdenes normativos y su funcionamiento recíproco, y apuntaremos algunas soluciones en el cuarto capítulo. 1.2 El concepto de derecho

No entramos en este trabajo al problema de filosofía del derecho, de definir o determinar qué es el derecho. Sin perjuicio de que no consideramos que quepa excluir del concepto de derecho el juicio de valor que las 37

normas formalmente vigentes merezcan, y el grado de realidad que tengan, no puede menos que reconocerse que para el común de la gente y posiblemente la mayor parte de los abogados practicantes y funcionarios públicos (activos, consultivos, de control) el derecho básicamente no es en verdad otra cosa que ese conjunto de disposiciones emanadas del Estado y formalmente vigentes en determinada época y lugar, con prescindencia, salvo casos graves, de su grado de realismo y su valor o disvalor. Cierto es que muchos juristas con razón considerarán a esto una visión pobre y limitada, e incluso equivocada del derecho, pero también es cierto que muchísimos conflictos que pudieran plantearse en que quepa hacer jugar la realidad y la valoración además del texto positivo de una disposición estatal, serán resueltos por las partes intervinientes, funcionarios públicos y administrados, contadores públicos y abogados que desempeñan funciones de control, y posiblemente por más de un juez a cuyos estrados eventualmente llegue la cuestión, sobre la base o la hipótesis inexacta para nosotros, de que “derecho” es tan sólo el conjunto de normas de diverso rango formalmente vigentes en determinado momento ( 3). Es igualmente 1.(3) Señala Cassese, Sabino, Cultura e politica del diritto amministrativo, ed. il Mulino, Bologna, 1971, pág. 198, que los juristas no pueden pretender que el rol de interpretar y crear el derecho esté limitado, y que “los ad-

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cierto que muchísimos conflictos en que pudiera discutirse que la mejor solución jurídica no es la que parece desprenderse del texto liso y llano de una disposición estatal, no llegan en verdad a ser resueltos por un jurista, sino que son resueltos por aquellas partes y actores del procedimiento administrativo, en base a la hipótesis antes señalada. A los efectos de este trabajo tomaremos en cuenta para el análisis, por una parte el conjunto o sistema de disposiciones de carácter normativo emanadas del Estado (Constitución, leyes, reglamentos, etc.), con prescindencia de si cabe o no considerarlo “derecho” en ausencia de un juicio de valor y de realidad; y por la otra parte lo contrapondremos o compararemos a un conjunto de normas sociales en su mayor parte no emanadas de los órganos del Estado encargados de la producción de normas generales o su interpretación, normas éstas que atienden precisamente en mayor medida a juicios de valor distintos que los consagrados en las normas antes citadas, y a distinta percepción de la realidad. A las ministradores, ...todos los ciudadanos, ‘ejecutan’, ‘actúan’, ‘aplican’“ (pág. 200), sino que al contrario “se afirma más sólidamente el rol creativo de todos los órganos”. Los juristas podremos negar que tales actuaciones y operaciones sean verdadera interpretación y aún ni siquiera correcta aplicación del derecho, pero no podemos en cambio desconocer que a veces son estas actuaciones y operaciones las que en verdad ocurren, aunque ellas no sean las que el jurista cohonesta con su propia interpretación.

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normas emanadas formalmente del Estado por el procedimiento previsto al efecto, las llamaremos indistintamente en este trabajo normas jurídicas o positivas, sistema jurídico, etc. Adelantamos desde ya que si el resultado de nuestro análisis hubiera sido que en general son pocas las hipótesis en que existe conflicto grave entre una norma emanada del Estado y la percepción social de su valor y realidad, no lo hubiéramos escrito, pues ningún conflicto importante hubiéramos encontrado que no fuera susceptible de ser normalmente resuelto por las vías de interpretación que el sistema jurídico contiene. En cambio, encontramos lo que nos ha parecido demasiados supuestos, incluso coherentes, en que el sistema normativo formal no es acompañado por una percepción social coincidente acerca de su valor y realidad, y en que las conductas también siguen caminos diferentes de los marcados por el aparato normativo formal del Estado, sin que los organismos de interpretación y aplicación del derecho tengan la oportunidad, o la inclinación, de realizar en cada caso el esfuerzo de integración e interpretación de la norma, la realidad y la valoración. Al encontrar una diferencia o distancia apreciable que la interpretación y aplicación del derecho normalmente no supera ni acorta, pensamos que una consideración como la que aquí haremos puede quizás ofrecer una perspectiva distinta de discusión so40

bre algunos problemas jurídicos y administrativos. 2. Economía oficial y subterránea o paralela

En los países desarrollados existe generalmente, a más de toda la economía que funciona legalmente y en la superficie, tributa impuestos, está registrada, etc., una pequeña economía subterránea que no declara ni paga impuestos, no los retiene, no figura en ninguna estadística ni se vincula para nada con el sistema económico oficial. Por lo general se presenta en lugares bastante aislados y su efecto sobre la economía total del país es ínfima. En países menos desarrollados el fenómeno suele tener mayor importancia, aunque se carece de datos concretos que permitan evaluar su exacta incidencia; se ha hablado y se habla de una economía subterránea también con referencia a los países socialista, donde posiblemente esta forma de operar transacciones es además una forma de parcial alzamiento contra un sistema opresivo. En épocas o países de prohibiciones rigurosas florece por fin el mercado “negro”, en pleno y abierto desafío al sistema, y al cual concurren también, desde luego, los funcionarios del sistema. También en nuestras sociedades existe permanentemente una economía no oficial, que 41

más que subterránea es paralela: no es que pequeños sectores de personas están ellas mismas integralmente al margen de la economía oficial y por lo tanto comercian fuera de ella; no son los habitantes de las villas miserias o los vendedores ambulantes los que hacen funcionar en principal medida esta economía, sino que actúan en ella los mismos sujetos económicos que también hacen funcionar la economía oficial. No hay una economía arriba y otra abajo, hay dos economías que operan la una al lado de la otra, simultáneamente y con los mismos actores. Ello se ilustra claramente con el mercado de divisas. De todos los tiempos, haya libertad o no para la compraventa de divisas, o la haya parcialmente, siempre ha existido un mercado llamado “paralelo”, nombre éste que designa con exactitud su índole. A veces son hasta los mismos operadores autorizados y regulares, los que también hacen operaciones en dólar paralelo; incluso los mismos bancos en más de una ocasión se ha podido saber que lo hacen. Desde luego también las empresas, industriales, profesionales, empleados, etc., operan cada uno en su medida en la compra y venta de dólares en el mercado paralelo. Cuando está prohibida la compraventa de dólares, la razón es poderosa: se trata de hacer algo que está prohibido (1); cuando está 2.(1) Esto ya ha sido observado en la época pre-constitucional. Señala así Juan Agustín García en La Ciudad

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permitida, es no dejar rastros detrás de los cuales pueda venir algún inspector de impuestos a preguntar mas de la cuenta. Y aún cuando no se tengan en verdad demasiadas o muy importantes cosas que ocultar, de todos modos una prudencia visceral y ancestral hace que se prefiera, siempre que ello sea posible, canalizar las operaciones por el mercado paralelo y no por el oficial. Siempre en último análisis se está más tranquilo, aún corriendo con la inseguridad que teóricamente debiera representar una operación al margen de la ley. Ocurre que las represiones, cuando aparecen, son esporádicas y provocadas casi siempre por una ocasional presión oficial para tratar de reducir las operaciones en el mercado paralelo, seguramente por un alza del precio del dólar que el gobierno quiere limiIndiana, cap. VII, que “Por entre el tejido de prohibiciones, reglamentos y ordenanzas que sugieren una situación económica patriarcal, se desenvuelve otro tejido de argucias para violarlas, una vida de mala fe, de ocultaciones y mentiras, formidable lucha de avaricias que se agitan como hormigueos bajo la apacible y teocrática superficie”. Sobre el tema ver también Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, New York, 1980, págs; 180; 19 a 21; 140141 171-173 y sus referencias sociobiológicas. También José Luis Romero, La experiencia argentina, Buenos Aires, 1980, págs. 18, expresa que la población campesina tenía una existencia que “transcurría al margen del orden social y jurídico; las leyes carecían para ella de toda eficacia, no sólo por el carácter general de la legislación colonial, harto desvinculada de la realidad...”

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tar o controlar por unos días. Pasado el momento, todo retorna a la “normalidad” y ya pueden seguir haciéndose tranquilamente las operaciones en el mercado paralelo. De manera análoga, cuando se trata de hacer una compraventa de bienes o servicios, en grandes o chicos negocios, es frecuente que se pregunte si será “con IVA” o “sin IVA”. En el primer caso la transacción queda registrada y el importe de la operación se incrementa con el porcentaje legal de impuesto; en el segundo caso, la operación no queda registrada, y se descuenta del precio el porcentaje de impuestos. En los negocios, por lo demás, no suele darse recibo si no se lo pide expresamente, y por cierto cuando no se da recibo no queda registrada la transacción ni se tributa impuesto alguno por ella (2) Estos dos ejemplos bastan para demostrar que existe, en medida imposible de apreciar con exactitud, una economía paralela a la oficial, que está desde luego desautorizada por el sistema jurídico formal, pero que el apara2.(2) Estos hechos son perfectamente conocidos por los organismos de fiscalización, pero dado que sus fuerzas son con bastante frecuencia limitadas, prefieren concentrar sus esfuerzos en los evasores más importantes; aún en éstos, con todo, es frecuente que exista un grado de tolerancia oficial de la evasión tributaria. Con ello puede decirse que a la par del sistema tributario formalmente vigente, existe un segundo sistema tributario, perfectamente real, en el cual hay que tributar algo de impuesto, pero no lo que exactamente prescribe la norma.

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to del Estado no se esfuerza a fondo ni permanentemente por perseguir; dicho de otra manera, que el régimen realmente vigente o imperante en la práctica en verdad prácticamente tolera ambos sistemas, en el sentido de que carecen de vigencia en forma estable las normas prohibitivas (3). El tema no ha pasado inadvertido para el derecho económico, y así es como se formulan principios conforme a los cuales en la interpretación debe tener primacía la realidad por sobre eventuales ficciones normativas (4); pero ello sólo ocurrirá en los casos que lleguen a pronunciamiento jurisdiccional, que no serán necesariamente la mayoría (5). Salvo esos casos relativamente aislados, “El derecho público, por cuyo intermedio se produjo la irrupción de la avalancha reglamen2.(3) Según la clásica distinción de Kelsen, al carecer de vigencia las normas pierden también su validez. Aquí no la pierden totalmente, pero sí en determinados ámbitos o sectores. Es como si hubiera un acomodamiento entre ambos sectores: el sector de lo establecido, formal, legal y oficial, y el sector de lo no formal, ilegal, no oficial: se respetan mutuamente, y tienen al menos una tregua incierta, intranquila, pero tregua al fin. Las encaramuzas que de tanto en tanto la rompen no llegan jamás a una guerra total que pueda tener vencedores o derrotados definidos; más aún, veremos luego que están profundamente entrelazados. 2.(4) Ver por ejemplo Olivera, Julio H. G., Derecho económico, 2 a ed., Macchi, Buenos Aires, 1981, pág. 35 a 45. 2.(5) Y puede así formularse para la economía la misma observación que registra Cassese para la administración, supra, nota 1.(3).

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taria generada por el intervencionismo estatal a partir de los años 30, presenta una imagen caótica, falta de cualquier sistema. Hipertrofiado en algunos sectores, como la legislación impositiva y previsional, carece de normas indispensables en otros” (6); “El desfasaje entre los hechos sociales y el Derecho adquiere mayor relieve al examinarse el conjunto de normas que inciden en los aspectos estructurales del desarrollo económico” (7). Así por ejemplo, en lo relativo a la legislación antimonopólica, se ha dicho que “De hecho, la incidencia de las mismas como instrumentos de control del poder económico ha sido prácticamente nula. Los casos de aplicación de sus mecanismos no superan en total la docena, y la mayoría de ellos se refiere a situaciones monopólicas de escasa importancia. Sin embargo, la ineficacia de la legislación antimonopólica no ha motivado esfuerzos de reforma significativos, lo que sugiere que, aún como letra muerta, estos instrumentos han cumplido alguna función útil en el sentido de brindar una cobertura legal al ejercicio del poder económico” (8). También puede ser ilustrativo comparar esta situación con lo que en derecho fiscal se denomina parafiscalidad: la atribución 2.(6) White, Eduardo, El derecho económico en América Latina, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1977, pág. 31. 2.(7) White, op. cit., pág. 32. 2.(8) White, op. cit., pág. 33.

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que el Estado confiere a ciertas personas, públicas o privadas, para que perciban tributos en provecho propio (9); esa es la parafiscalidad formal, la que el propio sistema introduce en forma expresa y como parte de sí mismo. Pero, ¿qué decir cuando la norma tributaria es “. . .pésima: usualmente exorbitante, abusiva, confusa, tumultuaria e inestabilísima”; cuando “no se observa aquí ni el principio de legalidad, ni el de igualdad, ni el de proporcionalidad, ni el de las inmunidades. . . ni el de la armonía tributaria”? (10). En tales casos “La práctica tributaria . . . pesa en exceso sobre unos pocos, libera escandalosamente a muchos otros, oprime a los buenos contribuyentes, deja libres a los . . . defraudadores . . . alimenta a los fiscales corruptos . . . obnubila a los administradores . . . engendrando, en fin, un panorama caótico, anárquico y tumultuoso” ( 11). Estas palabras de Ataliba referidas a una enmienda efectuada hace ya algunos años en Brasil, aunque parezcan referirse a una situación extremadamente excepcional, apuntan sin duda al problema de cómo la colectividad percibe un sistema en cuya elaboración no participa ni influye, y cómo reaccionan mu2.(9) Ataliba, Geraldo, Sistema constitucional tributario brasileiro, San Pablo, 1968, Ed. Revista dos Tribunais, págs. 178 y 179 y sus referencias. 2.(10) Ataliba, op. cit., pág. XXII. 2.(11) Ataliba, op. cit., págs. XXII y XXIII.

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chos frente a él. En materia aduanera más de una vez se ha escuchado la pregunta de si tales o cuales trámites y procedimientos irrazonablemente complicados, tengan en verdad una sencilla explicación en la idea de la parafiscalidad, y se relata el caso en México de que la reforma aduanera encontró su principal resistencia precisamente en los titulares de la percepción extralegal de paratributos, que en la aduana tradicionalmente se había creado en cabeza de sus propios agentes (12). En uno u otro país, de una u otra forma, con una u otra legislación, siempre parece coexistir al lado del sistema un parasistema que no es el formal ni el legal, pero que alguna conexión puede tener con él. Como se advierte, de distintas maneras se presenta siempre el fenómeno de una economía paralela que funciona con prescindencia de lo que las disposiciones formales del sistema indican: sean sus actores grandes, medianos o pequeños, el hecho del desconocimiento real del sistema reaparece continuamente. Ahora bien, todo este lamentable estado de cosas es obviamente censurable y peligroso: ningún Estado puede funcionar fácilmente si demasiada gente se siente legitimada para transgredir la legislación económica o no pa2.(12) Carrillo Castro, Alejandro, conferencia en el Seminario internacional sobre la ley orgánica de procedimientos administrativos, Caracas, 1981, Universidad Central de Venezuela, en prensa.

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gar correctamente todos sus impuestos; hay en ello no sólo un alzamiento contra el sistema tributario, en este ejemplo, sino contra el Estado mismo, que no puede ni debe ser admitido, máxime que tiene efectos deletéreos secundarios y perpetra una creciente desigualdad social, ya que la evasión fiscal la realizan proporcionalmente en mayor medida quienes tienen más ingresos, y en menor medida quienes tienen menos, hasta llegar a los que por su condición socioeconómica no pueden realizar evasión alguna por estar por debajo de los mínimos imponibles. La injusticia que representa frente a quienes no deben tributar impuesto alguno, el que tributen menos impuesto los que deben hacerlo, es flagrante. Sin embargo, no es sólo con la denuncia de esta situación por lo demás conocida, como se la corrige: es necesario indagar más profundamente para determinar si es que existen causas más profundas que expliquen este fenómeno, a más del deseo de lucrar ilegalmente en perjuicio del Estado. 3. El procedimiento administrativo formal e infomal 3.1 El procedimiento en la teoría y en la práctica

Hay países de América Latina que tienen regulaciones integrales del procedimiento ante 49

la administración pública, como la Argentina, Costa Rica, Perú, Venezuela, Uruguay: sin embargo, es fácil verificar que no hay muchas diferencias reales entre el procedimiento administrativo en dichos países y aquel que se sigue en Brasil, Ecuador, México, Paraguay, etc., países en que tal legislación no existe. Es que en verdad la ley de procedimiento administrativo, aún hecha con el mejor criterio jurídico, no se cumple eficazmente sin en aquello que tiene de limitativo para el particular y de atribución de potestades para la administración pública (1); en cuanto la ley introduce criterios de publicidad, razonabilidad, defensa del administrado, control de la actividad administrativa, etc., la realidad en general muy poco recoge de los nuevos preceptos. Resulta de ello que subsiste un procedimiento administrativo real, con reglas y principios que conocen y manejan los que se especializan por ejemplo en gestiones o trámites ante la administración pública, y un

3.(1) Así lo dice Eduardo Ortiz, de Costa Rica, en el seminario internacional comparado de la Universidad Central de Venezuela realizado en Caracas, noviembre de 1981, “Seminario internacional sobre la ley orgánica de procedimientos administrativos”. Igualmente los trabajos y conclusiones del Seminario de Derecho Administrativo realizado en San José, Costa Rica, en agosto y setiembre de 1981, Colegio de Abogados de Costa Rica, San José, 1981, en prensa, referido a la Ley General de la Administración Pública de dicho país y su comparación con otros sistemas.

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procedimiento administrativo legislado que en parte coincide con aquél y en parte no (2). Es como si fueran dos círculos parcialmente superpuestos; en cuanto ambos círculos se cortan, tenemos normas que son al propio tiempo legales y reales, en lo que ambos círculos no tienen contacto, cada uno tiene normas que son ajenas al otro. Hay así normas legales que no se cumplen, y normas reales que no están en la ley. 3.2 La organización y competencias formales e informales

Otro tanto ocurre con las competencias y organización que surgen de las diversas leyes de ministerios, o leyes o estatutos orgánicos de entes administrativos. La atribución formal y legal para adoptar decisiones las tienen determinados órganos, generalmente de alto rango administrativo, y son tales órganos los que finalmente aparecerán suscribiendo con su firma los actos que adopten las resoluciones que sean del caso. Pero toda persona familiarizada con la administración sabe que 3.(2) Hemos adelantado alguna reflexiones sobre el procedimiento informal en nuestro libro Procedimiento y recursos administrativos, Bs. As., 1964, cap. XI, posteriormente reiteramos en la edición de 1971 y finalmente en el Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, tomo 2, Buenos Aires, 1975, cap. XVIII.

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ello no es exactamente así, que la resolución en realidad resulta de un proceso mucho más complejo que no está escrito en ninguna ley y en el cual toman parte activa y decisoria diversos funcionarios, asesores, etc. Quien quiere arrimar argumentos útiles trata pues invariablemente de detectar quién o quiénes son las personas que en cada organismo efectivamente tienen peso para la toma de una decisión. El fenómeno ha sido observado por muchos autores, y así en Francia Alfred Sauvy ya señaló hace mucho que “La periferia de este poder también debe ser incluida en el dispositivo: ujieres que reciben con altivez y desdén o desaparecen, dejándonos ante una puerta que lleva la inscripción ‘entrada prohibida’, secretarios o telefonistas que defienden el acceso al castillo de Kafka. A veces, por el contrario, la acogida en el laberinto es generosa, pero surgen dificultades para encontrar, dentro de la inmensa máquina, la manecilla que ha de provocar el movimiento esperado”(3). Y las más de las veces ocurre, en la administración pública de los países de América Latina, que se debe salvar tanto la valla inicial que impide entrar al laberinto, como encontrar luego la manecilla que ha de provocar el movimiento esperado. La alusión de Sauvy al laberinto y al castillo de 3.(3) Sauvy, Alfred, La burocracia, Buenos Aires, 1976, pág. 7/8.

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Kafka muestra bien a las claras la percepción real para el administrado de una organización de competencias que la ley define en forma concreta y clara pero que así resulta totalmente irreal. Cuando el interesado no logra encontrar cuáles son las particulares manecillas que mueven en cada caso el aparato administrativo, entonces para él la decisión administrativa resultará en definitiva anónima (4), no la decisión concreta del ministro tal o el presidente cual. En cualquier caso, siempre existe diferencia neta y profunda entre la organización formal e informal de la administración.

3.(4) Ver, para el caso norteamericano, Schwartz, Bernard, Administrative Law, Boston y Toronto, 1976, ps. 374 y ss., parágrafo 131, y el análisis de los cuatro casos Morgan fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte América, ps. 385 a 394. Para la situación argentina y latinoamericana, ver nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 4.1., Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, 1980, capítulo VIII, parágrafo 1. Schwartz recuerda las palabras del presidente del Attorney General’s Committe on Administrative Procedure: “la repartición es una gran organización oscura con la cual el ciudadano tiene que tratar. Es absolutamente amorfa. El la apreta en el lugar y ella aparece en otro. Nadie parece tener autoridad específica. Hay alguien llamado la comisión, la superioridad (authority); un ente metafísico que parece flotar en el aire y no es un ser humano. Eso es lo que es desconcertante...”

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3.3 Publicidad y silencio

Mientras las leyes y hasta las Constituciones consagran enfáticamente el principio de la publicidad de los actos de gobierno ( 5 ), y el más irrestricto acceso de los interesados a las actuaciones administrativas salvo que ellas sean calificadas por acto expreso y motivado como “confidenciales”, lo cierto es que en la práctica tales disposiciones jamás se cumplen fácilmente. La tradición administrativa hispanoamericana es del silencio, el secreto, la reserva, no la publicidad. No se trata de que el funcionario público considere que realiza con ello una actividad ilícita: al contrario, él percibe que lo correcto, lo debido, lo lícito y normal, es ser celoso guardián de toda información administrativa, y sobre todo no proporcionársela a los administrados o terceros, pues ello puede “comprometerlo” ( 6). Si le informa de la ley que dispone 3.(5) Nos remitimos, para la ley venezolana, a nuestro artículo Algunos aspectos del procedimiento administrativo en Venezuela, “Revista de Derecho Público”, número 8, Caracas, 1982, en prensa, parágrafo 6. Para el derecho argentino, nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 4.1., Procedimientos y recursos administrativos, Buenos Aires, 1980, capítulo IV y sus sus referencias comparativas. 3.(6) Como dice Wade, H.W.R., Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, pág. 20, “Su obligación es mannerse a sí mismo y a su personal fuera de la luz”. Es importante destacar que en los países desarrollados

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lo contrario, su incredulidad será genuina: realmente él percibe a esa norma como ilegal ( 7), no se sabe cómo ni porqué, pero tiene conciencia de que la conducta esperada de él por la sociedad en la cual se encuentra, no es en absoluto la descripta en la ley sino aquella que sin ninguna dificultad aprehende de sus superiores y compañeros de trabajo (8); se ha generado en los últimos años una fuerte tendencia a la eliminación de los reductos de reserva y secreto. Ver por ejemplo Rowat, Donal C. (compilador), Administrative Secrecy in Developed Countries, Columbia University Press, Nueva York, 1979; del mismo autor, The Right to Know: Essays on Governmental Publicity and Public Access to information, Carleton University, Ottawa, 1981; Keeping it too Dark, en “Policy Options”, vol. 2, número 3, julioagosto de 1981, pág. 39 y ss.; Freedom of Information Bill too Restrictive, diario “sunday Star”, noviembre 22 de 1981. página C-5. 3.(7) No debe esto sorprender demasiado, si se tiene en cuenta que similares contraposiciones se han hecho, con una escala de valores irreprochable, desde el ángulo de la filosofía del derecho, por ejemplo Radbruch, Gustav, Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires, 1962, traducción del artículo Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht, cuyo juego de palabras y de conceptos es perfectamente de aplicación al caso, con la profunda diferencia de que los valores en juego estarían en el presente caso invertidos. No es que lo valioso se opone al derecho escrito para intentar superarlo, sino que al revés, lo disvalioso es eregido en “derecho” por encima del derecho escrito. 3.(8) Esto no es sólo propio de los países en desarrollo, aunque sí más grave. Señala Wade, H. W. R., Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, pág. 20, que “el agente público, desde el comienzo hasta el final de su ca-

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que por otra parte es exactamente la misma con la cual se debe enfrentar en cuanto administrado frente a otras reparticiones. No podemos aquí sino reiterar que tal tendencia al secreto y a la reserva es profundamente censurable, y que debería darse el más estricto cumplimiento al principio de la publicidad de las actuaciones que consagran las normas vigentes, tanto constitucionales como legales y reglamentarias. 3.4 Las reglas formales y reales del tránsito

Otro ejemplo nos servirá de subsiguiente aproximación: las reglas administrativas de tránsito en la Argentina indican que para adelantarse a otro vehículo debe hacérselo por su izquierda; pero ocurre que los vehículos que circulan por calles y caminos a baja velocidad (y pueden requerir ser superados por otro que necesita pasarlos), lo hacen invariablemente por la izquierda de la calle o ruta. Si el que quiere pasarlos les hace señales con la luz o incluso les toca bocina, difícilmente le atenderán la señal y se desviarán a la derecha para dejarle paso por la izquierda. Y en cualquier caso tardarán bastante en rrera, respira una atmósfera de trastienda y, como la modesta violeta, escapa a la luz del día”. Hemos tratado el punto en nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 2, Parte General, cap. XVIII, puntos 7 y siguientes.

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darse cuenta de que se los quiere pasar, porque en primer lugar no tienen la costumbre de mirar por el espejo, ni consideran que sea incorrecto transitar por la izquierda. Les gusta hacerlo. Ante esta situación, el que quiere pasar a un vehículo que tiene delante suyo, tiene la opción de hacerlo por la derecha, en forma práctica, rápida, sencilla, y casi sin problema alguno, o de tratar mediante señales y bocina de desviarlos a la derecha para hacerlo por la izquierda. La opción y su solución son claras: todos se adelantan, entonces, por la derecha. 3.5 Los canales formales e informales para toda tramitación

Si utilizamos los términos en el sentido familiar de que hacer las cosas bien, como corresponde, es hacerlas por “la derecha”, y que hacerlas mal es hacerlas “por la izquierda”, ocurre que algo parecido pasa a diario con casi todo. El trámite que se quiere encarar “por derecha”, conforme a las normas formales preestablecidas, está destinado al fracaso o al menos a ser más engorroso y dificultoso que aquel que se hace “por izquierda”, por otras vías informales y mas personales. Hay ejemplos constantes, llegando hasta el código de faltas de la Provincia de Bue57

nos Aires: el detenido por presuntas infracciones menores que apela, tarda mucho más en obtener su libertad que aquel que no lo hace, y ello surge así de la propia sumatoria de los plazos procesales establecidos en la ley: la ley ya nos sugiere que por su camino vamos mal (9). ¿Qué hace la persona que tiene que hacer un trámite en alguna oficina pública? Si quiere resultados, no trata de hacer el trámite tal como él está previsto, pues ello le implicará innúmeras visitas a la repartición, cada vez llenando el requisito adicional que se acuerdan de pedirle (10), sino que trata de conseguir una “recomendación” ( 11 ) un “contac3.(9) XI Congreso Nacional de Derecho Procesal. La Plata, 1981, comisión IV, Derecho procesal administrativo, punto c), ponencias presentadas y conclusiones aprobadas. 3.(10) Se trata de lo que también se llama la información por “cuentagotas”, como expresó para el caso de México Alejandro Carrillo en el “Seminario internacional sobre la ley orgánica de procedimientos administrativos”, Caracas, noviembre de 1981, Universidad Central de Venezuela, en prensa. 3.(11) Está tan difundido el procedimiento, que no es a veces bien visto que una persona que esté en situación de dar una “recomendación”, no la dé: ello lleva a que las recomendaciones se dan, pero con distintos grados de intensidad del mensaje, lo que hace que “El funcionario que recibe recomendaciones sabe distinguir muy bien las que realmente cuentan con apoyo de las que resultan meramente formales”, como dice Sauvy, Alfred, La burocracia, op. cit., pág. 63, en palabras estrictamente aplicables a nuestros países.

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to”, un “enchufe”, uno que conozca a alguien adentro del tal repartición, el cual le pueda resolver el problema como “gauchada”, como “favor”. Aparecen así los “contact men” o “abrepuertas”, lo que explica el por qué ocupan altos cargos empresarios personas de vinculaciones políticas pero aparentemente no necesaria formación empresaria (ex-Ministros y Secretarios, oficiales superiores retirados de las fuerzas armadas, etc.). A nivel más modesto, son los indispensables “gestores” a veces profesionalizados (12). Conviene evitar en este punto generalizaciones de crítica, pues si bien es obvio que muchas de las prácticas que estamos describiendo son fuertemente censurables, no por ello ha de pasarse al extremo opuesto de alabar el puro procedimiento escrito. Siempre será conveniente al interesado en un expediente administrativo o judicial intentar acercarse personalmente a quienes tienen que informar, tramitar, dictaminar o decidir la cuestión, restituyendo al procedimiento algo de la inmediación que perdió, y siempre es 3.(12) Esto, siempre que se llegue a la corrupción extrema de que se deba tener una “atención”, o haya que “gastar” algo, hecho tan frecuente que en algunos casos llega a tener tarifas más o menos oficiales, que permiten saber cuánto “cuesta” tal o cual trámite. Todo esto va mostrando una violación sistemática al “sistema”, lo cual produce como es obvio dos sistemas aparentemente antagónicos que subsisten de algún modo simultáneamente.

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conveniente al propio interés público que el funcionario tenga también una impresión directa de las personas cuyas peticiones considera. Lógicamente, pasar de allí a mayores, llegando a la venta de influencias, es notoriamente inconveniente y disvalioso ( 13). 3.6 Conclusiones parciales

Sería largo enumerar los múltiples supuestos en los cuales el procedimiento administrativo funciona en base a normas y principios reales y vigentes, que no son los que consagran las leyes igualmente “vigentes” de procedimiento administrativo. Basta con ello, pensamos, para mostrar como además del sistema legal de procedimiento administrativo se advierte además fuertes indicios de la existencia de todo un parasistema procedimental. 4. La Constitución real 4.1 El sistema paraconstitucional

Los autores de ciencia política han trabajado en similar sentido, al analizar las dife3.(13) Suponemos que es innecesario destacar que repugna a todo sentido ético, individual o social, la comisión de conductas de esta índole, v. gr. nota 3.(12).

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rencias entre la Constitución formal y la Constitución “real”, entendiendo por tal la que efectivamente se cumple. Así por ejemplo, si se tiene en cuenta que la declaración de estado de sitio es claramente una medida de absoluta y total excepción dentro del régimen constitucional, y sólo para circunstancias excepcionales, es evidente que al implantárselo en la práctica con una frecuencia y duración significativas, importa de hecho una práctica constitucional diferente de la que surge del texto formal ( 1). En el caso argentino, quizás

4.(1) Cabe cuestionarse aquí si no existen dos paralelismos: uno, el que explicamos en el texto, en el sentido de que la norma constitucional está de hecho desconocida, y que en la práctica impera otra normativa que la dispuesta en la ley fundamental; otro, si la propia ley fundamental no incurre en un razonamiento paralelo al prever ella misma su virtual suspensión: “Con la figura del Estado de excepción, la ley pretende protegerse de toda posible eventualidad adversa. Quiere, así, ceñirse al imperio de la ley aún aquello que por su naturaleza es ilegal. Se aspira a la vigencia de las normas cuando no hay más que hechos en ostensible contraposición al orden estatuido”, como dice Diego Valadés, La dictadura constitucional en América Latina, México, 1974, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pág, 155. Esa duplicidad conceptual, que guarda analogía con el caso del Dr. K que plantea Carrió en Sobre los límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, 1973, Ed. Astrea, pág. 28 a 33, tiene en América Latina muchos antecedentes, uno de los cuales, que recuerda Valadés, es el de Rosas en la Argentina: “Por esa razón, resulta en extremo frecuente que en las instituciones de excepción encuentren su apoyo dictaduras inconfesas, que pretenden refugiarse en una apa-

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un poco exagerado, el estado de sitio en los últimos cincuenta años tuvo los siguientes períodos de vigencia:

1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9) 10)

Desde

Hasta

7-IX-1930 19-XII-1932 30-XII-1933 16-XII-1941 26-IX-1945 28-IX-1951 30-X-1957 11-XI-1958 30-VI-1969 6-XI-1974

2-II-1932 6-V-1933 6-VII-1934 6-VII-1945 23-V-1946 27-VI-1957 30-XI-1957 20-IX-1963 22-V-1973

hasta el presente

Surge de ello que en más de la mitad de ese tiempo lo “excepcional” ha sido la norma real. Pero no se trata sólo de eso: también durante períodos harto prolongados el gobierno civil, electo por la población, es desplazado por un golpe militar que implanta un gobierno de facto de origen castrense. También aquí la experiencia argentina (1’) y latinoarente constitucionalidad” (pág. 157). Como se ve, también aquí el doble sistema tiene antecedentes de larga data. 4.(1´) Potash, Robert A., El ejército y la política en la Argentina, 1928-1945. De Yrigoyen a Perón; ídem, 19451962. De Perón a Frondizi, dos volúmenes, Buenos Aires, 1981.

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mericana es frondosa, y valga la pena señalar que la culpa no la tiene principalmente la ambición de poder de los militares sino la falta de unión de los civiles en el mantenimiento del orden constitucional (2). Si en la Constitución el gobierno es representativo, republicano, y se elige periódicamente por la población, en la realidad el gobierno es alternativamente civil por breves períodos, y castrense por períodos intermedios cada vez más prolongados en los últimos años. No se trata, por lo demás, sólo de un incumplimiento parcial de algunas o muchas normas constitucionales. En algunos países los gobiernos de facto llegan a producir normas “revolucionarias” que modifican o enmiendan la Constitución en determinados aspectos, y hasta se llega a emitir cuerpos normativos casi completos o integrales de rango constitucional que dejan de lado la Constitución. La cuestión llega hasta tal punto que algunas publicaciones especializadas, por ejemplo en Chile, indican que existe un “ordenamiento constitucional” en el cual el lugar primero y principal lo ocupan todas las “actas” seudoconstitucionales y demás normas derivadas, y un lugar accesorio y secundario lo ocupa, al final de la publicación, la propia Constitución (3). 4.(2) Potash, op. cit., vol, 2, pág. 507. 4.(3) Soto Kloss, Eduardo, Ordenamiento constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1980.

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Resulta claro que existen así dos cuerpos de normas “constitucionales”, unas constitucionales y las otras inconstitucionales, pero que las que se aplican realmente son las segundas a despecho de las primeras. Al lado del sistema constitucional existe y funciona así un sistema paraconstitucional. Este parasistema constitucional, ¿es disvalioso para la mayoría de la ciudadanía? Si tomamos como dato ilustrativo la cantidad de gobiernos militares que han aparecido y perdurado con indudable y apreciable apoyo civil inicial, si atendemos a la conclusión de Potash antes citada, y si le sumamos la observación de que la participación —base de una democracia moderna— en verdad no es el sentimiento mayoritario en América Latina (4), deberemos lamentablemente expresar que no, que la civilidad clama por la Constitución sólo cuando se ha agotado el respectivo gobierno militar de turno. A la inversa, cuando se agota o desgasta un gobierno civil, en lugar de procurar sustituirlo electivamente por otro gobierno civil, se opta por pedir a los militares que tomen el poder ( 5). De nada Primero se publican las metas, principales, etc., gubernativos; luego las actas constitucionales; más adelante los textos complementarios; por fin la Constitución que todos los actos anteriores modifican, derogan, sustituyen o simplemente ignoran. 4.(4) Infra, capítulo IV y sus referencias. 4.(5) Es que, como se ha observado, las fuerzas armadas desempeñan generalmente el rol de un partido con-

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vale que las personas digan que son democráticas y están al servicio de la Constitución, si sus acciones no respaldan tales afirmaciones. Con lo cual llegamos al pleonasmo total de que la mejor prueba de que la ciudadanía no considera del todo valioso el sistema constitucional, es precisamente que no vive de conformidad a él (6). Por nuestra parte, no podemos sino insistir una vez más en la necesidad de cumplir con el sistema constitucional, y de ajustarnos a sus resultados aunque los sucesivos gobierservador: Neilson, James, The Missing Conservative, “Buenos Aires Herald”, diciembre 4, 1980; del mismo autor, La vorágine argentina, Buenos Aires, 1979, págs. 106 a 108. 4.(6) Para muchos el voto es una opción insuficiente o vacía, y al no quedar satisfechos con el resultado del voto ni encontrar tampoco oportunidad suficiente de ejercer otras influencias legales sobre el curso de los acontecimientos públicos, acuden nuevamente a golpear las puertas de los cuarteles en busca de la misma ayuda que hace apenas pocos años parecióse repudiar. Las minorías que quedaron excluidas de participar en el gobierno mayoritario, consiguen entonces inconstitucionalmente más injerencia aún que la mayoría les retaceó, pero l a o b t i e n e n ahora no ya como participación sino como parte del gobierno mismo. Esto, desde luego, lleva al círculo vicioso de que el siguiente gobierno constitucional no se sentirá inclinado a darles participación alguna sino antes bien al contrario a penalizarlos, neutralizarlos y excluirlos de toda forma del cogobierno; lo cual pone en movimiento el siguiente ciclo... Nadie resigna en su turno la tensión de ejercer el poder de manera unilateral y excluyente, realimentando entonces el proceso.

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nos que resulten de él no sean precisamente aquellos por los cuales hayamos votado. 4.2 El gobierno paralelo

Cuando hay gobiernos civiles, por lo general las autoridades militares se hacen sentir y funcionan como grupo de poder: cuando hay gobierno militar se produce una escisión entre los militares que ejercen el gobierno y los que están sólo al mando de tropas. Los primeros, aunque mantengan sus grados y su carrera militar, lo cierto es que no comandan tropa cuando ocupan un ministerio u otro cargo público; los segundos si bien son militares dentro de un gobierno militar, no tienen un cargo político o administrativo en el sistema. Ello produce una situación en la cual los últimos están constantemente intentando ejercer poder político, legitimados como lógicamente se sienten dentro del sistema, por el hecho de tener mando de tropas. Al fin de cuentas, si otros militares ejercen poder civil por haber tenido comando de tropas, ¿por qué no ellos? Pues al fin y al cabo son todavía más militares, más puros, más profesionales, que los primeros y por tanto tienen ilógicamente aún más legitimación —en ese razonamiento— para hacerlo. Ello produce lo que se ha llamado precisamente un gobier66

no paralelo: “los comandantes de los cuerpos de ejército han actuado en sus respectivas áreas con fuerza de autoridad paralela” ( 7). Desde luego, la cuestión del gobierno paralelo no se limita al tema de cuánto comparten el poder civiles y militares, sino también a diversos fenómenos, suficientemente conocidos, de grupos de presión que ejercen no sólo influencias sino también poder real. Así por ejemplo los sindicatos han ejercido durante mucho tiempo un poder político concreto e importante, y también diversos grupos empresarios tienen ocasional ejercicio trascendente de poder. Más aún, existen instituciones estables y permanentes que funcionan bajo la hipótesis de constituir un gobierno o una administración paralela. Explicamos en otro trabajo cómo los órganos de asesoramiento y coordinación en la Presidencia de la Nación (Secretaría General, etc.) en todos los tiempos se constituyen en verdaderos ministerios paralelos, que compiten frontalmente con las atribuciones que los ministros están llamados 4.(7) Schönfeld, Manfred, El enfrentamiento entre los grupos de poder, “La Prensa”, 17-XI-81. Así como hay a veces autoridad militar paralelas, hay en algunas épocas partes de una administración paralela. Así también, por ejemplo, se ha podido hablar en diferentes épocas y países americanos de fuerzas parapoliciales y paramilitares, que no son sino otra manifestación de la existencia y funcionamiento de un parasistema.

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constitucionalmente a ejercer, y esto tanto en gobiernos militares como civiles ( 8), nacionales o extranjeros. Pareciera en definitiva como si siempre existiera una tendencia a emerger fuentes de poder que difieren de las de la administración institucionalizada conforme a la Constitución y a las leyes, y que esas fuentes de poder también se organizan y ejercen un poder paralelo. Va de suyo que esta duplicación de la administración no es en absoluto sana para el país, y que debe intentar corregírsela.

5. Lenguaje y metalenguaje ( 1)

Existen también dos lenguajes paralelos, del mismo modo que dos economías, dos 4.(8) Nuestro trabajo L’organisation administrative du travail gouvernemental, en el libro del mismo nombre del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas, Bruselas, 1982, en prensa. Véase también Roth, Roberto, Los años de Onganía, Buenos Aires, 1981, para un testimonio directo del funcionamiento de este tipo de organismos; de Imaz, José Muis, Los que mandan, Bs. As., 1965, ps. 38 y 39, 42 y 43. 5.(1) Genaro R. Carrió, en su magnífica obra Sobre los límites del lenguaje normativo, op. cit., pág. 21 y ss., analiza varios casos de dislates y absurdos que se pueden cometer con el lenguaje normativo: el caso del Dr. K que relata, es particularmente ilustrativo. Dice Carrió que se trata de “sinsentidos que origina el uso del lenguaje normativo cuando quien lo emplea quiere realizar la difícil pirueta de atrave-

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constituciones y dos derechos paralelos. Uno es el lenguaje de la palabra “oficial” que se hace para el consumo del público y la prensa no informados, o ingenuamente para el exterior ( 1’). Son los discursos declamados, altisonantes, en que todo está magníficamente bien, la moneda no será devaluada, el que compre dólares perderá, etc. Otro es el lenguaje real, reservado para los muy amigos, en el cual se aclara que lo que está magníficamente bien es el grupo gobernante y no el país, que el dólar será devaluado ese día en

sar algunos de los límites o fronteras internos del mismo sin atravesarlos realmente” (pág. 21). A partir de la observación de Carrió nos preguntamos en este acápite si no hay también toda una técnica o mecánica de lenguaje irreal, cuyo significado no es el que textualmente surge de su lectura, y al cual —salvo que uno lo rechace como sugiere el autor en la página 33 para su empleo central— se presta una importante cantidad de gente y de medios de comunicación social. Algo de eso adelantó también Ortega y Gasset en 1929, cuyas palabras recordamos infra, notas 5.(5) y 5.(6). Ver también Carrió, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965. 5.(1´) En el exterior, por supuesto, no se convence a casi nadie. En el interior, “están las masas latinoamericanas, que no hablan, pero que esperan que sus dirigentes hablen por ellas, y que demostradamente están dispuestas a dar un crédito excesivo a quien sepa formular de manera fluida y fácil hipótesis agradables a nuestra psicología colectiva. Eso puede dar lugar a la emergencia de grandes demagogos”; Rangel, Carlos, Del buen salvaje al buen revolucionario, Caracas, 1981, Ed. Monte Avila, 8° ed. pág. 205.

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un tanto por ciento, y que ganará seguro el que compre y perderá el que crea. Hay incluso ejemplos destacados de este doble lenguaje: cuenta un empresario argentino que cuando se discutía si la Argentina se adheriría o no al embargo cerealero norteamericano a Rusia con motivo de la invasión a Afganistán, tanto el Ministro del Interior como el Ministro de Economía le decían en forma expresa, en círculo de amigos, que la Argentina se adheriría al embargo; pero un funcionario de rango intermedio, representante en el exterior de la Junta Nacional de Granos, aclaraba en cambio expresamente que tales declaraciones eran “puro verso”, que la Argentina en verdad no se iba a adherir al embargo (2): el segundo estaba al parecer en lo cierto. Lo mismo cuando los políticos anuncian el magnífico país que lograrán hacer realidad si los eligen para tales o cuales cargos, o los militares llamados y apoyados por civiles a tomar el poder, anuncian desde el cargo los planes y programas de acción que pondrán en marcha: ya es sabido que en realidad hay que analizar por sus comportamientos pasados qué es probable que hagan en el futuro (3), pues no se deben tomar al pie de 5.(2) Piñero Pacheco, Raúl, La desgeneración del 80, Buenos Aires, 1981, págs. 91 y 92. 5.(3) Un claro ejemplo explica Rangel, op. cit., págs. 218/9, en el caso de Perón.

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la letra tales planes y promesas. Cuando un gobernante civil o militar efectivamente incumple sus promesas electorales o sus enunciados principios, nadie se asombra demasiado ni menos lo censura fuertemente, pues sabido es que sus palabras no eran para ser creídas a pie juntillas. Sólo los muy jóvenes o los muy ingenuos quedarán decepcionados y se sentirán defraudados. Se torna así especialmente sutil el mecanismo de manejo y comprensión de la vida pública local: hay que saber por una parte entender el derecho y la constitución escrita, hay que conocer los discursos y proclamaciones oficiales, hay que analizar los planes y programas del gobierno y de los aspirantes a ser gobierno; pero al propio tiempo hay que aprender a percibir cuáles son las reglas jurídicas con las cuales la sociedad realmente se maneja, cuáles son los pensamientos que efectivamente guiarán las acciones y no los que se anuncia que las guiarán, hay que aprender a detectar cuáles serán las acciones que efectivamente serán puestas en ejecución a diferencia de las anunciadas, hay que encontrar contactos, relaciones, vinculaciones, amigos, en tantos lados como se pueda, pues sin ellos será mucho más difícil cualquier acción o decisión. Naturalmente que este estado de cosas es poco menos que esquizofrénico, pues obliga permanentemente a un doble ejercicio men71

tal, a pensar y callar, a leer y escribir siempre entre líneas, a adivinar (4) a detectar el lenguaje no verbal, a ser cauteloso desde la lectura del diario a la mañana pasando por la audición radial o televisiva, a filtrar en la cabeza toda información, a ubicar y valorar la fuente de cada información para, según su autoridad intrínseca, jerarquizar consecuentemente la probabilidad de que sea cierta, etcétera; llegamos así a tener una mente paralela. De seguir por ese camino, terminaremos por no creer a quien nos dice la verdad, por ofendernos ante quien hable con claridad, por pedir en suma a través de nuestros comportamientos que no nos hablen claro (5), que 5.(4) Ya V. S. Naipaul * ha observado que no parece casual que Borges sea argentino. Algo del alma colectiva está presente por ejemplo en sus Ficciones, Obras Completas 1923-1972, Emecé Editores, Buenos Aires, 1974, págs. 425 y ss.. Leyendo los múltiples planos imaginarios de Las ruinas circulares (págs. 451 a 455), El jardín de senderos que se bifurcan (págs. 472 a 480) o La biblioteca de Babel (págs. 465 a 471), resulta obvio que mucho menos complicado es manejar a diario con un doble sistema de todo: al final de cuentas, son nada más que dos sistemas. Sin embargo, los planos de Borges sólo pretenden ser imaginarios, literarios, y no aspiran a guiar las acciones de los hombres. De allí que lo que en Borges es un hermoso ejercicio estético, sea en la sociedad un juego peligroso que puede resultar potencialmente autodestructivo. *Ver Naipaul, The Return of Eva Perón, Londres, 1980. 5.(5) El hablar claro se ha transformado incluso en una falta de tacto social, en una descortesía hacia el interlocutor. Decía Ortega y Gasset que “como el argen-

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usen subterfugios y circunloquios, que nos mientan y disfracen la verdad pues ya nos encargamos nosotros, suficientes, de traducir su mensaje a pensamientos claros que nosotros tampoco explicitaremos a los demás. Como no aclaramos ni explicamos nuestra interpretación de los metamensajes, no sabemos tampoco si hemos entendido bien, ni saben los otros qué entendemos nosotros. Es como si nos hubiéramos colectivamente prohibido hablarnos clara y sinceramente. “Todos lo sabemos (tal o cual cosa), pero no podemos (o no debemos, o no nos atrevemos a, o no nos conviene) decirlo”, es la clave del lenguaje público y privado. Estas pautas de lenguaje y expresión nos vienen impuestas, no por una censura o imposición sistemática, sino por una autocensura individual (6) y una tino no suele ser lo que realmente es, sino que se ha trasladado a vivir dentro del personaje que imagina ser, el tacto no sirve para nada. No se palpa lo impalpable. Por eso en Buenos Aires todo movimiento que se haga hiere a alguien, viola alguna personalidad secreta, ofende a algún fantasma íntimo. Preocupado elo argentino de que reconozcamos su fantasma personal, permanecerá artillado frente a nosotros”. Ver El hombre a la defensiva, en El espectador, Obras completas, op. cit., pág. 642 y ss. pág. 651. 5.(6) Por ello ha dicho Ortega y Gasset en El hombre a la defensiva, op. cit., pág. 649, que en el caso del argentino, él es “un hombre a la defensiva”; “cuando el prójimo se acerca hermetiza más su alma y se dispone a la defensa”; “Que atacado se defienda es lo más congruente, pero vivir en estado de sitio cuando nadie nos asedia es una propensión superlativamente extraña”. Según Ortega, hay en esta

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censura social parasistemática. ¿Se quiere acaso una descripción mejor de una sociedad enferma? Advertimos así la gravísima distorsión que se va produciendo en el alma colectiva, que en un círculo vicioso deforma a su vez no sólo toda comunicación verdadera entre las personas, entre gobernantes y gobernados, sino también todo el proceso de formación y aplicación del derecho. 6. La moral paralela

Hay finalmente un doble standard moral, doble moral o moral paralela: personas que son esencialmente respetuosas de los valores comunitarios, pero que no tienen reparo moactitud mucho de defensa de un status o rol; “a este tipo de hombre le preocupa en forma desproporcionada su figura o puesto social. Lo excesivo de semejante preocupación sólo se comprende si admitimos dos hipótesis: 1°), que . . .el puesto o función social de un individuo se halla siempre en peligro por el apetito de otros hacia él y la audacia con que intentan arrebatarlo; 2°), que el individuo mismo no siente su conciencia tranquila respecto a la plenitud de títulos con que ocupa aquel puesto o rango” (págs. 650 y 651). Además, “el rango público de cualquier orden que un individuo posee está en constante peligro por la presión de apetitos en torno, que ningún otro imperativo modera. Donde la audacia es la forma cotidiana del trato, es forzoso vivir en perpetua alerta” (pág. 651).

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ral alguno a cometer determinadas transgresiones. El honesto señor casado que considera inmoral el divorcio no vé para nada objetable tener una querida. No se trata tan sólo de una moral de Tartufo, de un puro cinismo: se trata, peor aún, de la honesta convicción de que ambas actitudes no son incompatibles sino, bien al contrario, perfectamente coherentes (1). No se trata entonces de transgreciones a la moral, sino estrictamente de la vivencia de una doble moral. Por esta vía de razonamiento y de sentimiento es como en absoluto se concibe como inmoral la vivencia del doble sistema que estamos exponiendo: quienes se habitúan a él lo toman como un dato de la realidad al cual no cabe en modo alguno formular reparos de orden ético. Esta doble moral, o existencia de dos standards morales que conviven en el alma colectiva, aparece no sólo en materia sexual o política: está en verdad presente en todos los órdenes de la vida, y así es como más de un profesor universitario, por ejemplo, no considera en absoluto inmoral plagiar a los demás autores. Si el autor plagiado quisiera hacer una querella criminal al plagiario, encontraría quizás él mismo a la 6.(1) Una segunda explicación del mismo fenómeno, algo más compleja, hemos efectuado en Planificación, participación y libertad en el proceso de cambio, México y Buenos Aires, 1973, capítulo X. Volveremos sobre el tema, parcialmente, en el punto 4 del capítulo II.

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inversa que la comunidad le formula reparos “éticos”, por querer tal vez aprovechar de una sanción penal “formal” para en verdad librarse de un adversario o discípulo infiel. Lo mismo pasa con el comerciante que quiere denunciar al competidor desleal que no paga los impuestos, y así sucesivamente con el estudiante que se copia en los exámenes, el maestro que no enseña, y en general todos aquellos que ejercen una actividad cualquiera sin dedicación, sin responsabilidad, sin vocación, sin espíritu de servicio a la comunidad. Todo se hace entonces regular o mal, nada es indispensable por imperativo ético hacerlo bien. “Total, si todo anda igual, ¿a qué imponerse uno mismo limitaciones y restricciones que no vienen impuestas socialmente?” (2) 6.(2) Esto también lo señaló hace tiempo Ortega y Gasset, al expresar que “no se ha adscrito nunca a la actividad que ejerce, no la ha aceptado como su vital destino, no la considera jamás definitiva, sino a manera de etapa transitoria para lo único que le interesa: su avance en fortuna y jerarquía social” (págs. 652 y 653). “Los oficios y puestos pueden ser...situaciones externas al sujeto, sin adherencia ni continuidad con un ser íntimo. Son posiciones, en el sentido bélico de la palabra, ventajas transitorias, que se definen mientras facilitan el avance individual”; el individuo no ve ocupación o profesión “irrevocablemente... como su destino vital, sino como algo que ahora le pasa, como una mera anécdota, como papel. De este modo la vida de la persona queda escindida en dos: su persona auténtica y su figura social o papel” pág. 654) “No hay vida sin vocación, sin llamada íntima” (pág. 656),

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Pareciera entonces que si la doble moral reflejara claramente la existencia y funcionamiento de un doble sistema de todo: el sistema formal, con sus preceptos expresos o implícitos del deber, sea constitucional, político, tributario, administrativo, etc., y el parasistema. La doble moral implica la consigna de que el sistema no debe ser cumplido fiel ni íntegramente, que ello carece de sentido; es el parasistema el que da entonces realidad y sentido obligacional a las conductas individuales. Que esto es censurable, no haría falta decirlo. ¿Pero por qué se produce este fenómeno? Dicho de otra manera, el problema es demasiado grave y generalizado, la falta de convicción moral que apoya al sistema demasiado extendida, la falta de consenso y adhesión demasiado profunda. Es indispensable superar este estado de cosas, y para ello resulta a su vez necesario y previo entender por qué se ha producido: sin la previa comprensión de por qué se producen estos hechos y comy el individuo así escindido y fracturado dentro de sí mismo “no se entrega a nada, . . no ha sumergido irrevocablemente su existencia en el servicio de alguna cosa distinta de él” (pág 656). Adviértase la contradicción, que explica una vez más el “dualismo del alma individual” que es reflejo de “esta dualidad del cuerpo colectivo” (pág 657) que existe en suponerse un idealista, pero ser un idealista que no pone sus acciones detrás de sus ideales y que se contenta con tenerlos en su cabeza y declamarlos, sin intentar cumplirlos y hacerlos realidad.

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portamientos, nada podremos hacer de útil para resolver el problema y evitar su repetición. 7. La doble personalidad

Ortega y Gasset ha hablado de “Esta dualidad del cuerpo colectivo” y ha dicho que “La estructura pública . . . fomenta ese dualismo del alma individual”. (1) Esa dicotomía de lo que se querría ser y lo que verdaderamente se es, y ese cultivar las formas del ideal pero no de su experiencia, hace que se sacrifique lo segundo a lo primero: “Por tomar en cada instante la postura que aquel personaje irreal tomaría, renuncia a la actitud sincera que la persona real querría adoptar” (2). Entonces, “no suele ser lo que realmente es, sino que se ha trasladado a vivir dentro de la persona que imagina ser” ( 3). “Notamos como si aquel hombre, presente entre nosotros, estuviese en verdad ausente y hubiese dejado de sí mismo sólo su persona exterior, a la periferia de su alma, lo que de ésta da el contorno social. En cambio, su intimidad no está allí. Lo que vemos es, pues, una más7.(1) El hombre a la defensiva, op. cit., pág. 654. 7.(2) Op. cit., pág. 660. 7.(3) Op. cit., pág. 651.

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cara y sentimos el azoramiento acostumbrado al hablar con una careta”; “Detrás del gesto y la palabra no hay —parece— una realidad congruente y en continuidad con ellos” (4). La referencia a la máscara que está delante de la persona permite evocar precisamente el origen etimológico de la palabra persona, que no es otro que “máscara”, y descubre una vez más la clave de la doble personalidad del individuo, de la sociedad, del Estado. No es de extrañarse entonces que la teoría de la doble personalidad del Estado, hoy en día abandonada por la mayor parte de los juristas, haya tenido no obstante importantes seguidores hasta hace muy poco (5). Es necesario ahora afrontar el problema de superar esta doble personalidad, este sistema jurídico-administrativo paralelo, esta verdadera fractura en el alma colectiva que le hace vivir con dos ordenamientos como los expuestos en este capítulo.

7.(4) Op. cit., pág. 648. 7.(5) Para una crítica de la teoría de la doble personalidad del Estado ver nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 1, op. cit., capítulo III, números 8 a 11.

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III. EL PORQUE DEL PARASISTEMA ADMINISTRATIVO

1. El parasistema como insatisfacción frente al sistema desvalioso

Una de las causas que concurren a la generalizada violación del sistema, y a la creación de un sistema paralelo de normas de conducta, es la común insatisfacción que en muchos países existe respecto de las normas establecidas en el sistema. Puesto que se las percibe como injustas o irreales, se considera automáticamente que se tiene el derecho y hasta el deber de desconocerlas. Existen múltiples ejemplos de esta situación, desde el clásico lema recogido por el empleado público de Italia: “El Estado finge pagarme, yo finjo trabajar”, hasta las más simplistas autojustificaciones para la evasión tributaria: 83

“Para que tiren (o más, según los grados de escepticismo existentes) el dinero que me cobran es preferible que lo gaste en mi familia”, pasando por explicaciones más elevadas que pueden llegar a tocar la moral o la política. En el plano moral más exaltado, bien vale la pena recordar la afirmación de Hart, de que no cabe llegar “a una enorme sobrevaloración de la importancia del hecho desnudo de que se pueda decir de una regla que es una regla válida de derecho, como si esto, una vez declarado, suministrara una respuesta concluyente a la decisiva pregunta moral: ‘¿Debo obedecer esta regla de derecho?’” ( 1 ); o la teoría política que justifica el tiranicidio o la revolución contra un régimen dictatorial oprensivo. Todo ello nos demuestra que uno al menos de los elementos integradores de la existencia de un parasistema (y que implica por definición un alzamiento y un desafío al sistema), ha de hallarse en las propias falencias del sistema, al menos falencias tal como las percibe la comunidad. Podrá sostenerse tal vez que no son falencias verdaderas, que por ejemplo los juristas consideran magnífico el 1.(1) Hart, H. L. A., Derecho y moral, Bs. As., 1962, págs. 44 y 45. Para indagación acerca de las relaciones entre moral y derecho a propósito del acto administrativo inmoral, ver nuestro Tratado de derecho administrativo, tomo 3, El acto administrativo, Bs. As., 1979, capítulo VIII, punto 9.

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orden allí establecido; pero si la comunidad como un todo no tiene la misma percepción y siente en cambio que el sistema es disvalioso, entonces está dada una de las primeras causas posibles de la aparición de un parasistema, ya que ningún sistema verdaderamente rige si no tiene el sustento participativo y activo de toda la comunidad: los abogados y jueces, con auxilio de la administración y la policía, no bastan para transformar en real y efectivamente vigente a diario un sistema normativo al que en parte la comunidad entera no adhiere verdaderamente; más aún, salvo los catones que siempre existirán en tales ámbitos, muchos abogados, administradores o jueces serán también partícipes en más de un caso de la aplicación del parasistema, cuando las valoraciones jurídicas básicas de justicia, seguridad, buena fe, razonabilidad, etc., les impongan la conclusión de que tal o cual norma del sistema es en verdad disvaliosa. Cuando tengan el poder, por ejemplo en una sentencia, de anular la norma disvaliosa, lo harán; cuando no tengan el poder de hacerlo, o cuando por cualquier causa no consideren oportuno hacerlo, entences recurrirán a argucias, legales o no, impliquen de hecho el desconocimiento de la norma sistemática disvaliosa, y por lo tanto la vigencia real del parasistema. Si esto funcionara claramente no habría en verdad problemas, pues implicaría nada 85

más y nada menos que la declaración de inconstitucionalidad por irrazonable de cualquier norma subconstitucional que de tal modo se aparte de los valores superiores. Sin embargo, toda vez que por una no muy bien entendida prudencia política los órganos de aplicación del derecho no hacen de manera frontal la declaración de inconstitucionalidad, están ellos mismos provocando la fractura colectiva que explicamos en el capítulo anterior: la norma sistemática en tal caso subsiste en la forma, pero ha cedido su lugar en la realidad a la norma parasistemática, que quizás en el caso sea más ajustada a la Constitución y por tanto más “verdaderamente” sistemática, pero que en cualquier caso introduce el caos y la confusión en el orden jurídico como conjunto de pautas claras de conducta. No decimos con ello que todo el sistema es disvalioso, en modo alguno, sino que los elementos disvaliosos que el sistema contiene son tal vez el sustento ético del origen de la aparición del parasistema. Dado ese comienzo, admitido que el sistema puede contener y mantener normas o principios disvaliosos, se admite la necesidad de un parasistema. Y una vez admitida la aparición y hasta la necesidad del parasistema, ya no es posible luego controlarlo o mantenerlo dentro de límites “tolerables” o prudentes; simplemente, el parasistema se desborda y amenaza a todo el sistema. 86

Para decirlo de otro modo, la manera de fortalecer el sistema no es haciéndolo más rígido o más estricto, sino a la inversa, desbrozándolo de lo que tenga de excesivo, irreal, intolerante, disvalioso. Por el camino inverso, por el endurecimiento del sistema, se llega inexorablemente a su depreciación y descrédito generalizado, a su incumplimiento sistemático, a la ignorancia colectiva de sus disposiciones sanas y elementales. No se trata tampoco de propiciar que tome el poder alguien “humanitario”, “considerado”, “blando”, etc., que elimine de un plumazo lo que el sistema pueda tener de demasiado riguroso, irrazonable por excesivo o irreal, etcétera, pues si esa flexibilización no cuenta tampoco con el consenso comunitario, nacerá entonces al revés un parasistema no más tolerante que el sistema, sino más riguroso que él. De eso también hay ejemplos en todo el mundo. En otras palabras, el sistema no debe ser ni más ni menos riguroso que lo que la mayoría de la ciudadanía estime que deba serlo, o de lo contrario nace sin el suficiente respaldo que le dé cohesión, realidad y vida. La cuestión, entonces, reside en que las normas del sistema no deben ser elaboradas unilateralmente por nadie, en la oscuridad de una trastienda, sino que deben ser elaboradas a la luz del día, en la discusión y debate públicos, con la participación e intervención creadora y crítica de todos los ciudadanos, 87

para que respondan fielmente al pensamiento de la sociedad y reflejen sus aspiraciones verdaderas y reales; de modo que cuenten entonces con el respaldo de la adhesión y el consenso comunitarios, que son los que luego asegurarán el efectivo cumplimiento del sistema y no la creación del parasistema. 2. El nexo de la negación de la realidad en el derecho y paraderecho

Hay entonces un derecho escrito y oficial, extenso, complejo, minucioso, que todo el mundo sabe que no todo se cumple y que tampoco está TODO concebido para ser cumplido: está al contrario, para dar aquella imagen que todos deseamos imaginarnos, para conformar el espejo de nuestras aspiraciones o ideales, pero no de nuestra cara. Está luego el derecho real, no escrito pero menos oficial, que es el que todos sabemos que realmente se cumple y conforme al cual debemos manejarnos: éste también es sutil y complejo y más difícil de aprehender pues no está escrito en ninguna parte. Veamos dos ejemplos. 2.1 El paraderecho de familia

El divorcio aún no existe legalmente en varios países americanos, y mucho menos el 88

nuevo casamiento de una persona separada. Sin embargo, igualmente sabemos que a nuestro derredor alguna parte de las parejas están integradas por al menos una persona que efectivamente se ha separado de su primer cónyuge: quien quiera negar esta realidad y por ejemplo negarse a recibir o a tratar con la pareja, o quiera no llamar “señora” o “marido” al respectivo cónyuge, estará cometiendo una falta socialmente reprobable. El derecho real o vigente lo admite, el derecho escrito oficialmente no lo admite. Por supuesto que esto no funciona fácilmente, y por ejemplo cuando muere el marido, aparece infaltablemente la ex mujer a cobrar la pensión, en litigio con la mujer a la época del fallecimiento; según se entienda la moral oficial en la época en que la cuestión llega a juzgamiento, se podrá según los casos resolver que es inmoral que pretenda cobrar la pensión quien no estuvo al lado del difunto en sus últimos años, ni le ayudó y cuidó en su enfermedad, ni pagó ni lloró el entierro; o que es inmoral que la pensión la perciba quien no es su esposa legal. Ante la falta de solución legislativa acorde con los tiempos, la jurisprudencia según las épocas trata de aliviar el sistema o al contrario de aherrojarlo. Tiempos hay en que los jueces han buscado soluciones que tutelen la unión realmente existente y no la familia que se deshizo, tiempos hay, a la inversa, en que 89

los jueces tutelan la familia histórica, la familia que ya no existe en el presente, y entonces por defensa de la moral y de la familia, en verdad atacan los lazos reales. En el segundo caso, los jueces están en verdad alimentando diligentemente el parasistema (1). 2.2 El paraderecho político:

También la Constitución nos dice que el sistema político es representativo, que vivimos en un Estado de Derecho, pero la Constitución real no escrita aunque no menos oficial, nos dice en cambio que a veces somos pasto seco para cuanta experiencia autoritaria o totalitaria se quiera intentar entre nosotros, que recibimos con aplausos y salvas a cada nuevo gobierno militar que desaloje al 2.(1) Algo de esto hay también en los países desarrollados, y así por ejemplo en Escocia una comisión oficial recomienda que se limite a tres años la obligación alimentaria del ex marido a la ex mujer, sobre la base de que una perpetuación de dicha obligación no hace sino conspirar contra la familia realmente constituida con posterioridad: Ver Scottish Law Comisión, documento número 67, Aliment and Financial Provision, noviembre de 1981; “The Economist”, 1-13 de noviembre de 1981, página 38. Sobre el rol de los jueces en la aplicación del sistema jurídico es vivido el conflicto interpretativo que relata Lord Denning. The Discipline of Law, Butterworths, Londres, 1979, pág. 13 y ss. Ver también The Due process of Law, 1980, pág. 193.

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gobierno civil (2), que ansiamos a menudo un caudillo demagógico, que vivimos en un estado de sitio constante que se prolonga durante años, con una virtual suspensión sine die de garantías constitucionales básicas. Allí aparecen siempre aquellos que piensan que para conseguir una democracia fuerte, estable, real, etc., es indispensable eliminar a todos aquellos grupos políticos que han probado no ser en verdad particularmente democráticos. Y por esa vía no sólo se proscribe a aquellos partidos cuyos objetivos están formal y frontalmente opuestos al sistema democrático, lo cual dentro de todo es justificable, sino también se proscribe a aquellos partidos que por ser populistas, demagógicos, inmaduros, incultos, etc., no son el modelo de partido político que a un país vendría bien que tuviera como partido mayoritario. Claro está, ocurre que no hay a veces otro partido mayoritario que sea al propio tiempo mayoría y maduro, al estilo de un gran partido europeo o norteamericano. Y entonces los “defensores” del sistema democrático lo que hacen es proscribir también a los partidos ma2.(2) Potash, Roberto, El ejército y la política en la Argentina, 1945-1962. De Perón a Frondizi, Buenos Aires, 1981, pág. 567: “la incapacidad del sector civil para permanecer unido en defensa de la forma de gobierno constitucional” es, más que “la ambición del poder de los militares” la causa preponderante de las sucesivas irrupciones militares en el poder civil; Rangel, op. cit., pág. 209 y su referencia de la nota 1.

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yoritarios, acuzar nuevamente a los militares para que los desalojen del poder si han accedido a él, para hacer, ahora sí, una democracia estable, fuerte, etc. Por supuesto que con eso no sólo se persigue una quimera; no sólo se desconoce que ser democrático implica aceptar que ha de regir la mayoría aunque no se forme parte de ella, y que sólo se tiene derecho a exigir el respeto a sus derechos como minoría y a tener participación como minoría y como ciudadanía, en el gobierno de la mayoría (3). Implica también, y esto es lo peor, que al pretenderse fortalecer el sistema por la vía de una aplicación a ultranza de sus postulados y aspiraciones, se termina por desconocerlo. Se lo destruye para salvarlo. La cuestión, por cierto, es a la inversa: para salvar y fortalecer el sistema hay que aprender que mejor es dejar que gobierne, una y otra vez, la mayoría, aunque esa mayoría sea ineficiente, poco sería, inmadura, populista, demagógica, etcétera (4). Como todo esto decididamente no 2.(3) En el amplio sentido que hemos dado al vocablo por ejemplo en Viejas y nuevas ideas sobre participación en América Latina, “Revista Internacional de Ciencias Administrativas”, Bruselas, 1981, volumen XLVII-1981, N°. 2, pág. 126 y ss. 2.(4) Una vez más hay que aprender a reconciliarse con el país que es, y no con el país que desearíamos que fuera. Al igual que en psicología o psiquiatría, sin insight y consecuente depresión, no hay curación. Quien primero, como individuo o como país, no se reconcilia antes consigo mis-

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es lo que piensan todos aquellos que hacen funcionar el sistema en lo político, entonces resulta que el paraderecho es “democrático” aún cuando está violando el sistema democrático: quienes lo elaboran creen estar en verdad fortaleciendo el sistema. 2.3 Comparación provisional:

Entre este caso y el anterior hay una aparente contradicción. En efecto, quienes quieran defender la familia del sistema formal, atacan la familia real pero en el plano normativo refuerzan la primera; en cambio, quienes quieren fortalecer la democracia por la vía indicada, atacan la democracia real, para crear un parasistema normativo. En el primer caso la respuesta es el fortalecimiento formal de las normas del sistema, en el segundo caso es el debilitamiento formal de las normas del sistema. ¿Existe alguna coherencia entre estos dos parasistemas, el uno de apoyo y el otro de rechazo formal al sistema? Desde luego, siempre estarán los que se satisfagan con ascender a generalizaciones ideológicas, culpando a los grupos de poder o lo que según la época resulte el culpable mitológico elegido. Pero mo tal cual es y no tal cual podría haber sido, no podrá nunca evolucionar ni progresar, quedará indefinidamente detenido en el mismo estadio primitivo y enfermo.

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a nivel de explicaciones más concretas, pensamos que el hilo conductor en ambos casos es el no querer admitir que a lo más que puede aspirarse es a una democracia, familia, etc., no tan fuerte y magnífica como se podría desear. El hilo conductor es la negación de la realidad, es el plasmar, sea en la exageración del sistema o en la creación del parasistema, y en ambos simultáneamente, un sistema idealizado de pautas de conducta que en verdad no es ni puede ser el sistema de pautas que se habrán de seguir en la realidad (5). Por ello es que el sistema y el parasistema están profundamente imbricados el uno en el otro. Esto mismo ya lo dijo Ortega y Gasset cuando señaló que “entre la realidad social argen2.(5) Sobre esto volveremos en el punto 4.2. Señala Meehan, José Héctor, Teoría y técnica legislativas, Depalma, Buenos Aires, 1976, pág. 82 y 83, que es así posible que “el fracaso se derive de un desconocimiento culpable de la realidad en la cual se pretende operar” (nota 336), que hace entonces que la ley no tenga en suma una “predicción razonable” (pág. 82); “El dictado de disposiciones legales ‘a ciegas’, como fruto de actitudes meramente ‘impulsivas’ o basadas en la creencia de que tienen una virtualidad ‘mágica’, no serán más que expresiones de arbitrariedad e irresponsabilidad legislativa que sólo importarán, en la mayoría de los casos, experiencias frustrantes, atentatorias, incluso, contra la dignidad de la legislación como instrumento de ordenamiento social” (pág. 83) y que olvidan o ignoran “entre otras cosas, las implicancias del difundido dicho popular que advierte que ‘hecha la ley hecha la trampa’”(nota 338).

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tina y su idea del Estado hay un curioso desequilibrio y como anacronismo. Esta va muy por delante de aquélla” ( 6 ); “El anormal adelanto del Estado argentino revela la magnífica idea que el pueblo argentino tiene de sí mismo”( 7), pero “esta idea. . . (es) más bien una voluntad y un proyecto”; “Cuanto más elevado sea el módulo de vida a que nos pongamos, mayor distancia habrá entre el proyecto —lo que queremos ser— y la situación real —lo que aún somos—. Mientras llevemos clara la partida doble que es toda vida —proyecto y situación— sólo ventajas rinde la magnanimidad. Pero si de puro mirar el proyecto de nosotros mismos olvidamos que aún no lo hemos cumplido acabaremos por creernos en la perfección. Y lo peor de esto no es el error que significa, sino que impide nuestro efectivo progreso, ya que no hay manera más cierta de no mejorar que creerse óptimo” (8). “Vive atento, no a lo que efectivamente constituye su vida, no a lo que de hecho es su persona, sino a una figura ideal que de sí mismo 2.(6) Ortega y Gasset, El hombre a la defensiva, op. cit., pág. 643, quien agrega en la página 646: “Ese curioso desequilibrio entre la realidad social de la república... y la idea de sí misma que su Estado expresa”. 2.(7) Op. cit., pág. 644. “Al fabricarse esa sublime idea de sí misma, ¿no se ha dejado influir ... por esa valoración hipertrófica del Estado” (pág. 646). 2.(8) Op. cit., pág. 645.

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posee” (9); “Está de espalda a la vida, fija la vista en su quimera personal” (10). “Al cabo de él, percibimos que aparece una extrema coincidencia entre la sociedad argentina y el individuo. Como aquélla hieratiza en un Estado demasiado sólido la idea que de su propia colectividad tiene, así el individuo paraliza su vida suplantándola por la imagen que de sí posee” (11). “Encontraré un Estado rígido, ceñudo, con grave empaque, separado por completo de la espontaneidad social, vuelto frente a ella, con rebosante autoridad” (12). 2.(9) Op. cit., pág. 657. “Nace el individuo con una fe ciega en el destino glorioso de su pueblo, da por cumplidas ya todas las grandezas de su futuro”, “Como es natural, está encantado con ese sí mismo que se ha encontrado, y ya no se preocupará en serio para hacer efectiva su posibilidad” (pág. 658); “no tiene más vocación que la de ser ya el que imagina ser. Vive, pues, entregado, pero no a una realidad, sino a una imagen. Y una imagen no se puede vivir sino contemplándola” (pág. 659); “no se contenta con ser una nación entre otras: quiere un destino peraltado, exige de sí mismo un futuro soberbio” (pág. 644), pero se queda en la contemplación de ese ideal, sin hacer acciones conducentes en esa dirección. 2.(10) Op. cit., pág. 659. 2.(11) Op. cit., pág. 660. 2.(12) Op. cit., pág. 643: “¿El excesivo adelanto de su idea estatal, no coarta muchas iniciativas de perfil menos correcto juridicamente, de aspecto más caótico, pero que aún necesita este pueblo novel para su íntimo crecimiento? Esto nos llevaría a hacer una pregunta que ha de entenderse cum grano sali: no hay demasiado orden en la

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3. Las sanciones sistemáticas y parasistemáticas

Todo este lenguaje y metalenguaje, derecho y paraderecho, programa y paraprograma, debe ser aprendido y discernido mediante la intuición, la ayuda ocasional del lenguaje verbal, los trascendidos, los rumores, los datos que pasan los conocidos o los amigos, la lectura entre líneas. Y no puede ser explicitado, no puede ser escrito ni explicado, pues ello es poco menos que atentar contra uno de sus datos esenciales. Explicar el mecanismo, escribir sus reglas, el luchar contra algo que por definición es ambiguo y oculto; querer definir lo indefinido, precisar lo imprecisado, es como querer llamarle coima a una coima, en lugar de negocio, transación, etcétera. El parasistema no funciona así, y el sistema tampoco. Levantarse contra todo esto no está permitido, por ese mismo parasistema de normas efectivamente imperantes. Se permite en todo caso hablar de ellas en círculos limitados de amigos, pero no en público y mucho menos por escrito. Y aquí vendría la pregunta lógiArgentina?” (pág. 645). Se refiere, desde luego, no al orden social real, sino al orden formal de las normas del Estado.

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ca: ¿qué normas lo prohiben, dónde están, qué pasa si se transgreden esas normas? ¿Y por qué hablar de normas parajurídicas o de un paraderecho, cuando es obvio que a lo sumo son normas sociales pero en ningún caso disposiciones jurídicas formales?. Es que las normas de cuyo cumplimiento se trata tienen sin ninguna duda un deber ser y una sanción para el transgresor. No se trata de la sanción puramente social de no ser bien recibido por los demás, de no ser invitado a sus casas o de no encontrar una afectuosa recepción y un amable y respetuoso saludo. Se trata de que quien transgrede tales normas se queda entonces inerme frente al derecho y a la administración del sistema, que sólo a él le serán aplicados: “Para mis amigos, la justicia; para mis enemigos, la ley”. Resulta entonces que el derecho parcialmente vigente y parcialmente mentido, ese derecho y sus sanciones son las que se aplican precisamente a todos aquellos que se animan a desafiar el derecho real y fáctico, aquel en que mucho se hace por la izquierda y poco por la derecha, si ha de concluir exitosamente: es pues el parasistema de la economía subterránea, el mercado negro y paralelo, el metalenguaje, las normas que se pueden incumplir, etc., el que recurre al sistema para sus sanciones (1). 3.(1) Es, como se advierte, una variante que alguna analogía guarda con Crimen y castigo de Dostoyevsky.

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El parasistema no está entonces en guerra declarada contra el sistema, sino que es parasitario de él, lo usa y lo debilita. El uso que el parasistema hace del sistema reside, entre otras cosas, en que el aparato formal del Estado concurre con su mecanismo de sanciones para castigar no al que meramente viola el sistema, que casi todo el mundo lo hace, sino en verdad al que transgrede el parasistema.

4. La creación del parasistema jurídico

4.1 Derecho y lenguaje:

Si este paralenguaje o metalenguaje que comentamos (cap. II, N° 5) funciona a diario, entonces lógicamente afecta de manera constante la producción del paraderecho. Cuando se trata de dictar nuevas normas para regir cualquier aspecto de la vida comunitaria, no entenderá nada quien preste atención al lenguaje y no al metalenguaje: de nada valdrán las más lúcidas argumentaciones que tomando como base la realidad quieran cambiarla o recogerla en algún sentido. Quien obstinado hable con el lenguaje y proponge reformas al derecho, estará inevitablemente desencami99

nado en el mundo del paraderecho y del metalenguaje. Es que algunas de las normas, en este mundo de ideas y de pensamientos, no se hacen para ser cumplidas. Ellas cumplen ocasionalmente una función muy distinta, que es la de sostener al paraderecho y al metalenguaje, para ser aplicadas sólo cuando aparece un infractor a esas normas no escritas pero oficiales; dicho de otro modo, el sistema está presente como la amenaza de coacción para quien transgreda el parasistema, caso en el cual se le aplicarán sanciones no por la violación que importa (la del parasistema), sino por la violación que no importa (la del sistema).

4.2 El parasistema y la exageración paradigmática del sistema

Existe pues un parasistema normativo con reglas y normas de conducta diferentes del sistema jurídico, que recoge los principios que regulan fenómenos tales como la economía subterránea, el mercado paralelo o negro, las normas reales de conviviencia política, familiar, y social, etc. Ese sistema opuesto y distinto al sistema jurídico formal, no es sin embargo y según estamos viendo, totalmente ajeno al mismo: hay sutiles y directas vinculaciones entre sistema y parasistema que permiten verificar que el segundo vive para100

sitariamente del primero y se sirve de él. No se trata pues tan sólo de que el parasistema “ viola” el sistema: se trata también de que lo utiliza, de que lo usa y lo desangra. ¿Cómo se genera esta simbiosis? Muy simple: por la vía generalmente inconsciente de seudo catones, de los aparentemente más rigurosos y exigentes o severos miembros de la sociedad, de los inflexibles, de los incorruptos y perfectos, de los que no han sabido ni sabrán comprender ni perdonar, de los idealistas exacerbados y los ingenuos, introdúcense en el sistema infinita cantidad de normas irreales, excesivas, insensatas, cuyo único destino práctico es la violación y el desconocimiento por casi todo el mundo con la consecuencia de al menos estar al margen de la ley. El parasistema nace así del propio sistema, de su irrealidad, de su exceso rigorista y formalista. El parasistema es tributario o dependiente del sistema exagerado; sin un sistema rigorista, formalista, absurdo, no habría lugar alguno para un parasistema que lo desconoce. Esto no es de ahora sino probablemente de siempre. Algunos antropólogos sugieren que incluso antes de la aparición de la raza humana como la conocemos a partir de los últimos dos millones de años, “Las reglas y las leyes a menudo tienen un origen y una persistencia que poco tienen que ver con lo 101

que la gente realmente siente” (1) y por lo tanto esa gente lo transgrede sin sentimiento de actuar incorrecta o ilegalmente. Al parecer el derecho irreal, aparece la noción de que el derecho no puede o no debe ser cumplido: pero al precio de funcionar al margen del sistema, al precio de la seguridad jurídica que entonces cesa de existir, o no nace jamás. 4.3 La irrealidad o exceso del sistema como fuente del parasistema

Dado que este sistema escrito, por ejemplo visiblemente muchos extensos reglamentos administrativos, se formula no para ser cumplido y aplicado fielmente, sino sólo para establecer un punto de referencia ideal y teórico, alejado de la realidad del cumplimiento diario por la sociedad, se pueden incorporar a él pautas todavía más exigentes que aquellas que se introducirán si fueran a ser cumplidas. En el sistema se pueden entonces plasmar las aspiraciones idealistas, ya que no las proposiciones realistas. En lugar de concebirlo como un instrumento que puede intentar moldear la realidad dentro de la medida de lo posible y razonable, se lo per4.(1) Fox, Robin, The Red Lamp of Incest, Nueva York, 1980, pág 21, quien sigue en esto afirmaciones bastantes generalizadas entre los antropólogos, biólogos, etcétera.

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cibe como el lugar donde plasmar tantos ideales como sea posible imaginar. En lugar de instrumento social se transforma en instrumento literario (2). Pero entonces ese sistema nace sin autoridad, pues al reconocerse que no se aplica ni es para ser aplicado en lo que tiene de irreal y exagerado, entonces se debilita su fuerza como norma aplicable en el resto. Y con él trastabilla y renguea todo el orden jurídico y social. Se altera con ello también el rol del derecho como instancia censora y represora. Se ha dicho así que “Al resultarle imposible acatar totalmente las imposiciones legales y reglamentarias, ya sea porque se trata de exigencias alejadas de la realidad o porque de acatarlas queda descolocado frente a su competencia, el empresario vive a menudo sujeto al riesgo de graves sanciones y en una actitud de sumisión ante los funcionarios públicos que tienen en sus manos la supervivencia de la empresa a poco extremen su celo investigatorio. El problema, si bien es par4.(2) Y trae a la memoria la descripción de Sartre respecto de sus actividades de creación literaria en su más tierna infancia: “Nuevas y totalmente escritas, las frases se reformaban en mi cabeza con la implacable seguridad que se le da a la imaginación. Yo las transcribía, ellas adoptaban bajo mis ojos la densidad de las cosas” (Jean Paul Sartre, Les mots, París, 1964, pág. 122, Ed. Gallimard); el universo se le antojaba así sometido a su “todopoderío: yo me decía: todo puede llegar! y eso quería decir: todo puedo imaginarlo” (pág. 126).

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ticularmente grave dentro del sector empresario, se extiende a todos los habitantes ya que con mayor o menor frecuencia todos infringen normas que desconocen o que de todos modos no pueden cumplir por irreales”; todo ello implica que “existe un costo social y político pocas veces destacado” de tales excesivas e irreales reglamentaciones administrativas para las empresas (3). El argumento es exactamente el mismo en cuanto a la verificación empírica de la existencia de regulaciones o prohibiciones que en la práctica no se cumplen y que todos saben que no se cumplen, que a juicio de aquel observador desempeñan un rol social y político de que el individuo quede “en una actitud de sumisión ante los funcionarios públicos”, con el consiguiente “costo social y político”. La misma observación que este autor efectúa sobre el funcionamiento de la industria en la Argentina, es la que otros profesionales de las ciencias médicas en otros países del mundo y también en la Argentina verifican sobre el funcionamiento de las normas regulatorias de lo sexual ( 4). Cabe aclarar, desde luego, que esto no es 4.(3) Héctor A. Mairal, La inseguridad jurídica en la Argentina, “Revista de la Unión Industrial”, abril-junio de 1971, pág. 9 y ss., pág. 19. 4.(4) Nuestro libro Planificación, y participación y libertad en el proceso de cambio, Buenos Aires y México, 1973, capítulo X.

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una condena total del orden jurídico formal; no se trata en absoluto de suprimir todas las normas administrativas existentes, sino sólo de verificar cuáles y cuántas de ellas son irreales o excesivas para en su caso derogarlas o readecuarlas; la misma observación es aplicable para el tema de las normas regulatorias o prohibitivas de las diversas manifestaciones de lo sexual. Tales normas no habrán de cambiar por decisión unilateral de nadie, sino sólo por la evolución futura del pensamiento colectivo, a través de la discusión y la participación crítica: pero no debe admitirse la introducción en el sistema formal de normas que se sabe no habrán de ser cumplidas por la mayoría de la sociedad, pues ello no constituye una mera ilusión ingenua, es la creación misma del parasistema. Dice Freud: “El desarrollo humano hasta el presente . . . puede comprenderse sin dificultad como consecuencia de la represión de los instintos, proceso al que se debe lo más valioso de la civilización humana” ( 5) pero sobre esa base cabe preguntarse si no “hay más represión de la necesaria para sostener la civilización y el desarrollo” (6); o dicho en otras palabras, tampoco hay civilización con un máximo de represión, y el máximo de re4.(5) Freud, Sigmund, Obras completas, t. II, pág. 254. 4.(6) Nuestro libro Planificación, participación y libertad en el proceso de cambio, Buenos Aires y México, 1973, pág. 249, nota 5, y referencias bibliográficas.

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presión lleva a la no aplicación del sistema excesivo. Por ello y tal como se explica igualmente para la libertad política y económica (7), la cuestión está en hallar el término médico, “ese inasible equilibrio”, lo cual no es sino aplicación del principio aristotélico de la virtud como principio del justo medio ( 8 ) “. . .el riesgo de ver comprometida su existencia a causa de todo exceso, sea en un sentido, sea en otro. . . Lo mismo absolutamente sucede con la templanza, el valor y todas las demás virtudes”. “En igual forma, el que goza de todos los placeres y no se priva de ninguno, es intemperante; y el que huye de todos sin excepción . . . es en cierta manera un ser insensible” (9); “Así todo hombre instruido y racional se esforzará por evitar los excesos de todo género, sean en más, sean en menos, sólo debe buscar el justo medio, y preferible a los extremos”, “. . .en nuestros actos y en nuestras pasiones es donde se dan, ya el exceso, ya el defecto, ya el justo medio” y por ello “. . . según las circunstancias, según las cosas, según las personas, según la causa,. . . saber conservar en ellos la verdadera medida, este es el 4.(7) Op. ult. cit., pág. 243. 4.(8) Aristóteles, Los tres tratados de la ética, Buenos Aires, 1950, Moral a Nicómano, Libro II, Teoría de la virtud, pág, 94. 4.(9) Aristóteles, pág. 95.

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medio, ésta es la perfección que sólo se encuentra en la virtud”. Esa virtud aristotélica del justo medio, que evite el exceso de represión (no toda limitación), esa es la que debe guiarnos, teniendo presente que la “libertad absoluta, en que la intervención ordenadora del Estado es también la excepción, no es sino una apariencia de libertad. Es que, en definitiva, una existencia humanamente valiosa no es posible ni en absoluta libertad ni en el absoluto orden” ( 10 ). Es pues posible que exista en las sociedades, y en mayor medida en tanto son más subdesarrolladas, un plus o exceso de represión normativa en muchas materias, de las cuales las vinculadas a lo sexual y a lo político son las más visibles, entendiendo por tales más prohibiciones de las que son socialmente necesarias. Es fácilmente verificable el hecho de que existen más prohibiciones en países menos desarrollados que en los países más desarrollados: muchos lo explican por la decadencia que apuntan del mundo desarrollado, otros piensan que en verdad esas diferencias explican algo de los países menos desarrollados y no de los desarrollados. En todo caso, el planteamiento de muchos autores es discutir cuál es el grado de prohibición o regulación socialmente necesario o conveniente en un momento dado, ante la posibili4.(10) Planificación, participación y libertad, pág, 227.

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dad así planteada de que puede existir en la actualidad un exceso respecto de lo recomendable. En cuanto al grado de participación y libertad política, todo lo que se pueda decir es obvio en los países en desarrollo: su insuficiencia es manifiesta. Dicha primera observación se complementa con la segunda verificación empíricas de que muchas instituciones de regulación o prohibición de determinadas manifestaciones de lo sexual en verdad se encuentran en la práctica en virtual desuetudo, abandono o carencia de vigencia, pues nunca llegan a plantearse casos concretos de aplicación de la prohibición normativa: el adulterio y concubinato son dos ejemplos clásicos ( 11). Otra vez y al igual que en el caso anterior, esta observación empírica puede explicarse como una falla del sistema que debe corregirse por vía de la más estricta y rigurosa aplicación del orden normativo, o como una muestra de algo diferente: en efecto, cabe preguntarse si es casual quew existan tales instituciones de posible plus represión sexual que jamás se aplican ni han aplicado regularmente; la conclusión de algunos autores es que al contrario, ellas desempeñan otro rol 4.(11) Ver al respecto Bidart Campos, Germán J., Poder de policía de moralidad en materia de espectáculos y de publicaciones en la Capital Federal, Buenos Aires, 1981, ed. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, pág. 65.

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represor, esta vez político, que sería su verdadera y oculta razón de ser profunda. Según este planteo, tales instituciones normativas aparentemente represoras en exceso, que se aplican y serían por lo tanto a la vez exageradas e inútiles, cumplen sin embargo una función de represión de la libertad política, y que ésta sí la cumplen eficazmente por vía de la creación de un ambiente social en el cual la libertad no es lo que se enfatiza, sino que al contrario lo es la prohibición (12) . En el presente caso, entonces, la exageración e irrealidad del sistema cumple la función de amenaza de coacción, no para quién transgrede el sistema, que todos lo hacen, sino para quien se aparta del parasistema.

4.4 Una perspectiva antropológica

Los más variados antropólogos de todos los tiempos debaten cuál es el contenido de esa relación entre el derecho, la política y las normas sexuales. Desde los clásicos de Frazer y otros, que tomó como base Freud a comienzos de siglo en su Tótem y tabú, hasta los más recientes libros de Fox y Tiger, ( 13) los antropólogos observan, tanto en las tribus 4.(12) Nos remitimos a lo aplicado en el capítulo X de nuestro libro últimamente citado. 4.(13) The Imperial Animal, 1970; The Red Lamp of Incest, 1980.

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aborígenes como el hombre primitivo, lo que los zoólogos confirman en las demás especies animales y también en el hombre (14). De todos los ángulos del pensamiento moderno se originan reflexiones parecidas. Recordemos la observación demográfica contemporánea de que el crecimiento de la humanidad se autoregula hoy en día en las grandes ciudades (incluso de los países no desarrollados) en dos hijos o menos promedio por pareja, con lo cual el auto-control de la natalidad viene incorporándose así genéticamente a la mente humana por el mismo proceso de selección de Darwin mostró hace ya mucho tiempo y sin intervención de las normas reguladoras que sobre el control de la natalidad, en pro o en contra, emiten los gobiernos en diversos países. Hasta desde la biología Asimov previene que o la sociedad humana autoregula su expansión o parece por explosión demográfica (15). También un antropólogo moderno sostiene que algunas reglas de comportamiento están genéticamente impresas, por millones de años de evolución, en la mente humana (por ejemplo la exogamia, el tabú del incesto, etcé4.(14) Desmond Morris, The Human Zoo, Londres, 1969, El mono desnudo, Madrid, 1973. 4.(15) Asimov, Isaac, ponencia presentada al simposio “Trabajando para el siglo XXI” y reproducida en la revista “Mercado”, año XI, N° 518, Buenos Aires, agosto de 1979, págs. 224 a 234.

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tera); en tanto que otras responden muchas veces a falacias sormuladas por quienes emiten las reglas (16). Va de suyo que las reglas que pueden estar genéticamente incorporadas a la mente humana, sólo podrán normalmente variar con algunos otros millones de años de evolución. Peor aún así ya se advierte por la rápida mutación que en este siglo se viene produciendo en materia de natalidad promedio en los países desarrollados, que la especie humana puede estar adoptando un código sexual diferente que luego opera sobre las normas vigentes. El cambio normativo que se está operando en tales países parece demostrarlo. Westermarck, seguido por Fox, ha sugerido que “las reglas y las leyes a menudo tienen un origen y una persistencia que pocos tienen que ver con lo que la gente realmente siente. O aún que (los que hacen las reglas) pueden prohibirlo precisamente porque no quieren hacerlo y por ende no les gustan quienes lo hacen” (17). Y agrega Fox que 4.(16) Fox, op. cit., págs. 140/1. 4.(17) Fox, pág. 21. Y está, desde luego, el clásico argumento freudiano que muchos autores recogen, de que tales prohibiciones severas indican más bien un fuerte deseo reprimido se quienes las formulan, más que una inclinación socialmente generalizada a realizar intensamente las conductas en cuestión. Se magnifica pues lo que no tiene tanta importancia para los demás, y con ello se alimenta nuevamente el círculo vicioso sitemaparasitema.

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en algunas materias “Las culturas que intentan prevenir. . . a menudo logran precisamente promover los sentimientos que procuran inhibir, haciendo así más difícil la prevención y sin embargo más necesaria, en un infinito círculo vicioso —una suerte de parodia de humanas buenas intenciones” ( 18). Vamos viendo así cómo en las más dispares manifestaciones sociales se presenta el mismo fenómeno: trátese de la constitución y la vida política, del derecho de familia o de la actividad administrativa, de las normas sexuales o del derecho tributario, de la economía o del trámite administrativo, del lenguaje o del derecho, en todas partes encontramos muestras de la existencia de un sistema paralelo que convive con el sistema oficial. En todos los casos encontramos que son los defectos, excesos e irrealidades del sistema los que dan nacimiento al parasistema, y que ésta es la percepción que la sociedad en general tiene de la cuestión en cada uno de los sectores de que se trata. Consideramos que se trata de una situación demasiado reiterada y repetida como para considerarla casual o aislada. Pensamos que existe, más bien, un conjunto parasistemático coherente, que busca recuperar la racionalidad y el realismo que el sistema no ofrece tal como la comunidad lo recibe o lo percibe. 4.(18) Op. cit., pág. 19.

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Adviértase que no es suficiente con que muchos y muy distinguidos miembros de la sociedad consideren, a la inversa, que el sistema es enteramente razonable y valioso, pues el parasistema nace de la percepción que de esa cuestión tengan la mayoría de los individuos. A su vez, la mayoría de los habitantes sólo tendrá adhesión y consenso respecto de las normas sistemáticas que sean expresión de su sentir y que se hayan elaborado a través de la participación y el debate en libertad. Faltando todos estos requisitos, lo más probable es que las normas sistemáticas sean producto de las ideas, convicciones y valores de sólo una minoría, y que al no representar los de la ciudadanía en general, están en verdad creando de manera directa e inmediata el parasistema. Ahora bien: hasta aquí nos hemos referido principalmente a supuestos en los cuales la respuesta parasistemática ha sido el desconocimiento de alguna parte del sistema. Queremos mencionar ahora un caso en materia administrativa en que se puede apreciar mejor la tensión sistema-parasistema; se trata de todos los mecanismos existentes para controlar desde dentro y fuera de la administración pública el cumplimiento que ella hace de las normas del sistema. 113

4.5 El círculo vicioso del control de legalidad y la progresiva autogeneración de normas

La proliferación de normas irreales cuyo único destino posible es el incumplimiento y con ello la alimentación del parasistema, nunca es juzgada desde una perspectiva por quienes tienen en sus manos emitir nuevas normas legales o administrativas. Antes bien y al contrario, la percepción de la diferencia existente entre el sistema y las prácticas administrativas, lleva por lo general a concluir en que se trata de una falla del sistema de control que debe corregirse por la vía de la implantación de nuevos y mejores controles de esa legalidad. Una rica literatura se ha producido al respecto, y ya hemos señalado en su lugar que el énfasis puesto hasta el presente en los controles de legalidad de la actividad administrativa, no sólo no logra producir una actividad verdaderamente conforme a derecho sino que tampoco y por sobre todo logra producir una actividad administrativa oportuna, conveniente, meritoria para el interés público comprometido (19). 4.(19) Nuestro artículo El control de las empresas públicas en América Latina, en el Anuario Jurídico VIII-1981, Universidad Nacional Autónoma, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1981, págs. 305 a 340 y en el libro

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El énfasis puesto habitualmente en los controles de legitimidad retroalimenta el sistema reglamentario que usualmente rige la actividad administrativa. Se produce un círculo vicioso en que los propios directivos de empresas públicas y funcionarios de la administración crean o proyectan y consiguen reglamentaciones para regir su propia conducta, y en que también esas reglamentaciones les son dadas exógenamente: por temor a que se transgreda al orden jurídico, o a que se diga que se a transgredido el orden jurídico, se emiten nuevas y más detalladas normas previendo todo posible detalle de la conducta futura. Al insistirse en el control de legalidad como control predominante, se introduce entonces una tendencia hacia la creciente reglamentación para hacer más predecible y “más fácilmente controlable” la conducta. Pero ocurre que lo que se refuerza de este modo es el control puramente formal, porque formales son en tal situación las normas que se dictan: se llega inevitablemente a una exageración del análisis de juridicidad reglamentaria del acto, en desmedro de la apreciación de su mérito. Se afirma así la vigencia y la convicción de que si un funcionario dicta un acto válido o legal, nada puede objetársele; que si su decisión es inoportuna o inconveniente ello es Problemas de control de la administración pública en América Latina, Civitas, Madrid, 1981, capítulos III y IV.

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materia librada a la discrepancia política, en todo caso, pero exenta del control y del reproche administrativo. Desde luego esto es un error, porque por lo general no suele ser demasiado difícil dar cumplimiento a los recaudos formales, si el funcionario simultáneamente se despreocupa de que sus actos sean además eficaces de acuerdo a las circunstancias. Así se va distorsionando todo el sistema, no sólo a partir del control sino también a partir de la emisión de normas que el control provoca para autosatisfacerse y autorrealizarse. Las normas innecesarias y detalladas que se van dictando constriñen cada vez más la creatividad e imaginación de los funcionarios, refuerzan la idea de que el actuar conforme a las normas es garantía suficiente de corrección y acierto, como si no fuera también posible actuar incorrecta e ineficazmente aún habiendo dado cumplimiento formal a las disposiciones vigentes: y la profecía autocomplida a veces se realiza, de que la irregularidad y el abuso, cuando no el delito, pasan por medio del mejor cumplimiento y control reglamentario. Con todo ello se produce, por fin, una “incapacidad disciplinada”, pues se obliga al directivo “a acostumbrarse a depender de controles externos desechando las ricas posibilidades de la autofijación de objetivos y la autocrítica, y se lo induce a una rutinización pro116

gresiva”. “Lo importante pasa a ser la adhesión estrecha al reglamento, y todo lo demás es secundario”; el sistema administrativo ejerce así “múltiples presiones sobre sus miembros, induciéndolos a un comportamiento absolutamente ajustado a la norma” (20). Así se llega al desajuste del conjunto, pues no sólo se ignoran las normas irreales o excesivas del sistema, sino que a veces, peor aún, se las cumple! (21). Está bien probado que en América Latina con suma frecuencia se han dictado y dictan reglamentaciones minuciosas para la actividad administrativa, cuya finalidad es preservar el interés público, pero cuyo cumplimiento no hace sino perjudicar al interés público. Los controles formalistas de legalidad, por ejemplo de Contralorías y Tribunales de Cuentas, y los procedimientos de licitación pública en los cuales se enfatiza la forma más que el contenido, porque así viene legislado o reglamentado el mecanismo y así además se escoge interpretarlo, no son sino una muestra más de disfuncionalidad. Nace con ello otra faceta del parasistema, en la cual el funcionario que para ser eficaz se atre4.(20) Kliksberg. Bernardo, La racionalidad irracional de la burocracia, en el libro Cuestionando en Administración, Buenos Aires, 1973, págs. 162/3 y 158. 4.(21) El cumplimiento de una norma irrazonable constituye desde luego infracción constitucional, y es por lo tanto un acto o hecho antijurídico; pero con ello recaemos a la problemática explicada en el punto 2 del capítulo I.

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ve a desafiar mecanismos administrativos que resultan inoportunos o irreales, recurre en suma a subterfugios que constituyen una violación del sistema. Al igual que en materia de tránsito, si quiere seguir adelante con eficacia, debe adelantarse por la derecha: al igual que en materia de trámites de los particulares, el funcionario público también considera a menudo que debe hacer las cosas “por izquierda” y no “por derecha”. Reiteramos, por supuesto, que no son éstas las valoraciones que por nuestra parte sustentamos, sino las que se encuentran detrás de tales comportamientos. Que nosotros y muchos más digamos que todo ello es disvalioso, no resulta suficiente si quienes tienen que aplicar las normas no las consideran valiosas sino a la inversa; en el apartamiento normativo considerarán por lo tanto que se encuentra el compartimiento axiológicamente encomiable. Y ello resulta posible pensarlo, de parte de algunos, presisamente porque existen otros sectores y aspectos del sistema normativo formalmente vigente, en los cuales las infracciones a los valores supremos de razonalidad, justicia, etc., no reciben la condigna sanción de oportuna invalidación. Las violaciones del sistema normativo a los valores superiores, si no son oportunamente corregidas, desvalorizan éticamente a ojos de buena parte de la comunidad al resto del sistema, aún cuando éste sea valioso: el proble118

ma es que no lo perciben así y se comportan en consecuencia. De donde resulta que para restablecer la autoridad ética del sistema frente a toda comunidad y no sólo algunos sectores de ella, es indispensable crear los mecanismos para que los apartamientos axiológicos que lo desmerecen y en suma lo destruyen puedan ser evitados o al menos prontamente corregidos.

5. Conclusiones

Concluimos así que existe en las sociedades subdesarrolladas o en vías de desarrollo latinoamericanas un importante parasistema económico, administrativo, social y jurídico que funciona imbricado e interrelacionado con el sistema económico, jurídico, etc. Si bien el parasistema aparentemente viola el sistema, en realidad aún violándolo lo completa e integra; a al inversa, el sistema se deforma progresivamente, conteniendo cada vez mayor número de normas irreales o excesivas, o irreales y excesivas a la vez, que se dictan sobre la hipótesis de que existe un parasistema en el cual tales normas irreales y/o excesivas no habrán de ser cumplidas, por existir normas parasistemáticas que a su vez autorizan com119

portamientos opuestos a las disposiciones sistemáticas irrazonables. El parasistema no aparece explicitado casi nunca en textos normativos (1), pero no por ello carece de realidad y vigencia. La violación de normas parasistemáticas recibe sanción no sólo por vía parasistemática, sino también y principalmente por vía de sistema, el cual, al estar rutinariamente desconocido por los actores del parasistema, contiene desde luego más de abundantes previsiones y supuestos en los cuales es posible sancionar el transgresor. En las sociedades más desarrolladas existe también un parasistema, pero él es de menor importancia relativa y a su vez el sistema le brinda muchas menos posibilidades de aprovecharlo parasitariamente. Entre las causas que contribuyen en las sociedades en desarrollo a dar exagerada importancia al parasistema y a debilitar progresivamente el sistema, se encuentra la falta de participación (2) y libertad política y el insu5.(1) Una excepción es la referida a las normas paraconstitucionales que explicamos supra, punto 4 del capítulo II. 5.(2) Nos remitimos a lo dicho en Problemas del control de la administración pública en América Latina, Madrid, 1981, Ed. Civitas, capítulo I; Participation in State and NonState Public Administration, Universidad de Warwick, Coventry, Inglaterra, 1980, seminario sobre Law in the Design and Administration of Strategies of Alternative Development; anteriormente en el libro Planificación, participación

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ficiente control de la administración; la falta de control y de libertad debilita y disminuye las críticas que podrían formular los ciudadanos a las normas absurdas que se propugnan para el sistema, y dificulta poder evitar entonces su introducción en el mismo; la falta de participación implica que la población no puede influir decisoriamente en grado suficiente en la producción de las normas del sistema, con lo cual es, según los casos, o alguna ocasional mayoría (sin control ni influencia positiva de las minorías), o alguna ocasional minoría que ha tomado el poder (por lo tanto, sin control ni influencia de la mayoría ni de las demás minorías) la que unilateralmente, sin crítica creadora y modeladora, es la que “legisla” 38 con la misma actitud con que Sartre escribía novelas en su infany libertad en el proceso de cambio, Buenos Aires y México, 1973; Causes de participación ciudadana, ponencia general en el V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Santiago de Chile, 1969, publicado en Crónica del V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Madrid, 1970, ed. del Instituto de Estudios de Administración Local, tomo I, pág. 1057 a 1085; reproducido en el libro La planificación en los entes locales, tomo I, Estudios generales, publicación del Instituto de Ciencias Sociales, Barcelona, 1971, págs. 37 a 63. 5.(3) Dice de Imáz, José Luis, Los que mandan, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1964, pág. 186; “Como la Argentina no ha sido un país parlamentario, sino presidencialista, mandan los que están en el poder en ese momento, vale decir, las máximas autoridades del partido oficialista. Los otros no mandan, son opositores”.

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cia, con la ilusión de que porque puede escribir el texto (la ley o el reglamento del sistema), por ello es todopoderosa: todo puede imaginarlo, todo puede hacerlo realidad, el papel que escribe adquiere delante de sus ojos la densidad de las cosas, ergo la ley o el reglamento que escribe es la realidad que construye.(3) Por esa ingenua ilusión todopoderosa, alimentada y propiciada por la falta de participación de los demás y de la libertad en general, es como creyendo construir un gran sistema (para la percepción del que lo hace) se está en verdad fortaleciendo un sólido parasistema.

5.(4) Supra, punto 4.3., nota 4. (2).

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IV. LA PARTICIPACION COMO CONTROL SOCIAL DEL SISTEMA Y PARASISTEMA

1. Remisión

Una de las principales causas que hemos señalado en el capítulo anterior para la progresiva deformación del sistema administrativo y la creciente importancia del parasistema, es la inexistencia de control social adecuado de la administración pública, o sea la insuficiencia o inexistencia de participación ciudadana (1). 2.(1) Para un mayor desarrollo, nos remitimos a Problemas del control de la administración pública en América Latina, Ed. Cívitas, Madrid, 1981, capítulo I. Sobre la misma cuestión nuestro trabajo Participation in Latin America, Nueva York, 1982. Antes de ahora véanse nues-

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No es éste el lugar de explicar in extenso el problema, sobre el que hemos insistido antes de ahora (2), pero sí creemos oportuno recortros trabajos citados infra, nota 2. Insistimos sobre el tema porque lo consideramos fundamental y, además, porque en modo alguno parece existir consenso sobre su necesidad, conveniencia y oportunidad; lo cual a su vez explica, reiteramos, el por qué de todos los desfasajes sistemáticos que hemos expuesto en los capítulos anteriores. Es de interés recordar que la participación ha sido consagrada como principio constitucional expreso en la constitución española, artículo 9°, inciso 2: ver García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, tomo II, Ed. Civitas, Madrid, 1981, pág. 76 y ss.; ampliar en Sánchez Morón, Miguel, La participación del ciudadano en la Administración pública, Madrid 1980. El texto constitucional español tiene como antecedente similar disposición en el artículo 3, párrafo 2, de la constitución italiana, como recuerda Garrido Falla, Fernando, Comentarios a la Constitución, Ed. Civitas, Madrid, 1980, pág. 108. 1.(2) Gordillo, Cauces de participación ciudadana, ponencia general representada al V Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Santiago de Chile, 1969, publicado en Crónica del V° Congreso Hispano Luso Americano Filipino de Municipios, Madrid, 1970, ed. del Instituto de Estudios de Administración Local, tomo I, págs. 1057 a 1085; también publicado en el libro La Planificación en los entes locales, tomo I, Estudios generales, publicación del Instituto de Ciencias Sociales, Barcelona, 1971, págs. 37 a 63; posteriormente incluido en nuestro libro Planificación, participación y libertad en el proceso de cambio, México y Buenos Aires, 1973, págs. 165 a 216. Hemos vuelto sobre el tema también en Participation in State and Non-State Administration in Latin America, trabajo presentado al seminario Law in the Design and

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dar brevemente algunos supuestos participativos que no se dan entre nosotros. Va de suyo que no nos referimos a los obvios que están previstos en el sistema constitucional, sino a aquellos menos obvios y que no cuentan con tradición. Hay al respecto una curiosa paradoja: no existe consenso acerca de la conveniencia de introducir mayores mecanismos de participación, y sin embargo tales mecanismos son a su vez indispensables para provocar consenso y adhesión en la ciudadanía sobre el sistema. Nos hallamos pues en un círculo vicioso de inexistencia de consenso aún sobre la necesidad de que haya mecanismos que generen consenso....

2. Medios semidirectos de participación

Existen en efecto medios de participación que podrían fortalecer la vida política democrática en América Latina pero que hasta ahora no han recibido mayor adhesión doctrinaria. Nos referimos en primer lugar a los medios semidirectos de participación, tales como plebiscito, referendum, derecho de iniciaAdministration of Strategies of Alternative Development, University of Warwick, Coventry, 1980.

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tiva ( 1), derecho popular de veto (2), recall, etcétera. En general, la tradición latinoamericana es adversa a estas formas de participación (3), e incluso en algún caso se interpretan las constituciones en el sentido de que las excluyen, lo que a nuestro juicio no es correcto. Nuestra opinión es que estos medios semidirectos de participación, si bien no pueden sustituir la democracia representativa, sí pueden en cambio perfeccionarla e integrarla: son así 2.(1) Desde luego, si el ejercicio del derecho de iniciativa popular es muy complejo o requiere demasiadas firmas para poder ser puesto en marcha (por ejemplo, cien mil firmas en el Distrito Federal de México), entonces no funcionará en la práctica, como apunta Miguel Acosta Romero, Teoría general del derecho administrativo, México, 1979, págs. 150/2. 2.(2) Proponemos en efecto la idea de un veto de iniciativa ciudadana, a ser creado en forma similar al derecho de iniciativa o al recall, para ser aplicado eventualmente a proyectos grandiosos de determinados gobernantes que pueden no contar con respaldo de la ciudadanía. Puede ocurrir que algunos gobiernos pretendan emprender grandes proyectos más por razones de prestigio o vanidad política que por real utilidad comunitaria; es conveniente que la comunidad supuestamente beneficiaria de tales proyectos pueda jurídicamente impedirlos si no responden a la voluntad popular. Ver también Vidal Perdomo, Jaime, Derecho constitucional general, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1978, pág. 94, refiriéndose al veto popular a una “ley votada por sus representantes al ser consultado sobre el particular y que impide la vigencia de la misma. 2.(3) Ver por ejemplo Salvador M. Dana Montaño, La participación y sus garantías, Buenos Aires,

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los gobiernos democráticos los que debieran mejorar la participación política con estos canales semi-directos de participación.

3. Participación de los usuarios en las empresas y servicios públicos

Las diferentes formas de participación de los usuarios en los servicios y empresas públicos que se han intentado en Europa tampoco han suscitado adhesión en las corrientes dominantes de opinión en América Latina, ni originado experiencias o prácticas estables. Sea que se hable de la participación del usuario en las empresas públicas, o de la gestión tripartita de los servicios públicos con representantes del gobierno, los usuarios y los funcionarios del servicio ( 1); o de la participación obrera en la dirección de las empresas públicas o privadas (2); o de cualquier 1971, págs. 13-14. Tanto es esto así, que ni siquiera se propone someter a referendum temas tales como divorcio, adopción, cuestiones de límites, etc. 3.(1) Para una crítica, ver Allan Randolph Brewer Carias, El control de las empresas públicas por grupos de intereses de la comunidad, en “Revista Internacional de Ciencias Administrativas”, 1967, vol. XXXIII, N° 1, pág. 53. 3.(2) Desde luego, en el caso de la empresa privada intervienen también otros factores. En algún caso ha existido consagración constitucional del principio (Argentina desde 1957 en adelante, art. 14 bis), pero ninguna concreción

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otra forma importante de participación del administrado o individuo en la dirección de los asuntos públicos, la opinión dominante en los círculos académicos y de poder es poco propicia a estas diversas formas de participación. Un ejemplo importante puede serlo en la Argentina lo que aspiró a ser el gobierno “tripartito” en las universidades nacionales, propiciado a partir de la Reforma nacida en Córdoba en 1918. En una de sus manifestaciones, comenzada en 1957 y terminada en 1966, las universidades nacionales estuvieron gobernadas por cuerpos colegiados electivos, integrados por una mayoría y minoría de profesores, mayoría y minoría de estudiantes, mayoría y minoría de graduados. La cantidad total de profesores era en este ejemplo de ocho, frente a cuatro graduados y otros tantos estudiantes, lo que permitía a veces que en determinadas votaciones se sumaran el voto de la mayoría estudiantil y de graduados con la minoría de los profesores, consagrando así a veces decisiones a las cuales la mayoría de los profesores era adversa. Esta sola circunstancia quizás sea suficiente para extrapolar a partir de ese ejemlegislativa ni práctica consolidada. Sobre el tema en otros países en desarrollo ver Yash P. Ghai, Law in the Political Economy of Public Enterprise, Uppsala, 1977, págs. 232/7. Algunas experiencias en América Latina están reseñadas en International Labour Office, Participation of Workers in Decisions Within Undertakings, Ginebra, 1969.

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plo los juicios de valor que la idea de la participación puede suscitar en espíritus diferentes. Para quienes enfaticen la jerarquía y la autoridad, ese ejemplo será tal vez prueba suficiente de que la participación es una propuesta que cabe desechar de plano y no volver siquiera a intentarla con el alcance de coparticipación decisoria. Para quienes piensan que la jerarquía y la autoridad no son valores absolutos sino en tanto y cuanto sirven al cumplimiento de fines superiores para toda la sociedad; para quienes piensen que la democracia no es sólo una forma de llegar al poder sino también una forma de ejercerlo; para quienes crean que toda la sociedad debe participar de tantas formas como sea posible en las decisiones públicas que van a afectar su forma de vida; para todos ellos, puede ser que tales experiencias muestren un ejemplo interesante para analizar críticamente y eventualmente perfeccionar con miras a su experimentación. A nivel de críticas que no sean pues rechazo total de tales ideas y experiencias, cabe destacar aquí aquella según la cual la gestión tripartita igualitaria (igual proporción de representantes de usuarios, personal y gobierno central) o tetrapartita (según alguna propuesta universitaria no concretada en los hechos, profesores, graduados, estudiantes y personal administrativo) diluyen ya en exceso la autoridad. Formas de equilibrio de la 131

participación, en las cuales el fiel de la balanza dé preeminencia a la jerarquía y a la autoridad formal (o sea, a los representantes del poder central o del poder constituido), y otorgue algún grado de influencia no igualitaria a los representantes de los administrados, usuarios del servicio o empresa pública, etcétera, pueden ser la tónica a buscar en futuras experiencias de esta índole. En cualquier caso, y a fuer de reflejo fiel de la realidad de las ideas predominantes en América Latina, no cabe sino concluir en que esta forma de participación resolutoria, con voz y voto, en los cuerpos directivos de la administración pública, no cuenta con asentimiento ni consenso en América Latina, ni tampoco con experiencias generalizadas.

4. Participación en los cuerpos colegiados con facultad decisoria

Si hubiéramos de formular una aspiración general, ella sería que en todo cuerpo con facultades decisorias en la administración central o descentralizada (Directorios de entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado, Juntas, Comisiones, etc., que funcionen como cuerpos colegiados), haya siempre alguna participación no igualitaria, con voz y voto, de los representantes de los diversos intereses a ser afectados por las decisiones, 132

en especial de los particulares o administrados (1). Ahora bien, preciso es reconocer que semejante propuesta general no cuenta con adhesión doctrinaria. Más aún, lo relativamente poco que ha propuesto la doctrina tampoco se ha visto respaldado por la experiencia y ha quedado como mera aspiración teórica. Así por ejemplo en doctrina se ha vinculado la participación no tanto con todo cuerpo colegiado decisorio de la administración, sino más limitadamente con la regionalización, la descentralización y la delegación: pero el resultado es el mismo. América Latina cuenta con importantes e interesantes ejemplos de entes regionales de desarrollo, y podemos a guisa de ejemplo recordar el caso de Venezuela, Colombia, México, Brasil, etc. (2); también la descentralización territorial e institucional ha sido frecuen4.(1) Y también, en el modelo inglés, con participación de sectores ajenos a los intereses en juego, como pudiera ser un típico académico, una típica ama de casa, un típico e m p l e a d o , e t c . , a f i n d e e v i t a r p u n t o s d e v i s t a y j u e g o s d e intereses demasiado sectoriales y alejados del criterio medio de la colectividad. 4.(2) Ver Allan Randolph Brewer Carías, Estudios sobre la reforma administrativa, Caracas, 1980, págs. 290 y ss.; A. Gordillo, La regionalización administrativa en Venezuela, documento de Naciones Unidas, Caracas, 1974; Antonio J. Posadas y Jeanne de Posadas, CVC, un reto al subdesarrollo y al tradicionalismo, Bogotá, 1966, pág. 46, donde analizan la regionalización como un medio de participación

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temente propuesta como una forma al menos cercana o próxima a la idea de participación ( 3). Tanto los entes de tipo regional como los demás entes descentralizados, en general no funcionan como mecanismos idóneos de participación, ni existe tampoco una concepción clara de que deban serlo, entre otras cosas porque suelen funcionar a imagen y semejanza de la administración central; padecen entonces del mismo vicio de excesiva centralización interna que caracteriza a la administración central, y no es frecuente encontrar dentro de tales entidades experiencias importantes de desconcentración o delegación, ni tampoco por ende de participación. Esto, al menos como regla o conclusión general y sin perjuicio de que puedan señalarse excepciones en las cuales la participación pueda haberse presentado.

democrática en el caso de la corporación del Valle de Cauca (CVC); en cambio Dana Montaño, op. cit., págs. 13/4, considera críticamente la posibilidad de que la regionalización pueda operar como modo de la participación y recuerda en tal sentido a Jacques Kahn, La Participation Ce que De Gaulle cache, París, 1969. 4.(3) Pero tampoco han sido los entes descentralizados una forma significativa de participación, ni siquiera tratándose de entes participativos por excelencia como los Municipios. Sobre estos últimos ver Brewer Carías, Cambio político y reforma del Estado en Venezuela, Madrid, 1975, págs. 430-451.

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5. Las audiencias públicas previas a la emisión de normas generales

En el caso de la audiencia pública ( 1) no encontramos una adecuada expresión de reconocimiento constitucional o legislativo y a veces ni siquiera doctrinal ( 2), ni tampoco por ende experiencia concreta generalizada, en el sentido de que debe igualmente permitirse exponer razones y arrimar pruebas a los destinatarios de la medida, antes que la ad5.(1) En el derecho norteamericano, por ejemplo, la ley federal de procedimiento administrativo consagra el derecho de los interesados a tener “oportunidad de participar en la elaboración de normas generales”. Ver Bernard Schwartz, Administrative Law, 3a ed., 1976, pág. 167; Jorge Tristán Bosch, El procedimiento administrativo en los Estados Unidos de América, Montevideo, 1953, págs. 29 a 33 y 73 a 76. Para el derecho inglés ver Wade, H. W. R., Administrative Law, Oxford, 1977, Clarendon Press, págs. 728 y ss., Wilson, Geoffrey, Cases and Materials on Constitutional and Administrative Law, Cambridge University Press, Cambridge, 1979, págs. 483 y ss. La participación pública previa a la emisión de normas generales y adopción de proyectos públicos ha sido especialmente estudiada en relación a la planificación urbana: Mc. Auslan, Patrick, Land, Law and Planning, ed. Weidenfeld and Nicolson, Londres, 1975, págs 101 y ss. 5.(2) Entre quienes comentan favorablemente la experiencia comparada en este sentido, ver Jorge Tristán Bosch, op. cit., pags. 29 y ss.

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ministración emita una norma general, o antes de que apruebe un proyecto que va afectar a un sector de la comunidad (típicamente, los proyectos que modifican el equilibrio ecológico, o los proyectos de reforma urbanística: autopistas, aeropuertos, etc.). En el derecho inglés y norteamericano se encuentran de antaño consagradas las public hearings o audiencias públicas y en el derecho francés las enquêtes publiques, pero en América Latina ha habido hasta ahora un aparente desinterés por incorporar estas experiencias comparadas a la realidad local. Aquellas voces que en los países desarrollados señalan imperfecciones o defectos de tales experiencias son tomadas en los países en desarrollo no como expresiones de conciencia científica crítica, a partir de un fenómeno que puede ser valioso, sino como demostraciones de su imperfección y por lo tanto —en ilógico nesequitur— de la inconveniencia de experimentarlos en los países menos desarrollados. Consideramos que los países de América Latina mejorarían su grado y calidad de participación y por lo tanto de vida democrática si establecieran la norma de la necesaria información, consulta y debate público previo a la emisión de normas administrativas gene136

rales o a la adopción de grandes proyectos públicos. 6. El Ombudsman

Podemos mencionar también a la institución del Ombudsman, o comisionado parlamentario, en cuanto procurador o representante del ciudadano, gestor de los intereses de los administrados y en general de los no representados o insuficientemente representados frente a los poderes públicos (1). Con6.(1) Ver Donald C. Rowat, The Ombudsman Plan, Toronto, 1973, capítulo 16 en referencia a países en desarrollo; Héctor Fix-Zamudio, Reflexiones comparativas sobre el Ombudsman, en “Memoria de El Colegio Nacional”, vol. IX, número 2, México, 1979, págs. 99 a 149; Eduardo Soto Kloss, El Ombudsman nórdico sajón, en “Revista Argentina de derecho Administrativo”, número 1, Buenos Aires, 1971, págs. 37 a 51; Miguel M. Padilla, La institución del comisionado parlamentario, Buenos Aires, 1976; Celso Barroso Leite, Ombudsman: corregedor administrativo, Río de Janeiro, 1976; XI Congreso Nacional de Derecho procesal, op. cit., conclusiones aprobadas sobre la Comisión VI, punto c), apartado 1-b). Interesa también comparar la mayor viabilidad que ha tenido en la práctica la institución en otros países en desarrollo, por ejemplo los africanos. Ver al respecto Yash P. Ghai, Ombudsman and Others, en el libro de R. Martin, Law and Personal Freedom in Tanzania, págs. 217/220; Robert Martin, The Ombudsman in Zambia, “Journal of Modern African Studies”, volumen 15, número 2, págs. 239/259.

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forme a esta propuesta se constituiría un órgano público independiente encargado de vigilar a la administración en los abusos que pueda cometer frente a los administrados y en general de controlar el inoportuno o mal ejercicio de la función administrativa. Con esta institución se otorga una cierta voz y una cierta potestad indirecta a quienes de otro modo, a través de los medios usuales de participación y control de y en la administración pública, podrían no tener quizá acceso eficaz al control del poder. Como dice Rowat ( 2 ), “Puede ser cierto, como los críticos dicen, que esta oficina no esté muy bien equipada para cazar leones, pero puede ciertamente aplastar muchas moscas. Aún si funcionara en los países en desarrollo con la mitad de la efectividad del esquema original, su adopción valdría la pena”, es decir, aunque posiblemente no habrá de producir profundos cambios en la administración, de todos modos puede contribuir a mejorar cualitativamente la conducción de la administración y del gobierno en general, y puede dar complementariamente una no despreciable dosis adicional de participación indirecta a los administrados. En el caso argentino, la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas no suple la inexistencia de un Ombudsman, pues: a) generalmente investiga hechos presuntamen6.(2) D. C. Rowat, The Ombudsman Plan, pág. 138.

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te delictivos, dejando de lado entonces las faltas de oportunidad o mérito que no constituyen delitos, b) investiga principalmente hechos del pasado, sin poder habitualmente ejercer una acción oportunamente correctora sobre hechos del presente (3). 7. La tutela de los intereses legítimos y difusos

Es tradicional en derecho administrativo la tesis de que debe admitirse la tutela judicial de los intereses legítimos, pero aún las legislaciones están bastante atrasadas en la materia ( 1). En los países desarrollados se ha avanzado con todo aún más, incorporándose a los ordenamientos jurídicos la tutela de los llamados intereses difusos o de clase, con el alcance de permitir a las asociaciones y entidades de bien público, con personalidad jurídica reconocida, interponer recursos y acciones administrativas o judiciales con-

6.(3) Para un mayor desarrollo, ver el capítulo V de nuestro citado libro Problemas del control de la administración pública en América Latina. 7.(1) Y por dar sólo un ejemplo grueso, no existe tutela judicial del interés legítimo en el orden nacional en la Argentina, ni tampoco en su provincia más importante, la de Buenos Aires, ni tampoco en su ciudad capital.

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tra los actos, hechos u omisiones públicas que lesionan por ejemplo el medio ambiente en cualquiera de sus manifestaciones ( 2). Es otra forma de participación de la colectividad en los asuntos públicos que está ausente de la experiencia latinoamaricana.

8. Participación en televisión y educación

De lo que hasta aquí se ha estado viendo, puede ya desprenderse la conclusión de que a nivel teórico sobran si acaso posibles medios de enriquecer la participación de los individuos en la administración, pero que escasean las experiencias y las convicciones. Si con todo ello podemos enunciar la conclusión tentativa de que no existe en América Latina consenso doctrinario ni tampoco convicción en la opinión pública, acerca de la bondad de intentar instaurar un sistema tan participativo como sea razonablemente posible, ¿qué 7.(2) Entre las voces que se han alzado en América Latina en pro de la tutela de los intereses difusos ver especialmente Morello, Augusto Mario, La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal, “Jurisprudencia Argentina”, 1978-III, pág. 323; XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, 1981, comisión VI, punto c), ponencias de Augusto Mario Morello, Roberto Omar Berizonce, Mario Edgardo Bolla y otros.

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propuesta puede tener sentido teórico y práctico?. Desde luego, quien sea partidario de un sistema tan participativo como sea razonablemente posible, apoyará todo intento de introducir unos y otros de los múltiples medios y cauces de participación conocidos, en tanto no sean presentados como supuestamente excluyentes de los restantes. Pero con sólo mirar la experiencia y la historia reciente se puede advertir que esos esfuerzos aislados no han sido suficientes para hacer realidad la participación en el múltiple sentido que estamos hablando. Desde esta perspectiva, pensamos que puede ser de interés considerar un enfoque de la participación que tome en cuenta algunas de las posibles causas de aquella falta de convicción y consenso acerca de su conveniencia. Nos referimos al hecho de que la educación por una parte, tanto pública como privada, y los medios masivos de comunicación por la otra, en especial la televisión por su enorme penetración en la vida diaria de la mayoría de los individuos, emiten a diario un mensaje no participativo, precisamente por su estructura de decisión no participativa. Un sistema administrativo de televisión y de educación en el cual la decisión es tomada en forma unilateral y excluyente, sin participación decisoria previa ni posterior de los destina141

tarios y afectados directos, sin audiencia pública ni privada, sin descentralización ni delegación, sin Ombudsman que controle y a veces aún sin un sistema político democrático del cual partir como esquema de poder, inevitablemente enseñará diariamente a todo su público, en los más mínimos actos y expresiones, en innúmeras formas implícitas y explícitas, que la participación no es el sistema de valores del cual se parte ni al cual se aspira, sobre todo porque no es el sistema de valores que se practica. Si en algún sector de la vida administrativa y pública ha de efectuarse un esfuerzo prioritario para atacar la falta de convicción existente en América Latina respecto a la participación, ha de ser entonces en materia de educación y de televisión, tanto si están a cargo de entes estatales como no estatales, públicos o privados ( 18). Ahora bien, para que la participación sea no un slogan vacío, carente de contenido empírico, sin reflejo en la realidad; para que no transmita un mensaje falso que por tanto a nadie convencerá y quedará como tantas otras ideas en el campo de las que se dice compartir pero que se prefiere no ejercitar “por ahora”; para todo ello, es necesario entonces que se intente estructurar en tales sectores de formación de opi8.(1) Según la distinción que explicamos en Tratado de derecho administrativo, tomo 1, capítulo IX, números 4 a 7.

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nión un mecanismo de participación, razonablemente equilibrado, que permita acercar a la toma de decisiones a los destinatarios de las mismas. Por supuesto, no se trata de transferencia ni de abdicación del poder, ni de participación igualitaria de todos los interesados: tal como señalamos en el punto 3 para los usuarios de empresas y servicios públicos, ha de conferirse al menos alguna representación minoritaria a los interesados, que no elimine la preeminencia de los representantes de la administración pero que sí enriquezca la gama de puntos de vista tenidos en cuenta al resolver. En cualquier caso, no es necesario adscribirse a tal o cual forma concreta de experiencia; basta sí con advertir que participación en educación o televisión no es tampoco estatización de ambas, como a veces se ha pregonado y en algún caso parcialmente practicado en América Latina. No se trata pues como se intentara con los diarios en Perú bajo el gobierno de Velazco Alvarado, de quitarlos a sus propietarios particulares para darlos a la “comunidad”, porque ello en la práctica significaría darlos sólo al funcionario del gobierno de turno, que actuará también en el estilo tradicional de la administración de la cual proviene. Se trata no de cambiar la titularidad formal del poder, asunto que viene resuelto por otros datos del sistema, sino 143

de cambiar el modo de ejercicio del poder, de establecer la regla de que todas las decisiones a tomarse han de serlo con la participación integradora, en la decisión misma, de los afectados o destinatarios de la resolución de que se trata. En América Latina algunos países han ido concentrando en el gobierno, a través de los años, una proporción creciente de medios de comunicación de masas y en algunos casos la totalidad de los canales nacionales de televisión (la Argentina en 1974, en situación que se mantiene vigente sin perspectivas de modificarse) y una gran parte de las radios (de las cuales se ha vuelto a anunciar recientemente y comenzado a poner en práctica en la Argentina la intención de desmantelarlas como aparato del Estado y pasarlas a manos privadas) lo cual, en tanto y en cuanto la dirección de tales medios de comunicación se hace de modo no participativo, hace que el mensaje diario a la población sea el de la no-participación. Si se desea una democracia fuerte y estable, un pueblo no abúlico ni desinteresado de la vida pública, un pueblo que tome decisión responsable no sólo cuando vota sino también cuando a diario con su acción o inacción afecta la conducta pública; si se aspira a que vayan poco a poco disminuyendo las condiciones que dan pie al nacimiento del parasistema y a las experiencias de diverso orden ajenas al espíritu republicano constitucional, entonces se 144

puede empezar por crear canales reales de participación de la comunidad en la toma de decisión diaria en materia de televisión y educación (1).

8.(2) Si el lector considera que todas estas propuestas son irreales e impracticables, y las desecha incluso en el plano teórico por anticiparlas inconvenientes aún en los casos en que no existen experiencias nacionales, entonces no cabe sino concluir como en el Ensayo de Orquesta de Fellini, “Da capo!”, volvamos al punto de partida, no nos quejamos de la existencia del parasistema pues no introducimos en el sistema ningún elemento susceptible de romper el círculo vicioso que da origen al primero; sigamos, como a comienzos de siglo, con “Esta dualidad del cuerpo colectivo” que señaló Ortega y Gasset.

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SOBRE EL AUTOR Y SU OBRA Profesor Titular Regular en las cátedras de Derecho Administrativo y de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Magistrado del Tribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional. Ha sido Profesor Asociado de las Universidades de París I (Panteón-Sorbona) y París II (Universidad de Derecho, Economía y Ciencias Sociales de París) y Decano de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Plata; Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo. Es Profesor Honorario de la Universidad Nacional de Cuyo; Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Pontificia Universidad Javeriana, ambas de Santafé de Bogotá. Otras obras del autor Tratado de Derecho administrativo, Editorial Macchi, Buenos Aires, cinco volúmenes, 1974-1984, reimpresiones y segunda edición 1994. Elementos de Direito publico, Ed. Revista Dos Ttibunais, São Paulo, 1978 y reimpresiones. La Administración paralela. El parasistema jurídico administrativo, Editoriall Civitas, reimpresión 1995. Hay edición italiana bajo el título: L´Amministrazione parallela. Il «parasistema» giuridico-amministrativo, introducción de FELICIANO BENVENUTI, ed. Giuffré, Milán, 1987. Teoría general del Derecho administrativo, Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, un volumen de 868 págs. El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer. Ed. Civitas, reimpresión 1995.