El Indecopi a sus veinte años: La historia de una innovación [1 ed.] 9789972664311
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Spanish Pages 201 [202] Year 2013
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![El Indecopi a sus veinte años: La historia de una innovación [1 ed.]
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Table of contents :
PRESENTACIÓN 9
A modo de Introducción 15
I. La Historia Legislativa del Indecopi 26
Soluciones innovadoras para problemas antiguos 26
El sistema concursal 34
Ley de Reestructuración Patrimonial 36
Una propuesta del Indecopi para fortalecer el Sistema de
Reestructuración Patrimonial 40
La nueva ley de Reestructuración Patrimonial 41
Exposición de motivos del Proyecto de la Ley General Concursal 41
II. Una historia institucional del Indecopi 48
La fundación y los primeros años 48
Jorge Muñiz Ziches al frente del Indecopi 65
Ludwig Meier como Presidente del Indecopi 67
El papel de Beatriz Boza en el desarrollo del Indecopi 68
Un economista en Indecopi: Carlos Seminario Pizzorni 72
Tiempos difíciles 75
Fernando Arrunátegui, un gerente a cargo del Indecopi 76
Santiago Roca: el programa de un académico 78
Jaime Thorne: los primeros esfuerzos de descentralización 81
Eduardo de la Piedra, el constructor 83
Hebert Tassano Velaochaga, el integrador 85
La celebración por los veinte años 88
III. La Historia por dentro 94
Un Premio Nobel de Economía en el Indecopi 94
El tamaño de los televisores 96
Indecopi Educa 96
Teatro y pintura en la promoción de la libre competencia 97
Un evento para la reflexión 98
¿Cómo dijo? ¿Inde... qué? 98
La mística y la eficiencia 99
No todo tiempo pasado fue mejor 100
Heridas de guerra: la lucha contra la piratería 100
La indesmayable lucha contra la piratería 102
Concurso de Errores 103
Una hazaña colectiva: Indecopi lo ISO 104
Aprendizaje de golpe 105
Los primeros concursos de invenciones nacionales 105
El Indecopi en provincias: el proceso y las anécdotas 107
El sistema concursal y la descentralización del Indecopi
a través de las ODI 109
La escuela Indecopi 111
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos 114
Publicidad no muy santa entre las aguas 114
Ligereza de Duromine 115
La primera sanción por piratería informática 115
Alpesa contra Alpaso 115
La disminución del SOAT 116
La guerra de las cervezas 116
La ORI Ancash ayuda a detectar concertación de precios en pasajes 117
El caso CORPAC 118
Civa no fue 119
La primera sanción por concertar en procesos de adquisición
convocados por el Estado 119
El reparto de oxígeno en el Perú 120
Sofocleto y el caso canillitas 120
El ingreso a la playa es libre 120
El pasaporte, un precio justo 121
Se prohibe el pago de tasa de parqueo vehicular 122
Revocación indirecta de actos administrativos como barrera burocrática 123
Los procedimientos iniciados contra la APN por cobro de tasas
en función al tonelaje de la nave y no al costo del servicio. 123
Requisitos para la obtención del grado de bachiller y títulos
a nombre de la nación 123
Publicidad en servicios eróticos 124
Otros casos de publicidad engañosa 126
La historia de un producto riesgoso: El medicamento Dyazide 128
Distribuidora de medicamentos: IFE Comercial San Judas Tadeo 129
Un laboratorio clandestino en Breña 130
Mantequillas vs. margarinas: la mantequilla Fern 130
Cervezas vs. licores espirituosos 131
Derechos antidumping provisionales a prendas de vestir y calzados chinos 132
La reducción del colesterol y Cycladyn 133
El Caso Reebok 134
Toallas sanitarias en conflicto 134
El reto Pepsi 135
Un concepto polémico: el consumidor razonable 135
Otro caso de consumidor razonable: la señora que viajó al Japón 140
Lucha contra la piratería 142
Guerra de marcas 143
Los conocimientos ancestrales están protegidos 143
Caso Luau en Asia 144
Caso de los dólares falsos 144
El cebo de culebra y la cura de la diabetes 145
Contra la venta de medicamentos adulterados 145
Seguridad en las carreteras 146
Medidas de Control para evitar consumos fraudulentos 148
La orientación sexual: un caso en Santa Isabel 148
El combate contra la discriminación racial 151
Un caso de discriminación de una aerolínea a una persona con discapacidad 156
La discriminación contra una joven Down 156
El Otro Sendero de Hernando de Soto: los derechos de autor en debate 157
Caso Ebel París 160
Las denominaciones de origen 163
El Pisco, bebida de bandera 163
Maíz Blanco Gigante del Cusco 163
Cerámica Chulucanas 164
Pallar de Ica 164
El Café Villa Rica 165
Loche de Lambayeque 166
Café Machu Picchu-Huadquiña 167
La maca de Junín – Pasco 169
Herbert Morote Rebolledo vs. Alfredo Bryce Echenique 170
Alfredo Bryce Echenique enfrenta una ola de denuncias 171
Una exitosa experiencia concursal: de Sears a Saga Falabella 174
El caso del pan y la harina 175
La regla per se y la regla de la razón: el polémico caso de concertación
de precios del pollo 178
ANEXO Nº 1: Ex Presidentes del Consejo Directivo del Indecopi 184
ANEXO Nº 2: Actuales Miembros de los Tribunales 185
ANEXO Nº 3: Ex Miembros de los Tribunales 186
BIBLIOGRAFÍA 187
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El Indecopi a sus veinte años:
La historia de una innovación Carlos Ramos Núñez Con la colaboración de José Cornejo Lindley
Copyright © 2013 Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) Calle de la Prosa N°104 – San Borja, Lima, Perú. Teléfono: (51-1) 224-7800 Correo electrónico: [email protected] Sitio web: www.indecopi.gob.pe Autor
:
Carlos Ramos Núñez
Diseño y Diagramación : Q & P Impresores S.R.L. www.qypimpresores.com Cuidado y revisión de la edición : Giovana Hurtado Magán Impresión :
Corporación Gráfica Aliaga S.A.C. Domicilio Legal: José de la Torre Ugarte N°570 - Lince
Fotografías
Archivo del Indecopi
:
Impreso en Lima, Perú Junio del 2013 – Primera Edición Tiraje: 3 000 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú – Nº 2013-08567 ISBN: 978-9972-664-31-1 (O.C.) ISBN: 978-9972-664-40-3 (V.9) La información contenida en este documento puede ser reproducida parcialmente, informando previa y expresamente al Indecopi y mencionando los créditos y las fuentes de origen respectivas. Indecopi adopta en sus textos la terminología clásica del masculino genérico para referirse a hombres y mujeres. Este recurso busca dar uniformidad, fluidez y sencillez a la lectura del documento. No disminuye de modo alguno el compromiso institucional en materia de equidad de género. Las ideas, afirmaciones y opiniones expresadas por el autor son de su exclusiva responsabilidad y no necesariamente reflejan las opiniones del Indecopi.
2
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
Consejo Directivo Hebert Eduardo Tassano Velaochaga María Elena Juscamaita Arangüena Juan Manuel Echevarría Arellano Oswaldo Del Carmen Hundskopf Exebio Malka Maya Albarracín
Presidente Consejero Consejero Consejero Consejero
Consejo Consultivo Elena Conterno Martinelli Walter Albán Peralta Richard Webb Duarte Catalina Chepa Guzmán Melgar José Ricardo Stok Capella Carlos Ramos Núñez Gerente General Santiago Dávila Phillipon
Directora de la Escuela Nacional del Indecopi Giovana Hurtado Magán
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Contenido
PRESENTACIÓN 9 A modo de Introducción
15
I. La Historia Legislativa del Indecopi 26
Soluciones innovadoras para problemas antiguos
26
El sistema concursal
34
Ley de Reestructuración Patrimonial
36
Una propuesta del Indecopi para fortalecer el Sistema de Reestructuración Patrimonial
40
La nueva ley de Reestructuración Patrimonial
41
Exposición de motivos del Proyecto de la Ley General Concursal
41
II. Una historia institucional del Indecopi 48
La fundación y los primeros años
48
Jorge Muñiz Ziches al frente del Indecopi
65
Ludwig Meier como Presidente del Indecopi
67
El papel de Beatriz Boza en el desarrollo del Indecopi
68
Un economista en Indecopi: Carlos Seminario Pizzorni
72
Tiempos difíciles
75
Fernando Arrunátegui, un gerente a cargo del Indecopi
76
Santiago Roca: el programa de un académico
78
Jaime Thorne: los primeros esfuerzos de descentralización
81
Eduardo de la Piedra, el constructor
83
Hebert Tassano Velaochaga, el integrador
85
La celebración por los veinte años
88
III. La Historia por dentro 94
4
Un Premio Nobel de Economía en el Indecopi
94
El tamaño de los televisores
96
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
Indecopi Educa
96
Teatro y pintura en la promoción de la libre competencia
97
Un evento para la reflexión
98
¿Cómo dijo? ¿Inde... qué?
98
La mística y la eficiencia
99
No todo tiempo pasado fue mejor
100
Heridas de guerra: la lucha contra la piratería
100
La indesmayable lucha contra la piratería
102
Concurso de Errores
103
Una hazaña colectiva: Indecopi lo ISO
104
Aprendizaje de golpe
105
Los primeros concursos de invenciones nacionales
105
El Indecopi en provincias: el proceso y las anécdotas
107
El sistema concursal y la descentralización del Indecopi a través de las ODI
109
La escuela Indecopi
111
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos 114
Publicidad no muy santa entre las aguas
114
Ligereza de Duromine
115
La primera sanción por piratería informática
115
Alpesa contra Alpaso
115
La disminución del SOAT
116
La guerra de las cervezas
116
La ORI Ancash ayuda a detectar concertación de precios en pasajes
117
El caso CORPAC 118
Civa no fue
119
La primera sanción por concertar en procesos de adquisición convocados por el Estado
119
El reparto de oxígeno en el Perú
120
Sofocleto y el caso canillitas
120
El ingreso a la playa es libre
120
El pasaporte, un precio justo
121
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Se prohibe el pago de tasa de parqueo vehicular
122
Revocación indirecta de actos administrativos como barrera burocrática
123
Los procedimientos iniciados contra la APN por cobro de tasas en función al tonelaje de la nave y no al costo del servicio.
123
Requisitos para la obtención del grado de bachiller y títulos a nombre de la nación
123
Publicidad en servicios eróticos
124
Otros casos de publicidad engañosa
126
La historia de un producto riesgoso: El medicamento Dyazide
128
Distribuidora de medicamentos: IFE Comercial San Judas Tadeo
129
Un laboratorio clandestino en Breña
130
Mantequillas vs. margarinas: la mantequilla Fern
130
Cervezas vs. licores espirituosos
131
Derechos antidumping provisionales a prendas de vestir y calzados chinos 132
La reducción del colesterol y Cycladyn
133
El Caso Reebok
134
Toallas sanitarias en conflicto
134
El reto Pepsi
135
Un concepto polémico: el consumidor razonable
135
Otro caso de consumidor razonable: la señora que viajó al Japón
140
Lucha contra la piratería
142
Guerra de marcas
143
Los conocimientos ancestrales están protegidos
143
Caso Luau en Asia
144
Caso de los dólares falsos
144
El cebo de culebra y la cura de la diabetes
145
Contra la venta de medicamentos adulterados
145
Seguridad en las carreteras
146
Medidas de Control para evitar consumos fraudulentos
148
La orientación sexual: un caso en Santa Isabel
148
El combate contra la discriminación racial
151
Un caso de discriminación de una aerolínea a una persona con discapacidad 156
La discriminación contra una joven Down
156 El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
El Otro Sendero de Hernando de Soto: los derechos de autor en debate
157
Caso Ebel París
160
Las denominaciones de origen
163
El Pisco, bebida de bandera
163
Maíz Blanco Gigante del Cusco
163
Cerámica Chulucanas
164
Pallar de Ica
164
El Café Villa Rica
165
Loche de Lambayeque
166
Café Machu Picchu-Huadquiña
167
La maca de Junín – Pasco
169
Herbert Morote Rebolledo vs. Alfredo Bryce Echenique
170
Alfredo Bryce Echenique enfrenta una ola de denuncias
171
Una exitosa experiencia concursal: de Sears a Saga Falabella
174
El caso del pan y la harina
175
La regla per se y la regla de la razón: el polémico caso de concertación
de precios del pollo
178
ANEXO Nº 1: Ex Presidentes del Consejo Directivo del Indecopi
184
ANEXO Nº 2: Actuales Miembros de los Tribunales
185
ANEXO Nº 3: Ex Miembros de los Tribunales
186
BIBLIOGRAFÍA 187
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Presentación
Hebert Tassano Velaochaga Presidente del Consejo Directivo del Indecopi
E
L Indecopi ha cumplido veinte años y creo que nadie puede poner en duda el importante rol que ha cumplido en el desarrollo del país y en la consolidación del actual modelo económico, siendo así un pilar fundamental para el crecimiento del país, por ello consideramos que era oportuno y necesario poner por escrito la historia de estos primeros veinte años, para ello para ello nada mejor que un libro que en testimonios, memorias y fotos, nos permita recordar y reconocer el esfuerzo de cada una de las personas – jefes y colaboradores de múltiples especialidades, perfiles y jerarquías- que hicieron posible que Indecopi avance y sea lo que es hoy, una institución respetada y calificada como una de las mejores de la administración pública, contribuyendo al desarrollo y competitividad del país. Conocer la historia institucional nos ayuda a valorar nuestro pasado, a conocer y entender cómo y por qué llegamos al lugar donde nos encontramos y, de esa manera, a tener una mejor visión hacia el futuro. Además, nos ayuda a reconocer que una institución como la nuestra prospera cuando las personas que la integran y la promueven están dispuestas a crecer y a trascender haciendo cosas más allá del deber, sumando y multiplicando fortalezas y reduciendo brechas. En el libro Vista Panorámica del Siglo XX el profesor Eric Hobsbawm, afirma: “… en su mayor parte los jóvenes, hombres y mujeres, de este final de siglo crecen en una suerte de presente permanente sin relación orgánica alguna con el pasado del tiempo en el que viven. Esto otorga a los historiadores, cuya tarea consiste en recordar lo que otros olvidan, mayor trascendencia de la que han tenido nunca…. Pero por esa misma razón, deben ser algo más que simples cronistas, recordadores y compiladores, aunque esta sea también una función necesaria de los historiadores”. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Por ello, la necesidad y la importancia de un libro que cuente como se construyó el Indecopi, cuál ha sido su evolución, cuáles han sido las principales resoluciones en cada una de las áreas bajo competencia de la institución y que han marcado no sólo las disciplinas jurídicas involucradas sino la vida de los peruanos al establecer nuevos criterios, nuevas reglas de actuación del Estado, de los consumidores, de las empresas. Este libro lleva por nombre El Indecopi a sus veinte años: la historia de una innovación, porque justamente nuestra organización es eso: “una innovación”, una institución que reúne bajo un mismo techo a cuatro áreas (la defensa de los consumidores, la prevención y fiscalización de prácticas restrictivas de la libre competencia, la protección de la propiedad intelectual y la promoción y desarrollo de una infraestructura y cultura de la calidad en el Perú), todas ellas vinculadas al desarrollo económico del país y que en estos veinte años han desarrollado unas sinergias de trabajo entre ellas que han convertido a la institución en un modelo a seguir, no sólo en el ámbito local y regional, sino a nivel mundial; la certificación ISO de casi todos sus procedimientos, así como los innumerables premios y reconocimientos logrados en estas dos décadas lo comprueban. La coordinación para la elaboración de este libro y de los ocho tomos que forman parte de la colección de aniversario del Indecopi fue encomendada a la Escuela Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. En el caso específico de la presente pulicación, su redacción fue encargada a Carlos Ramos Nuñez quien de manera amigable, amena y sin dejar de lado la perspectiva académica de la historia institucional ha escrito sobre la evolución de nuestra Institución. El encargo no fue fácil, cómo contar la historia de una institución pública joven, moderna y compleja que inició funciones un lunes 08 de marzo de 1993, sin tomar partido por una u otra postura sobre la coyuntura social, política o económica que atravesó nuestro país en todos estos tiempos. Para quienes hemos vivido en la década de los 90 Indecopi es, sin duda, parte de nosotros. Para los jóvenes que no vivieron esa época, esta historia les abrirá un nuevo panorama sobre cómo se desarrollaron los avances en la consolidación económica de nuestro país, y les ayudará a reflexionar para no repetir errores. El resultado del estudio y la investigación sobre nuestra vida institucional está contenida en este trabajo. Tal vez hayamos dejado algunos recuerdos fuera, pero resulta difícil detallar todo lo que ha sido y ha hecho Indecopi por el país en estos veinte años. Bienvenido, amigo lector, a este recuento impreso y gráfico de los primeros veinte años de vida institucional. Con la misma emoción con que celebramos estos dos decenios, aguardamos los siguientes fructíferos años que vendrán.
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Hebert Tassano Velaochaga Presidente del Consejo Directivo
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
“Indecopi is a passionate concept, a new idea that overcomes many traditional ways of doing things.” Douglas C. NORTH. Premio Nobel de Economía, 1993 “Si bien es cierto que Indecopi no se encarga de fijar precios, de lo que sí se encarga es de velar porque éstos sean el resultado de la interacción entre la oferta y la demanda; lo cual conlleva a que ninguna autoridad, institución o persona se irrogue la facultad que le ha sido asignada a las leyes de la economía y el libre mercado.” Boletín Indecopi. Informativo mensual. Año 2, marzo 1994, N° 3
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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A modo de introducción
E
L Perú sin el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) no sería un país como el que conocemos hoy. El gobierno de Alberto Fujimori impulsó un proceso de modernización en los años 90. Curiosamente, en la historia peruana del siglo XX, un mayor empeño modernista del Estado se registra en períodos de dictaduras. En efecto, Leguía, Odría, Velasco y Fujimori, no obstante la diversidad de los signos ideológicos que los cubren, cuentan con un rasgo común: el afán de transformar la estructura estatal y emprender una cuantiosa obra pública. La simplificación del sistema tributario, la reforma del control de aduanas, el reordenamiento de los Registros Públicos y la creación del Indecopi como una agencia de fomento a la competencia y de protección a los derechos intelectuales representan inequívocos casos de procesos exitosos de modernización en el marco de un gobierno signado como autoritario. Del caos y de la confusión más espantosa que reinaba en materia tributaria, aduanera, registral, concursal y marcaria durante la década de los 80, se pasó a disponer de instituciones calificadas dirigidas por técnicos competentes. Dos organismos del Estado: el Indecopi y la Superintendencia 1
Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT), en ese orden, serían los buques insignia de esas reformas. No deja de ser pertinente preguntarse sobre el motivo del éxito de estas dos instituciones, la SUNAT y el Indecopi, sobre todo si se recuerda la manera cómo se manejaban otras instituciones del Estado y la manera cómo se utilizaban entonces los fondos públicos. Lo lógico era pensar, en perspectiva histórica, que ocurriese lo mismo en estas entidades. ¡Pero no! Por el contrario, como en la historia del doctor Jekyll y Mr. Hyde que era una sola persona que tenía dos facetas como el Dios Jano: una buena, el Doctor Jekyll, y otra nefasta, Mr. Hyde. El Doctor Jekyll era el papel atribuido al Indecopi o la SUNAT. Allí se colocó (casi siempre) a la gente justa, mientras que Mr. Hyde se hallaría representado por personajes siniestros y el rígido control de poderes del Estado1. Podría decirse, por el contrario, que el tesoro del Indecopi descansaba en los valores de su gente, su mística, laboriosidad y un sentido de independencia. En la década de los 90 destacadas personalidades fueron designadas como miembros del Directorio del Indecopi. El
A nivel narrativo, RAMOS NUÑEZ, Carlos. (2007). La pluma y la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana. Lima, Fondo Editorial de la Universidad de Lima. En especial a partir de la novela histórica de CUETO, Alonso. (2003). Grandes miradas. Lima, Peisa.
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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primero de ellos fue Jorge Muñiz Ziches, un abogado reconocido que construyó una de las firmas legales de mayor éxito del país; Ludwig Meier, abogado con una vasta experiencia en el Derecho empresarial y las telecomunicaciones, director de la antigua Compañía Peruana de Teléfonos y de la recién fundada Telefónica; Beatriz Boza, joven y talentosa abogada con licencia para ejercer en los tribunales de Nueva York y graduada de magister en leyes en la Universidad de Yale. El cuarto presidente del directorio del Indecopi fue el Ingeniero Industrial Carlos Seminario Pizzorni, a quien el gobierno democrático de transición de Valentín Paniagua confirmó en el cargo. La historia del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es un caso típico de historia reciente y, con más precisión, de historia del Derecho contemporáneo. En este libro se combinan la historia documental -en la que concurren los papeles de archivo, los boletines, los periódicos, los reportes institucionales, las revistas de época y aún las memorias institucionales- con los jugosos testimonios de la historia oral; historia social que habría sido imposible de escribir sin este recurso. Tampoco es suficiente realizar una reconstrucción fría del derrotero administrativo. Eso habría sido muy sencillo. Como señala Pierre Chaunu, la historia es la memoria de la humanidad, pero no es suficiente recordar para ser historiador; también es preciso interpretar la data existente. Es por ello que se ha entrevistado a los antiguos presidentes y miembros del directorio, responsables de comisiones a lo largo de los años, pero también a numerosos trabajadores, capaces de contar
la historia del Indecopi por dentro y cuyo testimonio ha sido crucial. Como recuerda, el dramaturgo alemán Bertolt BRECHT en su poema “Preguntas de un obrero ante un libro”: “Tebas, la de las Siete Puertas, ¿quién la construyó? / En los libros figuran los nombres de los reyes/ ¿Arrastraron los reyes los grandes bloques de piedra? / Y Babilonia, destruida tantas veces / ¿quién la volvió a construir otras tantas? ¿En qué casas de la dorada Lima vivían los obreros que la construyeron? / La noche en que fue terminada la Muralla China, ¿adónde fueron los albañiles? / Roma la Grande está llena de arcos de triunfo. ¿Quién los erigió? / ¿Sobre quiénes triunfaron los Césares? / Bizancio, tan cantada, ¿tenía sólo palacios para sus habitantes? / Hasta en la fabulosa Atlántida, la noche en que el mar se la tragaba, los habitantes clamaban pidiendo ayuda a sus esclavos. / El joven Alejandro conquistó la India. ¿Él sólo? / César venció a los galos. ¿No llevaba consigo ni siquiera un cocinero? / Felipe II lloró al hundirse su flota. ¿No lloró nadie más? / Federico II ganó la Guerra de los Siete Años. ¿Quién la ganó, además?/ Una victoria en cada página. / ¿Quién cocinaba los banquetes de la victoria? /Un gran hombre / ¿Quién pagaba sus gastos? A tantas historias tantas preguntas”2. En el presente libro se describe el nacimiento del Indecopi, su contexto histórico-político-económico, su estructura organizativa inicial y la manera en la que se introdujeron una serie de cambios. Se trata de una especie de morfología de la institución y de las modificaciones que ocurrieron durante el tiempo.
2 BRECHT, Bertolt. (1980). “Preguntas de un obrero ante un libro. Historias de almanaque”. Madrid, Alianza. El libro también es traducido como “Preguntas de un obrero que lee”.
16
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
Casi inmediatamente después de su fundación, el Indecopi se constituyó como líder en el sistema de la administración pública; no sólo por la relevancia jurídicosocial de sus decisiones, sino por su política institucional de apertura a la población, algo que ahora muchos dan por sentado pero que no existía institucionalmente antes del Indecopi en toda la administración pública peruana. Así por ejemplo, mientras que para las entidades gubernamentales los ciudadanos eran considerados como “público”, “administrado” o “solicitante”, vinculado a términos como “horario de atención al público”, “firma del solicitante”, “sello del administrado”, el Indecopi adoptó la figura del “usuario”. Este cambio de apariencia sutil no sólo supuso una transformación nominativa, sino que lleva en sí misma el cambio de mentalidad entre las diversas denominaciones abstractas para hacer referencia a las personas que requieren o se ven en la necesidad de obtener un servicio estatal. Estas personas dejaron de ser “público” para convertirse en “usuarias”; es decir, en ciudadanos que, en el ejercicio regular de sus derechos, utilizan o “usan” los servicios que brinda el Estado, en una relación en la que el Estado mismo se esmera por el mantenimiento de una cierta simetría entre el funcionario público y el ciudadano, dejando de ser –desde la perspectiva del funcionario público– meros personajes que “solicitan, suplican, esperan” la prestación de un determinado servicio, en una relación asimétrica de poder sin contrapesos. El Indecopi trasladó la noción teórica de persona como sujeto de derechos a la realidad cotidiana del individuo común y corriente que atravesaba sus puertas, ya sea
para solicitar el reconocimiento de un crédito o para presentar un reclamo debido a lo que consideraba un abuso de un proveedor de productos o servicios del mercado. En los asuntos de competencia del Indecopi, la idea de Estado como un ente sordo, burocrático y confuso dejó así de serlo en un nivel psicológico, para convertirse en una “oficina” donde el ciudadano podía sentirse a gusto: sentía que se le escuchaba, que su problema era importante y que existía un interés de la administración pública para resolverlo de una manera rápida y ágil. El discurso reiterado a favor de la propiedad intelectual, por ejemplo, llegó a tener cierto eco en algunos sectores de la sociedad peruana, que daban (o todavía dan) por sentada y por normal la piratería. Si bien en cuanto a la regulación de precios aún se afincaba en el imaginario colectivo la determinación arbitraria del Estado, no dejó de trascender el mensaje que fijar los precios no redunda en beneficio de todos; todo ello como parte de una política institucional de empatía y no por una mera y eventual simpatía personal surgida entre usuarios y funcionarios. Beatriz BOZA, Presidenta del Indecopi en los 90, acertó en ese sentido cuando señaló -a propósito de la visita de Douglas North, Premio Nobel de Economía- que “… institucionalizar supone efectuar reformas que no están simplemente en las leyes (aunque sean leyes buenas), sino que estén en la mente de las personas, que pasen a formar parte de nuestra cultura”. Agrega, con lucidez, que “…no se trata solo de garantizar la libertad de empresa, la propiedad privada o la libre contratación, sino que los agentes económicos y peruanos, en general, creamos y confiemos que estos derechos son exigibles y son protegibles”3.
3 BOZA DIBÓS, Beatriz. (1995). Importancia de las instituciones en el desarrollo de una economía de mercado: Presentación. Lima, Instituto Apoyo-Indecopi, pp. 15-16. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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El Indecopi ha sido, pues, ejemplo de eficiencia y conciencia viva de cómo se materializan en la práctica los llamados costos de transacción. Ahora bien, no se trata de un servil reconocimiento al mercado o a la idea que se tiene del mismo, se trata de actuar con motivo de las inevitables imperfecciones del mercado. El grado de actuación, sin embargo, depende en gran medida de los lineamientos que confiere la política. El papel del Estado, aun en el marco de una economía capitalista, se supedita a la ideología. Es curioso, por ejemplo, que una decisión como la sanción a las aseguradoras por concertar tarifas cuando se instituye el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) suscite, en unos casos, un gran entusiasmo, y en otros, hasta indignación. Las categorías jurídicas de reglas per se y regla de la razón pierden su carácter abstracto y técnico, y acaban en manos de un grupo ideológico o del otro; son los gajes de la historia. Lo propio ocurriría cuando la Universidad Nacional del Altiplano quiso implantar una pollería en Puno que competía con restaurantes privados. Para algunos expertos como Alfredo Bullard y Luis Diez Canseco, es una resolución inobjetable que desalienta un pretendido rol empresarial del Estado. Esa misma norma administrativa asoma, no obstante, como terrible para otros exponentes de la economía y del Derecho como Santiago Roca, Juan Francisco Rojas o Julio Durand, quienes estiman que el Estado muchas veces no tiene motivos para replegarse. El conflicto, en el terreno de las ideologías, ciertamente rebasa el aspecto puramente técnico y hasta compromete a la memoria histórica. El deber del historiador del Derecho consiste en recoger ambas versiones y aquilatarlas; de este modo se recoge la memoria y se reconstruye la historia. A contramano de las diferencias teóricas e ideológicas que, a mi juicio, permiten avanzar y no paralizan, el Indecopi ha sido y es modelo de calidad de servicio y de orientación de 18
servicio al usuario. Constituiría igualmente un paradigma de estímulo a la meritocracia y a la experiencia en la carrera pública, en verdad, algo poco común entre nosotros. No deja de ser curioso, pero el Indecopi ha sido también un espacio de aprendizaje para practicantes o servidores que luego han ocupado papeles protagónicos en la administración pública y el ejercicio profesional privado: ministros, abogados, prestigiosos, economistas y gerentes de lujo pasarían por esta institución. La lista es muy extensa como para enunciarla, ya que el Estado y la empresa privada han tenido a esta institución como cantera. En ese sentido, en el plano de las ideas pero también en el competitivo campo del personal, el Indecopi se convertiría, con el paso de los años, en una verdadera fábrica de innovación; de allí el título de este libro. El Indecopi fue creado como una persona pública de derecho privado, lo que fue vital para su desarrollo porque le ha permitido poseer la flexibilidad necesaria para tratar asuntos de la mayor relevancia pública, desde una perspectiva paraestatal. Fue la mejor decisión. Es probable que, de haber sido estrictamente estatal, no se habrían conseguido los mismos resultados. Especial consideración debe tenerse con el tema de la transparencia, que se convirtió en obligatoria para toda la administración pública. El Indecopi fue pionero en los aspectos mencionados y su modelo fue replicado en otras instituciones públicas, como la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT), municipalidades, organismos reguladores (Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL; Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público - OSITRAN; Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento SUNASS; Superintendencia Nacional de Banca y Seguros - SBS), Registros Públicos, El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
Registros Civiles, etc. Además conserva un nivel muy competitivo con sus pares latinoamericanos. Nos ha interesado reconstruir el rol social del Indecopi a través de su jurisprudencia; se trata de la historia del Derecho vivo de la institución. La descripción de ciertos casos, el planteamiento de algunos de sus problemas, la relevancia socioeconómica de algunas de las resoluciones, el perfil ideológico de las mismas o de los actores involucrados, nos pareció esencial. Al fin y al cabo una historia social del Derecho es, sobre todo, un recuento de casos antes que una puesta en escena de la legislación. Los casos son el Derecho vivo y real de una jurisdicción. Por supuesto, debió realizarse una selección de los mismos; reconstruirlos todos habría sido imposible (e inútil). Sin embargo, hemos optado por atender a las tendencias ya que predominan los casos administrativos tramitados ante el Indecopi. También se han recogido experiencias de vida y detalles que ofrecen vivacidad a la historia4. Es fundamental rescatar el pasado, no suprimirlo, ni escamotearlo. El ocultamiento de los hechos puede ser una tentación burocrática, pero precisamente el papel del historiador consiste en develarlos, tal como aparecen en la memoria colectiva; de allí que nos hayamos animado a incluir una serie de anécdotas. Debe destacarse la mística y honestidad de los trabajadores del Indecopi. El secreto, en gran medida, consistió en separar nítidamente la administración de la parte resolutiva. Como lo explica con claridad, Jorge Muñiz Ziches: “la independencia de las comisiones debía estar por encima del bien y del mal”. Anota
su primer presidente: “La parte resolutiva debía estar garantizada a plenitud y todo el aparato administrativo ponerse a su servicio”5. Fernando Arrunátegui, quien fuera Gerente de Administración y Finanzas, Gerente General y Presidente del Directorio del Indecopi, relata: “Nuestro trabajo consistía en organizarlo todo de modo que quienes resolvían casos pudieran hacerlo con absoluta tranquilidad”6. En la novela de John Grisham, “El rey de los pleitos”, Clay Carter ve su futuro con cinismo. Hace años que ejerce de abogado de oficio y la situación no parece que vaya a cambiar, de allí su resignación al abordar un nuevo caso que promete ser como tantos otros: defender a un acusado de asesinato, hecho corriente en la ciudad de Washington. Sin embargo, Clay indaga en el pasado de su cliente y ve que estuvo bajo los efectos de un fármaco en fase de experimentación cuando cometió el crimen. El laboratorio implicado propone a Clay un pacto infame y para cumplirlo juega sucio; el abogado capitula pero luego se reivindica moralmente. Los funcionarios del Indecopi cotidianamente tropezaban con esta clase de dilemas éticos y podría decirse que salían triunfantes pero está también el día a día del trabajador de esta institución. Así, una servidora describía que tenía que hacer de psicóloga o de asistente social porque se acercan personas abrumadas por deudas o estafadas por inmobiliarias, las que viven un verdadero drama, pero cuya vida debe continuar y la labor de trabajadores y funcionarios es hacer que su existencia sea más llevadera. Así se vieron los casos de un anciano que fue operado en un hospital público con hilos usados pero que fueron adquiridos por falta de medios, o de un joven provinciano
4 Véase en una línea similar, RAMOS NÚÑEZ, Carlos. (2008). Historia de la Corte Suprema. Lima, Fondo Editorial del Poder Judicial. Igualmente, RAMOS NÚÑEZ, Carlos. (2009). Crónicas de claustro: historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Lima, Fondo Editorial PUCP. 5 Conversaciones con Jorge MUÑIZ ZICHES. 6 Conversaciones con Fernando ARRUNÁTEGUI. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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que pretendía obtener el Documento Nacional de Identidad (DNI) en el Indecopi, o gente confundida que llama para preguntar la hora oficial, reportar a morosos o preguntar si están en la lista negra de centrales de riesgo como INFOCORP7. Santiago Roca destaca la entereza moral de bisoños funcionarios que apenas habían cumplido los treinta años de edad y que se enfrentaban con coraje a las presiones de los grupos económicos más poderosos del país, aplicando las sanciones sin que les temblara la mano. En ocasiones estas corporaciones, como en el caso de los consorcios farmacéuticos, acudían a miembros del Directorio con el propósito de que despidieran a dichos empleados. Roca, sostiene, optó por apoyar a su gente ya que era una lección de vida la que estos jóvenes trabajadores ofrecían, y marcaban de este modo una crucial diferencia con el sistema de justicia ordinaria8. El softlaw, el hardlaw, el consumidor razonable, consumidor final, la complejidad de las marcas y de los signos distintivos, publicidad y la belleza de las formas, los productos “basura” y el funcionamiento de la conciliación, los procedimientos concursales de naturaleza administrativa y otros términos, asoman de golpe en el lenguaje jurídico. La creación del Indecopi y después la aparición de los organismos reguladores significó un fenómeno nuevo en la historia del Derecho peruano: el relanzamiento del Derecho Administrativo Sancionador en el Perú. Esto es fácil de registrar en las últimas dos décadas en publicaciones como Semana Económica y Perú Económico. La modernización del
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Estado y hasta el crecimiento económico se encuentran vinculados a esta revolución legislativa, resolutiva e institucional. En este proceso el Indecopi es uno de sus protagonistas. La relación entre Derecho y Economía que patrocinaban muchos académicos, pero principalmente Alfredo Bullard, su mejor exponente en el país, jugó también un papel fundamental para darle dinámica al Indecopi pero también para explicarlo. Sin duda, generaría respuestas y controversias; éstas últimas emergerían de la mano de Santiago Roca y Juan Francisco Rojas, entre los más reconocidos. Como reconoce el juez Richard POSNER, uno de sus portavoces, el Análisis Económico del Derecho es una corriente polémica que muchos humanistas encuentran “perturbadoras e incluso repugnantes”9. Un consultor norteamericano llegaría a decir que en la actuación del Indecopi se sentía la influencia de la Escuela de Chicago y recomendaba una reorientación10. Existe un contraste entre la pobreza teórica, normativa y jurisprudencial de aquello que se llamaba el Derecho Industrial y el surgimiento de un moderno Derecho de la Competencia. Con la excepción de Baldo Kresalja y sus clases en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), a partir de su experiencia en la Universidad de Wisconsin, podría decirse que el Derecho Industrial correspondía -simbólicamente- a la prehistoria11. Julio Durand, en sus clases, explicaba en forma didáctica que mientras en el Perú se bailaba la polka -fruto de ello eran las políticas de subsidios y proteccionistas de los regímenes
INDECOPI. (2009). Memoria Anual 2008. Lima, Indecopi. p. 16. Conversaciones con Santiago ROCA. POSNER, Richard. (2004). Ley y literatura. Valladolid, Cuatro y el Gato, pp. 195-196. WINSLOW, Terry. (2004). Legislación y política de la competencia en el Perú. Lima, Indecopi-OECD. Conversaciones con Baldo KRESALJA. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
de Fernando Belaúnde, Alan García e, in extremis, el gobierno del general Juan Velasco Alvarado-, el resto del mundo bailaba salsa. Mariana Brignetti, una eficiente abogada que trabajó en Indecopi en esa época, resume esa transición con claridad pedagógica: “Nuestra economía, hasta entonces cerrada, se abría al mundo”12. El Derecho Administrativo, por otro lado, todavía en ciernes en el Perú, era sencillamente una rama jurídica inexistente antes de la década de los 90. En contenido, propósito y estructura se asociaba al siglo XIX. Los manuales únicamente pasaban revista a la legislación y dejaban mucho que desear desde el punto de vista teórico. Si se deseaba buena doctrina era preciso recurrir a manuales españoles o argentinos; tan es así que las propias editoriales peruanas decidieron publicar a autores extranjeros de la especialidad. Ahora mismo, en nuestro país, es una disciplina cuya madurez intelectual todavía se encuentra en ciernes13. El gran cambio se produjo en los 90, en el discurso político e intelectual desarrollado por Mario Vargas Llosa desde el intento de estatización de la banca, principalmente a lo largo de su campaña a la Presidencia de la República. Tras la derrota del notable escritor, el flamante jefe de Estado, Alberto Fujimori, hizo suyas las ideas de su adversario, especialmente en el plano económico aunque el primer gabinete tuvo un Ministro de Economía que no abrazaba ideas económicas
liberales; el segundo, que asumió el cargo el 15 de enero de 1991, sí acogía esa postura de “no al Estado y sí al mercado” que son las ideas fuerza del liberalismo económico. No en vano fue nombrado como Ministro de Economía Carlos Boloña Behr, hasta hacía poco colaborador del presidente boliviano Gonzalo Sánchez de Losada y del economista norteamericano Jeffrey Sachs14. En el acto, el gobierno se hizo de los servicios de un grupo de tecnócratas eficientes, muchos de cuales incluso eran cuadros del candidato vencido. No fue menor, sin duda, el insistente mensaje de Hernando de Soto -estrecho colaborador del presidente Fujimori desde la hora inicialde incorporar a la legalidad a los informales. A la larga, la gente prefiere al Indecopi antes que al Poder Judicial. Sin embargo, esta institución no puede ser solo una simple mesa de partes. ¿Cuál es su futuro?, ¿qué se espera de ella? Con las resoluciones del Indecopi emerge un Derecho administrativo sancionador y ramas jurídicas nuevas como el Derecho de la Competencia. A lo largo de la historia de esta institución se descubre un conflicto entre administrativistas y los exponentes del Law and Economics. Jorge Danós grafica esta controversia cuando sostiene con fina ironía en sus clases de la PUCP que, en los comienzos de la institución, los privatistas -expertos en Derecho privado que dominaban el escenario institucional de la flamante entidadpracticaban Derecho Administrativo, un área considerada de Derecho público, pero sin que se dieran cuenta. Dante Mendoza, quien fuera
12 Testimonio de Mariana BRIGNETTI. 13 Entre los pocos libros de Derecho administrativo se encontraban el de FUENTES DELGADO, Manuel Atanasio. (1865). Compendio del derecho administrativo. París, Libr. de Rosa y Bouret. Fue conocido por su seudónimo de “El Murciélago”. También LEÓN Y LEÓN, Federico. (1897). Tratado de Derecho Administrativo. Volúmenes 1-2. Lima, E. Moreno. En el siglo XX la lista se acrecienta, pero tampoco es una rama jurídica especialmente cultivada. Sobre el particular, RAMOS NUÑEZ, Carlos. (2005). Historia del Derecho Civil peruano (siglos XIX y XX). Tomo V - Los signos del cambio; Vol. 1: “Los repertorios y periodismo”. Lima, Fondo Editorial PUCP, p. 242. 14 Véase, BOLOÑA BEHR, Carlos. (1993). Cambio de rumbo. Lima, Instituto de Economía de Libre Mercado. También, PAREDES, Carlos y SACHS, Jeffrey (eds). (1991). Estabilidad y crecimiento en el Perú. Lima, Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE).
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el primer Secretario Técnico de la Comisión de Libre Competencia, también observa que -desde una perspectiva privatista- una multa insignificante a una empresa gigantesca no tiene sentido. Agrega también que el tiempo y los rituales del Derecho civil contradecían los desafíos del Indecopi y de sus comisiones15. Naturalmente, no se trata que el Derecho administrativo hegemonice el Indecopi; por el contrario, a juicio del autor, la presencia de expertos en disciplinas diferentes no empobrece a la institución, sino que la enriquece. La historia del Indecopi me parece tan interesante como compleja, especialmente desde 1993 en adelante, pero también aborda aspectos de un tiempo anterior, con incidencia en las áreas que actualmente están involucradas en su quehacer. Así tenemos marcas, patentes, derechos de autor, competencia desleal y normalización cuando menos. La raíz institucional del Indecopi, desde el punto de vista histórico, se encuentra en su Oficina de Normalización, que tiene su antecedente en el Instituto de Investigación Tecnológica Industrial y de Normas Técnicas (ITINTEC), fundado en 1970; y éste en el Instituto Nacional de Normas Técnicas Industriales y Certificación (INANTIC), creado en 1959, que se sobrepone a la Ley de Pesos y Medidas de 1862. Antes de ello, los aspectos relacionados a la medición eran erráticos y menos estandarizados. Sin embargo, será con la dación de la Constitución de 1993 con la que empieza el constitucionalismo liberal en el plano económico (neoliberal para sus adversarios), prácticamente desconocido hasta entonces, por lo menos en el plano constitucional.
El Indecopi fue un logro y una de las conquistas más visibles para la institucionalidad contemporánea del país. Era, no obstante sus defectos, expresión del rostro del Estado moderno en el Perú. En el tratamiento histórico resulta pertinente separar la paja del trigo o el agua del aceite. La última década del siglo XX tiene también -en el plano históricoaspectos saludables, de manera que aquellos enjuiciamientos requieren con urgencia de una revisión histórica16. Tras veinte años de vida institucional ya resultaba pertinente (y apremiante) acometer una evaluación. En ese sentido se ha considerado pertinente conformar un contenido de cuatro grandes partes. La primera se refiere a la historia legislativa del Indecopi. Como se sabe, se trató de toda una revolución normativa que simplificaba el enmarañado bosque legal anterior. Esto recuerda lo mismo que ocurrió en la década de los 90 en materia impositiva tributaria, cuando decenas de impuestos fueron simplificados, por lo que podríamos decir que el variopinto marco legislativo fue reordenado bajo un mismo techo. La segunda parte es una historia institucional; vale decir, la dinámica del cambio según quien dirigiera la entidad desde su primer presidente hasta el penúltimo, ya que no habría sido oportuno ocuparse de la acción del Presidente del Directorio en ejercicio. Un sentido de honor y comprensible modestia del doctor Hebert Tassano Velaochaga me liberaban de esa tarea; además de que su labor es muy reciente como para realizar una completa evaluación histórica. La tercera parte consiste en la historia social del Indecopi, esto es, la institución por dentro a partir del testimonio
15 Conversaciones con Dante MENDOZA. 16 En ese sentido BONILLA, Heraclio. (2009). La trayectoria del desencanto. El Perú en la segunda mitad del siglo XX. Lima, Fondo Editorial del Pedagógico San Marcos. También, VARGAS LLOSA, Mario; ARIAS QUINCOT, César; AVENDAÑO, Jorge; PEÑALOZA, Walter; MORA, Daniel; y COTLER, Julio. (2001). Cómo Fujimori jodió al Perú. Lima, Editorial Milla Batres.
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y el anecdotario de sus funcionarios y trabajadores y, finalmente, la cuarta parte es la historia de la casuística del Indecopi, el Derecho vivo, el Derecho en movimiento, tal como acontece en la realidad. ******** Debo agradecer a las decenas de personas que prestaron su testimonio. Lamento, sin embargo, no haber logrado entrevistar a todos aquellos que podían ofrecerme alguna información, el apremio temporal hacía esto difícil. Agradezco también a quienes me apoyaron de un modo o de otro en este trabajo, entre ellos a José Cornejo Lindley, un exponente de la nueva historiografía jurídica peruana, quien me consiguió una serie de datos valiosos; a Esther Miranda Valencia, que realizara valiosas transcripciones e hiciera una selección pertinente del registro documental y visual. Igualmente debo agradecer a mis estudiantes del curso de Historia del Derecho de la PUCP, de la Universidad Antonio Ruiz de Montoya y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), sobre todo a aquellos pocos que se interesaron en el tema.
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Esencial fue el apoyo del personal del Indecopi y de sus diferentes oficinas; principalmente de su archivo, del Centro de Información y Documentación y de la Escuela Nacional; gente generosa, responsable y colaboradora que habría de prestarme todas las facilidades para desarrollar esta investigación. También debo agradecer a mi familia, en especial a mis hijos Tito, Daniela y Mario Augusto, por su paciencia y por su afecto indesmayable. A mi madre por recibirme en la tranquilidad de su casa para concluir, casi aislado del mundo, sin celular a la mano y sin teléfono fijo conocido, la redacción final de este trabajo. Debo agradecer también a Hebert Tassano Velaochaga, Presidente del Consejo Directivo del Indecopi, lo mismo que al Directorio y a los funcionarios de dicha institución por confiar en mi persona este proyecto editorial y darme la libertad necesaria para llevarlo a cabo. No es común entre los directivos del Estado ni la paciencia, ni el interés, ni la sensibilidad, ni la tolerancia por los temas históricos y sus contenidos.
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Recorte del diario El Comercio de fecha 8 de marzo de 1993. Página B6.
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I “Al Indecopi le compete hacer que esas reglas de mercado se cumplan y que exista una cultura de mercado”. Beatriz BOZA.
“El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), fue creado en noviembre de 1992 para promover en la economía peruana una cultura de leal y honesta competencia y para proteger todas las formas de propiedad intelectual”. Santiago ROCA.
“El Instituto de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) tiene una función similar al Jurado Nacional de Elecciones. Lo suyo no es definir un resultado, solo velar porque el proceso (competitivo) sea transparente”. Alfredo BULLARD.
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Soluciones innovadoras para problemas antiguos En 1569, es decir, varios siglos antes de que surgieran algunos de los debates ideológicos que hoy tenemos por costumbre llamar antiguos, un célebre fraile cuya vida transcurrió entre España y México, escribió refiriéndose a los comerciantes: “Así, la obligación que más les corre es guardar el precio justo que llamamos natural o accidental, con su latitud, (…) Este precio justo es el que corre de contado públicamente y se usa esta semana y esta hora, como dicen en la plaza, no habiendo en ello fuerza ni engaño, aunque es más variable, según la experiencia enseña, que el viento. Lo que ayer valía cincuenta ducados como la cochinilla, vale hoy treinta o porque llegó mucha de México o porque se escribió de Florencia que no había pasaje a Turquía o por otras dos mil razones, que todos sabemos y parte de ellas se escribirán. Dije ‘no habiendo engaño’, porque lo puede haber en esta materia en una de dos maneras: o en la mercadería, si está viciada, o en el mercader, que ejercita con
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engaño su arte, haciendo monipodio con sus consortes y compañeros que no baje. En un caso y en el otro, hay muchas veces pecado y mucho que decir. Cuanto a lo primero, la ropa puede ser falta en muchas cosas. A las veces no es lo que se pide y busca: como pido diamantes, dasme rubíes; pido bueyes, dasme toros; pídote vino, dasme vinagre; busco plata, dasme estaño; pídote oro, dasme plata dorada. Y, si no es falta en substancia, puede serlo en la cantidad, como si la arroba es pequeña o la vara no es justa ni marcada, el peso y las pesas falsas: engaños y embustes que, y según la Sabiduría, aborrece Dios sumamente. El peso infiel y falso -dice- que o da más o menos, y el usar dos medidas, una justa, otra falsaria, es abominable a Dios; el peso igual es el que le agrada y aplace. Otras veces está el defecto en la calidad y condición de la ropa: que o el caballo es manco o es traidor (…)”17. Dejando de lado las referencias teológicas propuestas por el fraile, algunos lectores mínimamente enterados de algunas de las funciones que realiza Indecopi, habrán podido percibir que varios de los hechos y situaciones problemáticos del intercambio comercial de
DE MERCADO, Fray Thomas. (1569). Tratos y contratos de mercaderes y tratantes discididos y determinados. [sic] Libro I, capítulo VIII. Salamanca, Matías Gast.
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mediados siglo XVI no son muy diferentes a las dificultades del intercambio de bienes y servicios de la actualidad.
revés, cuando los agentes de la oferta deben someterse a los dictados de una autoridad que opera con una política de fijación de precios19.
En términos más contemporáneos, Thomas de Mercado nos describe en primer lugar una situación en la que los precios se determinan de acuerdo con el contexto en que se producen las transacciones comerciales; es decir, sin restricciones, que no es otra cosa que lo que hoy se llama libre mercado18. Nos habla también de “engaño”, en términos bastante cercanos a los de nuestra protección al consumidor, cuando este consumidor percibe que sus expectativas de intercambio han sido burladas al adquirir un bien que no posee ciertas cualidades razonablemente esperables, ya sea porque el bien es falsificado, está adulterado, dañado o no cumple con ciertos patrones usuales de pesos y medidas, o porque no se hizo una publicidad que contuviera la información mínima relevante que condujera a una adecuada decisión de compra o negociación del precio.
Vemos pues que por lo menos algunas de las dificultades del intercambio económico de nuestro tiempo no son tanto el resultado de la conspiración de enemigos invisibles o manifiestos, sino más bien el resultado de una actuación inmoderada o imprudente de la propia naturaleza humana al intentar obtener cierta ventaja a costa del prójimo. No le faltan buenas razones a Thomas de Mercado, cuando habla de “precio justo” en los términos expresados, y como es sabido, es precisamente hacia “lo justo” que el Derecho propende como herramienta de regulación social. En ese sentido, aun dentro de los múltiples matices técnicos que se puedan haber empleado para llegar a “lo justo”, el Indecopi ha demostrado tener durante sus primeros veinte años de existencia un éxito considerable, que se refleja de manera consistente en la percepción que la ciudadanía tiene de esta institución. Y es que, para usar una frase que grafique las expectativas ciudadanas de protección estatal en un contexto de libre intercambio, podemos decir que el Indecopi demuestra que “no es importante el color del gato mientras sepa cazar ratones”.
Nos habla también de los monipodios, que no son otra cosa que los acuerdos que restringen la libre competencia, como por ejemplo, los acuerdos de concertación de precios, de restricción de la demanda, el reparto de mercados, usualmente bajo situaciones –como es sabido- de abuso de posición de dominio. Asimismo, también indica que no son justos los precios fijados por la fuerza; es decir, cuando los agentes de la demanda deben someterse a las condiciones de los agentes de la oferta sin tener capacidad de maniobra o de negociación, que es precisamente el supuesto de los monopolios o de la ausencia de libre competencia; o al
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Así como en otros lugares, en nuestro país los antecedentes del sistema estatal de protección al consumidor están históricamente relacionados con las funciones de los gobiernos locales, quienes tenían a su cargo la inspección de los pesos y las medidas utilizados en las ferias y mercados, los cuales debían coincidir con los patrones que eran mantenidos en custodia por la autoridad. No obstante, se
Vale decir, la libre aplicación de precios de acuerdo a las denominadas leyes de oferta y de demanda. Creemos que no estaría de más recordar aquí, como referencia a nuestros lectores economistas y abogados entusiastas del Law and Economics, que Fray Thomas De Mercado publicó su obra aproximadamente doscientos años antes que la bastante más conocida obra de Adam Smith. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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siglo XVIII e inicios del XIX, a la adopción del sistema decimal en Europa, sistema que fue acogido por el Perú mediante la Ley del 29 de noviembre de 1862 y su reglamento del 13 de septiembre de 186621. Esta primera legislación de normalización de pesos y medidas se mantuvo junto con otras normas sectoriales de carácter técnico que se fueron dando a lo largo de varias décadas, hasta la creación en noviembre de 1959 del INANTIC, mediante la Ley Nº13270, Ley de Promoción Industrial.
daba el caso en que diferentes autoridades locales custodiaban patrones con medidas ligeramente diferentes, lo cual representaba un problema para los comerciantes que trasladaban sus mercaderías a otras plazas, pues los criterios para determinar las medidas eran subjetivos la mayoría de las veces20.
La Ley de Promoción Industrial, dictada en noviembre de 1959 y firmada por el entonces presidente Manuel Prado, trataba no solo el establecimiento de normas técnicas de carácter industrial, sino también el régimen de propiedad industrial y una breve regulación sobre la competencia desleal con indicaciones sobre “las falsas indicaciones de origen”. INANTIC habría de subsistir hasta 1970, en que es absorbido tras crearse el ITINTEC, mediante el Decreto Ley Nº18350, denominado Ley General de Industrias, bajo el Gobierno Revolucionario del general Juan Velasco, tal como consta en la propia norma. Posteriormente, en noviembre de 1992, se disuelve el ITINTEC y se crea el Indecopi mediante el Decreto Ley Nº25868, Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, Indecopi.
El interés por contar con patrones de medida que pudieran ser definidos objetivamente de acuerdo con los adelantos científicos de la época, condujo entre fines del
Cabe apreciar pues que las bases históricas de la institución se erigen sobre la actual área de Infraestructura de la Calidad, compuesta por el Servicio Nacional de Metrología22, la
Portada de la primera edición del Reglamento sobre la Fabricación y la Verificación de los Pesos y Medidas de 1866. (Imagen: Archivo José Cornejo Lindley).
20 Los pesos y medidas tienen un trasfondo social. Desde un punto de vista cultural y en clave histórica, se puede afirmar que su valor reside más en su funcionalidad que en su exactitud. Así, en Occidente las medidas de longitud más comunes son las que hacen referencia al cuerpo: palmos, pies, codos, brazas, pasos, etc.; si se trata de distancias más amplias, tenemos referencias como “tres días a pie” o “medio día a lomo de mula”. En el caso de las cantidades, por ejemplo, una alforja hace referencia a la mitad de la carga que transporta un asno. En la medida en que se sistematizan las escalas, se hace depender una medidas de otras; por ejemplo, una libra equivalía a 16 onzas; una arroba representaba 25 libras, un quintal era cuatro arrobas, etc. Sobre estos temas, puede revisarse KULA, Witold. (1999). Las medidas y los hombres. México, Siglo Veintiuno Editores. 21 Es importante señalar que esta ley estuvo vigente durante 120 años. Fue derogada en 1982, mediante la Ley N°23560.
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Comisión de Normalización y de Fiscalización de Barreras Comerciales No Arancelarias23, y el Servicio Nacional de Acreditación24. Es de resaltar que el art. 2 de la Ley de creación de Indecopi, sindica a esta entidad como un organismo encargado de la aplicación de las normas legales destinadas a proteger el mercado de las prácticas monopólicas que resulten controlistas y restrictivas de la competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, así como de las prácticas que generan competencia desleal, y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores; asimismo, se declara que Indecopi es encargado de proteger los derechos de propiedad intelectual en todas sus manifestaciones, así como la calidad de los productos. Volviendo a nuestro relato de soluciones innovadoras para viejos problemas. Antes de la creación de Indecopi, diferentes agentes gubernamentales se encontraban a cargo de la fiscalización de ciertos productos según el sector. En el caso de aquellos que por su demanda o necesidad, eran usualmente falsificados o adulterados en desmedro de la población, eran las municipalidades las encargadas de fiscalizar. Así, en el caso de la capital, una ordenanza municipal de la ciudad de Lima del año 1877, indicaba en su parte considerativa: “… que existe en la ciudad un crecido número de establecimientos en los que de un modo adulterado se elabora la mayor parte
de los licores conocidos, vendiéndolos como legítimos y a mayor precio que aquél que por su calidad debieran tener, valiéndose para conseguir este resultado de las etiquetas y envases de los legítimos fabricantes (…) tal proceder, además de gravoso para el consumidor, puede también ser perjudicial a su salubridad, si no se adoptan por la autoridad todas las medidas que puedan facilitar su vigilancia en este ramo”25. La ordenanza nos permite apreciar no solo un interés por proteger al consumidor y reprimir a la competencia desleal, sino que da cuenta del empleo de marcas en el mercado como elementos distintivos para facilitar el tráfico comercial, con anterioridad a la promulgación de la primera ley de marcas en el país, que data de 1892. Netamente dentro del ámbito de la propiedad intelectual, ya en forma temprana, la Constitución de 1823 estipulaba en el art. 182, inciso 5 la “inviolabilidad de las propiedades intelectuales”. El presidente Ramón Castilla dictó precisamente una primera Ley de Propiedad Intelectual, el 03 de noviembre de 1849; norma que tuvo una prolongada vigencia. En el caso de las patentes conviene tener en cuenta como antecedente la Ley del 13 de enero de 1869. Otros antecedentes más recientes son la Ley Nº13714 del 31 de octubre de 1961 que regulaba minuciosamente los derechos de autor, y la Ley Nº23535 que amplió el inciso 7 del art. 245 del Código Penal de 1991.
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Base legal: Decreto Ley Nº1033. Inicialmente llamada Comisión de Normas Técnicas, Metrología, Control de Calidad y Restricciones Paraancelarias donde, por cierto, debe señalarse como dato curioso que la conocida periodista Rosa María Palacios estuvo a cargo de la secretaría técnica a mediados de los años 90. No debe confundirse esta área con la Comisión de Barreras de Acceso al Mercado, sobre la que nos ocuparemos más adelante. 24 Base legal: Decreto Legislativo Nº1030-2008 y Decreto Supremo N°081-2008-PCM, Reglamento de los Sistemas Nacionales de Normalización y Acreditación. 25 Citado por: SEINER, Lizardo. (2006). “Génesis y aplicación de la legislación de marcas en el Perú (1877-1909)”. En: Normas Legales. Tomo 347. p. 100. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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I. La historia legislativa del Indecopi
Mención aparte merece el Decreto Legislativo Nº26375 mediante el cual se aprobó en 1995, el Convenio de París para la protección de la propiedad intelectual de 1833, con sus correspondientes y posteriores revisiones26. Como es sabido, este tratado constituye el más importante instrumento internacional en materia de propiedad intelectual, que permite un tratamiento común para cualquier ciudadano de un país suscriptor, en cualquiera de los otros países suscritos, siendo precisamente esa característica, la que le da trascendencia dentro de una tendencia global hacia una mayor integración económica entre los Estados. Sobre esa base es que en abril de 1996 se promulga el Decreto Legislativo Nº822, Ley sobre el derecho de autor, y el Decreto Legislativo Nº823, Ley de Propiedad Industrial. Con respecto al Derecho de Protección al Consumidor y concretamente en el caso sobre la debida información que debe proveerse al consumidor de bienes y servicios, se presentan antecedentes como el del Decreto Supremo N°036-83-JUS, que estableció medidas extraordinarias en materia económica en defensa de los consumidores. Dicho decreto tuvo fuerza de ley con la dación de la Ley Nº23863 del 11 de junio de 1984, y se sustentó en la situación económica por la que atravesaba el país durante los años ochenta; no obstante, esta norma habría tenido una función más intervencionista que promotora. Durante el año 1991, con la dación del Decreto Legislativo Nº 716, Ley de Protección al Consumidor, la legislación anterior se derogó. El texto original de esta nueva norma facultaba a la Dirección General de Defensa del Consumidor del sector Comercio Interior del Ministerio de Industria, Comercio Interior, Turismo e Integración para que pudiera 26
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aplicar las sanciones administrativas que no superaran las 50 UIT, reconociendo a las asociaciones de consumidores. Otros aspectos destacables del decreto de 1991, son los derechos a la información y libre acceso de bienes y servicios, al trato equitativo y justo en toda transacción comercial, la protección contra productos riesgosos, a la reparación por daños y perjuicios, así como también la regulación del deber de idoneidad de los proveedores y el deber de brindar información correcta y adecuada. Para entonces aún no existía Indecopi, sino una Dirección Regional adscrita al Ministerio de Industria, así como diversas entidades vinculadas con la defensa del consumidor, entre las que se encontraban como rezagos de los siglos precedentes, las Municipalidades y el Ministerio Público. No sería sino hasta el año 1996, con la dación Decreto Legislativo Nº807, Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi, que la institución obtuvo un mayor poder coercitivo, al otorgársele la facultad de aplicar multas administrativas de hasta 100 UIT, y además, por haberse regulado el procedimiento único de la Comisión de Protección al Consumidor y la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, a fin de establecer un proceso ágil, sencillo y libre de trabas burocráticas, que incorporaba entre las facultades de Indecopi, la aplicación de medidas cautelares, sanciones y medidas complementarias para el ejercicio de sus funciones. El último aporte legislativo concreto en esta materia está contenido en la Ley Nº29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, que recoge los antecedentes propuestos anteriormente así como las Directrices de las Naciones Unidas
Con revisiones en Bruselas (1900), Washington (1911), La Haya (1925), Londres (1934), Lisboa (1958) y Estocolmo (1967), y enmendado en 1979 (Unión de París). El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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para la Protección del Consumidor, de la legislación europea en materia de consumo y las experiencias de otros países de América. En el ámbito de la competencia desleal, si bien hay innumerables antecedentes de acciones de gobiernos locales y normas como la ya mencionada Ley de Promoción Industrial, el Decreto Supremo Nº20-94ITINCI, el Decreto Supremo N°039-2000ITINCI, el Decreto Legislativo Nº691, el Decreto Ley Nº26122 y los art. 238 a 240 del Código Penal; por su naturaleza, tales actos pueden muy difícilmente ser incluidos taxativamente dentro de una legislación. En ese sentido, durante el 2008 se promulgó el Decreto Legislativo Nº1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, que incorpora una cláusula general y una serie de principios (autenticidad, legalidad, adecuación social) y ciertas categorías de actos, como sabotaje empresarial, violación de normas, violación de secretos empresariales, actos de comparación indebida, de equiparación indebida, de denigración, de explotación indebida de la reputación ajena, de confusión o de engaño. Esta normatividad se aplica a todas las personas naturales o jurídicas que realicen actividades económicas27. En el caso de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas –una notable innovación, originalmente denominada Comisión de Acceso al Mercado creada en el año 1996 a través del art. 26 bis del Decreto Ley N°25868– se le asignó como función conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la administración pública que constituyesen barreras de acceso al 27
mercado para los agentes económicos, y se le otorgó la facultad de eliminar aquellas que fueran consideradas ilegales o irracionales mediante la incorporación del art. 26 bis al Decreto Ley Nº25868. Sin embargo, se dispuso una excepción para disponer de la eliminación en los casos de barreras contenidas en resoluciones ministeriales y decretos supremos, supuestos en los cuales sólo se podría emitir informes dirigidos a la Presidencia del Concejo de Ministros. Posteriormente, con la entrada en vigor del art. 48 de la Ley Nº27444 en octubre del 2001, se dispuso que la excepción de eliminar barreras se extendería a aquellos casos contenidos en ordenanzas municipales o regionales. Mediante la Ley Nº28032 de julio de 2003, se mantuvo la imposibilidad de inaplicar barreras en decretos supremos, resoluciones ministeriales y ordenanzas; no obstante, se incorporaron mecanismos de silencio administrativo con plazos de 30 días, al término de los cuales se podría recurrir a acciones judiciales y constitucionales para que se logre la derogación de normas. Con la promulgación de la Ley Nº28996 en abril del 2007, se restituyeron las facultades de la comisión de eliminación de barreras burocráticas respecto a las ordenanzas municipales y regionales, a fin de disponer su inaplicación, y también se amplió la facultad de inaplicación a las barreras contenidas en decretos supremos. La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB), denominada antes Comisión de Acceso al Mercado, fue creada en 1996 a través del artículo 26 bis del Decreto
“Se encuentran prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera sea el medio que permita su realización, incluida la actividad publicitaria, sin importar el sector de la actividad económica en la que se manifiesten, estableciendo que un acto de competencia desleal es todo aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en una economía social de mercado”. Decreto Legislativo Nº1044, art. 6.
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Ley N°25868, y tiene la función de identificar y eliminar las exigencias, requisitos, prohibiciones o cobros que influyen en las actividades económicas, afectando el acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado. Asimismo, está facultada para supervisar el cumplimiento de las normas y principios de simplificación administrativa en favor de los ciudadanos, además de aquellas que garantizan la libre iniciativa privada. Estas facultades han sido ratificadas a través de las Leyes N°28335, Ley N°28996 y el Decreto Legislativo N°1033 del año 2008, Nueva Ley de Organización y Funciones del Indecopi. En 1991, bajo el criterio de que la Constitución prohibía los monopolios, oligopolios, acaparamiento, las prácticas y acuerdos restrictivos en la actividad industrial y mercantil; con la finalidad de garantizar que la normas emitidas por el Estado establecieran y aseguraran un desenvolvimiento normal del mercado, y para evitar las amenazas y distorsiones que el dumping y los subsidios pudieran generar en perjuicio de las empresas peruanas, se dictó el Decreto Supremo N°13391-EF28. Como es sabido, el dumping es una práctica empresarial de discriminación de precios que se verifica cuando una empresa extranjera o un conjunto de empresas exporta sus productos a otro país a precios menores a los que vende el mismo producto en su mercado interno, o al costo de producción. De otro lado, existen subvenciones cuando un gobierno o cualquier organismo público promueve un sostenimiento de los ingresos o de los precios mediante la realización de actos como transferencias directas de fondos, condonaciones, no recaudación de ingresos públicos, proporcionando bienes o servicios 28 29
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que no son de infraestructura general, o comprando bienes a un precio mayor al de mercado. En ese sentido, la subvención implica que se otorgue un beneficio que favorece exclusivamente a una empresa o a una rama de producción o grupos de empresas, en desmedro de las prácticas de una libre competencia. Asimismo, las salvaguardas son medidas de protección de carácter temporal que se imponen cuando las importaciones de un producto aumentan inesperadamente y, en condiciones tales, que engendran o amenazan ocasionar un daño grave al sector de producción nacional que produce productos similares o competidores. La finalidad de la salvaguardia es que los productores nacionales se ajusten a esta competencia inesperada durante el tiempo en que se aplique29. Estas herramientas fueron desarrolladas como producto de las ideas económicas predominantes entre el siglo XVII y mediados del siglo XX, en que los asuntos comerciales de los nacionales de un país se consideraban inmersos dentro las políticas, no siempre económicas, de sus respectivos Estados, al punto de estimarse usualmente el accionar comercial no tanto como herramienta de competencia e intercambio económico, sino más bien como un asunto de carácter netamente político. No obstante, la adopción este tipo posiciones –actualmente en declive, debido a una integración económica en que los nuevos enfoques promueven relaciones por cuerdas separadas, conjuntamente con la normalización de prácticas de comercio-, sigue representando un riesgo para determinados sectores productivos, si se dieran ciertas circunstancias.
“Normas para evitar y corregir las distorsiones de la competencia en el mercado generadas por el dumping y los subsidios”. Para más precisiones, puede consultarse: Indecopi. (s/f). Consulta: 27 de enero del 2013. Disponible en: http://www. Indecopi.gob.pe/0/modulos/faq/faq_listarpreguntas.aspx?pfl=5&jer=83, El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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El mérito de Indecopi en estos temas consiste -precisamente- en monitorear y contrarrestar oportunamente tales eventualidades mediante la utilización de criterios técnicos y no políticos. Las normas detrás de estas regulaciones están contenidas en el Decreto Supremo N°020-98-ITINCI30, el Decreto Supremo N°006-2003-PCM31; en el Decreto Supremo N°023-2003-MINCETUR32; el Decreto Supremo N°017-2004-MINCETUR33; y el Decreto Supremo N°004-2009-PCM34. Todas las herramientas y mecanismos que hemos mencionado sucintamente, es decir, la protección del consumidor, la protección de la propiedad intelectual e industrial, la represión de la competencia desleal, los mecanismos contra el dumping y similares, los esfuerzos de eliminación de las barreras burocráticas de acceso al mercado, los aspectos de acreditación, normalización y metrología, tienen como eje central un esfuerzo estatal de defensa de la libre competencia, no entendida como a veces señalan algunos autores casi peyorativamente en el sentido de “competencia salvaje”, sino simplemente como operaciones económicas en las que se promueve un equilibrio entre el deseo humano por obtener beneficios individuales, y el deseo –humano también- de que la obtención de tales beneficios individuales no afecte valores, principios e intereses sociales, como la honestidad en los ofrecimientos, la
veracidad en las declaraciones, la libertad en las decisiones, la protección de las creaciones, la lealtad a las reglas estipuladas, etc. Así, tal como hemos visto a grandes rasgos a propósito de la vieja cita de Fray Thomas DE MERCADO, la libre competencia es un asunto relacionado con “lo justo” en un sentido horizontal de personas interactuando en su dimensión económica. ARISTÓTELES dijo que la persona es un zoonpolitikon, desconozco si alguien se ha referido a un zooneconomikon35, pero a la luz de las necesidades materiales humanas y la vocación de socialización, de intercambio y de acumulación, nos parece razonable esa denominación. Y ahí donde “lo justo” para este zooneconomikon es búsqueda permanente; el Derecho pues, es una herramienta naturalmente insustituible. El Decreto Legislativo Nº701, Decreto contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, fue promulgado un año antes de la creación del Indecopi. Si las bases históricas de la institución se encuentran en sus respectivas áreas de metrología, normalización y signos distintivos, este decreto constituye en buena cuenta los fundamentos filosóficos de la institución, aun cuando fue derogado y sustituido por el actual Decreto Legislativo Nº1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas del 200836, y no obstante que
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“Aprueban normas reglamentarias de los Acuerdos sobre Salvaguardias y de Textiles y Vestido de la Organización Mundial del Comercio”, de diciembre de 1998. 31 Reglamentan normas previstas en el Acuerdo Relativo a la Aplicación del art. VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, en el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, y en el Acuerdo sobre Agricultura. 32 Reglamentan las salvaguardias de transición al amparo de normas y compromisos asumidos por los miembros de la Organización Mundial de Comercio. 33 Modifican el Decreto Supremo N°020-98-ITINCI, que aprobó normas reglamentarias para la aplicación del Acuerdo sobre Salvaguardias y el Acuerdo sobre Textiles y Vestido de la OMC. 34 Modifican el Decreto Supremo N°006-2003-PCM, que reglamenta normas previstas en el Acuerdo relativo a la aplicación del art. VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias y el Acuerdo sobre Agricultura. 35 La expresión zooneconomikon me fue sugerida por José Cornejo Lindley, mi colaborador en esta obra. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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la Constitución de 1933 prohibió expresamente los monopolios privados37, convirtiéndose así, hace aproximadamente ochenta años, en el fundamento legislativo sobre el tema desde el punto de vista histórico-jurídico. Sin embargo, las normas de desarrollo constitucional llamadas a viabilizar estos menesteres en la práctica, no llegarían sino hasta 1991, con el Decreto Legislativo Nº701. Hemos visto pues, que en torno a la figura del consumidor y su relación con los proveedores comerciales de bienes o servicios, se forma toda una red de relaciones de carácter económico-jurídico que el Estado no puede soslayar; del mismo modo que no puede soslayar las relaciones proveedorproveedor, ni las relaciones consumidorEstado, ni proveedor-Estado, ni consumidorconsumidor que es el caso de las asociaciones de consumidores. El Indecopi, a través de sus diferentes órganos es, en suma, una herramienta estatal de regulación de relaciones económicas, particularmente de las primeras cuatro anotadas. Sin embargo, reconociendo las características dinámicas en que se relacionan los agentes económicos bajo un escenario de libre competencia, en que naturalmente no todos los actores tienen el mismo nivel de competitividad y participación en el mercado, el Indecopi es también una agencia que regula el impacto económico-jurídico de su eventual crisis, insolvencia o salida definitiva del mercado de bienes o servicios, en un
intento por reducir los costos de transacción y oportunidad ante tales situaciones. Tal es el caso de la Comisión de Procedimientos Concursales.
El sistema concursal Inspirado preponderantemente en el Código de Comercio Español de 1885, el libro cuarto del Código de Comercio Peruano de 1902, contenía entre los art. 883 al 952 las normas relativas a la suspensión de pagos y las quiebras. El Código de Procedimientos Civiles que entró en vigencia el 28 de julio de 1912 estableció un decurso concursal en sede judicial. Éste tenía como característica que todos los acreedores fuesen representados por un único síndico, el Síndico Departamental de Quiebras. El código de 1912 era aplicable a los comerciantes tanto en situaciones de crisis previsible, como ante situaciones de crisis declaradas. Como indica uno de los más entendidos estudiosos en la materia, el profesor PALMA NAVEA, este código histórico ofrecía procedimientos para dos situaciones distintas. En primer lugar, el concurso de acreedores para los comerciantes en dificultades; en segundo lugar la quiebra para el comerciante que incumplía con el pago de sus obligaciones. Con ello se establecía un estado previo a la quiebra, la suspensión de pagos, en la que el comerciante no gozaba plenamente de
36 Otras normas con incidencia directa en el ámbito de aplicación de esta fundamental área del Indecopi, son en especial el Decreto Supremo N°226-90-EF que liberalizó los precios; y además, la Ley N°26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico, de noviembre de 1997; el Decreto Supremo N°017-98-ITINCI, Reglamento de la Ley Antimonopolio y Antioligopolio en el Sector Eléctrico, de octubre de 1998; el Decreto Supremo N°087-2002-EF, sobre Disposiciones Reglamentarias de la Ley N°26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio en el Sector Eléctrico, respecto a operaciones de concentración en el sector eléctrico (que se produzcan como consecuencia de los procesos de promoción de la inversión privada a cargo de la Agencia de Promoción de la Inversión - Proinversión), de junio del 2002. 37 Constitución de 1933, art. 16: “Están prohibidos los monopolios y acaparamientos industriales y comerciales. La ley fijará las penas que se interpongan a los contraventores. Solo la ley puede establecer monopolios y estancos del Estado en exclusivo interés nacional”.
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El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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crédito, ni cesaba por completo el pago de sus obligaciones. Todo el proceso se manejaba ante el juez siendo los acreedores representados por el Síndico Departamental de Quiebras. Diecinueve años más tarde, el 13 de noviembre de 1931, tras el colapso de la bolsa en Wall Street y en medio de la crisis política que sucedió a la caída del presidente Augusto B. Leguía, el presidente de la Junta Nacional de Gobierno, David Samanez Ocampo y Sobrino, promulgó el Decreto Ley N°7439, Ley de Quiebras. Esta norma señalaba en su parte considerativa: “Que las deficientes garantías que la ley procesal vigente ofrece a los capitales que se ven comprometidos en las liquidaciones y quiebras trae como consecuencia restricciones y desconfianza al crédito comercial, Que con el propósito de corregir esas deficiencias, se comisionó al doctor don Raúl O. Mata, Vocal de la Corte Suprema de Justicia de la República, para la facción de un anteproyecto de ley procesal de quiebras, quien oportunamente cumplió con elevarlo al gobierno; Que dicho anteproyecto divulgado en diarios y folletos, ha sido acogido favorablemente en los círculos forenses y comerciales, como lo revelan las memorias de las Cortes, Cámara de Comercio y Colegios de Abogados; instituciones que han propuesto modificaciones que deben también tomarse en consideración; Que se ha formado un estado de ánimo colectivo favorable a la promulgación del referido ante-proyecto, el que es
insistentemente reclamado con el carácter de urgencia inaplazable, por la Cámara de Comercio de esta Capital; Que no obstante el propósito de la Junta Nacional de Gobierno de restringir la dación de decretos leyes, no puede sustraerse a la obligación patriótica de expedirlos, en casos como el presente que es reclamado por sector importante de la opinión y por las instituciones que lo representan (…).”38. Como ha señalado con acierto Pinkas FLINT: “Tal como puede se puede apreciar, a la par del perfeccionamiento jurídico, no se puede descartar que a los vaivenes políticos se sumasen los efectos económicos de la Gran Depresión en nuestro país, como generadores de la necesidad y urgencia de una regulación acorde con los tiempos. No obstante que el Decreto Ley N°7439 derogó expresamente los títulos IX, X y XI del Código de Procedimientos Civiles de 1912, así como la sección primera del libro cuarto del Código de Comercio, la vigencia de los 261 artículos más una disposición transitoria de los que constaba, se extenderían por solo por unos breves meses”39. Luego de que la Junta Nacional de Gobierno convocara a las elecciones presidenciales en las que se eligió como presidente a Luis Miguel Sánchez Cerro, el Congreso Constituyente que habría de dar a luz la Constitución de 1933, envió a Palacio de Gobierno la Ley N°7566, Ley Procesal de Quiebras40. Esta ley, promulgada el 02 de agosto de 1932 y conformada por 253 artículos
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Decreto Ley N°7439, Ley de Quiebras. FLINT BLANCK, Pinkas. (2003a). “Evolución del Derecho Concursal peruano” Vol. 1, capítulo 1. En: Tratado de derecho concursal, doctrina - legislación - jurisprudencia. 2 Vols. Lima, Editorial Jurídica Grijley. 40 Las razones que motivaron este cambio, exceden la materia de la presente investigación y constituye un área fascinante de estudio para la historia del Derecho. Se echa de menos una historia de la quiebra. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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y una disposición transitoria, tendría a la postre una prolongada vigencia no obstante las sucesivas modificaciones de la que fue objeto a través de las Leyes N°7607, N°15485, N°16267, N°16694 y los Decretos Ley N°17801, N°18357 y N°21675.
activos superasen el pasivo. De allí que se diferenciaba entre quiebras financiera y quiebra económica41. El procedimiento de la Ley Procesal de Quiebras estaba dotado, según un experto:
La ley procesal de quiebras era aplicable tanto a personas jurídicas como naturales, fuesen o no comerciantes. El juicio de quiebra se ventilaba como un proceso de mayor de cuantía y podía ser iniciado tanto por uno o varios acreedores, como por el mismo deudor. Curiosamente, podía iniciarse a pedido del Ministerio Público en caso de ocultación o fuga del deudor que no dejara apoderado para dirigir sus dependencias. El art. 1 estipulaba:
“… de carácter liquidatorio, tenía como objetivo el pago de las obligaciones a partir de la liquidación de su patrimonio, sin entender las alternativas que podían resultar más beneficiosas; además privilegiaba al acreedor individual frente al deudor y a los demás acreedores, al permitir que la quiebra pudiera ser declarada por iniciativa individual, sin considerar la posición que pudiesen tener los demás afectados por la misma situación de crisis”42.
“El juicio de quiebra tiene por objeto realizar, en un solo procedimiento, los bienes de una persona natural o jurídica, sea o no comerciante, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley”.
Esto significa que, conforme dicha norma, para ser declarado en quiebra sólo se tomaba en cuenta el incumplimiento de pago de obligaciones por parte del deudor y no el estado real de su patrimonio.
La Ley N°7566, Ley Procesal de Quiebras de 1932, estableció un solo mecanismo, sea el deudor comerciante o no. El proceso ordenaba la liquidación de los bienes del deudor declarado en quiebra, con cuyo producto debía pagarse, hasta donde alcanzare, las deudas contraídas. El objetivo principal, después del cese de los pagos era la quiebra. El cese de los pagos era el presupuesto de la quiebra, ojo, no de la insolvencia. Como explica el profesor FLINT, una persona podía ser declarada en quiebra, sea insolvente o no. Para la Ley procesal de Quiebras, el estado de quiebra se configuraba en el momento en que el deudor no cumplía con ciertas obligaciones en un momento determinado, aunque sus
El anacronismo de la Ley Procesal de Quiebras se observará hasta en el empleo de términos como “criados, dependientes y obreros del deudor”. Su reforma resultaba, pues, urgente. A pesar de ello, por primera vez, se contempló la posibilidad de continuar las actividades de la empresa deudora, otorgando esta facultad de decisión exclusivamente a los acreedores, sin intervención del deudor.
Ley de Reestructuración Patrimonial En diciembre de 1992 es reemplazada por el régimen de la Ley de Reestructuración Empresarial mediante el Decreto Ley
41 Ibíd. 42 ECHEANDÍA CHIAPPE, Luis. (1994). “Insolvencia patrimonial y régimen concursal”. En: BOZA DIBÓS, Beatriz. Invirtiendo en el Perú. Guía legal de negocios. Lima, Editorial Apoyo, pp. 457-458.
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El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
I. La historia legislativa del Indecopi
N°26116. Más que un mero cambio de leyes, el evento constituyó un cambio de filosofía y es que, en efecto, no es lo mismo una declaración de insolvencia que una declaración de quiebra. Comenzaba, como ha señalado el profesor Pinkas FLINT, “una nueva corriente del Derecho concursal”43. Podríamos agregar nosotros que correspondía a los nuevos tiempos. La quiebra personal (que ahora se echa de menos) prácticamente quedaba relegada y el espíritu de la norma se orientaba hacia esa nueva entidad económica y jurídica: la empresa. Es importante hacer hincapié que el propósito del Decreto Ley Nº26116 fue desjudicializar el proceso concursal y confiar el mismo a una autoridad administrativa, la que se su momento sería la Comisión de Acceso de Salida de Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Esto es aplicable al proceso en la etapa de reestructuración patrimonial o su liquidación. En la fase de declaratoria de quiebras el proceso permanece judicial. En ese sentido, podríamos decir que es una norma de transición. El sistema de reestructuración supuso la posibilidad (no siempre lograda) de reflotar empresas económicamente viables pero sumidas en crisis financieras, ocasionalmente por un manejo empresarial inapropiado; la mayoría de veces debido a factores externos, estacionales, climáticos o por los propios reajustes socio estructurales de la economía44. Un ejemplo que grafica esto lo constituye el caso de la actividad pesquera y la textil
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pesada, cuando deben enfrentar situaciones de la magnitud que provoca una crisis financiera internacional o los efectos del denominado “Fenómeno del Niño”. Así, mientras que las ciudades costeras peruanas donde usualmente se concentra la mayor parte de la demanda registran elevados niveles de temperatura que no favorecen las ventas de indumentaria de abrigo, gran parte de la cadena de producción relacionada al rubro siente rápidamente los efectos económicos y financieros, entrando en crisis. Del mismo modo, al elevarse la temperatura de las aguas marinas, se produce una migración de recursos hidrobiológicos que perjudica seriamente las actividades de las empresas de extracción, procesamiento y comercialización de especies marinas. El nuevo enfoque supuso que este tipo de crisis pudieran enfrentarse con la participación de los acreedores quienes, conformando una junta y teniendo acceso a la información financiera, se encontraban en mejores condiciones que un juez para considerar las posibilidades de reestructuración o liquidación de la empresa, tomando en cuenta que al ponderar las opciones, ellos estaban decidiendo como asunto de fondo las opciones más eficientes ante la situación mediante las cuales podrían, a la postre, cobrar sus acreencias. Así también, el Estado pasó de un sistema en que a través del Poder Judicial era protagonista de la toma de este tipo de decisiones, a uno en que a través del Indecopi se convirtió en facilitador y garante entre privados, reduciendo la carga judicial y diluyendo la asignación de esos recursos entre los interesados. De esta suerte, en 1993,
FLINT BLANCK, Pinkas. (2003). Op. Cit. Hasta no hace muchas décadas por, ejemplo, usar sombrero era una parte importante de la indumentaria usual. Al “pasar de moda”, las muchas sombrererías que había en Lima entraron en crisis: quebraron y salieron del mercado o cambiaron de rubro. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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al primer año de establecido el sistema, fueron presentadas 85 solicitudes de declaración de insolvencia. Cinco años más tarde, en 1999, el número se había elevado a 944 solicitudes, siendo 1.731 el total de casos presentados durante ese primer lustro45. Según el Boletín del Indecopi del año 1996, se registraron importantes cambios en materia concursal entre 1992 y 1996. Conviene realizar un repaso histórico de esa transición, a partir de la posición literal del mencionado Boletín. En 1992 se promulgó el Decreto Ley N°26116, Ley de Reestructuración Empresarial, con el objeto de otorgar al sector empresarial herramientas para enfrentar los efectos de la crisis económica de los últimos años y la falta de preparación para competir en una economía de libre mercado. La filosofía de dicho dispositivo legal fue promocionar la permanencia en el mercado de aquellas empresas económicamente viables que tenían condiciones para asumir el reto de la libre competencia, y simplificar la salida de aquellas que se encontraban enmarcadas en esquemas obsoletos o que, simplemente, no eran económicamente viables. Desde la aplicación de la Ley de Reestructuración Empresarial, la experiencia adquirida demostró la idoneidad del diseño adoptado. Sin embargo, también se revelaron dificultades no previstas, así como sectores empresariales que no habían sido comprendidos en la legislación, motivo por el cual resultaba necesario implementar una reforma estructural que adecúe aún más los dispositivos de reconvención económica a nuestra realidad productiva y empresarial. En ese sentido, mediante documento enviado al Poder Ejecutivo, Indecopi presentó una propuesta para fortalecer el Sistema de
Reestructuración Patrimonial. La iniciativa, contenía las propuestas que diversos sectores formularon en un proceso de consulta pública y que duró más de tres meses. La orientación de los cambios buscó motivar un uso oportuno de los mecanismos con un enfoque preventivo de las situaciones de crisis, evitando que se ingrese al sistema cuando las posibilidades de reflotamiento sean mínimas, como ha venido sucediendo en muchos casos. También se buscó corregir imperfecciones y fortalecer la legalidad y transparencia de los procesos. Así, el Decreto Legislativo N°845, Ley de Reestructuración Patrimonial, contempló aquellas reformas necesarias en los procedimientos de declaración de insolvencia, de reconocimiento de créditos y, en general, en todos los aspectos vinculados al desarrollo del proceso concursal con el objeto de: reducir los costos de los proceso de reconversión económica; descentralizar y ampliar los efectos y beneficios de la legislación en materia concursal e incorporar al marco concursal a aquellos sectores que antes no se encontraban comprendidos. Algunos de los cambios más importantes considerados en el Decreto Legislativo N°845 fueron, por ejemplo, la creación de un Procedimiento Simplificado para deudores cuyas obligaciones totales no excedan de las 200 UIT. Asimismo, se regula el Concurso de Acreedores, diseñado para las personas naturales en general y las personas jurídica que no desarrollan actividad empresarial; y del Concurso Preventivo, como mecanismo de reprogramación de obligaciones anterior al estado de insolvencia. Asimismo, se instauró la obligación del deudor, una vez declarada su insolvencia, de
45 INDECOPI. (1998). “Fortalecimiento del Sistema Nacional de Reestructuración Patrimonial. Documento de Trabajo”. En: DIARIO EL PERUANO. (1998b). Separata Especial de Normas Legales. 16 de diciembre de 1998. Lima, Editora Perú, p. 167311.
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El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
I. La historia legislativa del Indecopi
presentar toda su información financiera a través del Indecopi, con la finalidad de que todos los acreedores tengan la información adecuada que les permita adoptar una decisión eficiente sobre el destino del insolvente en la etapa correspondiente del procedimiento, considerando una protección al patrimonio del deudor, es decir, la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones tras la declaración de insolvencia; ello dentro de un marco en el que el Indecopi contaba con la atribución de observar los acuerdos de la Junta de Acreedores que considerara ilegales, en cuyo caso requeriría al presidente de la junta para que convoque una nueva reunión a fin de evaluar la observación. En ese sentido, por ejemplo, un Plan de Reestructuración debía precisar que de los fondos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% fuesen asignados al pago de obligaciones de origen laboral y tributario46. Del mismo modo, en los casos de disolución y liquidación, orientados a liquidar totalmente el patrimonio del deudor para pagar los pasivos hasta donde sea posible. De esta forma, cuando los activos se hubieren agotado y aún existieran pasivos pendientes de cancelación, el liquidador debía solicitar la declaración judicial de quiebra. Así, la quiebra se convierte en un procedimiento destinado exclusivamente a que el juez verifique la extinción del patrimonio de la empresa, declare la quiebra del deudor y, en su caso, la consecuente extinción de la persona jurídica, emitiendo certificados de incobrabilidad de sus deudas impagas. Las empresas en crisis pueden optar por tres tipos de procedimientos: el procedimiento de insolvencia propiamente dicho, el de
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concurso preventivo y el procedimiento simplificado. El primero está orientado a las empresas medianas o grandes y los dos últimos, fundamentalmente, a las pequeñas y microempresas. Todos ellos buscan que la empresa logre un marco de protección legal del patrimonio mediante la intangibilidad de sus bienes durante el proceso, de forma tal que les permita una salida negociada con sus acreedores ya sea para reestructurar la empresa o proceder a su liquidación, de ser el caso47. Así, dentro de una misma visión, el sistema ha tenido hasta la fecha varias modificaciones que lo han perfeccionado y fortalecido. Inicialmente con el Decreto Ley N°26116, Ley de Reestructuración Empresarial; y luego con el Decreto Legislativo N°845, Ley de Reestructuración Patrimonial. Finalmente en el año 2002, bajo el gobierno de Alejandro Toledo, se promulgó la Ley N°27809, Ley General del Sistema Concursal, hasta hoy vigente. El Decreto Legislativo N°845, Ley de Reestructuración Patrimonial, contempla aquellas reformas necesarias en los procedimientos de declaración de insolvencia, de reconocimiento de créditos y, en general, en todos los aspectos vinculados al desarrollo del proceso concursal con el objeto de reducir los costos de los proceso de reconversión económica; descentralizar y ampliar los efectos y beneficios de la legislación en materia concursal; e incorporar al marco concursal a aquellos sectores que antes no se encontraban comprendidos. Según el Boletín del Indecopi, los cambios más importantes que figuran en el Decreto
INDECOPI. (1996a). Boletín Informativo Mensual. Septiembre-octubre, N°5. Lima, Sello editorial Indecopi. INDECOPI. (1999). Boletín Informativo Mensual. Marzo-abril, N°3, Año 6. Lima, Sello editorial Indecopi.
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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I. La historia legislativa del Indecopi
Legislativo N°845 eran los siguientes. Tomamos aquí literalmente lo que indica dicha publicación oficial: “1. Procedimiento Simplificado: podrán acogerse los deudores cuyas obligaciones totales no excedan de las doscientas (200) UITs. Asimismo, se regula el Concurso de Acreedores, diseñado para las personas naturales en general y las personas jurídicas que no desarrollan actividad empresarial. 2. Concurso Preventivo: se crea como mecanismo de reprogramación de obligaciones anterior al estado de insolvencia. 3. Igualdad de Información: se señala la obligación del deudor, una vez declarada su insolvencia, de presentar, a través del Indecopi, toda su información financiera, a fin de que todos los acreedores tengan la mayor información para adoptar una decisión eficiente sobre el destino de su deudor en la etapa correspondiente del procedimiento. 4. Protección al patrimonio del deudor: se dispone que la declaración de insolvencia suspende la exigibilidad de las obligaciones que éste tuviera pendientes, de tal forma que una vez notificada dicha resolución a la autoridad judicial o administrativa que conoce de algún proceso destinado a ejecutar el patrimonio del insolvente, se deberán levantar los embargos y demás medidas cautelares trabadas y se suspenderá el trámite de los procesos de ejecución. 5. Indecopi velará por legalidad del procedimiento: se podrá observar el acuerdo de Junta que considere ilegal y, en el mismo acto, requerir al Presidente a que convoque a Junta a fin de evaluar la observación. En caso de que la Junta no atendiera las observaciones de la Comisión, ésta podrá 48
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suspender los efectos del acuerdo ilegal y, paralelamente, iniciar la acción de nulidad correspondiente en la vía judicial. 6. Desjudicializar los procedimientos: las alternativas para decidir sobre el destino de un deudor se limitan a reestructuración patrimonial y la disolución y liquidación. 7. Proceso de disolución y liquidación: está destinado a liquidar totalmente el patrimonio del deudor para pagar los pasivos hasta donde sea posible. De esta forma, cuando los activos se hubieren agotado y aún existieran pasivos pendientes de cancelación, el liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra. Así, la quiebra se convierte en un procedimiento destinado exclusivamente a que el juez verifique la extinción del patrimonio de la empresa, declare la quiebra del deudor y, en su caso, la consecuente extinción de la persona jurídica, y emita los certificados de incobrabilidad de sus deudas impagas. 8. Plan de Reestructuración Empresarial: deberá precisar que los fondos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará al pago de obligaciones de origen laboral y tributario”48.
Una propuesta del Indecopi para fortalecer el Sistema de Reestructuración Patrimonial En documento enviado al Poder Ejecutivo, el Indecopi presentó una propuesta para fortalecer el Sistema de Reestructuración Patrimonial. Esta iniciativa, que busca mejorar los servicios brindados al sector empresarial, contiene las propuestas que diversos sectores formularon en el proceso de consulta pública.
INDECOPI. (1996). Op. Cit. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
I. La historia legislativa del Indecopi
“La orientación de los cambios busca motivar el uso oportuno de los mecanismos con un enfoque preventivo de las situaciones de crisis, evitando que se ingrese al sistema cuando las posibilidades de reflotamiento sean mínimas, como ha venido sucediendo en muchos casos. También se busca corregir imperfecciones y fortalecer la legalidad y transparencia de los procesos. Actualmente, las empresas en crisis pueden optar por tres tipos de procedimientos: el procedimiento de insolvencia propiamente dicho, el de concurso preventivo y el de procedimiento simplificado. El primero orientado a las empresas medianas o grandes y los dos últimos, fundamentalmente, a las pequeñas y microempresas. Todos ellos buscan que la empresa logre un marco de protección legal del patrimonio (intangibilidad de sus bienes durante el proceso) que les permita una salida negociada con los acreedores, ya sea para reestructurar la empresa o proceder a su liquidación, de ser el caso. Una de las propuestas más importantes modificaría el esquema vigente para la declaratoria de insolvencia a solicitud del deudor”49.
La nueva ley de reestructuración patrimonial El Decreto Supremo Nº014-99-ITINCI, Texto Único ordenado (TUO) de la Ley de Reestructuración Patrimonial, publicado el 01 de noviembre de 1999, recoge el Decreto Legislativo Nº845 y las innovaciones creadas por la Ley Nº27146. En el TUO se declaró, modificó y, en algunos casos, se varió
sustancialmente el proceso concursal50. La ley tenía aspectos interesantes como la inclusión de las personas naturales. Según Fernando ZAVALA, con experiencia en procesos concursales, la ley como objetivo de sí misma evitaría la depredación de las empresas antes que la junta de acreedores asuma el control51. A juicio de Pinkas FLINT: “… la Ley General del Sistema Concursal busca dotar a las comisiones y a los acreedores de los instrumentos de control y fiscalización idóneos, preservando el patrimonio concursado de manejos o actos irregulares de sus administradores o liquidadores, y con ello otorgar seguridad y seriedad al uso de los procedimientos concursales”. Si se quiere indagar en la base doctrinaria del sistema concursal peruano resulta pertinente examinar la exposición de motivos.
Exposición de motivos del Proyecto de la Ley General Concursal52 Cuando el 28 de diciembre de 1992 se promulgó la Ley Nº26116, Ley de Reestructuración Empresarial, no sólo se derogó la antigua y caduca Ley Nº7566, Ley Procesal de Quiebras, sino que se transformó la visión que hasta ese entonces se tenía del sistema concursal, adecuándolo a las necesidades de la economía peruana y a la creciente globalización internacional.
49 INDECOPI. (1999). Op. Cit. 50 Véase, FLINT BLANCK, Pinkas. (2000). Derecho concursal. Lima, Gaceta Jurídica. 51 ZAVALA, Fernando. (2002). “Nuevos Mecanismos de Fiscalización y Control del Sistema Concursal. Exposición presentada en el Seminario Internacional de Reforma del Sistema Concursal Peruano - 26 y 27 de Junio de 2002”. Lima, Indecopi. 52 Esta información relativa a la exposición de motivos ha sido extraída del libro del profesor FLINT BLANCK, Pinkas. (2003b). Tratado de Derecho Concursal. Vol. 1. Lima, Edit. Jurídica Grijley. Ver especialmente el Capítulo 1: “La evolución del sistema concursal peruano”. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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I. La historia legislativa del Indecopi
En efecto, la Ley de Reestructuración Empresarial no sólo trajo consigo el concepto de insolvencia, relegando a la institución de la quiebra a una posición residual sino que, principalmente, estableció en las Juntas de Acreedores las facultades de decisión fundamentales respecto de los patrimonios en crisis de sus deudores. Así mismo, la norma en cuestión se caracterizó por la “desjudicialización” de los procedimientos concursales; la decisión sobre el destino de la empresa quedaba en manos de un colectivo de acreedores; el incentivo de la reestructuración económica financiera para las empresas viables y en defecto de lo anterior, la liquidación ordenada del patrimonio insolvente en un procedimiento extrajudicial. De esta manera, se privilegia la acción colectiva de los acreedores frente a la acción individual, procurando otorgar, dentro de esta nueva concepción del derecho concursal, los instrumentos legales y financieros tendientes más a una reestructuración -en tanto existía viabilidad económica del patrimonio insolvente- que a una extinción de este último, en la clara contraposición con las orientaciones dadas por la Ley Procesal de Quiebras. Con la legislación concursal de 1992 se crea un régimen excepcional que, a través de procedimientos simples y con bajos costos de transacción, proteja el patrimonio de la empresa insolvente, permitiendo su administración y reflotamiento o liquidación en función al interés común de la totalidad de acreedores, frente al interés individual que legítimamente cualquier de ellos pudiera tener ante una situación de incumplimiento normal. Para ello, se pasa de la intervención estatal traducida en las acciones de los jueces y síndicos de quiebras en el procedimiento regulado por la Ley Nº7566, a la participación privada de los agentes económicos vía las 42
Juntas de Acreedores, toda vez que, siendo tales acreedores los principales afectados con la crisis del patrimonio de su deudor, debían ser objeto de maximizar un patrimonio insuficiente en procura de la mayor satisfacción de sus créditos. Sin embargo, las nuevas orientaciones incorporadas en la Ley de Reestructuración Empresarial no tuvieron los resultados esperados. Fue preciso elaborar una nueva disposición concursal que, preservando las bondades del sistema creado en 1992, afinara algunos conceptos e instituciones, permitiendo a los agentes del mercado ver en este sistema una posibilidad concreta y segura de salida a la crisis patrimonial o de recuperación de su crédito, según la posición que tuviera. El 21 de septiembre de 1996 se promulgó la Ley de Restructuración Patrimonial, Decreto Legislativo Nº845, la cual abordó objetivos importantes del sistema concursal, referidos a la reducción de las dificultades de negociación y costos de transacción con la finalidad de arribar a acuerdos plurilaterales; evitar la depredación del patrimonio del deudor insolvente con las acciones ejecutivas de cobro, para lo cual se otorga una “coraza protectora” bastante eficaz a dicho patrimonio; la conservación de empresas viables o la salida ordenada y equitativa para los acreedores de aquellas que no lo son; el respeto del derecho de crédito de los acreedores, a través de sus acciones colectivas en las Juntas de Acreedores y las facultades de control ex ante y ex post otorgadas a la Autoridad concursal y el reordenamiento del mercado y de sus propios agentes a través de las decisiones tomadas dentro del concurso. El procedimiento de insolvencia no es visto como una sanción a la empresa insolvente, sino como una apertura a un marco de negociación El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
I. La historia legislativa del Indecopi
que permita corregir la crisis de la empresa entendida como una segunda oportunidad al patrimonio. Queda claro, entonces, que la insolvencia no es más un sinónimo de bancarrota ni de quiebra; es diametralmente distinta a estas nociones por cuanto deja de lado el sentido punitivo y potencia el fortalecimiento patrimonial en procura de la conservación de la empresa viable y, con ello, las más eficiente protección del crédito. A estos objetivos delimitados en la Ley de Reestructuración Patrimonial se unió otro, no menos importante, relativo a la prevención de la crisis y a los mecanismos y beneficios posibles de ser utilizados en hipótesis distintas al ya mencionado estado de insolvencia, dados a través del procedimiento simplificado y del concurso preventivo. No obstante lo anterior, la demanda y complejidad de los casos presentados ante el Indecopi hizo necesaria una nueva modificación de la norma concursal. Ello se tradujo en la promulgación de la Ley de Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, Ley Nº27146, la cual siguió los objetivos contemplados en la Ley de Reestructuración Patrimonial pero, adicionalmente, intentó reforzar las facultades de fiscalización de la autoridad concursal e impulsar la utilización de los procedimientos preventivos. Las modificaciones a la normativa concursal no quedaron allí. Con el Decreto de Urgencia Nº064-99 se establecieron normas transitorias para el desarrollo de programas de saneamiento y fortalecimiento patrimonial en las empresas, creándose a tales efectos el denominado procedimiento transitorio. Sin entrar en mayores detalles, lo anterior obedeció a la saturación y demora de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
Indecopi y sus nueve comisiones Delegadas en el ámbito nacional en la tramitación de los procedimientos de insolvencia presentados. Adicionalmente, se buscó facilitar el acceso a los beneficios que otorga un régimen concursal, descentralizado a los agentes aplicadores del procedimiento transitorio, y flexibilizando o simplificando los requisitos para ingresar con él. Entonces, el procedimiento transitorio se crea descentralizando las funciones del Indecopi; busca reducir y flexibilizar los requisitos para gozar de los beneficios del sistema concursal; agilizar el reconocimiento de créditos; y controlar mejor la asunción y con ello, decisiones más rápidas de las Juntas de Acreedores, entre otras razones. Con una saludable intención de querer “modernizar” nuestras instituciones concursales y brindar todas las facilidades posibles a las empresas y personas en crisis financieras para solucionar sus problemas, se fueron dictando un considerable número de leyes y normas de rango menor que provocaron cambios constantes, algunos sustanciales, en nuestro sistema concursal que (sin ánimo de indicar los méritos o desméritos de los mismos) trajeron consigo yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su aplicación, tanto por parte de los usuarios como de la propia autoridad administrativa. Esta proliferación de normas involucradas en cada uno de los procedimientos dificultó a los agentes del mercado un completo entendimiento del sistema de reestructuración patrimonial, pues éstos se encontraban frecuentemente ante una pluralidad de procedimientos con disímiles reglas de juego a las que tenían que someterse para obtener el pago de los créditos y la superación de la crisis empresarial. Además, las aplicaciones que se daban a cada uno de estos procedimientos 43
I. La historia legislativa del Indecopi
distaba de ser uniforme, lo que también repercutía en el uso seguro de tales esquemas concursales. Lo anterior provocó un estado de permanente expectativa en los agentes económicos por conocer cuál era la “última norma de reestructuración”, convirtiéndose así, en muchos casos, en meros especuladores del sistema más que en usuarios conscientes del mismo; incluso, en los últimos años, esta expectativa llegó a niveles tal altos que no faltaron gremios o instituciones solicitando al Poder Ejecutivo o al Poder Legislativo procedimientos ad hoc; es decir, a la medida de su sector. Pese a ello, los resultados pueden calificarse de positivos. Desde 1993 se ha experimentado un incremento importante en la demanda por servicios de reestructuración patrimonial, lo que evidencia que el sistema legal se ha constituido en un instrumento útil para los usuarios como facilitador de la adopción de acuerdos de reestructuración de empresas viables o de liquidación ordenada de aquellas empresas que no demostraron viabilidad. Sin embargo, a pesar de los beneficios del sistema concursal peruano, su aplicación nos muestra diversos problemas que debemos enfrentar. Los problemas detectados en la aplicación del sistema concursal fueron los siguientes. • Falta de celeridad de los procedimientos concursales. Debido al incremento de la carga procesal, fruto de la mayor demanda de uso del sistema originada, principalmente, por la dilatada situación recesiva de la economía nacional. Ello provocó una saturación de la capacidad de la Comisión de Reestructuración Patrimonial para entender eficazmente todos los casos que se presentaron y, de
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esta manera, se originó el retraso de las decisiones privadas para afrontar la crisis del deudor. Este problema, si bien fue atenuado un poco, siguió presentándose pese a la delegación de funciones en reestructuración patrimonial que desde el año 1993 efectuó el Indecopi a entidades públicas y privadas en prestigio (Universidades, Cámaras de Comercio, Colegios Profesionales, entre otras), a través de la conformación de Comisiones Delegadas de Reestructuración Patrimonial. • Uso indisciplinado y confuso de los procedimientos. Como se señala en el punto anterior, la promulgación de un considerable número de leyes y normas de rango menor para la creación de procedimientos concursales ad hoc provocaron cambios constantes en el sistema concursal, lo que trajo consigo yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su aplicación, tanto por parte de los particulares como de la propia autoridad administrativa, generando así elevados costos en el uso y administración del sistema. • Elevados costos de uso y administración del sistema. En vista que la estructura procesal de los procedimientos concursales, en general, es compleja, dilatoria e indefinida con relación a plazos para efectuar las actuaciones necesarias a fin de la tramitación célere de los casos. • Capacidad de fiscalización y control limitada de los acreedores y de la autoridad concursal. La normativa concursal presenta defectos y vacíos para controlar la preservación del patrimonio concursado, así como para fiscalizar el cumplimiento y ejecución debida de los acuerdos adoptados por las Juntas Acreedoras.
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I. La historia legislativa del Indecopi
• Uso inadecuado del sistema por parte de administradores y liquidadores de insolventes. Provocado por las escasas facultades de fiscalización de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del Indecopi y por la información insuficiente manejada por los acreedores, justamente para ejercer adecuados mecanismos de control. • Inequidades en el tratamiento de las acreencias laboral. Los mecanismos de representación del acreedor laboral ante las Juntas de Acreedores, las formas de pago de tales acreencias y otros temas conexos a la participación de los trabajadores en el desarrollo del procedimiento, han generado inequidades con escasos visos de solución. • Falta de predictibilidad del sistema concursal como consecuencia de las
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intervenciones del Poder Judicial en el procedimiento concursal. Por esta razón las resoluciones de la autoridad administrativa y las decisiones de los acreedores se tornan débiles e inseguras por cuanto pueden ser revertidas a través de acciones judiciales, prescindiendo de las vías formales que las propias normas de reestructuración establecen. Las principales características que debe tener un sistema concursal son su independencia y/o autonomía en las decisiones de la autoridad, celeridad en la tramitación de los procedimientos; predictibilidad en sus decisiones; trasparencia y bajos costos. Si bien durante los últimos años se han logrado avances importantes en el cumplimiento de dichos objetivos, también es cierto que en algunos aspectos tales como celeridad y predictibilidad, no se han alcanzado los resultados deseados.
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La nueva imagen corporativa
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II “El Indecopi es como el primer amor: nunca se olvida”. Hebert TASSANO VELAOCHAGA Discurso por los veinte años del Indecopi.
“El verdadero artífice intelectual del Indecopi fue Hernando de Soto. De eso hay pruebas.” José Luis SARDÓN
“El Indecopi ha evolucionado en respuesta a las crecientes necesidades de la sociedad y a la dinámica y ampliación de los mercados” INDECOPI. Memoria Anual 2005.
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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II. Una historia institucional del Indecopi
II. Una historia institucional del Indecopi
La fundación y los primeros años Debemos situarnos en la coyuntura política de 1990. Ese fue el punto de partida en la historia del Indecopi. No obstante que el art. 110 de la Constitución de 1979 estipulaba que el Estado “… defiende el interés de los consumidores”, era lejana la posibilidad de su real implementación. Su modelo de inspiración era la constitución española de 1978 que en su art. 51 contiene una mención específica a la “defensa de los consumidores y usuarios”. España había establecido el Instituto del Consumidor y desarrollado -desde temprano- un complejo sistema de tutela, sobre todo a partir del Derecho administrativo sancionador. Nada similar ocurrió en el Perú. Indiferencia, ausencia de recursos, ignorancia legal fueron factores que juntos o separados conjugaron para que no se crease una entidad pública similar a lo largo de la década de los 80. Habría que esperar algunos años más. En cuanto al fomento de la competencia este era un concepto mucho más extraño y una auténtica rara avis de la época. El proteccionismo estaba tan enraizado que una institución de la época, el Instituto de Comercio Exterior (ICE), se ocupaba de oponerse a las importaciones53. El auspicio
de la competencia era visto pues, como una manifiesta y cerrada defensa del capitalismo. La aplicación de una economía de libre competencia, a comienzos de la década de los 80, era vista como un exotismo, como una idea foránea y peligrosa, incluso para muchos estudiosos del Derecho Público y entendidos de la política. Así en un manual de Derecho Constitucional, muy difundido en las universidades, se lee con alarma: “(…) la economía social de mercado equivale más a una imitación (y quizá también una aspiración de cierto sector de la Asamblea Constituyente), fuera del alcance de las posibilidades del sistema. El rasgo social tiene que estar dado por las empresas públicas como entes propulsores del desarrollo y por un gran esfuerzo financiero del Estado en relación a los sectores más empobrecidos del país. Nuevamente, el texto se muestra ambiguo y débil en estos puntos: considera ambas cosas, pero no las esfuerza como un freno a los vecinos neoliberales de moda en nuestro continente”54. Sin embargo, precisamente en la campaña electoral de 1990, todo eso cambió. Podría decirse que la iniciativa personal, el emprendimiento, el libre mercado y la globalización de la economía fueron
53 Relata Julio DURAND que uno podía oponerse a la importación de maquinaria, vehículos, autopartes, licores, etc. y buscaban entonces los empresarios a los abogados para preparar escritos de oposición a las importaciones. Conversaciones con Julio DURAND, del 16 de octubre del 2012. 54 RUBIO, Marcial; y BERNALES, Enrique. (1983). Constitución y Sociedad Política. Lima, Mesa Redonda Editores, p. 623.
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II. Una historia institucional del Indecopi
reivindicados55. Esta lucha ideológica había empezado tres años antes, hacia 1987. En efecto, el anuncio de la nacionalización de la banca despertó inmediatamente la oposición al régimen. Mario Vargas Llosa encabezó masivas manifestaciones callejeras de sectores altos y medios peruanos y el intento de la expropiación de la banca fue rechazado. Emergió entonces “Libertad”, un movimiento antes que un partido, lanzado por el escritor56. El credo liberal de Mario Vargas Llosa caló profundamente en la población o en buena parte de ella, algo que no habían logrado los liberales decimonónicos y algo que tampoco consiguió un liberal de fuste, como Pedro Beltrán a mediados del siglo XX. El capitalismo mercantilista y el intervencionismo estatal que habían predominado en la economía peruana durante buena parte del siglo XX quedaban atrás. Colocar al Estado como actor protagónico de la actividad económica resultaba un fiasco. Vargas Llosa, sin embargo, no fue el único ni el primero en preconizar las bondades de la libertad de mercado. Un economista, arequipeño como el escritor, Hernando de Soto, había organizado importantes congresos en Lima entre los años 1979 y 1981, al punto que logró convocar en Lima a un elenco de pensadores liberales de ensueño: Friedrich Hayek, Milton Friedman, Jean-Francois Revele incluso al historiador británico de izquierda liberal Hugh Thomas. De Soto fundaría igualmente el Instituto Libertad y Democracia (ILD) y en 1986, junto a Mario Ghibellini y Enrique Ghersi, tras años de investigación, publicaría uno de los libros 55 56 57 58
más influyentes en el Perú del siglo XX: “El Otro Sendero”. Si la influencia de las ideas liberales de Hernando de Soto Polar tuvo cierto impacto en el campo intelectual y en muchos jóvenes universitarios, la campaña electoral de Vargas Llosa permitió que aquellas ideas cundieran en los diversos estratos sociales de la población peruana57. Vargas Llosa, quien participó en la fundación del ILD y preparó un hermoso prólogo para “El Otro Sendero”, sostenía que debía de darse un gran cambio: el papel esencial en la economía no reposaba en el Estado sino en los particulares en el marco de una economía de mercado y en un escenario democrático. Impulsar esas reformas no era tarea sencilla; resultaba preciso, en primer lugar, un ajuste económico que exigía un tremendo sacrificio a la población. Aparte de un conjunto de severos errores de campaña, como la publicidad personalista de los candidatos y los spots ofensivos contra los empleados públicos, postular en pleno clima electoral la necesidad de ese ajuste fue transparente pero también costoso en términos electorales. Vargas Llosa, consecuente con su honestidad intelectual, quería hablarle a sus electores de una manera directa y clara. Después del paquete económico vendrían los cambios que se reclamaban. ¡El pueblo se atemorizó! Curiosamente, Vargas Llosa no planteó durante la campaña la necesidad de sustituir la Constitución de 1979 por otra nueva. Empero, tampoco en la primera legislatura democrática del año 1991 se insistió en una reforma constitucional58.
Acerca de esta prédica liberal y democrática, que no volvería a repetirse en el Perú, véase una obra autobiográfica escrita ex profeso para contar detalles sobre la campaña electoral: VARGAS LLOSA, Mario. (1993). El Pez en el agua. Barcelona, Seix Barral. BURT, Jo-Marie. (2011). Violencia y Autoritarismo en el Perú: bajo la sombra de Sendero y la dictadura de Fujimori. Segunda Edición. Lima, IEP, Asociación SER, Equipo Peruano de Antropología Forense (EPAF), p. 76. Sobre la campaña electoral, véase CONTRERAS, Carlos y CUETO, Marcos. (2004). Historia del Perú contemporáneo. Lima, IEP, PUCP, Universidad del Pacífico, pp.361-363. VALDIZÁN, José; ARMAS, Fernando; PALACIOS, Raúl; y SEINER, Lizardo. (2012,). El Perú Republicano, 1821 2011. Lima, Universidad de Lima - Fondo Editorial. pp. 357-388. Ver especialmente el Capítulo 5: “El Estado neo liberal y la fragilidad democrática de fines de centuria: 1980 - 2000”. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Después de la asunción de mando de Alberto Fujimori, hacia el mes de mayo del 1991, el gobierno solicitó facultades extraordinarias para promulgar decretos legislativos sobre diversas materias vinculadas a la aceleración de las reformas y privatizaciones, la modificación de la legislación laboral y los dispositivos especiales para la conducción de la lucha antisubversiva y la seguridad interna59. Después del ajuste macroeconómico vendría la reforma económica: liberalización de los mercados, flexibilización del trabajo, privatización de empresas públicas y renegociación acelerada de la deuda externa60. En noviembre de 1991, en el lapso de apenas once días, el gobierno alumbró 126 decretos legislativos. Un severo crítico, Raúl WIENER, se refiere a este proceso normativo como “decretorragia”; no obstante, dicho autor reconoce que sería “… la más audaz revolución legislativa de todos los tiempos”61. El Decreto Legislativo Nº674, uno de los más importantes, se titulaba simbólicamente de Promoción de la actividad privada62. La norma, preparada por el ministro Carlos Boloña, a juicio de Raúl WIENER, “… amarró las manos del Estado y lo sacó de la economía”63. Sin embargo, el propio Congreso de la República -en un informe de carácter oficial- determinó que la década de los 90 constituyó el mayor esfuerzo durante el siglo XX por reducir la participación del Estado en la economía64. 59 60 61 62 63 64 65
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En palabras del artífice ideológico de estas reformas, Carlos BOLOÑA: “Las reformas se dividieron en tres olas durante la época que yo estuve (1991-1993). La primera ola de reformas fue en abril de 1991, mes en que salieron 60 decretos supremos. La lluvia de los decretos abrió un poquito el mercado laboral, permitió privatizaciones, etc. Con eso arranca la dinámica de un presidente que no creía en la privatización, un presidente que no creía en una apertura del mercado, que no creía en una serie de cosas que empieza a aceptar, aunque no costó mucho trabajo convencerlo. La segunda ola es cuando nos dan las facultades delegadas hasta noviembre de 1991. Entre julio y noviembre de ese año salen como unos 50 decretos legislativos que son los que marcan ya vía ley lo que es fomento al empleo, lo que es fomento a la inversión, etc. El fomento al empleo era flexibilizar el mercado laboral. Claro, la izquierda, los socialistas y los populistas estaban pensando que fomento del empleo era que el gobierno contrate un montón de gente y regale plata. Nosotros dirigimos AFP, sacamos OSS para salud, sacamos la parte educativa, se flexibilizó el mercado laboral, y el fomento a la inversión privada a través de privatizaciones”65. Si 1990 había sido el año dedicado a una drástica reactivación económica, el año 1991 sería el de las reformas estructurales66.
WIENER FRESCO, Raúl. (2001). Bandido Fujimori: El reeleccionista. Lima, WWW Editores, p. 79. WIENER FRESCO, Raúl. (2001). Op. Cit., p. 78. WIENER FRESCO, Raúl. (2001). Op. Cit., p. 80. WIENER FRESCO, Raúl. (2001). Op. Cit., p. 81. WIENER FRESCO, Raúl. (2001). Op. Cit., p. 82. Congreso de la República. (s/f). Página web institucional. Revisada el 01 de febrero del 2013. Disponible en: http:// www.congreso.gob.pe/comisiones/2002/cidef/oscuga/informeIndecopi.pdf. BOLOÑA BEHR,, Carlos. (2000). Experiencias para una economía al servicio de la gente. Lima, Nutesa, pp. 236245. También véase “Entrevista a Carlos BOLOÑA BEHR”. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año VIII. N°15. Noviembre de 1997. Lima, p. 157-163. Testimonio de Ludwig MEIER del 04 de diciembre del 2012. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Precisamente ese año se dictará una ley antimonopolios, una ley de protección al consumidor, una ley de competencia desleal. Detrás de esas reformas había una visión distinta de la economía que contrastaba dramáticamente con las ideas económicas de la década anterior. Hubo necesidad de introducir reformas en todos los sectores de la actividad económica y hasta de crear un mercado ahí donde era inexistente67. Podría decirse que, después del duro ajuste macroeconómico, vendría la reforma económica: levantamiento de barreras de los mercados, flexibilización laboral, privatización de empresas públicas y renegociación rápida de la deuda externa68. Luego del autogolpe del 05 abril de 1992, la reforma económica fue profundizada. Sus ideales serían incorporados a la nueva Constitución Política promulgada en 199369. El manejo económico se tornaba resueltamente liberal. Como afirma ARIAS QUINCOT, en un texto que conlleva también una hipótesis, se trataba de una modernización autoritaria. Apunta dicho autor: “El presidente y su entorno íntimo parecen haber considerado que la normatividad en general, toda la estructura política encarnada en la Carta de 1979, se había convertido en un obstáculo para que el poder ejecutivo pudiera llevar a cabo exitosamente dos tareas fundamentales: la derrota de la subversión armada; y en segundo término, la construcción de
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un modelo económico, basado en un neoliberalismo rígido”70. En su etapa democrática, el gobierno no planteó la necesidad de una nueva constitución a fin de iniciar sus reformas económicas-sociales. No obstante que la Carta política de 1979 había sido suscrita por irrecusables exponentes de orientación conservadora como Ernesto Alayza Grundy, Mario Polar Ugarteche, Roberto Ramírez del Villar, Javier Ortiz de Zevallos, Andrés Aramburú Menchaca y el mismo Luis Bedoya Reyes, tiempo después se fustigaba a dicha carta política como estatista. Lo irónico del caso es que quienes se negaron a suscribirla fueron los representantes marxistas, quienes, por el contrario, la consideraban, amén de antidemocrática, favorable al capitalismo. A partir del año 1991, en los círculos oficiales se expandió la idea de que la Constitución de 1979 era obsoleta. El art. 113 consagraba que el Estado ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo. A pesar que el art. 112 garantizaba el pluralismo económico en conjunto, sus críticos la motejaban de estatista y proteccionista. A los ojos del Presidente y sus asesores económicos, la Constitución de 1979 se convirtió en una rémora para el crecimiento. La conveniencia de elaborar una nueva Carta Política, se hizo patente en la coyuntura política del 05 de abril de 1992. Con Carlos Boloña, quien había asumido el cargo el 15 de enero de 1991 en el gabinete presidido por Carlos Torres y Torres Lara, el modelo liberal -o neoliberal para sus adversarios-,
WIENER FRESCO, Raúl. (2001). Op. Cit., p. 79. WIENER FRESCO, Raúl. (2001). Op. Cit., p. 78. Véase el equilibrado estudio MURAKAMI, Yusuke. (2006). Perú en la era del chino: La política no institucionalizada y el pueblo en busca de un salvador. Lima, IEP, CIAS, pp. 254-255. ARIAS QUINCOT, César. (1994). La modernización autoritaria – La nueva institucionalidad surgida a partir de 1990. Lima, Fundación Friedrich Ebert, p. 14. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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se hizo coherente71. En esas circunstancias parece que no había otra alternativa viable. El liberalismo económico atravesaba su mejor momento. Se pensaba -la frase es de Francis FUKUYAMA- que se había llegado al “fin de la historia” y que las ideologías socialistas, en las que el Estado tenía una mayor gravitación, habían sucumbido72. Desde 1989 predominaba claramente en América Latina, tras el quiebre de las dictaduras del cono sur, el llamado Consenso de Washington, inspirado por John Williamson, acogido casi de modo unánime en una línea económica monetarista. El libre comercio global requería, no obstante, de alguna clase de control73; sin ella, sin un mercado con ciertas regulaciones, un liberalismo económico-militante podría llevarnos a no pocas dificultades, como lo había sido el populismo de la década anterior, según teme el lúcido ensayista TODOROV74. Tras décadas de proteccionismo e intervencionismo estatal, la política de la competencia se introdujo recién a principios de la década de los 90 del siglo pasado, como parte de un programa general de liberalización económica. Con ironía anglosajona, el consultor de Indecopi, Terry WINSLOW señala como paradoja que el presidente que la introdujo en la campaña electoral hizo campaña contra ella75. A comienzos de 1992, antes del autogolpe del mes de abril, surgió la conveniencia de crear un organismo que sea un agente capaz de impulsar una regulación del mercado y
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fomente la competencia. La idea provino casi simultáneamente de cuatro instituciones. Una fue la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP), que en ese momento se encontraba capitaneada por Ludwig Meier; otra fue la Comisión Nacional de Inversiones y Tecnologías Extranjeras (CONITE), cuyo presidente era el abogado Jorge Muñiz Ziches; la tercera fue el Ministerio de Industrias, entonces a cargo del ingeniero Jorge Camet Dickman y la viceministra de ese sector -y tiempo después también ministra-, Liliana Canale Novella. La cuarta era el Ministerio de Economía y Finanzas, encabezado entonces por Carlos Boloña, pero secundado por dos asesores de fuste como Fritz Du Bois y Augusto Alvarez Rodrich76. Debe considerarse que para ese entonces, el Indecopi no dependía de la cartera de Economía, sino de la de Industrias, de modo que era natural que una mayor presencia de este ministerio se hiciera manifiesta. En el plano personal varias cabezas serían las artífices del futuro Indecopi. Un profesor de Derecho Industrial de la Universidad Católica, Baldo Kresalja Roselló, fue uno de los pocos académicos peruanos que había meditado a lo largo de los años en la conveniencia de modernizar esa disciplina. Cuando en los años 70 le fue confiado por el entonces Decano de la Facultad de Derecho de la PUCP, Jorge Avendaño Valdez, el dictado del mencionado curso, prácticamente no había nada escrito en el país, el terreno bibliográfico era yermo. Kresalja visitó entonces la biblioteca de la
ARIAS QUINCOT, César. (1994). Op. Cit., pp. 14-15. FUKUYAMA, Francis. (1992). The End of the History and the Last Man. New York, Avon Books. A propósito del auge del liberalismo económico, véase la perspectiva cuestionadora de UNGER, Roberto Mangabeira. (2011). La reinvención del libre comercio. La división mundial del trabajo y el método de la economía. Buenos Aires, FCE. TODOROV, Tzvetan. (2012). Los enemigos íntimos de la democracia. Buenos Aires, Galaxia Gutenberg. El lúcido ensayista búlgaro-francés incluye entre los adversarios internos del sistema democrático al mesianismo político, al ultraliberalismo y al populismo. WINSLOW, Terry. (2004). Legislación y política de la competencia en el Perú. Lima, Indecopi-OECD, p. 15. Conversaciones con Jorge MUÑIZ ZICHES y Baldo KRESALJA. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos en la que existían ejemplares dispersos y descontinuados de la notable publicación hemerográfica italiana Rivista di Diritto industriale, fundada en 1952 por el profesor Remo Franceschelli y el celebrado manual, Diritto industriale, publicado por otro profesor italiano, Mario Rotondi.
Intelectual, convencen a Kresalja, hacia 1988, de proponer a la PUCP la creación del curso de Derecho de la Competencia en los planes de estudio de dicha universidad. En ese momento, esa idea todavía no prospera. Ninguna universidad era lo suficientemente madura y avanzada como para acoger esa idea innovadora. Habría que esperar algunos años.
Una providencial beca (junto a un grupo de colegas jóvenes apenas incorporados a la docencia)77 a la Universidad de Wisconsin y un inesperado contacto con estimulantes profesores y con una impresionante biblioteca, colocaron al profesor Kresalja en una inmejorable posición para preparar materiales modernos sobre Derecho Industrial. Carecíamos de información y en general en América Latina, con excepción de Argentina, en aspectos de avanzada, estábamos ausentes en el debate mundial sobre propiedad industrial, derecho de la competencia, derechos del consumidor. En Estados Unidos tuvo oportunidad de conocer las contribuciones de la economista Edith Penrose, quien entonces trabajaba en la John Hopkins University, sobre la firma o la empresa, cuyas ideas tendrían proyección hacia el siglo XXI. Estos temas fueron integrados en los planes de estudio del profesor KRESALJA78. Mientras tanto, el Pacto Andino (1969) maduraba y dentro de él un área muy importante: la propiedad industrial. Se concibió la decisión 24 (1971), una de las normas más avanzadas del mundo sobre marcas, patentes y licencias. Un nuevo viaje de estudios, ahora a Munich, Alemania, donde realizó una estancia de investigación en el Instituto Max Planck de Propiedad
Baldo Kresalja concibió en los años 80, ahora ya en el plano práctico, unir las diversas áreas de los Derechos industriales con el Derecho de la competencia; eso sería el futuro Indecopi. No obstante los esfuerzos de Baldo Kresalja, no había llegado el momento para implementar un instituto de la competencia y del consumidor. Debían añadirse diversas funciones al ITINTEC pero sin que fuera el ITINTEC que creó el gobierno de Velasco. En los primeros meses del año 1992, Jorge Camet invitó al profesor Baldo Kresalja a una reunión. KRESALJA había conocido no hacía mucho al futuro Ministro de Industria y le había parecido un hombre inteligente, bien informado y deseoso de materializar una serie de proyectos79.
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Muchos entendidos consideran precisamente a Kresalja como uno de los artífices intelectuales del Indecopi80. Tal vez por eso Camet le ofreció la presidencia del Indecopi. Kresalja no aceptó. En unos meses, por otro lado, se daría el llamado autogolpe del 05 de abril de 1992, que interrumpió la democracia representativa en el Perú. Kresalja no fue llamado a ningún puesto gubernamental. El Ministro Jorge Camet encargó directamente a Jorge Muñiz como presidente
RAMOS NÚÑEZ, Carlos. (2009). Op. Cit. KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. (1970). Derecho Industrial. Lima, PUCP. Conversaciones con Baldo KRESALJA. Constatamos que a pesar de las diferencias técnicas e ideológicas y los matices en su papel, lo consideran así personajes como Jorge MUÑIZ ZICHES, Luis DIEZ CANSECO, César OCHOA, Juan Francisco ROJAS, Santiago ROCA, Jaime THORNE. Este último sostiene: “Baldo Kresalja concibió como institución al Indecopi”. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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del CONITE, la organización de esta nueva entidad que en el futuro fue el Indecopi. Jorge Muñiz tenía clara la idea en torno a la actuación del organismo como agente de la competencia, pero dudaba acerca de sus prerrogativas en el campo de la propiedad intelectual. Pensó entonces que convenía comunicarse con dos peruanos que ocupaban posiciones de influencia en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), organismo perteneciente a las Naciones Unidas, quienes eran Octavio Espinoza y Luis Diez Canseco. Paralelamente Jorge Camet inició conversaciones con Rubén Ugarteche entonces Director de la Oficina de Derechos de Autor de la Biblioteca Nacional del Perú. Optó luego Jorge Muñiz por viajar a Ginebra y desde allí preparar el primer diseño de la nueva institución81. Luis Diez Canseco, un discípulo temprano de Baldo Kresalja, era ya a comienzos de los 90 un reputado entendido en temas de la competencia y de la propiedad intelectual, y conocía de cerca la experiencia de otros países. Para la creación del Indecopi su concurso resultaba indispensable. Después de la reunión en Ginebra, se traslada a Lima, a instancias de Jorge Muñiz. Era necesario materializar lo que todavía era un proyecto. Ahora, si bien la iniciativa política correspondía al Ministro de Industria, Jorge Camet, la idea ya había sido concebida durante la campaña electoral de Mario Vargas Llosa. En efecto, en el interior de Prodesarrollo, una asociación vinculada al Movimiento Libertad, a cuya cabeza se encontraban los hermanos Alberto y Luis Bustamante Belaúnde y, con su asesoramiento, se concibió la idea de implementar tan pronto se llegara al gobierno (algo que en ese momento, se daba
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por hecho) un Instituto de la Competencia, que ya existía en España. Después del triunfo electoral de Fujimori, el Ministro de Industria del gabinete Hurtado Miller, Guido Pennano Allison y el propio premier, pidieron que les alcanzaran, como habían hecho los jefes de otras carteras gubernamentales, todo el material que preparó el adversario en la campaña electoral. Prácticamente se aplicaría su plan de gobierno. Entregar oficialmente esa información era un gesto de afecto al país. Eran los tiempos de “la Bolichera” de Hurtado Miller, como se solía llamar a su oficina. En el período democrático se continuó trabajando en el proyecto cuando el Ministro de Industria del gabinete de Carlos Torres y Torres Lara era Víctor Joy Way Rojas. A raíz del autogolpe el trabajo se detuvo pero se retomó. En realidad, no fue sino hasta el tercer gabinete de Fujimori, inmediatamente después del autogolpe del 05 de abril de 1992, presidido por Oscar de la Puente Raygada, que finalmente se promulgó la ley de creación del Indecopi. El Ministro de Industria, Jorge Camet, impulsó decididamente el proyecto de creación82. En las conversaciones con Luis Diez Canseco en Ginebra se previó que la nueva entidad descansaría sobre dos grandes soportes: la competencia del libre mercado y la propiedad intelectual. La experiencia en ese sentido era totalmente novedosa pues, en la experiencia de otros países, dichas áreas pertenecían a entidades diferentes. Se concibió también un directorio de tres miembros y un tribunal administrativo que se ocuparía de marcas y patentes y, si se lograba incorporar la oficina de derechos de autor a la nueva institución, también se ocuparía de tales temas. Todo esto ocurría a
Conversaciones con Jorge MUÑIZ ZICHES. Conversaciones con Luis DIEZ CANSECO.
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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inicios del año 1992. Se pensaba entonces, eventualmente, en la posibilidad de crear hasta dos instituciones: una para el derecho de la competencia; otra para los derechos intelectuales; sin embargo, había otro inconveniente: el presupuestal. En efecto, el Banco Mundial, a través de un funcionario -Geoffrey Shepard- insistía en que se cumpliera la tarea a tiempo. De modo que también concurrió un elemento temporal y circunstancial que explica que el Indecopi se creara integrando esas dos áreas: la premura. En cuanto a la composición interna del Indecopi, la idea era contar con un solo organismo pero dividido en comisiones con capacidad de resolver. La idea de Fritz du Bois, consejero de Carlos Boloña en el Ministerio de Economía, era similar a la figura de los comisionados en la experiencia administrativa norteamericana, en la que justamente conforman entidades autónomas que no obedecen los mandatos gubernamentales y, en su interior, se constituyen subgrupos. Tendría, sin embargo, un revestimiento administrativo único del cual no dependería el órgano resolutivo: ni el gobierno central ni el Congreso nombraría a los comisionados; a fin de garantizar su autonomía, lo haría únicamente el Directorio. Los comisionados serían personalidades apolíticas con prestigio intelectual y una carrera académica; los puestos de secretarios técnicos, se pensaba, estarían a cargo de jóvenes capaces, egresados de prestigiosas universidades, con conocimientos de lenguas extranjeras y competencia técnica. Como se aspiraba a que no creciera la administración pública y había en el país una fuerte reacción contra el burocratismo, los comisionados trabajarían
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a tiempo parcial. Los secretarios técnicos lo harían a tiempo completo, pero dotados de una buena remuneración83. Las comisiones con competencia resolutiva o jurisdiccional serían órganos colegiados, de modo que sus integrantes compartiesen responsabilidades de gran trascendencia. El Indecopi se ocuparía de asuntos como la publicidad y la competencia desleal, el registro de marcas, patentes, otros derechos intelectuales y los derechos de autor. Se crearía una comisión de barreras burocráticas, novedad peruana sin antecedentes en la legislación comparada pero que era muy necesaria, dado que se había advertido, -merced a los estudios de Hernando de Sotola enorme y negativa gravitación del Estado en algunas de sus prácticas y sus procedimientos contrarios al derecho de la competencia y los ideales de simplificación administrativa. Grandes colas, ventanillas cerradas, tasas torpes, trámites inadecuados, exigencias absurdas por parte de diversas entidades del Estado debían ser recortadas o eliminadas84. Se discutía acerca del nombre de esta nueva entidad estatal que promovería la competencia, regularía y corregiría las imperfecciones del mercado. Algunos pensaban que debía llamarse “Condecomi”, es decir, Concejo de la Competencia. Sin embargo, no se trataba de un concejo sino de una institución. Se postulaba también el nombre de “Indeco”, esto es, Instituto de la Competencia. Entonces no se conocía aún si la nueva institución incluiría a la propiedad intelectual. Una vez que el área de patentes fue incluida, solo faltaba integrar el ámbito de los derechos de autor que por entonces dependía
Conversaciones con Jorge MUÑIZ ZICHES. Testimonio de José Luis SARDÓN, del 30 de noviembre de 2012.
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de la Biblioteca Nacional85. Temía su director, Rubén Ugarteche, que al formar parte de una entidad que protegía la libre competencia, los derechos morales no estuvieran debidamente resguardados. Su preocupación se incrementó desde que la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), se interesó vivamente en la creación de esta nueva institución. Parecía que los derechos de autor se encontraban amenazados. Así, a mediados de 1992, desde el diario El Comercio en el que trabajaba como editorialista, Ugarteche libró una fuerte campaña para evitar que los fueros de los derechos de autor pasaran a la proyectada entidad. El propio Instituto Nacional de Cultura manifestaba también el supuesto peligro de integrar los derechos de autor al proyecto de la nueva institución. Una cosa eran los derechos industriales y otra muy distinta los derechos de autor derivados de una creación literaria. Como sostenía con rudeza criolla el compositor arequipeño Mario Cavagnaro Llerena, vinculado a la lucha por los derechos autorales: “¿Cómo comparar los versos de Vallejo con una marca de zapatillas?”86. Al cabo de unos meses Rubén Ugarteche fue convencido por Jorge Muñiz Ziches y el Ministro Jorge Camet. Mejor dicho, fue convencido por el reformado marco legal que ofrecía el Indecopi y sobre todo por el escenario de protección a los derechos de autor. No habría de qué preocuparse. Los derechos de autor estarían perfectamente protegidos Él mismo sería el director de la flamante oficina de Derechos de Autor en el marco de la nueva institución. Para probarlo le invitaron a que tome posesión de uno de los ambientes del nuevo local en San Borja, lo
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que hizo Ugarteche de inmediato. No lo dudó. Había que tomar decisiones rápidamente. En realidad, la Biblioteca Nacional, que entonces atendía en su viejo local de la Avenida Abancay, ya no era el mejor lugar para la protección de los derechos de autor. La propiedad intelectual, a diferencia de lo que ocurría en otros países del mundo, se integró con la agencia de la competencia. En la nueva institución, por lo menos en teoría, se buscaba lograr la menor intervención política posible87. Martha Chávez, entonces ya congresista, vinculada en el plano personal a Jorge Muñiz desde las épocas de la Universidad Católica y compañeros ambos de la primera promoción de la Maestría de Derecho Internacional Económico, dirigida hacia 1985 por Beatriz Ramacciotti en la PUCP y que diera importantes cuadros técnicos y políticos para el gobierno, también intervino. Era mejor que se llame “Indecopi”. El último semestre de 1992 se trabajó intensamente. La mayor parte de las reuniones tenían lugar en el local de la CONFIEP que se ubicaba detrás del cine Alcázar en Miraflores. Se consideró entonces que era el mejor lugar para cruzar información y exponer los avances. Uno de los problemas que se advirtió fue la falta de un local para la nueva institución. Se pensó entonces que funcionara en el antiguo local del ITINTEC que, al fin y al cabo, albergaba numerosos organismos y funciones y además, se encontraba bien ubicado en el distrito de San Borja. El edificio, sin embargo, debió ser transformado. En realidad, según relata uno de los responsables de su cambio, Fernando Arrunátegui, había
A través de la Dirección Nacional de Derechos de Autor. Un organigrama de 1988 proporcionado gentilmente por Giovana HURTADO MAGÁN, da cuenta que de esta dirección dependían el Registro Nacional de Derechos de Autor y el Centro Nacional de Información sobre Derechos de Autor. Conversaciones con Rubén UGARTECHE. Testimonio de Rubén UGARTECHE, del 28 de noviembre de 2012.
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sido pensado en local para ingenieros y debió convertirse en un edificio para abogados y economistas88. El edificio tenía que ser adaptado a esas exigencias. Entretanto el ITINTEC era liquidado. Trabajaron en ese proceso la abogada y periodista Rosa María Palacios y Pierina Pollarollo89. Ludwig Meier sustentó el proyecto de la nueva institución ante el Consejo de Ministros. El Ministro de Economía y Finanzas, Carlos Boloña, no estaba del todo convencido de la necesidad de contar con una entidad que protegiera a los consumidores y fomentara la competencia. Educado en el temor al gigantismo estatal, el Ministro de Economía del Perú guardaba cierto recelo; empero, al final aceptó: “Me han convencido los asesores” -dijo refiriéndose a Fritz Du Bois y Augusto Álvarez Rodrich90. Conviene señalar que, a diferencia del Ministro de Industria, Jorge Camet, Carlos Boloña no asistía a las reuniones pero sí lo hacía su asesor Fritz Du Bois. Finalmente, se aprobó en el Consejo de Ministros mediante el único instrumento legal disponible en ese momento: un decreto ley, especie legislativa que no estaba considerada en el sistema normativo de los regímenes democráticos al no haber sido aprobado por el Congreso, ya sea en forma directa, ya en forma de delegación legislativa. El decreto ley fue signado como el número 25865. Uno de los suscriptores de la norma de apertura del Indecopi fue el Ministro de Economía Carlos Boloña quien, tiempo después y evidentemente contrariado con el funcionamiento de dicha institución, daría su versión sobre la génesis:
“El Indecopi nace por accidente. Estábamos en el año 1992, al 30 de diciembre vencían facultades legislativas otorgadas al Ejecutivo, entraba en funcionamiento el Congreso Constituyente Democrático y se estaban sacando las últimas leyes. En diciembre se dieron 230 normas aproximadamente y el último día, 135. Mientras yo estaba imbuido en la materia laboral, planeando las reformas que flexibilizarían el mercado laboral, el Ministro de Industria de entonces tenía la inquietud de juntar el ITINTEC, derechos de autor, lo del antidumping, el síndico de quiebras, para formar algo mucho más integral. Entonces empezó a unificar distintas funciones. Voy a ser honesto al decir que no me preocupé y lo dejé que se entretuviera con ese proyecto. Cuando me presentó el proyecto de ley, mi primera reacción fue ‘Me has creado un Frankestein’. Lo que yo quería era reducir la intervención estatal en decisiones sobre si el producto era bueno o malo, o cosas de ese tipo, porque qué mejor que el consumidor lo haga y no el Estado”91. En otro pasaje de la entrevista concedida a la revista Ius et Veritas de los estudiantes de Derecho de la PUCP, el ex ministro de Economía, partidario del concepto de la “mano invisible del mercado”, agrega: “Para mí había que desactivar el ITINTEC, no juntarlo con el antidumping. En lugar de crear una pequeña institución con dos brazos, había creado un pulpo al que le habían dado derechos de autor que antes estaba en la Biblioteca Nacional y el Ministerio de Educación, quiebras,
88 Conversaciones con Fernando ARRUNÁTEGUI. 89 Ibíd. 90 Testimonio de Ludwig MEIER, del 04 de diciembre del 2012. 91 BOLOÑA BEHR, Carlos. (1997). “Frankestein sigue vivo: Consideraciones acerca del Indecopi y del gobierno del presidente Fujimori”. En: Ius et Veritas, Op. Cit., p. 158. Véase también BOLOÑA BEHR, Carlos. (2000). Op. Cit.
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antidumping; le habían dado competencia desleal, había creado un monstruo. El problema de este monstruo es quién lo maneja. Vamos a tener que estar rezando para que el que dirija Indecopi sea un enviado del Señor, totalmente objetivo, porque el que dirige Indecopi tiene un poder tan grande que puede hacer y deshacer el programa económico; podría tener las influencias más grandes en el país. Imaginen si existe alguien que puede decidir si se puede importar algo, alguien que decida si una entidad está haciendo competencia desleal a otra, alguien que decida si el acceso al mercado está garantizado, si hay acuerdo de precios o no, alguien que decida si tu patente o marca registrada la puedes usar o no. Mi objeción fue esa. Eso no era lo que se había conversado, había que matar ese pulpo. Pero lamentablemente yo estaba inmerso en todas esas otras funciones y el Ministro de Industria de la época me decía ‘pero Carlos, en un año qué cosa he hecho, déjame sacar esto’. En el fondo reconozco mi debilidad, en lugar de decir ‘no sale esto’, dije ‘ya pues, que salga’, y así salió el Indecopi, que es un Frankestein. Reconozco que fue uno de los errores de mi gestión dejar que surgiera el Indecopi tal cual salió”92. Carlos BOLOÑA insiste en sus críticas al Indecopi y advierte una amenaza que se cierne sobre la institución: “Otro problema que yo veo es que es normal que ciertos sectores se sientan presionados por la competencia y quieran pasarla vía Indecopi. En tal importación hay dumping, llamase plásticos, textiles, llámese lo que sea. En algunos casos
puede haber dumping pero no es tan fácil. Cuando el precio es más alto que el de afuera, hay dumping y hay que parar la importación. Entonces Indecopi sí puede detener una importación, con lo cual da una tarifa preferencial hecha a la medida para cada grupo o gremio. Eso es realmente otro riesgo. No porque el de afuera sea más barato tiene que existir dumping. Si en Venezuela la electricidad vale la tercera parte que en el Perú, debido a una hidroeléctrica súper eficiente, ese país va a ser eficiente en productos que tienen intensividad en energía eléctrica, y no por eso es competencia desleal. Te aseguro que el Perú va a ser mucho más eficiente en producir espárragos debido al clima, terreno y otros factores a favor. He visto una serie de casos de cómo usar Indecopi para prohibir importaciones y con ello obtener una tarifa preferencial implícita Esos son los riesgos que yo veo en Indecopi; que es muy peligroso por el lado de utilización del poder de forma política o arbitraria, o enriquecimientos. Personas que tienen esa capacidad de decisión tienen que ser probas o muy santas, o la tentación de la corrupción con ese tipo de decisiones va a ser latente y es fuerte. Ahora, habrá que rezar por quien pongan en Indecopi. No digo que los que han estado hayan sido malos, pero el riesgo y el poder que se tiene es tan grande y la presión política puede ser tan inmensa que puede que se desvirtúe esa buena intención del Indecopi”93. BOLOÑA recomendaba reducir drásticamente al Indecopi a “… su mínima expresión y quitarle muchas cosas que no tiene que hacer”. A su juicio varios de sus servicios, sin mencionar cuáles, debían privatizarse
92 BOLOÑA BEHR, Carlos. (1997). Op. Cit. 93 Ibíd.
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y confiar simplemente en un mercado con reglas claras, sin depender de un funcionario desconfiado que solo pensaba que buscaban engañarlo94. Cuando se pregunta a BOLOÑA si es necesaria la existencia de un árbitro en el mercado, de un ente regulador que difunda la cultura de mercado entre la población, el ex Ministro de Economía responde: “No es que el mercado sea una cosa, el mercado somos nosotros tomando decisiones, el mercado es una institución. No existe mercado perfecto porque si los agentes se equivocan, el mercado también se equivoca. Si creemos que van a subir las propiedades y nos ponemos como locos a comprarlas, y éstas bajan, nos equivocamos nosotros; no es que el mercado falló, los que fallamos somos nosotros, predecimos mal las cosas. Primero, no creo en un Indecopi, no creo en los organismos reguladores; mientras menos regulación, mejor. Segundo, menos creo en los organismos interventores, los que se meten a decidir cuánto debe ser la tarifa eléctrica, cuánto debe ser la diferenciación para que no te quiten tu nacionalidad, para que no te quiten tus cosas en función de quién sabe qué. Eso es más importante. Y creo que el Poder Judicial autónomo, subrayo autónomo, es el que va a dar esas reglas. Lo que no quiero es interventores para arreglar estos problemas porque al final crean más daño del que pretenden arreglar. Si se vende pintura aguada, no debe ser un organismo del Estado quien decida qué tan aguada es la pintura; eso lo voy a decidir yo como consumidor. Yo compro la pintura ‘x’ y si está aguada, no la compro más. El mayor castigo que se le puede hacer a una empresa que defraudó es que el engañado se lo diga a diez o veinte personas de su entorno, y
éstas a otras más. Esa empresa no va a vender más. Deben existir reglas de juego y penalidades muy claras para el que engaña, normas que digan bien claro los productos que se ofrecen y capacidad de enjuiciar al que engañó. Además, que se apliquen las penalidades porque si no se efectivizan, no sirve de nada. Creo que eso es más eficiente que tener ese ente regulador, este monstruo que tiene ocho brazos, y que es un apetito para el poder político”95. A propósito de la expresión de que el Indecopi tiene vocación de trascendencia más que de permanencia, Carlos BOLOÑA acomete: “…Esa es una frase bonita, pero lamentablemente en estas entidades reguladoras el burócrata tiene tal fuerza y poder que al final simplemente se vuelven más permanentes y menos trascendentes; nadie quiere perder su poder, ni el gobierno de turno ni los funcionarios que están allí, y al final terminan siendo más permanentes que todos nosotros”96. “El monstruo que tiene ocho brazos”, vale decir el Indecopi según la ingeniosa expresión de Carlos BOLOÑA porque llegó a abarcar muchos aspectos de la actividad económica. Por un lado estaba la decisión de juntar, como se ha dicho, el Derecho de la Competencia con todo lo que eso implica, con los Derechos de la propiedad intelectual, que sumaban derechos de autor, marcas y patentes. Por otro lado, se buscaba disminuir también las barreras burocráticas que se alojaban en un complejo y anquilosado aparato estatal. En otros casos, era la inoperancia del sistema de justicia. Así, por
94 Ibíd. 95 Ibíd. 96 Ibíd.
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ejemplo, habría sido virtualmente imposible que se modernizara el proceso de quiebras en el marco del sistema judicial. En una economía reformada y en la que se sentaban las bases para un sostenido crecimiento económico, no había otra forma que los procesos concursales tuvieran un carácter administrativo a cargo del Indecopi. Crear nuevos organismos para todas estas tareas en ese momento de austeridad y de rechazo al burocratismo era impensable. Al parecer, incluso se perdió la oportunidad para establecer un sistema indemnizatorio para los reclamantes que legitimas con mayor vigor social al Indecopi en materia de defensa del consumidor. Alfredo BULLARD tiene también una respuesta: el Indecopi no es de ninguna manera un órgano regulatorio, menos todavía supervisor, sino simplemente una agencia de la competencia, de otro modo tendría un poder excesivo, pero no es el caso. Debía sujetarse a las exigencias del Banco Mundial de un esquema barato por un simple problema de caja; de allí que las diversas áreas se encontraran bajo un mismo techo97. Luis DIEZ CANSECO replica a su vez con otro argumento. Si junto a la agencia de la competencia con la protección de la propiedad intelectual, lo que no dejó de generar ciertas fricciones con los insistentes funcionarios del Banco Mundial fue porque temían que se produjese un conflicto de intereses, fue una cuestión práctica. A fin de asegurarle autonomía no había que depender económicamente del Estado, sino de los recursos propios de la institución. Era preciso autofinanciar a la nueva institución. De este modo el futuro Indecopi no sería una carga para el Estado98.
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Beatriz BOZA tiene también una respuesta a Boloña: la singularidad del caso peruano frente al de otros países en cuanto sumaba la agencia de la competencia con los derechos de la propiedad intelectual. Anota la funcionaria: “Todos los países tienen las facultades que tiene Indecopi. Lo que ocurre es ningún país tiene las oficinas de marcas, de patentes, derechos de autor, libre competencia, etc., en un solo organismo. Creemos que esa es una de las partes importantes de la experiencia peruana”. Y, en cuanto a la degeneración de la criatura en un monstruo, “… lo que pasa es que él (Boloña) creó una criatura muy potente”99. Si Carlos Boloña y otros liberales radicales como Federico Salazar, que atacaba la creación del Indecopi desde su columna “Sin licencia” del diario Gestión, no estaban contentos con su establecimiento por atribuirle un papel controlista y supervisor del mercado, quien sí lo estaba era el presidente Fujimori. Al fin y al cabo sería la institución pública, quizás junto con la SUNAT, más importante y eficiente de su gobierno. Definitivamente, no era un producto defectuoso. Hacia el año 1995, sostuvo con entusiasmo: “El Estado ha dejado de intervenir como empresario en la economía. Ahora tiene, entre otras funciones, la de regular el mercado que todavía tiene imperfecciones […] Estas imperfecciones deben ir superándose en forma gradual y para ello hemos creado Indecopi, a fin de garantizar plenamente el cumplimiento de las reglas del mercado”100.
Conversaciones con Alfredo BULLARD. Conversaciones con Luis DIEZ CANSECO. “Entrevista a Beatriz BOZA”. (23 de agosto de 1998). Revista del Diario El Sol. FUJIMORI, Alberto. (2000). “Discurso en la Conferencia Anual de Ejecutivos. Noviembre de 1995”. En: Indecopi (2000). Memoria Institucional. 1992-1999. La contribución del Indecopi a la formación de la ciudadanía económica del Perú. Lima, Indecopi, Imagen & Medios, p. 3.
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Luego vendría una etapa de reclutamiento del personal. Se buscaba personas muy eficientes, bien preparadas pero también de una ética indiscutible. Se tropezaba con una dificultad: se le había concebido como un órgano de élite. El propio presidente de la República había insistido en que el personal no debía superar la cifra de cien trabajadores como lógica reacción al gigantismo estatal del período precedente. Había una gran desconfianza en que gente joven y recién egresaba de las más importantes universidades del país desease trabajar en las entidades del Estado. Había que convencerlos de la importancia de hacerlo101. Se quiso conseguir personal de lujo en todos los niveles. Así, un jurista de inmenso prestigio, Manuel de la Puente Lavalle, especialista en temas contractuales, miembro de número de la Academia Peruana del Derecho, el círculo jurídico más prestigioso del país, fue convocado para integrar y presidir el directorio102. De la Puente sería también presidente del tribunal. Había gente valiosa del foro peruano como Carlos Cárdenas, Hugo Forno, José Barreda y Rafael Roselló y ex jueces como Luis Portugal Rendón, pero también profesionales muy competentes de otras áreas que provenían del mundo de la economía y de la administración. Un cambio visible se produjo, sobre todo, a nivel de la composición de las comisiones y las salas, a partir del año 1995, bajo la gestión de Beatriz Boza. Muchos de los comisionados designados durante la gestión de Jorge Muñiz provenían del tradicional universo del Derecho y de la justicia y no parecían dispuestos a
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adaptarse a los nuevos esquemas que se introducían. Así, por ejemplo, la relación entre un vocal supremo y un relator era concebida como una relación de jerarquía. En el Indecopi la posición de un secretario técnico de una comisión o de una sala no estaba sujeta a este condicionamiento. El secretario técnico de la Comisión de Libre Competencia, por ejemplo, era prácticamente un fiscal con gran protagonismo. Así, el primero de ellos, Dante Mendoza, llegó a citar de grado o fuerza al Ministro de Economía, Jorge Camet, por haber suscrito con los transportistas un acta que fijaba los precios de los pasajes. Camet montó en cólera cuando recibió la notificación de la policía, pero era imperativo que se presentase para explicar el motivo de su firma en un documento de esa naturaleza103. Ese no era el caso del secretario técnico de la Comisión de Salida del Mercado, que se ocupaba de temas concursales. No obstante que el poder de decisión estaba en manos de un órgano colegiado como las comisiones y la sala, no puede negarse el importante papel que cumplían los secretarios técnicos, sobre todo si tenían conocimientos y una fuerte personalidad104. Los enfrentamientos serían inevitables pero en breve estos exponentes de ese modelo tradicional, entre los que se hallaban abogados de importantes estudios y jueces de la Corte Suprema, serían desplazados. Una generación joven de tecnócratas bien remunerados, formados principalmente en las Universidades Católica, de Lima y del Pacífico y con estudios de postgrado en el extranjero, sobre todo en universidades norteamericanas, muchos de cuyos miembros ya se encontraban laborando
Conversaciones con Fernando ARRUNÁTEGUI. Conversaciones con Jorge MUÑIZ ZICHES y Alfredo BULLARD. Conversaciones con Jorge MUÑIZ ZICHES y Dante MENDOZA. Conversaciones con Alejandro FALLA y Dante MENDOZA, ambos entre los primeros secretarios técnicos del Indecopi y ambos profesores universitarios. Otro de ellos sería también Francisco (Paco) ECHANDÍA. Se trataba, en todo caso, de un grupo muy valioso. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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allí desde la fundación, tomaría la posta105. Se produjo, en todo caso, una reestructuración del peso del poder106. En esos primeros años el empresario peruano debía aprender, por otro lado, a preocuparse por el consumidor, pues sólo de él depende su permanencia en el mercado. La falta de información de los consumidores y empresarios ha sido tal vez el obstáculo más notorio para una mejor tarea del Indecopi107. Precisamente, se concibió al Indecopi como una institución moderna y eficiente: “Nos hemos hecho al andar, el Indecopi se ha hecho al andar, con él los empresarios nos hemos hecho al andar, pero queremos tener no sólo un camino rural, de esos que siempre teníamos en el Perú con baches, con curvas impredecibles, sino una súper carretera mental, paralela a esa súper carretera de la información que nos integre realmente al mundo del mercado, donde hayan reglas claras que se cumplan para todos. Queremos contribuir a tener empresas nacionales grandes y fuertes pero sobretodo, competitivas internacionalmente, para ello tenemos que ser competitivos internamente. Queremos tener consumidores informados porque el mercado definitivamente es libertad económica pero es sobre todo, democracia. El mercado, como lo concebimos, es
democracia en términos de participación para todos. El ciudadano peruano debe saber que es él o ella quien elige y quien en última instancia decide el destino del mercado y quien define si es que en el Perú vamos a dar ese salto cualitativo de saber desenvolvernos en el mercado”108. El Indecopi había sido creado para vigilar las imperfecciones del mercado en el marco de la globalización. Las fronteras territoriales ya no coinciden con los límites que la autoridad política mantiene sobre la economía y la sociedad109; esta fue una diferencia crucial con los regímenes anteriores ya que ahora se trataba de un capitalismo con vocación global. Se quería, por otro lado, ir más allá del rentismo o del mercantilismo privado y de la intervención estatista. Se atribuía precisamente que las mismas “… no habían logrado otra cosa que sumergirnos en la pobreza y el estancamiento”110. Así, en uno de los documentos de trabajo se lee: “No fue creado el Indecopi para remontar décadas de atraso, pero sí para ofrecer a los agentes económicos en general, y a los consumidores en particular, cierta seguridad de que una economía de mercado explícita y abierta a la globalización que experimenta el mundo entero contuviera determinadas cláusulas de garantía (que invariablemente, tarde o
105 Este proceso de incorporación de técnicos liberales a prácticamente todo el aparato estatal, a partir de los años noventa, es examinada en términos críticos por DURAND, Francisco. (2010). La mano invisible en el Estado. Crítica a los neoliberales criollos. Lima, Fondo Editorial del Pedagógico San Marcos. Allí se habla en términos polémicos de “captura del Estado”. 106 Conversaciones con Huáscar EZCURRA. Relata EZCURRA que Beatriz BOZA tenía el suficiente desprendimiento para promocionar, a través de los medios, la marca personal de cada uno de los jóvenes funcionarios que la rodeaba, y no solo la suya o la del Indecopi propiamente dicho. 107 DIARIO EL SOL, domingo 23 de agosto de 1998. Lima. 108 BOZA DIBÓS, Beatriz. (1998). Políticas de Competencia y el Proceso de reformas económicas en América Latina. Lima, Sello editorial Indecopi. p.17. 109 PEASE GARCÍA, Henry. (2003). La Autocracia Fujimorista. Del Estado intervencionista al Estado mafioso: Propuesta de caracterización actualizada: ¿Por qué coalición mafiosa?. Lima, Fondo Editorial PUCP, Fondo Cultura Económica, p. 183. 110 INDECOPI. (1993). “Después del primer año”. En: Boletín Informativo Mensual. Marzo, año 2, N°3. Lima, Sello editorial Indecopi.
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temprano, todas las economías avanzadas han establecido) orientadas a impedir una regresión o un retroceso. Pecaríamos de poco sinceros si no manifestáramos nuestra satisfacción por el trabajo realizado y simultáneamente no reconociéramos la inmensidad de la agenda que queda por recorrer. Nada que sea la breve pero fructífera existencia del Indecopi podría explicar por qué la libre competencia, la protección al consumidor, la competencia desleal y la propiedad intelectual no son ya términos técnicos al alcance de pequeños grupos académicos, sino temas que son manejados día a día por miles de peruanos. Desde que Indecopi fue creado se le atribuyó la condición de ser el brazo gubernamental destinado a fijar precios para mantener los niveles inflacionarios, pero felizmente recién ahora se reconoce que alguien debe evitar la concertación corporativista de los precios. Se dijo que era nocivo impedir la posición de dominio en el mercado, pero recién ahora se sabe que lo que se intenta evitar es el abuso de esa condición (por ejemplo, cuando a la posición dominante se agregan barreras legales al acceso a una actividad económica). Si bien es cierto que Indecopi no se encarga de fijar precios, de lo que sí se encarga es de velar porque éstos sean el resultado de la interacción entre la oferta y
la demanda; lo cual conlleva a que ninguna autoridad, institución o persona se irrogue la facultad que le ha sido asignada a las leyes de la economía y el libre mercado. En consecuencia, las prácticas restrictivas del libre mercado tales como la concertación de precios en el Perú no están permitidas; y quien pretenda realizarlas deberá ser castigado con todo el peso de la ley. Se dijo también que no existía mejor medio que el propio mercado para que el consumidor fuese protegido, pero recién ahora se sabe que existen transacciones comerciales que, por su propia naturaleza, no ofrecen margen para una adecuada negociación, y se sabe también que si Indecopi no interviene terminan siendo los consumidores quienes pagan por la ineficiencia de los productores o los proveedores que no suministran la información elemental que exigen hasta los paraísos más alucinantes del liberalismo. Se sostuvo también que ese nuevo Frankestein, que era el Indecopi, estaba ya abarcando demasiado al declarar insolvencias o establecer el camino para quiebras o disoluciones, pero ninguno de los críticos estuvo en condiciones de anticipar que ese nuevo monstruo benigno impediría que miles de familias se quedaran en la calle por falta de trabajo e induciría a transacciones de las cuales nadie saliera perdiendo”111.
111 Op. Cit.
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Imagen proporcionada por Rubén Ugarteche, reproducida en la Revista La Banca (enero de 1994). De Izquierda a derecha: Mariana Brignetti; Diego Calmet Mujica (Presidente de la Comisión de Fiscalización de Dumping y Subsidios); Betel Sevillano Montañez (Presidente de la Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad); Rómulo Alegre Valderrama (Vocal del Tribunal); Rubén Ugarteche Villacorta (Jefe de la Oficina de Derechos de Autor); Jorge del Campo Masías (Presidente de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal); Armando Cáceres (Presidente de la Comisión de Libre Competencia); Jorge Muñiz (Presidente del Indecopi); María Jesús Hume de Vargas (Presidenta de la Comisión de Supervisión de Normas Técnicas, Metrología de Calidad y Restricciones Paraarancelarias); Dr. Luis Portugal Rendón (Presidente del Tribunal); Cristina Labó Robles (Jefa de la Oficina de Transferencia de Tecnología); Hugo Flores (Gerente General); y Gustavo León y León (Jefe de las Oficinas de Signos Distintivos e Invenciones).
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Jorge Muñiz Ziches (Imagen: Archivo Indecopi)
Jorge Muñiz Ziches al frente del Indecopi Muy ilustrativa es la siguiente anécdota que tiene por protagonista a Jorge Muñiz Ziches. Un ministro le reclamaba porque había subido el precio del pan y le exigía que el Indecopi fijase el precio del producto. “Eso no puedo hacerlo”, le respondió Muñiz. “Entonces, usted es como el rey de Inglaterra, reina pero no gobierna”, le espetó flemático el Ministro. “Usted, lo ha dicho”, contestó sin inmutarse el presidente del Directorio del Indecopi. Desde entonces empleaba esa
frase cuando quiénes fungían el poder le reclamaban influir en las decisiones de los órganos resolutivos. Jorge Santistevan de Noriega, quien fuera el primer Defensor del Pueblo, cuando ejercía aún como abogado, le hizo también un comentario similar y la respuesta fue la misma112. Cuando los presidentes del Directorio de Indecopi que le siguieron en el cargo se veían envueltos en medio de dificultades o apremios similares, saldrían del paso con una respuesta parecida. Se trata de una forma de asegurar la autonomía de la jurisdicción o cuasi jurisdicción administrativa del Indecopi.
112 Conversaciones con Jorge MUÑIZ ZICHES. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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El presidente del Indecopi, sin embargo, debe ser el pararrayos, el frente político de la institución, a fin de que las comisiones y salas puedan realizar su trabajo sin contratiempos. De otro modo, se quebraba ese cuidadoso equilibrio. Para decirlo gráficamente, la tarea del presidente del Indecopi sería “comerse los sapos” en aras del resguardo del trabajo resolutivo. Muñiz Ziches debió enfrentar la primera crisis de la institución cuando se produjo un conflicto entre los comisionados y el Directorio, ya que Jorge Muñiz pensaba que había que pisar el desacelerador. Se produce entonces una renuncia masiva de los comisionados, problema que alcanzó también a los secretarios técnicos. Se colocaba ya en el tapete dos opciones: ¿represión o educación? Ambas, en realidad, debían marchar de la mano113. Las decisiones se tomaban en coordinación, en función de las necesidades, sin que ello signifique perder el liderazgo, pero había que cuidar el equilibrio entre las funciones administrativas y las cuasi jurisdiccionales. Había muchas dificultades para emprender y culminar los operativos y las visitas llamadas inspectivas. Así, se recibían fuertes presiones para conseguir vehículos. Era digna de admiración en esa época temprana, la mística de unos jóvenes con saco y corbata dispuestos a llevar a cabo importantes acciones, incapaces de recibir una coima o un regalo114. Dirigir al Indecopi era también un desafío a la creatividad ya que todo estaba por hacerse; además el reto era generar una demanda de servicios porque no era fácil colocar a la institución en la escena ciudadana. Debía
verificarse la aplicación del Decreto Legislativo Nº716 sobre protección al consumidor, que se había dictado durante la revolución legislativa del año 1991115. Es por ello que se implementó un sistema de denuncia telefónica así, cuando en la Comisión de Protección al Consumidor sonaba el teléfono, el personal gritaba: “¡Existimos!”. La organización administrativa era todavía muy simple: no había un sistema administrativo de archivo y se inventó un sistema de files de colores y se hacía el seguimiento en forma manual. En cuanto a la labor de campo, se organizaron operativos en Arequipa e Iquitos, por ejemplo, para verificar la fidelidad de las balanzas. En esta última ciudad los inspectores del Indecopi trabajaban en las tiendas y mercados con saco y corbata, bajo un calor abrazador. La gente se aglutinaba y los miraban con extrañeza116. No solo la empresa privada debía comenzar a adaptarse a las nuevas reglas de perfeccionamiento del mercado y la protección del consumidor, sino también las empresas de servicio público que, en muchos casos, eran renuentes a cumplir con las normas. Debió introducirse en la mentalidad del ciudadano, de los empresarios y directivos que el famoso lema: “Pague primero, reclame después” había caducado. Empezaba a generarse, poco a poco, una cultura del reclamo. Las empresas se sorprendían ante las visitas inopinadas, sin previo aviso. Los gerentes pensaban que era el Ministerio del Trabajo o el Seguro Social. En esa línea se debió imponer una sanción económica a los bancos y aseguradoras, que fijaron un seguro compulsivo que no había sido expresamente aceptado por sus clientes117.
113 Entrevista a Alejandro FALLA. 114 Entrevista a Ludwig MEIER. 115 Entrevista a Alejandro FALLA. 116 Ibíd. 117 Conversaciones con Alfredo BULLARD.
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Ludwig Meier (Imagen: Archivo Indecopi)
Ludwig Meier como Presidente del Indecopi Recuerda Meier una curiosa anécdota. Se encontraba en Lima el presidente de la Argentina, Carlos Saúl Menem, que tenía una relación personal fluida con el jefe de Estado Alberto Fujimori, amén de las siempre cordiales relaciones diplomáticas y comerciales entre los dos países. Sin embargo, algún funcionario sin tacto político que, por lo demás, no tenía por qué reparar en ello, sancionó al grupo Arcor, poderoso conglomerado argentino de dulces y chocolates, lo que se hizo efectivo el mismo día de la visita del presidente de ese país. Había la necesidad de notificar y publicar la resolución
lo que, en lenguaje diplomático, habría sido vista como un acto hostil. No se sabía entonces que Menem habría de autorizar la venta de armamento al Ecuador en medio del conflicto con el vecino del norte. No estaba en duda la justicia de la sanción que se aplicaría de todos modos, sino la oportunidad de la misma. Indecopi no hablaba el lenguaje diplomático pero el Estado peruano sí, máxime cuando Argentina era garante del Tratado de Río de Janeiro. Lo único que se hizo fue esperar unos días, mientras pasaban las 48 horas que duraría la visita oficial del jefe de Estado extranjero. La resolución mediante la cual se sancionaba a la empresa argentina Arcor sería notificada y publicada unos días más tarde118.
118 Conversaciones con Ludwig MEIER.
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Beatriz Boza Dibós (Imagen: Archivo Indecopi)
El papel de Beatriz Boza en el desarrollo del Indecopi A la vez que se designaba a Beatriz Boza Dibós en el cargo de secretaria ejecutiva de la Comisión de Promoción del Perú (Promperú), también se la nombraba presidenta del directorio del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). En efecto, Boza Dibós fue nombrada como Secretaria Ejecutiva de la Comisión de Promoción del Perú (Promperú) mediante la Resolución Suprema N°001-95-PCM del 05 de enero de 1995. En la misma fecha también fue
nombrada, mediante Resolución Suprema N°003-95-MINCI, Presidenta del Directorio del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi). La doctora Boza llegó a Lima, según informaba la prensa, a fines del mes de diciembre de 1994, procedente de Estados Unidos, país en el que residía119. Beatriz Boza Dibós reemplazó en tales funciones al señor Ludwig Meier Cornejo, quien semanas atrás había renunciado a dichos cargos para ocupar la gerencia legal de la Compañía Peruana de Teléfonos, que tiempo después habría
119 “Nueva titular de Indecopi y Promperú asumió el cargo”. (04 de febrero de 1995). Diario El Comercio. Sección Economía y Negocios.
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de ser privatizada y confiada a la española Telefónica120. Durante los primeros días de su nombramiento, la nueva presidenta del Directorio no asistió al Indecopi. Todos se preguntaban cuál era la razón. Sucede que se hallaba concentrada en sus labores en Promperú. Precisamente en esa época nuestro país libraba un conflicto armado con el Ecuador121. Sucede que también preparaba con sus colaboradores todo un esquema de cambio para la institución122. La primera acción fue reunirse con los trabajadores y manifestarles en qué consistían sus planteamientos de trabajo futuro y lo que esperaba de ellos. La prensa informaba que Beatriz Boza había tomado contacto con las distintas comisiones de trabajo de ese organismo, así como con los funcionarios, buscando informarse sobre las labores realizadas durante los últimos meses123.
En fin, podríamos darles miles de otros ejemplos de la vida cotidiana, que nos demuestran el relato de hoy, de hacer que en el Perú pueda haber libre competencia y que cada vez nos podamos volver más competitivos. En esto, el Estado peruano toma un rol promotor, un rol de Estado, de una modernización del Estado en el que la idea más importante es lograr que seamos los peruanos los que hagamos que la competencia funcione en vez de tener un Indecopi por todas partes buscando sancionarnos”124. Beatriz BOZA era una convencida de los cambios que se presentaban en el país, no desde el autogolpe de Fujimori sino incluso antes, durante la primavera democrática de los dos primeros años:
Beatriz BOZA, en ese momento de 32 años de edad, se convirtió en breve no solo en Presidenta del Directorio del Indecopi, sino también en una suerte de ideóloga de dicha institución. Resumiría en un párrafo su sentir:
“Desde julio de 1990 el Perú ha venido superando la grave crisis económica y social en la que estaba inmerso. Las reformas que se han implementado orientan al país hacia la modernidad, hacia el desarrollo de mercados competitivos y hacia un esquema que permita la inserción del país en el mercado de la globalización mundial de las economías”125.
“El fin último de la libre competencia es el consumidor, es permitirle que tenga más opciones, que pueda elegir entre más opciones, que tenga acceso a distintas calidades, que pueda comparar, que haya distintos precios y que pueda escoger, que haya distintas condiciones en que reciba los bienes y servicios que quiere comprar.
La contribución al Indecopi por parte de esta funcionaria fue irrecusable. Los testimonios son abrumadores en ese sentido y no admiten dudas. La verdad, también contaba con todo lo requerido para conseguir un éxito rotundo: espíritu de trabajo, competencia profesional, un buen equipo de asesores y un inmejorable grupo de funcionarios, pero algo
120 “Nombramiento fue oficializado ayer. Beatriz Boza al frente de Promperú e Indecopi”. (07 de enero de 1995). Diario Expreso. 121 Conversaciones con Fernando ARRUNÁTEGUI. 122 Conversaciones con Alfredo BULLARD. 123 Diario El Comercio. 01 de enero de 1995. 124 BOZA DIBÓS, Beatriz. (1998). Op. Cit., p.16. 125 BOZA DIBÓS, Beatriz. (1995). Op. Cit., pp. 15-16.
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todavía más importante: el pleno apoyo del gobierno. Lo que estaba claro era la relación de confianza política del presidente y del gobierno en su conjunto en la funcionaria126. Beatriz Boza propició un espíritu, como se dice coloquialmente, “de camiseta”, esto es, de identificación del trabajador con la institución. Si se trabajaba horas extras, a veces sin horarios definidos de entrada o de salida, o se recusaban tajantemente los pequeños obsequios que les hacían de buena fe los usuarios, y se admitían abiertamente los errores, ello se debía a esa pasión por el Indecopi127. El ex funcionario Huáscar Ezcurra relata que, antes de viajar al interior del país para dar charlas a maestros, abogados y consumidores, eran aleccionados cual si fueran profetas que van a predicar una fe128. Después de una acción importante; por ejemplo, cuando se evitó que los directivos de la empresa CINOLSA -que tenía muchas vinculaciones-cometieran fraude en perjuicio de sus deudores y trabajadores después de haber simulado deudas -tal como se demostró en la entonces llamada Comisión de Salida del Mercado, encargada de los procedimientos concursales- la presidenta del Directorio no dudaba en felicitar a los trabajadores y motivarlos, muchas veces con viajes al interior del país o al extranjero129. Beatriz Boza consideraba que el Indecopi debía ser el rostro moderno del Estado, en el que se manifieste una ciudadanía plena y la autonomía individual sin otra tutela que la del propio sujeto. El Estado únicamente cumpliría el rol de árbitro130.
Alfredo BULLARD relata que las visitas de Fujimori al Indecopi eran inopinadas y le sorprendió que fuera un partidario cerril del ahorro. No utilizaba papeles en blanco sino usados; lo mismo ocurría con los sobres. No quería que se desperdicie nada. En pequeños papelitos reciclados enviaba notas tajantes, a saber: “¡Exijo una explicación!”. Cuando le informaron al presidente que no podían colocar multas por encima de las 50 UIT con motivo de una concertación de precios contraria a los consumidores, montó en cólera y se preguntó por qué no modificaban la ley131. Fernando ARRUNÁTEGUI (quien luego de algunos años sería Presidente del Directorio del Indecopi), a su vez, recuerda a Fujimori hasta en traje de paisano, al punto que lo confundió con el jardinero. Fue suficiente que viera que un pabellón se encontraba desocupado para que dispusiera en el acto que en ese ambiente se instalaría otra entidad estatal recién creada: el OSIPTEL. De nada sirvió que se explicase que esa parte del edificio no estaba libre y si se encontraba temporalmente vacío era por razón de las reparaciones y que luego se trasladarían equipos y personal. Sin querer habían perdido un local importante132. Aunque la relación de confianza mutua entre el Indecopi a través de su presidenta y el gobierno a lo largo de los cinco años fue muy sólida, Beatriz BOZA no escondía sus simpatías con el régimen ni con su actuación, por lo menos en el plano económico. En público solía señalar, quizás cándidamente: “Yo llevo
126 “El poder político del consumidor”. Revista Cuestión de Estado. N°20, pp.28-29. En esta entrevista Beatriz BOZA reconoce ese apoyo político que, por lo demás era bastante obvio, desde que ocupaba la cabeza de dos entidades. 127 Entrevista con Alejandro FALLA. 128 Entrevista con Huáscar EZCURRA. 129 “Los jóvenes que practicaban o servían en el Indecopi sentían que realizaban un doctorado en Derecho de la Competencia”, asegura Huáscar EZCURRA en entrevista realizada para la elaboración de este libro, y ello dejaba, al cabo de los años, un sentimiento de gratitud hacia la institución y los jefes. 130 “Ciudadanía en el Perú y detrás de la moda qué”. Revista Cuestión de Estado. N°10, p.31. 131 Conversaciones con Alfredo BULLARD. 132 Conversaciones con Fernando ARRUNÁTEGUI.
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el kimono puesto”. Sin embargo, con motivo de la segunda reelección la confianza de jefe de Estado hacia la presidenta del Indecopi se fue deteriorando. Según sus colaboradores la doctora Boza era contraria a una segunda reelección del mandato presidencial y lo hizo saber en voz alta133. A comienzos del año 2000, la salida de Beatriz Boza, titular de Indecopi y PromPerú era casi un fin anunciado. Se había referido con fastidio a Alberto Fujimori en la entrevista que le hiciera la revista Debate. Se leía entonces que la versión semioficial: “Según trascendidos del ejecutivo, lo único que hace es obligar al gobierno a prescindir de sus servicios”134. Una información del diario de oposición La República, que aquí más bien
parece una noticia tomada de la prensa chicha, extraña y suspicaz, había puntualizado tiempo atrás: “Rumores insistentes circulan en los predios del oficialismo con relación a la renuncia de Beatriz Boza. Su salida, se dice, está cantada luego de su enfrentamiento con el titular del INEI, Félix Murillo, por el cálculo del PBI y después de sus declaraciones a un diario local, que en Palacio de Gobierno fueron calificadas como lesivas al Presidente de la República. Con ella se iría el grupo de abogados de la Universidad Católica, posesionados de ambas instituciones (Indecopi/Promperú) que se resiste al ingreso de funcionarios provenientes de otras universidades”135.
133 Conversaciones con Alfredo BULLARD y Fernando ARRUNÁTEGUI. 134 “A la tercera puede ir la vencida”. (13 de marzo de 1998). Diario La República, p. 4. 135 “Y se va y se va”. (10 de marzo de 1998). Diario La República, p. 4.
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Carlos Seminario Pizzorni (Imagen: Archivo Indecopi)
Un economista en Indecopi: Carlos Seminario Pizzorni Carlos SEMINARIO, actual Director del Instituto San Ignacio de Loyola (ISIL), relata que recibió una llamada telefónica de Palacio de Gobierno. Se le indicaba escuetamente que el presidente Fujimori deseaba verlo. Asistió puntual a la cita y se preguntaba “qué es lo que quiere de mí”. Fujimori le anunció que lo quería de jefe del Indecopi. Seminario le contestó que lo suyo era la Bolsa de Valores y que no sabía mucho sobre el funcionamiento de aquella institución. Fujimori insistió. Como lo consideraba un reto, Seminario aceptó.
Fue la última vez que se reunió con el jefe de Estado. En unas semanas Alberto Fujimori partiría fuera del país a la cumbre de APEC que se celebraría en Brunei, de allí pasó a Kuala Lumpur para luego refugiarse en Japón y renunciar desde allí por fax el 19 de noviembre del 2000. Durante algunos meses, además, no recibió sueldo alguno pues a la anterior presidenta Beatriz Boza le pagaban a través de PromPerú136. El gobierno de transición que se instaló el 22 de noviembre, dirigido por Valentín Paniagua, lo confirmó en el cargo. Los sucesivos Ministros de Industria, Emilio
136 Conversaciones con Carlos SEMINARIO.
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II. Una historia institucional del Indecopi
Navarro Castañeda y Juan Incháustegui, a quienes conoció por razón de su profesión, le hicieron saber que no tenían nada contra él y le pidieron que se quedase en el cargo. El trató de hacer lo mejor que pudo y junto con el directorio buscó que hubiese un equilibrio en la composición de las comisiones y las salas. Había que premiar el esfuerzo personal y el respeto por la carrera administrativa de los funcionarios. Fomentó, por ejemplo, que Juan Francisco Rojas, muy entendido en temas de competencia y que tenía disputas técnicas con Alfredo Bullard, pasara de secretario técnico de la Sala a Vocal del mismo tribunal. El gobierno de Valentín Paniagua, incluso, propició el nombramiento de Rojas como presidente del Tribunal. Paniagua mismo estampó su firma. Dado que Seminario no tenía una formación jurídica, optó por aplicar en Indecopi sistemas propios de su campo: la ingeniería industrial, carrera que había seguido en la Universidad de Lima, con un postgrado en Canadá. La conciliación le parecía la mejor forma de solucionar los conflictos ya que era partidario del lema “Educar antes que reprimir” y pensaba que tal política debía ser seguida por el Estado. Muchos empresarios habían sido sancionados cuando la idea era que, a través de la educación, se promoviera una cultura de la competencia. Propició también el trabajo bajo el sistema de índice de productividad, así la carga procesal que era muy alta en las comisiones y salas disminuyó drásticamente. También fomentó una política de puerta abierta ya que no solo atendía con agenda sino a cualquier ciudadano que lo buscase en horas de oficina. Destinaba tres horas diarias de despacho para atender al público137.
Seminario se sorprendió al encontrar que se destinaba anualmente S/. 1’000,000 solo en publicidad. Le pareció un gasto innecesario, ya que él y sus funcionarios no necesitaban de tantos recursos dedicados a promocionar su imagen. Hizo las consultas del caso y optó entonces por destinar dicho monto a la compra de computadoras. Cada trabajador debía de contar con una. No era posible que los servidores llevaran sus propios aparatos o que hubiese oficinas en las que todavía se utilizaran máquinas de escribir138. Durante su gestión se hizo una intervención inopinada al Museo de Oro, con el apoyo de peritos de la Universidad Católica. Se descubrió que una gran cantidad de piezas no eran de valor, tal como se aseguraba en los anuncios comerciales que promovía el museo. Se trataba de un fraude, de un engaño al público consumidor, a los turistas y visitantes que pagaban por ingresar a esta exposición139. Uno de los mayores logros de la administración de Carlos Seminario fue el impulso que dispensó el Indecopi al funcionamiento de las fiscalías especializadas ad hoc del Ministerio Público en materia de propiedad intelectual. Dichas fiscalías surgieron, fueron promovidas y financiadas por el Indecopi. Todo esto ocurría hacia el año 2001, bajo el gobierno de transición de Valentín Paniagua. Esto se realizó en virtud de un convenio celebrado entre el Indecopi y el Ministerio Público que era presidido por la doctora Nelly Calderón, Fiscal de la Nación de esa época140. En ese entonces ya comenzaba a discutirse sobre el Tratado de Libre Comercio (TLC)
137 Ibíd. 138 Ibíd. 139 Ibíd. 140 Entrevista con Rubén TRAJMAN. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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con Estados Unidos. Seminario pensaba que se debía proteger a la industria nacional. Había que negociar un buen TLC con Estados Unidos, China y con la India, pero protegiendo los derechos del país. No era posible que la industria nacional compitiese con la popelina de la India o con los textiles de la China, que eran introducidos a precio ínfimo. Se generaron fricciones por este tema y hasta renuncias de funcionarios. Una de las renunciantes sería precisamente Mercedes Araoz, futura Ministra de Economía en el segundo gobierno de Alan García, partidaria irrestricta del libre comercio141. Un capítulo interesante de este período es el conflicto profesional, académico y técnico entre dos figuras representativas de la historia del Indecopi, ambos egresados y profesores de la Universidad Católica: Alfredo Bullard y Juan Francisco Rojas. La carrera de este último en el interior de la institución fue meteórica. Desde abogado de base hasta presidente del tribunal, con nombramiento de Valentín Paniagua incluido que, por lo visto, fue el único cambio que se registró durante ese lapso de gobierno. Si ya Juan Francisco Rojas, como Secretario Técnico de la Sala, y Alfredo Bullard, como Presidente de la misma, tenían contradicciones, éstas se agudizaron cuando, inesperadamente, Carlos Seminario y el Directorio del Indecopi promovieron a Juan Francisco Rojas como Vocal. Coincidían, sin embargo, a pesar de las pugnas y puyas mutuas, en las acciones de oficio por parte de la institución. Un debate muy sugerente en la Sala, entre Bullard y Rojas, se suscitó a raíz de la aplicación en el campo de la jurisdicción administrativa o cuasi administrativa del principio del control difuso, estipulado para el Poder Judicial,
a propósito de un caso concursal sobre los canales de televisión que debían entregarse a sus legítimos propietarios. Alfredo Bullard consideraba que el Indecopi sí tenía potestad para aplicar el judicial review o control difuso; Rojas estimaba que no, pues ello daría pie a la arbitrariedad administrativa. Años más tarde el Tribunal Constitucional extendería esta atribución a la jurisdicción administrativa a través de la Sentencia N°4137/2004–PA/TC, convalidándose la posición de Bullard, si bien se trataba de un caso distinto. Se logró, asimismo, levantar la condición de “país inelegible” que se había atribuido al Perú durante el primer gobierno de Alan García. Por otro lado, se estableció la primera denominación de origen en torno al pisco, con criterios verdaderamente técnicos, la misma que se obtuvo merced a un espectrógrafo computarizado que servía para medir la calidad del producto. Desde entonces mejoró notablemente la calidad del pisco, sobre todo de los pequeños productores que llegaron a superar en calidad al pisco producido por la gran industria. Se favoreció, en consecuencia, al pequeño productor142. Un acontecimiento inesperado marcó también esta etapa del Indecopi. La crisis asiática y rusa tuvo un fuerte impacto en el Perú. Las empresas quebraban y recurrían a los procesos concursales. Se desbordó la capacidad de trabajo. Todos los días llegaban cajas y cajas de expedientes. Se alcanzó la cifra de 2,500 empresas en reestructuración empresarial. SEMINARIO comentó que en esa época, “Cuando iba a almorzar al Club Nacional, todo el mundo me saludaba. Me
141 Entrevista con Carlos SEMINARIO. 142 Ibíd.
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decía por dentro ‘Estos son mis clientes’. Por supuesto que se mantenía la autonomía de los órganos resolutivos”143. Carlos SEMINARIO se mantuvo en su puesto durante un tiempo en el gobierno de Alejandro Toledo, pero se sorprendió cuando vio en el Diario Oficial El Peruano que se aceptaba su renuncia. Lo curioso es que nunca la presentó, estima que no había necesidad de hacer eso. De todos modos, él la habría presentado si se la hubiesen pedido144. Seminario fue el único Presidente del Directorio del Indecopi que estuvo al frente de la institución durante tres gobiernos consecutivos.
Tiempos difíciles Cuando se pensaba que se nombraría a Luis Diez Canseco como presidente del Indecopi, puesto que él había participado en la elaboración del plan de gobierno de Perú Posible y realizaba ciertos anuncios públicos
sobre su actuación al frente de la entidad. Con la venia del presidente del Consejo de Ministros, Roberto Dañino Zapata, se produjo un giro inimaginado145 con la designación de César Almeyda Tasayco. Desvinculado al grupo inicial que constituyó el Indecopi, no era egresado de las principales canteras de los altos funcionarios de la institución, ni era reconocido en el plano académico o en el terreno profesional. Sólo se sabía que había sido abogado y gestor del Presidente de turno. En ese sentido, asomaba como un personaje exótico para el Indecopi. Al parecer, según la información que disponemos, la preocupación de Almeyda se centraba en los asuntos concursales, no se interesaba por otras áreas de la agencia. Buscaba deshacerse de funcionarios y servidores que estuviesen asociados al Grupo Apoyo. Sostuvo que encontraba un conflicto de intereses de parte de varios abogados, que, a su juicio estaban vinculados a aquella institución146.
143 Ibíd. 144 Ibíd. 145 Conversaciones con Luis DIEZ CANSECO NÚÑEZ. DIEZ CANSECO refiere que Roberto DAÑINO le pidió un plan de trabajo y su currículo vitae, asegurándole que lo nombrarían. 146 Le habría pedido su renuncia a Gabriel ORTIZ DE ZEVALLOS, estrechamente vinculado al Grupo Apoyo. Otros se marcharon en razón de mejores oportunidades, a saber, Liliana RUÍZ al Osiptel, también Alfredo BULLARD y Hugo EYZAGUIRRE. Conversaciones con Fernando ARRUNÁTEGUI, Juan Francisco ROJAS y Julio DURAND. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Fernando Arrunátegui (Imagen: Archivo Indecopi)
Fernando Arrunátegui, un gerente a cargo del Indecopi Tras la caída de Almeyda, quien como se sabe, fue detenido y sufrió prisión, se nombró a un funcionario de carrera del Indecopi, Fernando Arrunátegui, en una línea típicamente institucional quien, hasta entonces, se había desempeñado como gerente general. El presidente Toledo lo convocó y ya en Palacio de Gobierno, cuyos interiores no había conocido antes, escuchó atentamente al jefe de Estado: “Señor Arrunátegui, le
encargaré CONASEV, perdón Indecopi”. Así comenzó su labor como presidente a partir de febrero del 2002 hasta junio del 2003. Como el cargo era provisional, decidió quedarse en su oficina de gerente general. Nunca trasladó sus enseres a la oficina del presidente148. Uno de los aspectos más importantes de la gestión de Fernando Arrunátegui fue la lucha por las tasas de salvaguardas del Perú frente a China. Así, con las medidas cautelares que tomó el Estado peruano, con el apoyo técnico del Indecopi, se sentaron las bases de una
147 Conversaciones con Fernando ARRUNÁTEGUI.
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adecuada negociación con el gigante asiático, algo que ni siquiera Chile haría. Se encontraban, sin embargo, entre dos fuegos. Por un lado la Sociedad Nacional de Industrias (SNI) exigía la defensa de la industria nacional pero, por otro lado, los importadores, agrupados en la Sociedad de Comercio Exterior del Perú (COMEX) liderados por José Chlimper y Patricia Teullet, que traían los productos chinos, persistían para evitar o eliminar las salvaguardas. Indecopi debía alcanzar un informe al gobierno defendiendo la posición del Perú, la misma que se convirtió en un precedente mundial. Los estudios indicaban que los productos chinos ingresaban vía dumping, sin embargo, la Organización Mundial del Comercio (OMC) se rehusaba a reconocer a China como una economía de mercado. Arrunátegui recuerda que poco después que el presidente Alejandro Toledo hiciera
unas declaraciones contra las salvaguardas en el sentido que serían eliminadas, el representante de negocios de la Embajada de China lo llamó para preguntarle “si escuchó a su presidente”. ARRUNÁTEGUI quiso explicarle que el Indecopi es una institución autónoma, “¿…Entonces usted no le va hacer caso a su presidente?” le espetó el diplomático, tirándole el teléfono149. Cuando se encontraba en una reunión oficial en Brasil, Arrunátegui recibió una llamada de su secretaria, quien le informaba que habían llamado de la oficina del premier Carlos Ferrero Costa. Se apresuró a devolver la llamada para saber de qué se trataba. El Primer Ministro le preguntó a boca de jarro si “renuncia o lo renuncian”. Entendió claramente el mensaje. Lo que no tenía presente Ferrero es que también ejercía como gerente general del Indecopi, por lo que seguiría laborando en la institución durante un tiempo más. Había durado más de un año en el cargo.
148 Ibíd. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Santiago Roca Tavella (Imagen: Archivo Indecopi)
Santiago Roca: el programa de un académico Uno de los asuntos de mayor importancia en la gestión de Santiago Roca fue la revisión de la llamada descentralización o sistema de franquicia del Indecopi. Al comienzo la institución funcionaba con un criterio centralista y unitario, la ley de su creación así lo estipulaba, de modo que sus actividades se situaban fundamentalmente en Lima. Sin embargo, era indispensable que el Indecopi descentralizara sus funciones y la cobertura de sus servicios llegase a otros lugares del país. Para ello, el 31 de diciembre de 1994 se dictó el Decreto Legislativo Nº788, por el cual se declara en reorganización la institución. Así, 78
previa autorización del Directorio, comenzaron a suscribirse convenios con terceros a fin de que ejercitasen, por ejemplo, la protección de los derechos del consumidor mediante la Ley Nº27311, Ley de Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor, publicada el 18 de julio del 2000. La Comisión de Protección al Consumidor comenzó, a mediados de los años 90, a delegar su función de atención de reclamos en la vía no contenciosa a la Cámara de Comercio de Lambayeque y al Consejo Transitorio de Administración Regional del Cuzco. La delegación se extendería desde 1997 hasta la primera mitad del 2000 a las Cámaras de Comercio de Piura, La Libertad, Arequipa, Loreto, El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Tacna, Cajamarca, la Universidad Nacional del Altiplano en Puno, y la Dirección Sub-Regional de Industrias y Turismo de Junín (en algunos a colegios profesionales, universidades y ONGs). Recién a partir de 2002 hasta el 2004 se delegaron facultades para resolver denuncias por reclamos contenciosos a las Cámaras de Comercio de Arequipa, Piura, Lambayeque y Cuzco. Se instalaron unidades de atención a los consumidores denominados OSCAR (Oficinas de Servicio al Ciudadano y Atención de Reclamos) y OII (Oficinas de Información) en los distritos de San Miguel, Surco, Cercado de Lima, San Juan de Lurigancho, Los Olivos y Villa El Salvador, así como en el conglomerado de Gamarra y en las oficinas del Fondo Hipotecario de Promoción de Vivienda. Sus servicios eran brindar información, orientar a los usuarios, ser una mesa de partes de la oficina central y, eventualmente, llevar a cabo procesos de conciliación. Después de nueve años de experiencia, esto es entre 1995 al 2004 y a raíz de una serie de dificultades, que enfrentaban los convenios de delegación de facultades con los socios o franquiciados, el Directorio del Indecopi, a mediados del 2004, ordenó poner fin al sistema de delegación de funciones a entidades privadas y públicas. Surgieron así 10 oficinas desconcentradas a comienzos del 2005 en Arequipa, Piura, Trujillo, Chiclayo, Junín, Cuzco, Puno, Loreto, Cajamarca y Tacna149. Se abría así el camino para la apertura gradual de oficinas regionales desconcentradas en todo el Perú.
Otro asunto importante al que Santiago Roca concedió prioridad fue la propiedad intelectual y el comercio exterior150. A propósito del debate del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos en el Congreso de la República fue acusado por ciertos miembros del gabinete ministerial de oponerse al mismo. En realidad, más que una oposición al tratado en sí, buscaba que se arreglase y negociase en buenas condiciones para el país. El Congreso norteamericano daría la razón al presidente de Indecopi. El TLC debió regresar al Perú a fin de que se hicieran ajustes en una serie de aspectos, entre ellos los reparos que sobre propiedad intelectual había formulado Santiago Roca. Concedió mucha importancia a las publicaciones. Apareció la Revista de la Competencia y de la Propiedad Intelectual y se publicaron numerosos libros y documentos de trabajo. Se registraban también otros cambios, jóvenes estudiantes y egresados de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Universidad San Martín de Porres, de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y de la Universidad Nacional Federico Villarreal se sumaban como practicantes, trabajadores o funcionarios. Un caso emblemático fue Julio DURAND, ex alumno de la Universidad de San Martín de Porres y experto en Derecho de la competencia quien en su condición de vocal de la Sala de Defensa de la Competencia, alentaría y promovería que jóvenes de otras universidades se incorporen al Indecopi151.
149 ROCA, Santiago. (2000). “Concepción y descentralización de la protección al consumidor en el Perú: un análisis comparado con México, Estados Unidos, Brasil y Suecia”. En: Revista del CLAD Reforma y Democracia. Junio, Nº47. Lima, pp. 137-138. 150 Véase, ROCA, Santiago. (2007). Propiedad intelectual y comercio en el Perú, Lima, Universidad ESAN, pp. 7-9. En esa misma publicación colectiva: ROCA, Santiago y ROJAS, Juan Francisco. (2007). “Los derechos de propiedad intelectual y el derecho de la libre competencia”, pp. 773-811. 151 Julio DURAND es autor de varios libros y artículos. Doctor en Derecho de la PUCP, director del Instituto del Consumidor de la Universidad San Martín de Porres y ganador del concurso a la mejor tesis de postgrado en Derecho de la Asamblea Nacional de Rectores. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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El crecimiento de la planilla de trabajadores, daba pie, a otros problemas. El presupuesto no permitía pagar los sueldos de ensueño que antes se abonaban. Muchos servidores optaron por buscar otro destino. Las remuneraciones disminuyeron y hasta cierto punto las condiciones de trabajo ya no eran las mismas. A juicio de un crítico de ese período, Alfredo BULLARD, la calidad de las resoluciones decayó y no eran previsibles. Un sistema que se había construido pacientemente había entrado en crisis152. Un defensor y típico exponente de ese período, Juan Francisco ROJAS, por el contrario, piensa que se dio un giro para bien. Las tendencias de la Escuela de Chicago que habían animado las políticas y la jurisprudencia cuasi administrativa del Indecopi estaban en retirada y una tradición jurídica distinta, la continental europea, se imponía. El Derecho Administrativo y, más específicamente, el Derecho Administrativo Sancionador, que era Derecho aplicable antes que el Análisis Económico del Derecho, se utilizaría en el trabajo diario153. El consultor Terry WINSLOW, contratado precisamente durante la gestión de Santiago Roca, realizó una valoración muy objetiva de lo ocurrido en los primeros años del nuevo siglo: “Durante la década de los 90, las actividades del Indecopi relacionadas con
la competencia consistían principalmente en educar, propugnar, y resolver disputas, tanto de manera voluntaria como mediante resoluciones cuasi-judiciales, las disputas entre compañías o entre uno o más consumidores y una compañía. La agencia vio varios casos de importancia, pero incluso entonces algunos propugnaban un enfoque más proactivo, ejerciendo autoridad para hacer cumplir la ley. En la actualidad, parece haber un consenso cada vez mayor a favor de dicho enfoque, dentro y fuera del Indecopi y algunas personas consideran que el Indecopi ya ha avanzado un poco en esa dirección. Aunque la educación y la propugnación continúan siendo vitales, el Indecopi debería ciertamente procurar ver de oficio casos de libre competencia y acceso al mercado que puedan demostrar el valor de su trabajo en forma concreta”154. En realidad, ya antes, hacia 1998, un perito norteamericano convino que el Indecopi ahora necesitaba entablar mayores acciones judiciales sobre abuso del mercado, de modo que el público pueda ver cómo sus intervenciones reguladoras mejoran sus condiciones de vida. Reprocha, en ese sentido cierto quietismo e inmovilidad en la acción del Estado155.
152 Conversaciones con Alfredo BULLARD. 153 Conversaciones con Juan Francisco ROJAS. 154 WINSLOW, Terry. (2004). Op. Cit., pp. 15-25. 155 SHEPHERD, Geoffrey. (1998). “El Rol del Indecopi: propuestas y perspectivas”. En: BOZA DIBÓS, Beatriz. (1998). La Experiencia peruana en la Reforma Reguladora de Mercado 1993-1998. Lima, Indecopi. Tal vez no advertía el consultor la diferencia entre los sistemas de justicia de Estados Unidos y del Perú en composición, tecnicismo y predictibilidad. Esto pudo haber paralizado la acción del Indecopi que, por otro lado, no tenía un frente de litigios muy bien organizado.
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El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Jaime Thorne (Imagen: Archivo Indecopi)
Jaime Thorne: los primeros esfuerzos de descentralización Thorne es un abogado en ejercicio, egresado de la Universidad Católica y fundador, junto con Domingo García Belaunde y otros jóvenes de entonces, de la revista Themis, primera etapa. Su especialidad, sin embargo, no se asociaba a los temas de Indecopi. Trabajaba eso sí con un socio en su estudio, entendido cabal de esos temas, llamado Alvaro Echandía. Ocurre que cuando el presidente Alan García tomó posesión del cargo en su segundo gobierno el 28 de julio
del 2006, Thorne estuvo entre los invitados al tradicional “besamanos”. El presidente, amigo suyo desde las épocas universitarias y partidarias, le dijo: “Te vas al Indecopi. ¿Qué sabes de eso?. –No mucho, pero no lo voy a dejar mal”, contestó un todavía sorprendido Jaime THORNE156. El nombramiento de Jaime Thorne se formalizó en agosto e inmediatamente tomó posesión del cargo. Pidió también consejos de diversas personas, entre las que se hallaba Beatriz Boza, su vecina. Encontraría el nuevo presidente que el Indecopi estaba bien formado
156 Conversaciones con Jaime THORNE. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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en términos profesionales. A su juicio, había profesionales excelentes, pero le llamó la atención el desorden administrativo. Había que hacer algo allí. El lema de la nueva administración era fomentar e implantar el Tratado de Libre Comercio buscando la equidistancia entre el proteccionismo y el ultra liberalismo que niega la realidad del dumping157.
otorgó facultades legislativas al Poder Ejecutivo. Los proyectos fueron publicados a fin de evitar posteriores impugnaciones. A juicio de Luis DIEZ CANSECO, se trató de una nueva revolución legislativa159. Santiago ROCA, sin embargo, cuestiona que no se aprovechara de esa facultad para fortalecer al Indecopi y a la propiedad intelectual160.
Entre sus logros, estima que uno de los más importantes fue poner en orden el sistema informático del Indecopi. Puede parecer increíble, pero en la institución existía software ilegal ¡No se respetaba la propiedad intelectual! Lo mismo ocurría en provincias. Temía que ocurriera un desastre. ¿Qué hubiera pasado si se perdían los backup o todos los registros de marcas, patentes, invenciones, etc.? Preocupado se comunicó con la embajada de los Estados Unidos para pedirles ayuda quienes, a su vez, lo conectaron con Oracle y Microsoft. Pidió también ayuda al Centro de Cómputo de la Universidad Católica. En unas semanas renovaron todo el sistema con programas legales y se compraron equipos modernos. Se produjo así un saneamiento del programa informático158.
Thorne estima que otro de sus logros fue la obtención de independencia financiera total del Indecopi. En efecto, a partir del año 2007, no se recibe dinero alguno del Estado. Sin embargo, a su juicio, su mayor acierto fue conseguir la descentralización de la institución. Antes, algunas oficinas descentralizadas solo eran mesa de partes, por lo que se les concedió facultades resolutivas. Eso fue un gran cambio, sobre todo porque la carga de trabajo de las provincias aumentó al punto de ser superior a la de Lima. La relación con esas oficinas -que era prácticamente inexistente- se hizo fluida161.
Con la colaboración de Luis Diez Canseco Núñez, de Pierino Stucchi y la luz verde del presidente de la República, se prepararon los proyectos de ley de numerosos decretos legislativos, después de que el Congreso
En su época se vieron dos casos de gran trascendencia mediática: un caso de discriminación racial en el restaurante Café del Mar, que se sancionó con severidad y que ameritó una llamada del presidente Alan García para felicitarlo; el otro caso por el que Thorne tuvo que dar la cara fue el del Pezweon; naturalmente, no se inmiscuyó en las labores jurisdiccionales pero sí las defendía.
157 Conversaciones con Jaime THORNE. 158 Ibíd. 159 Conversaciones con Luis DIEZ CANSECO. 160 Conversaciones con Santiago ROCA. 161 Conversaciones con Jaime THORNE.
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El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
II. Una historia institucional del Indecopi
Eduardo de la Piedra (Imagen: Archivo Indecopi)
Eduardo de la Piedra, el constructor Eduardo de la Piedra estudió Administración de Empresas en la Universidad de Lima y antes de laborar en el Indecopi, durante muchos años trabajó para Xerox tanto en el Perú como en las multitudinarias oficinas de dicha compañía en el Brasil. Se jubiló en Xerox y fue llamado por su amigo, Jaime Thorne, quien requería un gerente de administración y finanzas con experiencia técnica y de confianza. De la Piedra permaneció en el Indecopi desde el año 2007 hasta septiembre del 2011. Se desempeñó en diversos cargos, a saber, El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
Gerente de Finanzas, Gerente General y, finalmente, como Presidente del Directorio. Puso énfasis en fortalecer las oficinas de provincias. Según manifestó, cuando asumió la dirección, encontró todo aguantado, mejorando en su gestión la capacidad de trabajo más que incrementar el número de oficinas. Sí incrementó la prestación de servicios en un porcentaje diez veces mayor al encontrado, agilizándose el movimiento en las oficinas. Eduardo de la Piedra, una vez que asumió la Presidencia del Directorio, se interesó en la mejora del ambiente de trabajo. Como el personal se había incrementado, muchas oficinas presentaban hacinamiento, por lo que 83
II. Una historia institucional del Indecopi
era preciso ampliar la infraestructura. Decidió entonces construir un nuevo edificio de cinco pisos, conforme a las recomendaciones de arquitectos e ingenieros civiles, ya que debía emprenderse una reestructuración total de numerosas áreas. Se construyó también un nuevo edifico para la atención de los usuarios y otro para Metrología. La zona de parqueos fue mejorada y lo propio hizo con el comedor y los servicios higiénicos; con más de 2.000 usuarios diarios, era preciso también instalar ascensores, baños y divisiones. En provincias muchos locales fueron remodelados. Según de la Piedra, Indecopi es una institución pública con un alto reconocimiento en cuanto a sus servicios, y encontró gente muy comprometida con la institución pero faltaba fortalecer la conformación de equipos, por lo que desarrolló una política de puertas abiertas con el personal que, en su opinión, es lo mejor que tiene la institución, por lo que dio importancia a la capacitación y a la integración. Encontró gente con maestría que ganaba menos que una secretaria y esto lo cambió; especialmente se mejoraron los sueldos de los niveles inferiores. Según nos dijo, antes de su llegada, la institución perdía personal que migraba al sector privado y por eso decidió emprender una reestructuración salarial, basada en un sentido de justicia y proporción. El concepto de trabajo en equipo era el leitmotiv de la gestión de Eduardo de la Piedra. En realidad, dicha política laboral no había sido alentada hasta entonces; bajo ese criterio, se insistió mucho en lograr que el personal tenga las características o el perfil adecuado para el puesto que desempeñan. Se auspiciaría, por otro lado, las relaciones entre el personal y las distintas áreas. Se fomentó muchísimo la comunicación: el personal siempre debe tener información adecuada de lo que ocurre en la institución y más en su área. 84
Eduardo de la Piedra confirió mucha importancia a los indicadores de satisfacción de empleados y de clientes, por lo que se tomaron acciones para incluir la mejora continua en ambos índices como un objetivo a cumplir durante los años venideros, manteniendo a los servidores siempre motivados, contentos y orgullosos de trabajar en Indecopi. Con ese propósito se organizaban encuentros fuera del centro de trabajo. Evitó que se hicieran nuevos contratos y nombramientos pues, a su juicio, el número de trabajadores era suficiente. Bajo la gestión de Eduardo de la Piedra se reorganizó el Área de Planeamiento, obteniendo excelentes resultados que les permitieron fijar objetivos y metas para la institución y por áreas, además de la simplificación de muchos procesos, quedando aún trabajo por hacer. También se dio una gran dedicación a la parte de entrenamiento y/o capacitación del personal, además de implementarse el concepto de empoderamiento o empowerment a los jefes, quienes tienen que estar en condiciones de tomar decisiones y que son responsables de lo que hacen. Durante la presidencia de Eduardo de la Piedra se trabajó mucho en el desarrollo y mejoras de las oficinas en provincias donde se lograron crecimientos muy importantes, ya que se volvieron oficinas muy eficientes a pesar de que el incremento de personal fue mínimo; no se creció mucho en número de nuevas oficinas sino en la cantidad de usuarios que se atendían en base a las mayores facilidades que se les daba, además de una gran desconcentración de funciones resolutivas ya que se pasó de 12 comisiones a 33. Los resultados son motivo de orgullo, ya que algunos indicadores de provincias mostraban una carga de trabajo mayor que el número de operaciones en Lima. Por otro lado, se modernizó el logo institucional, el mismo que se ha mantenido hasta el día de hoy. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
II. Una historia institucional del Indecopi
Hebert Tassano Velaochaga (Imagen: Archivo Indecopi)
Hebert Tassano Velaochaga, el integrador La descentralización del Indecopi encuentra su punto más alto y, podría decirse que su coronación definitiva con Hebert Tassano Velaochaga. En efecto, bajo la gestión del presidente actual del Directorio de este organismo, la totalidad de regiones del país se integran al Indecopi. El Perú cuenta, pues, con 25 regiones (antes departamentos llamados así bajo el sistema unitario francés) con sedes del Indecopi. Un añadido adicional: en la crispada zona del Valle de los ríos Apurímac, Ene y Mantaro (VRAEM) se abrió una oficina de la institución.
Este esfuerzo por ampliar la presencia del Estado en el buen sentido de la palabra fue destacado por el propio titular de esta entidad: “Nos impulsan las respuestas que hemos tenido en los lugares donde hemos abierto nuevas oficinas, un ejemplo de ello es nuestra oficina en el VRAEM, donde tres profesores de primaria que durante años han trabajado en recopilar historias y fábulas sobre creencias de los asháninkas, han sido los primeros en presentar una solicitud de registro de derecho de autor para su obra, es muy probable que si no hubiéramos abierto esa oficina, nunca hubiéramos conocido esta obra que es parte de nuestro país”162.
162 TASSANO VELAOCHAGA, Hebert. (2013). “Discurso por los 20 años del Indecopi” realizado el 07 de marzo del 2013. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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II. Una historia institucional del Indecopi
El propósito ha sido ampliar la cobertura del Indecopi más allá de sus instalaciones y convencionalismos, de manera que su actividad no se limite a la sede central de Lima, ya que es importante que llegue a las provincias. No basta tampoco que la descentralización sea geográfica, sino que también debe ser social, ya que es importante que núcleos humanos, hasta ahora marginados, participen del mercado y de la promoción del mismo, pero también de los rubros que conciernen al Indecopi, a saber, la defensa del consumidor, una cultura de la competencia, la propiedad intelectual de sus invenciones y creaciones, el entendimiento de los derechos de autor, la remoción de las trabas burocráticas del Estado, el conocimiento de los procesos concursales, etc. En realidad, es un modo efectivo de constituir ciudadanía. Así, según el presidente del Consejo Directivo: “El Indecopi no es solo el local de San Borja, hoy es mucho más; hoy buscamos ser una institución, que se ponga las zapatillas, se quite el terno, se cuelgue la mochila y salga a cumplir su labor, como ha sucedido en el registro de conocimientos tradicionales, es decir una institución proactiva y e inclusiva”163. Hebert TASSANO164 sigue la tradición profesional (en verdad rota pocas veces en el Indecopi) de jefes de pliego jóvenes
y dinámicos. Se ha propuesto como meta resaltar el rol proactivo del Indecopi, para lo cual ha fortalecido la fiscalización buscando cambiar la dinámica interna de la institución con el propósito de avanzar a los ritmos actuales que el libre mercado exige en defensa de los consumidores, tratar de anticiparse a los problemas, planificar el futuro de la institución, reforzar los temas de cooperación internacional y armar un Indecopi acorde con las exigencias actuales. Además revaloriza y respeta la experiencia de los funcionarios de carrera del Indecopi mediante su promoción a puestos clave, tal es el caso de su Gerente General, el Economista Santiago Dávila, quien ingresó a la institución desde muy joven como practicante. Tassano Velaochaga es también profesor ordinario en la PUCP y en la Universidad ESAN. Como investigador ha publicado numerosos artículos y ha realizado trabajos de divulgación en diarios y suplementos vinculados a la protección de los derechos del consumidor,165 y sobre la administración estatal166. Por otro lado, se dotó al Indecopi de un Directorio moderno y de ideas avanzadas, así como de un Consejo Consultivo experimentado. Se fortaleció, asimismo, su papel educativo con personal muy competente y entendido en materia pedagógica, y es que uno de los
163 Op. Cit. 164 Es abogado graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), con más de 18 años de experiencia profesional en el sector público. Máster en Regulación de Servicios Públicos por la Universidad de Ciencias Aplicadas (UPC) y en el IEDE Business School de la Universidad Europea de Madrid con la tesis, Tribunal especial como última instancia en asuntos regulatorios de servicios públicos. Postgrados en Regulación del Sector Eléctrico en la Universidad Pontifica Comillas de Madrid, Derecho de la Energía en la UPC, Regulación de Servicios Públicos en la PUCP, Instituciones Jurídicas del Mercado en la UPC. 165 TASSANO VELAOCHAGA, Hebert. (2012). “Régimen de protección y defensa de los derechos del consumidor: el nuevo rol del Indecopi”. En: AUTORES VARIOS. (2012). Aportes para un Estado Eficiente. Libro de ponencias del V Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Lima, Palestra. 166 TASSANO VELAOCHAGA, Hebert. (2002). “La administración pública en el Perú”. En: Libro de ponencias del Primer Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Lima, Juristas Editores. En esa misma línea ver TASSANO VELAOCHAGA, Hebert. “La administración pública en el debate constitucional”. En: Revista de Derecho Público. Año 3, N°4, enero – junio. Lima.
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El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
II. Una historia institucional del Indecopi
puntos cruciales para forjar una institución sólida es la educación, lamentablemente, en líneas generales, todavía frágil en el país. Naturalmente, existen por delante una serie de retos a cumplir, como fortalecer la descentralización del Indecopi, consolidar los nuevos productos “lanzados al mercado” para lograr el reposicionamiento de la institución, pero van camino a ello. Poco a poco se va superando aquella crítica (hasta cierto punto cierta) que se endilgaba al Indecopi como una institución, limeña y, más exactamente, miraflorina o sanisidrina, que empezaba en La Molina y concluía, a lo mucho, en San Miguel. O la otra que atribuía a la institución la defensa única de la propiedad intelectual y de las patentes de las empresas transnacionales. Hoy el conocimiento nativo es también protegido y la invención nacional auspiciada. Se ha dado una especial atención al Sistema Nacional de la Calidad. Lo propio ocurre con la protección al consumidor. En el plano de los procesos concursales se ha tomado conciencia, en el marco del principio de autonomía jurisdiccional o cuasi jurisdiccional de los órganos, que no basta con
garantizar con frialdad insensible los créditos de los acreedores comerciales, sino también de hacer todos los esfuerzos por salvar la empresa. Falta aún mucho por hacer pero precisamente allí está el desafío. La proactividad y una nueva dinámica, es lo que marca hoy en día el funcionamiento del Indecopi. En septiembre del 2011, refiriéndose al nombramiento de Hebert Tassano como presidente del directorio del Indecopi, Mary Anastasia O’GRADY, reseñó en el Wall Street Journal: “Algunos, incluso, sospechan que sus consultores brasileños [del presidente Ollanta Humala] lo han convencido de que el ex presidente brasileño, Lula da Silva, hizo lo correcto cuando permitió que el mercado funcionara al tiempo que manifestaba lealtad a la vieja agenda socialista del izquierdista Partido de los Trabajadores. La designación de Humala en (…) el Instituto de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (…) apuntala esta teoría”167.
167 “¿Dejará Humala que obre el libre mercado en el Perú?”. (23 de febrero 2013). En: http://online.wsj.com/article/SB10 001424052970204422404576593352729293080.html El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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La Celebración por los veinte años El jueves 07 de marzo se llevó a cabo la celebración pública por los veinte años del Indecopi, con una breve y emotiva ceremonia en la Huaca Pucllana. En ella se representaron los veinte años a través de un simpático número artístico y hubo un rencuentro de los ex presidentes de la institución y de personas que ya no está laborando en el Indecopi, convirtiendo la ceremonia en un evento inclusivo e institucional.
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El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
II. Una historia institucional del Indecopi
Discurso por el Vigésimo Aniversario del Indecopi Por Hebert Tassano Velaochaga 07 de marzo de 2013 Un lunes 08 de marzo de 1993 el Indecopi abría sus puertas a la ciudadanía e iniciaba sus funciones. Hoy, veinte años después, tengo el honor de presidir esta ceremonia y compartirla con todos ustedes. Fue muy difícil poder encontrar las ideas adecuadas para poder dar este discurso, resumir en tan solo unos minutos, veinte años de rica historia de una institución tan compleja. Pero una pregunta me ayudo a encontrar las ideas. ¿Qué hubiera sido del país, en estos veinte años, si no hubiéramos tenido el Indecopi? Y sin duda alguna la respuesta fue que el Perú no sería lo que es hoy, sin el aporte fundamental del Indecopi, un país respetado, admirado, de un crecimiento económico envidiable, del cual nos sentimos orgullosos; antes cuando en el extranjero nos preguntaban de qué país eres, muchos respondían en voz baja; “de Perú”, hoy en cambio lo decimos en voz alta. Y esta contribución del Indecopi se debe a que ha logrado algo que en nuestro país todavía nos cuesta mucho consolidar, a pesar de nuestro desarrollo y eso es, la palabra que para mí resume y grafica lo que celebramos esta noche: INSTITUCIONALIDAD, institucionalidad alcanzada con mucho esfuerzo a lo largo de estos años y por ello era importante contar hoy con la presencia de los ex presidentes de la institución, a quienes agradezco su presencia. La institucionalidad permite, en palabras de Douglass North, Premio Nobel de economía, crear instituciones que establezcan cuáles son las reglas de juego en una sociedad, para una mejor interacción en lo político, social y económico. Y creo que nadie puede tener duda que el Indecopi lo ha logrado, aunque muchas veces su labor, por desconocimiento o por intereses, sea criticada, pero el Indecopi no está para ser querido sino para ser respetado. Y sin duda alguna, a pesar de algunos errores que se pueden haber cometido, el Indecopi se ha ganado un respeto y reconocimiento tanto a nivel nacional como internacional, un ejemplo de ello es el reciente reconocimiento internacional de nuestro sistema de acreditación. Este reconocimiento traerá sin duda alguna muchos beneficios para el país, siendo el más importante el aumento de la competitividad de nuestros productos de exportación, ya que en los países de destino no se requerirán certificaciones adicionales, lo que permitirá que el Perú aproveche de mejor manera los Acuerdos de Libre Comercio. Y la institucionalidad nos llevó a elegir la Huaca Pucllana para llevar a cabo la ceremonia, porque esta Huaca fue un importante centro ceremonial y administrativo, donde seguramente se tomaron importantes decisiones en asuntos públicos y de gobierno, muy probablemente también un ejemplo de institucionalidad de su época que aún mantiene su prestancia.
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Son veinte años que los celebramos teniendo ya una presencia en las veinticinco regiones del país, este fue uno de los primeros retos que nos pusimos hace año y medio, pero luego de ver las demandas por nuestros servicios, se convirtió en una obligación, obligación que está cumplida pero que es insuficiente, necesitamos, aun ampliar nuestra cobertura. ¿Y qué nos impulsa a tener este reto? Nos impulsan las respuestas que hemos tenido en los lugares donde hemos abierto nuevas oficinas. Un ejemplo de ello es nuestra oficina en el VRAEM, donde tres profesores de primaria que durante años trabajaron en recopilar historias y fábulas sobre creencias de los asháninkas, han sido los primeros en presentar una solicitud de registro de derecho de autor para su obra. Es muy probable que si no hubiéramos abierto esa oficina, nunca hubiéramos conocido esta obra que es parte de nuestro país. El Indecopi no es solo el local de San Borja, hoy es mucho más. Hoy buscamos una institución que se ponga las zapatillas, se quite el terno, se cuelgue la mochila y salga a cumplir su labor, como ha sucedido en el registro de conocimientos tradicionales; es decir, una institución proactiva e inclusiva. También es muy importante destacar en estos veinte años al personal de la institución, tenemos varios trabajadores con veinte años de servicios, el Indecopi tiene un servidor público diferente, con la camiseta puesta, tenemos mucho personal que prefiere quedarse con nosotros a pesar de las interesantes ofertas de los principales estudios de abogados y es que el Indecopi se ha convertido en una de las principales canteras de abogados, eso refuerza su importancia. Y es que quienes han pasado por el Indecopi saben que el Indecopi es como el primer amor: nunca se olvida, y aquí tenemos entre nosotros a varios de esos ejemplos, gracias también por estar aquí. Veinte años no es poco, pero tampoco es mucho en la vida de una institución, por ello, lo hecho en estos años nos da la fortaleza y nos pone la obligación a mí, en el periodo a mi cargo, y a mis sucesores, a trabajar muy duro por mantener y fortalecer el nivel de independencia y tecnicismo que las obligaciones de la institución demandan y en mejorar las muchas cosas que faltan corregir, nos ponemos la valla muy alta, la lista no es corta, pero el presupuesto sí. Y queríamos dejar una constancia escrita y grafica de estos veinte años, por ello hemos realizado una publicación conmemorativa de ello, que comprende una colección de diez libros, que se presentarán a continuación. Muchas gracias a los autores aquí presentes por ayudarnos a realizar estas publicaciones. Gracias a los Vocales y a los Comisionados de todas las Comisiones a nivel nacional, que hoy están también presentes aquí, porque son ellos los que realizan la labor más importante de la institución. Finalmente agradecer al actual Consejo Consultivo y a los miembros de mi Consejo Directivo por el apoyo en mi labor. Son veinte años, gracias a todos ustedes. Muchas gracias. 90
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III “Sólo la institucionalización, sumada a la existencia de esta cultura que podemos llamar cultura de mercado, permitirá que los logros de estos cinco años trasciendan al siglo XXI. El desarrollo de las instituciones hará la diferencia entre lo coyuntural y lo estructural, entre lo temporal y lo permanente, entre el futuro de esta generación y el futuro de todas las generaciones que vienen. Así pues, el rol del Indecopi es trascendente porque va a ayudar a que las reformas trasciendan. De lo que se trata es que logremos que haya una conciencia de los derechos, por ejemplo los de los consumidores. Que las empresas y las firmas estén acostumbradas a dar más información, que podamos crear un sistema competitivo, etc., temas que se tocarán en las páginas que siguen”. Beatriz BOZA (1995). Importancia de las instituciones en el desarrollo de una economía de mercado. Lima, Instituto Apoyo e Indecopi, pp. 15-16
“Las agencias de competencia, como el Indecopi, fueron creadas justamente para promover lo privado, la libertad económica y no para restringirla y rodearla de límites y regulaciones.” Alfredo BULLARD (2003). “El regreso de Jedi (o de la discrecionalidad en la aplicación de las normas de libre competencia”. En: Themis - Revista de Derecho. N° 47. Lima, Asociación Civil Themis.
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Un Premio Nobel de Economía en el Indecopi Un personaje muy ilustre, el profesor Douglas Cecil North, nacido el 05 de noviembre de 1920, en Cambridge, Massachusetts, Estados Unidos, galardonado con el Premio Nobel de Economía en 1993 junto a Robert Fogel por su aporte en la renovación de la historia económica por el empleo de técnicas cuantitativas para explicar los cambios económicos e institucionales, visitaría el Indecopi en 1995. North estimaba que los cambios institucionales eran, a la larga, más relevantes que los tecnológicos en el desarrollo económico. Factores políticos, sociales y económicos inciden, naturalmente, sobre las instituciones y los grupos sociales. Serían justamente aquellos grupos que ocupan posiciones dominantes que, cuando las instituciones no responden a sus intereses, fuerzan los cambios. NORTH contrastó esta hipótesis con casos de historia contemporánea. Las instituciones proporcionan, en efecto, una infraestructura que sirve a los seres humanos para crear orden y reducir la incertidumbre168.
El mensaje de North calaba como anillo al dedo en el país de la época y, en concreto, con la experiencia particular del Indecopi. ¿Acaso no era esta entidad un ejemplo, un paradigma de renovación institucional? O como se preguntaba Beatriz BOZA con motivo de la visita del profesor norteamericano: “¿Cómo hacer para asegurar la permanencia de las reformas que se han llevado a cabo con tantos esfuerzos por parte del pueblo peruano?”169. El Indecopi había sido una creación innovadora pero, como preconizaba el propio North, para el éxito de las reformas y, sobre todo, para su permanencia en el tiempo era necesario institucionalizar las mismas. Estos cambios debían ser no coyunturales sino estructurales, y arraigarse en el tiempo y en la conciencia de la gente. Ocurre que Douglas North estaba interesado en el estudio de cinco casos, uno de los cuales comprendía a nuestro país. Hugo Eyzaguirre, vocal del Tribunal de la Libre Competencia, había sido alumno suyo y uno de sus asistentes, por lo que no le fue difícil convencer al historiador para que nos visitara. Contribuyeron a su visita, además, la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Grade y el Grupo Apoyo.
168 NORTH, Douglass. (1981). Estructura y cambio en la historia económica. Madrid, Alianza Editorial S.A. 169 NORTH, Douglass. (1995). “Importancia de las instituciones en el desarrollo de una economía de mercado: Presentación”. Lima, Instituto Apoyo e Indecopi, pp. 15-16.
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La conferencia del profesor North versó nada menos que sobre “El Rol del Indecopi en la estructuración de mercados eficientes en el Perú”. Comenzó el Premio Nobel con una bella frase pero que invitaba también a una reflexión: “Quiero empezar expresando mi convicción de que el Instituto de Defensa del Consumidor (sic) y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) es un concepto muy interesante; representa una de las más creativas e innovadoras ideas que haya visto para mejorar el funcionamiento de una economía. El problema es si el Instituto logrará cumplir con las expectativas que establece este atractivo concepto”170. North habló sobre las estructuras que ofrece el mercado para hacer un mundo más eficiente. Es vital, a su juicio, el aumento de la productividad; ahora bien debe indagarse por sus causas. La tecnología no basta. Se trata de una mejora en la organización económica, sobre todo en el incremento de inversión en educación y conocimiento. Sin un marco institucional adecuado no hay desarrollo posible. Sucede que: “Las instituciones brindan la estructura de incentivos de una sociedad. Son ellas las que ofrecen recompensas y castigos, las que llevan a las personas a emprender actividades productivas o improductivas. Y si tenemos instituciones eficientes, tanto políticas como económicas, entonces habremos establecido un marco que aliente a las personas, a las firmas, a los sindicatos y a otras organizaciones a ser creativas y fructíferas y lograr que la economía funcione bien”171.
La estructura política debe favorecer instituciones económicas eficientes y lograr que las instituciones sean respetadas. Es preciso que se transfieran los activos de manos públicas a manos privadas que son más eficientes, si bien hay excepciones. Debe consolidarse el imperio de la ley. Debe crearse una forma de hacer cumplir los acuerdos o contratos. En el caso de Indecopi es preciso que se articulen reglas de juego que configuren una economía eficiente. Tras la disertación del profesor North, Fernando de Trazegnies, profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), realizó los comentarios. Hubo también una estación de preguntas. Una de las preguntas más urticantes, dado el contexto político que el país atravesaba, era la siguiente: “¿Es el desarrollo de la democracia una condición previa para el desarrollo de instituciones económicas eficientes?” A juicio del Premio Nobel, la democracia no ha sido una precondición para el desarrollo de mercados eficientes; tal fue el caso de Taiwán, Corea del Sur, Singapur y Hong Kong. Sostenía que hubo desarrollo económico bajo regímenes autoritarios o semiautoritarios y por lo tanto, por lo menos a corto plazo, en ese sentido hay muy poca relación entre la democracia y el desarrollo económico. Sin embargo, señaló que [a largo plazo]: “… una figura autoritaria o un dictador resulta perjudicial, porque siempre podrá cambiar las reglas del juego arbitrariamente a su antojo. Y la experiencia muestra que en cuanto los dictadores se meten en problemas siempre recurren a este tipo de medidas. Históricamente, por lo tanto, una dictadura sostenida lleva finalmente al desastre”172.
170 Ibíd. 171 Ibíd. 172 Op. cit. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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El tamaño de los televisores Giselle Plunkett, quien hizo su Servicio Civil de Graduandos (SECIGRA Derecho) en el Indecopi hacia 1993, en la época de Jorge Muñiz, laboró también tiempo después en el Servicio de Atención al Cliente y en la Comisión de Protección al Consumidor como Secretaria Técnica. Recuerda Giselle, actualmente profesora de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, que apenas se abrió el país a la economía de mercado, la gente seguía acostumbrada a que todo se regulase. Así, muchos llamaban para denunciar: “¡Señorita, haga algo, estoy en la panadería tal y me han subido el precio de pan!”. Ella trataba de explicarles que ahora era diferente al gobierno anterior, pues ya existía en el Perú el libre mercado y cualquier empresa podía colocar el precio que considerase para determinado producto. Al comienzo era complicado, puesto que la gente no entendía tanto sobre el tema. En muchos casos, la doctora Giselle Plunkett debió lidiar con consumidores difíciles. Por ejemplo, en el caso de los tamaños de los televisores, había un señor que tenía la curiosa idea que las tiendas comerciales vendían los televisores con una medición de tantas pulgadas pero él insistía que estafaban al público y que le informaban mal. A su juicio, debía medirse, de un extremo al otro, el borde que sostiene el televisor, tomando en cuenta el marco del artefacto y no solo el tamaño de la pantalla, como es lo habitual. Este personaje consiguió incluso el apoyo de la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) que, por ese
entonces, tampoco tenía mucha experiencia en el tema. A raíz de estas confusiones se fundó Educa Indecopi, pues era pertinente generar una cultura del consumidor pero sin incurrir en situaciones pintorescas como la descrita. Debía también educarse a las asociaciones de consumidores y, en general, fomentar una cultura de propiedad intelectual, libre competencia, derecho concursal, etc. Por supuesto que hoy en día a nadie se le ocurriría medir el televisor de esa forma, pero ello es el resultado también de un papel proactivo del Estado y la creciente cultura del reclamo justo del consumidor.
Indecopi Educa El programa Indecopi Educa se constituyó en el año 1996. La idea era robustecer una cultura de mercado. Se quería fortalecer la capacidad de los educadores para desarrollar actividades de aprendizaje que replicaran en el aula. Dichas actividades sirvieron para ilustrar los mecanismos de funcionamiento de una política de competencia y preparar a los alumnos hacia el mercado, haciéndoles conocer sus derechos como consumidores. Educa fue un programa de capacitación docente reconocido mediante convenio por el Ministerio de Educación, que logró capacitar a miles de docentes desde su implementación y que gestionó recursos de cooperación para facilitar su continuidad173. Educa emprendió también publicaciones muy interesantes incluso en otros idiomas que hemos juzgado pertinente incluir en las ilustraciones de este libro174.
173 Testimonio de Erika BEDOYA. 174 INDECOPI. (2006). Memoria Anual 2005. Lima, Indecopi, p. 34.
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Marcas, cómic informativo, en idiomas español y chino (CID – Biblioteca INDECOPI).
Teatro y pintura en la promoción de la libre competencia Durante 1997 y 1998, el Indecopi auspició la obra de teatro callejero “El consumidor es el rey” que en diversas calles y plazas de Lima, tuvo más de 10,000 espectadores en sus más de 80 presentaciones175. También en el año de 1997, Indecopi organizó el Primer Concurso de Pintura Infantil y Juvenil “Yo soy un consumidor y tengo derechos”176 con la participación de más de 1 500 obras177. El jurado estuvo conformado por Rocío Fernández, Jaime Delgado, Armando Andrade, Pedro Pablo Alayza y Martín Moscoso.
En la categoría de niños entre 6 y 11 años se eligió como primer puesto a José Luis Sumari Laura, procedente de Yanahuara, Arequipa. El segundo puesto fue ocupado por Miguel Ángel Vega Moreno, de Trujillo. Jennifer Díaz Vizcarra, de Arequipa, recibió una mención honrosa. En la categoría de jóvenes entre 12 y 17 años, el ganador del primer puesto fue Wilfredo Mandarachi Espinoza, procedente de Huancayo. El segundo puesto fue obtenido por Elmer Nicolás Rosales Arujo, de Lima, mientras que Sonia Lecaros y María Kelly Salvador Meneses recibieron menciones honrosas. Los primeros lugares de cada categoría recibieron como premio un diploma, US$ 500, dos pasajes nacionales, un estuche
175 Diario El Sol, p. A2. 01 de marzo de 1998 176 Diario Oficial El Peruano, p. A3. 22 de noviembre de 1997 177 Diario El Sol, p. A6. 22 de noviembre de 1997 El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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de dibujo y una beca por un mes para estudiar pintura en el Museo de Arte de Lima. Para los ganadores del segundo puesto, se organizó un viaje a las Islas Ballestas. Los colegios de donde provenían los ganadores recibieron 100 ejemplares de la guía “Economía para todos”178.
Un evento para la reflexión En el marco del quinto aniversario de la institución se organizó el “Seminario Internacional sobre Políticas de Competencia”, con el auspicio de la Organización de Estados Americanos (OEA), llevado a cabo durante la última semana de mayo de 1998, en el que se abordaron temas de Protección al Consumidor, Publicidad y Competencia Desleal. El seminario internacional fue programado con el objeto de crear un espacio de reflexión para analizar el desarrollo de una visión integrada de la protección al consumidor y la promoción de una competencia leal y honesta a través del análisis de experiencias locales, regionales e internacionales. Asimismo, se analizaron las direcciones que tomarían el proceso de las negociaciones para la conformación del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA). El evento reunió a representantes de las principales agencias reguladoras del mercado a nivel internacional, a un selecto grupo de expertos de organismos internacionales y renombrados académicos especialistas en los temas de competencia y regulación. Durante las sesiones, los expositores discutieron una variedad de temas referidos a las ventajas, desventajas, beneficios y dificultades del proceso de legislar e implementar políticas de competencia en economías en transición hacia una economía de mercado179.
¿Cómo dijo? ¿Inde... qué? Ronald Gastello, actual Apoderado de la Gerencia Legal, trabaja en la institución desde hace más de 15 años. Nos recuerda que era 1997 y los titulares de marcas empezaban a requerir los servicios de la institución para hacer operativos al interior del país, pero uno de los principales obstáculos que se presentaban era la falta de conocimiento que la ciudadanía tenía de esta nueva entidad. Así pues, por ejemplo, -continúa explicando- era conocido que cuando la entonces Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) hacía operativos, el solo fotocheck puesto sobre el pecho de los inspectores hacía temblar a los comerciantes. Ello no ocurría con el Indecopi. “Las primeras veces les mostraba mi fotocheck a los intervenidos, diciendo al mismo tiempo con gesto de autoridad: ‘Indecopi, he venido a hacer una inspección’. Y bueno, ya se imaginarán, el rostro fruncido de los intervenidos, en señal de: ‘¿de dónde dice que viene?’, ‘Creo que dijo de Indecopias’. ‘No señor, vengo de Indecopi’, tomaba aire y recitaba: ‘Instituto Nacional de Defensa de la Competencia…. (ya faltaba poco) y de la Protección de la Propiedad Intelectual’”. Los ceños se fruncían más. Era tiempo de mostrar las resoluciones y notificaciones para fortalecer la imagen en un fotocheck de practicante, impreso entonces en cartulina blanca y con sellos de jebe y madera. Pero Gastello en ese momento era el Inspector de Indecopi, y había que encontrar en tal contexto de desconocimiento de nuestro rol, la oportunidad de difundir lo que se hacía en la institución, de explicarles porqué no se podían utilizar los envases cerveceros de terceros para llenarlos con su bebida gaseosa, de sugerirles la importancia de registrar su
178 MINISTERIO DE INDUSTRIAS, COMERCIO, TURISMO E INTEGRACIÓN (MITINCI). (1997). Boletín Informativo del Ministerio de Industrias, Comercio, Turismo e Integración. N°46. 10 de diciembre de 1997. Lima, MITINCI, p. 3. 179 INDECOPI. (1998a). Boletín Informativo Mensual. Mayo-junio, Año 6, N°3. Lima, Sello editorial Indecopi.
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propia marca, de producir sus propios envases, etc., y al mismo tiempo, como quien seguía conversando, ir pasando amablemente la cinta de embalaje por toda la mercadería ilegal para inmovilizarla. “Firme aquí por favor, no puede mover esta mercadería, si lo hace hay multas de hasta 50 UIT, Muchas gracias por su colaboración. Le dejo este brochure para que sepa más de lo que es el Indecopi, y no se olvide: ¡fabrique su propio envase!”. Los años han pasado. Muchas de las empresas intervenidas se ajustaron a derecho, fabricaron sus propios envases y posicionaron sus marcas, y una de ellas es actualmente un símbolo de emprendimiento y éxito a nivel mundial. “Pero en lo que toca a Indecopi, nos hemos visto también crecer, tenemos sedes en todo el Perú, un plan ordenado de difusión de nuestra labor e imagen institucional, y por supuesto, mejores fotochecks, fotochecks que cuando los portamos por olvido en las calles, al término de la jornada laboral, escuchamos a veces algunos stands que se cierran a nuestro paso, en señal de que nos conocen, en señal de que avanzamos”, bromea GASTELLO180.
La mística y la eficiencia Luz Tellería recuerda el inicio de funciones del Indecopi el 08 de marzo de 1993, cuando ingresó a laborar en el Centro de Información y Documentación (CID). Cuando se incorporó había más de 100 trabajadores. El Dr. Fernando Cox, entonces jefe de Informática, le pidió que organizara la información en Propiedad Intelectual y en Defensa de la Competencia y del Consumidor, así como en Normalización. Inició la tarea de
búsqueda y selección de las colecciones, con el apoyo de los profesionales de las diversas áreas. Desde sus inicios en el CID, su labor fue brindar información pertinente y actualizada que sirva de apoyo a las funciones de los colaboradores del Indecopi, así como para atender a los clientes externos, incrementándose progresivamente la demanda por sus servicios. Incluso el CID absolvía consultas de abogados, estudiantes y empresarios. En una oportunidad, recuerda la señora TELLERÍA, que un empresario llamó para decirles: “Gracias por su ayuda. Me han salvado la vida”. El empresario no sabía cómo manifestar su gratitud, y la señora Tellería atinó a responderle: “No tiene nada que agradecer. Es parte de nuestro servicio. Solo le pediríamos que difunda nuestro servicio”181. Posteriormente, cuando llegó la doctora Beatriz Boza como Presidenta, dio un gran impulso y mística fundamental para el desarrollo del instituto. Era usuaria de los servicios del CID y solicitaba información para preparar sus discursos. De igual manera, el doctor Dante Mendoza, Secretario Técnico de la Comisión de Libre Competencia, era uno de los usuarios más asiduos y apoyaba mucho brindando orientaciones para la indización de la documentación. El CID contaba solamente con dos personas para la atención al personal y al público externo, por lo que trabajaban en ocasiones sábados y hasta domingos para contar con información actualizada para el servicio de consulta.
180 Testimonio de Ronald GASTELLO. 181 Testimonio de Luz TELLERÍA.
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No todo tiempo pasado fue mejor Carlos Larriviere, ingeniero industrial, proviene de los tiempos del Instituto de Investigación Tecnológica Industrial y de Normas Técnicas (ITINTEC). Recuerda que la crisis económica de fines de la década de los 80 llevó a un deterioro atroz de dicha institución y a su clausura inevitable. Las empresas ya no pedían asesoramiento técnico al ITINTEC; cada uno debía inventar su trabajo. Un buen colega lo invitó entonces trabajar en patentes a la que se consideraba un área con mucho futuro laboral. Comenzó con una capacitación brindada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), primero en Rusia y luego en el Japón. Sin embargo, el ITINTEC cerró. Cobró su liquidación y, para su mala suerte, la colocó en una agencia de depósito y ahorro de propiedad de Carlos Manrique, perdiéndolo toda. Portada de la publicación Registro de Marcas. Serie “Informándonos avanzamos”. N°1. (Archivo CID – Biblioteca Indecopi).
Recuerda Luz Tellería que un año participó en la “Tarde de Talentos” con un sketch denominado “Un día en el CID”, donde representaron a los diversos tipos de usuarios: el desesperado, con casos de reestructuración patrimonial; el empresario exitoso, que contaba con registros de Propiedad Intelectual; y el escolar, que conocía las funciones a través del Programa Indecopi Educa. Como premio al talento se dotó al área de los equipos informáticos necesarios para el desarrollo de su función. Actualmente el CID ha ido creciendo y se cuenta con productos y servicios virtuales como la Biblioteca Virtual, Tienda Virtual, Alertas Virtuales, entre otros. 100
Larriviere, buscando trabajo, encontró un aviso del diario El Comercio para un puesto prometedor. Dio examen en ESAN e ingresó al flamante Indecopi para trabajar junto a Gustavo León y León y a Beñoga Venero. Con los años, el Indecopi ha cambiado en el aspecto técnico no solo en patentes, ahora sirve mejor al usuario. La información está mejor encadenada, por ejemplo, para combatir el contrabando, defender al consumidor o el antidumping; antes eso era impensable.
Heridas de guerra: la lucha contra la piratería Ruben Trajtman es seguramente uno de los abogados más emblemáticos del Indecopi, pero también uno de los más fogueados. Está allí desde su fundación. Más todavía; el doctor Trajtman está antes de su fundación. Es un El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Destruyendo la piratería, protegiendo la propiedad intelectual. (Imagen: Archivo INDECOPI).
funcionario comprometido con la propiedad intelectual desde la época del ITINTEC. Recuerda que el ITINTEC funcionaba exactamente donde hoy se encuentra el Indecopi. Al cerrar el ITINTEC, el primer Presidente del Directorio del Indecopi, Jorge Muñiz Ziches, se le acercó para pedirle que se quede en la nueva institución que germinaba. El ITINTEC cerró oficialmente el 08 de marzo de 1993; el 05 de marzo le entregaron su carta de despido y el 08 de marzo comenzaba nuevamente sus labores en el nuevo y flamante organismo del Estado. Recuerda que no tenían ni siquiera máquinas de escribir. Él mismo llevó, como hacían otros trabajadores y funcionarios, su Remington eléctrica. Por otro lado, las funciones no estaban bien definidas. Sucede
que recién se organizaban. En ese entonces Trajtman se desempeñaba en la oficina de asuntos jurídicos. En uno de los operativos antipiratería en la galería del Mercado Central en octubre del 2003, el Indecopi inauguraba unos cascos especiales de color blanco. Era imposible que unas cuantas personas que constituían esa área participaran, por lo que se incluía al personal de toda la institución. La participación de los trabajadores en estos operativos, fomentaba la mística del trabajador del Indecopi182. Se tomaba conocimiento de la existencia de mercadería pirata por denuncia de los interesados o afectados, Indecopi formulaba la denuncia ante el fiscal provincial y el juez daba la orden de allanamiento y descerraje. En una
182 Conversaciones con Rubén TRAJTMAN. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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ocasión, no obstante llevar en la cabeza uno de los cascos color blanco, lanzaron piedras contra Trajtman, una le impactó en la cabeza y gracias a esa protección no sufrió daños, sin embargo, no pudo evitar que otra piedra grande le cayera en una de las manos ocasionándole una fractura; menos mal que tales acciones de fiscalización estaban cubiertas por un seguro obligatorio que se instituyó a instancias de la oficina. Después se cambió la modalidad de las intervenciones, se iba directamente a los terminales de almacenamiento aduanero a buscar los contenedores y a recoger el soporte en blanco.
La indesmayable lucha contra la piratería Otro de los responsables de la lucha contra la piratería fue Martín Moscoso, quien trabaja en el Indecopi desde 1996, trasladándose a Derechos de Autor a partir del 2002. Recuerda un gigantesco operativo que se planificó y que tuvo como objetivo la Galería El Hueco entre los años 2003 y 2004, por lo que se vieron precisados a contratar a 500 estibadores, quienes fueron debidamente arengados para que pudieran actuar. Entonces el presidente encargado era Fernando Arrunátegui, y se transitó de la difusión de los derechos de autor a una fiscalización más enérgica.
(Imagen: Archivo Indecopi).
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Se incautó tal cantidad de material que debió utilizar completamente una de las playas de estacionamiento del Indecopi para custodiar las incautaciones. Se inició también una cruzada antipiratería a nivel nacional y se aumentó la cantidad de spots en la televisión e incluso en el cine. Se consiguió, por otro lado, una ley de fortalecimiento de lucha contra la piratería, mejorándose la imagen del Perú en esta materia. Se creó la Comisión Intersectorial de Lucha contra la Piratería, se logró una Ordenanza contra la piratería y el empresario Baruch Ivcher se ofreció a apoyar estos esfuerzos mediante inteligencia comercial183.
Concurso de Errores Puede sorprender, sobre todo hacia mediados de la década del 90, que una institución premiara los errores de su personal. Se entiende que se premien los méritos, pero ¡cómo así los errores! Allí radica precisamente uno de los secretos del éxito del Indecopi. Al lanzar Beatriz Boza y sus colaboradores el Concurso de Errores se buscaba incentivar al personal para que los reconozca, los detecte y mejore su producción, ya que es posible aprender de los errores porque servían para introducir medidas correctivas. Cualquier persona se cae y se levanta, pero reconocerlo en público no es una tarea sencilla. Además, la psicología hace tiempo ha incorporado esas técnicas en sus terapias. En una ocasión una trabajadora debió adelantar una diligencia de inspección cuando se percató que, por error se había notificado a la empresa que se iba a realizar una visita. Ni bien se percató del error se dirigió a la empresa
Un revelador anuncio de prensa dando cuenta del espíritu de los años 90 y de las innovaciones en el servicio a los usuarios, Circa 1997. (Imagen: Archivo Indecopi).
y llevó a cabo la diligencia manteniendo el factor sorpresa. La presentación al concurso era voluntaria y los premios estimulantes, como dinero en efectivo o viajes al extranjero o al interior del país. Este sistema fomentaba la comunicación directa entre los trabajadores y los directivos, y se determinaba dónde se producían las grietas, no solo de los servidores sino también las del propio sistema. La comunicación se tornó muy fluida en todos los niveles del personal, tanto en las áreas administrativas como en las resolutivas, convirtiéndose en una forma de sentirse parte del Indecopi184.
183 Conversaciones con Martín MOSCOSO. 184 Testimonios de Alfredo BULLARD, María Isabel MAGUIÑA y Martha ARCE. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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preparación para afrontar la tarea con éxito. La idea de esta certificación provino de una visita que realizó a Japón el gerente general, Fernando Zavala, quien encargó la ejecución de las metas para la certificación a su gerente de administración y finanzas, Fernando Arrunátegui185. Se constituyó entonces un grupo básico de trabajo que estaba conformado por la ingeniera Cecilia Minaya, Alex Vargas y la consultora Ingrid Flórez. En el proceso de largo aliento se laboraba entre los meses de abril a junio, fuera del horario de trabajo, a partir de las cuatro de la tarde hasta las dos o tres de la madrugada. En virtud a ese gran esfuerzo, el Indecopi logró su reconocimiento internacional.
Primer certificado de aprobación ISO obtenido por Indecopi en julio del año 2000 (Imagen: Archivo Indecopi).
Una hazaña colectiva: Indecopi lo ISO Desde julio del año 2000, el Indecopi cuenta con certificación de gestión de calidad ISO otorgada por Lloyd International para la vigencia de sus procesos internos. Fue la primera institución pública peruana en obtener la certificación en una competencia reñida con otras, como por ejemplo, Aduanas. Se trató de un trabajo en equipo y que exigió mucho esfuerzo. Hubo una etapa de
Los auditores externos, que eran como seis, generaban un temor natural que en realidad era infundado. Así, uno de los expertos, un cubano sobre quien se decía que era psicólogo, era el más temido. Sin embargo, se aprendió mucho de esa experiencia, sobre todo en cuanto a los principios de calidad. “En aquel entonces, hacia el año 1999, era asistente junior de la oficina de Signos Distintivos y el temor era contraproducente. Sucede que se arrastraba una mística. Ahora las personas actúan de modo natural y espontáneo. Resultado del propio ISO”186. Después de los muy arduos esfuerzos para conseguir la certificación por primera vez, se realizó un gran encuentro de camaradería en reconocimiento a todos los trabajadores, que fue convocado precisamente bajo el lema: “Indecopi lo ISO”187. Otra de las metas institucionales más apreciadas fue el trámite y obtención, hacia abril del año 2005, después de una
185 Entrevista con Fernando ARRUNÁTEGUI. 186 Entrevista a María Isabel MAGUIÑA TORRES 187 Entrevista a Fernando ARRUNÁTEGUI.
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minuciosa evaluación internacional, de la Norma internacional ISO 17011. En enero del 2006 se logró primero el reconocimiento regional, lo que fue un gran logro. No obstante, en cuatro años llegaría el logro más grande. En efecto, en julio del 2010 se logró el reconocimiento internacional, con la International Acreditation Forum (IAF). En la actualidad, Indecopi posee reconocimiento a nivel mundial gracias a la iniciativa del área de acreditación interna188.
Aprendizaje de golpe En la Comisión de Normalización, Metrología, Control de Calidad y Restricciones Paraarancelarias, el área de acreditación era nueva y no se conocía mucho de la materia. Esta oficina tiene a su cargo la evaluación de la competencia técnica de organismos que, a su vez, evalúan la conformidad de productos, de procesos, de servicios, los cuales se denominan laboratorios de ensayo, de calibración, organismos de inspección, organismos que certifican productos, que certifican sistemas de gestión iso y el último programa implementado (febrero 2012), organismos que certifican personas. En la primera etapa de esta área, las acreditaciones que se otorgaban a los laboratorios de ensayo eran muy generales; es decir, el alcance de su acreditación comprendía solamente las normas que declaraban utilizar, tales como AOAC (Association of Analytical Communities); NTP (Norma Técnica Peruana), Farmacopea, entre otros; En los inicios, no se precisaba la acreditación en función a los métodos de ensayo aplicados a determinados productos, lo que generó que al momento de
solicitar a los laboratorios tal precisión de los métodos, en algunos casos, enviaran listas extensas (de hasta 3.000 métodos). Lo que se aprendió es que se debía llevar la acreditación de lo genérico a lo específico189.
Los primeros concursos de invenciones nacionales En 1996, respondiendo a una invitación del gobierno suizo para participar en la 24th International Exhibition of Inventions – New Techniques and Products y, con la finalidad de incentivar la creatividad y otorgar una tribuna a los nuevos inventos nacionales, el Indecopi convocó, a través de su Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnologías, al Primer Concurso Nacional de Invenciones. Esta iniciativa concitó una gran acogida entre los inventores y creadores de modelos de utilidad, entre los cuales fueron seleccionados 57 para participar en el concurso, entre cuyas propuestas se cumplían cuando menos los requisitos de novedad y aplicabilidad a la industria190. El jurado estuvo conformado por los ingenieros Néstor Escobedo, Isaías Flit, Felipe Ortiz de Zevallos, Ronald Woodman y Rafael Riofrío, y nombró como ganador a Armando Chleboski por su “Caracola Renziana”, un novedoso instrumento musical con un soporte triangular de madera semejante a un caracol, que permite realizar ejecuciones difíciles, tanto cromáticas como diatónicas, floreos y glisados, sin esfuerzo en manos y brazos al tener las cuerdas de los semitonos al alcance. Este invento fue distinguido con la medalla de Vermeil en Suiza. El segundo puesto fue obtenido por Ernesto Yoshimoto por su
188 Entrevista a Cecilia MINAYA. 189 Ibíd. 190 Indecopi. (1996b). Concurso de inventores nacionales. Lima, Indecopi, pp. 60. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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invento: “Bomba de Pistón Reciprocante”, diferente a las existentes debido a que evita la formación de altas presiones hidráulicas. En Suiza, este invento recibió la medalla de plata de su categoría191. En 1997, el segundo concurso nacional fue ganado por Hernán Garrido-Lecca con la “Cubeta de Hielo”, un implemento que evita derrames en las hieleras al colocarles líquido y que permite retirar los hielos individualmente evitando que los demás se caigan. En Suiza, el invento mereció la medalla de oro dentro de su categoría. Fue la primera medalla de oro para el Perú192. Asimismo, el equipo conformado por Eduardo Gonzáles Toro, Víctor Gonzáles Toro y Néstor Ríos Gutiérrez que obtuvo el segundo puesto en el concurso a nivel nacional, obtuvo también una medalla de plata en Ginebra por su “Sistema elevador de puertas de garaje de una o dos hojas a torsión”. Este sistema permite elevar una puerta de garaje sin usar resortes convencionales, recortar el espacio físico ocupado por las puertas tradicionales y da mayor suavidad al abrir y cerrar la puerta, entre otros beneficios193.
preseleccionados 61 inventos, 14 de los cuales provenían de provincias. Ocho participantes eran menores de 18 años194. Se contó entonces con la colaboración de la Universidad Nacional de Ingeniería, Universidad Nacional Agraria La Molina, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y SENATI. El jurado estuvo conformado por Jorge Heraud, Isaías Flit, Rafael Riofrío, Tomás Unger y José Valdez Calle. Los ganadores de este tercer concurso fueron Luis Jiménez Troncoso, quien obtuvo el primer puesto por su “Lapicero electrónico para la identificación biométrica de firmas”, un dispositivo que mediante un acelerómetro registra los movimientos del mango de un lapicero al momento en que una persona realiza su firma, de manera que dicho rastro quede registrado electrónicamente en la memoria de una computadora, con lo que por comparación eventualmente podrían detectarse falsificaciones. El invento mereció Medalla de Oro en Ginebra.
El invento de Rodolfo Robinson Serra, quien había obtenido el cuarto puesto del concurso nacional, mereció una medalla de bronce en Ginebra, por su “Dosificador Elástico”, un implemento de utilidad para la industria agrícola
El segundo puesto del concurso obtuvo también una medalla de plata en Ginebra. Germán Falcón Rodríguez obtuvo el galardón por su “Guitarra Armónica”, caracterizada por los trastes que se encuentran colocados de acuerdo a los tonos de una escala musical definida por el intérprete, permitiendo con ello una afinación justa, un timbre sonoro mejorado y un amortiguamiento tanto en frecuencia como en amplitud195.
El tercer concurso de invenciones, también fue realizado en 1997, donde fueron
El tercer puesto de este concurso, Carlos Passaro Ponce de León, se hizo acreedor en
191 “I Concurso de Inventores Nacionales”. (1996). Consulta: 18 de enero del 2013. Disponible en: http://www.Indecopi. gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=14&JER=709 192 Ibíd. 193 Ibíd. 194 Uno de Cusco, cinco de Puno, tres de Junín, dos de La Libertad y tres de Arequipa, citado en “III Concurso de Inventores Nacionales, sabía Ud.?”. (1997). Consulta: 18 de enero del 2013. Disponible en: http://www.Indecopi.gob. pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=14&JER=997. 195 INDECOPI. (1998c). III Concurso de inventores nacionales. Lima, Indecopi, p. 41.
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Ginebra de la medalla de oro, por su “Flotador Multifuncional para el Agua”; un flotador en forma de ocho que puede ser utilizado con comodidad y seguridad de veinte maneras diferentes, tanto en el mar como en las piscinas196.
El Indecopi en provincias: el proceso y las anécdotas Con la finalidad de atender las demandas de los usuarios a nivel nacional, en 1993 Indecopi inició la etapa de descentralización. Precisamente el Área de Servicios Desconcentrados y Descentralizados (SDD) del Indecopi, en donde se adscriben las Oficinas Regionales de Indecopi (ORI) y las Oficinas Locales, tiene como finalidad apoyar en las acciones conducentes al posicionamiento de los servicios que se brindan en la respectiva circunscripción territorial, de acuerdo con la desconcentración de funciones otorgada por la institución197. Una labor trascendente que realizan las ORI en apoyo a las Direcciones de Propiedad Intelectual, es reconocer las denominaciones de origen; es así que se ha logrado reconocer las denominaciones de origen de la cerámica Chulucanas, el Maíz Blanco Gigante de Cusco, el Pisco y el Pallar de Ica. Por otro lado las oficinas regionales también participan en lograr la protección de los conocimientos colectivos y la promoción de productos, sean textiles, alimentarios, medicinales, etc.; dicha labor la efectúan de la mano con las comunidades nativas. En el año 2007, se ampliaron las Oficinas Regionales de diez a trece, incorporándose las
sedes de Ancash, Ica y San Martín. Es a partir del 2008 que estas sedes descentralizadas aumentaron sus competencias, al pasar de coordinar acciones de prevención y fiscalización en materia de protección al consumidor, publicidad y eliminación de barreras burocráticas, a realizar funciones resolutivas198. Como indica Luis Diez Canseco, se trataría de una verdadera revolución: las oficinas descentralizadas dejaban de ser simples mesas de parte. Desde el año 2012 Indecopi está presente en todo el país con oficinas descentralizadas ubicadas en todos departamentos y en el VRAEM. • Arequipa. La primera oficina regional en abrirse fue la de Arequipa en enero de 1993. Tiene facultades desconcentradas en materia de protección al consumidor, procedimientos concursales, eliminación de barreras burocráticas y fiscalización de la competencia desleal en publicidad comercial. Desde el 01 de diciembre del 2010 inició funciones el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos adscrito a la Oficina Regional. • Cusco. Inició sus actividades en enero de 1995, por decisión del Directorio. Tiene facultades desconcentradas en materia de protección al consumidor, procedimientos concursales, eliminación de barreras burocráticas y fiscalización de la competencia desleal en publicidad comercial. El 01 de diciembre del 2010 inició funciones el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos adscrito a la Oficina Regional. • La Libertad. Se estableció en julio de 1993. Cuenta con facultades desconcentradas en materia de protección al consumidor, procedimientos concursales, eliminación
196 INDECOPI. (1998c). Op. Cit., p. 36. 197 INDECOPI. (2009). Op. Cit. 198 INDECOPI. (2012). Memoria Anual 2011. Lima, Indecopi, p. 38. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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(Imagen: Archivo Indecopi)
de barreras burocráticas y fiscalización de la competencia desleal en publicidad comercial. • Piura. Creada en septiembre de 1998. Cuenta con facultades desconcentradas en materia de protección al consumidor, procedimientos concursales, eliminación de barreras burocráticas y fiscalización de la competencia desleal en publicidad comercial. El 01 de diciembre del 2010 inicio sus funciones el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos adscrito a la Oficina Regional. • Cajamarca. Fundada en julio de 1999. Sus facultades son desconcentradas en materia de protección al consumidor y fiscalización de la competencia desleal en publicidad comercial. A partir del 01 de diciembre del 2010 inició funciones el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos adscrito a 108
la Oficina Regional. • Lambayeque. Se creó en agosto de 1993 y tiene facultades desconcentradas en materia de protección al consumidor, procedimientos concursales, eliminación de barreras burocráticas y fiscalización de la competencia desleal en publicidad comercial. A partir del 01 de diciembre del 2010 inició funciones el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos adscrito a la Oficina Regional. • Loreto. Se estableció en noviembre de 1994 y actualmente tiene facultades desconcentradas en materia de protección al consumidor, procedimientos concursales y fiscalización de la competencia desleal en publicidad comercial. A partir del 01 de diciembre del 2010 inició funciones el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos adscrito a la Oficina Regional. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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• Junín. Ubicada en la ciudad de Huancayo, se instauró en septiembre de 1996. Tramita procedimientos de protección al consumidor, los que son resueltos por la Comisión de Protección al Consumidor de la sede central del Indecopi. A partir del 01 de diciembre del 2010 inició funciones el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos adscrito a la Oficina Regional. • Tacna. Establecida en junio de 1999, actualmente tiene facultades desconcentradas en materia de protección al consumidor. A partir del 01 de diciembre del 2010 inició funciones el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos adscrito a la Oficina Regional. • Puno. Fundada por decisión del Directorio en junio de 1997, cuenta actualmente con facultades desconcentradas en materia de protección al consumidor. A partir del 01 de diciembre del 2010 inició funciones el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos adscrito a la Oficina Regional. Hacía el año 2008 se otorgó la marca colectiva al kankacho ayariveño, primera marca colectiva otorgada en la Región. El kankacho es una suerte de lechón asado pero que se prepara con el propósito de ser conservado. • Ancash (Huaraz). La Oficina Regional del Indecopi en Ancash, Sede Huaraz, fue creada en octubre del 2007. Tramita procedimientos de protección al consumidor, los que son resueltos por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi en La Libertad. • Ica. La Oficina Regional del Indecopi en la ciudad de Ica, establecida en noviembre del 2007, tiene actualmente
facultades desconcentradas en materia de protección al consumidor, fiscalización en competencia desleal, en publicidad comercial y eliminación de barreras burocráticas. A partir del 01 de diciembre del 2010 inició funciones el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos adscrito a la Oficina Regional. • San Martín. Ubicada en la ciudad de Tarapoto, fue establecida en noviembre del 2007. Tiene facultades desconcentradas en materia de protección al consumidor. A partir del 01 de diciembre del 2010 inició funciones el Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos adscrito a la Oficina Regional. • Chimbote (Ancash). La Oficina Regional del Indecopi de Ancash, Sede Chimbote, se creó en marzo del 2011. La oficina tramita procedimientos de procedimientos al consumidor, que son resueltos por la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi en La Libertad199.
El sistema concursal y la descentralización del Indecopi a través de las ODI El Decreto Legislativo Nº788 facultó al Indecopi a delegar sus funciones concursales en instituciones de prestigio reconocido y capacidad técnica comprobada. De esta suerte, para 1998 se habían firmado una serie de convenios con instituciones de la sociedad civil, teniendo como objetivo que tanto deudores como acreedores de diversas zonas del país pudieran acceder a los diferentes mecanismos concursales200.
199 Op. Cit., p. 39. 200 Decreto Legislativo Nº788, Ley que declara en reorganización el Indecopi para disponer su descentralización, 31 de diciembre de 1994. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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(Imagen: Archivo Indecopi)
Estas instituciones, entre las cuales se incluyen gremios empresariales, colegios profesionales y universidades, tuvieron un papel importante en la descentralización del Indecopi, y han sido vitales en la promoción de los objetivos institucionales, al tiempo que servían como punto de concentración de vínculos de interés, generando interesantes aproximaciones entre el sector privado y los esfuerzos del Estado –representado por el instituto- para llegar de manera efectiva y eficiente a sus usuarios. Así, con estos criterios, se crearon Oficinas Descentralizadas del Indecopi (ODI) como las del Colegio de Contadores Públicos de Lima, la Cámara de Comercio de Iquitos, la Universidad de Lima, la Cámara de Comercio de La Libertad, la Universidad San Agustín de Arequipa, la Cámara de Comercio de Lambayeque, el Colegio de Abogados de Lima, la Universidad de Piura, la Cámara de Comercio de Arequipa y la Cámara de Comercio de Lima. 110
Comic de difusión de los derechos del consumidor (Archivo CID - Biblioteca Indecopi) El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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La escuela Indecopi Hacia julio del 2009, el Indecopi abrió las puertas de su Escuela de la Competencia y la Propiedad Intelectual, con la finalidad de capacitar a profesionales del Derecho, Economía, Ingeniería y carreras afines, en los temas relacionados con sus funciones. A decir de Jaime Thorne, entonces presidente del Indecopi, el propósito de la escuela es contribuir a la creación de una cultura de mercado y de respeto a la propiedad intelectual, así como promover la especialización de profesionales en temas que son de competencia de la institución; una iniciativa que fue destacada por funcionarios del Banco Mundial, en tanto no solo se trata de un centro de promoción y capacitación en
temas de libre competencia, sino también de un centro de investigación con una plana de primer nivel nacional e internacional. Es interesante anotar que no pocos de los estudiantes matriculados son pequeños y medianos empresarios interesados en conocer pormenores de las herramientas jurídicas que se encuentran a su disposición para desarrollar sus iniciativas. Así mismo, la Escuela también dirige su accionar a miembros de la Policía Nacional y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. El primer director de este centro fue Gonzalo Ruiz Díaz -actual presidente de OSIPTEL-. Dicho cargo es ocupado actualmente por la magister Giovana Hurtado Magán.
Clausura de curso de Formación de Formadores en Propiedad Intelectual, financiado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y dirigido a funcionarios de las agencias de Propiedad Intelectual de Colombia, República Dominicana y Perú (noviembre del 2012). (Imagen: Archivo Indecopi). El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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IV “Al Indecopi no le interesa que lo quieran, nos interesa que lo respeten”. Hebert TASSANO VELAOCHAGA “Discurso por los veinte años”.
“¿Alguna vez se ha amanecido en la butaca de un aeropuerto esperando el vuelo que le prometieron ocho horas atrás? ¿Ha empezado a utilizar un producto de higiene de uso cotidiano y se ha dado con la sorpresa que el envase sólo tiene la mitad del producto? ¿Ha leído en una revista reciente que ese remedio que le quita el dolor de cabeza produce cáncer? ¿Se ha desesperado esperando horas en un paradero de transporte urbano o ha tratado de utilizar un sistema de comunicación que no da el servicio necesitado?” Jorge MUÑIZ SICHES. (1989). “La protección al consumidor… y al productor”. (29 de junio de 1989). Diario El Comercio. En: Boletín Indecopi. (1994). Año 2, N°4. Lima, Indecopi , p. 1.
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
Publicidad no muy santa entre las aguas El anuncio del agua de mesa San Antonio comparaba cuatro aspectos del envase de su producto con el envase del producto de la competencia, el agua de mesa San Luis; esta última empresa denunció a la embotelladora de agua San Antonio por considerar que había denigrado su producto. El Consejo Nacional de Educación Superior (CONASUP) consideró que, si bien se denigra al producto de la competencia en el citado anuncio, en la imagen que acompaña a la referencia “Este santo tiene asa, el otro santo nooo” se presenta de manera exagerada la facilidad con que se levanta un bidón de 20 lt de agua sin esfuerzo aparente lo que perturba la apreciación objetiva de la comparación, pues los bidones de ambas marcas poseen un peso similar. La Comisión resolvió declarar parcialmente fundada la denuncia, disponiendo el cese definitivo de la comparación que exagera la facilidad para levantar el bidón de agua, por no ajustarse al principio de veracidad estipulado en el Decreto Legislativo Nº691.
La empresa embotelladora de la marca San Luis respondió a la publicidad comparativa de su competidora a través de un anuncio publicitario en el que, luego de referirse a las características de su envase en los siguientes términos “para San Luis lo más importante es proteger y conservar la pureza natural”, afirmaba “… en el mundo entero todos los envases cuadrados son descartables porque no permiten asegurar un lavado libre de contaminación; interiormente presentan ángulos que facilitan la contaminación porque el envase es solamente soplado y esto provoca la porosidad donde se pueden ubicar las bacterias”. Embotelladora Lima S.A. denunció a la Compañía Embotelladora del Pacífico S.A. y a Concentrados y Derivados S.A. por considerar que dicho anuncio denigraba a su producto con afirmaciones falsas, dando a entender al público que el bidón de 20 lt de San Antonio no reunía las condiciones adecuadas de higiene. La Comisión ordenó el cese definitivo del anuncio mencionado, sancionando a la empresa embotelladora de agua San Luis con una multa de 2 UIT por infracción al Decreto Legislativo Nº691, al no haber probado sus afirmaciones e inducir a error al consumidor201.
201 INDECOPI. (1993). Boletín Informativo mensual, primera instancia. Marzo, Año 2, N°3. Lima, Sello Editorial Indecopi.
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Ligereza de Duromine En un anuncio publicado en el diario El Comercio, la empresa Farex S.R.LTDA. afirmaba: “… veinte segundos diarios, suficientes para bajar de peso”, ofreciendo las cápsulas Duromine, sin precisar el Registro Sanitario, ni la autorización para publicitar el producto otorgada por la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID). El Ministerio de Salud denunció el caso ya que Duromine es un producto farmacéutico de venta bajo receta médica, por lo que no se encuentra permitida su publicidad al público en general. Asimismo, señaló que las afirmaciones respecto de que no producía efectos secundarios eran inexactas. La denunciada argumentó que su anuncio fue erróneamente publicado, por desconocimiento de la Directiva N°007-93-DG-DIGEMID. La Comisión ordenó el cese definitivo del anunció y sancionó a la empresa Farex S.R.LTDA. con una multa de de 2 UIT por infracción tanto al Decreto Legislativo Nº691 como a la citada Directiva de la DIGEMID202.
La primera sanción por piratería informática En 1995, la Oficina de Derechos de Autor dispuso la primera sanción impuesta por el Estado peruano en un caso de piratería de software, mediante la aplicación de una multa de S/.12.000 a una empresa denominada International Computer Systems (ICS), por reproducir, comercializar y utilizar sin las debidas licencias los programas Lotus, Q-Pro, Word Star, Word Perfect y Windows.
Asimismo, se presentó una denuncia penal por el presunto delito de derechos de autor ante la 18° Fiscalía Provincial Penal de Lima.
Alpesa contra Alpaso Ante la Comisión de supervisión de la publicidad y represión de la competencia desleal ocurrió un caso muy interesante. Alimentos Peruanos S.A. (ALPESA), presentó una denuncia por competencia desleal contra Productos Alimenticios PGPR. S.R.LTDA., porque esta última empleaba en su producto mostaza Alpaso, etiquetas similares a las que utilizaba la denunciante en sus productos mostaza Alpesa, lo que pudo comprobarse en la visita inspectiva. En sus alegatos, la denunciada afirmó que su conducta se había limitado al uso de la marca que le pertenecía. Para resolver mejor, la Comisión solicitó a la Oficina de Signos Distintivos que emitiera opinión sobre lo confuso de las referidas denominaciones, que se hallaban inscritas. La Oficina señaló que las mismas no son gráfica ni fonéticamente similares, en el grado de inducir a confusión o error a los consumidores. La Comisión emitió la Resolución N°02895-CPCD, la misma que a la fecha se encuentra consentida, declarando fundada la denuncia por infracción del art. 8 del Decreto Ley Nº26122 sobre actos de confusión, y calificó el acto de competencia desleal como leve debido a que el producto materia de denuncia se dirigía a quienes lo emplean en el expendio de alimentos al público, por lo que el riesgo de confusión era menor al que se produciría si los productos fueran directamente a los consumidores finales203.
202 Ibíd. 203 INDECOPI. (1995). Boletín Informativo mensual. Julio-agosto, Año 3, N°4. Lima, Sello editorial Indecopi.
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La disminución del SOAT El Seguro Obligatorio contra Accidentes de Tránsito (SOAT) es un seguro necesario pues no precisa determinar al responsable del accidente para que la aseguradora indemnice a las víctimas. En octubre de 1999 se dio una medida importante para afrontar los daños que causan los accidentes de tránsito en el país: cualquier vehículo motorizado debía contar con una póliza del SOAT. Con éste, las cosas empezaron a mejorar. Las empresas aseguradoras que vendían el SOAT pretendieron, en el 2001, fijar un precio uniforme al seguro. El Indecopi detectó una presunta concertación de precios entre las empresas aseguradoras, en perjuicio de los conductores. Al realizar las investigaciones, la Comisión de Libre Competencia confirmó que nueve aseguradoras, curiosamente, habían acordado, en diciembre del 2001, encargar un estudio técnico sobre el SOAT a un mismo profesional y, sobre la base de este estudio, la Asociación Peruana de Empresas de Seguros (APESEG), decidió cobrar un precio que englobara tanto el costo del SOAT como los gastos administrativos y de emisión. Pese a ser diferentes, siete de las empresas agrupadas en la APESEG establecieron el mismo precio. Esto fue una clara evidencia de concertación de precios, mientras que otros indicios daban luces sobre el acuerdo: el estudio técnico, notificado a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y la publicidad del SOAT, que mostraba un mismo precio sea cual fuere la empresa aseguradora. Con todo aquello, la Comisión de Libre Competencia del Indecopi multó a las aseguradoras por un total de 235 UIT, siendo esta sanción confirmada por el Tribunal de
la institución. Las empresas aseguradoras impugnaron la multa y acudieron al Poder Judicial, el cual le dio la razón al Indecopi. En este caso se produjo una revisión de la regla per se y la entronización, en realidad transitoria, de la regla de la razón para el caso de concertación de precios. No era suficiente la concertación de precios sino que también era preciso que se probase el perjuicio. En primera instancia se aplicó la regla per se, pero el tribunal revocó la resolución considerándola ilegal y contraria a lo que se estipulaba en el Decreto Legislativo Nº701, entonces vigente204.
La guerra de las cervezas Durante algunos años, el mercado cervecero peruano fue disputado principalmente por tres empresas: Backus, Compañía Nacional de Cerveza y Cervesur; cuando empresas de capital extranjero ingresaron al país e iniciaron una batalla legal para determinar si procedía o no la “intercambiabilidad” de sus botellas. Una de las intervenciones más recordadas del Indecopi fue la relacionada con la disputa legal que enfrentó a las compañías Backus y AmBev por el uso de las clásicas botellas color ámbar, haciendo el Indecopi las veces de árbitro en esta inusual contienda. Backus pretendió registrar su envase -que llevaba una marca en alto relieve- con el fin de que su competidor no lo utilizara para envasar su cerveza. AmBev argumentó que la botella de 620 ml era un producto comparable a una lata de atún o una cajetilla de cigarrillos, por lo que las diversas compañías podrían utilizarlo indistintamente en el futuro. Backus
204 Es necesario observar que la regla establecida en el caso SOAT fue suprimida en el 2008 por el Decreto Legislativo Nº1034. Asimismo, la Corte Suprema de la República reconoció la legalidad de la regla per se (nota del Redactor).
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
reafirmó, por su parte, que la botella ámbar los distinguía en el mercado y que AmBev no tenía libertad para intercambiarla. Los abogados de Backus sostuvieron, hasta el final, que todo el mercado peruano asociaba la botella ámbar a su compañía. Sin embargo, debemos recordar que hasta la aparición de AmBev, Backus tenía prácticamente una posición monopólica en el mercado, pues había comprado la mayoría de acciones de sus más cercanas competidoras a nivel nacional: la Compañía Nacional de Cerveza (Pilsen) en 1994, y luego Cervesur (Cusqueña), en el 2000. Finalmente, este caso se resuelve en el 2005 cuando Indecopi deniega el pedido de Backus a tener el uso exclusivo de la botella ámbar -ante lo cual esta empresa decide acudir a instancias judiciales205- siendo las razones de esta denegatoria fundamentalmente que el envase solicitado constituía una forma usual. A este respecto, Indecopi consideró que para determinar si el envase era usual, no sólo se debía tener en cuenta los envases que se utilizaban para comercializar la cerveza sino también los de productos similares ya que, de otorgarse un derecho de exclusiva sobre dicha forma de envase, su titular podría oponerse al uso y registro no sólo de productos como la cerveza sino también de bebidas alcohólicas, vinos y demás licores, respecto a los cuales la Sala consideraba -en reiterada jurisprudenciaque tenían similitud y conexión competitiva con la cerveza. Sobre la base del principio de verdad material consagrado en nuestro ordenamiento jurídico vigente, la Sala también consideró que la forma de envase solicitada era una forma usual empleada por distintas empresas
para comercializar sus productos y determinó que las características de la forma del envase –boca redonda, pico ranurado, cuello delgado que se va ampliando hasta llegar a la parte comba y base redonda– no permitían diferenciar a la botella solicitada de las de las diferentes firmas existentes en el mercado ni identificarla con un origen empresarial concreto pues eran muy generales, siendo que las empresas cerveceras –antes competidoras y ahora reunidas en un solo grupo– y la solicitante, no habían utilizado o publicitado como marca la forma del envase sola sino acompañada de otros signos. Finalmente, se llegó a constatar a través de las encuestas que el público identificaba la forma solicitada como un envase de cerveza de una de las marcas de propiedad del grupo Backus (Cristal, Pilsen, Cusqueña); sin embargo, esta diversidad de marcas mostraba que no era el envase sino la etiqueta evocada lo que había motivado la respuesta, lo cual no constituía un reconocimiento del origen empresarial de los productos206.
La ORI Ancash ayuda a detectar concertación de precios en pasajes La Oficina Regional del Indecopi en Ancash (ORI Ancash) dio información a la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia sobre un posible acuerdo para incrementar los precios del servicio de transporte urbano e interurbano de pasajeros en Huaraz, concertado por la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra-Ancash. Se trataba del Oficio Múltiple N°001-2008-Central de Transp.Hz.C.Hy./P, de fecha 15 de agosto del 2008, emitido por la Central, cuyo asunto señalaba literalmente “Concertación del
205 INDECOPI. (2007). 15 años – Memoria 2007. Perú, Indecopi, p.21. 206 INDECOPI. (2006). Op. Cit. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
alza de pasaje urbano, interurbano en la modalidad taxi-colectivo por el incremento de combustible y otros gastos de operación”. La investigación desarrollada por la Comisión incluyó visitas de inspección a la Central Regional (allí se encontraron copias del Oficio) y la aplicación de encuestas a transportistas (para conocer las fechas en que se había dado el incremento de los precios). Se concluyó que los incrementos de precios se produjeron de acuerdo a lo anunciado en el oficio: después del 13 de agosto del 2008. La Comisión concluyó que siete empresas de transporte incurrieron en acuerdo de fijación de precios. Además, si bien se determinó que las empresas asociadas a la Central Regional no tenían gran participación en el mercado, se evidenció que había recomendado también el incremento de tarifas a otras empresas no asociadas. Como consecuencia de ello, se aplicaron multas a los empresarios asociados y a los directivos de la Central Regional.
El caso CORPAC207 El 07 de junio de 1995, la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) presentó una demanda contra las empresas Los Portales S.A. y la Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. (CORPAC) por abuso de posición de dominio con respecto a la administración de la playa de estacionamiento del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez. Con motivo de la denuncia, la Comisión de Libre Competencia del Indecopi inició una investigación para analizar el caso, considerando que eran dos los hechos
fundamentales a examinar. En primer lugar, el hecho de que el ingreso vehicular al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez estuviera condicionado al uso de la playa de estacionamiento otorgada en concesión en julio de 1993 a la empresa Los Portales S.A. En segundo lugar, había que analizar el hecho de que Los Portales S.A. viniera cobrando el uso de la playa de estacionamiento por el periodo de tiempo mínimo de dos horas, aun cuando la mayoría de los usuarios que ingresan a la playa permanecen en ella por menos tiempo. Como resultado de la investigación, la comisión resolvió que, en vista que la vía de ingreso al aeropuerto es una vía pública y como tal es de libre tránsito, CORPAC S.A. no puede condicionar el ingreso a pago alguno. Asimismo, la Comisión estimó que, el exigir dos horas de pago como mínimo, condiciona el uso de la playa a una hora adicional que significa la configuración de una cláusula de atadura por medio de la cual la empresa Los Portales S.A. estaría violando el Decreto Legislativo Nº701. Tomando en cuenta que el usuario que ingresa en su vehículo al aeropuerto no tiene otra opción y debe ceñirse a lo establecido por las empresas en cuestión, éstas indubitablemente están en una posición de dominio que además resulta abusiva. En este sentido, el Indecopi calificó de “muy grave” la infracción por abuso de posición de dominio cometida por las mencionadas empresas, las cuales fueron sancionadas con una multa de 50 UIT. Las empresas no quedaron satisfechas con la resolución, por lo que apelaron al Tribunal del Indecopi que resolvió confirmando la posición de la primera instancia y dispuso
207 Sin perjuicio de la importancia de este caso en su época los criterios de análisis del abuso de posición de dominio han cambiado legal y jurisprudencialmente (nota del Redactor).
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El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
que se proceda a sancionar a las empresas en cuestión, con la multa máxima208 de 50 UIT, por considerar la infracción de “muy grave”.
Civa no fue La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi confirmó una resolución de la Comisión de Libre Competencia que declaró infundada en todos sus extremos, la denuncia formulada por Miguel Ciccia Vásquez E.I.R.L. representando a la empresa Civa en contra de la empresa Turística Mariscal Cáceres S.A., porque los acuerdos adoptados por Civa y otras tres empresas, que estaban estipulados en el reglamento interno de un terminal de transporte terrestre, constituían acuerdos de prestación conjunta de servicios y no prácticas restrictivas de la libre competencia. La resolución, que fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, supuso la creación de un precedente de observancia obligatoria. Dicho precedente contempla las tres condiciones a considerar para que los acuerdos de integración y los acuerdos accesorios y complementarios no restrinjan la competencia. Ello supone que los acuerdos de fijación de precios o división de mercados se realizan como consecuencia de un contrato de integración, es decir, que los miembros deben estar realizando una determinada actividad económica en forma conjunta. Así mismo, estos acuerdos deben ser capaces de incrementar la eficiencia del grupo integrado y deben ser aplicados dentro de los límites necesarios para lograr dicha eficiencia. Esto significa que las cuotas de mercado correspondientes a cada integrante del acuerdo no lleven a determinar
que la restricción de la competencia derivada de la integración vaya a ocasionar un daño. Por otro lado, los acuerdos no deben tener como principal propósito la intención de restringir la competencia.
La primera sanción por concertar precios en procesos de adquisición convocados por el Estado El Tribunal del Indecopi confirmó la resolución de la Comisión de Libre Competencia en la que se sancionó a dos empresas por haber concertado precios en los procesos convocados y llevados a cabo por Petroperú para la adquisición de cilindros de acero de 50 galones. Es necesario mencionar que las sancionadas eran las únicas dos proveedoras de ese tipo de cilindros en el mercado. Ante los indicios de una posible división del mercado por parte de las dos empresas ofertantes en los procesos de adquisición convocados, Petroperú presentó una denuncia ante la Comisión de Libre Competencia del Indecopi por concertación de precios y reparto de ofertas para la venta de sus productos. Luego del análisis e investigación respectiva, la Comisión sancionó a cada una de las empresas con 20 UIT. La Sala del Tribunal confirmó en todos sus extremos la resolución de primera instancia por incumplir las reglas de la competencia al concertar precios y reparto del mercado. Esta fue la primera vez que se sancionó a empresas por concertar en un proceso de adquisición de bienes o servicios convocados por el Estado, perjudicando al presupuesto público.
208 Al igual que en el caso de las molineras, el caso CORPAC se inició antes de que se dieran a Indecopi las actuales facultades de sanción. En este sentido, la multa máxima que se podía imponer por una infracción “muy grave” de Libre Competencia –como es tanto el caso CORPAC como el de las Molineras– era de solo 50 UIT por mandato de la ley.
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
El reparto de oxígeno en el Perú En los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición a nivel nacional de oxígeno medicinal líquido y gaseoso entre los años 1998 a 2004, se apreciaba un reparto geográfico del mercado en las propuestas económicas presentadas por Praxair, Aga y Messer. Así, reiteradamente Aga proveía a la zona norte del país, Messer a la zona centro, y Praxair a las zonas sur y Lima, con precios cercanos al 110% del valor referencial establecido por EsSalud. Además, se corroboró que las empresas perdedoras de las licitaciones se autodescalificaban al ofertar precios superiores al 110% del valor referencial en las zonas que alguna de las otras ganaba.
resolvió que tenían una posición de dominio del mercado y que no eran sujetos de una competencia efectiva, habiendo incurrido en prácticas restrictivas de la libre competencia, en la modalidad de abuso de posición de dominio. El director de “La Mañana”, Luis Felipe Ángel de Lama -más conocido como Sofocleto-, mostró su satisfacción al señalar que el Indecopi había marcado “un hito en favor de la libre competencia y la libertad de expresión”209. La resolución fue celebrada también por la Asociación de Diarios del Perú a través de un comunicado210.
El ingreso a la playa es libre
Sofocleto y el caso canillitas
En numerosas ocasiones, el Indecopi debía recordar a la ciudadanía y a los municipios que las playas del litoral son bienes de uso público, y que el libre ingreso y tránsito en ellas son derechos garantizados por la Constitución y las leyes. Cualquier medida o cobro que restrinja, impida u obstaculice el libre ingreso o tránsito, resulta discriminatorio, ilegal y sancionable.
En agosto de 1994, Indecopi tomó conocimiento de que un diario llamado “La Mañana” era impedido de ser distribuido por un mecanismo distinto al establecido por la Federación Nacional de Vendedores de Diarios, Revistas y Loterías del Perú. Tras determinar que casi el 100% de los puestos de venta de periódicos era afiliado a ese gremio y se negaba a comercializar el diario en mención Indecopi, mediante Resolución N°028-94INDECOPI/CLC, del 05 de diciembre de 1994,
Las municipalidades sólo pueden cobrar por servicios individualizados y efectivamente prestados al usuario, tales como estacionamiento de vehículos, uso de servicios higiénicos, etc. En ningún caso los municipios pueden cobrar por el ingreso a las playas ni a sus distritos. El Indecopi hizo muchas campañas invocando a las autoridades a que respeten y cumplan con los derechos de los ciudadanos y a que no impongan cobros ilegales que limiten su libre acceso.
Este caso es muy importante pues, a partir de pruebas indiciarias, se demostró que las empresas proveedoras de oxígeno medicinal tenían por costumbre la ilegal práctica de distribuirse el mercado peruano en perjuicio de la libre competencia.
209 Diario El Comercio, p. A-3. 05 de enero de 1995 210 “Comunicado publicado “(04 de enero de 1995). Diario La República, p. 5.
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El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
(Imagen: Archivo Indecopi).
El pasaporte, un precio justo El cobro que realizan las instituciones públicas por derecho de trámite no debe superar al costo real que les demanda ofrecer dicho servicio. En ese sentido, tras la intervención de la Comisión de Acceso al Mercado del Indecopi211, se logró reducir el precio que se cobraba a los ciudadanos por tramitar el pasaporte.
Así, los cobros para obtener este documento se encontraban comprendidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio del Interior; sin embargo, por Ley Nº28896, se encargó al Indecopi que se pronunciara al respecto, ya que la norma establecía que el costo por concepto de expedición y revalidación de pasaportes debía sujetarse, única y exclusivamente, al gasto real
211 Ahora denominada Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
y efectivo que realizara la entidad emisora por el servicio prestado durante la tramitación. La Comisión de Acceso al Mercado notificó entonces a los Ministerios de Economía y del Interior para que sustentaran los precios elevados que los ciudadanos debían pagar al tramitar estos documentos ante la Dirección General de Migraciones, siendo el costo de US$ 15 por expedición, más otros montos adicionales por derecho de trámite. Ambas instituciones presentaron un esquema de costos para sustentar sus cobros; sin embargo, especialistas del Indecopi detectaron que había inconsistencias metodológicas que incrementaban el precio, tanto para la expedición como para la revalidación del mencionado documento.
Así, el 31 de octubre del 2007 la Comisión de Acceso al Mercado llegó a la conclusión definitiva de que el costo que se exigía por expedición y derechos de trámite para obtener un pasaporte contravenía el marco legal vigente siendo que, meses después, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la reducción en los cobros, fijándose en S/. 37,05 el costo por tramitar un pasaporte por primera vez y en S/. 33,36, por su revalidación.
Se prohíbe el pago de tasa de parqueo vehicular En 1996, como resultado de una denuncia presentada por Silvio Gabillo La Sirena S.C.R.L., la Sala de Defensa de la
Información del folletín “Conozca al Indecopi”, junio 2007, pp. 2-3. (Archivo CID – Biblioteca Indecopi).
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
Competencia dispuso que la Municipalidad de Surquillo no podía exigir el pago de tasas por parqueo vehicular al no haber sido ratificada su Ordenanza por la Municipalidad Metropolitana de Lima. La Sala consideró que la exigibilidad de las contribuciones y tasas creadas por las Municipalidades Distritales dependen de la publicación del respectivo Acuerdo del Concejo Provincial que las ratifica, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Municipalidades y en el Código Tributario. De no hacerse así, los cobros realizados a los particulares serán considerados por la Comisión como barreras burocráticas ilegales. Se estableció además que cuando no se ha cumplido con este requisito, carece de objeto continuar con los análisis de legalidad y racionalidad del tributo.
Revocación indirecta de actos administrativos como barrera burocrática En el año 2010 (Resolución N°1535-2010/ SC1), el Tribunal del Indecopi emitió un precedente de observancia obligatoria en el que precisa que cualquier desconocimiento de derechos reconocidos o concedidos previamente a través de alguna licencia, autorización u otro acto administrativo, sin seguir un procedimiento especial de revocación, constituye una barrera burocrática ilegal. Así, en este caso, el Indecopi declaró ilegal una regulación municipal que impedía el uso de un terminal terrestre, pese a que la empresa contaba con una licencia de funcionamiento válidamente otorgada por la propia Municipalidad. Según la Ley N°27444, cuando las autoridades pretendan revocar o modificar derechos previamente reconocidos por actos administrativos, deben cumplir con determinados requisitos formales y, además, de existir perjuicios económicos al administrado, deben disponer el pago de una indemnización. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
Los procedimientos iniciados contra la APN por cobro de tasas en función al tonelaje de la nave y no al costo del servicio. En diversos pronunciamiento confirmados por el Tribunal de Indecopi, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB) ha declarado barreras burocráticas ilegales los derechos de trámite que exige la Autoridad Portuaria Nacional (APN) para el despacho y recepción de embarcaciones en los puertos peruanos (salida y entrada de naves), ordenando la inaplicación de esta exigencia a los agentes económicos denunciantes. La ilegalidad de este tipo de cobro radica en que, pese a que la Ley N°27444 exige que la entidades determinen sus tasas en función al costo real de lo que les reporta la tramitación del procedimiento, la APN no demostró cómo es que el arqueo bruto de la nave (tonelaje) resulta ser un criterio de cálculo vinculado al costo del servicio.
Requisitos para la obtención del grado de bachiller y títulos a nombre de la nación Durante el año 2012, la CEB inició procedimientos de oficio contra las universidades públicas de la Provincia de Lima y el Callao, identificando que los requisitos que exigen a sus egresados por la obtención del grado de bachiller y título universitario, contravienen las normas sobre simplificación administrativa establecidas en la Ley N°27444. Así, la mayor parte de estas universidades exigen documentación e información que ya obra en su poder o que, incluso, ha sido elaborada por sus dependencias, como es el Certificado de Estudios o de haber finalizado la carrera, constancias de no adeudo a sus bibliotecas, entre otros documentos, pese a 123
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
que la ley prohíbe este tipo de información que ya es de conocimiento de la propia entidad.
Publicidad en servicios eróticos La Comisión de Represión de la Competencia Desleal inició un proceso de oficio en contra de la Empresa Periodística Nacional S.A., en razón a que ésta difundió, en los diarios Ojo, Ajá y el Bocón, un anuncio que promocionaba distintos servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico para entretenimiento de adultos denominados “Sexo en vivo con jovencitas de 18 años”, “Sado fuerte”, “Lesbi-sex” y “Boystoboys”. Dos semanas antes, la Secretaría Técnica de la Comisión había informado a la mencionada empresa que, por Decreto Legislativo Nº807, Ley sobre facultades, Normas y Organización del Indecopi, vigente desde el 19 de abril de 1996, se habían modificado las normas publicitarias de difusión contenidas en el art. 9 del Decreto Legislativo Nº691, Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, estableciéndose que la difusión de anuncios referidos a tales servicios telefónicos únicamente estaba permitida en medios de prensa escrita de circulación restringida para adultos y en el caso de radio o televisión, dentro del horario de las cero horas hasta las seis de la mañana. Asimismo, le recordó que de conformidad con lo dispuesto por el art. 13 del Decreto Legislativo Nº691, los titulares de los medios de comunicación social eran responsables en los supuestos de infracción a las normas publicitarias de difusión, sin perjuicio de las acciones legales que correspondiese tomar contra el anunciante por el contenido mismo de los anuncios. Por otra parte, el Indecopi había citado a la mencionada empresa a una Junta Conciliatoria, en la cual ésta última se había
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comprometido a vigilar para que anuncios similares no fuesen publicados en sus diarios. Como descargo, la denunciada manifestó que los anuncios antes mencionados habían sido “…indebidamente autorizados por un empleado de tercer nivel…” (sic) de su empresa, quien desconocía la normativa vigente sobre la materia obviando, además, directivas internas impartidas por la Dirección de la misma. Dentro de este contexto, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal emitió la Resolución N°044-96-CCD, la misma que declaró fundada la denuncia iniciada de oficio contra Empresa Periodística Nacional S.A. por infracción a las normas publicitarias de difusión contenidas en el Decreto Legislativo Nº691, modificado por el Decreto Legislativo Nº807; y multó a la denunciada con 2 UIT. También ordenó su inscripción en el registro de infractores. Asimismo la resolución emitida por el Indecopi no sólo ordenó la cesación definitiva de la difusión de cualquier anuncio que promocione servicios de llamadas eróticas para el entretenimiento del público adulto en medios de prensa escrita cuya publicación es para el público en general, sino que también ordenó que la resolución sea publicada en el Diario Oficial El Peruano. En el año 2009, el Indecopi efectuó una investigación a los principales diarios de circulación nacional, para determinar si cumplían con la obligación legal de difundir la publicidad de servicios de contenido erótico únicamente en medios de circulación restringida para adultos En dicho contexto, se verificó que seis empresas periodísticas, mediante la comercialización de nueve diarios de circulación nacional, permitían la difusión de publicidad de servicios de contenido El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
erótico en medios que no estaban restringidos para adultos, por lo que impuso multas, que sumadas, ascienden a 190,8 UIT. En la actualidad, a fin de verificar la eficiencia de su labor de oficio y como parte de su rol proactivo, el Indecopi ha efectuado un monitoreo, tomando como muestra el mes de mayo del 2012, a efectos de determinar si los diarios objeto de investigación en el año 2009 han seguido incumpliendo su obligación de no difundir publicidad de servicios de
contenido erótico en medios que no estaban restringidos para adultos. Como consecuencia de dicha labor de investigación, se ha determinado que sólo dos diarios (pertenecientes a una sola empresa editorial), de los nueve investigados en el año 2009, seguirían difundiendo publicidad de servicios de contenido erótico en un medio que no se encuentra restringido a un público adulto, concluyéndose que las acciones adoptadas en el año 2009 han tenido una efectividad del 78%.
Tabla N°1 Casos iniciados de oficio en el año 2009 por la infracción al principio de adecuación social en contra de diarios
Expediente
Imputada
Diarios
Conclusión en primera instancia
Multa
Conclusión en segunda instancia
Multa
156-2009/ CCD 196-2009/ CCD
Empresa Periodística Nacional S.A.
El Bocón
Fundada
60 UIT
Confirma en parte
34 UIT
157-2009/ CCD
Prensa Popular S.A.C.
Trome
Fundada
45 UIT
Confirma
45 UIT
159-2009/ CCD
Empresa Editora El Comercio S.A.
El Comercio
Fundada
100 UIT
Confirma en parte
0,8 UIT
160-2009/ CCD
Conceptum S.A.C.
Extra
Fundada
18 UIT
Confirma
18 UIT
161-2009/ CCD
Montecristo Editores S.A.C.
Todo Sport, El Chino y El Men
Fundada
25 UIT
--
--
205-2009/ CCD
Grupo La República Publicaciones S.A.
El Popular y Líbero
Fundada
68 UIT
--
--
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
Otros casos de publicidad engañosa Tribunal del Indecopi confirmó que Nestlé difundió publicidad engañosa en su campaña “Gracias Perú” que promocionaba la venta de helados D’Onofrio a S/. 1. El Tribunal del Indecopi confirmó que Nestlé no cumplió con lo ofrecido en la publicidad de su campaña “GRACIAS PERÚ”, luego de una investigación iniciada de oficio -es decir por iniciativa propia- por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal de la institución y por denuncia de ASPEC. De acuerdo a la investigación, la campaña “GRACIAS PERÚ” informaba a los consumidores que durante los días 27 y 28 de marzo del 2009 podrían adquirir cualquier helado D’onofrio en triciclos a un precio de S/. 1,00. Dicha expectativa, sin embargo, no se vio cumplida en los hechos, dado que únicamente se encontraban a disposición de los consumidores algunos productos previamente seleccionados por la denunciada, que conformaban un “mix promocional”. Asimismo, la denunciada no consignó la cantidad mínima de unidades disponibles de los productos ofertados de la promoción “GRACIAS PERÚ” en las piezas publicitarias que sirvieron de apoyo para la venta de helados en triciclos (triciclos y chalecos) y en la página web www.heladosdonofrio.com. Por ello, la Comisión resolvió multar a la empresa con 400 UIT (equivalentes a S/. 1.440.000) y le ordenó dejar de difundir dichos anuncios publicitarios. Nestlé apeló la sanción ante la Sala de Defensa de la Competencia Nº1 del Tribunal del Indecopi, donde se confirmó la decisión inicial. Asimismo, se dispuso que ASPEC participe del 10% de la multa impuesta a Nestlé, lo que equivale a S/. 144.000. La institución hace público este caso para que los proveedores de bienes y servicios cumplan con lo que ofrecen en sus anuncios publicitarios, según lo establece el Código de Protección y Defensa del Consumidor y la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Los consumidores que deseen presentar algún reclamo o denuncia sobre publicidad engañosa, pueden hacerlo llamando al 224-7777, en Lima, o al 0-800-4-4040 gratis, desde provincias. Lima, 04 de marzo del 2011. UNIDAD DE PRENSA Teléfono: 224-7800 Anexo: 1306 E-mail: [email protected]
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
Tribunal del Indecopi confirmó que Telefónica difundió publicidad engañosa en su campaña “Quintuplica Movistar”
El Tribunal del Indecopi confirmó que Telefónica Móviles no cumplió con lo ofrecido en la publicidad de su campaña “Quintuplica Movistar”, luego de una investigación iniciada de oficio -es decir, por iniciativa propia- por la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal de la institución. De acuerdo a la investigación, los avisos publicitarios ofrecían a los clientes del servicio prepago celular y a los afiliados a “tarifa única”, que al realizar una recarga podían incrementar en cinco veces el monto recargado, así como el tiempo para llamar. Pero en la práctica la oferta no se cumplió con los clientes de tarifa única porque se les elevó hasta en 300% el valor de la tarifa de llamada. Como consecuencia, no lograron obtener una efectiva quintuplicación del monto recargado. Además, se constató que en su página web la empresa señalaba que el bono promocional se haría efectivo, como máximo, dos días después de la recarga. En cambio, la publicidad señalaba que esto debía suceder inmediatamente después de marcar el *515 o enviando un mensaje de texto al 515; es decir, se incurrió en publicidad engañosa. Por ello, la Comisión resolvió multar a la empresa con 700 UIT (equivalentes a S/. 2.520.000) y le ordenó dejar de difundir dichos anuncios publicitarios. Telefónica apeló la sanción ante la Sala de Defensa de la Competencia Nº1 del Tribunal del Indecopi, donde se confirmó la decisión inicial. La institución hace público este caso para que los proveedores de bienes y servicios cumplan con lo que ofrecen en sus anuncios publicitarios, según lo establece el Código de Protección y Defensa del Consumidor y la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Los consumidores que deseen presentar algún reclamo o denuncia sobre publicidad engañosa, pueden hacerlo llamando al 224-7777, en Lima, o al 0-800-4-4040 gratis, desde provincias. Lima, 22 de febrero del 2011. UNIDAD DE PRENSA Teléfono: 224-7800 Anexo: 1306 E-mail: [email protected]
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
La historia de un producto riesgoso: El medicamento Dyazide En un inventario de rutina realizado en las instalaciones de la empresa Hersil S.A., a mediados de mayo de 1996, se detectó que al elaborar el producto Dyazide, un medicamento con efectos diuréticos, se empleó una sustancia sedante. La información fue inmediatamente comunicada a la empresa licenciataria del producto, Smithkline Beecham IAC, Sucursal del Perú. Posteriormente, el hecho fue puesto en conocimiento de la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID) del Ministerio de Salud. El día 21 de mayo de 1996, la DIGEMID comunicó los hechos a la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor. Paralelamente, dada la gravedad del caso, las empresas Smithkline Beecham I.A.C, Sucursal del Perú y Laboratorios Hersil S.A. publicaron un aviso, mediante el cual advertían a la opinión pública del problema sucedido y recomendaron no consumir el lote N°911075 del producto Dyazide. El 22 de mayo la Comisión de Protección al Consumidor, previo informe de la Secretaría, decide iniciar un procedimiento de oficio en contra de las empresas mencionadas. Asimismo, en calidad de medida cautelar, ordena el retiro del producto Dyazide del mercado -la totalidad- y el cese inmediato de su comercialización. Como parte del procedimiento, personal de la Secretaria Técnica, con el apoyo de otros funcionarios de la institución, realizaron una serie de inspecciones en diversas farmacias y boticas de Lima y Callao para verificar el cumplimiento de las medidas cautelares dispuestas por la Comisión. Como resultado de las visitas realizadas, se decomisaron alrededor de 6.000 pastillas del medicamento 128
Dyazide, correspondientes a diferentes lotes, de las cuales el 3,5% pertenecían al lote N°911075. De otro lado, el 36% de las boticas y farmacias visitadas contaba aún con existencias del producto, siendo el porcentaje más alto en los sectores socioeconómicos más bajos. En estas circunstancias, la Comisión comunicó a las empresas involucradas la necesidad de iniciar una campaña televisiva a través de la cual se informara a la población sobre el problema, recomendado el cese del consumo de dicho producto. Dicha campaña se llevó a cabo los días viernes 31 de mayo; domingo 02, lunes 03 y sábado 11 de junio. La Comisión de Protección al Consumidor asumió que el problema concreto de los pacientes que habían consumido el producto defectuoso no había sido atendido. Se gestionó entonces ante las empresas mencionadas el diseño de un plan de acción que permitiese identificar a los consumidores del lote defectuoso del producto Dyazide que aún no hubiesen tomado conocimiento del producto ocurrido o que, habiéndolo tomado, por cualquier circunstancia no tuviesen la posibilidad de disminuir los efectos que el consumo del mismo pudo haber solucionado. El plan, que fue puesto en marcha desde el lunes 17 de junio, incluyó la publicación de avisos durante cuatro días en diarios de circulación nacional y regional, en los que se informó el sistema de ayuda implementado. Adicionalmente se exigió la colocación de una línea telefónica gratuita, con capacidad para recibir 10 llamadas simultáneamente; cada llamada era atendida por médicos que luego de un primer descarte y eventualmente una visita, derivaban al paciente a la Clínica Ricardo Palma, en donde era tratado hasta el final. Por su suspender
parte, la DIGEMID resolvió el funcionamiento de los El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
Laboratorios Hersil S.A. por un periodo de 60 días. Además, suspendió por seis meses el Registro Sanitario del producto Dyazide. El defecto surgió al producirse un error en la fabricación del lote N°911975, pues se colocó Clorhidrato de Trifluoperazina -de efecto antipsicótico- en lugar de la Hidroclorotiazinade efecto diurético, poniéndose en el mercado tabletas de Dyazide con 25 ml de Clorhidrato de Trifluoperazina. Mediante Resolución N°5, del 23 de agosto de 1996, la Comisión de Protección al Consumidor declaró fundado el procedimiento de oficio iniciado en contra de los referidos proveedores, por infracción de los mencionados artículos, y se sancionó a cada empresa con 100 UIT de multa y con la clausura temporal de sus establecimientos por siete días útiles. La resolución fue objeto de recurso de apelación por parte de los denunciados, impugnación que generó la intervención de la Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi. A pedido de Smithkline, se suspendieron los efectos de la resolución impugnada. La Sala confirmó la sanción. El mensaje era claro: Indecopi se convertía en una institución más respetable, su prestigio se afirmaba en la conciencia colectiva.
Distribuidora de medicamentos: IFE Comercial San Judas Tadeo En su sesión del día 13 de junio de 1996 la Comisión de Protección al Consumidor, a través de su Secretaría Técnica, resolvió ordenar como medida cautelar la clausura de la distribuidora de medicinas Ife Comercial San Judas Tadeo S.R.LTDA, ubicada en la Av. Arenales N°657, así como el comiso y cese de El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
la comercialización de diversos medicamentos -los cuales se distribuían en algunas farmacias, clínicas y hospitales- contando con la presencia de miembros de Seguridad del Estado, así como de los funcionarios del Indecopi. En una visita de inspección a la mencionada distribuidora, se encontró gran número de etiquetas retiradas de diversos productos farmacéuticos, cuyas fechas de expiración estaban vencidas. También se comprobó que una gran cantidad de medicamentos habían sido re-etiquetados, modificando la verdadera fecha de expiración, con el objeto de distribuir dichos productos en el mercado. Finalmente se encontraron diversos implementos y materiales en baldes de agua, así como etiquetas autoadhesivas sin usar. Por estos motivos, la Comisión de Protección al Consumidor inició un procedimiento de oficio, ordenando el cese temporal del local comercial de dicha distribuidora por 60 días calendarios y el comiso de todos los productos farmacéuticos que se encontraban en poder de Ife Comercial S.R.LTDA., así como los que se encuentran en el poder de farmacias, hospitales, clínicas, boticas y establecimientos similares. En paralelo al acto de clausura de la distribuidora de medicamentos, la Secretaría Técnica de la mencionada Comisión procedió a retirar los medicamentos de las farmacias y hospitales a los que Ife Comercial había distribuido con antelación, retiro que continuó en los días sucesivos hasta completarse en su totalidad. Dado el peligro potencial que medicamentos como Dopamina, Fenitoina, Clindamicina, entre otros, ocasionarían a la salud e integridad de los usuarios de hospitales y clínicas, se comunicaron los hechos al 129
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
Ministerio Público y a la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud.
Un laboratorio clandestino en Breña Gracias a la coordinación entre el Departamento 4 de la División de Estafas de la Policía Nacional y la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi, se ubicó un laboratorio clandestino, situado en la segunda cuadra del Jr. Atalaya en Breña, en donde se encontró gran cantidad de medicinas, ampolletas, inyectables, productos de tocador, así como los envases y las cajas con las plantillas de marcas de dichos productos adulterados. Esto obedeció a la investigación realizada después de haber efectuado un operativo de medicinas adulteradas en Mesa Redonda. La investigación, que se llevó a cabo durante un mes, no sólo permitió conocer al fabricante sino que también permitió dar con líneas de distribución, así como ubicar los lugares de compra de envases y de ampollas usadas. En el interior del local se encontraron varios ambientes. Unos estaban destinados a lavar los envases usados de medicamentos y productos de tocador, mientras que otros estaban destinados al llenado de los mismos. Asimismo, en otro espacio del laboratorio clandestino se encontró gran cantidad de cajas de medicamentos y plantillas de marcas falsificadas. El operativo se inició con la orden de descerraje del local, otorgada por Samuel Peña Farfán del Juzgado Especializado en Delitos Tributarios. Participaron los miembros de la División de Estafas de la Policía Nacional y de la Secretaría Técnica de la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi.
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Mantequillas vs. Margarinas Industrias Pacocha S.A. y Consorcio de Alimentos del Perú Pacifico S.A., ambas comercializadoras de margarinas, interpusieron una denuncia en contra de New Zealand Milk Products Perú S.A. por no haber cumplido con mostrar las bondades y defectos de los productos comparados en una publicación televisiva de mantequilla Fern. La publicidad comparativa es permitida siempre y cuando no denigre a la competencia ni confunda al consumidor. El mensaje contenido en el anuncio en cuestión inducía al público a pensar que las margarinas eran químicas y que, al no ser naturales, eran dañinas, hecho que según los denunciantes creaba confusión en los consumidores. En julio de 1996, el Tribunal del Indecopi confirmó la resolución de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi, que declaró fundada la denuncia de las margarinas, por incumplir las normas de la publicidad comparativa, contemplada en el art. 8 del Decreto Legislativo Nº691. Luego de un riguroso proceso de investigación se comprobó que el mensaje denigraba a las margarinas. Los denunciantes presentaron un video cuyas imágenes mostraban un laboratorio, donde aparecían personas manipulando instrumentos típicos de un laboratorio químico y una leyenda superpuesta hacía mención a la composición de las margarinas, sin considerar que estos productos utilizan ingredientes naturales, como el girasol y la soya. A ello, se contraponían los ingredientes de la mantequilla Fern: “crema fresca de leche y sal, 100% natural”. En tal sentido, tanto en primera instancia como en el Tribunal, se comprobó que la publicidad inducía a error y confundía
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
a los consumidores violando el art. 8 del Decreto Legislativo Nº691. Asimismo, ambas instancias declararon infundada la denuncia que indicaba que existían actos denigratorios en contra de la competencia referidos en el art. 7 del Decreto Legislativo Nº691. Por su parte, el Tribunal del Indecopi consideró conveniente declarar fundada la denuncia referida a una segunda publicidad del producto mantequilla Fern, incluida en la misma resolución de primera instancia, por considerarla violatoria al art. 8 en cuestión. Esta segunda denuncia había sido declarada infundada por la comisión. Como consecuencia del proceso, la empresa New Zealand Milk Products Perú S.A. recibió una sanción de multa equivalente a 2UIT, impuestas por la Comisión, lo cual fue confirmada por el Tribunal. Por entonces, cada unidad impositiva ascendía a S/. 2.200. De otro lado, se ordenó el cese definitivo de la publicidad comparativa, materia de la denuncia, la cual había sido oportunamente suspendida por la Comisión en un primer momento, como medida cautelar.
Cervezas vs. Licores espirituosos En noviembre de 1994 Destilería Peruana S.A. y Sociedad Distribuidora de Alimentos S.A. denunciaron ante la entonces Comisión Nacional de Supervisión de la Publicidad del Indecopi, al Comité de Fabricantes de Cerveza y a la Compañía Anunciadora Universal S.A. Publicidad Causa por la difusión de anuncios tanto en prensa escrita como en prensa televisiva, en los que se comparaba a la cerveza de manera general, con los licores de alta graduación alcohólica, realizando afirmaciones vinculadas al efecto del alcohol en la salud de las personas, resaltando los El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
beneficios de la cerveza en la salud, entre otros aspectos. Como descargo, los denunciados señalaron que los anuncios no tenían contenido comercial pues constituían parte de una campaña institucional informativa y educativa, buscando transmitir el mensaje de la moderación y la necesidad de contar con un tratamiento tributario equitativo. Tomando en cuenta que los anuncios estaban comprendidos dentro del concepto de publicidad comercial, se encontraban dentro de la competencia del Decreto Legislativo Nº691. En efecto, la Comisión estimó que siendo la publicidad comercial aquella actividad destinada a promover la adquisición de bienes y servicios, y tomando en cuenta la forma en que había sido elaborada la referida campaña, ésta podía inducir a los consumidores al consumo de cerveza en detrimento de otras bebidas alcohólicas. En este sentido, la Comisión declaró fundada la denuncia considerando que la moderación no dependía del grado alcohólico de la bebida sino de la conducta de la persona, razón por la cual las afirmaciones que en tal sentido contenían los anuncios infringían el principio de veracidad contenido en el art. 4 del Decreto Legislativo Nº691. Además, unas imágenes incluidas en los anuncios denigraban a las bebidas de alta graduación alcohólica, al menoscabar el crédito de las mismas en el mercado, infringiendo de esta manera el principio de libre y leal competencia contenido en el art. 7 del decreto mencionado. Finalmente, en los anuncios materia de denuncia, se realizaba comparaciones entre la cerveza y las demás bebidas alcohólicas, poniéndose en una posición ventajosa a 131
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
la cerveza con relación a las otras bebidas comparadas, infringiendo los requisitos de veracidad y objetividad establecidos por el art. 8 para la publicidad comparativa. Así, mediante Resolución N°997-96, el Tribunal del Indecopi confirmó en su totalidad la decisión emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal.
de vestir y calzado comprendidas en una treintena de rubros.
Derechos antidumping provisionales a prendas de vestir y calzados chinos
Los derechos antidumping se pagan por el importador ante Aduanas, en forma similar y paralela a los derechos de importación. Dichos derechos tienen por objeto elevar el costo del producto que ingresa deslealmente al país, neutralizando el perjuicio ocasionado a los productores nacionales de bienes similares, intentando compensar así una distorsión producida en el mercado y garantizando una justa competencia en el mercado interno.
La comisión de Dumping y Subsidios del Indecopi, mediante resolución publicada los días 10 y 11 de marzo de 1996 en el Diario Oficial El Peruano, inició de oficio una investigación de las importaciones de prendas de vestir y calzado procedentes de la República Popular China.
La Comisión determinó derechos antidumping provisionales que se encontraban entre los siguientes rangos: de 15,60% a 250% para las prendas de vestir de tejidos de punto, de 29,09% a 250% para las prendas de vestir de tejidos planos y de 23,08 a 250% para los calzados.
La medida respondió a la existencia de serios indicios de prácticas de dumping en las importaciones de prendas de vestir y calzado de origen chino. Se inició una investigación en donde se evaluarían tanto las pruebas de descargo presentadas, como la información obtenida por la Comisión, de Aduanas; el Ministerio de Industrias, Turismo, Integración y Negociaciones Internacionales, así como otras entidades y las partes interesadas en la investigación.
Entre los productos con mayor margen de dumping estaban pantalones de fibras sintéticas, bragas de algodón y de fibras sintéticas, pantymedias de fibras sintéticas, calzado de deporte con suela de caucho y los demás calzados.
Sin embargo, dado el grave daño que este tipo de prácticas de vestir pueden causar al mercado nacional, Indecopi consideró oportuno establecer un derecho antidumping provisional a los productos que ingresaban al país para que la industria peruana no se viera perjudicada durante el proceso de investigación. Así, se aplicaron derechos antidumping provisionales a diversas prendas
Sin embargo, mediante una resolución posterior, publicada los días 14 y 15 de abril de 1996 en el Diario Oficial El Peruano, la Comisión estimó necesario que los derechos antidumping se apliquen según rangos de precios FOB para las importaciones de prendas de vestir y calzado de origen chino. Esto obedeció a que las importaciones con precios superiores al valor referencial se encontraban sujetas al pago de derechos antidumping provisionales, lo cual encarecía el precio final de los productos, sin tener en cuenta otros factores como la diversidad de proveedores y la calidad de los productos212.
212 INDECOPI. (1996d). Boletín Informativo Mensual. Marzo-abril, N°2. Lima, Sello editorial Indecopi.
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
La reducción del colesterol y Cycladyn Mediante Oficio N°371-95-DG-DIGEMID, la Dirección General de Medicamentos Insumos Drogas (DIGEMID) manifestó que las empresas Drokasa Perú S.A. y Laboratorios Farmindustria S.A., distribuidora y fabricante respectivamente del producto Cycladyn (caigua natural), habían publicado en el Diario El Comercio anuncios conteniendo la frase “Cycladyn regula el nivel de colesterol permitiendo que su sistema sanguíneo circule libremente. Por ser un reductor del colesterol, Cycladyn ayuda naturalmente a disminuir el riesgo de problemas coronarios”. Al respecto, DIGEMID manifestó que el producto anunciado estaba inscrito en el registro sanitario de alimentos y que, de acuerdo con el art. 60, literal d) del Código Sanitario y el art. 89 del Reglamento Sanitario de Alimentos, no podía atribuirse propiedades terapéuticas a un suplemento alimenticio en tanto no se hubiera comprobado fehacientemente que éste las tuviera. Las empresas denunciadas manifestaron que existían estudios clínicos que demostraban que Cycladin, como producto natural, cumplía una importante función preventiva y terapéutica en el tratamiento de anormalidades del metabolismo de los lípidos. Asimismo, invocaron la existencia de estudios elaborados por el Instituto de Investigaciones de la Altura de la Universidad Peruana Cayetano Heredia, que respaldaban las propiedades atribuidas a dicho producto. La Comisión de Represión de la Competencia Desleal consultó a distintas instituciones nacionales y emitió la Resolución N°02096-CPA, la misma que quedó consentida, declarando fundada la denuncia por infracción al art. 4 del Decreto Legislativo Nº691, es decir, por publicidad engañosa El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
También impuso a las denunciadas una multa de 2 UIT, tomando en consideración que la Comisión Farmacológica del Ministerio de Salud manifestó que los estudios realizados por la Universidad Peruana Cayetano Heredia eran preliminares, y era necesaria la realización de estudios controlados con mayor tamaño de muestra para establecer la existencia de una eficacia terapéutica en forma definitiva. Asimismo, indicaron también que ninguno de los estudios presentaba una descripción de los efectos secundarios y adversos que el consumo de ese producto podría producir en el organismo. La Comisión tomó en consideración también, que el Concejo de Aprobación y Control de los Proyectos de Investigación Tecnológica Industrial (ONPITI) señaló que las investigaciones -a fin de lograr la identificación del principio activo y el conocimiento del fundamento bioquímico de la acción farmacológica para ayudar a la visualización de los posibles efectos tóxicos, de interacciones farmacológicas y de estabilidad de principio activo- debía continuar y que debía hacerse un seguimiento y estudios complementarios para determinar el nivel mínimo de caigua liofilizada que permitiera la diferenciación del efecto beneficioso, biodisponibilidad y seguridad de ausencia de efectos adversos. Así, la Comisión concluyó que el estado actual de las investigaciones respecto de las propiedades terapéuticas de la caigua para reducir el colesterol y disminuir el riesgo de contraer enfermedades coronarias aún era incipiente, al punto que todavía no se había podido determinar si existían efectos secundarios o adversos relacionados al consumo de dicho producto, no siendo posible afirmar categóricamente que el producto Cycladyn tuviera las propiedades terapéuticas atribuidas. 133
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
Finalmente, la Comisión determinó que la publicidad de este tipo de productos no sólo debía evitar afirmaciones categóricas sobre sus propiedades terapéuticas sino que, más bien, debía informar sobre el estado de las investigaciones respecto de las mismas y, en especial, advertir sobre los posibles efectos secundarios o adversos que su consumo podría ocasionar213.
El caso Reebok El 8 de marzo de 1996 la oficina de signos distintivos emitió la resolución N°00304696-Indecopi/OSD con respecto al caso seguido por Reebok International Limited de Inglaterra y Reebok International Limited de Estados Unidos de América. En ella, se resolvió la nulidad del registro de la marca Reebok, en la clase 25 de la Nomenclatura oficial, que distingue zapatos, zapatillas y similares, que fue otorgada a favor de Fábricas Unidas de Calzado S.A. (FUCSA). Por cierto, es importante anotar que este registro anulado fue realizado en 1990, es decir, antes de la existencia de Indecopi214. Esta decisión no sólo respondió al hecho que la marca Reebok era notoriamente conocida al momento de otorgarse su registro a Fábricas Unidas de Calzado S.A., sino también que Fábricas Unidas de Calzado obró de mala fe ya que, al momento de registrar la marca Reebok, tenía pleno conocimiento que ésta pertenecía a un tercero. En este sentido y considerando que la firma Reebok Internacional Ltd. utiliza su razón social como nombre comercial para distinguir actividades vinculadas a la comercialización
de productos de la clase 25 de la nomenclatura oficial -que es justamente la clase que Fábricas Unidas de Calzado S.A. pretendió registrar-, se resolvió declarar fundadas las acciones de nulidad interpuestas por las denunciantes y, en consecuencia, anular el Certificado N°79404 correspondiente a la marca de producto constituida por la denominación Reebok para distinguir zapatos, zapatillas y demás productos de la clase mencionada de la nomenclatura oficial. Asimismo, se otorgó a favor de Reebok International Limited de Inglaterra la marca de producto constituida por la denominación Reebok, en la referida clase215.
Toallas sanitarias en conflicto Las empresas Codiex S.A., Mimo S.A. y Kimperu S.A. interpusieron una denuncia contra Deterperu y Pragma Publicidad S.A., en tanto que mediante anuncios televisivos y demostraciones en establecimientos comerciales, afirmaban el resultado de pruebas comparativas entre la capacidad de absorción de su producto “Always con Mallasec” y “otras [toallas higiénicas] que se le parecen”. La denuncia afirmaba que dadas las circunstancias y por la intervención de una serie de variables ajenas a la calidad de las toallas higiénicas, no se producía una comparación objetiva de la capacidad de absorción de aquellos productos. En ese sentido, las denunciantes manifestaron que la expresión “otras (toallas higiénicas) que se le parecen” hacia una alusión indirecta a los productos comercializados por ellas. Asimismo, señalaron que los anuncios televisivos y las demostraciones realizadas
213 Op. Cit. 214 Puede verse: SARDÓN, José Luis. (1994). “Perú Attempts to Regulate its Way to a Freer Market”. En: Wall Street Journal. 15 de abril de 1994, p. A9. 215 INDECOPI. (1996d). Op. Cit.
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
en distintos establecimientos comerciales constituían actos de comparación indirecta que no cumplían con el requisito de veracidad contemplado en los art. 4 y 8 del Decreto Legislativo Nº691 y que, además, se denigraba a las empresas competidoras al inducir a los consumidores a creer que los productos comercializados por éstas eran de menor calidad. En las pruebas de absorción realizadas ante la Comisión no se acreditó suficientemente que “Mallasec de Always es la mejor absorción”, tal como había sido afirmado por las empresas denunciadas en los anuncios materia del procedimiento. En consecuencia, se estimó que dichos anuncios publicitarios confundían e inducían a error a los consumidores respecto a la verdadera capacidad de absorción de los productos comparados y menoscababan el crédito del que gozaban en el mercado toallas higiénicas equivalentes a la que comercializaba la denunciada. Por estas consideraciones, la Comisión emitió la Resolución N°046-95-CPCD, que declaró fundada la denuncia, ordenando el cese definitivo de la difusión de los anuncios y de las demostraciones realizadas en establecimientos comerciales. Asimismo, sancionó a las empresas denunciadas con una multa de 4 UIT, ordenando la publicación por cuenta y costo de los denunciados, de tres anuncios rectificatorios y la publicación de la resolución en el Diario Oficial El Peruano. El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante Resolución N°025-96-INDECOPI/TRI de fecha 22 de enero de 1996, confirmó la resolución mencionada en el párrafo anterior, revocándola en el extremo referido a la publicación del aviso rectificatorio216.
El reto Pepsi Se determinó, mediante Resolución N°038-96-INDECOPI/TRI que Pepsico Inc. sucursal Perú, BBDO Perú S.A. y Compañía Embotelladora del Pacífico S.A., realizaron anuncios que inducían a confusión al público consumidor, creando en el público la falsa sensación de que la preferencia por Pepsi Cola fue incrementándose a lo largo de la campaña Reto Pepsi. Coca Cola Interamerican Corporation presentó una denuncia, por considerar que las empresas señaladas habían violado los art. 4 y 8 del Decreto Legislativo Nº691. En primera instancia, se declaró fundada la denuncia, y el Tribunal confirmó esta decisión al considerar que frases tales como “La preferencia por Pepsi sigue creciendo” y “Comprueba por qué más gente prefiere el sabor de Pepsi”, acompañadas de cifras estadísticas obtenidas con metodologías y muestras distintas en cada oportunidad, evidenciaban una conducta sancionable por parte de las empresas denunciadas, tratando de confundir al público, en perjuicio de la denunciante217.
Un concepto polémico: el consumidor razonable Uno de los más emblemáticos procedimientos en la historia del Indecopi fue el caso Tori vs. Kouros. Se introdujo con él uno de los conceptos más apreciados por el Análisis Económico del Derecho: el consumidor razonable sobre la base del principio de reducción de costos de transacción. Se utilizaba esta categoría con el propósito de desalentar la presentación de denuncias
216 INDECOPI. (1996e). Boletín Informativo Mensual. Enero-febrero, Año 4, N°1. Lima, Sello Editorial Indecopi. 217 Ibíd.
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
juzgadas irrelevantes por infracciones a los derechos del consumidor. En la década de los 90, el Indecopi era una institución pequeña, principalmente concentrada en la capital y con un radio de acción que se limitaba a zonas de clase media. El consumidor que, por ejemplo, adquiriese un vino al precio de S/. 5 y obtenía como resultado que el producto comprado era defectuoso, razonablemente debió pensar que a ese precio no conseguiría un vino de buena o regular calidad. Bajo esas circunstancias, el Estado, concretamente el Indecopi, no debía acoger su denuncia. Si compraba zapatos de cartón no podía esperar el denunciante que el producto se halle en buenas condiciones de uso, siendo lo más probable que se desgasten y queden inoperativos en muy poco tiempo. Resultaba, pues, el concepto de “consumidor razonable” una categoría clave de efecto deterrance, cuyo empleo por los tribunales administrativos del Indecopi evitaría un mar de denuncias por parte de quejosos mortificados. Sucede que el señor Humberto Tori Fernández, hacia el mes de julio de 1995, adquirió un par de zapatos aparentemente de cuero por suma de S/. 65,54 en una zapatería de la empresa Kouros E.I.R.L. Al cabo de solo dos meses de uso, uno de los zapatos se rompió de la parte superior. Ante este inconveniente con el zapato averiado, el señor Tori se acercó a la empresa. Allí fue atendido por una empleada de la empresa, quien recibió el zapato dañado, dejando constancia de ello en la respectiva boleta de venta y prometió que procurarían repararlo. Como no recibía ninguna noticia, conforme le habían prometido, Humberto Tori se dirigió a la empresa a recoger el zapato Lamentablemente, como consecuencia de la reparación, el zapato tenía un aspecto inapropiado para su uso, por lo cual, como es lógico, lo rechazó. Debido a ello se comunicó con el Gerente de Tiendas de Kouros, quien 136
encargó a un segundo funcionario solucionar el problema, pero más adelante este último le manifestó que su reclamo no podría ser atendido y que le ofrecía un descuento del 30% en cualquier producto que comprara en la tienda. Tal propuesta fue rechazada por el afectado. Humberto Tori consideró que su caso se trataba de una violación a las normas sobre protección del consumidor; es así que el día 04 de enero de 1996 el señor Tori optó por denunciar al proveedor ante la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi. Tori exigió que se requiriese a Kouros E.I.R.L., a fin de que colocase el zapato a disposición de la Comisión. Así se podría constatar el poco uso que le dio, tanto que las suelas y los tacos exhibían poco desgaste. El 14 de febrero de 1996 se llevó a cabo una audiencia de conciliación. No se concretó ningún acuerdo. Si bien Kouros aceptaba cambiar el par de zapatos por unos nuevos o restituirle el valor del precio, el señor Tori solicitaba ahora que además se le paguen los gastos del procedimiento ante el Indecopi y los honorarios de su abogado. Tori estimaba que Kouros había reconocido que el zapato estaba fallado. A su vez, Kouros sostuvo no haber infringido las normas del Decreto Legislativo Nº716, entonces vigente, y que el producto adquirido guardaba justa equivalencia con su precio. La duración del mismo dependía del uso que se le daba, sin que ello significara una menor calidad. El 11 de abril de 1996, mediante Resolución Nº2, la Comisión declaró fundada la denuncia. Sancionó a Kouros con una multa equivalente al 50% de 1 UIT, ya que se había infringido el art. 8 del Decreto Legislativo Nº716 que entonces protegía los derechos de los consumidores. La única explicación, según la Comisión, a la rotura del zapato eran su mala calidad y El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
su falta de idoneidad para los fines para los cuales fue adquirido. La Comisión arguyó que Kouros tenía la experiencia suficiente para determinar la causa probable del desperfecto del zapato. La empresa no había hecho nada para demostrar que la rotura se debiera al uso. A su juicio, el carácter defectuoso del producto era evidente si se atiende al breve tiempo de su duración. Así mismo, se consideró que en la audiencia de conciliación Kouros, con su ofrecimiento, aceptó tácitamente la calidad defectuosa de, por lo menos, uno de los zapatos. La empresa actuó con intencionalidad al no contrarrestar los efectos de la infracción pudiendo hacerlo cuando el señor Tori puso los hechos en su conocimiento, incluso antes de iniciar el procedimiento. El 16 de mayo de 1996 Kouros apeló de la resolución de la Comisión, aseverando que no se había probado la infracción. Se resolvió sin establecer la causa del deterioro del producto, en base a la presunción de que se produjo por causa ajena al propio denunciante, cuando podría haber sido causado por mal uso de los zapatos. Kouros agrega que las expectativas del consumidor fueron salvaguardadas al haber sido debidamente informado sobre el producto antes de su adquisición y que no fue determinada la finalidad para la que el producto fue adquirido por el señor Tori, quien podría haberlo destinado a un uso distinto al de un calzado de vestir, provocándose así su rápido deterioro. Así mismo, Kouros anota que la intención de llegar a un acuerdo con el señor Tori no implica el reconocimiento de responsabilidad por la calidad del producto, sino una decisión en armonía con su política de lograr la satisfacción del cliente aún en desmedro de su economía. Con relación a la sanción impuesta, sostuvo que resultaba exorbitante y contradictoria. En última instancia, la Sala de Defensa de la Competencia, con su artífice intelectual El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
Alfredo Bullard, señaló que en aplicación del art. 8 del Decreto Legislativo Nº716, los proveedores son responsables por la idoneidad y calidad de los bienes y servicios que ponen a disposición de los consumidores en el mercado: los productos o servicios deben responder a la finalidad para la cual el bien ha sido fabricado o el servicio ha sido ideado. Esta norma, pues, contendría el principio de garantía implícita, es decir, la obligación del proveedor de responder por el bien o servicio en caso este no resultara idóneo para satisfacer las expectativas de los consumidores razonables. En tal sentido, la Sala estimó que esta garantía implícita consiste en la obligación de responder cuando el bien o servicio no es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren o contratan en el mercado. Deben considerarse para ello las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados. En el caso concreto de un zapato de cuero, es de esperar que el mismo sea idóneo para ser utilizado como calzado por un tiempo mínimamente razonable y según las circunstancias que rodean su adquisición. Cuando la Sala se refiere a que se deben tener en cuenta las circunstancias que rodean la adquisición, asume que elementos como el lugar de compra, la información dada en el momento de la adquisición, la publicidad existente, la presentación del producto, o los términos y condiciones ofrecidas, entre otros, puede generar expectativas distintas en un consumidor razonable, y por tanto deben ser tomadas en cuenta para definir el alcance de la garantía implícita. La Sala de Defensa de la Competencia señaló que Kouros no invocó, ni menos aún demostró haber establecido limitación alguna a su deber de garantía sobre la calidad e idoneidad del calzado que vendió al señor Tori. En ese sentido, el órgano jurisdiccional administrativo debe determinar su respon137
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
sabilidad en base a la garantía implícita que corresponde a dicho bien. La breve duración de dos meses de uno de los zapatos de cuero no es el tiempo que un consumidor razonable puede esperar, teniendo en cuenta el local y condiciones en que se adquirió el bien en cuestión. En cuanto a la carga de la prueba del origen del defecto y la responsabilidad por el deterioro del zapato, la Sala consideró que el hecho de que exista una garantía implícita no implica que el proveedor sea siempre responsable, debido a que podría ser que el deterioro haya sido causado por un factor diferente como puede ser el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor, circunstancias en las cuales obviamente no podría hacerse responsable al denunciado de lo ocurrido. Cada una de las partes responsabiliza a la otra por el deterioro del zapato, por lo que debe determinarse si existe un hecho o acto que pueda invocarse como fractura del nexo de causalidad entre la fabricación y el defecto. Esto implica, a su vez, determinar quién soporta la carga de la prueba respecto a si la causa del defecto fue o no las condiciones en las cuales el bien fue fabricado. Para este problema existen solo dos posibles soluciones. La primera atribuye la carga de la prueba al denunciante, esto es al consumidor, quien tendría que demostrar que el defecto se originó en la fabricación, manipuleo o comercialización del producto por el proveedor. La segunda, es que dicha carga de prueba se impute al proveedor, quien tendría que demostrar que él no ocasionó el defecto, ya sea que logre probar que existió otra causa distinta, si demuestra que el tipo de falla o defecto no puede ser atribuida a la fabricación, manipuleo o comercialización del bien. La Sala se inclinó por la segunda de las posibilidades. 138
De las dos partes es el proveedor el que se encuentra en mejor posición para determinar que la falla no puede serle atribuida; ello por el control y manejo que tiene sobre el proceso productivo, o en el de comercialización y su propia experiencia de mercado le permiten, en el común de los casos, ser quien puede determinar, a menor costo, la idoneidad del producto. A contracorriente, el consumidor, en la mayoría de los casos, no contará con elementos suficientes como para determinar si el defecto es o no atribuible al fabricante. La Sala confirmó la resolución emitida por la Comisión de Protección al Consumidor que declaró fundada la denuncia formulada por el señor Humberto Tori Fernández contra la empresa Kouros E.I.R.L. por infracción del art. 8 del Decreto Legislativo Nº716 y la sanciona con una multa equivalente al 50% de la UIT. Así mismo, de conformidad con lo establecido en el art. 43 del Decreto Legislativo Nº807, indica que la resolución constituye precedente de observancia obligatoria considerando la aplicación de los siguientes principios: de acuerdo con lo establecido en la primera parte del art. 8 del Decreto Legislativo Nº716, se presume que todo proveedor ofrece como una garantía implícita que el bien o servicio materia de la transacción comercial con el consumidor, es idóneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren éstos en el mercado, según lo que esperaría un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duración razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y términos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocibles usando la diligencia ordinaria por parte de éste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantías o demás instrumentos a través de los cuales se informa al consumidor, excluyen o limitan de manera El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
expresa los alcances de la garantía implícita, estas exclusiones o limitaciones serán oponibles a los consumidores. En cuanto a la carga de la prueba sobre la idoneidad del producto, corresponde al proveedor del mismo comprobarlo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisión el origen o causa real de un defecto sino, simplemente, que éste no es atribuible a causas imputables a la fabricación, comercialización o manipuleo. La Sala de Defensa de la Competencia hizo también una importante acotación: la voluntad conciliadora de las partes, manifestada a través de los ofrecimientos que se hacen en las audiencias de conciliación o fuera de ellas, no puede ser utilizada como medio probatorio de su responsabilidad, a no ser que los mencionados ofrecimientos contengan un reconocimiento expreso e indubitable de responsabilidad por parte de quien los formula. Alfredo Bullard estima este caso como uno típico en el que el consumidor no ha actuado de modo razonable. Ronald Coase, gurú del Law and Economics, lo estimaba igualmente como un proceder por parte del señor Tori Fernández. En el relato, Tori aparecía como un consumidor irracional que había adquirido zapatos de cartón al precio de S/. 14218. No puede dudarse de la fuerza retórica y hasta teatral del argumento, pero del estudio de archivo, en el expediente y en las resoluciones, el señor Tori merece más que el beneficio de la duda. Es cierto que quedan ciertos aspectos sin solución. Recuérdese que la Sala de Defensa de la Competencia confirmó la resolución de la Comisión de Defensa del Consumidor. El
concepto de consumidor razonable, en ese sentido, no aparece empleado conforme a la fórmula del Análisis Económico del Derecho. Tori, en efecto, no adquirió zapatos de cartón sino de cuero, hasta donde se sabe. El precio, así mismo, de S/. 66 en el año 1995, no era una suma menor y despreciable. Kouros era, por lo demás, una cadena de zapaterías muy conocida y se esperaba que sus productos sean de buena calidad. El concepto del “consumidor razonable” daría pie a uno de los debates jurídicos más sugerentes de los años 90. La polémica en la revista Ius et Veritas entre Alfredo Bullard y el desaparecido profesor de Derecho mercantil de la PUCP, Enrique Elías Laroza, comenzó a raíz de un artículo de BULLARD GONZÁLES: “¡Lo que no mata, engorda!”219, que causaría fortuna entre sus seguidores y provocaría enormes reparos entre sus adversarios teóricos e ideológicos. ELÍAS contestó con otro artículo con un título igual de provocativo220. El concepto, en todo caso, ha tenido muchos impugnadores, en especial, porque descansa en el mito liberal del “hombre razonable”. La búsqueda e identificación de un estándar de consumidor razonable en el Perú de los 90 era poco menos que arbitrario, sobre todo si se atiende a la diversidad cultural de nuestros agentes sociales. En el interior del país y en los cinturones de miseria de las grandes ciudades, era sencillamente inaplicable. La categoría, por lo demás, había sido edificada a partir de una experiencia cultural anglosajona y del primer mundo. El consumidor peruano (o, mejor dicho, limeño), por otro lado, recién comenzaba a habituarse a nuevos patrones
218 Conversaciones con Alfredo BULLARD. 219 BULLARD GONZÁLES, Alfredo. (1996). “¡Lo que no mata, engorda! Los ‘Productos Basura’ y los Prejuicios de la Protección al Consumidor en un País Pobre”. En: Ius et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, pp. 12 y ss. 220 ELÍAS LA ROSA, Enrique. (1996). “Lo barato sale caro: mata y no engorda. La inacción de Indecopi ante los productos basura, los cañazos y los yonques”. En: Ius et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año VII, N°13. Lima, pp. 55-ss. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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de consumo. Las grandes cadenas de tiendas apenas se instalaban. Definitivamente, un consumidor razonable contemporáneo, incluso en barrios de clase alta y media-alta como San Isidro, Miraflores o La Molina, no sería el mismo consumidor razonable de la década de los 90. En provincias, en esa época, ni siquiera se habían establecido los grandes almacenes. No existía, pues, un escenario económico y social adecuado para el aprendizaje de los buenos hábitos del consumidor. La categoría en todo caso asomaba como un concepto exótico en el mundo andino y amazónico, así como en los barrios populares de Lima, pero su extraña naturaleza no solo depende de un criterio geográfico sino también social y económico. Un individuo clasificado en el estatus A o B, alto y medio-alto, frente a otro individuo catalogado en los rubros D o E, vale decir, muy pobre, por ejemplo, tendrá todo para ajustarse al modelo de “consumidor razonable”, a diferencia de éste último221. La concepción de consumidor razonable no necesariamente responde a un sujeto real. Es impensable un individuo capaz de calcular todos los costos y beneficios de una operación económica. Por otro lado, según anota Roxana Sotomarino: “El mercado en nuestro país no provee de tanta y tan buena información que sea posible adoptar decisiones claras en el terreno económico mientras que, de otro lado, no todos los sujetos que habitan las zonas rurales y urbanas, han quedado incorporadas a los esquemas de mercado”222. Con todo, la Resolución N°085-96-TDC del 13 de noviembre de 1996, en los seguidos por don Humberto Tori Fernández contra
Kouros E.I.R.L, estableció un precedente administrativo de observancia obligatoria223. Se estableció como hemos visto, principios sobre la carga de la prueba y sobre el valor probatorio de las conciliaciones. El precedente estableció también el principio por el cual se presume que los proveedores ofrecen una garantía implícita, esto es, que bien o el servicio materia de la transacción comercial, sea idóneo. El caso del señor Tori Fernández contra Kouros E.I.R.L. ha sido y es invocado permanentemente por los entendidos224. Se trata, pues de un caso emblemático y relevante que no puede dejar de formar parte de la historia del Indecopi. A pesar de ello, la categoría tuvo un impacto enorme en la cultura jurídica de la época y debe reconocerse que aún la tiene. Sin embargo, cabe preguntarse si construir un concepto general de “consumidor razonable” no constituye una aspiración utópica: la vertiente metafísica del Análisis Económico del Derecho.
Otro caso de consumidor razonable: la señora que viajó al Japón Una señora adquirió en una agencia de viajes, unos pasajes de ida y vuelta a Japón para ella y sus niñas. La ruta pactada era LimaSan-José-Los Ángeles en la aerolínea Lacsa y, tras pasar la noche en un hotel por cuenta de esa aerolínea, al día siguiente abordarían el vuelo Los Ángeles-Tokio en Korean Air. No obstante, la señora y sus hijas no fueron
221 Julio DURAND, experto en cuestiones de Derecho de la Competencia y muchas ocasiones funcionario del Indecopi, ha escrito, quizás con algo de exageración a mi juicio, que el concepto divide peligrosamente a los consumidores peruanos. Vid. DURAND CARRIÓN, Julio. “El consumidor razonable o diligente, el mito que puede crear un cisma entre los peruanos”. En: Derecho y Sociedad. Revista de Derecho Público. Edición N° 31. Lima, Facultad de Derecho de la PUCP, pp. 30-45. 222 SOTOMARINO, Roxana. (2007). La responsabilidad por productos defectuosos. Lima, Ara. 223 La resolución fue publicada el 30 de noviembre de 1996 en el Diario Oficial El Peruano. 224 Más recientemente: PURIZAGA VEGA, José. (2010). “Los 18 años del Sistema Peruano de Protección al Consumidor”. En: Derecho y Sociedad. Revista de Derecho Público. Año XX, Edición N°34. Lima, Facultad de Derecho de la PUCP, pp. 89-95.
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informadas de que su itinerario incluía también escalas en Panamá y Ciudad de México, asimismo, al llegar a Los Ángeles, tuvieron que pagar por su estadía en un hotel debido a que no le entregaron el voucher de alojamiento. Al momento de retornar a Lima y para evitar repetir los imprevistos y padecimientos del viaje de ida, la señora adquirió boletos directos Tokio-Lima en otra aerolínea. Al realizar la dama afectada su reclamo en la agencia de viajes, el personal se mostró dispuesto a reintegrarle únicamente US$ 31. Indecopi estableció que la agencia de viajes, como proveedora del servicio, se encuentra en mejor condición y capacidad que un consumidor para conocer toda la información relacionada con una transacción. En tal sentido, tiene el deber de poner a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de los servicios que ofrecen, de manera que puedan ser conocidos o conocibles por un consumidor razonable haciendo uso de una diligencia ordinaria. Pero, ¿qué es un consumidor razonable?225. Un consumidor razonable es un estándar de análisis que se utiliza como destinatario de los actos comerciales y del mensaje de los anuncios publicitarios. Se entiende que un consumidor razonable antes de tomar decisiones de consumo, adopta precauciones comúnmente razonables y se informa adecuadamente acerca de los bienes o servicios que les ofrecen
los proveedores226. No obstante, un sector de la doctrina, como es el caso de Enrique BARDALES, critica el concepto al puntualizar que “El consumidor razonable, aquel que en términos simples suele entender su proceso de consumo y las responsabilidades que le competen debido a que busca información, analiza las características, cualidades y desventajas de un producto o una prestación de servicio, y en esencia ‘sabe lo que hace’, es definido en nuestro país en base a una minoría que vive en algunos distritos de Lima y de ciertas capitales de provincia. Esto nos lleva a reflexionar respecto a los procesos volitivos de consumo, que están definidos en base a una elección sin alternativa de intención, por lo que resulta perverso imaginar a un consumidor razonable en estas condiciones”227. Alfredo BULLARD por su parte indica, más recientemente y quizás sin el vigor juvenil de hace veinte años, que: “Si bien podemos encontrar distintos niveles de razonabilidad entre diversos grupos de consumidores, todo indica que los pobres no se encuentran entre los grupos menos racionales. Todo lo contrario: suelen mostrar una razonabilidad mayor que sus pares de mayores ingresos. En esa línea el estándar de consumidor razonable se condice con su realidad y no es una buena idea usar a los pobres para sostener que debería cambiarse el estándar a uno de consumidor ordinario”228.
225 “¿Qué es un consumidor razonable? Un consumidor razonable es el estándar de análisis que utiliza la Comisión de Represión de la Competencia Desleal como destinatario de los actos comerciales y del mensaje de los anuncios publicitarios. Se entiende que el consumidor razonable, antes de tomar decisiones de consumo, adopta precauciones comúnmente razonables y se informa adecuadamente acerca de los bienes o servicios que les ofrecen los proveedores. La Comisión utiliza este estándar para determinar qué mensaje es el que reciben los consumidores, a efectos de evaluar el cumplimiento de las normas de la publicidad en defensa del consumidor y en lo que fuera aplicable, de las Normas sobre Represión de la Competencia Desleal”. INDECOPI. (2004). Boletín de la Comisión de Competencia Desleal. (Diciembre del 2004). Año 1, Nº2. Lima, Sello Editorial Indecopi. 226 Ibíd. 227 BARDALES, Enrique. (2012). “El concepto de consumidor razonable en el Perú”. (15 de noviembre del 2012). Disponible en: http://blog.pucp.edu.pe/item/54292/el-concepto-de-consumidor-razonable-en-el-peru. 228 BULLARD, Alfredo. (2010). “¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario”. En: Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Año 6, N°10, otoño 2010, p.57. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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(Imagen: Archivo Indecopi)
Lucha contra la Piratería La lucha contra la piratería ha sido una tarea incansable del Indecopi desde su creación en noviembre de 1992, habiéndose fortalecido esta tarea mediante acciones de oficio contra los infractores al derecho de autor a partir del 2001. Uno de los primeros pasos en la lucha contra la piratería fue la creación de la Fiscalía Provincial Penal Especializada en Asuntos de Propiedad Intelectual, producto de la firma de un convenio entre el Indecopi y el Ministerio Público, la misma que se planteó fortalecer la lucha contra la producción y distribución ilegales. 142
Posteriormente, fueron tres las Fiscalías Especializadas en Delitos Aduaneros y contra la Propiedad Intelectual que se constituyeron en Lima; una más se estableció en Lima Norte y otra en el Callao, lo que demuestra claramente el interés que el Estado ha puesto en este problema. Con la Ley de Lucha contra la Piratería se incrementó la pena mínima para este tipo de delito de dos años de prisión efectiva, siendo también incluida la piratería en la agenda de la Comisión Nacional de Lucha contra los Delitos Aduaneros, integrada por el Ministerio Público, el Ministerio de Defensa, el Ministerio del Interior, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) y la Policía El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Nacional, trazándose a la vez una estrategia conjunta para enfrentar los delitos aduaneros y contra la propiedad intelectual. Además, se crearon Juzgados Penales Especializados en Delitos contra la Propiedad Intelectual y se ha otorgado competencia para resolver este tipo de casos a una Sala Penal Nacional. La alianza estratégica con el sector privado en la Cruzada Antipiratería, que lidera el Indecopi, también se convirtió en un importante instrumento para hacer frente a este flagelo, consistiendo uno de sus frentes en el diseñar propuestas para ofrecer a la comunidad productos originales mediante campañas exitosas como el “Día del Cine” o el “Día del Libro”. En este mismo camino, se encuentran las Sociedades de Gestión Colectiva que benefician a los autores y compositores a quienes representan229.
Guerra de marcas Desde un inicio, el Indecopi se convirtió en el escenario de batalla entre competidores comerciales o entre quienes veían amenazados sus intereses comerciales; así por ejemplo, Avícola San Fernando se opuso fieramente – aunque sin éxito- a la inscripción de la marca “Mr. Chancho” por parte de una empresa avícola ecuatoriana. Similar oposición encontró la compañía Tele2000 al querer inscribir la marca “Alo USA” de los titulares de la marca “USA Directo”, alegando semejanza y riesgo de confusión230. De otro lado, los propietarios a nivel mundial de los derechos de autor de la película “Mash” se opusieron al registro de la marca “Mash” por parte de una empresa dedicada a
la venta de bebidas gaseosas y “Christian Dior” consiguió impedir la inscripción de la marca “Dioré” para distinguir vestidos, calzados y sombreros. Por supuesto, conflictos de derechos son frecuentes en la Dirección de Signos Distintivos.
Los conocimientos ancestrales están protegidos La historia del Indecopi no solo está hilvanada a través de los grandes casos, sino también del registro de otras prácticas. Así, el Indecopi ganó el premio “Buenas Prácticas Gubernamentales 2007”, organizado por la ONG Ciudadanos al Día, en la categoría de inclusión social, debido a la protección que brinda a la sabiduría de los pueblos originarios, la que ya no puede ser objeto de apropiación, por lo que quien quiera emplearla para elaborar nuevos productos deberá compartir los beneficios obtenidos con los pueblos poseedores de dichos conocimientos. Los pueblos nativos conocen mucho de plantas, pues conviven directamente con la naturaleza, saben de sus características, propiedades y usos, siendo que los investigadores, generalmente, parten de dichos conocimientos para simplificar sus investigaciones y de esta manera, ahorrarse tiempo y dinero. En agosto del 2002 se promulgó la ley que protege los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas del Perú vinculados a los recursos biológicos por la cual las comunidades pueden compartir, de manera justa y equitativa, los beneficios de la industrialización y/o comercialización de los
229 INDECOPI. (2007). Op. Cit., p.18. 230 Nota del Redactor: existen otros casos también sobre conflictos por derechos exclusivos sobre un signo como: Ebel París, Perú Cola Vs. Coca Cola, Bruno Ferrini, Inca Kola Vs. Isaac Cola, Misionera, Minerva, entre otros.
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productos que sean desarrollados a partir de sus conocimientos. Para la aplicación de la misma, Indecopi emprendió una serie de campañas de sensibilización entre los líderes y representantes indígenas con el fin de darles a conocer sus ventajas. Para ello, se trabajó con las principales organizaciones e instituciones indígenas y se elaboró material de difusión -como trípticos y afiches- que dio a conocer dicha norma. Además, se editó un manual explicativo en castellano y en idiomas nativos, así como también, se creó una página web sobre conocimientos colectivos y una base de datos en el Registro Nacional Público de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas. Con estas iniciativas, se busca que las comunidades dispongan de un medio sencillo para solicitar sus registros, siendo que a finales de 2006, las comunidades amazónicas y campesinas empezaron a solicitar el registro de sus conocimientos231.
Caso Luau en Asia A través de los medios de prensa se dieron a conocer los problema que se presentaron en el evento denominado “Fiesta Luau 2005 Asia”, realizado en el kilómetro 101 de la carretera Panamericana Sur, en el distrito de Asia, el 31 de diciembre del 2004. Ante ello, la Comisión de Protección al Consumidor inició las investigaciones preliminares e inicio procedimiento de oficio contra Bruno Mauricio Jacobo Revoredo y Marco Antonio Cabrera Valderrama, de Caníbal Producciones S.A.C., organizadores del evento.
Los organizadores fueron sancionados debido a que no cumplieron con contratar todas las prestaciones ofrecidas a los asistentes; el recinto del evento no se encontraba debidamente acondicionado; no se adquirieron suficientes bebidas alcohólicas y energizantes de las marcas ofrecidas; no se contrataron los servicios del disckjockey Kike Mayor; el cañón de espuma no provenía de España; no todas las marcas que aparecían como auspiciadoras en la publicidad celebraron algún tipo de convenio con los investigados y la seguridad contratada resultó ser deficiente para los aproximadamente 7.000 asistentes al evento. Ello evidenció la falta de idoneidad en el servicio, lo cual incluso originó la ocurrencia de actos de vandalismo durante la fiesta. En ese sentido, se ordenó como medida correctiva, la devolución a los asistentes del dinero pagado por todas las entradas vendidas, para revertir los efectos que la conducta infractora de los denunciados ocasionó a los consumidores, así como para evitar que estos incumplimientos se repitan en el futuro. Finalmente, los denunciados fueron sancionados con una multa de 50 UIT232.
Caso de los dólares falsos La Comisión de Protección al Consumidor tomó conocimiento de la circulación de dólares falsos de la serie “CB 2001”. Ello originó que algunas entidades bancarias adoptaran medidas a fin de evitar recibir dicho tipo de moneda; sin embargo, la forma en que se adoptaron dichas medidas y se informó a los consumidores, quienes se vieron afectados en sus operaciones bancarias no fue la más indicada.
231 INDECOPI. (2007). Op. Cit., p. 22. 232 INDECOPI. (2006). Op. Cit.
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Realizadas las investigaciones e iniciados los procedimientos de oficio contra diez entidades bancarias, la Comisión estableció que los bancos no informaron a los consumidores de manera oportuna acerca de las irregularidades presentadas en los billetes indicados; así como tampoco cumplieron con informar a los consumidores de manera adecuada la decisión de no entregar ni aceptar billetes cuestionados en sus oficinas. Las infracciones verificadas fueron consideradas como faltas graves, en la medida que constituyeron un daño real a los consumidores, de carácter económico, afectando de manera indirecta a todo el sistema financiero. Ello, tomando en consideración que la conducta de los bancos generó desconfianza en los servicios bancarios a nivel general, toda vez que los consumidores confían en la información que las entidades financieras les otorgan. En tal sentido, la Comisión de Protección al Consumidor sancionó233 a las entidades bancarias con multas de entre 9 y 28 UIT, imponiendo un total de 110 UIT en multas234.
El cebo de culebra y la cura de la diabetes En febrero del 2005, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal detectó que diversos anuncios promocionaban la “cura de la diabetes y otras enfermedades” lo que se trataba, sin lugar a dudas, de un caso flagrante de publicidad engañosa, la misma que despertó como era de esperarse, la preocupación de los especialistas pues, como se sabe, no se ha comprobado científicamente hasta ahora que exista algún medicamento
o producto natural que cure esta penosa enfermedad. En este contexto, la Comisión consideró que existían elementos razonables para considerar que el referido mensaje publicitario era engañoso y especialmente grave, ya que involucraba la salud de las personas. Lo peor de todo era que los pacientes, engañados por dicha publicidad, podrían abandonar sus tratamientos convencionales contra la diabetes por considerar que el producto promocionado sería la solución de la misma. La Comisión inició entonces una investigación de la persona que había contratado dichos anuncios. El individuo, en sus avisos, solía ir acompañado del hijo de animador y locutor de televisión Augusto Ferrando, Juan Carlos Ferrando, y tenía consultorio abierto, sin ser médico, en plena avenida Aviación. La Comisión ordenó el cese de la difusión de los mismos. Como era previsible, el supuesto “vencedor de la diabetes” no logró presentar las pruebas que acreditaran, de manera contundente, la veracidad de sus afirmaciones, siendo multado entonces con 30 UIT. Lo que se buscaba de esta manera, era evitar que más personas creyeran, equivocadamente, en las supuestas propiedades curativas de estos tratamientos “milagrosos”. Confieso, como autor de este libro, que yo también creía en los milagros de este personaje.
Contra la venta de medicamentos adulterados Es importante resaltar que, según la Organización Mundial de la Salud (OMS), nuestro país se encuentra entre aquellos con
233 Esta decisión fue revocada por la Sala. 234 INDECOPI. (2006). Op. Cit. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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mayor riesgo de falsificación de medicamentos junto con Rusia, China, Corea del Sur, Colombia, Estados Unidos, Reino Unido, Ucrania, Alemania e Israel. Por este motivo es que, frente a la venta indiscriminada de medicinas adulteradas en nuestro medio, el Indecopi llevó a cabo campañas para frenar este problema social que afecta a los consumidores más vulnerables, que son los que mayoritariamente acuden a lugares informales para adquirir las medicinas que les son necesarias. Según cifras del Ministerio de Salud, alrededor del 25% de los medicamentos que se distribuyen en el Perú son falsificados, estimándose que este negocio ilegal movilizaba unos S/. 500 millones al año. Frente a esto, la Comisión de Protección al Consumidor buscó promover la participación de la propios consumidores en la lucha contra la proliferación de medicamentos adulterados o vencidos para lo cual, con la participación de la empresa privada, en el año 2007 distribuyó cien ánforas especiales en las farmacias de diversos distritos de la capital, para que los consumidores colocaran en ellas los envases y medicamentos vencidos, los que luego fueron recogidos, destruidos y enterrados en un relleno sanitario. De esta manera, se evitó que dichos productos llegaran a manos de los recicladores y retornaran luego al mercado informal, siendo así el público partícipe y testigo de la destrucción masiva de aquellos a través de los medios de comunicación, lográndose eliminar en diversas actividades públicas más de una tonelada de medicinas vencidas y envases inservibles.
Seguridad en las carreteras Con el fin de prevenir los tan frecuentes accidentes de tránsito y asaltos en nuestras
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carreteras, el Indecopi decidió realizar operativos en diversos terminales terrestres y garitas de control. Así, la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi llegó a sancionar en el 2007, a diversas empresas de transporte por no brindar las mínimas medidas de seguridad. De acuerdo con la información oficial del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, entre enero del 2005 y julio del 2006 se produjeron 590 accidentes de tránsito en el territorio nacional, los que dejaron un saldo de 735 personas fallecidas y 4.255 heridas, siendo la causa principal de los mismos, la falta de medidas básicas de seguridad en los terminales y buses. Para frenar esto el Indecopi se encargó en ese mismo lapso de resolver 133 denuncias, imponiendo multas por casi un millón de nuevos soles, siendo las sanciones aplicadas debido a que las empresas transportaban pasajeros en los pasillos o en autobuses modificados con chasís de camión (conocidos como bus-camión), los que no cuentan con niveles mínimos de seguridad ya que son frágiles y propensos a sufrir accidentes. En otros casos, las sanciones fueron establecidas por incumplir con la implementación de medidas de seguridad en los terminales terrestres, dado que la mayoría no contaba con detectores de metal ni se filmaba a los pasajeros en el momento del embarque. Incluso, había empresas que ni siquiera solicitaban documentos de identidad a los viajeros. Finalmente, también se llegó a verificar lo que era vox populi, que: muchas empresas recogían pasajeros en las carreteras los que en muchos casos resultaban siendo asaltantes.
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
(Imagen: Archivo Indecopi)
(Imagen: Archivo Indecopi) El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Medidas de Control para evitar consumos fraudulentos El Indecopi planteó a la Superintendencia de Banca y Seguros incluir la foto del propietario de la tarjeta de crédito para evitar suplantaciones. El servicio bancario y financiero es el más denunciado ante la Comisión de Protección del Consumidor del Indecopi. Dentro de este rubro, los consumidores fraudulentos con tarjetas de créditos lideran las quejas. Ante el creciente número de denuncias por fraudes en el uso de tarjetas de crédito, la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi inició la fiscalización de este servicio, con la finalidad de que los establecimientos comerciales cumplan con implementar las medidas de control necesarias para evitar este delito. En esa línea, la Comisión abordó el tema desde diversos frentes. En primer lugar, inició operativos en que funcionarios del Indecopi simulaban ser consumidores para, de esta manera, detectar y sancionar a los establecimientos que no cumplían con identificar plenamente a quienes pagaban con tarjetas de crédito. De otro lado, la Comisión reformuló algunos criterios en la resolución de denuncias por consumos fraudulentos. Por ejemplo, aplicó sanciones al proveedor si éste aceptaba un pago pese a que las firmas de voucher, del DNI y de la tarjeta de crédito eran distintas. La difusión de los derechos del consumidor a través de los medios de comunicación fue
muy importante. Como consecuencia de las acciones realizadas por el Indecopi, los proveedores optaron por reforzar los mecanismos de verificación de identidad de los portadores de tarjetas de crédito235.
La orientación sexual: un caso en Santa Isabel El caso de Cristhian Olivera Fuentes, que fuera respaldado por el grupo Defensa de los Derechos de la Mujer (DEMUS), fue el primer proceso de discriminación en el consumo por orientación sexual en Perú presentado ante el Indecopi. Olivera, según asegura, fue discriminado el 11 de agosto del 2004 por exhibir muestras de afecto con su pareja en la cafetería “Dulces y Salados” de la Av. La Marina, ubicada en el distrito de San Miguel, en la desaparecida cadena de supermercados Santa Isabel del grupo Supermercados Peruanos. Fue invitado a retirarse por no exhibir, según los cánones del personal de seguridad, el comportamiento adecuado. De acuerdo al denunciante, sin embargo, no tuvo proximidad física sino simples miradas románticas con su pareja. De acuerdo al señor Olivera, su conducta y la de su pareja fue equivalente a la conducta de cualquier pareja heterosexual en un restaurante “en una de las mesas más alejadas de la vista de la sección de juegos infantiles”236. El denunciante afirma que él y su pareja estuvieron leyendo sólo poemas, que hubo “sólo proximidad física y miradas románticas. No hubo besos, abrazos ni caricias (…)”237. El 17 de agosto del mismo año, en otro establecimiento de tiendas Santa Isabel, en el local de San Isidro, Av. 2 de Mayo, la misma persona fue expulsada por el personal de la empresa, ahora sí, debido a explícitas muestras de afecto con su misma
235 INDECOPI. (2006). Op. Cit. p.26. 236 Ver p. 2 de la denuncia, de fecha 01 de octubre del 2004. 237 Ibíd.
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pareja. Los vigilantes, tras darle ciertas pautas de conducta, le habrían indicado en forma imperativa: “¡Afuera en la calle, haz todo lo que quieras, pero acá no!”. El asunto generó una enorme controversia pública. Diarios, revistas, noticieros, programas de televisión se ocuparon del tema, mientras que el Movimiento Homosexual de Lima y otros organismos de protección de los derechos humanos de las minorías alegaban, mediante comunicados y manifestaciones, que se trataba de una típica discriminación en el consumo, atribuyendo al Indecopi y, en general, al Estado, parcializarse contra lesbianas, travestis, gays y bisexuales, por no desarrollar acciones para prevenirla ni sancionarla. Sería una demostración de la precariedad de la ciudadanía238. Desde la orilla contraria, en una línea conservadora, se sostenía: “Están locos, hasta en una pareja heterosexual se ve pésimo que se estén besuqueando delante de niños, pero en el caso de los homosexuales, donde queda el decoro y respeto, si quieren hacer sus cochinadas nadie se lo impide, siempre y cuando no atenten contra el pudor y buenas costumbres de la mayoría”239. Federico Salazar, contrario a la creación del Indecopi, consideraba que Santa Isabel, como establecimiento privado y no estatal, estaba en su derecho de acoger o expulsar a las personas del mismo sexo que se prodigaban cariños mutuos240. La empresa denunciada, por su parte, argumentaba que se había contravenido el reglamento interno de la misma, que atentaba contra las buenas costumbres y afectaba la sensibilidad de los niños241. La empresa sostuvo, por otro lado, que la intervención del
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11 de agosto del 2004 por el personal, se basó en que el denunciante y su pareja, ambos de sexo masculino, protagonizaban escenas que no solo los dependientes de Santa Isabel, sino también el público consideró no adecuadas. Sin embargo, debieron actuar a raíz de las quejas de un cliente padre de familia que se encontraba en el área de juegos, muy cerca de la cafetería que se alarmó por lo que consideraba una indiscreción y una falta de respeto de dos adultos del mismo sexo que se besaban y acariciaban justo en el momento en que los niños salían de los juegos. Santa Isabel aseguró, durante todo el procedimiento, que la causa final que determinó que se hiciera el requerimiento al señor Olivera, el denunciante, para que enmiende su proceder fue el deber del proveedor, como responsable de un lugar abierto al público, de proteger el interés superior de los niños, así como al hecho que la conducta del denunciante era contraria a las buenas costumbres, afectaba la tranquilidad de su clientela y la salud mental de los menores de edad que se encontraban jugando en la zona contigua a la cafetería. Habría que preguntarse, en efecto, si en este caso en particular, la protección de los niños, la vulneración de las buenas costumbres o la afectación de la sensibilidad de los clientes constituían, por lo menos bajo dichas circunstancias abiertamente explícitas, causas justificadas para un trato desigual. Resultó crucial el controvertido dictamen pericial del psiquiatra peruano José René Flores Ágreda, en un informe médico elaborado a petición de la empresa denunciada, a fin de justificar la represión de muestras de afecto
”Indecopi es cómplice de la discriminación hacia homosexuales”. (08 de marzo del 2012). Diario La República. Declaraciones de Rafael REY aparecidas en el Diario La República. (09 de marzo del 2012). Diario La República. SALAZAR, Federico. (2006). “El árbitro de los besos”. (20 de junio del 2006). En: Diario Perú 21. Punto 6 del escrito de denuncia de fecha 29 de septiembre del 2004. Archivo del Indecopi.
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entre personas no-heterosexuales en virtud del interés superior del niño. Se trataba de demostrar si esas muestras de afecto o de sexualidad tenían una influencia negativa en la salud mental de los niños. Algo de pintoresco se observa en ese discurso, en una perspectiva histórica. No obstante que solo han transcurrido siete años desde entonces, pareciera que con la naturaleza del argumento que el tiempo hubiera sido más dilatado. La Comisión de Protección al Consumidor, en mayoría, resolvió declarar infundada la denuncia del 01 de octubre del 2004 por presunta infracción al art. 7-b del Decreto Legislativo Nº716. Para tal fin emitió la Resolución N°1039-2005/CPC que recayó en el Expediente N°1183-2004/CPC. Ello, en tanto no existen medios probatorios que corroboren directamente que bajo las mismas circunstancias y con ocasión de las mismas conductas haya un trato desigual sin una justificación objetiva ni razonable en contra del denunciante. Declaró infundada la denuncia por presunta infracción al art. 8 de la Ley de Protección al Consumidor. Se declaró también infundada la solicitud de medidas correctivas. Sucede que el denunciante había solicitado a la Comisión que, en calidad de medidas correctivas, ordene a Santa Isabel que publique en todos sus establecimientos y en los medios de comunicación lo siguiente: “En Santa Isabel no se discrimina por razón de orientación sexual” durante 30 días calendarios, y que la denunciada no vuelva a discriminar a ninguna persona por dichos motivos. Asimismo, solicitó el pago de las costas y costos incurridos en el procedimiento, que también fueron denegadas por la comisión242. La decisión de la Comisión fue adversa al denunciante y suscrita por los comisionados
Juan Luis Daly Arbulú, Mercedes García Belaúnde y Alonso Morales Acosta. No obstante, hubo votos en discordia por parte de los miembros de la comisión Adriana Giudice y Uriel García, quienes se pronunciaron a favor del denunciante. Ambos comisionados consideraron que sí hubo una conducta discriminatoria en el consumo con motivo de la orientación sexual. Se concluyó, en los votos en minoría, que el denunciante no fue atendido adecuadamente en el servicio de restaurante de Santa Isabel, como el resto de comensales, produciéndose una diferenciación en el servicio que no obedecía a razones objetivas y justificadas. El proveedor habría afectado la tranquilidad y el sano esparcimiento del consumidor por razones expresamente prohibidas por la ley, como es la opción sexual. En cuanto al mal ejemplo para los jóvenes, estiman los comisionados que, conforme opinión de la Asociación Psicológica Americana, esa influencia negativa no está científicamente comprobada. La información no convierte a nadie en homosexual o heterosexual. El voto en minoría basó también su argumentación en la sentencia del Tribunal Constitucional peruano, en la resolución recaída en el Expediente N°0217-2002-HC/TC, la misma que señaló que la interpretación de los derechos fundamentales no sólo debe basarse en los tratados sobre derechos humanos suscritos por el Estado Peruano, sino que también debía adherirse a dicha interpretación de los órganos, en particular, de la realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las normas constitucionales, supranacionales y las normas interpretativas impedían discriminar a las personas, bajo el principio rector de la igualdad, con ocasión de su orientación sexual.
242 Anexo 1B de la denuncia.
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
El combate contra la discriminación racial Uno de los mayores esfuerzos del Indecopi consiste en combatir sin descanso la discriminación racial. Si bien han existido diferencias ideológicas, políticas y técnicas que han marcado el devenir de la institución, podría decirse que en este punto, este organismo cerró filas y a lo largo de su historia fue coherente. Debe recordarse que después de la atroz crisis económica (una de las mayores que la economía mundial haya registrado), en virtud a las drásticas medidas que debió tomarse y tal como anunciaba Mario Vargas Llosa en su campaña electoral como líder del FREDEMO, el aparato productivo y comercial del país comenzaba a dar señales de vida. Las inversiones nacionales y extranjeras fructificaban, algo que habría sido impensable unos años antes. El área de las diversiones y pasatiempos, a saber, restaurantes, casinos, discotecas parecía un área de ganancia rápida. Conforme al testimonio autorizado de Beatriz BOZA, justo en esa época Presidente del Directorio del Indecopi: “El Indecopi, luego de monitorear el mercado como lo hacemos permanentemente, identificó que había conductas que eran contrarias a la leal y honesta competencia. Una de las ellas era discriminar por el color de la piel a las personas, con la noción de que diez soles en manos de una persona de tez blanca valían más que diez soles en manos de una persona de tez oscura. Y la noción del Indecopi era que no sólo los diez soles eran los mismos en manos de cualquier persona sino que, además, el sistema en el cual vivimos no tolera la discriminación. En ese sentido,
publicamos un comunicado informando a los establecimientos que no tienen derecho de discriminar y a los consumidores que debían hacer respetar sus derechos”243. La ciudad de Lima, por otro lado, se convertía en sede favorita para convenciones internacionales de toda índole. Guardaba sin embargo la tres veces coronada villa en sus diferentes estratos sociales, una terrible herencia colonial: el prejuicio racial. Las clases altas, por lo general, de tez blanca, aun cuando no necesariamente de rasgos absolutamente europeos, de donde se ha acuñado la expresión “blanquiñosos”, y las clases populares de pigmentación más oscura, en ese contexto étnico inmediatamente se reconocen a los “cholos” y los “zambos” y otras variedades que provienen del barroco virreinal. Por supuesto, debe añadirse algunos otros elementos de carácter cultural inherentes a su estatus social y económico: la ropa de marca, la composición general del grupo, la calidad del reloj, el tipo de celular, el ímpetu o la seguridad social, la habitualidad como cliente, etc. Sin embargo, muchos exponentes de las clases trabajadoras como los vigilantes de estos centros nocturnos, por ejemplo, hacían paradójicamente de custodios inflexibles para impedir aquello que estimaban una infiltración racial indeseada. Hacia el año 1997, un abogado norteamericano de raza negra que formaba parte de la Cámara de Comercio Internacional y de la Asociación Internacional de Abogados fue invitado por amigos peruanos a pasar un momento de esparcimiento en la vida nocturna limeña. Fue llevado entonces a una discoteca en Miraflores pero grande fue la sorpresa de todos cuando no lo dejaron ingresar. El letrado afroamericano se hallaba
243 Diario El Sol, p. 17. 23 de agosto de 1998. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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profundamente afectado. Se comprenderá lo complicado del asunto, máxime cuando en la lucha por los derechos civiles en los Estados Unidos y la lucha contra la segregación racial fue uno de los elementos cruciales. Recuerda Martín Moscoso, entonces Secretario Técnico de la Comisión de Protección del Consumidor, que entre los acompañantes del abogado se encontraba el economista Fernando Zavala, quien, en ese momento, trabajaba en el Indecopi como Gerente General. Era una situación bochornosa para la institución pero también para el país. Había que poner término a esa práctica discriminatoria. Primero se cursaron cartas de advertencia a fin de que se suspendieran esos actos, que el personal del Indecopi observó que continuaban ocurriendo en varias discotecas. Las discotecas The Piano, The Edge, Mamut, entre otras, fueron intervenidas durante el año 1998, deviniendo en clausuras de los establecimientos por las prácticas racistas que presentaban. El impacto fue inmediato y tuvo efectos internacionales. Las asociaciones del consumidor celebraron el triunfo, pero también los medios de distintas tendencias políticas e ideológicas. Las discotecas recurrieron a los procesos de amparo a nivel judicial y algunas como The Edge, como era previsible con el sistema de justicia en el Perú, obtuvieron sendas sentencias favorables incluso a nivel de última instancia244. En otros casos hubo una voluntad de corrección. Este fue el caso de la discoteca The Brick, que aceptó firmar un acta de conciliación contra la discriminación por raza o color con la Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios. En el documento,
ambas partes reconocen la facultad que tiene todo establecimiento abierto al público de reservarse el derecho de admisión, siempre que se expresen los requisitos de manera objetiva, tales como vestimenta apropiada, estado de ebriedad, minoría de edad, pero que no se impida el ingreso por causa de raza o color. ASPEC había presentado una denuncia ante el Indecopi contra las discotecas, The Brick, Mammut, Mithos, y The Edge que negaban de manera injustificada el ingreso de algunas personas. Jaime Delgado Zegarra, presidente de ASPEC, destacó que el dueño de The Brick tuvo una actitud de acercamiento y de plena disposición para garantizar la no discriminación en su local, situación que se verificó, por lo que se firmó el acta de conciliación y se desistió de la denuncia. Carlos Rashid Ramírez, propietario de la discoteca The Brick, ubicada en el circuito de playas de la Costa Verde, dijo que se cometió un error que no se explica cómo sucedió, pero que ya pidieron disculpas a las señoritas afectadas y se comprometieron a apoyar a ASPEC en la lucha contra la discriminación porque es justo que cualquier persona pueda divertirse sanamente245. Por esa época, varios funcionarios que concurrían a estas discotecas habían observado varios actos de discriminación. Alfredo Bullard, por ejemplo, que se desempeñaba como asesor de la alta dirección, estaba con unos amigos, entre los que se hallaba Pepe Balta, en la discoteca The Piano y observó que un empresario de mediana edad vinculado al transporte interprovincial de carretera de apellido
244 BOZA DIBÓS, Beatriz. (2000). “The promotional role of government in market discrimination cases: Lima nightclubs, self-esteem and civil society empowerment”. En: LEAMAN, Welby. (2000). The role of the State in competition and intellectual property policy in Latin America: towards an Academic Audit (c) of Indecopi. Lima, Indecopi, pp. 173-187. 245 Diario La República, p.9. 26 de julio de 1998.
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Ormeño, de tez morena, a quien al parecer incluso habían invitado, no lo dejaban entrar, no obstante sus enérgicas y justas protestas. Tras una reunión de coordinación el lunes siguiente, se dispuso que se preparen unas cartas de advertencia, pero se verificó que esa y otra discotecas continuaban negando el ingreso a determinadas personas, que, coincidentemente pertenecían a determinados grupos étnicos246. Se constituyeron entonces tres grupos con trabajadores y funcionarios del Indecopi para realizar operativos sorpresa. Se observó que entre los argumentos que ofrecían los vigilantes de las discotecas para evitar el ingreso de las personas discriminadas se indicaba que solo ingresaban socios, que era un club privado o que se admitía únicamente con invitación. Se manejaba la tesis de la discriminación en razón del color de la piel y, precisamente, para rebatir ese argumento y sorprenderlos in fraganti el primer equipo estaría constituido por personas de tez blanca; un segundo grupo, mixto, esto es, compuesto por personas de rasgos europeos con colegas de origen andino y afroperuano; y un tercer grupo estaría integrado por individuos de origen andino y afroperuano, susceptible a una clara discriminación. El primer grupo no tuvo ningún inconveniente para ingresar. El grupo tres nunca logró pasar el férreo control. El segundo grupo pasaba en ocasiones y en otras no. Luego se develaba el operativo y se aplicaban sanciones muy drásticas. Se trataba así de democratizar el consumo y de proteger al consumidor. Se infundía, por otro lado, un espíritu institucional hacia el Indecopi247. Jaime Delgado, defensor de los derechos de los consumidores, declaró: “Es inadmisible
que desde hace años se siga marginando a los peruanos por el color de la piel. Esto es algo que nos avergüenza ante el mundo, y seguiremos adelante con los procesos hasta que se apliquen las medidas correctivas”248. El Indecopi consideró que el derecho a no ser discriminado en el consumo fue una de sus mayores conquistas y era cierto: “De los casos de actuación pública más notorios en 1998, sin duda, el de la discriminación en locales abiertos al público fue el más importante. No sólo por la ley aprobada por unanimidad en el Congreso el 06 de enero último, que reconoce la posición del Indecopi de defender el derecho de los consumidores a no ser discriminados en el consumo, sino porque el caso ha representado institucionalmente uno de los mejores ejemplos de la aplicación del rol promotor del Indecopi. El Indecopi logró adherir a su causa a los ciudadanos, que se movilizan contra un fallo judicial que cuestionó nuestra competencia, a las asociaciones de consumidores, que coadyuvaron en el proceso administrativo; a los medios de comunicación, que respaldaron nuestra posición y dieron gran cobertura al tema; a sectores empresariales y académicos del interior del país, que respaldaron públicamente la cruzada, y a la opinión de todos los sectores políticos representados en el Parlamento Nacional que aprobaron la ley propuesta por el Indecopi por unanimidad. La cruzada del Indecopi hizo prevalecer el respeto a la dignidad de las personas como fundamento y base del sistema económico. Durante 1999 y con la herramienta
246 Conversaciones con Alfredo BULLARD. 247 Conversaciones con Martín MOSCOSO. 248 “Declaraciones de Jaime Delgado”. (25 de julio de 1988). Diario El Sol, p. 8A. 25 de julio de 1998. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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legal adecuada, el Indecopi continuará defendiendo el derecho de los consumidores tanto con acciones preventivas como con acciones de fiscalización para el cumplimiento de la ley”249. Una segunda etapa de lucha contra la discriminación se daría hacia el 2004, seis años más tarde que la experiencia anterior. Las autoridades del Indecopi no eran las mismas, pero la energía contra la discriminación no había disminuido. En efecto, la exclusiva discoteca Aura, ubicada en el centro comercial Larcomar de Miraflores, fue multada con S/. 112.000 por el Indecopi, luego de que se comprobaran las reiteradas denuncias por discriminación racial. El organismo sancionó a United Disco S.A., la empresa representante de Aura, con el pago de 35 UIT. Durante un operativo realizado el 23 de octubre, el Indecopi, junto con la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y el Instituto de Defensa Legal comprobó que en Aura solo se permitía el ingreso a las personas de tez blanca. A quienes no cumplían con este requisito se les impedía la entrada. De acuerdo con las quejas de los afectados, el pretexto para esta mala práctica era simple: “No figura en la lista de socios”250. El caso Aura fue resuelto mediante la Resolución N°0939-2005/TDC-INDECOPI, Expediente N°1356 2004/CPC, suscrita con la intervención de los vocales Juan Francisco Rojas Leo, Julio Baltazar Durand Carrión, Sergio Alejandro León Martínez, José Alberto Oscátegui Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. Una tercera etapa contra las prácticas discriminatorias en materia racial sería el
caso del restaurante Café del Mar de la empresa Gesur S.A.C. Debe recordarse que la ley de protección al consumidor de entonces prohibía todo acto de discriminación contra los clientes. Desafortunadamente, se constató que era una práctica recurrente, no obstante las sanciones que se había impuesto. El famoso eufemismo: “Nos reservamos el derecho de admisión”, activamente combatido por el Indecopi, era el lema de muchos establecimientos. Podría decirse que era el leitmotiv de Café del Mar donde se habían registrado varias denuncias. Así, un organizador de congresos de arbitrajes vinculado a un importante estudio fue impedido de ingresar, lo propio ocurrió con la lideresa de una empresa de sondeos de opinión. Habían sido discriminados también jueces, fiscales y funcionarios públicos cuyas remuneraciones aumentaron significativamente durante el gobierno de Alejandro Toledo, es decir, aun cuando disponían de los medios para ser atendidos. Y la lista seguía creciendo. Después de una serie de inspecciones inopinadas realizadas en el local de Café del Mar, la Comisión de la Protección del Consumidor confirmó que la empresa aplicaba una política de selección de clientela, sin que mediaran razones objetivas ni justificadas para evitar el ingreso de ciertos clientes. No hubo de por medio, por ejemplo, razones de seguridad o tranquilidad para sus consumidores. Simplemente negaban el acceso de ciertos clientes sobre las bases de sus características raciales. Ante ello y en cumplimiento de los establecido en la Ley de Protección al Consumidor, la Comisión sancionó a Café del Mar con 37
249 INDECOPI. (1998d). Boletín Informativo Mensual. Noviembre-diciembre, Año 6, N°6. Lima, Sello Editorial Indecopi. 250 “Discoteca Aura es multada por racista”. (03 de diciembre del 2004). Diario Perú 21.
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UIT. Además, le ordenó que se abstuviera de realizar prácticas discriminatorias en contra de los consumidores o cualquier otra práctica que implique la selección de clientes sin causas objetivas o justificadas. La decisión de la Comisión fue confirmada por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi.
de contar con mecanismos de seguridad que resguarden sus establecimientos, pero se estableció que dichos mecanismos no pueden generar situaciones que representen un menoscabo o afectación en la dignidad del consumidor, como por ejemplo obligarlos a despojarse de parte de su vestimenta para descartar un posible hurto251.
El 22 de octubre del 2006 un medio de comunicación difundió un reportaje en el cual se mostraba que el establecimiento, pese a lo ordenado, continuaba realizando prácticas discriminatorias. La multa que el Indecopi aplicó a Café del Mar esta vez fue mayor, ascendente a 70 UIT. Además, se dispuso la clausura temporal del establecimiento por 60 días. A cargo de la ejecución estuvo la Municipalidad de Miraflores. Fue una sanción ejemplar contra la discriminación.
El racismo, verdadera paradoja en un país plural, es todavía ahora un obstáculo que dificulta nuestro desarrollo y hasta la consolidación misma de nuestra democracia. Por supuesto, no se limita al ingreso a establecimientos comerciales.
Una extensión de la discriminación por apariencia o raza son las medidas de seguridad que se habilitan en los centros comerciales. En ocasiones, precisamente, personas a las que se juzga mal vestidas, de “mala apariencia”, de condición humilde, pobres, sin ningún signo exterior de riqueza, o en todo caso, de rasgos andinos o afroperuanos, aun cuando se encuentren vestidos adecuadamente conforme a cierto estándar, son discriminadas como sospechosas de robos o sustracciones. En ese sentido, la Sala de Defensa de la Competencia Nº2 estableció que los mecanismos adecuados para la vigilancia, seguridad y control de los establecimientos comerciales y otras entidades privadas no pueden ser utilizados de tal forma que afecten la dignidad y tranquilidad de sus clientes. En ese sentido, hacía el año 2008, se estableció que no se discute la potestad del proveedor
El Indecopi, de modo contundente, se pronunció en contra de las prácticas segregacionistas. En uno de sus boletines oficiales puntualizó: “La discriminación afecta no sólo los intereses económicos específicos de los consumidores, sino que, adicionalmente, al estigmatizarlos, crea en ellos la sensación de ser consumidores disminuidos o inferiores; su dinero no vale lo mismo que el de otras personas y, peor aún, se les hace creer que llevan consigo una carga (de la que no pueden desprenderse) que les afectará en todas sus decisiones de consumo futura. En una economía basada en la leal y honesta competencia, la raza o condición socio-económica de los consumidores no pueden ser criterio para determinar su desenvolvimiento en el mercado. [….] Con esta acción, el Indecopi pretende dejar en claro su mensaje: la economía de mercado no es la ley de la selva, tiene reglas y una de ellas es el respeto a la persona humana. La
251 INDECOPI. (2009). Op. Cit., p. 109.
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discriminación no es sólo un tema social o cultural, es también un tema de mercado y, en ese enfoque, mercado y discriminación no son compatibles”252.
Un caso de discriminación de una aerolínea a una persona con discapacidad A fines de enero del 2013, la Comisión de Protección al Consumidor de Lima Norte del Indecopi sancionó con una multa de S/. 166.000 a una aerolínea peruana, tras concluir una investigación que arrojó como resultado una situación de discriminación, en tanto dicha empresa impedía que personas con discapacidad auditiva abordaran los vuelos. La investigación fue iniciada luego de la difusión de una noticia en los medios de comunicación, dando cuenta que personal de la aerolínea impidió que personas sordas abordaran un vuelo que los trasladaría de Lima a Iquitos, en noviembre del 2012. Durante las pesquisas se determinó que la aerolínea incorporó como parte de su política interna una disposición según la cual, por cada cuatro pasajeros con discapacidad auditiva, necesariamente debe viajar un acompañante, presumiendo que todo pasajero con dicha discapacidad requeriría de una atención especial, aun cuando esta atención no sea necesaria ni fuera solicitada por el consumidor. En ese sentido, la Comisión precisó que tal normativa no se ajusta a las disposiciones establecidas en la legislación nacional e internacional respecto de las obligaciones que deben asumir los operadores aéreos frente a los pasajeros con alguna discapacidad253.
La discriminación contra una joven Down El Indecopi, por intermedio de la Comisión de Protección al Consumidor, sancionó a Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros con una multa de S/. 180.000 por impedir que una joven se afilie a un seguro médico por tener síndrome de Down. El ente estatal cuestionó que la empresa Rímac no haya afiliado a una joven por tener síndrome de Down. Según informó la institución, la empresa incurrió en un “acto de discriminación al infringir el nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor” dado que rechazó que Sandra Céliz Rossi, de 25 años de edad, sea afiliada por sus padres a la “Red Salud”, que consiste en un seguro de asistencia médica. La Comisión de Protección al Consumidor obligó también a la aseguradora a atender la solicitud de afiliación a favor de la joven. Así mismo, el Indecopi iniciará una investigación de oficio a fin de determinar si en el mercado de seguros de vida y de salud, las compañías incurren en prácticas discriminatorias contra las personas con discapacidad. La compañía adujo que “tener síndrome de Down constituiría un riesgo no asegurable”. De esta forma, Rímac habría soslayado no solo la Constitución Política del Perú sino también la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas. A raíz de la multa, la empresa de seguros apeló la decisión de la Comisión ante la Sala de Defensa de la Competencia254. A su juicio, era
252 INDECOPI. (1998e). Boletín Informativo Mensual. Julio-agosto, Año 6, N°4. Lima, Sello Editorial Indecopi. 253 Diario Perú 21. 31 de enero del 2013. 254 Diario El Comercio. 16 de diciembre del 2011,
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un riesgo no asegurable255. Se decía también que no se contaba con un producto específico para personas con síndrome de Down256. El Indecopi, mediante la Sala de Defensa de la Competencia N°2, ratificó la sanción a la aseguradora por discriminar a la joven. El ente confirmó que Rímac Seguros no actuó acorde a la ley al negar la afiliación a una mujer con síndrome de Down y ratificó la resolución que sancionó a la empresa aseguradora por discriminar y no querer afiliar a la joven con síndrome de Down. La Sala de Defensa de la Competencia N°2 consideró que la compañía incurrió efectivamente en discriminación al rechazar la solicitud del padre de la joven para afiliar a ésta al seguro de asistencia médica “Red Salud”, infringiendo así el Código de Protección y Defensa del Consumidor. El fallo, instó nuevamente a Rímac Seguros a atender la solicitud de afiliación e impuso una multa de 45 UIT227. El caso actualmente se encuentra en el Poder Judicial y es susceptible de una controversia contencioso administrativa. Las redes sociales, sin embargo, han albergado una intensa polémica sobre el tema a favor y en contra de cada una de las partes en conflicto. De un lado, Omar Súmar, profesor de la Universidad del Pacífico, quien desde el blog El Cristal Rojo¸ escribió el 13 de enero del 2012 el artículo: “¿Existe la buena discriminación? El caso de la chica con síndrome de Down a la que le negaron la afiliación a un seguro”, en el que justifica la actuación de la empresa en nombre del derecho a la libre competencia y la no obligatoriedad de las corporaciones a cubrir dichos riesgos. Y del otro lado, el periodista Gustavo Faverón, desde su blog Pontificio y Católico, en el artículo “La buena discriminación” del 10 de diciembre del
2012, cuestiona a la empresa aseguradora en nombre del derecho natural y constitucional a la vida y podríamos agregar, en nombre del derecho a la salud. A raíz de las resoluciones del Indecopi y del enorme impacto del debate en la prensa y, sobre todo, en las redes sociales, es probable que Seguros Rímac y, quizá, otras empresas dedicadas a esta misma actividad económica, amplíen su cobertura a tipos de seguros que cubran casos como el de la chica con síndrome Down y otras personas con discapacidad. Cualquiera que sea la decisión del Poder Judicial, las sentencias del Indecopi rindieron sus frutos.
“El Otro Sendero” de Hernando de Soto: los derechos de autor en debate La Sala de la Propiedad Intelectual del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, mediante Resolución N°0040-2012/TPI-INDECOPI, resolvió el Expediente N°1856-2009/DDA. Los denunciantes eran Enrique Ghersi Silva y Mario Ghibellini Harten, y los denunciados Hernando de Soto Polar y el Grupo Editorial Norma. La materia debatida: los derechos de autor. La resolución fue emitida el 04 de enero. Se trataba ciertamente de un caso importante. Hernando de Soto es seguramente el economista peruano más reconocido a nivel internacional. Asesor de numerosos regímenes en diferentes partes del globo, es también uno de los autores de “El Otro Sendero”, uno de los libros más importantes publicados a fines del siglo XX en el Perú y con el que se le suele asociar convencionalmente.
255 Conversaciones con Alfredo Bullard. 256 Diario La República. 18 de julio del 2012. 257 Diario El Comercio. 17 de julio del 2012. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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El 03 de noviembre del 2009, el abogado Enrique Ghersi Silva y Mario Ghibellini Harten, economista y periodista, invocando ambos su calidad de autores del libro “El Otro Sendero. La revolución informal”, bajo el patrocinio de Alfredo Bullard, formularon una denuncia por infracción a los derechos morales de paternidad e integridad contra Hernando de Soto Polar, el otro autor, y el Grupo Editorial Norma S.A.C. ante la Dirección de Derechos de Autor del Indecopi. En torno a los derechos morales de paternidad, indicaron los denunciantes, que en la edición de Norma se omitió el reconocimiento que les corresponde como autores. Se daba así la falsa impresión de que se trataba de una obra de autor único y no de una obra colectiva. Sostuvieron además que el libro forma parte de la “Biblioteca Hernando de Soto”. La única parte en que se hace referencia a los coautores Enrique Ghersi y Mario Ghibellini es la cuarta página y en letra diminuta, lo que no constituye un verdadero reconocimiento de autoría. Nunca se les consultó ni solicitó aprobación alguna sobre esta nueva edición, no obstante su condición de autores de “El Otro Sendero”. La revolución informal”. En cuanto al derecho de integridad rechazaron que se hubiese rebautizado la obra como “El Otro Sendero: Una respuesta económica a la violencia”, más todavía sin contar con la autorización previa de los denunciantes. El 18 de diciembre del 2009 Hernando de Soto Polar absolvió la denuncia. Aseguraba el célebre economista arequipeño que con fecha 30 de septiembre del 2009, celebró con el Grupo Editorial Norma S.A.C. un contrato de edición de la obra “El Otro Sendero”, imprimiéndose la misma en octubre del 2009; edición que, a su juicio, cumplía rigurosamente con lo dispuesto en la Resolución N°723-2008/TPI-INDECOPI, en la que ya se había declarado previamente 158
que la obra en cuestión era colectiva y que los autores son Hernando de Soto, Enrique Ghersi y Mario Ghibellini. Anotaba que simplemente la obra fue publicada con su nombre en su calidad de coordinador y titular de los derechos patrimoniales sobre la misma, y en el interior, se señala expresamente a los denunciantes como coautores. Hernando de Soto afirmó por otro lado, que es falso que se haya variado el título de la obra, pues éste es “El Otro Sendero”, ya que la inscripción de la Partida Registral que consigna “El Otro Sendero. La revolución informal” es meramente declarativa; que si bien se ha añadió la referencia “una respuesta económica a la violencia”, simplemente fue para resaltar el valor de la obra respecto de un problema social como fue la violencia senderista y para rescatar un mensaje positivo, actual y vigente con otras alternativas frente a la violencia que genera la exclusión social en el país y otras realidades, referencia que no modifica el título de la obra. Por otro lado, sostuvo que la referencia a “Biblioteca Hernando de Soto” se limitó a identificar un conjunto de libros vinculados a de Soto, lo cual no vulnera el derecho de paternidad de los denunciantes. El 22 de enero de 2010, el también denunciado Grupo Editorial Norma S.A.C. contestó señalando que el 30 de septiembre del 2009 celebró con Hernando de Soto Polar un contrato de edición de la obra “El Otro Sendero”, en virtud del cual se especificó en la cláusula séptima el tema de la tapa o carátula y la constancia del derecho de autor. Asimismo, en el contrato de edición, el señor de Soto garantizó su titularidad sobre la obra “El Otro Sendero”, así como el ejercicio pacífico y exclusivo de los derechos patrimoniales de la obra. En atención a ello, la obra fue publicada y divulgada respetando el derecho moral de El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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paternidad de los denunciantes. De esta forma, indicaron, es una verdad irrefutable que los denunciantes son citados como coautores de la obra según se aprecia de la parte inicial de la misma. Sin embargo, se debe tener presente que el señor de Soto es coordinador y titular exclusivo de los derechos patrimoniales sobre la obra y que las obras colectivas se publican bajo el nombre del coordinador. La Sala señaló que en la ilustración de la primera edición de la obra en cuestión que fue reproducida en la Resolución N°723-2008/ TPI-INDECOPI, el título de la obra es “El Otro Sendero”. Asimismo, si bien al interior de la obra se consignó la frase “La revolución informal”, la misma aparecía a manera de subtítulo, más no como parte del título en sí. Del mismo modo, advirtió que una situación similar se presenta con la edición materia de la denuncia, ya que la frase “Una respuesta económica a la violencia” es un complemento al título de la obra “El Otro Sendero”. En tal sentido, la adición de dicha frase no constituye una infracción al derecho denunciado.
constató que el Grupo Editorial Norma S.A.C. publicó la obra “El Otro Sendero” consignando como autor sólo a Hernando de Soto como si se tratara de una obra individual cuando en realidad se trata de una obra colectiva. Además, al interior de la obra, también se consignó como autor solo a Hernando de Soto, no obstante que la Sala advirtió también que en la página 4 se había consignado la calidad de coautores de los denunciantes. Sin embargo, aun cuando en dicha página se especificó el carácter de la obra colectiva, la Sala estimó que dicha mención al interior de la obra no resulta suficiente ni tampoco la más idónea a fin de que los derechos morales de paternidad de los denunciantes no se vean vulnerados, debiendo haberse consignado en una parte más visible del exterior de la obra la condición de coordinador de la obra colectiva de Hernando de Soto.
En cuanto a la infracción al derecho moral de paternidad, la Sala refiere que el art. 11 de la Ley sobre el Derecho de Autor establece que se presume autor, salvo prueba en contrario, a la persona natural que aparezca indicada como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique. Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el art. 2, numeral 22 de la referida norma, la obra colectiva es la creada por varios autores, por iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica, que la divulga y publica bajo su dirección y nombre. Sin embargo, la publicación de una obra colectiva debe efectuarse de tal forma que se respete el derecho de paternidad de todos los autores de la misma.
La resolución de la Sala declaró fundada en parte la denuncia iniciada por Enrique Ghersi Silva y Mario Ghibellini Harten contra Hernando de Soto Polar y Grupo Editorial Norma por infracción al derecho moral de paternidad. Declaró también infundada la denuncia iniciada por Enrique Ghersi Silva y Mario Ghibellini Harten contra Hernando de Soto Polar y Grupo Editorial Norma por infracción al derecho moral de integridad. Sancionó a los denunciados Hernando de Soto Polar con una multa de 3 UIT; y al pago de 2 UIT por parte de Grupo Editorial Norma. Ordenó la inscripción de la resolución en cuestión en el Registro de Infractores de la Legislación sobre el Derecho de Autor y los Derechos Conexos. La resolución fue suscrita por los vocales Néstor Manuel Escobedo Ferradas, Teresa Stella Mera Gómez, Virginia María Rosasco Dulanto y Edgardo Enrique Rebagliati Castañón.
En tal sentido, de una apreciación de la parte exterior de la edición en cuestión la Sala
Luego de que Indecopi sancionara a Hernando de Soto por incumplir la obligación
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de incluir el nombre de sus coautores en la edición del libro “El Otro Sendero”, Enrique Ghersi Silva –uno de los demandantes– saludó la sanción de este organismo y cuestionó los motivos del economista para evadir la ley por segunda vez. “La decisión de Indecopi me parece la más correcta. Lamentablemente el señor de Soto ya había sido sancionado una vez, en el año 2006, por una edición anterior de ‘El otro sendero’, momento en el que claramente Indecopi dejó establecida la forma en que deberían darse los créditos en la siguiente edición”258. Cabe recordar que el art. 15 de la Ley de Derechos de Autor prescribe que en la obra colectiva se presume, salvo prueba en contrario, que los autores han cedido en forma ilimitada y exclusiva la titularidad de los derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que la publica o divulga con su propio nombre, quien queda igualmente facultada a ejercer los derechos morales sobre la obra. No obstante, el hecho de que el titular de la obra colectiva ejerza los derechos morales sobre la misma, no implica que no se reconozcan los derechos morales que le pertenecen a cada uno de los autores identificados en la obra colectiva y los que, además, son intransferibles, irrenunciables e imprescriptibles. Sobre el particular y referido al derecho moral de paternidad, el art. 2, numeral 22 del Decreto Legislativo Nº822, indica que las obras colectivas se publican bajo el nombre del coordinador; sin embargo dicha publicación debe efectuarse de tal forma que se respete el derecho de paternidad de los autores de la obra colectiva.
Evidentemente, en el caso en concreto, se ha infringido el derecho de paternidad de los coautores en la nueva edición de la obra “El Otro Sendero”. Al parecer el señor de Soto incumplió de forma suspicaz con sus obligaciones legales de respetar los derechos de autor de los denunciantes. El economista ya había sido sancionado en el año 2006 precisamente al no haber consignado en una edición anterior de la obra “El Otro Sendero”, los nombres de los coautores Ghersi Silva y Ghibellini Harten.
Caso Ebel París Uno de los casos más recordados relacionados con los signos distintivos, es aquel que se inició con la solicitud de registro presentada ante la Oficina de Signos Distintivos (hoy Dirección de Signos Distintivos) por Ebel International Limited para el registro de la marca Ebel París y logotipo para distinguir, entre otros productos, perfumes y cosméticos259. Dicha solicitud fue materia de dos oposiciones, una de las cuales fue presentada por Unique S.A., basándose, entre otros argumentos, en el hecho de ser una empresa que tenía una relación de competencia directa con Ebel International Limited, toda vez que se trata de empresas que venden los mismos productos, en el mismo mercado, y a través de idéntico sistema de ventas directas. Unique S.A. alegó que la empresa solicitante –a través de CETCO S.A.260– estaba haciendo uso indebido de la denominación París en sus productos, afectando la lucha concurrencial en el mercado de perfumerías y cosméticos, en la medida que se comercializaban productos
258 Diario Expreso, 5 de octubre de 2012. 259 La solicitud de registro presentada por Ebel International Limited se tramitó mediante expediente Nº 191479-2003. 260 Empresa licenciataria de la solicitante.
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de origen peruano y colombiano como si fueran provenientes de París, centro mundial de la moda261. Así, señalaba que esta práctica, le permitía a la empresa solicitante acceder a un grupo de consumidores, a través de medios velados, lo que constituye un claro supuesto de competencia desleal. De conformidad con lo expuesto, esta empresa competidora sostenía que, de otorgarse el registro solicitado, se estaría legalizando ese engaño a los consumidores y, a la vez, se estaría consolidando un acto de competencia desleal en contra de los demás actores del mercado. Así, invocó como uno de sus fundamentos de derecho la aplicación del art. 137 de la Decisión N°486 en la medida que, según sostenía, con dicha solicitud de registro se pretendía legalizar un acto de competencia desleal, en la modalidad de actos prohibidos respecto a la procedencia geográfica de los productos; así como una campaña publicitaria que atenta contra el principio de veracidad, ya que muchos de los productos que se promocionan como franceses tenían en realidad un origen peruano o colombiano. La entonces Oficina de Signos Distintivos mediante Resolución Nº2607-2005/OSDIndecopi, de fecha 25 de febrero del 2005, declaró fundada la oposición presentada por Unique S.A., y denegó el registro del signo Ebel París y logotipo. La citada Resolución tomó en cuenta que estaba acreditado que Ebel International Limited venía comercializando en el mercado peruano, a través de CETCO S.A., productos cosméticos, perfumes y similares. Del mismo modo, consideró que se había verificado que
en torno a dichos productos existía una amplia campaña publicitaria que tenía como elemento principal la denominación Ebel París; signo que también figuraba en los catálogos a través de los cuales se comercializaban los productos del solicitante, así como en algunos de los paneles publicitarios ubicados en la vía pública. Asimismo, se pudo verificar que en la publicidad de los productos Ebel se incluían otros elementos que reforzaban el vínculo que existiría entre los productos del solicitante y los conceptos de “París” y “Francia”; denominaciones asociadas por el consumidor con la idea de perfumes y cosméticos de gran calidad y prestigio. Así, la Oficina consideró que existían elementos suficientes para establecer que existía una clara intención de parte de la empresa Ebel International Limited de generar en el público consumidor la idea de que la marca Ebel y los productos que ella identificaba, tenían un origen francés, y que con ello, estaría logrando trasladar a su marca y productos, todo el conjunto de valoraciones positivas que, en la mente de los consumidores del sector pertinente existe en torno a Francia y en particular París, como lugares donde se producen perfumes y cosméticos de gran calidad. Es importante precisar que la Oficina determinó que, en el presente caso, la ilicitud de la práctica que venía desarrollando la empresa solicitante no estaba dada por el sólo uso de la denominación París en sus productos, signos distintivos y publicidad de los mismos, sino por el hecho de utilizar dicha denominación y otras referencias a un origen francés en productos que no tenían tal origen.
261 La empresa opositora señaló que en diversos productos de la solicitante se estaba omitiendo indicar claramente que se trataba de productos peruanos o colombianos presentándolos, por el contrario, como productos de origen francés, al consignar falsas indicaciones de procedencia, tales como: “Ebel París”; “France”;en www.ebelparis.com; rotulado de envase en idioma francés: “Producto creado y desarrollado en Francia”; “Producto Fabricado en Francia”; diseño de la Torre Eiffel; y, en las partes laterales del empaque, la frase Ebel International France.
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Asimismo, se tomó en consideración que el engaño al consumidor sobre la verdadera procedencia geográfica de los productos se veía favorecida por la publicidad que se venía difundiendo en comerciales de televisión, paneles en la vía pública e Internet, ya que en todos estos casos se transmitía al consumidor la idea de que todos los productos Ebel provienen de Francia, cuando ello no correspondía a la realidad.
estos últimos, se informe claramente al consumidor el origen real de los productos ofertados. Así, a criterio de esta Oficina, la presente solicitud de registro no tendría otro propósito que consolidar un acto contrario a la buena fe comercial; razón por la cual se verifica el supuesto contenido en el art. 137 de la Decisión N°486 y procede denegar el registro solicitado”.
Así, la Oficina de Signos Distintivos concluyó que:
La resolución de la Oficina de Signos Distintivos fue confirmada por la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal de Indecopi mediante Resolución Nº600-2006/ TPI-INDECOPI, de fecha 16 de mayo del 2006.
“(…) la denominación Ebel París y logotipo (…) está siendo utilizada en el mercado de manera contraria a la buena fe comercial, toda vez que con dicho elemento, CETCO S.A. -empresa vinculada a la solicitante-, viene publicitando la marca Ebel y los productos de la solicitante, como provenientes de Francia, cuando no todos los productos anunciados tienen tal origen geográfico, y sin que en el caso de
Este caso es un claro ejemplo del vínculo que existe entre la competencia desleal y la propiedad industrial, en la medida que las prácticas desleales se convierten en una causal para denegar el registro de un signo como marca.
(Imagen: Archivo Indecopi)
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Las denominaciones de origen A la fecha, en el Perú se ha otorgado el reconocimiento de ocho denominaciones de origen. El procedimiento para lograr su autorización se lleva a cabo ante la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi. Se debe recordar que el Estado es muy exigente en este tema porque esta protección garantiza no solo la procedencia, sino también la calidad del producto comercializado. Los casos son:
proteja legalmente al Pisco a través de una denominación de origen, sustentada por la historia, tradición y geografía. Así, hacer uso de ella implica ciertos requisitos. Es necesario que la producción de Pisco se realice en las zonas costeras de los departamentos de Lima, Ica, Arequipa, Moquegua y los valles de Locumba, Sama y Caplina, en Tacna. Además, se debe cumplir con el Reglamento de Denominación de Origen que especifica el procedimiento para la destilación directa y discontinua.
Maíz Blanco Gigante del Cusco
(Imagen: Archivo PROMPERU)
El Pisco, bebida de bandera La noticia llegó como meteorito y se expandió como reguero de pólvora. El vecino país de Chile afirmaba que el Pisco era una bebida suya y que sus derivados, como el Pisco Sour, habían visto la luz dentro de sus fronteras. La indignación de la opinión pública peruana no se hizo esperar. Muchos reaccionaron mediante argumentos que, más allá de su validez, conllevaban el espíritu revanchista de la derrota en la Guerra del Pacífico. Otros, con igual sentido crítico pero más agudeza, posibilitaron que el Estado El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
Si el sol sonriera, sus dientes probablemente serían redondos y frescos como los granos del Maíz Blanco Gigante del Cusco. Hablamos no de un maíz cualquiera sino de uno que se disfruta en las mesas del sur andino, acompañado muchas veces de una gruesa porción de queso, y también se ofrece en las respetuosas ceremonias de pago a los favores de la Pachamama o Madre Tierra. Por estos motivos, varios fueron los esfuerzo del conjunto de la Asociación de Productores de Maíz Blanco Gigante del Cusco, del Núcleo Ejecutor Central del Proyecto de Desarrollo de Corredor Puno-Cusco del MINDES-FONCODES, PYMAGROS-COSUDE e Indecopi, para lograr que, el 26 de septiembre del 2005, mediante Resolución Nº012981-2005/OSD-INDECOPI, se le otorgara la segunda denominación de origen, después del Pisco. El Maíz Blanco Gigante de Cusco se produce exclusivamente en nuestro país, en el Valle Sagrado de los Incas, en los distritos de Calca y Urubamba, en Cusco. Se trata de un maíz con características especiales, distinto a cualquier otra especie que crezca en las demás regiones del Perú e incluso en otras partes del mundo. Tiene granos suaves, de gran tamaño y 163
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la intrincada combinación de arcilla, hojas de mango y otros elementos vegetales.
(Imagen: Archivo Ministerio de Agricultura)
múltiples usos en la alimentación. Su especial naturaleza se debe a su ancestral proceso de producción, el cual comunidades campesinas han conservado a lo largo del tiempo para su beneficio y del resto del mundo.
Cerámica Chulucanas Una fina vajilla no solo se consigue en los locales de venta de antiguallas. Por lo demás, la elegancia y distinción no necesariamente se desprende del origen europeo de la loza, y esto los mismos europeos lo saben bien. La Cerámica Chulucanas es un ejemplo de producto peruano con fama internacional y un bien merecido respeto por los especialistas en el género por su acabado y forma de elaboración. Esta cerámica es el resultado de
(Imagen: Archivo Indecopi)
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La técnica lleva milenios siendo practicada y ha sido heredada de las culturas Tallán y Vicus. Este producto se elabora en el distrito de Chulucanas, provincia de Morropón, departamento de Piura. Fue inscrito en el Registro de Denominaciones de Origen el año 2006, en virtud de la Resolución Nº0115172006/OSD-INDECOPI, de 26 de julio del 2006.
Pallar de Ica El 23 de noviembre del 2007, mediante Resolución Nº020525-2007/OSD-INDECOPI, Miguel Ángel Sánchez del Solar Quiñones, Jefe de la Oficina de Signos Distintivos, declaraba la protección de la denominación
Chef Adolfo Perret mostrando pallar de Ica (Imagen: Ministerio de Agricultura) El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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de origen Pallar de Ica, y su inscripción en el Registro de Denominaciones de Origen de la Propiedad Industrial. Se tiene que subrayar que los principales factores que influyen en la calidad del Pallar de Ica son las características propias del suelo, aire, agua, luminosidad y temperatura de donde es producido. Los suelos, por ejemplo, poseen un bajo contenido de materia orgánica y son ligeramente alcalinos. También es importante el factor humano en la obtención de este pallar. Los agricultores manejan un profundo conocimiento agronómico el cual es resultado de las técnicas tradiciones de cultivo que han heredado desde épocas precolombinas.
El Café Villa Rica Si la solitaria labor del escritor posee un natural acompañante, este es una taza de café. Según la creencia popular, el café de Villa Rica es tan delicioso que algunas de las mejores páginas de la literatura peruana han sido escritas entre los influjos de sus aromas. Este café es originario de la zona geográfica circunscrita a la municipalidad del mismo nombre. Sus características especiales se generan como consecuencia de la interacción entre factores ambientales y humanos. De entre estos el que mayor curiosidad genera es la necesidad de determinada vegetación de la zona, la cual es empleada para crear sombras y regular de esta forma los patrones de humedad y variación térmica del ambiente. La Resolución N°12784-2010/DSDINDECOPI, del 20 de agosto del 2010, consagraba esta nueva denominación de origen.
Foto del señor Thorne con productores de Café en la ceremonia de entrega del certificado. (Imagen: Archivo Indecopi) El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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Loche de Lambayeque El loche es oriundo de Lambayeque, espacio geográfico que fue ocupado por las culturas Mochica, Sicán y Chimú. Entre otros aspectos, estas culturas tuvieron como punto en común el consumo de esta variedad vegetal, la cual era fuente esencial de alimento por su intenso sabor y su contenido nutricional. Dichas cualidades eran al parecer sumamente importantes para estos pobladores, pues el loche fue representado en sus cerámicos. En base a ello, algunos historiadores sostienen que fue un manjar de reyes mochicas y chimúes. No cabe ninguna duda, entonces, de su importancia histórica.
A pesar del arraigo existente entre la población de Lambayeque y el loche, hace unos años éste estuvo al borde de la desaparición porque su consumo sufrió una drástica disminución, lo cual se tradujo en la baja rentabilidad de los cultivos. En este contexto, los agricultores que originalmente sembraban loche prefirieron migrar a cultivos más productivos y de exportación, al amparo de los programas de incentivos a la agricultura promovidos por los Tratados de Libre Comercio. Pero, cuando parecía que todo estaba perdido, el panorama cambió gracias al boom gastronómico por el que está atravesando el país. Así, el día 03 de diciembre del 2010, mediante la Resolución Nº018799-2010/DSDINDECOPI, se otorgó la denominación de origen promovida por el Gobierno Regional de Lambayeque y los Agricultores del Santuario Histórico Bosque de Pómac.
Foto del señor De la Piedra con productores de loche en la ceremonia de entrega del certificado. (Imagen: Archivo Indecopi) Haciendo entrega del certificado. (Imagen: Archivo Indecopi)
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Foto de productores de Loche de Lambayeque (Imagen: Archivo Indecopi)
Café Machu Picchu-Huadquiña Quien ha visitado el santuario de Machu Picchu ha podido sentir de cerca la maravillosa manera en que el hombre quechua alzaba sus edificios en clara sintonía con la naturaleza cercana. Esta forma de concebir la arquitectura, por lo demás, recién ha ingresado en nuestra cultura en los años más recientes y se aplica con mucha dificultad en ciudades como Lima, en donde los inmuebles se conciben a partir únicamente de la oferta y la demanda. Volviendo a la magia de Machu Picchu, solo un ambiente como el que lo rodea y la cercanía de los nevados (o Apus) Salkantay, Sacsarayoc El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
y Humantay han podido contribuir a la gestación de un microclima con temperaturas que favorecen una lenta maduración de los cerezos del café y la acumulación de suficiente materia orgánica en sus frutos y su semilla, lo que, en conjunto y finalmente, han dado lugar a un café con el excelente cuerpo del Café Machu Picchu-Huadquiña. Este café se elabora específicamente en la Cooperativa Huadquiña (ex-hacienda Huadquiña), en el distrito de Santa Teresa, provincia de La Convención, Cusco. Obtuvo su denominación de origen mediante Resolución Nº003917-2011/DSD-INDECOPI, el 08 de marzo del 2011. 167
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Foto de la señora Patricia Gamboa con productores de café en la ceremonia de entrega del certificado. (Imagen: Archivo Indecopi).
Foto de la señora Patricia Gamboa haciendo entrega del certificado. (Imagen: Archivo Indecopi)
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geográficos de Junín y Pasco. Este espacio se encuentra delimitado por la denominada Meseta del Bombón, que comprende la parte noroeste del departamento de Junín y la parte suroeste del departamento de Pasco, desde San Pedro de Cajas hasta Vicco, y de Huayre a Ondores, incluyendo Junín Carhuamayo en Junín y Ninacaca Huayllay, Tinyahuarco, Vicco y Simón Bolívar en Pasco, además de las caseríos y pueblos que están ubicados dentro de estas localidades, entendiéndose que el producto se cultiva a un altitud comprendida entre los 3.950 a 4.450 msnm.
Equipo de la Dirección de Signos Distintivos que viajó a Cusco para la ceremonia de entrega del certificado.(Imagen: Archivo Indecopi)
La Maca de Junín – Pasco Conocida popularmente como “el viagra de los Incas”, quizás su propiedad más famosa sea la de revitalizante sexual. Es un tubérculo de origen peruano, tuvo suma importancia por su alto valor nutritivo y medicinal en la alimentación de los pobladores precolombinos, especialmente del Imperio Inca donde no solo se convirtió en alimento de nobles sino que sirvió también como ofrenda a los dioses. Es un producto natural que se cultiva únicamente en los Andes centrales de Perú, a más de 3.800 msnm. La maca se ha comprobado que es un alimento de alto valor nutricional y biológico, ya que su variada composición química tiene presencia de proteínas, glúcidos, calcio, celulosa, almidones, fósforo, yodo, hierro, complejo de vitaminas B y vitamina C. Antes de otorgar la denominación de origen, se verificó que la maca se produce originariamente en determinados lugares El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
Conseguir esta calidad de maca implica un proceso de domesticación de más de 500 años y un conocimiento profundo de genética botánica, que ha sido alcanzado luego de largas experimentaciones y se ha heredado desde tiempos muy antiguos. Hay una preocupación, por ejemplo, por conservar las diferentes expresiones genéticas expresadas por el color. La Resolución Nº006065-2011/DSD-INDECOPI del 12 de abril del 2011 dio el sello final de este procedimiento administrativo.
Foto del señor De la Piedra con productores de maca en la ceremonia de entrega del certificado. (Imagen: Archivo Indecopi)
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Herbert Morote Rebolledo vs. Alfredo Bryce Echenique En septiembre del año 2006, Herbert Morote Rebolledo acudió a la oficina de derechos de autor del Indecopi para interponer una denuncia contra el conocido escritor Alfredo Bryce Echenique. El denunciante –también escritor- indicó en su denuncia que, tal como se acostumbra entre los que se dedican a ese oficio, enviaba capítulos de sus obras inéditas a su círculo de amigos a fin de contar con sus opiniones antes de publicarlas. Alfredo Bryce era un miembro de ese círculo y se pudo comprobar mediante correos electrónicos remitidos por él mismo que, en efecto, recibió ciertos escritos del denunciante en marzo y abril de ese mismo año. Se pudo confirmar asimismo que otros integrantes de ese círculo habían recibido del denunciante, material inédito bajo el título “Pero… tiene el Perú salvación”. En la edición del 25 de junio del 2006 del diario El Comercio fue publicado un artículo firmado por Alfredo Bryce bajo el título “La educación en ruinas”. De acuerdo con la denuncia de Herbert Morote, el artículo publicado por Bryce constituía un plagio del material inédito que había adelantado pocas semanas antes bajo el título “Pero… tiene el Perú salvación”262. Según los actuados, Morote le expresó su malestar a Bryce exigiendo que reconozca que el artículo contenía copias de párrafos de las obras que le había remitido. En la edición de El Comercio del 28 de junio del 2006 se
publicó una carta de Alfredo Bryce en la que indicaba que debió agradecer a Morote por un manuscrito que le había enviado, que había sido de gran ayuda para redactar “La educación en ruinas”263. Bryce no aceptó haber cometido plagio; solo admitió haber usado el texto de Morote como fuente. Insatisfecho con tal explicación, Morote requirió públicamente a Bryce para que le ofrezca disculpas, cosa que no se dio. Luego de frustrarse por inasistencia varios intentos de conciliación ante funcionarios del Indecopi, Alfredo Bryce contestó formalmente la denuncia señalando, entre otras cosas, que siendo él un escritor profesional con estilo propio, la denuncia carece de verosimilitud conforme con un criterio filológico y que incluso entre dos obras literarias que coinciden en las ideas no se puede presumir la existencia de plagio si esta coincidencia no radica en la expresión misma de tales ideas264. El argumento más importante esbozado por Alfredo Bryce en su defensa consiste en hacer notar que el análisis de un supuesto plagio debe hacerse entre el texto “La educación en ruinas” y el texto específico que supuestamente Morote le habría enviado con anterioridad como inédito, más no con los textos inéditos que el mismo autor le habría enviado a otros miembros del círculo con quienes individualmente habría compartido tales textos. Así –sostenía Bryce en su defensano le sorprendería que las versiones impresas que el denunciante entregó a sus amigos, sean todas versiones que incluyeran los agregados al texto inicial que él mismo le remitió como sugerencia al denunciante, tomando en cuenta que conforme a un correo electrónico del mes
262 Indecopi advierte que, en efecto, más del 80% del texto “La educación en ruinas” constituye una copia literal o una copia inteligente de partes del texto de Morote. Ver: Indecopi. (2008). Resolución N°1121-2008/TPI-INDECOPI, p. 2, y Expediente N°1538-2006/ODA. Consulta: 15 de enero del 2013. Disponible en: http://sistemas.Indecopi.gob.pe/ spi_jurisprudencia/documentos/1-45/2008/20080001121.pdf. 263 INDECOPI. (2008). Op. Cit., pp. 2-3. 264 INDECOPI. (2008). Op. Cit., p. 4.
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de abril le había hecho notar al denunciante que el texto originalmente enviado –que no había sido presentado en el procedimientosufría de una redacción defectuosa265.
del embajador Felix Calderón contra Herbert Morote publicada a través de una carta en un diario, de manera que el denunciante carecía de idoneidad para acusarlo de plagio266.
Ante este estado de cosas y viendo debilitada su posición Morote, en un intento por demostrar que la conducta de Bryce, de la que había sido víctima, respondía a un patrón sistemático, realizó una seguidilla de escritos en los que daba cuenta de otros autores a los que supuestamente Alfredo Bryce habría plagiado. Para entonces, denuncias de esos otros plagios habían empezado a ponerse de manifiesto a través de diversos medios de comunicación.
De otra parte, al no haber un documento de fecha cierta que pueda usarse como base de análisis, Morote indicó que había solicitado que Bryce exhiba el documento que le había remitido y que motivó un correo electrónico de acuse de recibo. Ante ello, Bryce había indicado que realizaría la exhibición “en su oportunidad”, por tanto debía exhibirlo.
No obstante esos nuevos elementos próximos, pero en rigor ajenos a la materia de la denuncia interpuesta, al no contar con un texto original que pudiera ser utilizado de manera indubitable como base referencial para un análisis comparativo, el Indecopi, mediante Resolución N°323-2007/ODAINDECOPI del 12 de octubre del 2007 de la Oficina de Derechos de Autor, declaró infundada la denuncia. Ya en vía de apelación ante la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi, se produce un nuevo cruce entre las partes. Morote indica que se le ha dado más valor a la palabra de Bryce que a la suya. Bryce indica que ello no es cierto, sino que la denuncia fue presentada sin pruebas idóneas; asimismo, consideró que los otros supuestos plagios presentados por la contraparte para intentar probar una conducta sistemática, era impertinentes para sustentar su supuesto derecho de autor y que por último, existía una denuncia pública de plagio 265 266 267 268
Al respecto, Alfredo Bryce señalaría que normalmente recibe muchos documentos similares al enviado por Morote para dar su opinión y que al responder ese tipo de comunicaciones por correo electrónico, desechaba los documentos que le habían sido remitidos267. La Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi confirmó la resolución de la Oficina de Derechos de Autor que declaró infundada la denuncia contra Alfredo Bryce Echenique presentada por Herbert Morote por infracción de los derechos de autor268. No obstante se trataba, a juicio del gran escritor, de una victoria pírrica.
Alfredo Bryce Echenique enfrenta una ola de denuncias En noviembre del año 2007, a propósito de una serie de denuncias periodísticas y de varios usuarios de Internet que daban cuenta de numerosas y surrealistas coincidencias, la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi,
INDECOPI. (2008). Op. Cit., pp. 4-5 Diario Expreso. 25 de octubre del 2007. Resolución N°1121-2008/TPI-INDECOPI, p. 12. Esta resolución se elaboró con la intervención de los vocales: María Soledad FERREYROS CASTAÑEDA y Tomás UNGERGOLSZTYN. Actuaba como presidenta de la Sala, Begoña VENERO AGUIRRE. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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inició un procedimiento de oficio contra el entrañable escritor de “Un mundo para Julius”, por la presunta infracción de derecho de autor en la modalidad de plagio269. Tras darse por notificado, Bryce dedujo una serie de defensas de forma, específicamente una excepción de incompetencia en tanto que al residir en Barcelona y haber sido notificado a su domicilio en Barcelona, Indecopi carecería de competencia y las leyes peruanas no serían aplicables en dicha jurisdicción. Interpuso también una excepción de falta de legitimidad para obrar en tanto los derechos de esos autores responden a intereses privados fuera del ámbito del interés público propio de una acción de oficio; de manera que –adujola relación procesal en el procedimiento era distinta a la relación procesal que surgiría entre los supuestos autores afectados y el denunciado. Además, interpuso también una excepción de prescripción extintiva para el caso específico de la obra de Graham Fuller. Posteriormente al inicio de oficio de este procedimiento y a propósito de los escri-
tos presentados por Herbert Morote en el procedimiento que siguió contra Bryce, mediante los cuales intentó poner en evidencia una conducta sistemática de Bryce en la acreditación de textos ajenos como si fueran propios, es que Indecopi inicia un procedimiento de oficio270; el tercero contra Bryce que, a la postre, se acumularía con el que comentamos aquí en uno solo271. Morote, en cáustico estilo, llamaba la atención sobre casi una veintena de nuevos casos en que Alfredo Bryce habría cometido plagio272. Una vez acumulados ambos expedientes, Indecopi rechazó la excepción de incompetencia, argumentando que los artículos habían sido publicados en el Perú273. Rechazó asimismo la excepción de falta de legitimidad para obrar, con lo cual dejó claro que la actuación de oficio del Indecopi no se produce únicamente con la finalidad de proteger el interés de los agentes afectados, sino que con ello se pretende cautelar el interés público, a fin de que cualquier ciudadano pueda “acceder a las obras tal cual fueron creadas por los autores y a vincularlas con éstos y no con terceros que se atribuyan su autoría”274.
269 Conforme con el Expediente N°1573-2007/ODA, los textos y autores involucrados eran: “Potencias sin poder” por Oswaldo RIVERO; “Londres busca detectives” por Carlos SENTIS; “Uso social del tabaco” por Eulalia SOLÉ; “El declive del poder estadounidense” por Graham FULLER; “Las esquinas habitadas” por José María PÉREZ ÁLVAREZ y “La leyenda de John Lennon genera cerca de 19 millones de euros al año” por Nacho PARRA. 270 Expediente N°829-2008/ODA. 271 Como es sabido entre los abogados, la acumulación es una figura procesal referida a la unión en un solo expediente de casos diferentes entre las mismas partes sobre materias de litigio iguales o íntimamente relacionadas. 272 Así -además de los anteriormente mencionados- los textos involucrados son los de Jordi CEBRIÁ ANDREU y Víctor CABRÉ SEGARRA, “La estupidez perjudica gravemente la salud”; de Blas GIL EXTREMERA, “John Ford, la épica del western”; de Jorge DE LA PAZ, “William Blake y los proverbios del infierno”; de Benjamín HERREROS RUIZ VALDEPEÑAS, “El psicoanálisis en el cine de Woody Allen”; de Jordi URGELL, “América Latina: ¿Regresando al pasado para enfrentar el futuro?; de Victoria TORO, “1905, el año maravilloso”; de Sergi PÀMIES, “Estrellas médicas”; de Josep PERNAU, “Contra las fotos de ataúdes con soldado adentro”; de Juan Carlos PONCE, “La angustia de Kafka” y también “John Steinbeck un novelista de los oprimidos”; de Cristóbal PERA, “Cultura y civilizaciones” y también “Cuerpos distorsionados y desfigurados: lo grotesco y lo freak en la cultura actual”; de Oswaldo DE RIVERO, “La Nueva Amenaza Nuclear”; de Álvaro FRANCESC-MARC, “Ségolène de corazón”; de Luis M. IRUELA, “La enfermedad de la nostalgia”; de Odile BARON SUPERVIELLE, “La correspondencia entre Pound y Joyce”; de Joseph María PUIGJANER, “¿Cómo combatir el terrorismo?”. Resolución N°2683-2009/TPI-INDECOPI, pp. 4-5. 273 Específicamente en el Diario El Comercio. 274 Es importante señalar que la resolución agrega que: “… el presente procedimiento también entraña un interés general, ya que si la Comisión no se pronuncia respecto de las infracciones imputadas al denunciado se generaría un incentivo inadecuado, el cual se traduciría en que los infractores asuman que únicamente pueden ser denunciados por los titulares del Derecho de Autor o de los Derechos Conexos y no por el Estado, el cual no cumpliría con su misión de velar por el respeto a los derechos de los creadores y de cautelar el interés público”. Resolución N°2683-2009/TPI-INDECOPI, p. 6.
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Acto seguido, la Oficina de Derechos de Autor del Indecopi, declara fundada la denuncia de oficio contra Alfredo Bryce Echenique por infracción a los derechos morales de paternidad e integridad, y patrimonial de reproducción, de Oswaldo DE RIVERO, Eulalia SOLÉ, Nacho PARA, Carlos SENTIS, Jordi CEBRIÀ ANDREU, Víctor CABRÉ SEGARRA, Sergi PÁMIES, Juan Carlos PONCE, Blas GIL EXTREMERA, Jorge DE LA PAZ, Benjamín HERREROS RUIZ VALDEPEÑAS, Cristóbal PERA, Luis M. IRUELA, Álvaro FRANCES-MARC y Joseph María PUIGJANER. Asimismo, declara el archivamiento de las presuntas infracciones a los autores Graham FULLER275, José María PÉREZ ÁLVAREZ276, Jordi URGELL277, Joseph PARNAU278, Victoria TORO279, Odile BARON SUPERVIELLE280 y Cristóbal PERA281, al no haber podido determinar con certeza la ocurrencia de infracciones en esos casos. No obstante, considerando únicamente las infracciones debidamente comprobadas y tomando en cuenta la propagación de las obras y que Bryce, siendo un escritor profesional debía conocer las serias consecuencias del plagio, la Oficina de Derechos de Autor le impuso una multa de 50 UIT282, ordenó la inscripción de la resolución en el Registro de Infractores de las leyes de derechos de autor y dispuso que la resolución sea puesta 275 276 277 278 279 280 281 282 283 284 285 286
en conocimiento del Ministerio Público283 pues, de acuerdo con la legislación peruana, la infracción de derechos de autor no solo tiene consecuencias administrativas sino también penales. No obstante, mediante un diligente proveído, la defensa de Bryce solicitó prontamente que no se oficie al Ministerio Público hasta que la resolución que así lo ordena, se encuentre consentida y ejecutoriada284. En vía de apelación ante el Tribunal de Propiedad Intelectual del Indecopi, Alfredo Bryce alegó que se había violado el principio de presunción de inocencia, pues se había pretendido que él demuestre que es inocente cuando en realidad la carga de la prueba para demostrar cada una de las supuestas infracciones recaían en Indecopi; no obstante, los supuestos afectados no habían expresado respaldo alguno a las investigaciones, que no se había sido lo suficientemente diligente para entrevistarse con ellos, a fin de determinar la eventualidad de que existieran acuerdos privados entre él y las supuestas víctimas; que se había violado el debido proceso al no habérsele notificado debidamente de la acumulación de los procesos, etc.285. De manera paralela, Alfredo Bryce inició un Proceso de Amparo286 con la finalidad de que se declaren nulos todos los actuados del tercer expediente287 así como todos los
“El declive del poder estadounidense”. “Las esquinas habitadas”. “América Latina: ¿regresando del pasado para enfrentar al futuro?” “Contra las fotos de ataúdes con soldado dentro”. “1905, el año maravilloso”. “La correspondencia entre Pound y Joyce”. “Cuerpos distorsionados y desfigurados: lo grotesco y lo freak en la cultura actual”. En unidades impositivas tributarias correspondientes al ejercicio fiscal 2013, el monto de la multa ascendería a S/. 185.000, o alrededor de US$ 72.000. Resolución N°2683-2009/TPI-INDECOPI, pp. 8, 9. Op. Cit., p. 9. Op. Cit., pp. 9-11, 20-21. Expediente N°14290-2009-0-1801-JR-CI-07 del Sétimo Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima.
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actuados del segundo expediente288 desde que fue acumulado con el tercero, alegando no haber sido notificado válidamente de la resolución que dispuso dicha acumulación. En dicha medida, solicitó al Indecopi que suspenda el procedimiento hasta que el Poder Judicial se pronuncie. Tras escuchar los alegatos orales, la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi tomó en consideración que el mero hecho de haber iniciado un amparo no era razón suficiente para suspender el procedimiento, menos aún si el Poder Judicial no había emitido orden o resolución alguna al respecto, por lo que consideró que Alfredo Bryce sí había sido correctamente notificado de la acumulación de procedimientos tomando como referencia el numeral 3.8 de la Directiva N°001-2003/ TRI-INDECOPI, en la que se señala que al no haber indicación de domicilio deberá notificarse al último domicilio indicado para otro procedimiento, siempre que haya sido dentro del último año, cosa que había ocurrido tanto en el caso Morote vs. Bryce, como en el segundo caso iniciado de oficio. Sobre esa base, la Sala sostuvo que al haber sido correctamente notificado, el argumento referido a que no se había considerado la posibilidad de que los textos en discusión pudieran estar sometidos a algún tipo de acuerdo privado entre Bryce y las supuestas víctimas, pudo haber sido esgrimido en cualquier momento del procedimiento. Cabe destacar en este punto, que en efecto, la apelación planteada por Alfredo Bryce Echenique contra la resolución mediante la cual la Oficina de Derechos de Autor le sancionó, no cuestiona los aspectos de fondo referidos al análisis comparativo
entre las obras supuestamente plagiadas y las obras adjudicadas a Bryce289. No obstante, la Sala de Propiedad Intelectual cuestionó la razonabilidad de la multa impuesta en primera instancia, y dispuso la reducción de la multa a 20 UIT290. Esta decisión del tribunal del Indecopi fue tomada con la intervención de los vocales María Soledad Ferreyros Castañeda, Teresa Stella Mera Gómez, Edgardo Enrique Rebagliati Castañón y Virginia Rosasco Dulanto, actuando la primera de los mencionados como Presidenta de la Sala de Propiedad Intelectual. Tras agotar la vía administrativa, Alfredo Bryce ha llevado el caso al Poder Judicial en la vía del proceso contencioso administrativo, donde el caso se mantiene aún en litigio, conjuntamente con el proceso de amparo anteriormente anotado de manera que, en tanto no haya una resolución firme, se presume la inocencia y la buena fe en los actos del laureado escritor, cuya obra de ficción (con excepción de sus ensayos) -¡cómo no recordar “Un mundo para Julius” (1970)!- no ha sido nunca cuestionada.
Una exitosa experiencia concursal: de Sears a Saga Falabella Sears Roebuck del Perú S.A. inició sus operaciones en el Perú en 1955. Tras haber ganado prestigio, éxito y expansión por décadas, empezó a ser golpeada por la crisis económica de los años 80 ante lo cual, su empresa matriz Sears Roebuck& Co. consideró necesario que deje de operar en el país.
287 Expediente N°829-2008/ODA-INDECOPI. 288 Expediente N°1573-2007/ODA-INDECOPI. 289 Resolución N°2683-2009/TPI-INDECOPI, p. 24.
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El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
La empresa fue vendida en 1984 al grupo Roca el que, mediante una licencia, siguió usando el nombre Sears por el término de cuatro años. Al extinguirse la licencia, empezó a operar con el nombre comercial de “SAGA”, un acrónimo de “Sociedad Andina de Grandes Almacenes”. Sin embargo, como consecuencia de la agudización de la crisis económica a niveles alarmantes, durante 1988 esta empresa sufrió también una contracción de sus ventas de más del 80%. En ese contexto, la empresa SAGA quedó agónica y a inicios de marzo de 1993 mantenía deudas por S/. 12 millones y US$ 15 millones, aproximadamente. Una empresa exitosa estaba a un paso de fenecer. En 1993 Sears solicitó su insolvencia ante los órganos concursales del Indecopi y en 1995, una corporación chilena de nombre Falabella, adquiere la empresa y cambia su razón social por el actual: “Saga Falabella”291. En 1998, “Saga Falabella” generó ingresos por ventas netas ascendentes a S/. 438 millones. Al año siguiente dicha cifra se elevó a S/. 513 millones, generando utilidades superiores en más del 100% con respecto al año anterior, triplicando sus aportes al fisco292. De no haberse contado con un equipo de funcionarios profesionales que resolvieran los asuntos concursales, bajo un marco legal flexible, la empresa habría tenido que salir del mercado. Las consecuencias habrían sido acreedores impagos y trabajadores desempleados, así como una sustanciosa pérdida de los aportes tributarios para el Estado, tanto por el impuesto a la renta como por el que grava las ventas.
El caso del pan y la harina En julio de 1995, a raíz de una declaración de Gilberto Hinojosa, representante de la Asociación de Industriales Panaderos en donde sugería un incremento en los precios del pan, la Comisión de Libre Competencia del Indecopi inició una minuciosa investigación de oficio que respondía a la posibilidad de una concertación de varias empresas molineras en el precio de la harina de trigo. Adicionalmente, se inició procedimiento contra la Asociación de Industriales en Panadería y su representante, Gilberto Hinojosa. De acuerdo a la información con que cuenta dicha comisión, la Federación Nacional de Industriales Panificadores del Perú (FENIPP), que congregaba a más de 4.000 panaderías a lo largo del territorio nacional, cumplía el compromiso de no concertación asumido ante el Indecopi en julio de 1993. Luego de haber evaluado técnicamente dicha información, el 15 de agosto se resolvió abrir procedimiento contra las empresas molineras del sector y el Comité de Molinos de Trigo de la Sociedad Nacional de Industrias (SNI), al comprobarse la existencia de indicios razonables de una posible concertación en el precio de la harina de trigo. Conforme al procedimiento, las empresas molineras contaron con 15 días para presentar sus argumentos de descargo ante el Indecopi, institución que luego procedería a su evaluación, bajo criterios estrictamente técnicos y de observancia de las normas de libre mercado para, por último, emitir la resolución final.
290 Vale decir, un poco más de S/. 70.000. 291 INDECOPI. (2000b). Seis experiencias empresariales de reestructuración patrimonial. Lima, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 17.
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La investigación se realizó en 17 empresas molineras y en el Comité de Harina de Trigo de la SNI, e incluyó visitas a las empresas y entrevistas con sus directivos, así como la solicitud de documentación, el análisis económico del mercado de las harinas y el comportamiento de las políticas de precios de las empresas. Una vez terminadas las pesquisas se dictó una resolución mediante la cual se indicaba que, luego de una guerra de precios, once de las empresas investigadas habían llegado a un acuerdo para establecer el precio de la harina de trigo en un monto fijo. Realizaron movimientos paralelos en los precios del mercado de la harina de trigo desde marzo de 1995 lo cual, indiscutiblemente, importaba un desempeño restrictivo del desenvolvimiento del sistema de libre mercado. Las empresas responsables fueron Nicolini Hermanos S.A., Cía. Molinera del Perú S.A., Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A., Eugenio Cogorno Molino Excelsior S.A., Molinera del Triunfo S.A., Eugenio Cogorno Molino Trujillo S.A., Industrias Teal S.A., Corporación Molinera S.A., Molino Italia S.A., Molinera Inca S.A., y Molinera Manuel B. Valencia Sucesores S.A. La infracción cometida fue declarada “muy grave” y la sanción impuesta a cada una de las empresas correspondió a 50 UIT que, según el marco legal que regía en ese entonces, era la sanción más alta posible. Si bien nueve de las empresas responsables aceptaron su falta y pagaron la multa respectiva, en diciembre de 1995 dos de las empresas involucradas -Corporación Molinera S.A. y Molinera Manuel B. Valencia Sucesores S.A. (Arequipa)- apelaron la resolución ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual del Indecopi, que tuvo que reiniciar las investigaciones para poder dar un fallo justo y objetivo. Es así que, luego de otra detallada investigación y bajo los mismos fundamentos, el Tribunal del Indecopi confirmó la resolución de 1995, corroborando la posición de la primera instancia y sancionó a ambas empresas con la pena máxima de 50 UIT, entonces equivalentes a S/. 110.000. En virtud de lo estipulado en el art. 6 del Decreto Legislativo Nº701 que prohíbe la concertación o los acuerdos para fijar precios, la función del Indecopi no es fijar ni controlar precios sino velar por el funcionamiento del mercado en una sana competencia, de acuerdo con las normas legales vigentes293. Carlos BOLOÑA, el ex Ministro de Economía y Finanzas, cuestionó con dureza esta resolución: “Siempre el poder de turno va a verse tentado a politizar las acciones del Indecopi, es demasiado poderoso. Por ejemplo, cuando subió el precio del pan fue porque subió el precio de la harina. Qué novedad, si el precio del trigo sube afuera, obviamente todos los harineros tendrán que subir la harina. En ese entonces, el poder político le dice al Indecopi que castigue a los harineros porque se han puesto de acuerdo para subir el precio. Para mí, que once harineros se pongan de acuerdo es como que un té de tías se ponga de acuerdo. Por más que quieran establecer acuerdo alguno, al salir de la reunión, es seguro que uno ya le esté dando descuento a la galletera, el otro le esté sacando la vuelta al acuerdo, etc. Es así, un acuerdo de once es imposible. Sin embargo, se les dijo múltenlos. Y se les multó, si bien la multa fue pequeña”294.
292 INDECOPI. (2000b). Op. Cit., pp. 22-23. 293 INDECOPI. (1995). Boletín Informativo Mensual. Julio-agosto, Año 3, N°4. Lima, Sello editorial Indecopi.
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
Revelador anuncio navideño, dando cuenta de uno de los factores más apreciables de la cultura Indecopi (Imagen: Archivo Indecopi).
Un convencido BOLOÑA BEHR asegura: “Fue un caso en que el poder político empieza a utilizar un organismo demasiado poderoso y lo empieza a politizar, esos son los riesgos. Es imposible o muy difícil que se mantenga una institución con un poder tan grande libre del poder político”295. Boloña, quizás a partir de su propia experiencia personal, no creía en absoluto en la independencia de las personas ante el poder político. Era un escéptico completo en ese punto, pero insospechable de abrazar una postura de izquierda o menos aún estatizante.
Se pregunta: “¿quién le dice no al poder político?”. Añade casi agnóstico: “Cuando alguien le dice no al poder político en un organismo autónomo, y he visto organismos autónomos que, a la hora que el poder más alto le dice yo quiero que hagas esto, la única manera de ser autónomo es decirle; mira, ¿Sabes qué?, aquí está mi carta de renuncia, me voy. Tienes que tener una vocación de renuncia muy grande para eso”296. En esa línea de desconfianza ante la autonomía de los funcionarios, sobre todo de quienes actúan en el plano cuasi jurisdiccional, puntualiza el ex Ministro de Economía: “El
294 BOLOÑA BEHR, Carlos. (1997). Op. Cit. 295 Ibíd. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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caso ya más extremo fue cuando el aumento del precio de la harina hizo subir el precio del pan e Indecopi se puso a perseguir a los panaderos por un supuesto acuerdo de precios. Este tipo de cosas ya caen en lo ridículo. Este es uno de los problemas del Indecopi”297. La historia y la institucionalidad del Indecopi desmentirían esta afirmación.
La regla per se y la regla de la razón: el polémico caso de concertación de precios del pollo Uno de los debates más fascinantes en la historia del Indecopi por sus implicancias teóricas, políticas, económicas e ideológicas fue la adopción y el rechazo de las teorías de las reglas per se y de la razón, con motivo de la denuncia y posterior sanción por supuesta concertación de precios del pollo entre un grupo de empresarios avícolas. Quizás, desde el punto de vista técnico, el debate parezca hoy una dicotomía simplista, pero su importancia histórica es evidente. El secretario técnico de la Comisión de Libre Competencia era Alejandro Falla, y la investigación corrió a su cargo, actuándose decenas de pruebas. Es el caso que luego de varios meses de análisis hacia los años 1995 y 1996, la máxima instancia del Indecopi confirmó la concertación de precios pero no el perjuicio al interés general del mercado y sancionó a 16 empresas, excluyó a otras cinco y decidió reducir las multas fijadas en la primera instancia. Sucede que tanto la Comisión como el Tribunal, en este caso concreto, encontraron pruebas y documentos escritos por las empresas y la Asociación Peruana de Avicultores (APA) que demostrarían que hubo acuerdos tomados con el fin de modificar los precios de pollo vivo en Lima y Callao.
En total de multas ascendió a 2.120 UIT (por entonces, S/. 5.088.000) lo que representa alrededor del 40% de los montos de las multas para cada caso y se fijaron en función a la participación de las empresas en los actos de concertación, nivel de ingresos y otros criterios técnicos establecidos por ley. La reducción de la multa obedeció a que se consideró como atenuante que durante gran parte de la concertación (mayo 1995 y abril de 1996), la sanción máxima prevista era de hasta 50 UIT en los casos más graves. Asimismo, se consideró la relativa novedad de la legislación peruana de libre competencia y otros factores que son explicados en la resolución para cada caso concreto. Como resultado del procedimiento la Sala, en concordancia con lo resuelto en primera instancia, estableció tres precedentes de observancia obligatoria, aplicables para otros casos similares. El primero señala que, según las normas del Decreto Legislativo Nº701, Ley de Eliminación de Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia, las concertaciones de precios se sancionan de acuerdo a la regla per se. Ello implica que la sola realización de la práctica prohibida, por sí misma, constituye una infracción administrativa a la que se debe aplicar la sanción prevista. En tal sentido, para considerar sancionable la concertación no es necesario comprobar sus efectos perjudiciales en el mercado o su razonabilidad (regla de la razón); sólo interesa verificar que se realizó la práctica prohibida. El segundo precedente señala que las entidades gremiales también se encuentran obligadas a respetar las normas que regulan la libre competencia (Decreto Legislativo Nº701). La Sala ratificó el precedente de la Comisión de Libre Competencia en el sentido de que si
296 BOLOÑA BEHR, Carlos. (2000). Op. Cit.
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IV. Casuística Histórica del Indecopi: Algunos casos emblemáticos
bien las entidades gremiales –como la APApueden tener dentro de sus fines el recolectar información y difundirla entre sus miembros así como realizar estudios de mercado; sin embargo, pueden incurrir en restricciones a la competencia si limitan la libertad de acción de sus miembros o realizan recomendaciones de forma tal que provoquen un comportamiento uniforme de sus agremiados en el mercado. Igualmente, pueden incurrir en prácticas prohibidas cuando instrumentan, divulgan, notifican, controlan, realizan o financian cualquier tipo de actividad destinada a la materialización de un acuerdo o decisión anticompetitiva adoptados en su interior por las empresas miembros del gremio. El tercer precedente está referido a los acuerdos de cooperación que pueden celebrar las empresas, sin que ello signifique necesariamente una violación a las norma de la libre competencia, enumerándose algunos casos típicos como la publicidad en común o la exportación en conjunto. La solución ofrecida por el Indecopi fue severamente criticada por Carlos Boloña, el precursor intelectual de las reformas económicas de los años 1991 y 1992. Veamos. “Caso más grosero es el de los polleros yo he estado reestructurando en el sector pollero. Cuando bajó el precio del pollo, el Indecopi no los persiguió porque, obviamente, entraron en una guerra de precios y todos bajaron. El más grande lo baja y todos tienen que imitarlo. Allí han debido perseguirlos por hacer una colusión en baja de precios. Cuando baja el precio del pollo a la mitad, la inflación baja muy bonito y el presidente o el gobierno de turno dice ‘mira qué linda mi gestión, cómo baja
la inflación’. Pero, obviamente, cuando todos están perdiendo plata, salen del mercado los pequeños- porque el 20% son informales; entonces el grande empieza a subir los precios porque hay más demanda y todos suben los precios, ya que no todos pueden perder un millón de dólares mensuales. Cuando el precio sube en 50%, se dice que hay competencia desleal, oligopolio, castíguenlos. Hicieron una persecución a los polleros. Cuando hablan de reuniones en la APA (Asociación peruana de Avicultores) para fijar el precio del pollo, se equivocan, el precio ya no se fija. Cuando abres el mercado, bajas los aranceles; cuando hay competencia el precio no lo fija nadie, y menos 21 polleros, es peor que el té de tías. Sin embargo, la orden política fue castigarlos y los castigaron, poniendo una multa inmensa. Soy honesto al decir que un acuerdo era absurdo, así como castigarlos cuando bajó el precio. La empresa que yo asesoré nunca estuvo en los acuerdos de la APA por recomendación mía, le dije que no perdieran el tiempo en esas reuniones”298. Los ribetes políticos del caso pretendieron comprometer la honorabilidad de la Presidenta del Directorio del Indecopi y cuestionar su independencia. Los voceros de los empresarios avícolas, sobre todo Julio Favre, la acusaron de recibir órdenes directas del jefe de Estado y de usar a las comisiones y al tribunal para perseguirlos. Pero más allá de esas denuncias, que no fueron probadas, se suscitó un debate técnico: ¿debía aplicarse la regla per se o la regla de la razón? Es decir, ¿bastaba que se comprobara que los empresarios se habían reunido con el propósito de concertar los precios de venta (regla per se) ya sea que causen o no perjuicios a los consumidores?, o ¿era preciso que se considerase configurada
297 Ibíd. El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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la infracción una vez que se verificase la existencia de consecuencias perjudiciales en el mercado (regla de la razón)?307. De una lectura del art. 3 del Decreto Legislativo Nº701, ahora ya derogado por el Decreto Legislativo Nº1034, hace referencia a un perjuicio para el interés económico general. Sin embargo, el precedente jurisprudencial del Indecopi del año 1997 estima que el perjuicio no es una condición necesaria para prohibir o sancionar las conductas que restrinjan la libre competencia. Una de las figuras más eminentes del Derecho de la Competencia, Pinkas FLINT, y su colaborador, Carlos FLORES, estiman que no existía prueba del perjuicio. “En plena investigación del caso avícola pretendieron aplicar principios, cuando lo ideal hubiera sido atenerse al texto expreso de la ley”308. La Corte Suprema, en el proceso contencioso administrativo que se siguiera, confirmó la
resolución del Indecopi en diciembre del 2011. Desde que se inició el proceso habían pasado muchos años. Curiosamente, dos visiones distintas sobre la idea de concertación de precios se enfrentaban, ahora también en la arena judicial. Alfredo Bullard como abogado del Estado (Indecopi) patrocinaba la regla per se, mientras que junto a un grupo de abogados, José Francisco Rojas Leo, defendía la regla de la razón, que se había sostenido en otro caso administrativo famoso como fue el del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT). No es nuestra tarea tomar partido por una postura o por otra; basta decir que fueron dos posturas que marcaron la historia del Indecopi. El art. 8 del Decreto Legislativo N°1034, vigente a la fecha, establece legalmente la prohibición absoluta o per se; de similar modo, las sentencias de la Corte Suprema convalidan dicha regla y zanjan el debate a nivel normativo y jurisprudencial.
298 Ibíd. 299 En términos exhaustivos trata sobre esta diferencia FLINT BLANK, Pinkas. (2002). Tratado de Defensa de la Libre competencia. Estudio exegético del D.L. N°701: legislación, doctrina y jurisprudencia regulatoria de la libre competencia. Lima, Fondo Editorial PUCP. 300 FLINT BLANCK, Pinkas, y FLORES ESPINOZA, Carlos. (2011). “El caso de las avícolas. Cuando el abuso del Estado niega la empresa”. En: Revista de Derecho Administrativo. Derecho de la competencia. Tomo I, N°10. Lima, Círculo de Derecho Administrativo, p. 112.
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Comic promocional de la importancia de los derechos de autor, editado por Indecopi. Portada (Archivo CID – Biblioteca Indecopi). El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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ANEXOS
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ANEXOS
Anexo Nº1: Ex Presidentes del Consejo Directivo del Indecopi
Nº
NOMBRES Y APELLIDOS
PERIODO
RESOLUCIONES NOMBRAMIENTO
1
Jorge Edgar José Muñiz Ziches
Del 03/12/1992 al 09/10/1994
Resolución Suprema Nº074-92-ITINCI
2
Ludwig Allan Meier Cornejo
Del 10/10/1994 al 06/01/1995
Resolución Suprema Nº067-94-ITINCI
3
Ana Beatriz Boza Dibós
Del 07/01/1995 al 31/08/2000
Resolución Suprema Nº003-95-ITINCI Ratificación: Resolución Suprema Nº 187-99-ITINCI
4
Carlos Enrique Seminario Pizzorni
Del 01/09/2000 al 13/02/2002
Resolución Suprema Nº122-2000-ITINCI
5
César Augusto Almeyda Tasayco
Del 14/02/2002 al 30/01/2003
Resolución Suprema Nº010-2002-ITINCI
6
Oscar Fernando Arrunátegui Martínez
Del 31/01/2003 al 14/06/2004
Resolución Suprema Nº031-2003PCM
7
Santiago Francisco Roca Tavella
Del 18/06/2004 al 19/08/2006
Resolución Suprema Nº210-2004PCM
8
Jaime Fernando Thorne León
Del 20/08/2006 al 14/09/2010
Resolución Suprema Nº248-2006PCM
9
Eduardo de la Piedra Higueras
Del 21/09/2010 al 08/09/2011
Resolución Suprema Nº255-2010PCM
10
Hebert Eduardo Tassano Velaochaga
Del 09/09/2011 a la fecha
Resolución Suprema Nº260-2011PCM
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ANEXOS
Anexo Nº2: Actuales Miembros de los Tribunales SALA ESPECIALIZADA EN DEFENSA DE LA COMPETENCIA Juan Luis Avedaño Valdez
Presidente
Silvia Lorena Hooker Ortega
Vicepresidente
José Luis Bonifaz Fernández
Vocal
Julio Carlos Lozano Hernández
Vocal
Sergio Alejandro León Martínez
Vocal
Mónica Gálvez Paiba
Secretaria Técnica
SALA ESPECIALIZADA EN PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Julio Baltazar Durand Carrión
Presidente
Hernando Montoya Alberti
Vicepresidente
Ana Asunción Ampuero Miranda
Vocal
Alejandro José Rospigliosi Vega
Vocal
Javier Zúñiga Quevedo
Vocal
Liliana Alcira Cerrón Baldeón
Secretaria Técnica
SALA ESPECIALIZADA EN PROPIEDAD INTELECTUAL María Soledad Ferreyros
Presidenta
Néstor Manuel Escobedo Ferradas
Vicepresidente
Edgardo Enrique Rebagliati Castañón
Vocal
Teresa Stella Mera Gómez
Vocal
Virginia María Rosasco Dulanto
Vocal
Flavio Miguel Núñez Echaíz
Secretario Técnico
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ANEXOS
Anexo Nº3: Ex Miembros de los Tribunales EX PRESIDENTES Alfredo Bullard González Ana María Pacón Lung Camilo Nicanor Carrillo Gómez Francisco Pedro Ernesto Mujica Serelle Juan Ángel Candela Gómez de la Torre Juan Francisco Rojas Leo Juan Luis Avendaño Valdez Julio Baltazar Durand Carrión Hugo Eyzaguirre del Sante Rosa María Graciela Ortiz Origgi Santiago Francisco Roca Tavella Sergio Alejandro León Martínez
EX VOCALES Ana María Pacón Lung Alfredo Santiago Carlos Ferrero Diez Canseco Begoña Venero Aguirre Camilo Nicanor Carrillo Gómez Carmen Padrón Freundt Dante Mendoza Antoniolli Elsa Sialer Tirado Federico Oviedo Vidal Francisco Belaunde Martínez Francisco Javier Romero Montes Gabriel Ortiz de Zevallos Madueño Héctor Tapia Cano Hernando Montoya Alberti Isaías Flit Stern Jorge Alejandro Fernández-Baca Llamosas Jorge Santistevan de Noriega Jorge Vega Castro José Alberto Oscátegui Arteta José Antonio Payet Puccio José Luis Fernando Piérola Mellet (+) Juan Ángel Candela Gómez de la Torre
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Juan Pedro Van Hasselt Dávila Liliana Ruiz de Alonso Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena Luis Abugatás Majluf Luis Alonso García Muñoz Najar Luis Bruno Seminario De Marzi Luis Fernando Piérola Mellet Luis Hernández Berenguel Luis José Diez Canseco Núñez María Elena Livia Vega María Luisa Federici Soto Mario Pasco Cosmópolis Miguel Antonio Quiroz García Oscar Darío Arrús Olivera Raúl Francisco Andrade Ciudad Roberto Juan Servat Pereira de Sousa Rómulo Alegre Valderrama Santiago Francisco Roca Tavella Tomas Unger Golsztyn Víctor Revilla Calvo
El Indecopi en el Perú: 20 años de historia
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