El derecho a la propia imagen del menor en Internet 9788490315927, 8490315922

Table of contents :
ÍNDICE
Capítulo 1. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN
1.1. CONTEXTUALIZACIÓN
1.2. ANTECEDENTES DEL TÉRMINO IMAGEN
1.3. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN: SUCONCEPTO
1.4. REGULACIÓN LEGAL
1.4.1. Antecedentes
1.4.2. Su configuración constitucional
1.4.3. La regulación del derecho a la propiaimagen en la Ley Orgánica 1/1982
1.5.CONTENIDO DEL DERECHO A LA PROPIAIMAGEN
1.5.1. Determinación de su contenido esencial
1.5.2. Su contenido esencial
1.5.3. La contribución jurisprudencial a ladeterminación del contenido esencial delDerecho a la propia imagen
1.5.4. La argumentación doctrinal
Capítulo 2. EL AMBITO DE INTERNET, EL FENOMENO DE LASREDES SOCIALES Y LOS CAMBIOS EN LAVIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
2.1.INTERNET Y LAS REDES SOCIALES: UNNUEVO MEDIO DE CIVILIZACIÓN
2.2.ESTADO DE LA CUESTIÓN
2.3.PRIVACIDAD E INTERNET
2.4.LA DEFINICIÓN DE RED SOCIAL,REGULACIÓN LEGAL, TIPOS YPARTICULARIDADES
2.5.LA PROBLEMÁTICA DEL CONSENTIMIENTOEN LAS REDES SOCIALES ON LINE
2.6.PELIGROS QUE ENTRAÑAN LAS REDESSOCIALES ON LINE
2.7.ALGUNOS EJEMPLOS DE CONDUCTASLESIVAS
2.7.1 Situación de partida
2.7.2. Los nuevos riesgos que se derivan de lasredes sociales
2.7.3. Suplantación de identidad
2.7.4. Difusión no consentida de fotografías
2.8.LA RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS
2.9.ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALESEl
Capítulo 3. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR
3.1.ESTADO DE LA CUESTIÓN: LAPROBLEMÁTICA GENERAL DEL MUNDO DELA TECNOLOGÍA DE LA COMUNICACIÓN YDE LA INFORMACIÓN PARA EL MENOR
3.2.ALGUNOS DATOS RELEVANTES SOBRE ELUSO DE INTERNET POR LOS MENORES
3.3.SITUACIÓN DE PARTIDA: SOBRE LAINEXISTENCIA DE MEDIOS JURÍDICOSNOTABLES PARA LA PROTECCIÓN DEDERECHOS DE LOS INTERNAUTASMENORES
3.4.LA PROGRESIVA REGULACIÓN DE LOSDERECHOS DURANTE LA MINORÍA DE EDAD
3.5.EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL ENEL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN DEL MENOR
3.5.1. La regulación esencial
3.5.2. La minoría de edad
a) El concepto de menor de edad: los criteriosobjetivos de la edad cronológica y subjetivo del"suficiente juicio"
b) La Capacidad del Menor como Titular de Derechosde la Personalidad
c) El Menor y los Bienes de la Personalidad
d) Los derechos de la personalidad y la incidencia de laminoría de edad sobre los mismos
3.6."EL INTERÉS SUPERIOR" DEL MENOR COMOELEMENTO PRIMORDIAL A CONSIDERAR
3.7.LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALESEN EL ÁMBITO DEL MENOR
3.7.1. La dimensión internacional en laprotección de datos personales
3.8.LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALESDEL MENOR EN EL ORDENAMIENTOJURÍDICO ESPAÑOL
3.9.LA PROBLEMÁTICA DEL CONSENTIMIENTONECESARIO DEL MENOR EN EL ÁMBITO DELA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES
Capítulo 4. EL DERECHO A LA IMAGEN DEL MENOR
4.1.UN CAMBIO SOCIOLÓGICO EN EL ÁMBITODE LA PRIVACIDAD
4.2.EL MARCO JURÍDICO DEL DERECHO A LAPROPIA IMAGEN EN EL ÁMBITO DEL MENOR
4.3.TITULARIDAD Y EJERCICIO DEL DERECHO ALA PROPIA IMAGEN DEL MENOR
4.3.1. La capacidad del menor respecto delderecho a la propia imagen. El consentimiento
4.3.2. El consentimiento del menor como causaadmitida de exclusión de una intromisiónilegítima en el derecho a la propia imagen
4.3.3. La defensa del derecho a la imagen delmenor: los representantes
4.4.LAS POSIBILIDADES ADMITIDAS POR ELORDENAMIENTO JURÍDICO DEJUSTIFICACIÓN DE LA INTROMISIÓN EN ELDERECHO A LA IMAGEN DEL MENOR
4.4.1. La ponderación con el interés público:histórico, científico o cultural relevante
4.4.2. Accesoriedad de las imágenes de losmenores
4.5.LIBERTAD DE COMUNICACIÓN PÚBLICA YEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DE LOSMENORES
Capítulo 5.INTERNET COMO NUEVO MARCO DE EXHIBICIÓNDE LA IMAGEN DEL MENOR Y SU PROBLEMÁTICA
5.1.RETOS ANTE LA PRIVACIDAD DEL MENOR
5.2.ALGUNAS INICIATIVAS TENDENTES A LAPROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD DELMENOR EN EL ÁMBITO DE INTERNET
5.3.IMÁGENES Y VIDEOS EN INTERNET: SUPROTECCIÓN UNA CUESTIÓN NO EXENTADE DIFICULTADES
5.4.EL CONSENTIMIENTO DEL MENOR EN LASREDES SOCIALES
5.5.VÍAS DE REMISIÓN-RECEPCIÓN DEIMÁGENES: SU PROBLEMÁTICA
5.6.ALGUNOS EJEMPLOS DE REDES SOCIALESON LINE: SU REGULACIÓN
5.6.1. Autorregulación en las redes sociales y laconcienciación de los usuarios
5.6.2. Las distintas redes sociales y lasimágenes
5.6.3. Ejemplos de autorregulación de laprivacidad en distintas redes sociales: Tuenti,Facebook, Twitter
5.7.ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE ELFENÓMENO DE LAS REDES SOCIALES Y LAIMAGEN DEL MENOR
5.8.EL MINISTERIO FISCAL ANTE LASVULNERACIONES DE LA PRIVACIDAD DELOS MENORES DERIVADA DE INTERNET.ALGUNOS DATOS DE INTERÉS
Capítulo 6.CONCLUSIONES FINALES
BIBLIOGRAFÍA
PRINCIPALES SENTENCIAS
SENTENCIAS TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SENTENCIAS TRIBUNAL SUPREMO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DEDERECHOS HUMANOS
SENTENCIAS DE AUDIENCIASPROVINCIALES

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EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DEL MENOR EN INTERNET

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ANA MARÍA GIL ANTÓN

EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DEL MENOR EN INTERNET

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Ana María Gil Antón Madrid 2013

Editorial DYKINSON, S.L. Meléndez Valdés, 61 - 28015 Madrid Teléfono (+34) 9154428 46 - (+34) 9154428 69 e-mail: [email protected] http://www.dykinson.es http://www.dykinson.com Consejo editorial: véase www.dykinson.com/quienessomos

ISBN: 978-84-903 1-592-7

Maquetación: B ALAGUER VALDIVIA,

S.L. - [email protected]

Impresión: SAFEKAT, S. L. Laguna del Marquesado, Naves 32 K y L - Complejo Neural - 28021 Madrid www .safekat.com

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A mis hijas Estrella, Patricia y María M. y "a su generación".

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ÍNDICE

ABREVIATURAS ..................................................................... 13 INTRODUCCIÓN ..................................................................... 15 CAPÍTULO l. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN ....... 23 1.1. 1.2. 1.3. 1.4.

Contextualización ............................................................ 25 Antecedentes del término imagen ................................... 26 El derecho a la propia imagen: su concepto .................... 28 Regulación legal .............................................................. 31 1.4.1. Antecedentes ....................................................... 31 1.4.2. Su configuración constitucional .......................... 34 1.4.3. La regulación del derecho a la propia imagen en la Ley Orgánica 1/1982 .................................. 36 1.5. Contenido del derecho a la propia imagen ...................... 43 1.5.1. Determinación de su contenido esencial ............. 43 1.5.2. Su contenido esencial.. ........................................ 45 1.5.3. La contribuciónjurisprudencial a la determinación del contenido esencial del Derecho a la propia imagen .................................................. 51 1.5.4. La argumentación doctrinal ................................ 57

CAPÍTULO II. EL AMBITO DE INTERNET, EL FENOMENO DE LAS REDES SOCIALES Y LOS CAMBIOS EN LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ................................................................. 61 2.1. Internet y las redes sociales: un nuevo medio de civilización ...................................................................... 63 2.2. Estado de la cuestión ....................................................... 67

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Índice

2.3. Privacidad e Inte1net.. ...................................................... 72 2.4. La definición de red social, regulación legal, tipos y particularidades ................................................................ 76 2.5. La problemática del consentimiento en las redes sociales on line ........ .................. .................. .................. .. 88 2.6. Peligros que entrañan las redes sociales on line .............. 93 2.7. Algunos ejemplos de conductas lesivas .......................... 95 2.7 .1 Situación de partida ............................................. 95 2. 7 .2. Los nuevos riesgos que se derivan de las redes sociales ................................................................ 98 2.7.3. Suplantación de identidad ................................. 100 2.7.4. Difusión no consentida de fotografías ............. 102 2.8. La responsabilidlad de los prestadores de servicios ....... 109 2.9. Algunas consideraciones finales .................. .................. 122 CAPÍTULO III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR ........................................................................... 127 3.1. Estado de la cuestión: la problemática general del mundo de la tecnología de la comunicación y de la información para el menor............................................. 129 3.2. Algunos datos relevantes sobre el uso de Internet por los menores .............. .................. ................. .................. . 137 3.3. Situación de partida: sobre la inexistencia de medios jurídicos notables para la protección de derechos de los internautas menores ................................................. 141 3.4. La progresiva regulación de los derechos durante la minoría de edad ............................................................ 145 3.5. El ordenamiento jurídico español en el ámbito de la protección del menor ..................................................... 150 3.5.1. La regulación esencial.. ..................................... 150 3.5.2. La minoría de edad ......... ................. .................. 153 a) El concepto de menor de edad: los criterios objetivos de la edad cronológica y subjetivo del "suficiente juido" ................. 153 b) La Capacidad del Menor como Titular de Derechos de la Personalidad .................. 161 c) El Menor y los Bienes de la Personalidad .............................................................. 163

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Índice

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d)

3.6. 3.7.

3.8.

3. 9.

Los derechos de la personalidad y la incidencia de la minoría de edad sobre los mismos .................................................. 167 "El interés superior" del menor como elemento primordial a considerar ...................................................... 170 La protección de datos personales en el ámbito del menor ............................................................................ 175 3.7 .1. La dimensión internacional en la protección de datos personales ........................................... 17 5 La protección de datos personales del menor en el ordenamiento jurídico español ...................................... 185 La problemática del consentimiento necesario del menor en el ámbito de la protección de datos personales .. 190

CAPÍTULO IV. EL DERECHO A LA IMAGEN DEL MENOR .................................................................................... 199 4.1. Un cambio sociológico en el ámbito de la privacidad ................................................................................. 201 4.2. El marco jurídico del derecho a la propia imagen en el ámbito del menor ....................................................... 207 4.3. Titularidad y ejercicio del derecho a la propia imagen del menor ....................................................................... 214 4.3.1. La capacidad del menor respecto del derecho a la propia imagen. El consentimiento .............. 214 4.3.2. El consentimiento del menor como causa admitida de exclusión de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen ....... 218 4. 3. 3. La defensa del derecho a la imagen del menor: los representantes ...... ................................... ..... 224 4.4. Las posibilidades admitidas por el ordenamiento jurídico de justificación de la intromisión en el derecho a la imagen del menor .................................................... 228 4.4.1. La ponderación con el interés público: histórico, científico o cultural relevante .................... 228 4.4.2. Accesoriedad de las imágenes de los menores ...................................................................... 236 4.5. Libertad de comunicación pública y el derecho a la propia imagen de los menores ....................................... 237

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Índice

CAPÍTULO V. INTERNET COMO NUEVO MARCO DE EXHIBICIÓN DE LA IMAGEN DEL MENOR Y SU PROBLEMÁTICA ............. ...................................................... 241 5.1. Retos ante la Privacidad del menor ............................... 243 5.2. Algunas iniciativas tendentes a la protección de la privacidad del menor en el ámbito de Internet .............................................................. 252 5.3. Imágenes y videos en Internet: su protección una cuestión no exenta de dificultades ................................. 260 5.4. El consentimiento del menor en las redes sociales ........ 267 5.5. Vías de remisión-recepción de imágenes: su problemática ............................................................................ 276 5.6. Algunos ejemplos de redes sociales on fine: su regulación ............................................................................. 285 5.6.1. Autorregulación en las redes sociales y la concienciación de los usuarios .......................... 285 5.6.2. Las distintas redes sociales y las imágenes ....... 293 5.6.3. Ejemplos de autorregulación de la privacidad

en distintas redes sociales: Tuenti, Facebook, Twitter ............................................................... 300 5.7. Algunas reflexiones sobre el fenómeno de las redes sociales y la imagen del menor. ..................................... 318 5.8. El Ministerio Fiscal ante las vulneraciones de la privacidad de los menores derivada de Internet. Algunos datos de interés .............................................................. 323 CAPÍTULO VI. CONCLUSIONES FINALES ..................... 333 BIBLIOGRAFÍA ............... .................. .................. ................... 363 PRINCIPALES SENTENCIAS .............................................. 381

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EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DEL MENOR EN INTERNET

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CAPÍTULO I.

EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN 1.1.

CONTEXTUALIZACIÓN Para analizar el derecho a la propia imagen además del tratamiento jurídico y las normas que lo regulan, es necesario analizar el marco de la estructura jurídica en que se desenvuelve. Respecto al expresado derecho y su contexto jurídico, no se puede obviar la evolución habida en la realidad social en la que nos encontramos, la denominada sociedad Web.2.0 donde los medios de comunicación y expresión tienen un papel preponderante para la conformación de la opinión pública. Como ha venido ocurriendo en el devenir de la historia del derecho, las normas jurídicas en múltiples ocasiones van a remolque de la realidad social, y por tanto, no son adecuadas, en todos los casos, para dar soluciones a los problemas que la actualidad demanda, consecuencia fundamentalmente de la profusión de ocasiones y acontecimientos en que se puede ver afectado el derecho a la propia imagen, así como el resto de derechos fundamentales ante la diversidad de los medios de comunicación, el desarrollo tecnológico y el mundo virtual, incrementado por la dificultad que entraña el análisis y valoración de cada una de las circunstancias en que se pueden producir intromisiones ilegitimas respecto al citado derecho, y de la necesidad de que se de cabida a las libertades de comunicación pública.

1.2.

ANTECEDENTES DEL TÉRMINO IMAGEN Para comprender adecuadamente el sentido jurídico de la palabra imagen, recientemente configurado como derecho fundamental autónomo de la personalidad, nos conviene hacer una breve referencia tanto a su origen histórico, como a la acepción del propio término imagen, por cuanto que algún medio de representación de imágenes o ideas ha sido común y consustancial al propio hombre en toda época, tal como mantiene REBOLLO DELGADO7. El vocablo imagen (del latín Imago, imaginis) significa según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua "figura representación, semejanza y apariencia de una cosa". De ahí, que se venga hablando de la imagen en un sentido retórico estético o psicológico, en que aquella palabra halla su conexión semántica con el termino imaginación de igual raíz. Desde el punto de vista antropológico, se puede afirmar que existe un nexo entre la intimidad, como esfera propia privada de la persona y la propia imagen. Para su explicación baste la referencia a los antecedentes antropológicos. Este hecho, como nos indica la antropología, no solo es apreciable en los pueblos salvajes, que sienten temor de ser fotografiados, sino también en el hombre moderno, quien ante las nuevas tecnologías que permiten grabar y filmar su figura o su faz, o su voz experimenta que una parte de sí mismo le es arrebatada y puede ser utilizada para perjudicarlo en el futuro. En consecuencia, si nos retrotraemos a su origen histórico, podemos señalar que las obras artísticas que pretenden reproducir el retrato humano mediante algunos de los procesos descubiertos por el ingenio como la pintura, fotografía, reproducción fotográfica en la publicidad, prensa, cinematografía y televisión dan ocasión a diversas y relevantes cuestiones que afectan a los derechos que pudieren corresponder al retratado. En este sentido, el retrato debe prevalecer o ceder ante el derecho que el individuo tiene sobre su imagen, y este hecho no era desconocido por completo en los siglos pasados. Sin embargo, nadie se ocupó de él porque era necesario reproducir los rasgos de una persona, ya partiendo del natural, ya de un retrato suyo, y esto no era fácil y corriente, sin el propio consentimiento del retratado. Pero es con la aparición de la fotografía y la reproducción fotográfica en la 1

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cinematografía, cuando el asunto empieza a adquirir verdadera importancia, aumentada aún más con las fotografías instantáneas, habiéndose multiplicado los supuestos en los que se obtienen retratos sin la intervención directa o indirecta de la voluntad de la persona objeto de la fotografía. Estas nuevas circunstancias han producido que exista una intensa intrusión en la vida privada de la persona, resultando la propia dignidad y su libertad lesionada en muchas ocasiones. No obstante, hemos de recordar que el derecho a la propia imagen no es tutelado hasta la mitad del siglo pasado, época en que comenzaron a tener relevancia los procedimientos de difusión empleados para reproducir la imagen humana. Lo cierto es que se puede lesionar el derecho a la imagen desde la producción de un mínimo abuso de la exposición no consentida, llegando incluso hasta el abuso máximo en la publicación del retrato ajeno, en circunstancias en las que se puede también ofender el honor, el decoro y la reputación de la persona retratada, produciéndose incluso en ocasiones, los presupuestos de injurias o difamación, o como antes quedó indicado, atentando contra el propio ámbito de privacidad de la persona. De ahí que los hechos hayan dado lugar a que el derecho intervenga, siendo objeto de regulación legal al más alto nivel en el propio texto constitucional en el Art. 18.1 CE. 7. REBOLLO DELGADO, L; Límites a la libertad de comunicación pública. Madrid 2008. Pág.161.

1.3.

EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN: SU CONCEPTO No han sido muchos los juristas que se han centrado en una definición del derecho a la propia imagen, destacando en esta labor GITRAMA, quien entiende que el derecho a la propia imagen es "un derecho innato a la persona, que se concreta en la reproducción o representación de la figura de ésta, en forma visible y reconocible. Es un derecho subjetivo de carácter privado y absoluto. Es un derecho personalísimo, pero dotado de un contenido potencialmente patrimonial. Es un derecho inalienable e irrenunciable y en general in expropiable,... en fin es un derecho imprescriptible"8. Para RUIZ TOMAS "es imagen toda expresión que haga sensible un objeto carente, en sí mismo, de susceptibilidad para manifestarse, o bien el medio por el que una cosa se destaca en el ambiente externo con más fuerza de la que antes tenía dispuesta para representarse exteriormente. Es pues la imagen algo representativo9. La imagen se puede concretar como objeto de derecho en la persona física, pero no es correcto restringir el citado concepto a la reproducción de los rasgos faciales, pues aunque al hablar de imagen pensemos instintivamente en el rostro, sin embargo no se puede olvidar la figura humana, estando faz y figura humana íntimamente unidas. En este sentido, GITRAMA entiende que debe prevalecer el vocablo figura, por lo que la imagen siguiendo a este autor sería "la representación o reproducción de la figura humana en forma visible o reconocible". Ahora bien si seguimos a SAINZ DE BARANDA la podremos considerar como objeto de Derecho subjetivo como "el derecho a reproducir o representar la figura humana, en forma reconocible, con entera independencia del objeto material en que se contiene". En relación con el derecho a la propia imagen, sin perjuicio de los criterios adelantados en la STC 81/2001, denominada Paquirri, -primera en la que se menciona la imagen, aunque incluida en el ámbito de la intimidad-, conviene recordar que ha determinado el Tribunal Constitucional, en su STC (117/1994, de 25 de abril), que supone mantener "el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, son cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible de toda persona. Lo anterior sin perjuicio, claro está de lo que al efecto determinó la STC 81/2001, anteriormente mencionada. Si nos referimos a la imagen, no se puede obviar la necesidad de la existencia del consentimiento del titular de la misma, para cualquiera de las actuaciones de que puede ser objeto. Es decir cada individuo tiene su propio derecho de autodeterminación sobre sí mismo. En este sentido, hacer referencia a la sentencia de fechas más recientes en la que se enjuicia precisamente la necesidad del consentimiento del titular para una publicación de una fotografía de quien se encontraba en playa nudista, desnudo y que supone una intromisión en el derecho a la propia imagen, cual es la STS de 2

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25 de octubre de 2004, en la que se pone de manifiesto que la persona en cuestión se encontraba en ejercicio de su libertad de determinación, pues había optado por pasearse en una playa nudista, por lo que se entendió que si bien esta persona había renunciado a su ámbito de intimidad, sin embargo ello no impedía que tuviera el derecho a evitar que su imagen fuera reproducida en un medio de difusión sin su consentimiento, que por exigencias del Art. 2.2 de la LO 1/82, ha de ser expreso, por cuanto con ello se identificaba a la persona. ALEGRE MARTINEZ se refiere al mismo, indicando que "el derecho a la propia imagen puede encerrar una dimensión económica o patrimonial, lo cual es, precisamente, uno de los datos que permiten su diferenciación y la afirmación de su carácter específico respecto de los derechos al honor y la intimidad"10. DE CUPIS considera el Derecho a la identidad personal como el derecho de la persona a ser "quella che é realmente, colle propie, qualitá e le propie azioni" como resultado del "bisogno di affermare la propia individualitá"11. De ahí que este derecho a la identidad personal sea una característica del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Por ello, no solo la imagen, sino el nombre, la voz y cualquier elemento que identifique a la persona, participa del concepto de derecho a la propia identidad. BONILLA SANCHEZ se refiere al derecho como derecho fundamental de los llamados "de autodeterminación personal, deriva de la dignidad, es inherente a la persona protege la dimensión moral del hombre y le abona para que pueda reservar ciertos atributos propios, pero no íntimos, que son necesarios para identificarse, para individualizarse, para mantener una calidad mínima de vida y para desarrollar su personalidad en sociedad sin injerencias externas"12. 8. GITRAMA GONZALEZ, M; Voz imagen, (derecho a la propia). Nueva enciclopedia jurídica. Tomo XI. Barcelona 1962. Pág. 326. El derecho a la propia imagen hoy, en homenaje Juan Berchmans Vallet de Goitysolo. 9. RUIZ TOMAS, P; "Ensayo sobre el derecho a la propia imagen”. Revista General de legislación y jurisprudencia de 1931. Pág.46. 10. ALEGRE MARTINEZ, MA; El derecho a la propia imagen. Madrid 1997. Pág.13. 11. DE CUPIS, A; El derecho a la imagen. IL diritto alla riservatezza. VOL II. Milano 1961. Págs. 3 y 4. 12. BONILLA SANCHEZ, JJ; La personalidad. Personas y derechos de...... Opera cit. Madrid 2010, Pág. 191.

1.4.

REGULACIÓN LEGAL 1.4.1. Antecedentes En Europa el primer reconocimiento normativo del derecho a la propia imagen tiene su radicación en Alemania, en efecto como -apunta VISINI- tuvo lugar en 1907 ante el clamor suscitado por el comportamiento de los fotógrafos que habían reproducido la imagen del Canciller Bismark en el lecho de muerte, contra la voluntad de sus parientes. En España hasta la Constitución de 1978 no existe una regulación del derecho a la propia imagen, solo el honor había sido considerado por el legislador como bien jurídico merecedor de una tutela orgánica en nuestro derecho positivo, y ello exclusivamente en el ámbito penal. Sin embargo, ello no fue óbice para que la jurisprudencia reconociera expresamente el derecho a la propia imagen como derecho de la personalidad, con base en el principio general de alterum non laedere recogido a través del Art. 1902 del Código civil. En nuestro país, destaca especialmente una sentencia, dictada por la sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza con fecha 9 de junio de 1967. De ella se ha dicho que es posible que contenga más doctrina civil que la propia Ley Orgánica 1/1982. Y es que la Audiencia por tratarse de un tema no previsto por el legislador, planteo como cuestión primera la relativa a las fuentes en que había de fundar su decisión, indicando que "para resolver la Sala el problema exclusivamente de derecho que plantean, ha de tener muy presente que el ordenamiento jurídico, plasmado en normas legislativas, no es un todo lógico, cerrado o sin lagunas, porque las leyes son juicios hipotéticos que comprenden un conjunto de supuestos de hecho (de los cuales derivan consecuencias jurídicas) y esos supuestos no coinciden siempre con los hechos que pueden darse en la experiencia social, sometida a continuas transformaciones y descubrimientos que pugnan con el carácter estático de la norma legislativa, surgiendo entonces lagunas en el derecho que no impiden ni pueden impedir la función judicial, y por eso el legislador ha creído que debía hacer al juzgador colaborar de su función normativa, acudiendo a una especie de delegación integradora que ya vislumbraba la venerable Ley Orgánica del Poder Judicial. Y como el problema del derecho a la propia imagen, en cuanto a su 3

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existencia, naturaleza y bienes jurídicos que ampara no se halla regulado por la Ley aplicable al caso controvertido, ni por costumbre alegada en el pleito, es obvio que a tenor de lo preceptuado en el párrafo 2 del expresado precepto, en relación con las Sentencias de 21 de febrero de 1924, 7 de febrero 1935, 24 de marzo 1947 y 5 de enero 1956, hay que acudir para fallar el caso controvertido a la fuente subsidiaria de tercer grado, que son los principios generales del derecho, por los que hay que entender no los principios de equidad, ni los de derecho natural, ni los principios generales de la legislación estatal, sino que, como proclama la importantísima Sentencia del TS de 10 de octubre de 1957, el juzgador debe aplicar el derecho que estime obligado en virtud del principio admitido en nuestro ordenamiento jurídico iura novit curia, sin más limite que el de no estar en desacuerdo o contraste con las normas legislativas o consuetudinarias o los imperativos de la conciencia social, que como derecho aplicable, establezca el juzgador en sentencia". Y respecto en concreto a la imagen, decía la sentencia mencionada que "dentro de la categoría de los derechos de la personalidad, ya estimados como cualidades de la persona, derechos innatos o derechos esenciales o fundamentales, porque constituyen el núcleo alrededor del cual giran todos los demás, se encuentra el derecho a reproducir o representar la figura corpórea de determinada persona, en forma reconocible, con entera independencia del objeto material en que se contiene (derecho a la propia imagen)"..."Toda vez por constituir la exteriorización de la imagen una misteriosa impronta de la personalidad, nadie, sin estar debidamente autorizado, puede propagar mediante ilustraciones la efigie de una persona aunque se muestre en publico y el publico lo conozca"..., y este razonamiento no meramente especulativo, lleva a la conclusión de que no son bienes jurídicos del honor, ni del secreto personal el contenido propio y genuino del derecho a la propia imagen; porque la reproducción arbitraria de una figura humana puede no lesionar el honor de la persona reproducida, ni quebrantar el secreto de una vida privada que cuando se trata, como sucede en autos, de exhibición popular ad incertas personas desaparece aquel secreto o derecho de reserva de la figura humana, que como atributo antropológico es elemento caracterizado en nuestro Derecho, reconocido por los Arts. 29 y 30 del Cc y como signo individualizado se reconoce también por la Ley de 19 de enero de 1943 y Decreto de 2 de marzo de 1944, al crear la tarjeta o documento nacional de identidad". Y es en esta sentencia, donde igualmente se establecen los límites del derecho a la propia imagen que pueden determinar la exclusión del mismo, como son tratarse de un personaje público o simbólico, consentimiento expreso del actor a ser retratado y transmisión de la obra artística, cuando no sean reconocibles las facciones ni la figura. Abunda, igualmente, la sentencia en la circunstancia de referirse la imagen a actos de interés público o celebrados en público, para a continuación negar que concurran los elementos necesarios para que se pueda ejercer la responsabilidad del Art. 1902 del C c. En este sentido, precisamente PUIG BRUTAU manifiesta respecto de esta sentencia y la laguna legislativa en relación al derecho a la propia imagen que "es difícil que el derecho legislativo aparezca como superior al derecho judicial, si éste no le ha mostrado previamente los caminos que de b e seguir para establecer la normativa que se proponga promulgar"13. 13. PUIG BRUTAU, J; Compendio de Derecho civil. VOL. III. Barcelona 1989.

1.4.2. Su configuración constitucional La Constitución española es pionera en la regulación del derecho a la propia imagen como un derecho autónomo respecto de los derechos a la intimidad y al honor, pues ya se ha mencionado que tradicionalmente, este derecho se había incardinado dentro del derecho a la intimidad, al honor o a la identidad. De echo, en el anteproyecto de la Carta Magna solo se hacía referencia al derecho al honor y a la intimidad, y fue en el periodo de enmiendas en el Congreso de los Diputados cuando se introdujo la referencia al derecho a la imagen. Fue regulado por primera vez en España en los Arts. 18.1 CE, que garantiza el derecho y el Art. 20.4 CE, que lo conforma como un límite a las libertades de información y expresión que el precepto enuncia. El derecho a la propia imagen, en cuanto derecho fundamental del Capítulo I de la Constitución de 1978, en cuyo Art. 18.1 se determina que "se garantiza" el derecho a la propia imagen, vincula a todos los poderes públicos, y está sometido a la reserva de ley y goza de la garantía del contenido esencial (Art. 53.1 CE), por lo que en la actualidad existen mecanismos de protección del derecho tanto frente al Estado, como frente a intromisiones de particulares. 4

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Dentro de ese derecho a la imagen del Art. 18.1 CE, no solo se debe entender incluido el derecho a la propia identidad personal, sino vinculado con él, manifestaciones de la personalidad íntimamente relacionada, como la voz o el nombre, pues tienen acceso a la protección que otorga la Constitución a través del recurso de amparo. En efecto, se contemplan diversos mecanismos de garantía frente a las intromisiones en el derecho a la propia imagen, de una parte el del contenido esencial del Art. 53.1 CE y frente a los poderes públicos, encargados de garantizarlo y, de otra el recurso de amparo, cuyo reconocimiento se dispone en el Art. 161.1 b) de la CE así como en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que tiene virtualidad tanto frente a los poderes públicos, como frente a los particulares. Lo anterior, se fundamenta en lo que al efecto dispone el Art. 10.1 CE en cuanto que supone la consagración de la dignidad y la libertad del individuo, y la personalidad siendo estos valores superiores en los que se basa el propio ordenamiento jurídico, asumiendo una función de ser informadores de todo el referido ordenamiento jurídico español, de tal forma que todas las ramas del Derecho y las instituciones han de interpretarse conforme a dichos valores fundamentales. De ahí que no tenga la relevancia a estos efectos la disyuntiva derecho público y derecho privado, pues ambos han de estar al servicio de la defensa de la personalidad de los individuos, y por tanto de todos sus rasgos y caracteres identificadores. Esto es lo que realmente es relevante, en la medida en que los rasgos identificadores son manifestaciones de la propia personalidad, y permiten diferenciar a una persona de sus semejantes, por lo que han de recibir tratamiento y protección constitucional14. En definitiva, se compone la imagen de los rasgos que acomodan el aspecto exterior de una persona y que permiten identificarla y reconocerla socialmente, como son la figura, la forma de vestir o de calzar, la apariencia externa, el corte de pelo, el peinado y la manera de llevar las cejas, la barba o las patillas15. Igualmente el nombre y la voz, a los que se refiere el Art. 7.6 de la LO 1/1982, como señalaremos, son otros elementos que conforman la imagen propia de una persona, por lo que también se encuentran amparados por este derecho constitucional. El bien jurídico que protege el derecho a la propia imagen es la figura humana, como atributo de la personalidad y como elemento básico para la identificación de su titular como persona, como individuo diferente a los demás. 14. DE LAMA AYMA, A; La protección de los derechosde la personalidad del menor español. Valencia 2006. 15. BONILLA SANCHEZ, JJ; Personas... Opera cit. Pág. 192.

1.4.3. La regulación del derecho a la propia imagen en la Ley Orgánica 1/1982 Poco después de aprobada la Constitución, el 19 de diciembre de 1979 aparece ya el Proyecto de Ley de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Proyecto que se convirtió en la vigente Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo. Y "esta Ley Orgánica se constituye en una herramienta imprescindible para llevar a efecto el reconocimiento teórico de estos derechos", en palabras de REBOLLO DELGADO16. Es importante destacar que la tutela civil lo fue de unos derechos que hasta ese momento no habían gozado de ella (así había ocurrido con respecto a la intimidad y la imagen), aunque se trataran de uno de los derechos más importantes en el esquema de las libertades públicas, y que no pueden desconectarse en ningún momento de las libertades de comunicación pública. Pero además, la citada Ley Orgánica 1/1982, rompe el esquema de la construcción jurisprudencial del Art. 1902 del Código civil, que estaba centrada entorno al daño, que era el factor desencadenante de la responsabilidad, de forma que una vez acreditado el mismo había que comprobar los demás requisitos (acción culpable y relación de culpabilidad). Con la nueva Ley Orgánica, es el daño el que se presume cuando exista intromisión ilegitima, que viene a convertirse en el eje de la regulación legal, en su Art. 9.3. El propósito de esta Ley no era otro que, dentro del ámbito del Derecho civil, establecer los límites en virtud de los cuales pudiera constatarse que existe una transgresión, una lesión de los derechos que componen su contenido. Y para ello utiliza un sistema indirecto de protección, pero también el más adecuado a las formas de operar jurídicas en el ámbito de la garantía de los derechos fundamentales que corresponden a la persona17. El Art. 2.1. de la Ley Orgánica 1/1982, establece que "la protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará limitada por las 5

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Leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que por sus propios actos mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia". La Ley Orgánica 1/1982, dispone de diversas vías para posibilitar la protección de los particulares frente a posibles daños derivados de vulneraciones previstas en el Art. 7 de la misma, que recoge una serie de supuestos atentatorios contra la intimidad, el honor y la propia imagen. Sin embargo, es el Art. 7 de la citada Ley Orgánica, el que realiza la enumeración de las intromisiones ilegitimas, limitándose en sus apartados 5 y 6 de dicho articulo a describir una serie de conductas, cuyo número ha de entenderse que no está cerrado, sin hacer mención a los autores de las mismas, ni a la culpabilidad que se exija para su existencia. No obstante, se puede llegar a la conclusión de que las líneas fundamentales de esta Ley, no contradicen los principios generales del Código Civil del Art. 1902, cuyo contenido es el siguiente: "El que por acción u omisión causa un daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado", principio éste que deberá ser aplicado supletoriamente. Si nos centramos en el contenido de la Ley Orgánica 1/1982, se observa la existencia tanto de un desarrollo sustantivo como procedimental de los derechos a que afecta, limitándose a su vertiente civil. Se muestra muy minuciosa en aspectos novedosos pero poco frecuentes (como el consentimiento de los menores o incapaces y los derechos de las personas fallecidas), y sin embargo omite otros fundamentales, como la referencia a las personas responsables de las intromisiones ilegítimas, los posibles titulares de estos derechos (ni cita, ni excluye a las personas jurídicas) o la culpabilidad que se exige en el responsable para que nazca el derecho al resarcimiento. Se echa en falta una fórmula más amplia para las causas de exclusión de la antijurdicidad, dado que solo se hace referencia expresa a las personas públicas en lo relativo a la captación de la imagen. En cuanto a su estructura, indicar que la citada Ley consta en su artículo primero de 3 apartados, referente el primero a la pretensión de totalidad de protección establecida frente a todo tipo de intromisiones ilegitimas, de acuerdo con lo establecido en la misma. El apartado segundo, regula pero deficientemente las relaciones de los ilícitos civiles que en ella se establecen, con aquellos que sean constitutivos de delito. El capitulo Tercero afirma el carácter de irrenunciables, inalienables e imprescriptibles de los derechos del Art. 18.1 CE, consecuencia de su calificación como derechos de la personalidad en su exposición de motivos, y la consiguiente nulidad de la renuncia de los mismos, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento. El artículo segundo, delimita en su 1er. apartado el ámbito de protección marcado por las leyes, los usos sociales y los propios actos del interesado, siendo pues a este respecto, la integración con otras Leyes que regulan estos derechos de forma sectorial, como por ejemplo el Código Penal (en adelante CP), la LO 1/1996, de Protección jurídica del menor (en adelante LOPM), así como el hecho de que aunque la regulación de esta materia solo puede ser por Ley Orgánica, algunas CCAA han procedido a ciertas regulaciones. Por último, en relación a los usos sociales, referirnos a que lo serán los que existan en cada momento en la sociedad. Por otra parte, en el segundo apartado excluye expresamente de la consideración de intromisión ilegitima las conductas autorizadas expresamente por la Ley o los supuestos de consentimiento del titular. Dicho consentimiento que habrá de ser expreso, podrá ser revocable en cualquier momento, con las indemnizaciones procedentes en tal caso. El artículo tercero, regula minuciosamente los supuestos de consentimiento prestado por menores o incapaces, en los términos que después veremos, mientras que los artículos cuarto y quinto se refieren a las personas fallecidas, descendiendo a todo lujo de detalles. El capitulo 2º comprende los Arts. 7 a 9, refiriéndose a cada uno de los tres derechos fundamentales de la personalidad, estableciendo el elenco de intromisiones ilegitimas, las causas de exclusión de la antijuricidad, con especial referencia a la imagen, y que por fin el Art. 9 fija en 5 apartados: 1) Los cauces procesales por los que podría recabarse la tutela judicial, aparte de las vías procesales ordinarias, el procedimiento previsto en el Art. 53.2 CE, y también se determina que podrá acudirse, cuando proceda, al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 2) Determina el contenido de la tutela judicial, incluyendo junto a las medidas ordinarias (indemnización de daños), el derecho a replicar, la difusión de la sentencia, las medidas cautelares necesarias. Además de otorgar al juez todas las facultades a adoptar in límite litis para poner fin a la intromisión ilegitima. 3) Contempla la presunción de existencia de perjuicio, cuando se acredite la intromisión ilegitima, y se fijan los criterios para establecer la indemnización. 4) Hace referencia al destino de las indemnizaciones en caso de derechos de personas fallecidas. 6

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5) Fija un plazo de caducidad de 4 años después de que las acciones pudieron ejercitarse. Por último, la disposición derogatoria deroga todas las disposiciones que se opongan a lo previsto en la Ley Orgánica, y en las dos disposiciones transitorias, se determina en la primera que extiende la protección de la Ley a las intromisiones que puedan derivarse del uso de la informática, y en la segunda se establece como procedimiento de desarrollo del Art. 53.2 de la CE, el de la Ley 62/78, refiriéndose expresamente a sus secciones II (cuando la intromisión provenga de poderes públicos) y III (cuando esté cometida por particulares), siendo consideradas ambas vías, vías previas al recurso de amparo cuando proceda. Si nos referimos al ámbito de protección concreto, la propia imagen se tutela de forma singularizada en los apartados 5 y 6 del Art. 7 de la mencionada Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, estableciendo qué se consideran intromisiones ilegitimas, si bien conviene recordar que la citada Ley Orgánica no es taxativa en la enunciación de los supuestos de intromisión ilegitima, sino que se limita a ejemplificar algunos de ellos, tal como se ha mencionado anteriormente. Los explicitados son: el 5 que se refiere a la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el Art. 8.2 y, en el 6 determina la utilización del nombre, la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. La segunda conducta, del apartado 6, se diferencia de la primera no tanto en cuanto protege la imagen como un derecho derivado de la esfera privada de la persona, sino como un derecho de contenido económico, más cercano a la propiedad intelectual o industrial que al derecho a la intimidad, al proteger el nombre, la voz y la imagen de una persona de la utilización con fines comerciales contra su voluntad. En este caso, no se protege la propia imagen como derecho fundamental, sino como derecho patrimonial. El citado apartado 5, sin embargo fija conductas que afectan al derecho a la imagen, como la que comprende la "mera captación, y la reproducción (aunque la segunda ha de ser considerada más grave que la primera) de la imagen de una persona, tanto en momentos de la vida privada (lo cual afectaría además al derecho a la intimidad) como fuera de ellos (lo cual afectaría solo al derecho a la imagen). La Ley no se refiere sino a aspectos externos de la imagen, y no a lo que se conoce como "imagen pública". Por su parte, el Art. 8.1 fija causas justificativas generales cuando indica "no se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegitimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante". Para a continuación el Art. 8.2 disponer las causas justificativas relativas a la captación de la imagen, cuando se refiere a: "En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo publico o una profesión de notoriedad o proyección publica y la imagen se capte durante un acto publico o en lugares abiertos al publico; b) la utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social; c) la información grafica sobre un suceso o acontecimiento publico cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su cargo o notoriedad sean susceptibles de conllevar relevancia pública. En conclusión, el derecho a la propia imagen es autónomo, en relación al nombre y a la voz, pero debe entenderse que en el contenido del derecho reconocido en el Art. 18.1 CE también quedan protegidos a través del recurso de amparo, las posibles vulneraciones al nombre y a la voz, además de a las propias imágenes, regulándose sus intromisiones en la citada Ley Orgánica 1/1982, en cuanto rasgos o elementos que permiten identificar a una persona, de conformidad con lo indicado. 16. REBOLLO DELGADO, L; Limites a la... Opera cit. Pág. 178. 17. REBOLLO DELGADO, L; Límites a la... Opera cit. Pág. 178.

1.5.

CONTENIDO DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN 7

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1.5.1. Determinación de su contenido esencial El derecho a la propia imagen comprende por una parte, la posibilidad de controlar la representación que de la imagen, de la voz o del nombre se haga por medios técnicos de reproducción y por la otra, la facultad de decisión sobre la propia apariencia física18, y en consecuencia que la persona sea identificada o identificable. Para llegar a ese contenido esencial, deberemos referirnos a los procedimientos que se establecen para delimitar los derechos fundamentales, y en particular, del derecho a la imagen dicho contenido esencial. En su virtud, respecto del derecho a la propia imagen en cuanto derecho fundamental, habría que establecer con arreglo a la metodología para la determinación general y en abstracto de ese contenido esencial de los derechos fundamentales, a que anteriormente nos referimos, el que resulta intrínseco a la propia imagen. En consecuencia, de una parte, sería necesario ver cuál es la naturaleza jurídica, y como se configura el derecho, cuales son las facultades que atribuye a sus titulares. Este camino implica fijar una relación entre el lenguaje que utilizan las disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas generalizadas y convicciones generalmente admitidas por los juristas. Este camino descrito parte de una premisa clara, el tipo abstracto del derecho fundamental en cuestión preexiste conceptualmente al momento de la intervención legislativa. La citada premisa conlleva, pues, que se debe dar una recognoscibilidad del tipo abstracto del derecho a la propia imagen en la regulación concreta. De ahí, que para esta vía, el contenido esencial del derecho fundamental a la propia imagen estaría constituido por aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocido como pertinente al tipo descrito y, sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por así decirlo. Y todo ello referido al momento histórico que en cada caso se trate. La segunda vía se centraría en la determinación de los intereses jurídicamente protegidos como núcleo del derecho subjetivo a la propia imagen. Es decir aquella parte absolutamente necesaria del derecho para que los citados intereses jurídicamente protegidos resulten efectivamente objeto de protección. La garantía del contenido esencial del derecho a la propia imagen, de acuerdo con lo previsto en el Art. 53.1 CE, supone como quedó referenciado, la existencia de un mínimo irreductible definido expresamente en la propia Constitución y que si bien debe ser entendido de forma dinámica y relacional, ha de ser respetado so riesgo de desvirtuarlo, ante diversos contenidos que pudieran ser considerados. 18. LAMA AYMA, A; La Protección de los derechos... Opera cit. Págs. 109-110.

1.5.2. Su contenido esencial Con estas premisas para la fijación de ese contenido esencial, se trataría así de ir de lo genérico a lo concreto, siendo aquello la justificación de los derechos fundamentales, y esto, la fundamentación de la intimidad en el concepto de la "privacy" o el derecho a la reserva, por cuanto dicho contenido esencial conlleva la fundamentación en la dignidad y libertad del individuo, y por consiguiente en la existencia de un ámbito propio y reservado del individuo frente a la acción y conocimiento de los demás, y que conlleva la autodeterminación sobre uno mismo, denominador común de la protección de los citados derechos fundamentales del Art. 18.1 CE. Ante las violaciones del respeto a la vida privada, la ilicitud recae sobre la interferencia en la esfera privada, porque se intenta impedir el conocimiento o acceso a la misma. El derecho a la imagen quedaría, así, integrado en el derecho a la vida privada, al igual que conversaciones privadas, correspondencia, etc. El reconocimiento de un derecho a la vida privada abarca la protección frente a las intromisiones que por cualquier medio puedan realizarse en el ámbito reservado de la misma, sea cual sea el tipo de intromisión ilegítima de que se trate y el medio a través del que se produzca, incluida la posibilidad de control sobre la imagen y los datos identificadores de las personas. En este sentido, resulta interesante partir de la valiosa conceptuación del citado derecho fundamental aportada por RUIZ MIGUEL cuando manifiesta que "la propia imagen en privado es inequívocamente parte del derecho a la intimidad. Por lo que hace a la propia imagen en público, parece que no será parte del derecho a la intimidad, si bien cabría defender la prohibición de publicar la imagen más allá de lo consentido por el titular"19. De esta forma, el derecho a la imagen enmarcado en ese concepto genérico de intimidad o "riservatezza" atiende a la

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necesidad de otorgar al individuo las facultades necesarias para crear y mantener condiciones mínimas para que el desarrollo de la libertad y la dignidad sean efectivos, y que conlleva la facultad de toda persona para decidir sobre la captación o reproducción de su imagen física. El fundamento de la protección radica en que la propia imagen es un instrumento básico de identificación y proyección exterior del individuo. Esa libre determinación del individuo respecto a su imagen, se logra cuando la libertad de la vida en sociedad resulta garantizada en igual medida que la libertad individual. La libertad del individuo solo puede darse en una comunidad libre; y viceversa, esta libertad presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad para decidir por sí mismos sobre sus propios asuntos y para colaborar responsablemente en la sociedad públicamente constituida como comunidad. La protección a la propia imagen hace posible el desarrollo, el fortalecimiento y la recuperación de la identidad personal, y como consecuencia de ello, de una actividad social, que partiendo de la especificidad del individuo, conduce a una configuración diversa y original de la comunidad que, substancialmente caracteriza a una democracia viva. En palabras del Tribunal Constitucional "es libre quien se somete a las obligaciones que ha asumido por su propia voluntad". De esta forma la imagen es objeto de liberalidad de todo individuo, por lo que a él le corresponde la facultad de autodeterminación, es decir tanto de uso como de control de la misma. Las referidas facultades que el derecho a la propia imagen otorga no son óbice para que alguna persona tenga un régimen especial en cuanto a su ejercicio, como son los menores o incapacitados, no existiendo realmente diferencias en cuanto al contenido del derecho entre las personas públicas y privadas, si bien con un régimen peculiar respecto de las mismas, en función de que determinadas imágenes puedan o no formar parte del contenido inescindible de su faceta pública o no, según se pronuncia REBOLLO DELGADO20. No se trata, pues de que en el contenido esencial del derecho a la propia imagen se incluya la facultad o derecho exclusivo de defensa del individuo frente a intromisiones ilegítimas respecto de sus imágenes, voz, nombre u otros rasgos identificadores, por cuanto aunque el mismo se enmarque en el concepto de la intimidad en su acepción más amplia, en cuanto derecho a estar solo o ser dejado en paz, los limites de este derecho de la intimidad han venido evolucionando, de tal forma que la "privacy" ya no solo se presenta como la potestad que tenemos de que un tercero conozca o no nuestra vida privada, sino también la posibilidad de controlar y determinar que es lo que nosotros queremos hacer con nuestras imágenes, y lo que queremos que otros conozcan de lo que nos pertenece, y en consecuencia de nosotros mismos en cuanto sujetos identificables. Lo cierto, es que la intimidad personal tiene un referente singularizado, el individuo, su físico y su psique. Y la propia imagen también parte del sujeto físico, pero ambas tienen sentidos diferentes. Como se ha indicado, la intimidad personal tiene una proyección "ad intra", mientras que la propia imagen la tiene" ad extra". Ambos derechos suponen el ejercicio de unas libertades, de unas pretensiones, o la reafirmación de la propia personalidad. Pero el derecho a la propia imagen no traspasa esa barrera psicológica o moral, se queda en lo periférico del sujeto, independientemente del lugar donde éste se encuentre o si es éste público o privado. En consecuencia, fruto de ese doble ámbito interno (ad intra) y externo (ad alía) de cada individuo, resulta ser en ese carácter externo en el que cabe una interpretación extensiva, en cuanto facultad de cada persona de decidir lo que quiere que otros conozcan de lo que le pertenece, siendo en ese, en el que se ha venido imbuyendo el derecho a la propia imagen, al margen del estricto derecho de defensa. El contenido esencial de este derecho conlleva, en consecuencia, una propia facultad exclusiva de control respecto de la captación o reproducción de la imagen física de un sujeto, a través de cualquier medio, por el que resulte identificado o identificable. El derecho a la imagen protege la identidad de la persona21. Lo que se preserva es el ámbito propio y particular de la persona, aunque no íntimo, frente a la acción y conocimiento de los demás, siendo el consentimiento del interesado fundamental en la captación y reproducción de las propias imágenes. Añadir que respecto de los menores e incapacitados la prohibición de captación y reproducción, como más adelante explicitaremos, es absoluta y sin restricciones. En conclusión, el fundamento último tanto de la intimidad como de la propia imagen tiene una pretensión que se manifiesta en la afirmación de lo personal y en el ejercicio de una liberalidad. Pero la propia imagen es la exteriorización de ello, por el contrario en la intimidad esta circunstancia únicamente es un mecanismo parcial del fin último, que no es otro que la plena soberanía sobre determinados ámbitos de la vida. ALEGRE MARTINEZ añade que si bien los derechos a la intimidad y a la propia imagen se hallan estrechamente vinculados, al afectar a bienes jurídicos especialmente coincidentes "lo cierto es que la dimensión fundamentalmente interna del derecho a la intimidad... y la dimensión externa del derecho a la propia imagen, permiten hablar de un 9

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contenido esencial propio y característico del derecho a la propia imagen, que vendría a consistir... en la potestad de impedir que otros la capten o la difundan, y en evitar la difusión incondicionada del aspecto físico"22. Clarifica dicha discusión doctrinal, precisamente cuando se pronuncia RUIZ MIGUEL23 al decir que "la propia imagen en privado es inequívocamente parte del derecho a la intimidad, pero no así cuando la imagen se proyecta en publico, en que parece que no será parte del derecho a la intimidad, si bien cabría defender la prohibición de publicar la imagen más allá de lo consentido por el titular". Esta intromisión en la "privacy" mediante grabaciones o filmaciones realizadas sin consentimiento del interesado, o que son ilegítimamente tratadas, ya se trate de un sujeto individual o una organización, equivale a negarles a esas personas la posibilidad de decidir, cuando, frente a quien y de que manera desean convertirse en sujetos públicos. Podría afirmarse entonces, dicho lo anterior, que el derecho a la propia imagen es una autodeterminación informativa de la privacidad personal. BONILLA SANCHEZ se refiere, así mismo, a un contenido positivo del derecho que comprende las facultades del individuo de crear su propia apariencia física y captarla, reproducirla y publicarla por cualquier medio, siempre que la repetición obtenida permita identificarla con su modelo, así como las capacidades negativas de impedir su obtención, calco o publicación posterior por otro no autorizado, sea cual sea la finalidad que persiga informativa, comercial, científica, cultural, etc. Si se produce la intromisión ilegitima de los poderes públicos o de los particulares en su ámbito protegido se garantiza, asimismo, el resarcimiento del daño moral sufrido y como derecho fundamental que es, permite el recurso de amparo ante el TC. El perímetro de este derecho de la personalidad, considerando su dimensión teleológica, está delimitado por el correcto ejercicio de las libertades de expresión o información, por lo que debe salvaguardarse el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen sin su autorización, o sin que existan circunstancias noticiables que legitimen esa intromisión24. 19. RUIZ MIGUEL, C; La configuración constitucional del derecho a la intimidad. Madrid 1995. Pág. 44. 20. REBOLLO DELGADO, L; Limites a la... Opera cit. Pág. 165. 21. AMAT Y LLARI, A; La propia imagen como derecho de la personalidad y como derecho patrimonial. Comentarios a la STA. de 26 de marzo de 2001. Revista Jurídica de Cataluña núm. 2. Barcelona 2003. Págs. 136 y ss. 22. ALEGRE MARTINEZ, M.A; El derecho a la propia imagen. Madrid.1997. Pág. 18. 23. RUIZ MIGUEL, C; La configuración constitucional del derecho a la intimidad. Madrid 1995. Pág. 56. 24. BONILLA SANCHEZ, JJ; Personas y... Opera Cit. Págs. 193-194. Expresa la STC 77/2009, de 23-03, FJ 2º), que la captación y difusión de la imagen del sujeto solo será admisible cuando la propia conducta de aquél o las circunstancias en las que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o público que puedan colisionar con aquél (por todas STC 72/2007, de 16-04, FJ 3º).

1.5.3. La contribución jurisprudencial a la determinación del contenido esencial del Derecho a la propia imagen Nuestro Tribunal Supremo ha contribuido a ir configurando el contenido de este derecho fundamental, y es en la Sentencia de 28 de octubre de 1981 -caso Paquirri-, relativa a intimidad, en la que por primera vez se menciona también la imagen, considerando el citado Tribunal necesario trazar los limites de la intimidad que había de ser preservada..., englobando en la misma las imágenes del torero. Resalta dicho Tribunal "La protección de los bienes de la personalidad ha de dispensarse dentro de una intensa relativización, correlativa a la índole de los mismos. Ello se manifestará tratando la personalidad y correlativa intimidad de cada persona y en cada caso según las circunstancias, que operarán decisivamente antes del contraste o confrontación de la norma con la ocurrencia concreta; ésta, pues, será configurada, caracterizada e individualizada por o a través de esas circunstancias, escogiendo el Juez, al efecto, las más relevantes. Y es que la esfera de la intimidad personal está determinada de manera decisiva por las ideas que prevalezcan en cada momento en la sociedad, y por el propio concepto de cada persona, según sus propios actos mantenga al respecto y determine sus pautas de comportamiento; expresiones de la Ley misma por las cuales queda encomendada al juzgador la prudente determinación del ámbito de protección en función de datos variables según los 10

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tiempos y las personas, conforme al Art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/82" y, respecto de las imágenes difundidas al ser captadas en la enfermería donde el torero se debatía entre la vida y la muerte, estima "ha de rechazarse que las escenas vividas dentro de la enfermería formasen parte del espectáculo taurino, y por ende, del ejercicio de la profesión del Sr. Rivera, que por su naturaleza supone su exposición al publico. Sea cual sea la opinión que pueda tenerse del espectáculo, de la denominada fiesta nacional y sobre la importancia que en ella puedan tener, como parte de ella no sólo las heridas y muerte inflingidas al animal lidiado, sino también el riesgo de graves lesiones e incluso la muerte de los lidiadores, lo cierto es que en ningún caso pueden considerarse públicos y parte del espectáculo las incidencias sobre la salud y la vida del torero, derivadas de las heridas recibidas, una vez que abandona el coso, pues ciertamente ello supondría convertir en instrumento de diversión y entretenimiento algo tan personal como los padecimientos y la muerte misma de un individuo, en clara contradicción con el principio de la dignidad de la persona que consagra el Art. 10.1 de la CE... ni la enfermería puede considerarse como un lugar abierto al público... ni la reacción del Sr. Rivera ante sus heridas el ejercicio de una profesión de notoriedad publica". En definitiva, es la primera vez en que a un personaje de los denominados públicos, se otorga una esfera privada en lo relativo a su imagen, aunque incluido el mismo en el de la intimidad, y ello con independencia del lugar público o privado en que las imágenes se toman. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia 81/2001, de 26 de marzo, otorga autonomía al derecho fundamental a la propia imagen, determinando que cada uno de los derechos fundamentales tienen su propia sustantividad, por lo que la vulneración de uno de ellos no conlleva necesariamente la vulneración de los demás. Así, en su dimensión constitucional, a tenor de la sentencia mencionada el derecho a la propia imagen se "configura como un derecho de la personalidad, que atribuye a su titular la facultad de disponer de la representación de su aspecto físico que permita su identificación, lo que conlleva tanto el derecho a determinar la información grafica generada por los rasgos físicos que le hagan reconocible que puede ser captada o tener difusión pública, así como el derecho a impedir la obtención, reproducción o publicación de su propia imagen por un tercero no autorizado". La fundamentación de todo ello se basa en la circunstancia inexcusable de que el aspecto físico del individuo es un instrumento básico de identificación y proyección exterior y, factor imprescindible para el propio reconocimiento del mismo, y por tanto constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, y de ahí que nuestro ordenamiento jurídico constitucional le dispense una especial protección. La especificidad de este derecho respecto de los otros dos derechos fundamentales del Art. 18.1 CE impide considerar subsumido en alguno de ellos, las vulneraciones de los otros derechos que puedan ocasionarse. Es decir, por ejemplo como acontece cuando a través de una imagen se muestre, además de los rasgos físicos que permiten la identificación de la persona, aspectos de su vida privada, partes intimas de su cuerpo o la represente en una situación que pueda hacer desmerecer su buen nombre o su propia estima. En tales supuestos, objeto de análisis detallado, la apreciación de la vulneración del derecho a la imagen no impedirá, en su caso, la apreciación de las eventuales lesiones que pudieren existir respecto al derecho a la intimidad o al honor, que a través de la imagen se haya podido causar; pues, desde la perspectiva constitucional, el desvalor de la acción no es el mismo cuando los hechos realizados solo pueden considerarse lesivos del derecho a la imagen que, cuando además, a través de la imagen se pueda vulnerar también el derecho al honor o a la intimidad, o a ambos derechos conjuntamente. En este sentido, cabe la vulneración pues del derecho a la intimidad en los casos en los que mediante las citadas imágenes se invada la intimidad, pero la persona afectada no resulte identificada a través de sus rasgos físicos. En otras ocasiones, sin embargo, puede vulnerarse el derecho a la propia imagen sin conculcar el derecho a la intimidad, supuesto éste que se producirá, cuando las imágenes permitan la identificación de la persona fotografiada o que ésta pueda ser identificable, pero no entrañen una intromisión en su intimidad. Por ultimo, también cabe otro supuesto posible, aquel en que una imagen lesione al mismo tiempo ambos derechos, lo que ocurrirá en los casos en los que a través de la imagen se revele la intimidad personal y familiar y al mismo tiempo, se permita identificar a la persona fotografiada. Ya con anterioridad, el TC en su Sentencia 117/1994 mantuvo que dicho derecho suponía "garantizar el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas como posesión inherente e irreductible a toda persona". Se confiere a su titular un derecho a determinar la información grafica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión publica, y como dice el citado TC "se preserva no solo el poder de decisión sobre 11

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los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen, sino también una esfera personal, y en este sentido, privada, de libre determinación, y en suma, se preserva el valor fundamental de la dignidad humana STC 81/2001. Adentrándonos ya en el estudio de las facultades que integran ese contenido esencial del derecho a la propia imagen, se define el derecho a la propia imagen "como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información grafica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión publica. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidadinformativa, comercial, científica, cultural, etc. -perseguida por quien la capta o difunde". Si nos referimos a la relación entre imagen y honor, se constata, como se ha venido poniendo de manifiesto desde la STC 81/2001, de 26 de marzo, indicada, que a partir del análisis del derecho a la propia imagen, aunque el ámbito especifico de este derecho sea la protección del individuo frente a las reproducciones graficas de una persona que no lesionen ni su derecho al honor, ni su derecho a la intimidad, no cabe tampoco descartar la vulneración de aquel derecho a la propia imagen en los casos en los que la difusión de dicha imagen pueda estimarse al mismo tiempo contraria al buen nombre o a la propia estima o a la intimidad, quedando pues afectado en dicho supuesto el referido derecho a la propia imagen. Lo realmente relevante y a tomar en consideración, ha de ser que el derecho constitucional a la propia imagen salvaguarda el interés de la persona en evitar la captación o difusión de su imagen sin su autorización o sin que existan circunstancias que legitimen esa intromisión. El derecho a la propia imagen se encuentra delimitado por la propia voluntad del titular del derecho que es, en principio, a quien corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de su imagen por un tercero. Mantiene BONILLA SANCHEZ que conserva la propia imagen, al igual que la intimidad como derechos fundamentales que son, un contenido personalista y sagrado, vedado a la libre acción del legislador y otra vertiente cuasi patrimonial, que autorizaría la reproducción de la imagen con beneficios económicos o sin ellos. Pero es mediante el consentimiento del titular de la imagen, como se destipifican las intromisiones ilegitimas en la misma, pasando a convertirse en un derecho patrimonial y autónomo y susceptible de tráfico25. Dicho lo anterior, a pesar de la existencia de la protección constitucional, ésta no alcanza a su esfera patrimonial, por cuanto que el conjunto de derechos relativos a la explotación comercial de la imagen, aunque lógicamente son dignos de protección y así están recogidos en nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo lo están, como ya ha quedado expuesto, de manera especial en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y sin embargo no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la propia imagen que consagra el Art. 18.1 CE. Ello conduce a que quedará sometido a los tribunales civiles y que no tendrá ya en dicho supuesto la protección de los procedimientos especiales del Art. 53.2 CE. En este sentido se puede citar la Sentencia 11/94, de 25-04 FJ 3º del TC, en la que se expresa en la medida en que la libertad de la persona se manifiesta en el mundo físico por medio de la actuación de su cuerpo y de las circunstancias del mismo, es evidente que con la protección constitucional de la imagen se preserva no solo el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de la imagen, sino también una esfera personal y privada de libre determinación; en suma, se preserva el valor fundamental de la dignidad humana. Así pues, lo que se pretende con este derecho, en su dimensión constitucional es que los individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean preservar de la difusión pública a fin de garantizar un ámbito privativo para el desarrollo de la propia personalidad ajeno a las injerencias externas26. 25. BONILLA SANCHEZ, JJ; Personas y... Opera cit. Pág. 195. 26. SSTC 81/2001, de 26-03 FJ 2º); 139/2001, de 18-06 FJ 2º); 83/2002, de 22-04 FJ 4º).

1.5.4. La argumentación doctrinal Para llegar a determinar dicho contenido esencial, se ha ido partiendo de distintas conceptuaciones, entre las que podríamos considerar como la mejor efectuada en nuestra Doctrina, la ofrecida por GITRAMA27 para quien el citado derecho constituye un derecho innato de la persona, derecho que se concreta en la reproducción o representación de la figura de ésta, en forma visible y reconocible. Es un derecho subjetivo de carácter privado y absoluto. Es un derecho personalísimo, pero dotado de un contenido potencialmente patrimonial en cuanto que a través de su ejercicio pueden 12

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obtenerse bienes económicamente valorables, y además lo es en cuanto susceptible de una posible indemnización pecuniaria en el caso de su violación. Es un derecho inalienable, como tal irrenunciable, y en general in expropiable. Es un derecho intransmisible mortis causa, bien que su tutela "post mortem" corresponda fundamentalmente a los más próximos parientes del difunto. Es en fin, un derecho imprescriptible. Si seguimos a ROYO JARA28 para él, el contenido esencial se integra por una serie de facultades que se confieren a la persona en virtud del derecho, entre las que destaca la facultad de exclusión "erga omnes", entendiéndose en consecuencia que, en cuanto derecho fundamental autónomo, tiene un contenido propio, a saber: la libre determinación del uso de la propia imagen personal, que no puede ser identificado con el del honor o la intimidad, pese a mantener con ellos evidentes conexiones. Mantiene que además la Ley Orgánica 1/82, hace referencia al contenido patrimonial del derecho, en cuanto que "la imagen de una persona es hoy por hoy, un elemento que tiene un valor económico cuantificable, y como tal, se halla inserto en el trafico jurídico...". Sin embargo, si bien estos derechos relativos a la explotación comercial de la imagen se encuentran protegidos por la legislación, no forman parte del contenido del derecho fundamental a la propia imagen, tal como expresa así mismo PASCUAL MEDRANO29. En este sentido, resaltar el hecho de que la protección de los valores económicos, patrimoniales o comerciales de la imagen, afectan a bienes jurídicos distintos de los que son propios de un derecho fundamental de la personalidad, y por ello, aunque dignos de protección y efectivamente protegidos, tal como se pronuncia la ST del TC 81/2001, de 26 de marzo, (fj. 2º). El objeto de este derecho fundamental se circunscribe, en consecuencia, a la imagen de la persona, esto es a la representación grafica del aspecto de una persona en sentido estricto. Por ello este derecho de la personalidad protege frente a la captación o reproducción de los rasgos físicos o características externas de la persona. Y en este sentido, AZURMENDI ADARRAGA afirma que "únicamente cuando concurre la percepción por los particulares de los rasgos individualizadores e identificadores de una imagen humana, esta adquiere entidad como representación en forma visible de la figura humana de un hombre concreto y, consecuentemente, solo entonces se puede hablar de la imagen como objeto de derecho"30. No parece, en consecuencia que exista discusión con respecto al hecho que, a través de la protección de la propia imagen se está salvaguardando una parcela que pertenece a la dimensión espiritual de la persona, a su "patrimonio moral" y, en este sentido, su protección se convierte para el citado TC, en una exigencia de la propia dignidad de la persona humana. 27. GITRAMA GONZALEZ, M; Derecho a la propia imagen. Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo IX. Barcelona 1962. 28. ROYO JARA, J; La protección del derecho a la propia imagen. Madrid.1987. Pág.163. 29. PASCUAL MEDRANO, A; El derecho fundamental a la propia imagen. Fundamento, contenido y límites.Madrid 2004. Pág.73. 30. AZURMENDI ADARRAGA, A; El derecho a la propia imagen: su identidad y aproximación al derecho a la información. Madrid 1997. Pág. 28.

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EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DEL MENOR EN INTERNET CAPÍTULO II.

EL AMBITO DE INTERNET, EL FENOMENO DE LAS REDES SOCIALES Y LOS CAMBIOS EN LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 2.1.

INTERNET Y LAS REDES SOCIALES: UN NUEVO MEDIO DE CIVILIZACIÓN El profesor TRONCOSO REIGADA, en su intervención sobre redes sociales en la Conferencia Europea de Protección de Datos, celebrada en Edimburgo el 24 de abril de 200931 afirmaba que "todas aquellas personas nacidas después de 1995 son conocidas como digital babies o digital natives32 (o pertenecientes a la digital generation), un término que acuñó el tecnólogo Marc Prenssky en 2001 para definir aquellas personas que no han conocido -ni conciben- un mundo sin Internet y sin telefonía móvil. Desde que tiene uso de razón, esta generación de adolescentes y jóvenes, una gran mayoría de ellos menores de edad, se ha acostumbrado a la presencia constante de las modernas tecnologías de la información y de la comunicación, fenómeno éste que no nos es desconocido simplemente si miramos en nuestro entorno. Una de sus señas de identidad es que no sólo emplean las nuevas33 tecnologías, sino "que viven dentro de las redes sociales", donde pasan el tiempo compartiendo novedades y vivencias personales, segundo a segundo. Tanto es así que según un estudio sobre Privacidad y Seguridad de la Información en las redes sociales on line, elaborado en España por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación (INTECO) y publicado junto con la Agencia Española de Protección de Datos el 12 de febrero de 2009, pone de relieve este fenómeno, ya que en España en 2008, 7 de cada 10 usuarios eran menores de 35 años; el 32,5 % entre 24 a 35 años, y el 36,5 % por ciento entre 15 a 24 años. Las redes son mayoritariamente utilizadas para compartir o subir fotos (70,9 %), enviar mensajes privados (62,1 %) o comentar las fotos de los amigos (55 %). En un estudio elaborado en el Reino Unido se concluye que el 27 % de los niños de 8 a 11 años dicen pertenecer a una red social, aunque todas en principio, prohíben la entrada a los menores de 13 años e indica que, del total de jóvenes entre 14 y 18 años, cuando se despiertan por la noche, un 29 %, lo primero que hace es mirar y hablar por las redes sociales, y el 37 % de estos jóvenes cuando se levantan por la mañana, la primera acción es la de comunicarse a través de la red social. Y es que el objetivo primordial en el ámbito de las redes sociales para adolescentes y jóvenes, no es otro que facilitar las relaciones personales, la comunicación instantánea, así como fomentar el ocio entre los usuarios que las componen, o incluso en el ámbito profesional, siendo un punto de encuentro entre los miembros de las mismas. A dichos extremos, se refiere PIÑAR MAÑAS34, cuando además indica que según ha comprobado el Information Commisioner de Reino Unido tras una encuesta a más de 2000 menores realizada en 2009, casi el 60 % de los preguntados no han considerado nunca que la información que colocan en Internet puede en el futuro permanecer on line disponible para terceras personas. Los conceptos de la privacidad y la intimidad entre los nativos digitales están cambiando, y sin embargo hemos de ser conscientes de que son requisitos necesarios para mantener una mínima calidad de vida35. Y es que la red social, en cuanto tal, es esencialmente una aplicación on line que está permitiendo a los menores y jóvenes usuarios de la misma generar un perfil con sus datos en páginas personales y compartirlo con otros, donde además se hace pública esta información, lo que facilita la interrelación entre todos ellos, sin que existan fronteras ni espaciales, ni temporales. Como además cuando se inscriben en una Red social, ésta te anima a invitar a las personas

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con las que ya tienes una relación, incorporando el listado de personas a los contactos de correo electrónico, ese "conjunto de datos fluye" por la Red, podríamos afirmar que "sin control", por una parte consecuencia de que la gran mayoría de usuarios no tiene pudor alguno en introducir todo tipo de datos personales, incluidas fotografías para que toda esa información pueda ser compartida, y por otra, porque todavía no se aplican sistemas reales de seguimiento, control y supervisión de esa información. Si bien es verdad que, inicialmente los contactos de una red social estarían compuestos únicamente por aquellas personas con las que ya se dispone de una relación off line, ello no es óbice, para que esta red de contactos posteriormente se vaya progresivamente ampliando. Resulta incuestionable, que las redes sociales cuentan con pocas restricciones preestablecidas, con la finalidad de fomentar un libre acceso a los perfiles que, se van incrementando progresivamente con el aumento del número de contactos de cada usuario, de tal manera que se permite que los usuarios accedan no sólo a la lista de contactos amigos, sino también a aquellas de los amigos, y de los amigos de éstos. A través de la utilización de las redes sociales, se facilita a los usuarios no sólo buscar, sino ser buscados por otras personas, de tal manera que el usuario puede agregarlas a su grupo de conocidos, dando a su vez, la posibilidad también a éstos de conocer a personas con las que se ha entrado en contacto. A mayor abundamiento, las redes sociales permiten generar grupos de interés, en virtud de los datos personales contenidos en los perfiles de usuarios. De esta forma, se aprovecha la red social para contactar con personas que ya conocemos, pero también para ampliar el circulo de personas de contacto, iniciando vínculos con personas desconocidas. Tal es la profusión en el uso de estas redes sociales que permiten que sus usuarios estén constantemente compartiendo aficiones, fotografías, vivencias personales, de tal manera que entre los adolescentes fundamentalmente, se llegue a preferir los chats antes que el correo electrónico, o incluso la televisión; y este fenómeno llega al extremo de producir la circunstancia de que los jóvenes dejan, incluso, de ver la televisión porque les aburre -les parece algo estático- y, prefieren la red social que les permite estar en contacto con mucha gente y saber qué pasa, por ejemplo, con las fotos que se van colgando y compartiendo. Desde este planteamiento, hay que reconocer que una persona está más aislada frente a un televisor que delante de un ordenador de mesa o de un portátil, de una blackberry, o de un Ipad o Iphone. 31. TRONCOSO REIGADA, A; La protección de datos personales. En busca del equilibrio. Valencia 2010. Pág. 1687. 32. Sobre el concepto de digital natives, ver. MARKBAUERLEIN, The Dumbest Generation: How the Digital Age Stupefies Young Americans and Jeopardizes Our Future (Or, Don't´Thust anyone under 30). Tarcher.2008; La George Lucas Foundation está desarrollando un interesante proyecto sobre la generación digital.Vid. http://www.edutopia.org/digityal-generation. 33. www.inteco.es. 34. PIÑAR MAÑAS, JL; Capítulo El Derecho Fundamental a la protección de datos y la privacidad de los menores en las Redes socialesde la Obra colectiva Redes Sociales y Privacidad del Menor. Madrid 2011. Pág.63-65. 35. TRONCOSO REIGADA, A; La protección... Opera citada Pág.1693. Nnp. 16, recuerda que "Carecer de privacidad-que toda la información personal sea pública-afecta a la propia identidad y a la libertad ya que la actuación tiende a ajustarse a unas pautas previamente esperadas". Se distinguen los círculos de intimidad y privacidad.

2.2.

ESTADO DE LA CUESTIÓN La Comisión Europea ha señalado que en el 2012 son 120 millones los europeos que tienen un espacio en Internet. Las redes sociales tienen ya más de 270 millones de usuarios en todo el mundo, indicando los estudios más recientes que, algo más de nueve de cada diez jóvenes, dicen haber participado o accedido a una de estas redes sociales on line y, ocho de cada diez jóvenes afirman tener su propio perfil en alguna de estas comunidades digitales. El Informe de la Fundación Pfizer sobre "La juventud y las Redes Sociales en Internet" de Septiembre de 2009, señala que un 92 % de los jóvenes españoles entre 11 y 20 años son usuarios de redes sociales36. El impacto de las tecnologías de la interrelación y de la comunicación, en todos los órdenes de la sociedad actual, ha venido a configurar una serie de escenarios imprevisibles hace tan sólo unas décadas. Una de sus consecuencias es la denominada sociedad del riesgo. Internet, baluarte de la Sociedad de la Información, es una herramienta impresionante para tratar datos personales, y entre ellos los referentes a imágenes, sonidos y otros datos identificativos de las personas. Esta vía permite facilitar dichos datos, pero además igualmente recabarlos subrepticiamente. La popularización de uso y el fácil acceso a ella, sin controles reales, su gratuidad y sus múltiples 2

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usuarios, entre los que destacan los adolescentes y jóvenes, han traído como resultado además de múltiples ventajas en el ámbito del conocimiento y el incremento de las relaciones interpersonales, también agresiones a los derechos fundamentales a la imagen y protección de datos, sin perjuicio de la existencia de lesiones también a otros derechos. Como mantiene CASTELLS37 "la evolución de la Red favorece la generación de comunidades, tanto por medio del traslado del mundo virtual de grupos sociales preexistentes, como mediante la creación de grupos de interés de ámbito global". En efecto, la Web 2.038, en cuanto estructura colaborativa, comporta el nacimiento de un universo social propio, poblado de comunidades que pueden ir de lo más cercano a cualquier grupo horizontal -grupos profesionales o sociales-, como verticales-, espacios de trabajo en grupo, e incluso el informar sin límites de espacio o tiempo". Y es que según señala RATZINGER "el hombre no puede ser privado de su dimensión relacional, que es parte de él mismo, y que necesita para llegar a ser él mismo"39. En esta misma línea, mantiene TRONCOSO REIGADA "aislar a un hijo de las redes sociales, prohibírselas, es posiblemente, condenarle al desarraigo. El acceso a Internet es un derecho fundamental de la persona, lo que no quiere decir que no tenga que estar sometido a límites, que requieren de una regulación legal y un control judicial, sin perjuicio de la posible intervención en el ámbito de autoridades administrativas independientes"40. Y una de las cuestiones más relevantes que nos estamos encontrando, es precisamente, la que se produce respecto de las imágenes como consecuencia de la prestación de determinados servicios que son ofrecidos por los prestadores de servicios de las redes sociales y, en la mayoría de los casos de forma gratuita y fácilmente accesibles, siendo estos en multitud de ocasiones contrarios a la dignidad de la persona, la juventud y la infancia, y sin embargo cada día más utilizados. A nivel de la Comunidad Internacional, existen una serie de Recomendaciones elaboradas por diferentes instituciones en relación al uso de Internet por menores, como el Programa Comunitario del Parlamento Europeo para reforzar la protección de los niños en Internet, a través de la reducción de los contenidos ilícitos; el proyecto Dadus en Portugal; el Proyecto Prometeo, que ha contado con la colaboración de distintas Agencias de Protección de datos, como la española. Las propuestas tanto de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de enero de 2012, sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y la libre circulación de datos, así como la del Reglamento de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (Reglamento general de Protección de datos) establecen con carácter general, no sólo mayores obligaciones de control para los Estados, sino además mecanismos de coherencia para esa cooperación entre las autoridades de control, creando incluso un nuevo órgano denominado Consejo Europeo de Protección de Datos, entre cuyas tareas se incluirá la del examen, bien a iniciativa propia, como de cualquiera de sus miembros o de la Comisión, no sólo de cuestiones relativas a la aplicación del Reglamento, sino la emisión de directrices, recomendaciones y mejores prácticas dirigidas a las autoridades de control, a fin de promover la aplicación coherente del mismo, así como la promoción de la cooperación e intercambio bilateral y multilateral efectivo de información y de prácticas entre las autoridades de control en todo lo relativo a la circulación de datos personales. A mayor abundamiento, la propuesta de Reglamento introduce el Art. 8 específicamente en relación con el tratamiento de datos personales de los niños, en el que se distingue el tratamiento de los datos personales relativos a los menores de 13 años, indicando que éste sólo será lícito si el consentimiento ha sido dado o autorizado por el padre o tutor del niño, así como fijando la obligación del responsable del tratamiento de efectuar esfuerzos razonables para obtener un consentimiento verificable, teniendo en cuenta la tecnología disponible, junto con otra serie de mecanismos y atribuciones que se otorgan a la Comisión de la Unión Europea, para establecer formularios normalizados para los métodos específicos de obtención de un consentimiento verificable, así como obligaciones de efectuar evaluaciones de impacto relativas a la protección de datos, especialmente cuando entrañan riesgos específicos como es el supuesto de los tratamientos de datos personales a gran escala relativos a los niños, al tiempo que el de datos genéticos o biométricos41, y aquellos especialmente sensibles fomentando además la confección de códigos de conducta para la debida aplicación de todo lo dispuesto en el Reglamento a aprobar. No obstante lo indicado, a nivel nacional, en el ámbito normativo el legislador español promulgó la Ley 34/2002, de 11 3

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de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, previéndose en su Art. 8.1 que, cuando un determinado servicio ofrecido en la Red sea contrario a la dignidad de la persona, la juventud o la infancia, podrá ser interrumpida la prestación del servicio o eliminados de él los datos que vulneren dichos principios. Es decir, la Ley establece una serie de medidas que son de utilidad para preservar la privacidad del ciudadano, y por supuesto el interés del menor ante la posibilidad de vulneración de los derechos fundamentales del menor de edad a través de la Red. La circunstancia de que las imágenes se incluyan como datos de carácter personal, determina la existencia de una importante relación entre propia imagen, protección de datos personales y el derecho a la identidad de uno mismo y en definitiva, de la privacidad, tal como ésta es concebida en el ordenamiento jurídico de los Estados de nuestro entorno. No solo es que estos derechos fundamentales compartan en muchos casos sede constitucional, como es el supuesto de nuestro ordenamiento, sino también el objetivo de ofrecer una eficaz protección constitucional a la propia imagen y al tratamiento de ésta como un dato de carácter personal, y máxime considerando la especial protección que debe dispensarse a la infancia y la adolescencia, en el ámbito de las redes sociales que este colectivo utiliza habitualmente como forma de relación. Y el hecho es que se requiere la creación de un entorno más seguro en Internet para garantizar la privacidad a nivel mundial, entorno que habrá de ser compatible con la constitución y regulación de las redes europeas, a través de centros que permitan la localización y denuncia ágil de la existencia de contenidos ilícitos, como ocurre en Bélgica, donde la policía judicial posee una línea directa para la denuncia de situaciones o páginas de contenidos pornográficos, al igual que ocurre en nuestro país con las líneas de la Guardia Civil y la Policía Nacional. 36. TRONCOSO REIGADA, A; La protección... Opera cit. Pág. 1689 Nnp. 6. 37. CASTELLS, M; La galaxia Internet. Barcelona 2001. Pág. 139. 38. El término WEB 2.0 fue fruto de una tormenta de ideas que determinó DALES DOUGERTY que acuño dicho término para caracterizar el nacimiento de una estructura de aplicaciones mediante una estructura colaborativa y participativa, en la que a través de la inteligencia colectiva, se proporcionan servicios interactivos en la Red. 39. RATZINGER J; La sal de la tierra, Madrid, 5º ed. 2005. Pág. 178. 40. TRONCOSO REIGADA, A; La protección... Opera cit. Pág. 1691. 41. Propuesta de Reglamento de 25 de enero 2012, Art. 33.

2.3.

PRIVACIDAD E INTERNET No nos resulta extraño que "una foto puede acabar con una exitosa carrera", así concluía una noticia relativa al mundo del fútbol femenino. Esto es lo que ocurrió con una de las jugadoras más emblemáticas de un club español de fútbol, que sufrió las consecuencias del hecho de que una foto suya se colgara en Facebook, y pese a que la borró enseguida, ya fue tarde. La foto empezó a circular por Internet y, generó como consecuencia última, la resolución del contrato que tenía con su equipo de fútbol, por entender los directivos del equipo que la foto atentaba a su sensibilidad y la de los seguidores del club. Esta y otras muchas consecuencias se pueden derivar de esta circunstancia, inicialmente sin importancia. VILASEU SOLANA42 se refiere, precisamente, a este hecho, e "incide en que se muestra como una circunstancia tan banal e insignificante como una determinada fotografía de una persona en determinada actitud o circunstancias, al acceder a Internet y a una red social cobra relevancia y adquiere unas dimensiones totalmente inesperadas". Sobre el surgimiento de las redes sociales, hemos de indicar que las primeras redes sociales hicieron su aparición a finales de los años 90, fueron consolidándose entre 1997 y 2001 y, se consagraron a partir de 2002, Friéndster hizo su aparición en 2002 y My space en 200343, afluyendo los adolescentes de forma masiva a esta última red a partir de 2004. Facebook inició su actividad en 2004, originariamente como una red exclusivamente para estudiantes de Harvard, y posteriormente poco a poco, Facebook empezó a abrirse a otras Universidades para a principios de 2005, expandirse para incluir profesionales dentro de redes corporativas, y finalmente a partir del 2006, se abrió a todo el mundo. Ni tan siquiera, el joven creador de Facebook pensó nunca que las consecuencias de su innovación alcanzara las cotas que con el tiempo ha ocupado, máxime en los países anglosajones. No obstante, existen otras redes como Orkut -

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con mayor presencia en la India y Brasil-, o en España es la red nacional Tuenti la que goza de un mayor número de usuarios. Sobre lo que no existe discusión es que se trata de un fenómeno social que crece exponencialmente y resulta ser imparable, que precisa de regulaciones ante los múltiples peligros que entraña, principalmente en el ámbito de la privacidad del individuo y de los derechos fundamentales del Art. 18.1 y 18.4 CE. Y a ello se ha de añadir que siendo una cuestión especialmente compleja se ha de tomar en serio, por cuanto que encierra amenazas para la privacidad y la seguridad que en absoluto se pueden desconocer, pues además según el Cisco 2010 Annual Security Report, las redes sociales son utilizadas cada vez más como instrumento por el cibercrimen que busca extender sus operaciones por todo el mundo44. Ahora bien, tampoco hemos de obviar el hecho, de que el concepto de privacidad está variando, fundamentalmente en el ámbito de los denominados digital natives, que anteponen la comunicación y la interrelación, a la intromisión en su propia privacidad. Se trata de un colectivo que ha nacido en la era de la Web 2.0, compuesto por los jóvenes y adolescentes para los que los móviles, ordenadores, Smartphone, iphone, etc., son ya herramientas de comunicación y de interrelación, que proporcionan un mundo similar al mundo real, y que en múltiples ocasiones no ha alcanzado el grado de madurez necesario para la comprensión de las consecuencias que genera el uso de las redes sociales y de la información personal que discurre por las mismas. De ahí la necesidad advertida de reforzar la educación y formación en estos ámbitos entre los menores. No obstante lo anterior, VILASEU SOLANA45 opina "considero que no debe abandonarse este terreno pero soy un tanto escéptica respecto de la eficacia de la formación. Por ejemplo, en el caso de España, a pesar de que la población declara sentirse preocupada por la privacidad, parece que esta inquietud se diluye un poco cuando el sujeto accede a un entorno virtual"46. En concreto, después de manifestar la preocupación por la privacidad, gran parte de los internautas reconocen que no leen las políticas de privacidad de las páginas web que visitan47. De alguna manera parece que al acceder a Internet y a una plataforma social, surgen otras prioridades y la privacidad pasa a un segundo plano. La persona tiene otras motivaciones; principalmente comunicarse- y hacerlo de forma rápida- y poder acceder a determinado contenido. Impaciencia y avidez de información serían las características de esta forma de comunicarse. La conclusión como veremos a lo largo de esta obra, es que existen grandes retos a la privacidad del menor en las redes sociales. Nos encontramos ante un mundo que se ha montado hace tan solo unos años y en el que sin embargo todos somos intérpretes, mucho más los menores, pese a que no siempre conozcan el papel que representan, y sobre esta necesidad de una adecuada formación de los jóvenes y adolescentes, resultan muy interesantes las observaciones y recomendaciones que realiza DANAH BOYD en "Social Network Sites: Public, Private or What?", cuando indica que "más que proporcionar reglas o normas se trata de interpelar a los jóvenes, plantearles cuestiones relativas al uso de las redes sociales y a las consecuencias que pueden comportar utilizarlas"48. "También es imprescindible que las agencias de protección de datos, desde su independencia, especialización y autoridad, tutelen el derecho a la privacidad de los menores no siempre fácil en el marco globalizado en el que operan las redes sociales", tal como mantiene PIÑAR MAÑAS49, sin olvidar el papel de los prestadores de servicios. 42. VILASEU SOLANA, M; Privacidad, redes sociales y el factor humano, en la obra coordinada por RALLO LOMBARTE, A y MARTINEZ MARTINEZ, R; Derecho y redes sociales. Reus 2010. Pág. 55. 43. D. BOYD y N. ELLINSON, Social Networks sites: Definition History and Scholarship, Journal of computer mediate communication, 13, article 11, http://jcmc.indiana.edu/vol13/issue1/boyd. ellison.html. 44. Pág. 11 del Informe. Puede consultarse en http//mikemeikle.com/wp-content/uploads/2011/02/ Cisco-Annual-SecurityReport. 2010.pkf. 45. VILASEU SOLANA, M; Privacidad, redes sociales y el factor humano, en la obra coordinada por RALLO LOMBARTE, A. y MARTINEZ MARTINEZ, R; Derecho y redes sociales. Opera cit. Pág. 74. 46. Así se desprende del Barómetro del CIS de Septiembre de 2009. Estudio un.2812 (http://www.cis.es/cis/opencms/ES/Novedades//Documentación_2812.html). 47. En el citado Barómetro del CIS, la pregunta 16.f hace referencia a la frecuencia con la que se leen las políticas de privacidad de las páginas de internet que se visitan. El 21,7 % de los usuarios de internet declaran hacerlo algunas veces, el 26,2 % declaran que raramente y el 35,6% dicen que nunca (Téngase en cuenta que esta cuestión se plantea sólo a los encuestados que han declarado haber hecho uso de internet durante los últimos 12 meses, que son el 55,8 % del total de encuestados). 48. VILASEU SOLANA, M; Privacidad, redes sociales y el factor humano, en la obra coordinada por RALLO LOMBARTE, A. y MARTINEZ MARTINEZ, R. Derecho y redes sociales. Opera cit. Pág. 74 Npp (52). 5

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49. PIÑAR MAÑAS, JL; Redes Sociales y Privacidad del menor. Opera cit. Pág. 23.

2.4.

LA DEFINICIÓN DE RED SOCIAL, REGULACIÓN LEGAL, TIPOS Y PARTICULARIDADES Las redes sociales on line son hoy un ejemplo más de la Web 2.0 o de la denominada Web colaborativa, en la que Internet deja de ser un foco de información, para convertirse en un espacio virtual retroalimentado en el que los usuarios consumen, pero también aportan múltiple información. Podemos pues definir de una forma genérica, una red social on line como aquellos servicios de la sociedad de la información que ofrecen a los usuarios una plataforma de comunicación a través de Internet para que estos generen un perfil con sus datos personales, facilitando la creación de redes en base a criterios comunes y permitiendo la conexión de unos usuarios con otros y su interacción. De esta forma, se crea el fenómeno más relevante que es el de las vinculaciones entre usuarios miembros de las redes. Estas se miden en grados, donde el primer grado sería los contactos directos, el segundo grado el contacto de los contactos y así sucesivamente, de tal manera que a mayor número de usuarios mayor número de vinculaciones, y por tanto incremento de la red. Y sobre este fenómeno se crea la teoría de los 6 grados de separación, es decir que el número de enlaces crece exponencialmente con el número de enlaces de la cadena. Además, otro hecho reseñable es que el acceso a las redes sociales se viene incrementando con la aparición de nuevas herramientas y dispositivos de acceso a Internet, como los Smartphone que permiten la conexión en cualquier momento y lugar, fenómeno éste que además acrecienta aún más los posibles riesgos a la privacidad. Desde el ámbito jurídico se entiende por red social, a tenor de lo preceptuado por el Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos del Art. 29 el pasado 12 de junio de 200950, en su Dictamen 5/2009 sobre redes sociales en línea: "Los SRS pueden definirse generalmente como plataformas de comunicación en línea que permiten a los individuos crear redes de usuarios que comparten intereses comunes. En sentido jurídico, las redes sociales son servicios de la sociedad de la información, según se definen en el Art. 1, apartado 2 de la Directiva 98/34/CE, modificada por la Directiva 98/48/CE. Las SRS comparten determinadas características: -los usuarios deben proporcionar datos personales para generar su descripción o perfil; -Los SRS proporcionan también herramientas que permiten a los usuarios por sí propio contenido en línea. (Fotografías, comentarios, videos, etc.); -las redes sociales funcionan gracias a la utilización de herramientas que proporcionan una lista de contactos para cada usuario, con las que los usuarios pueden interactuar. Los SRS generan la mayoría de sus ingresos con la publicidad que se difunde en las páginas web que los usuarios crean y a las que acceden. Los usuarios que publican en sus perfiles mucha información sobre sus intereses ofrecen un mercado depurado a los publicitarios que desean difundir publicidad específica y basada en la información. Es por tanto importante que los SRS funcionen respetando los derechos y libertades de los usuarios, que tienen la expectativa legítima de que los datos personales que revelan sean tratados de acuerdo con la legislación europea y nacional relativa a la protección de datos y la intimidad". Y desde esta definición, se extrae que las redes sociales en línea son nuevos entornos de comunicación y de relación on line, que por sus especiales funcionalidades, han tenido un enorme éxito y necesarios en la Sociedad. Si pensamos en los distintos y variados servicios que prestan al usuario las distintas redes sociales on line, comprobamos como pueden tener finalidades diferentes, lo que genera una multiplicidad de ellas, que a su vez se pueden clasificar en distintos tipos: • Redes sociales de comunicación, entre otras Facebook, Tuenti, Myspace, etc. Siendo estas plataformas en las que el usuario se puede dar de alta en el servicio libremente, o a través de invitación y encontrar conocidos o invitarles a formar parte de su comunidad. Este tipo de redes permiten la vinculación entre los usuarios con contactos de segundo o tercer grado o gente que pertenece a los mismos grupos, como pueden ser miembros de colegios, universidades, etc. 6

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En estas redes se suelen publicar fotografías, videos, reflexiones, aficiones y preferencias de todo tipo. • Redes sociales especializadas, cuya finalidad suele unir a colectivos con unos mismos intereses, como la de niños, mi cueva.com; virtualtourism.com para viajeros, flickr.com para compartir fotografías, Twister.com para recibir y enviar mensajes breves, para encontrar pareja como Meetic, etc. • Redes sociales profesionales, como Linkedln, Xing, que permiten a los individuos de todo el mundo buscar oportunidades de empleo, hacer networking con compañeros de trabajo, con gente del ámbito profesional. Estas tienen un público más especializado, y su modelo de financiación está basado en venta de servicios Premium o en la realización de campañas de publicidad personalizada. Si mencionamos la regulación legal a la que se encuentran sometidas las citadas redes sociales, indicar que a pesar de las diferencias entre las distintas redes y su diferente configuración en el ámbito de la UE, sin embargo todas ellas se someten al mismo marco jurídico general, recogido en la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, de protección de las personas frente al tratamiento de sus datos personales y de su libre circulación, encontrándose en tramitación tanto la Propuesta de nuevo Reglamento que lleva fecha de 25 de enero de 2012, ya mencionado anteriormente, como la de Directiva de protección de datos de igual fecha, tratando ambas disposiciones en curso de establecer una normativa que se adapte con mayor rigor a las transformaciones, nuevas circunstancias y presupuestos de hecho que realmente genera el mundo de las TIC en el ámbito de la protección de los datos de las personas. No obstante, muchas de las citadas cuestiones han sido objeto de pronunciamiento en la 30ª Conferencia Internacional de Privacidad, celebrada en Estrasburgo51 en octubre de 2008, que aprobó la Resolución sobre Protección de la Privacidad en las Redes Sociales. También en el Memorándum de Roma, del Grupo internacional de Berlín sobre protección de datos de las telecomunicaciones, de marzo de 2008. Y especialmente el Dictamen 5/2009 del Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos del Art. 29, de 12 de junio de 2009, sobre las redes sociales en línea. Por su parte, La Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la Información, ENISA52, ha elaborado toda una lista de riesgos potenciales del uso de las redes sociales en 2007, agrupado en "Security Issues and Recomendation for on line Social Netxorks"53. En su Informe Anual publicado en 2007 por Ipsos Insight "The Face of the Web"54, se señalaba que las redes sociales iban a convertirse rápidamente en el fenómeno global dominante en la Red. Uno de los mayores problemas que se plantean, por la propia naturaleza de Internet y de estas redes sociales, que facilita las relaciones con personas de ámbitos geográficos muy alejados, es precisamente la Ley aplicable cuando algunas redes sociales tienen su sede fuera del ámbito por ejemplo de la UE, máxime considerando la multitud de datos personales que se tratan, lo que genera dudas muy relevantes respecto de la determinación de la misma, en un escenario en que la legislación se mueve en términos de territorialidad, existiendo respecto de los actores verdadera ausencia de límites espaciales. En efecto, si nos referimos al marco jurídico que soporta la regulación de las redes sociales, podríamos mantener que, a pesar de contarse con iniciativas nacionales e internacionales sobre la protección de datos de los menores en el ámbito de las redes sociales, sin embargo tanto éstas, como los resultados alcanzados han sido hasta la fecha claramente insuficientes para garantizar la adecuada protección, y seguridad jurídica. Durante los días 26 al 28 de mayo de 2009 se celebró el I Seminario Euro-Iberoamericano de Protección de Datos en la ciudad de Cartagena de Indias (Colombia) que tuvo el tema la Protección de los menores, y en que se analizaron entre otros temas el de los menores y la sociedad de la información, los menores y las telecomunicaciones y los menores e Internet, con especial referencia a las redes sociales. Es cierto, que han existido esfuerzos y contribuciones importantes en estas materias, como el citado Primer Encuentro Euro-Iberoamericano de Protección de Datos. También cabe destacar el llamado Memorándum de Roma, aprobado en marzo del 2008 por el Grupo de Berlín, el grupo de Telecomunicaciones (International Working Group), sobre la protección de datos en el ámbito de las telecomunicaciones, o la Resolución sobre la protección de la privacidad en los Servicios de las redes sociales adoptado en la 30ª Conferencia de Protección de Datos y Privacidad, celebrada en Estrasburgo en octubre de 2008, o el Memorándum sobre la protección de los datos personales y la vida privada en las redes sociales en Internet en particular, de niños, niñas y adolescentes, conocido como Memorándum de Montevideo, pues fue elaborado por los asistentes al Seminario Derechos, Adolescentes y Redes sociales en Internet realizado en Montevideo (Uruguay), los días 27 y 28 de julio de 2009. No obstante, se puede constatar que, como consecuencia del alto riesgo que este mundo virtual conlleva, y de la falta 7

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de consciencia de estos peligros para los menores, a lo que se añade la carencia de regulación, se va tomando conciencia de la necesidad de regulación y mayor control, no sólo vía de normativas estatales, sino también a través de sistemas y procedimientos de autorregulación y de Códigos de conducta, que como hemos señalado también se contemplan en las propuestas de Directiva y nuevo Reglamento de Protección de datos, ambos de fecha 25 de enero de 2012. Tanto ello es así, que las propias redes sociales en sus normas de regulación, existentes ya en Internet, están dando pasos en aras de la salvaguarda de la privacidad, así como de asegurar una forma de operar con respecto a los menores, y en particular, en lo referente al aseguramiento del otorgamiento del consentimiento y de su validez, o el de sus padres o tutores, poniendo el acento en la acreditación de su veracidad, con el fin de evitar riesgos como los derivados de la suplantación de identidad. Existe, por consiguiente un compromiso cada vez mayor con la protección de datos personales y los menores. No obstante, a pesar de estos pasos sobre la autorregulación por las propias plataformas de servicios on line, se requiere de la elaboración de Códigos de Conducta y/o políticas claras y accesibles respecto de las cuales se exija su cumplimiento, acorde con las disposiciones de la legislación sobre protección de datos personales, que faciliten y garanticen su aplicación efectiva. En el contexto de las varias veces citadas Propuestas de Directiva y Reglamento de la UE respecto de la protección de datos personales, conviene además resaltar el fortalecimiento de las vías de cooperación, control, seguimiento y coordinación entre las distintas autoridades de control de los estados de la Unión, precisamente para tratar de solventar los problemas que se derivan tanto de la globalización de este mundo virtual, como de la extraterritorialidad en que se mueven las redes sociales. Con independencia de la aplicación de lo expuesto, si concretamos el escenario español, a nivel de las autoridades nacionales cabe destacar la preocupación de todas las agencias de protección de datos existentes, tanto estatales como autonómicas, por establecer medidas de actuación. Las autoridades de protección de datos han elaborado múltiples materiales a fin de implementar las políticas de educación e información dirigidas a la población más joven y vulnerable. Recordar que la propia Agencia Española de Protección de Datos, creó una sección especial en su página web dedicada a los menores, con material diverso: guías, recomendaciones, videos y estudios para facilitar y potenciar la educación de los menores en relación con la privacidad y los riesgos a la misma55. A mayor abundamiento, en relación con nuestra propia normativa, podemos mantener que la legislación que se utiliza con carácter general la Ley Sobre los Servicios Información 34/2002, mencionada y, con carácter particular, la siguiente normativa en función de la materia: En el ámbito de la privacidad: • Ley Orgánica 15/1999, de 15 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre. • La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen. • Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. • Código civil en lo referente a la capacidad de los menores, recientemente objeto de modificación. • Así como aquellas otras de ámbito autonómico igualmente referido a los menores. En el ámbito de los delitos y faltas: • La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, de Código Penal. En el ámbito de la propiedad intelectual e industrial: • La Ley 23/2006, de 7 de julio, por el que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Industrial, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril. • La Ley 17/2001, de 17 de diciembre, de marcas. Y para el resto de asuntos que puedan surgir se utiliza el resto de normas vigentes como la Ley General de Publicidad, la de Competencia Desleal, la normativa sobre comercio minorista o contratación a distancia, o incluso la Ley de Comercio electrónico, o la aplicable para un sector regulado como es el de las telecomunicaciones. Por tanto, en una primera aproximación, podríamos entender que existiría una regulación suficiente a nivel nacional, completada además, a nivel de la Unión Europea, con "Los Principios de Redes Sociales Seguras", redactados con la colaboración de la industria de las SRS, siendo la pretensión de los mismos principalmente la mejora de la protección de la privacidad, de los datos personales, de la concienciación de los usuarios así como información sobre seguridad 8

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que todo SRS ha de tener. A estos Principios se han adherido ya más de 20 SRS en Europa. Y, por último, otro tercer bloque de normativa sería el de "Las Condiciones de Uso y Políticas de Privacidad" de cada una de las redes sociales, a las que se tendrán que ir incorporando los diversos Códigos de Conducta que se vayan estableciendo y siendo aplicables de forma efectiva. Ahora bien, de toda la citada normativa podríamos llegar a considerar que se encuentran plenamente garantizados los derechos de los usuarios y, sin embargo, constatamos que la realidad es muy otra, pues nos sitúa ante situaciones conflictivas o de vulneración de derechos fundamentales, e ilícitos penales que se incrementan cada día, determinando este panorama la necesidad de ahondar sobre la problemática que éstas plataformas generan, respecto de los usuarios y sus derechos. Téngase en cuenta que el Grupo de Trabajo del Art. 29, en el Dictamen 5/2009, señala que las disposiciones de la Directiva 95/46/CE relativa a la Protección de datos personales se aplican en la mayoría de los casos a los proveedores de servicios de redes sociales, aunque su sede se encuentre fuera de la Unión Europea, y ya en la Propuesta de Reglamento de 25 de enero de 2012 sobre protección de datos personales se incorporan disposiciones especificas tendentes a una mayor regulación y control efectivo y coordinado. En tal sentido, señala el Art. 4 de la propuesta de Directiva de 25 de enero de 2012 que, serán de aplicación las disposiciones nacionales que traspongan la Directiva a todo tratamiento de datos, cuando el responsable esté establecido en la Unión europea, pero que recurra para el tratamiento de datos personales a medios situados en el territorio de dicho Estado, salvo que tales medios se utilicen únicamente con fines de tránsito. La realidad es que las redes sociales disponen tanto de medios ubicados dentro de la Unión Europea, como fuera no sólo por la utilización de cookies o banners, sino porque la recogida de datos se producen en parte dentro de la Unión Europea y claro está en parte en terceros estados. En este sentido, el Grupo de Trabajo del Art. 29 estima de acuerdo con lo establecido en el Dictamen 5/2009, y dictámenes anteriores, que existen cuestiones en materia de establecimiento y utilización de equipos, que son determinantes para la aplicabilidad de la Directiva 95/46/CE, resultando muchos de dichos tratamientos excluidos del régimen de protección de datos al tratarse de "ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas". Y este es uno de los aspectos que vienen a ser tratados en la Propuesta de Directiva sobre Protección de datos de fecha 25 de enero de 2012. Lo cierto es que la recogida de datos personales, incluidas las fotografías, por el proveedor del servicio de la red social de que se trate, así como las posibles cesiones tienen que hacerse mediante el correspondiente consentimiento, libre, inequívoco, especifico e informado del interesado. Reseñando la propuesta de Reglamento de protección de datos en diversos preceptos, aspectos claves como todo lo relativo a las condiciones del consentimiento (Art. 7), el tratamiento de los datos personales relativos a los niños (Art. 8), la licitud del tratamiento de datos (Art. 9) así como el tratamiento de datos que no permitan identificación (Art. 10), en cuyo caso se establece expresamente, que en dicho supuesto el responsable del tratamiento no estará obligado a hacerse con información adicional con vistas a identificar al interesado, en orden a cumplir lo determinado en el Reglamento. A ello se añade todo un capítulo entero, el III sobre los derechos del interesado. En definitiva, debe ser el usuario el que dé su consentimiento, estableciendo el nivel de acceso a su perfil personal, a sus amigos, a los amigos de sus amigos, en toda la red social o fuera de ella, permitiendo o no la indexación por motores de búsqueda. Y este consentimiento se ejerce habitualmente aceptando la política de privacidad establecida por defecto. Pero como veremos no siempre el consentimiento resulta ser un derecho del usuario, ni está libre de dificultades, por ejemplo ante cesiones de datos -fotografías- que se pudieren entender que se hacen para fines personales, familiares o domésticos y que estarían excluidas de la Directiva 95/46/CE, cual es el supuesto de imágenes de grupos de personas sin el preceptivo consentimiento de cada una de ellas. Y lo expuesto, se ha de poner en relación con otra de las cuestiones que se plantean con respecto a las redes sociales y el ámbito de su regulación, es el gran número de contactos que se establecen, muchos de ellos realizados de forma indiscriminada, en cuanto petición de amistad sin que realmente exista una relación personal, cuestión ésta que además se incrementa en el ámbito de los menores, por lo que se viene efectuando una interpretación limitada del concepto de tratamiento personal o domestico. Este planteamiento se ha venido entendiendo como una exigencia del respeto debido a los derechos de las personas en las redes sociales, pues no tendría ningún sentido que no se pudiese aplicar el derecho fundamental a la protección de la información personal, a tratamientos que suponen una cesión 9

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indiscriminada de datos, de terceras personas a un número muy amplio de usuarios. La publicación de datos personales por el usuario de una red social, debe suponer la asunción de la responsabilidad del tratamiento, en relación con las personas cuyos datos o fotografías aparecen publicados en el perfil, lo que le está obligando al cumplimiento de los principios de la información y del consentimiento. En este sentido, el usuario será responsable en el ámbito jurisdiccional de las vulneraciones de los derechos de las personas que se deriven de la información incorporada a una red social. De ahí, que la recogida de datos personales por el proveedor del servicio de la red social, y sus posibles cesiones de datos requerirá el consentimiento libre, inequívoco, informado y especifico del interesado. Y este consentimiento, ha de ejercerse habitualmente aceptando la política de privacidad establecida por defecto, cuando se opera a través de una red social. También sobre dichos extremos se establecen una serie de medidas en la Propuesta de Reglamento, en orden a garantizar la transparencia en los procedimientos y mecanismos para el tratamiento de datos y el ejercicio de los derechos por los usuarios, así como otras destinadas a lo concerniente a la elaboración de perfiles de personas físicas, al igual que otras tendentes a evitar la suplantación de identidad, así como lo relativo al derecho al olvido y a la supresión de los datos. 50. Pues ha sido instituido por el Grupo del Art. 29 de la Directiva 95/46/CE de protección de datos. 51. www.privacyconference2008.org/adopted_resolutions/STRASBOURG2008/resolution_social_ en .pdf. 52. www.enisa.europa.eu. 53. TRONCOSO REIGADA, A; La protección... Opera cit. Pág. 1693 Nnp. 17. 54. http://www.ipsosinsight.com/. 55. http://www.agpd.es/portalweb/canalciudadano/menores/index-ides-idphp.php.

2.5.

LA PROBLEMÁTICA DEL CONSENTIMIENTO EN LAS REDES SOCIALES ON LINE En relación con la vida privada, uno de los mayores cambios que ha provocado el uso de las redes sociales, es el hecho de que la mayoría de la información personal que se publica en estos servicios se hace a iniciativa de los propios usuarios, con su propio consentimiento. Y es que, como venimos reiterando, tanto la normativa europea, como la española sobre protección de datos determinan que para la realización de tratamientos de datos de forma legítima se debe de cumplir con el principio relativo a la prestación del consentimiento, requisito indispensable y vertebrador de la protección de datos de carácter personal. A la necesidad del consentimiento se refiere SERRANO PÉREZ56 que señala la necesidad de la información para el consentimiento "la información constituye una circunstancia intrínseca al consentimiento, como así se desprende para la protección de datos que se recoge en el Art. 3 h) al aludir a la voluntad libre, inequívoca, específica e informada". Esta exigencia es recalcada incluso en la Propuesta de Reglamento de protección de datos de 25 de enero de 2012, donde se señalan de forma detallada tanto los Principios que han de presidir el tratamiento de datos personales, como las condiciones para el consentimiento, siendo interesante la referencia a que será el responsable del tratamiento el que asumirá la carga de la prueba respecto a que el interesado ha dado su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para determinados fines, tal como se dispone en el Art. 7. Se fijan asimismo determinados requerimientos específicos respecto del consentimiento de los menores de 13 años, y de aquellos que sean mayores de dicha edad, distinguiendo además medidas en atención al tratamiento de determinadas categorías especiales de datos. No obstante a pesar de los esfuerzos de regulación, se constata, que uno de los mayores problemas y peligros de las redes sociales, como luego señalaremos, se producen respecto de la intromisión ilegítima en la vida privada de los sujetos, incluido el derecho a ser uno mismo. Dar protección a la privacidad en el ámbito de las redes sociales, y en general, en el ámbito de la Sociedad de la Información, conlleva la necesidad de reinterpretar, adecuar y fortalecer el concepto de protección existente hasta el momento. Es por ello que el requisito del consentimiento inequívoco como principio legitimador de todo tratamiento de datos personales, incluidas las imágenes, haya de adaptarse a los cambios que la tecnología y los nuevos servicios ofrecen. 10

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Mencionar el concepto que la LOPD, exige respecto del consentimiento inequívoco del afectado, en cuanto "toda manifestación de voluntad libre, inequívoca, especifica e informada", tal como se define en el Art. 3 h) de la citada LOPD y, Art. 5.1 d) del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos, en adelante RLOPD, disponiendo el Art. 2 h) de la Directiva 95/46/CE como "toda manifestación de voluntad libre, especifica e informada, mediante la que el interesado consiente el tratamiento de datos que le concierne". No obstante, el citado último precepto no se refiere, sin embargo, al término inequívoco con respecto al consentimiento. Pero lo cierto, es que alguna de las características formalmente exigidas del consentimiento plantea más de un problema en el ámbito de las redes sociales. En efecto, el consentimiento es libre cuando se presta por el usuario de la red, el problema es que éste cuando lo presta, lo hace porque piensa que está en una Red privada de amigos, entre otras cosas, precisamente, por los conceptos que se utilizan para denominar la "comunidad", o los "amigos". En este sentido en la Declaración de la AEPD sobre buscadores de Internet de 1 de diciembre de 2007, se determina "que las personas cuyos datos se tratan estén informadas de qué datos se van a utilizar, por quién, con qué finalidad y a quienes se pueden ceder sus datos". La obligación incumbe a los proveedores o prestadores de servicios, si bien también está cambiando la tradicional forma de prestación del consentimiento por parte del usuario, que en las redes sociales se hace vía la formula de enlaces como "aviso legal" o "política de privacidad", a través del simple "clic", por lo que en muchas ocasiones el usuario ni tan siquiera ha leído realmente dicha normativa a su disposición, ni es consciente de la prestación de ese consentimiento. Y a estas dificultades se añade otra, esto es que el mayor número de usuarios que cada día se incorporan a las redes sociales, principalmente adolescentes o jóvenes, menores de edad en la mayoría de los casos, por lo que se requiere una mayor claridad y fácil accesibilidad a esa información, mediante la existencia de un lenguaje sencillo, al tiempo que resulta ineludible para poder continuar con el uso del servicio, al margen lógicamente de las necesarias autorizaciones correspondientes por padres o representantes, en función de la edad del usuario. Por la existencia de toda esta problemática mencionada, es por lo que no solo es necesario el consentimiento especifico, sino que además se debe dar un plazo más amplio para que el afectado pueda claramente tener conocimiento del tratamiento que, en su caso se está efectuando sobre su fotografía o resto de datos personales subidos a la Red. Y a mayor abundamiento, con respecto a los datos sensibles, lo aconsejable será no admitir por tanto, consentimientos tácitos, debiéndose exigir por parte de los responsables de los tratamientos, la existencia de un consentimiento expreso e inequívoco, requiriéndose en todo caso, para los menores el de los padres o tutores, en función de la edad y que éste pudiese ser claramente verificable. Para concluir, podemos afirmar que, por regla general, dado que en los servicios de las redes sociales, la recogida de datos se producirá en el momento en que el usuario se da de alta vía Web que, el consentimiento habrá de recabarse de tal forma que resulte imposible la introducción de dato alguno sin que previamente el afectado haya conocido la advertencia que contenga las menciones a las que nos hemos referido, pudiendo servir como prueba del otorgamiento de ese consentimiento, la acreditación de que el programa impide introducir los datos sin antes haber aceptado el aviso legal, correspondiendo al prestador de servicios la prueba de la acreditación de la obtención. Es a través de medidas como las mencionadas, como se podrá asegurar que la prestación del consentimiento de los afectados es realmente específico e inequívoco, tal como se indica en el Informe jurídico de la AEPD 93/2008, sobre "Formas de obtener el consentimiento mediante Web. Consentimientos tácitos". En el caso de los menores, se exigirá como ya se prevé en la Propuesta de Reglamento de 25 de enero de 2012 de protección de datos, que el tratamiento de los datos personales relativo a los niños menores de 13 años sólo será lícito si el consentimiento ha sido dado o autorizado por el padre o tutor del niño. Es por ello que, al responsable del tratamiento será al que incumbirá la carga de la prueba en el supuesto de no ser éste verificable, y de ahí que habrá de hacer los esfuerzos razonables para la obtención de ese consentimiento verificable, teniendo en cuenta la tecnología disponible. No obstante, dichos extremos habrán de ser objeto de una regulación específica por parte de la Comisión de la UE, a fin de que se determinen los métodos de obtención del consentimiento verificable contemplado respecto a los menores de 13 años, pudiendo además disponer la elaboración de formularios normalizados para los métodos específicos de obtención del consentimiento verificable en el supuesto de dichos menores. Con lo reseñado respecto al consentimiento lícito respecto de los menores de 13 años, y de las medidas que se podrán ir desarrollando, posiblemente se pueda ampliar el nivel de garantía y seguridad exigibles para el otorgamiento y verificación de dicho consentimiento, cuando se dé el mismo en el entorno de las redes sociales. 11

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Una de las cuestiones que se ha venido planteando en el Dictamen 5/2009 del Grupo de Trabajo del Art. 29, es el de la implementación de herramientas que mejoren el otorgamiento del consentimiento entre los usuarios miembros de una red social. Se habla así de la "introducción de herramientas de gestión de etiquetas de la información en los sitios de redes sociales en particular, creando espacios en un perfil personal para indicar la presencia de un nombre de usuario en imágenes o vídeos con etiquetas que estén a la espera del consentimiento del usuario en cuestión, o fijando plazos de expiración para las etiquetas que no hayan recibido el consentimiento de la persona señalada". Como veremos ya hay algunas redes sociales en las que se han introducido ciertos mecanismos entre sus "condiciones de uso". 56. SERRANO PÉREZ, MªM; Capítulo V "Principios Jurídicos en la Protección de Datos" en la obra conjunta con REBOLLO DELGADO, L; Introducción a la Protección de Datos. Opera cit. Pág. 128.

2.6.

PELIGROS QUE ENTRAÑAN LAS REDES SOCIALES ON LINE Es un hecho incontrovertido que la participación en las redes sociales on line además de innumerables ventajas, implica una serie de riesgos para los usuarios, que son aún mayores si se trata de menores de edad, tanto en el momento de registrarse en la Red, como mientras se interactúa y forma parte de la misma, así como en el momento en que se decide darse de baja. Aunque pudiera parecer que los protagonistas de las redes sociales son los usuarios, sin embargo lo cierto es que lo son los prestadores de servicios. Si nos centramos en su funcionamiento, vemos como al darse de alta el usuario proporciona una gran cantidad de datos personales, muchos de los cuales pueden calificarse de sensibles, no proporcionándolos el usuario voluntariamente, aunque puede dar esta impresión, sino compelido por el sistema, con el fin de poder acceder a determinados servicios o aplicaciones, produciéndose lo que por ejemplo GONZALEZ FUSTER califica "como divulgación no espontánea de datos"57. Esta captación de datos tiene transcendencia respecto de la privacidad, ya que las plataformas disponen de potentes herramientas de procesamiento y análisis de los datos facilitados por los usuarios. Además, a ello se añade la circunstancia de que en múltiples redes, los perfiles de los usuarios aparecen indexados en determinados buscadores de Internet, así como que se detectan, en términos generales, una ausencia de mecanismos que permitan controlar la edad de las personas que se conecta a las redes y evitar que accedan los menores de 14 años, sin el preceptivo consentimiento o autorización de los padres o tutores, tal como determina el Art. 13.1 y 13.4 del RLOPD. Los citados aspectos serán reforzados, una vez resulte de aplicación el futuro Reglamento sobre protección de datos, en los términos señalados anteriormente en relación con la licitud del consentimiento y la verificación. Y aunque puede haber redes sociales como el caso de Tuenti que, se implicó en una política de protección de datos que, tiene como objetivo impedir que los menores de 14 años puedan ser usuarios de la red social, lo cierto es que la experiencia de cada uno de nosotros, nos dice que eso en la realidad no se produce de forma generalizada. No es menos cierto que puede existir el mecanismo correspondiente de verificación de la edad, y de la posibilidad ante una duda de solicitar el DNI al usuario para la comprobación de la edad, pero este proceso resulta harto complicado58 habida cuenta el volumen de usuarios. Y por ejemplo, Facebook también se implicó elevando la edad para ser usuario de esta red de los 13 años a los 14 años, con objeto de mejorar la privacidad y el control de la información por parte de los usuarios, según nota informativa de la AEPD de 20 de julio de 2009. Durante 2013 ha procedido a una modificación de lo relativo a la protección de la privacidad, con mayor implicación respecto de los menores. Pero a pesar de todos estos intentos, en aras a una mayor protección de la privacidad de los menores, lo cierto es que la política de privacidad de estas redes es poco clara, y no se detalla con suficiente especificidad el uso que se puede hacer de datos personales, ni por supuesto de las imágenes, con las consecuencias de conductas lesivas a la privacidad que se pueden producir, una vez introducidos esos datos en la Red "sin control". 57. GONZALEZ FUSTER, G; Privacy 2.0? Rue du droit des Tecnologies de línformation, nº 32, Septiembre 2008. Pág. 352. 12

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58. MARTOS DIAZ, N; Redes sociales y privacidad. Opinión de expertos. Revista digital Datos personales. Org. Madrid. AEPD, de 31 de enero de 2010, nº 43.

2.7.

ALGUNOS EJEMPLOS DE CONDUCTAS LESIVAS 2.7.1 Situación de partida La sociedad de hoy en día, Sociedad de la Información ya no se entiende sin la existencia y utilización de las nuevas tecnologías, éstas han aportado mejoras significativas y sustanciales que han modificado el estilo de nuestra vida y de la forma de relación entre las personas, permitiéndonos llevar a cabo actividades inimaginables hasta hace unos cuantos años, que presentan un futuro de progreso, y sin embargo situaciones de riesgo a las que nos vemos abocados. Los retos a los que se enfrenta el mundo a comienzos del siglo XXI requieren del desarrollo y uso generalizado de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC), como instrumento imprescindible para generar riqueza y mejorar las condiciones de vida de las personas, al ser los avances introducidos por la electrónica elementos que, sin duda, contribuyen a mejorar el nivel de vida y bienestar de la sociedad actual. En este sentido la asociación española de empresas de electrónica, tecnología de la información y telecomunicaciones (AETIC)59, en su informe sobre recomendaciones de gobierno para la legislatura del 2008 al 2012 presentó ya una serie de medidas a cumplir, de entre las que merece la pena reseñar las siguientes: • La necesidad de promover que los ciudadanos accedan habitualmente a Internet en banda ancha, • Priorizar la alfabetización digital y la accesibilidad de aquellos grupos de género y edad más desfavorecidos, • Incrementar la sensibilidad del público hacia los nuevos medios audiovisuales e impulsar proyectos de digitalización, para el incremento del patrimonio cultural, • Conocer los beneficios de la utilización del software legal e incentivar la puesta en práctica de las adecuadas políticas que permitan asegurar, controlar y auditar con un nivel adecuado la protección de los datos, y en consecuencia de la privacidad. A pesar de que según los datos disponibles, el fenómeno de Internet se ha convertido en un supuesto de utilización masiva que ocupa el 50 por ciento de la población española, sin embargo todavía es necesaria una labor de difusión de la cultura de la protección de la seguridad de la información y la sensibilización entre los usuarios de una correcta utilización de Internet y, de las redes sociales. Si acudimos a las estadísticas, se constata la tendencia al crecimiento. Tan sólo en 6 trimestres durante el año 2005-2006, la evolución de la utilización del ciudadano en el uso de Internet se incrementó desde los 16.426 millones de personas en el 2005 hasta los 20.097 millones en el 2006. Del estudio realizado por INTECO se constata como las actividades mayoritariamente realizadas por la población no solo se centran en torno a los usos sociales de utilización de Internet, sino en otra clase como chats, correo electrónico, blog, la banca electrónica, el comercio electrónico o los juegos. El envío de archivos P2P, punto a punto o de un ordenador a otro, se ha convertido en regla general, tanto es así que 6 de cada 10 usuarios lo utilizan habitualmente para el envío de todo tipo de información, incluyendo los archivos de fotografías y videos, y otros más. Sin embargo no se nos escapa que dicho tratamiento masivo, también es utilizado de forma malintencionada, pudiendo quedar vulnerados los derechos fundamentales de la personalidad, sin perjuicio de que un gran número de estas actuaciones estén en muchos supuestos vinculadas con otras delictivas, por lo que es necesario estar especialmente atentos a las mismas, y aún con más intensidad con respecto a los adolescentes y jóvenes, estableciendo en la medida en la que se nos permita, mecanismos y herramientas que determinen la fijación de medidas necesarias para una protección básica frente a este tipo de problemas. 59. AETIC La electrónica, la tecnología de la información y las telecomunicaciones Propuestas de AETIC para la Legislatura 20082012. Asociación de Empresas de electrónica, tecnologías de la información y Telecomunicaciones de España Diciembre 2007. 13

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2.7.2. Los nuevos riesgos que se derivan de las redes sociales Conviene añadir que el concepto de red social en Internet supone una nueva forma de relación humana que se ha ido posicionando como uno de los medios de comunicación on line más populares de la Red, llegando a superar en muchos casos los 132 millones de usuarios recurrentes60, que las utilizan como principal medio de comunicación. Este método es uno de los más utilizados en Internet y prueba de ello es que entre las palabras más buscadas en Internet está precisamente, la denominación de algunas de las redes sociales existentes, como por ejemplo Facebook, Badoo logrando un número de visitantes durante 2007 que superaron los 500 millones anuales61. Especial trascendencia tiene el hecho de que los menores de edad sean según recientes estudios los principales usuarios de este tipo de plataformas. Existe por ello la necesidad de una estrecha supervisión para una mayor seguridad de las personas, haciéndose imprescindible una evolución de la legislación vigente, que contribuya a aumentar el grado de protección con el objetivo de intentar reducir los efectos negativos derivados del uso de estas. La red social permite a su usuario crear un perfil público, compartir información, colaborar con la generación de contenidos, y participar de forma fácil en movimientos sociales y corrientes de opinión. Permite gracias a la facilidad y rapidez de interconexión, aumentar las relaciones sociales entre los usuarios, lo cual genera un aspecto sociológico interesante que atrae, engancha y que cada vez más, incide en el ámbito de esas relaciones humanas, ya que las personas se hacen más individualistas y solitarias, al tiempo que cada vez esas relaciones "on line" se multiplican. Ahora bien, existen paralelamente determinadas actuaciones sospechosas o al menos actos que se están llevando a cabo sin cumplir los principios básicos de la normativa de protección de datos de carácter personal, la protección de la privacidad, la publicidad y la protección intelectual e industrial respecto de los contenidos creados y alojados por los propios usuarios en sus perfiles. Aunque, como se ha señalado, hay muy distintos tipos de redes sociales, una diferenciación a tener en cuenta entre las mismas, se refiere al ámbito de actividad, por cuanto se pueden clasificar entre aquellas profesionales y, aquellas otras más generalistas o dedicadas al ocio. Este tipo de plataformas en los últimos años han llegado a experimentar crecimientos muy importantes, tanto a nivel social como tecnológico llegando a constituirse en plataformas multitudinarias internacionales, como es el caso de Facebook que puede llegar a alcanzar los 100 millones de usuarios. Se ofrecen plataformas que integran multitud de herramientas en una misma pantalla pudiendo prescindir de otras aplicaciones de comunicación externa. Además resulta relevante señalar que dicha plataforma sirve para convocar y organizar otros aspectos de la vida off line. También se pone a disposición del usuario, parte del código abierto mediante el cual la plataforma se ha programado, para que los usuarios puedan desarrollar aplicaciones propias y personalizar la interfaz del usuario. El principal problema que se genera con esta forma de operar, es que los propios usuarios no sólo exponen sus datos, sino que además hacen públicas sus vivencias, por lo que el ámbito de la privacidad se abre de forma exponencial, con la consecuencia lógica del aumento del riesgo de atentados contra los derechos de la personalidad, entre otras cosas incrementándose incluso los ilícitos penales. En efecto, si entramos en cualquier perfil de una red social, fundamentalmente las de ocio, los usuarios exponen en muchas ocasiones, no sólo datos personales, sino incluso datos como los de la orientación sexual, o religiosa o ideología política que pueden ser utilizados por terceros de forma maliciosa, siendo un ejemplo muy habitual el volcado en la Red de informaciones falsas que se difunden, elementos audiovisuales privados, fotos o videos principalmente, sin ningún tipo de autorización y en ocasiones, con la única intención de perjudicar, siendo atentatorios contra los derechos de la personalidad, ya se trate del honor, nuestra vida privada, nuestra imagen o los propios datos personales. Si ahondamos en los supuestos de intromisiones ilegítimas en el ámbito de la privacidad, constatamos como los casos más habituales de conductas intrusivas que se producen en las redes sociales se manifiestan en alguno de los aspectos a los que nos referimos a continuación: 60. COMSCORE WORD METRIX, Agosto de 2008. 61. COMSCORE, Inc. Facebook, Hi5 more than doublé visión global Visitor bases during past year 14

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2008.http:www.comscore.com/press/release.asp?

2.7.3. Suplantación de identidad Al darse de alta en una red social podemos descubrir que otro usuario ha asumido nuestra identidad, y este comportamiento es más habitual sobre todo en las redes que buscan relaciones negóciales o profesionales. Ello sin olvidar que uno de los fenómenos más problemáticos que hoy día existen es el del acoso a menores, en los que se suele suplantar la identidad de otro menor por parte del acosador, para ganar la confianza de la víctima, y posteriormente, fundamentalmente a través de la utilización de imágenes de contenido pornográfico, obtener satisfacción sexual. Es el denominado Grooming, conducta ésta penalmente castigada. En este ámbito, es de interés destacar que precisamente la AEPD ya ha sancionado, a un usuario de Internet que se hacía pasar por otro en redes sociales, imponiéndole una sanción por la citada suplantación de identidad. Es verdad que ya existían resoluciones anteriores de órganos judiciales que, de una u otra forma, condenaban este tipo de conductas, pero fundamentalmente en el ámbito penal, orden que había dado acomodo a la suplantación de identidad como la suplantación de estado civil del Art. 401 o el delito de vejaciones del Art. 620.2 del Código Penal. La disparidad en el tratamiento efectuado por el Derecho, lejos de dar seguridad jurídica, otorga una inseguridad precisamente por esa ausencia de regulación específica en cuanto a la conducta atípica de la suplantación de identidad. Y es que no existe como tal un tipo penal o una infracción civil que permita su sencillo encaje en el ordenamiento jurídico vigente. Así las cosas, aunque este tipo de acciones podrían tener un mejor encaje dentro de las figuras penales, su ubicación concreta en la normativa sobre protección de datos, resulta complicada, por cuanto si bien se sanciona a un usuario que suplanta la identidad de otro, el ordenamiento jurídico no le sanciona por tal hecho, sino por el tratamiento in consentido de datos de carácter personal de la persona suplantada, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 6 de la LOPD. Precisamente, posteriormente al criterio mantenido por la AEPD respecto a la suplantación de identidad, en el sentido de considerarse una conducta ilegítima objeto de sanción, se plantea si dicho encaje jurídico es el adecuado para enjuiciar estos hechos de suplantación de identidad, o si por el contrario se debería sancionar de acuerdo con el ordenamiento penal, para que la AEPD, en caso de tener conocimiento de unos hechos presuntamente delictivos, deba poner en conocimiento de la Fiscalía o de los Juzgados para que sean éstos los que enjuicien una causa cuya competencia parece más natural. Y esto es lo que acontece en el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico que, hoy por hoy, no se adapta a los distintos supuestos que son una realidad en Internet, y que exigen acudir a figuras forzadas para castigar conductas claramente contrarias a la buena fe y la legalidad.

2.7.4. Difusión no consentida de fotografías Se trata de un supuesto habitual en el que, por inexperiencia y falta de conocimiento de los usuarios, incluyen en su espacio fotografías de amigos o conocidos, y las etiquetan, sin su consentimiento. Las consecuencias de esta publicación pueden ser del más variado signo, aunque las más difundidas son las que se refieren, en el caso de menores de edad, a supuesto de acoso escolar; no se deben obviar igualmente, otros casos de acceso posterior por las empresas a fotografías, que pueden generar consecuencias muy distintas, no sólo desde el ámbito de la vulneración del derecho a la propia imagen, sino también en el ámbito penal, del derecho al honor, a la intimidad personal o familiar o a la protección de datos. Y es que no podemos ser ajenos a la existencia de fotografías que se publican con la clara intención de hacer daño, y ese daño se multiplica exponencialmente si se trata en la Red. En efecto, si nos referimos al ámbito de los menores no nos resulta extraño que en ambientes escolares este tipo de supuestos de etiquetado de fotografías o su manipulación suele ser utilizado para ridiculizar a compañeros o profesores. Pero además, son cada vez más habituales los supuestos de ciberbullying o acoso escolar por vía telemática, y en muchos de los casos se utilizan fotografías o el denominado happy slapping, conducta consistente en la grabación de imágenes o videos a través de los móviles para posteriormente incluirlas en plataformas de contenidos como 15

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Youtube, Myspace, y cuyo fin no es otro que ridiculizar o vejar a la víctima, cuando ésta se sitúa en determinadas actitudes, al verse sorprendida o agredida por un conjunto de estudiantes, ya sean o no menores, y ser grabadas estas imágenes. También suele ser habitual la utilización de imágenes en la Red con fines de pretendido periodismo ciudadano, pero sin respetar los límites que el ejercicio del derecho a la información impone en muchos casos. En efecto, como nos recuerda MARTINEZ MARTINEZ62 en el ámbito de los servicios de la "Web 2.0 se pueden identificar distintos tipos de conductas relevantes desde el punto de vista de la protección de datos personales..., el supuesto de hecho principal va a consistir en algún tipo de publicación de datos personales -datos de identificación alfanuméricos, imágenes o audio videos- o de documentos o archivos que los contengan. Esto a su vez desde la perspectiva de su repercusión en los derechos de los afectados", y han de considerarse además los distintos escenarios alternativos en función de la configuración del espacio en Internet, esto es si el espacio únicamente facilita acceso a usuarios autorizados o, si por el contrario, el espacio se encuentra abierto a todo el público. Todo este conjunto de problemas que se plantean en relación con los posibles derechos fundamentales de la personalidad de los usuarios afectados o no, y en particular con el de la protección de datos de imágenes viene siendo objeto de preocupación por el Grupo de Trabajo del Art. 29 de la Directiva 95/46/ CE, que con posterioridad a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de noviembre de 2003 en el asunto Bodil Lindqvist63 que, constituye una referencia de primer orden cuando se trata de establecer con claridad criterios a aplicar sobre la protección de datos personales en Internet, y por tanto de aplicación también a las fotografías e imágenes. En efecto, se centra en considerar que el colgar una foto, o un video o un texto escrito en una red social no difiere en términos materiales de lo acaecido en el caso Bodil Lindqvist, pues se entiende que los extremos distintos de los diferentes supuestos de hecho que se pueden producir, son como consecuencia del avance de la tecnología, pero que concierne a tratamientos de datos in consentidos, si bien a través de un entorno cooperativo, como es una red social. Como se recordará la Sra. Lindqvist era una catequista sueca que, a finales de 1998, creó con su ordenador personal varias páginas web con el fin de que los feligreses de la parroquia que se preparaban para la confirmación pudieren obtener fácilmente la información que pudiera resultarles útil. Dichas páginas contenían información sobre la Sra. Lindqvist y dieciocho de sus compañeros de parroquia, incluido su nombre de pila, acompañado en ocasiones, del nombre completo. Además la Sra. Lindqvist describía en un tono ligeramente humorístico las funciones que desempeñaban sus compañeros, así como sus aficiones. En varios casos se mencionaba la situación familiar, el número de teléfono e información adicional. Así mismo, señaló que una de sus compañeras se había lesionado un pie y que se encontraba en situación de baja parcial por enfermedad. Tras ser sancionada y recurrir, el Tribunal sueco consultó al Tribunal de Justicia64 sobre las condiciones de aplicación de la Directiva 95/46/CE, y una vez analizadas todas las cuestiones que el Hovrätt formuló en un total de siete, y pronunciándose dicho Tribunal sobre las mismas, se concluye en la Resolución dictada de 6 de noviembre de 2003 tanto que la conducta efectuada por la Sra. Lindqvist de incluir en una página web datos relativos a diversas personas e identificarlas por su nombre y otros medios, así como que dicho tratamiento lo es de datos personales, y es más relativos algunos de ellos a la salud, sin que las disposiciones de la Directiva se entienda que suponen una restricción contraria al principio de la libertad de expresión o a otros derechos y libertades vigentes en la UE, así como que la citada Directiva que resulta de aplicación a determinados supuestos, pueda ser ampliada su aplicación por los estados miembros en su propia normativa nacional tendente a adaptar el Derecho interno a la citada Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, tal como se hace constar en el análisis efectuado por REBOLLO DELGADO65. Así lo recoge también en lo relativo al Art. 3 de la citada Directiva PEREZ LUÑO, quien mantiene una interesante reflexión sobre el avance de la tecnología y la protección de los derechos humanos66. Por tanto se estarían produciendo intromisiones ilegítimas en el derecho fundamental a la protección de datos, sin perjuicio de que también quedara afectado el derecho a la propia imagen, u otros derechos fundamentales, en función de las circunstancias en concreto que en cada caso se den. De ahí que el citado Grupo de Trabajo del Art. 29 se haya pronunciado sobre estos particulares en el Dictamen 5/2009 en relación con las redes sociales en línea y el etiquetado de fotografías, anteriormente citado. En nuestro Estado, la AEPD también se ha centrado en el estudio de esta problemática, tal como nos señala MARTINEZ MARTINEZ67 haciendo la citada Agencia una serie de recomendaciones especificas, entre las que merece la pena recordar la relativa a la necesidad de tener especial cuidado al publicar contenidos audiovisuales y gráficos en 16

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los perfiles, especialmente si se van a alojar imágenes de terceras personas; no etiquetar contenidos audiovisuales con la identidad real de sus protagonistas, ni ofrecer datos de terceros en su espacio sin el propio consentimiento; el respeto más escrupuloso de los derechos de terceros, incluso en el supuesto en que se publique una fotografía o se escriba en un blog, si se puede estar incluyendo algún tipo de información, aunque sea tangencial sobre otras personas. Con respecto a los menores, ya se han efectuado iniciativas tendentes, entre otras medidas a la elaboración por la AEPD de documentos y otros recursos que se ponen a disposición de los padres o tutores y menores, con objeto de concienciar e informar sobre la privacidad en riesgo, que en la Memoria de 2008 se situaba precisamente en el ámbito de las redes sociales, considerando como un hecho el que "nuestros hijos nacen a la sociedad como niños digitales. La telefonía Móvil, la televisión digital, las PDA, los juegos digitales, o Internet son su medio natural y social pero no aprenden a protegerse", de ahí la importancia de la educación y de la concienciación. Como consecuencia del fenómeno existente en nuestra realidad, respecto a que tanto Internet como el móvil están de forma onmi presentes en la vida de niños y jóvenes, y que el ciberespacio forma parte de su vida y de su proceso de socialización, el ejercicio de la violencia se ha instaurado en la Red y ha encontrado en las redes sociales los recursos adecuados para abrir nuevos cauces de agresión, como por ejemplo el acoso a través de las denominadas Nuevas Tecnologías, problema que genera una importante alarma social. Y es que hasta el 2,1% del alumnado de secundaria confirma haber sido a menudo victima de grabaciones o fotografías u otras formas de acoso a través de las nuevas tecnologías de la comunicación. Como ejemplos concretos de este tipo de ciber intimidación, que se desarrolla sobre todo a través de Internet, mediante la utilización de imágenes comprometidas, previamente colgadas; o mediante la usurpación de la identidad de la víctima, en su nombre se efectúan comentarios ofensivos o participaciones inoportunas en chats, blogs, foros, entre otros, de tal forma que despierten reacciones adversas hacía quien de verdad es la víctima. Se ha constatado, como venimos manteniendo, que la mayoría de estos comportamientos con respecto a los menores y adolescentes se producen por un menor contra otro menor, siendo aquellas actitudes más habituales, los mensajes de acoso de mensajería instantánea; robo de contraseñas de cuentas de correo y usuarios de la web; comentarios ofensivos en blogs y sitios web; envío de fotografías e imágenes a través de emails y teléfonos móviles, encuestas en Internet insultando o injuriando; juegos interactivos involucrando al acosado; envío de códigos maliciosos y virus al email de la victima; envío de material pornográfico y emails basura y suplantaciones de identidad, en que el acosador asume la identidad de la víctima en Internet y comete actos delictivos o que denigran la imagen del acosado. Con todo esto, se puede uno hacer una idea de lo que supone y de las consecuencias que ello conlleva para muchos menores, y de la importancia de proceder a una regulación contundente respecto de estas conductas, en las que las imágenes y videos, pueden constituir herramientas de gran relevancia. Y este es un problema de difícil resolución, precisamente por la necesidad de que los diversos ordenamientos jurídicos establezcan mecanismos para prevenirlos y evitarlos, requiriéndose una adecuada armonización legal y una mayor cooperación entre autoridades competentes de control. 62. MARTINEZ MARTINEZ, R; Capítulo IV en la obra coordinada por. RALLO LOMBARTE, A y MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R; Derecho y redes sociales. Reus 2010. Pág. 97. 63. Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de noviembre de 2003 en el asunto C-101/01. Petición de decisión prejudicial planteada por el Gota Hovrait. http://curia.europa.eu/. 64. Véase nota de prensa publicada al efecto por el propio Tribunal en la pagina http://curia.europa.eu//es/actu/communiques/cp03/aff/cp0396es.htm. 65. REBOLLO DELGADO, L; Comentario jurídico a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de noviembre de 2003. Revista de datos personales, número 9 de mayo de 2004. 66. PEREZ LUÑO, AE; Las libertades en la era de Internet, en VVAA. El Derecho en Red. Estudios en Homenaje al profesor G. LOSANO. Madrid 2006. Pág. 387. 67. MARTINEZ MARTINEZ, R; Capítulo IV Protección de datos personales y Redes sociales, un cambio de paradigmade la obra coordinada por RALLO LOMBARTE, A y MARTINEZ MARTINEZ, R; Derecho... Opera cit. Pág. 101.

2.8.

LA RESPONSABILIDAD DE LOS 17

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PRESTADORES DE SERVICIOS Ante una vulneración de derechos o ante un acto criminal, la responsabilidad primera deberá recaer sobre su autor real; no obstante, el legislador, consciente de la enorme dificultad que conlleva la identificación y localización de los autores materiales en Internet, ha extendido la responsabilidad al resto de los actores que intervienen en el escenario virtual, a los prestadores de servicios de la Red. Aunque no existan dudas sobre el hecho de que los prestadores de servicios en la Sociedad de la Información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa dependiendo del servicio que presten, sin embargo los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red social que presten un servicio de intermediación, que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o, en facilitar el acceso a ésta, no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificando los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos. Pero es que los prestadores de servicios que realizan copias temporales de los datos solicitados por los usuarios, es decir, los que trasmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, tampoco serán responsables por el contenido de esos datos, ni por la reproducción temporal de los mismos, si no modifican información, permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita, respeten las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información, no interfieran en la utilización lícita de la tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, y retiren la información que hayan almacenado o hagan imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de que ha sido retirada del lugar de la Red en que se encontraba inicialmente, que se ha imposibilitado el acceso a ella, o que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a la misma. Por último, los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, es decir, los que prestan un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de ese servicio y los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda no serán responsables por la información que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tuvieren conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente. Es decir, lo que hacen las citadas normas de acuerdo con PANIZA FULLANA68 es "establecer exenciones de responsabilidad siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos: si el prestador de servicios cumple con los deberes de diligencia exigidos por la norma se le exime de responsabilidad por los contenidos de sus páginas web introducidos por terceros, según la SAP de Lugo de 9 de julio de 2009: "Estamos pues ante una ley especifica que regula responsabilidad de los prestadores de servicios, y almacenadores de datos con una inexistencia de obligación general de supervisión, pues los estados miembros no pueden imponer a los prestadores de servicios una obligación de tal índole, o de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas"69. A tenor de lo expuesto, sólo responderá cuando o bien, el que ha remitido el mensaje actúa bajo su dirección, autoridad o control; o bien cuando habiendo tenido conocimiento efectivo de una resolución dictada por un órgano competente por el que se declare la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o la existencia de lesión, no hubiera actuado con diligencia para retirar esos datos haciendo imposible el acceso a los mismos. No obstante, y a pesar de ser estos citados los términos de la Ley, cabe una interpretación más amplia de dicha regulación, con amparo en el Art.3 del CC en el sentido de incluir dentro de la responsabilidad del prestador del servicio, aquellos supuestos en los que el prestador del servicio incumple con su obligación de información actualizada, impuesta en el Art.10 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de tal manera que impida al perjudicado ponerse en contacto con el prestador del servicio para reclamarle la retirada del mensaje o dato que considere atentatorio a su derecho fundamental. Y también deberán incluirse a tenor, de lo dispuesto en la SAP Madrid núm. 526/2010, de 23 de 18

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noviembre, FJº 12º), "aquellos otros supuestos en los que, habiendo cumplido el prestador del servicio su obligación de información actualizada, el perjudicado se hubiera puesto en contacto con el prestador del servicio reclamándole que retirase el mensaje o dato que considere atentatorio a su derecho fundamental y no hubiere actuado con diligencia para retirar esos datos, haciendo imposible el acceso a los mismos, siempre que se trate de un quebranto del derecho fundamental del perjudicado que sea indiscutible, claro y fragante, pues de no ser así, no respondería aunque el remitente del mensaje fuera condenado por intromisión ilegítima en el derecho fundamental del perjudicado, lo que no permite la ley es que se convierta el prestador del servicio en juez de los contenidos de su portal de Internet". Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el prestador del servicio de una red social, se entiende que tiene conocimiento efectivo cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieren establecerse. A pesar, de que existen algunas opiniones encontradas respecto a cuando se produce ese conocimiento efectivo por parte del prestador del servicio, en lo que afecta a cómo habría que interpretarse el Art.16.1 de la Ley 34/2002, si habría que ampliar o no los supuestos que se contemplan, lo cierto es que siguiendo a CONTRERAS NAVIDAD "en cualquier caso lo cierto es que el alcance del concepto de conocimiento efectivo y el de la responsabilidad de los prestadores de servicios se sigue perfilando actualmente conforme se va interpretando y aplicando en cada caso concreto"70, por lo que deberemos esperar a analizar en cada supuesto las circunstancias concurrentes, aunque hoy por hoy basta con que un prestador de servicios, el responsable de una página web, declare que no tenía conocimiento efectivo del contenido ilícito y que cuando lo tuvo actuó con prontitud para retirarlo o impedir el acceso al mismo, para que una vulneración a un derecho fundamental, por grave que sea, pueda quedar impune. Y además, hemos de ser conscientes de que a pesar de que el prestador del servicio retirara de su página web el contenido ilícito, estos contenidos siguen teniendo durante un tiempo, un acceso web propio, no controlado por dichos prestadores. De esta forma, cabe que aunque el responsable de la página web actúe con prontitud, retirando un contenido de su página en el momento que tuvo conocimiento de su ilicitud, las expresiones, imputaciones, datos o imágenes de una persona que han arruinado la fama, reputación, intimidad o la imagen de una persona continúen reproduciéndose, distribuyéndose o almacenándose en otros sitios o páginas web de todo el mundo. Y esta es la razón por la que se debe impedir en la sociedad de la información, existan espacios inmunes a vulneraciones de los derechos fundamentales, siendo necesario la introducción de reformas legislativas que obliguen a los prestadores de servicios de que se trate en cada supuesto concreto, a adoptar medidas más exigentes y eficaces para tratar de identificar a los usuarios que acceden a los servicios que prestan, y otras más especificas dirigidas a localizar, seleccionar y, en su caso, rechazar hechos, datos, contenidos e imágenes claramente ilícitas, así como para identificar a quienes los difunden y sobre todo para conservar durante el tiempo que sea necesario los datos de los equipos desde donde lo hacen. Ahora bien, esta materia no es sencilla, tanto es así que actualmente la cuestión se encuentra pendiente de una cuestión prejudicial planteada desde la AEPD contra el buscador Google, precisamente porque además de determinadas materias relativas al derecho aplicable, jurisdicción, medios y recursos utilizados, y otros, se trata de determinar si efectivamente se puede exigir el derecho de supresión o bloqueo o, cuando un afectado utiliza su derecho de oposición al tratamiento por razones legitimas propias de su situación particular, puede comprender su voluntad todo tipo de información de que no se indexe o difunda la información relativa a su persona, que aun siendo licita y exacta, considere negativa y perjudicial para la misma, incluyendo su derecho al olvido. Además de esta cuestión fundamental, vinculada con la anterior, surge otra igualmente relevante y es hasta donde llega la responsabilidad respecto de ese derecho al olvido por parte de los buscadores de Internet, si se les puede exigir o no a los mismos, en cuanto efectúan tratamientos de datos personales, la operatividad sobre esos derechos de los datos ejercidos por los interesados afectados, o si ellos no pueden o no están obligados a efectuar dicha operación habida cuenta de que, en la mayoría de los casos las informaciones sobre una persona que el buscador localiza, se encuentran residenciadas en páginas web de terceros, con las dificultades que todo ello conlleva, posición ésta que es precisamente la mantenida por Google ante la cuestión prejudicial planteada. Ante ello, no podemos obviar la existencia de un verdadero problema por las especiales características que tiene la difusión de la información en Internet, junto al importante papel que tienen los buscadores de contenidos para facilitar 19

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la difusión y el conocimiento de esa información que, sin embargo para una determinada persona puede ser considerada perjudicial. A ello se añade que, con el uso de las nuevas tecnologías la información no se olvida, pues Internet traspasa fronteras y límites temporales y se potencia ese efecto, con los riesgos que ello entraña para la adecuada protección de los datos personales de los ciudadanos, siendo relevante el alcance que deberían tener esos derechos de los afectados de supresión, cancelación y oposición frente a los buscadores de contenidos de Internet. Estas son precisamente algunas de las cuestiones de mayor trascendencia que se deberán decidir en la resolución judicial que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea deba resolver como consecuencia del Auto de 2 de marzo de 2012, planteada como cuestión prejudicial en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Google contra la AEPD, si bien conviene destacar que el problema jurídico debatido en dicho recurso es común a otro gran número de procedimientos que igualmente se tramitan ante dicho Tribunal. Sobre el derecho al olvido en Internet, se ha pronunciado TRONCOSO REIGADA71, haciendo un análisis de la propuesta de Reglamento General de Protección de Datos Personales de 25 de enero de 2012, en cuanto que se refiere "-el deseo de "borrar el rastro en Internet"-, que hace recaer la responsabilidad de garantizarlo en quien haya publicado los datos personales y no en los buscadores. Así, no parece razonable considerar el derecho al olvido en Internet como una obligación que descansa principalmente en la responsabilidad de los motores de búsqueda, olvidando otras responsabilidades mucho más graves en las que incurre el responsable de la publicación inicial de la web máster -por ejemplo, la Administración cuando publica boletines oficiales y páginas web institucionales en abierto en Internet- y haciendo caso omiso de las propias características de los tratamientos que llevan a cabo los motores de búsqueda -de carácter fundamentalmente técnico-". Finalmente analiza los límites al derecho a la protección de datos personales que la propuesta de Reglamento incorpora para garantizar la libertad de información y de expresión. Recuerda como la Comisión Europea está impulsando la configuración de un nuevo marco jurídico europeo para la protección de los datos personales en la Unión Europea, -un Reglamento general de protección de datos-, que como se ha indicado derogará la actual Directiva 95/46/CE-. Esta propuesta mantiene TRONCOSO REIGADA "trata de ser una respuesta a los cambios que se han producido en las tecnologías de la información y la comunicación desde la aprobación de la Directiva de 1995, que no alcanza a regular el desarrollo y la rapidez de Internet y los tratamientos de datos personales que llevan a cabo los motores de búsqueda, afrontando los riesgos significativos que presentan las actividades en línea. La Comisión Europea considera que los problemas que plantea para la protección de los datos personales un mundo globalizado e interconectado -donde usuarios y proveedores de servicios se encuentran frecuentemente en países y continentes distintos y donde no existen unos estándares internacionales en este ámbitose resuelven mejor a nivel europeo. La propuesta de Reglamento permite una protección más efectiva de los ciudadanos europeos frente a los tratamientos de datos a escala internacional como los que realizan los potentes motores de búsqueda, dando a las personas más instrumentos para el control sobre su información personal". En esta dirección, en efecto la nueva regulación aborda con precisión cuestiones como "la transparencia de la información y el derecho al olvido en Internet -el deseo de "borrar el rastro en Internet"-, haciendo recaer la responsabilidad de garantizarlo en quien haya publicado los datos personales y no en los buscadores, al mismo tiempo que incorpora limites al derecho a la protección de datos personales para garantizar la libertad de información y de expresión"... "mejorando el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación de datos personales a nivel europeo, fijando plazos de respuesta a las peticiones de las personas afectadas, autorizando el ejercicio de estos derechos por vía electrónica y obligando a motivar las denegaciones. En efecto, la indicada Propuesta establece, " frente a quienes han mantenido que el derecho al olvido en Internet debía pivotar sobre el derecho de oposición ejercido sobre los motores de búsqueda como responsables de sus propios tratamientos -esta sería la posición de la AEPD en las Resoluciones de tutela de derechos frente a Google-, la propuesta de Reglamento construye el derecho al olvido en Internet sobre las obligaciones del responsable principal de la web máster- que ha hecho público los datos". Por ello, la regulación del derecho al olvido que hace la propuesta de Reglamento establece una obligación del responsable de la publicación de los datos en Internet, no sólo de suprimir los datos personales sino de comunicar a terceros que están tratando dichos datos que, el interesado solicita que se suprima cualquier enlace, copia o réplica de los mismos, relacionando una cosa con la otra, y exigiendo al responsable de la primera publicación que adopte "todas las medidas razonables, incluidas las técnicas", lo que, a nuestro juicio siguiendo a TRONCOSO REIGADA72, "le obliga a implantar mecanismos que impidan la indexación -aunque esta obligación de implementar tecnología que impida la difusión generalizada debería aparecer con más claridad en la 20

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propuesta de Reglamento". Por otra parte, la regulación referida determina la existencia de una serie de obligaciones del responsable principal de la web máster que ha hecho público los datos y la imposibilidad de ejercer el derecho de oposición ante los buscadores, cuestión esta ante la que la propuesta de Reglamento hace del derecho de rectificación y de supresión o cancelación, al abordar de manera ambiciosa el derecho al olvido en Internet, que no es más que la aplicación en Internet de los derechos de oposición y cancelación, una cuestión que ha suscitado hasta ahora una cierta controversia. La regulación legal ofrece una serie de cuestiones ante los desafíos que plantean los tratamientos de datos personales en redes sociales, motores de búsqueda, o servicios de computación en nube -como es el caso de los supuestos para compartir fotografías- y las dificultades que se presentan para que los interesados mantengan un control efectivo sobre sus datos personales -para que puedan recuperar o borrar sus datos personales de estos prestatarios de servicios en línea-. Frente a este problema, la propuesta de Reglamento reconoce el derecho al olvido en Internet, atribuyendo al interesado el derecho a que el responsable suprima los datos personales que le conciernan y se abstenga de darles más difusión cuando los datos ya no sean necesarios en relación con los fines, haya expirado el plazo de conservación autorizado -se haya cumplido el periodo de almacenamiento de datos-, el interesado retire el consentimiento o se oponga al tratamiento. En tal sentido, el derecho de los usuarios a exigir a los proveedores de estos servicios de Internet que borren completamente sus datos personales -por ejemplo, sus fotos- cuando el cliente se dé de baja en el servicio o cuando dejen de ser necesarios para los fines para los que se recabaron, parece que podrá ser una realidad. Además, se determina que cuando el responsable haya hecho públicos los datos personales, éste está obligado a adoptar las medidas razonables -incluidas las técnicas- en lo que respecta a los datos de cuya publicación sea responsable con miras a informar a los terceros que están tratando dichos datos de que un interesado les solicita que supriman cualquier enlace a estos datos personales, o cualquier copia o réplica de los mismos.Además, cuando el responsable del tratamiento haya autorizado a un tercero a publicar datos personales, será considerado responsable de la publicación -Art. 17.2-. De esta forma, cuando los datos personales se hayan hecho públicos, sobre todo en Internet, el responsable deberá velar por la cancelación de los mismos de cualquier link, copia o réplica que se encuentre accesible en servicios de comunicación que faciliten su búsqueda. Pero además es necesario señalar que el principio de transparencia que ha de presidir la protección de datos personales exige, por tanto, que toda información dirigida al público o al interesado sea fácilmente accesible y fácil de entender, y que se utilice un lenguaje sencillo y claro, máxime cuando de menores de edad se trata. Esta obligación de ofrecer información transparente y de fácil acceso y comprensión se encuentra inspirada en la Resolución de Madrid relativa a estándares internacionales sobre protección de datos personales y privacidad. Sin embargo, esta cuestión no es abordada por el Art. 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y es necesario, insistir en que dicha cuestión se hace especialmente relevante en el caso de los niños, que merecen una protección específica, por lo que cualquier información y comunicación que les afecte debe ofrecerse en un lenguaje claro y llano que puedan comprender con facilidad, siendo además que este principio de transparencia es especialmente aplicable a la publicidad en línea, donde la proliferación de agentes y la complejidad tecnológica hace que resulte difícil para el interesado saber y comprender si se están recogiendo datos personales que le conciernen, por quién y con qué finalidad . En definitiva, podríamos reseñar que es necesario en la actualidad tener en cuenta que la posición jurídica de los ciudadanos frente a las grandes corporaciones internacionales que llevan a cabo tratamientos de datos personales a través de redes sociales virtuales, motores de búsqueda o servicios de computación en nube parece pueda haber mejorado considerablemente al contemplar la propuesta de Reglamento expresamente el sometimiento a este de las entidades no establecidas en la Unión Europea que traten datos de residentes en la Unión para ofrecerles bienes o servicios o para controlar su conducta; además, los responsables del tratamiento no establecidos en la Unión tienen que designar un representante en la misma. A esto hay que añadir que los proveedores de servicios de Internet y los buscadores tienen la obligación de limitar la recogida de datos al mínimo necesario, y deberán informar a los usuarios de forma transparente sobre quién recoge y usa sus datos y sobre cómo, con qué fines y por cuánto tiempo lo hace. Siguiendo en la línea indicada, considera TRONCOSO REIGADA,73 que "sin embargo, no es razonable ni posible centrar el derecho al olvido en Internet como una obligación que descansa principalmente en la responsabilidad de los motores de búsqueda, olvidando otras responsabilidades mucho más graves en las que incurre el responsable de la 21

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publicación inicial y haciendo caso omiso de las propias características de los tratamientos que llevan a cabo los motores de búsqueda -de carácter únicamente técnico"- para a continuación manifestar que "resulta palmariamente legítimo que el ciudadano que no esté obligado a someterse a la disciplina del ejercicio de las referidas libertades -de expresión e información- (por no resultar sus datos personales de interés público ni contribuir, en consecuencia, su conocimiento a forjar una opinión pública libre como pilar básico del Estado democrático) debe gozar de mecanismos reactivos amparados en Derecho (como el derecho de cancelación de datos de carácter personal) que impidan el mantenimiento secular y universal en la Red de su información de carácter personal. Pero la solución es dirigirse al responsable del tratamiento y no al buscador" .Y en esta línea se pronuncia TRONCOSO REIGADA respecto de las redes sociales en cuanto responsables del tratamiento de datos personales, cuando analiza las redes sociales y la responsabilidad de las mismas respecto de los usuarios de datos personales, todo ello a la luz de la propuesta de Reglamento de 25 de enero de 2012.74 No obstante todo lo indicado, recordar que es necesario evitar ante todo un tratamiento de datos excesivos por los encargados del tratamiento de esos datos, y que el derecho al olvido es necesario que sea puesto en relación con el resto de derechos fundamentales, ya que no se puede entender como un derecho absoluto, debiendo además de aplicarse en todo caso el principio de proporcionalidad y de calidad de los datos. 68. PANIZA FULLANA, A; El alcance de la responsabilidad de los prestadores de la sociedad de la información. Aranzadi Civil núm. 4/2010 (comentario). Pamplona 2010. 69. CONTRERAS NAVIDAD, S; La protección... Opera cit. Pág.136 y ss. 70. CONTRERAS NAVIDAD, S; La protección... Opera cit. Pág.138. 71. TRONCOSO REIGADA, A; El derecho al olvido en Internet a la luz de la propuesta de Reglamento General de Protección de Datos Personales. Revista de la APD de la Comunidad de Madrid, núm. 59, de 31 de octubre de 2012. 72. TRONCOSO REIGADA, A; El derecho al olvido en Internet a la luz de la propuesta de Reglamento General de Protección de Datos. Revista de la APD de la Comunidad de Madrid, nº 59 de 31 de octubre de 2012. 73. TRONCOSO REIGADA, A; El derecho al olvido en Internet a la luz de la propuesta de Reglamento General de Protección de Datos Personales, Revista de la APD de la Comunidad de Madrid, nº 59 de 31 de octubre de 2012. 74. TRONCOSO REIGADA, A; Las redes sociales a la luz de la propuesta de Reglamento general de protección de datos personales .Revista de Internet, Derecho y Política, nº 15 (noviembre 2012).

2.9.

ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES El cambio que supuso la Web 2.0 ha conllevado una serie de circunstancias y hechos nunca antes previsibles, que no sólo han generado ventajas indudables en el ámbito de las relaciones humanas, suprimiendo fronteras espaciales y temporales, sino también riesgos para la privacidad del individuo. Este entorno que para los adultos resulta preocupante, sin embargo entre los nativos digitales no preocupa sobremanera, pues han nacido con los medios y herramientas telemáticas necesarias para haberlos incorporado, como algo más, a su propio hábitat. Este fenómeno de transformación sociológico, y de cambio en el propio concepto de la privacidad, adquiere dimensiones muy distintas cuando nos referimos a los menores, que no sólo no consideran los riesgos existentes cuando facilitan todo tipo de datos personales, incluidas imágenes, fotografías y videos en la Red, sino que incorporan ese modus operandi consciente, o inconscientemente a su propio pensamiento y forma de relacionarse. A ello, debe unirse todo el conjunto de elementos de carácter técnico que confluyen en la Red, cuya influencia futura es a día de hoy impredecible. Ahora bien, como hemos venido manteniendo a lo largo de esta obra, el avance de Internet es imparable tanto en la calidad técnica, como en la evolución de servicios y prestaciones para los usuarios, y si nos encontramos en la denominada blog-esfera, donde se favorece la generación de nuevas comunidades, y grupos nuevos ya sean de ocio, profesionales, de información, así como otros, se irán constituyendo nuevas plataformas de servicios en las que se enmarcan las denominadas redes sociales orientadas al ocio, o a incrementar aspectos directamente relacionadas con la vida personal o privada, como es el hecho de compartir fotografías75 o imágenes, videos, cintas de voz, o escuchar música, o expresar opiniones sobre los temas más variados. Nacen todo tipo de redes sociales, entre las más conocidas Facebook, Badoo, Twitter, Tuenti, Meetic, y otras muchas. En consecuencia, Internet se presenta como un espacio de libertad sin fronteras, espaciales o temporales, con 22

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apariencia de gratuidad, donde la personalidad pasa a ser una personalidad social, pero donde además de generarse ventajas, se incrementan exponencialmente los riesgos del nacimiento de conductas lesivas, no sólo respecto de la conculcación de los diversos derechos fundamentales a la privacidad, el honor, la propia imagen o la protección de datos personales, sino también respecto de conductas ilícitas como el Ciberbullying, el Groomming, el Slapping, y otras que suponen no únicamente intromisiones en la propia esencia de la persona y en su dignidad y libertad, sino que incluso pueden llegar a entrañar atentados a la propia integridad física o moral. Pero el ordenamiento jurídico no tiene establecidos mecanismos jurídicos suficientes y efectivos para poder solventar todos los riesgos que, la introducción de datos personales en la Red, conllevan para la privacidad por cuanto que, desde el punto de vista tecnológico los sistemas actuales no permiten un control efectivo y verificación de los datos, como tampoco de aspectos tan relevantes como resulta ser el consentimiento, cuestión ésta que se hace especialmente delicada y difícil tratándose de menores de edad. No obstante lo anterior, mantiene CONTRERAS NAVIDAD en relación con la salvaguarda de los derechos fundamentales y el medio Internet que "quizás sea necesario adoptar aquellas otras medidas que permitan aplicar al medio Internet el régimen de responsabilidad establecido para los medios de comunicación tradicionales, prensa, radio y televisión, donde, como se ha visto, muy pocas vulneraciones o intromisiones ilegítimas en los derechos de la personalidad quedan impunes"76. Añadiendo, que "hay que recordar que todos estos argumentos, inexistencia de conocimiento, dificultad o imposibilidad de control por parte del medio, y otros, ya se esgrimieron, en su día, para tratar de eximir de responsabilidad a los medios de comunicación, señaladamente la radio y televisión en el caso de los programas emitidos en directo, y el TS, al objeto de proteger los derechos fundamentales, lo rechazó de plano". Y tanto es así, que de hecho se está reconociendo que la "instalación de los foros en las páginas web exige un plus del deber de control de los contenidos para evitar actos claramente delictivos, o hechos atentatorios al honor, la intimidad o la dignidad de las personas"77. Además entre otro tipo de medidas que considera sumamente necesarias dirigidas a eliminar cualquier rastro o vestigio de la vulneración en el infinito espacio virtual de Internet, garantizando una nueva vertiente de los derechos de la personalidad, relacionado a la vez con los tradicionales, y que no es otro que el "derecho al olvido", el derecho a que nos dejen en paz en Internet, cuestión a la que nos hemos referido previamente considerando precisamente las responsabilidades que incumben a los titulares de la información de la web master, titulares y propietarios de la información inicial, y en menor medida a los motores de búsqueda, encontrándose no obstante en la actualidad pendiente de determinación . 75. Véase http://picasaweb.google.es/y http://wwe.flickr.com/ 76. CONTRERAS NAVIDAD, S; La protección... Opera cit. Pág.143 y ss. 77. SAP Barcelona núm. 707/2010, de 29 de noviembre, FJº 3º). En esta sentencia la Sala hace constar que en el caso enjuiciado no había habido intervención de los moderadores para controlar lo que se denomina por los usuarios un ataque "troll", que, con diferentes formas, pretende provocar controversia sobre un tema o contra alguien mediante expresiones u opiniones groseras, insultantes, ofensivas e incluso amenazantes de considerable gravedad. Añade que "esa práctica" no suele ser admitida por la mayoría de los usuarios de los foros, de forma que los moderadores han de intervenir, cerrando el tema. Los moderadores han de luchar contra esta clase de práctica, y contra las amenazas de carácter agresivo e insultos. Es el "administrador" el que ha de actuar en caso de no actuación de los moderadores, hecho que, además consta en las propias Normas Generales de Zona foro de la demanda. Por dichos motivos concluye que nos encontramos ante el claro supuesto en el que no operan las exoneraciones de responsabilidad que se establecen en el Art. 6 de la Ley 34/2002.

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EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DEL MENOR EN INTERNET

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CAPITULO III.

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR 3.1.

ESTADO DE LA CUESTIÓN: LA PROBLEMÁTICA GENERAL DEL MUNDO DE LA TECNOLOGÍA DE LA COMUNICACIÓN Y DE LA INFORMACIÓN PARA EL MENOR La Convención de Derechos del Niño, como recoge la Exposición de Motivos de la Ley de Protección del Menor, LO 1/1996, de 15 de enero, "marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo. Este enfoque nuevo por transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad-continua la citada Exposición de Motivos-reformula la estructura del derecho a la protección de la información vigente en España y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del S XX, y consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos de los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos"78. No obstante, en el ámbito europeo se pueden sacar una serie de conclusiones en relación con la protección de la juventud y de la infancia, en cuanto que no configura en sí mismo un derecho de la personalidad como los derechos humanos, sino un bien constitucionalmente protegido, tal como lo define el Tribunal Constitucional en su Jurisprudencia, como un bien constitucionalmente protegible de difícil concreción79, además como un límite concreto respecto del ejercicio de las libertades informativas, debiendo ser la practica judicial puntual la que deberá perfilar sus contornos concretos; es un concepto que ha canalizado la elevación del concepto de moral como límite asimismo al derecho de información, como se ha puesto de relieve por numerosa jurisprudencia. La Jurisprudencia constitucional, por su parte, ha tenido ocasión ya de manifestarlo en la STC 62/1982, de 15 de octubre, en la STC 2/1982, de 29 de enero, así como en la propia del Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de junio de 1982 (Sala 2ª), y como mantiene DE LA IGLESIA CHAMARRO "sirve de cauce a la vez para la elevación del concepto de la moral como límite del derecho de información"80. Sin embargo, la protección de la infancia y juventud proyecta en el ámbito europeo una especial sensibilidad como se ha puesto de manifiesto81 en la legislación de ámbito europeo, especialmente en la Directiva 89/552/CE, de 3 de octubre, y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No obstante lo indicado, existe el enfoque señalado sobre la existencia de mayores derechos de los menores, que surge al hilo de numerosos cambios sociales y culturales, en los que los menores cobran mayor protagonismo, entre los que se sitúa como fenómeno de mayor calado, entre los jóvenes y adolescentes, las nuevas vías de comunicación e interrelación surgidas como consecuencia del "Mundo de Internet", que les ofrecen múltiples oportunidades nuevas, simultáneamente con unos mayores riesgos, a los que no siempre se es capaz de dar respuestas no sólo desde el ámbito social, sino desde el legal. Y se buscan soluciones para la debida protección. La citada Convención sobre los derechos del Niño de 1989 ha venido reafirmando la necesidad de proporcionar a los niños cuidados y asistencia especial en razón de su vulnerabilidad, así como la proclamación del principio inspirador del interés superior del niño, estando proscritas todas las formas de explotación y abusos sexuales. Ahora bien, dentro de ese concepto de evitación de todas las formas de explotación podríamos incluir hoy día, una amplia relación de 1

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conductas de carácter abusivo, entre las que cabe destacar a los efectos aquí considerados, por ejemplo la utilización de los niños en la pornografía, visual o auditiva, cuestión ésta que se ve acrecentada por la tecnología de la información, y más en particular, las de comunicación y de interacción que se producen en el ámbito de las redes sociales, como vía más que habitual en este tipo de conductas. A estas realidades, se añaden otras circunstancias incuestionables, como la relativa a que Internet no sólo no conoce fronteras, sino que ninguna autoridad, entidad o institución la controla, por lo que nadie gobierna Internet"82. A ello se añade que las tecnologías de la información van muy por delante del derecho, y que "no se puede poner puertas al campo"83. La generalización del uso de Internet, su fácil acceso y su progresiva utilización por menores ha generado una creciente preocupación no solo por los contenidos delictivos que circulan en la Red, sino por la creciente vulneración de derechos de la personalidad de los menores, y más en concreto del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, así como a la protección de datos personales. Y es en relación con esos contenidos ilícitos, como a través de los cuales los menores pueden ser sujetos de intromisiones ilegítimas en sus derechos fundamentales. Ahora bien, aunque no todas las intromisiones ilegítimas resultan ser delictivas, ha de tenerse en cuenta como mantiene LAMA AYMA que se trata de diferenciar los contenidos ilícitos de los nocivos, "éstos últimos en los que los menores intervienen como meros espectadores, sin perjuicio de que esos contenidos puedan ser lesivos contra el desarrollo de su personalidad"84. Pero es que mantiene GRIMMELMANN "que cuando un sujeto accede a una red social busca forjar su identidad, afianzar relaciones concretas y recíprocas y finalmente participar en una comunidad concreta"85. Lo que no parece entrañar duda alguna en la actualidad, es la circunstancia de que tanto la vulneración de la intimidad, como la pornografía de menores, la difamación tienen una relevancia y cierta habitualidad junto con la dificultad que entraña su persecución, fundamentalmente por la rapidez con la que se transmiten las informaciones, hechos todos ellos que requieren de una actitud cada vez más activa para tratar de establecer mecanismos por los Estados para proteger los derechos de los menores, y en particular, los derechos de la personalidad, así como una adaptación de los ordenamientos jurídicos a estas nuevas realidades sociales surgidas. A esta problemática, se vienen enfrentando en la actualidad, todos los Estados e instituciones. Entre los mismos, destacamos la labor efectuada por la Comisión Europea que ha venido proponiendo diversas medidas, destacando como posteriormente detallaremos, un Programa sobre la seguridad en Internet, cuyo objetivo es la protección de los niños en el entorno on line. A este respecto, la justificación no es otra que, en un momento en que el número de niños y adolescentes europeos que vienen utilizando las tecnologías en línea en el hogar y en la escuela aumenta exponencialmente, es preciso que tanto ellos mismos, como padres y profesores estén informados sobre las oportunidades y riesgos asociados existentes. El nuevo programa que incluye los servicios de comunicaciones recientes surgidos de la web 2.0, tales como las redes sociales, no sólo combatirá los contenidos ilícitos, sino también los comportamientos nocivos, como el acoso y el grooming (manipulación de los niños). En efecto, el Programa entró en vigor en 2009 y estará vigente hasta 2013. Con este Programa la Comisión Europea, desea proseguir sus esfuerzos a favor de la creación de un entorno en línea más seguro para los menores, fomentando las iniciativas de autorregulación de las redes sociales y sensibilizando a la sociedad. Por ejemplo, en el supuesto de detectarse contenidos ilícitos en línea, unos sistemas de denuncia potenciados garantizan una actuación rápida y resuelta de las autoridades públicas. No obstante, lo cierto es que la necesidad de actuar cada día es mayor, fundamentalmente por el incremento del nacimiento de nuevas aplicaciones de la tecnología, y frente a cuyos riesgos de los entornos móvil y en línea es necesario seguir operando. Por consideración del menor ante este mundo de la WEB 2.0 que, parece que pueda pronto pasar a la WEB 3.0, determina un reconocimiento hacia el menor, puesto de manifiesto tanto desde el ámbito de una plena titularidad de derechos, como de su capacidad progresiva para ejercer tales derechos, respecto de los cuales el desarrollo legislativo post constitucional refleja esta tendencia, introduciendo la condición de sujeto de derechos a las personas menores de edad. En cualquier caso, la protección a la minoría de edad busca específicamente las condiciones para que el sujeto no sea manipulado a través de los medios de comunicación de masas, aludiendo indistintamente a los conceptos de la protección de la juventud y la infancia, o bien al concepto más genérico de moral (Declaración Universal de Derechos Humanos o al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades) que en el caso de nuestro 2

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ordenamiento, se incorporan al mismo en virtud del Art. 96 de la CE86, tal como señala GARCÍA ATANCE y GARCÍA MORA. De esta forma el ordenamiento jurídico va reflejando progresivamente una conceptuación de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad para modificar su propio medio personal y social; de intervenir en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la de las necesidades de los demás. Si se considera que un principio fundamental es el de la protección de los niños, -el de actuar en su beneficio y proscribir cuanto les perjudica-, es evidente que la mejor forma de garantizar, social y jurídicamente, el cumplimiento de este principio se centra en promover y reconocer su autonomía como sujeto, en la medida en que de forma real, van alcanzando las condiciones adecuadas para ello. De esta manera, son ellos mismos quienes podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro, y realizando una acción eficaz para su desarrollo y protección. En efecto, son diversos los medios a los que los menores hoy se enfrentan en el ámbito de la comunicación, siendo susceptibles de ver vulnerados esos bienes jurídicamente protegidos. Nos referimos por ejemplo, a la prensa, a la radio-televisión, la cinematografía, el teléfono u otros medios y actividades de expresión, se constata como se pueden y de hecho, en múltiples ocasiones se vulneran los derechos subjetivos a una información delimitada hacia los menores en función de la propia condición de niños o menores, excediéndose en aquella y atentando contra el concepto de moral o bien jurídicamente protegible de condición de menor, fijándonos especialmente en los distintos medios de comunicación y de interrelación de masas, como nos encontramos en el supuesto de la televisión o de Internet. Baste únicamente mencionar la publicidad nociva que llega a través de ella, o los espacios nocivos en éste último, que hoy día son difícilmente objeto de limitación, por no decir "no controlables". A pesar de una tendencia existente a que la Fiscalía deba de intervenir activamente en la prevención de los atentados a los menores que se pudiesen causar por estos medios, estando bastante extendidas opiniones en el sentido de "delimitar, circunscribir o garantizar la difusión de los contenidos informativos en función de protección de la juventud e infancia, como refiere FERNANDEZMIRANDA CAMPOAMOR87. Es necesario tratar de ir profundizando no sólo en los riesgos frecuentes en el ámbito de Internet para los menores en relación con sus propias imágenes y datos personales, sino los sistemas que actualmente se articulan en las distintas redes sociales para tratar de establecer dicha protección, con el fin de proteger los derechos de la infancia y la juventud, en cuanto grupo social vulnerable, razón por la que se han elevado voces en algún gobierno por las que se ha considerado la necesidad de abordar una definición sobre la intromisión ilegítima en los derechos de la infancia, acorde con el interés del menor, imponiendo a su vez a las autoridades públicas la obligación de hacer efectivo velar por la protección de esos grupos, fijando medidas cautelares al efecto, cuestión ésta que no sólo afecta al ámbito de la comunicación a través de los medios de comunicación social, sino que se multiplica exponencialmente cuando nos situamos en el mundo de Internet. Y para GARCÍA ATANCE y GARCÍA DE MORA88 "cabe concluir en lo concerniente al control de la recepción de la información del sector infantil y juvenil, que aunque está prohibida tanto la censura como la autorización previa administrativa, en el ámbito de la información, la tensión subyace entre las cautelas en el ejercicio del derecho de emitir información y las cautelas para proteger a la infancia y a la juventud, justificaría -a sólo esos efectos- la intervención de los fiscales para supervisar programas...". Precisamente, para la Fiscalía General la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información está generando innumerables ventajas, en todos los ámbitos de la vida, pero son también evidentes las posibilidades de que su uso desemboque en comportamientos antijurídicos, entre ellos los ataques a los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen del menor a través del contenido de páginas web y redes sociales, recordando que a parte de la responsabilidad propia del autor y titular de la página web en la que se inserten los contenidos atentatorios contra los derechos del menor, se debe tener en cuenta lo previsto en la LSSI en relación con las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios, imponiendo a los mismos el deber de colaboración, cuando intervengan mediante actividades de intermediación", tal como nos recuerda CONTRERAS NAVIDAD89. 78. Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero. 79. GARCIA MORILLO, J; DE ESTEBAN; LOPEZ GUERRA y otros; El régimen constitucional español.Madrid 1980. Pág. 165. 80. DE LA IGLESIA CHAMARRO, A; Capítulo IX. El derecho fundamental a la propia imagen, en la obra colectiva dirigida por TORRES DEL MORAL, A.; Libertadores Informáticos, Madrid 2009, Pág. 337 y ss. 81. GARCIA-ATANCE Y GARCIA DE MORA, MªV; Capítulo X La protección de la juventud y de la infancia. Obra colectiva dirigida 3

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por TORRES DEL MORAL, A; Las Libertades Informativas. Madrid 2009. Pág. 336 y ss. 82. LOPEZ ORTEGA, JJ; Libertad de expresión y responsabilidad por los contenidos en Internet, en Internet y derecho penal. Cuadernos de Derecho judicial, núm.3 Madrid 2001. Pág. 87. 83. TRIAS SAGNIER, J; Informática y Privacidad. ¿Se pueden poner puertas al campo?En cuenta y razón núm. 63, 1992. Págs. 98101. 84. LAMA AYMA, A; La protección de los derechos de la personalidad del menor de edad. Valencia 2006, cit. Pág. 293. 85. GRIMMERMANN, J; Serving Facebook, 94 IOWA LAW REVIEW (2009). Págs. 1151-1159. 86. GARCIA ATANCE Y GARCIA DE MORA, MªV; Capítulo V, La protección de la juventud y... Opera cit. Pág. 338. 87. FERNANDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A; Comentario al Art. 20 CE, en ALZAGA, O (Dir.): Comentarios a las Leyes Políticas. Madrid 1984. 88. GARCIA-ATANCE Y GARCIA DE MORA, Mª V; Capítulo V, La protección... Opera cit. Pág. 343. 89. CONTRERAS NAVIDAD, S; La protección... Opera cit. Pág. 139.

3.2.

ALGUNOS DATOS RELEVANTES SOBRE EL USO DE INTERNET POR LOS MENORES Como ya se ha mencionado en la Declaración de Principios aprobada por la Cumbre Mundial celebrada en Ginebra en 2003,completada posteriormente por los Compromisos de Túnez en 2005, se alcanzó el compromiso de construir una sociedad de la información centrada en la persona, integradora y orientada al desarrollo, en que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento para que las personas, las comunidades y los pueblos puedan emplear plenamente sus posibilidades en la promoción del desarrollo sostenible y en la mejora de la calidad de vida, sobre la base de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, respetando plenamente y defendiendo la Declaración Universal de los Derechos Humanos, haciendo especial hincapié "en el respeto de la dignidad que se vincula, con el respeto de los Derechos humanos. La Sociedad de la información indica GOMEZ SANCHEZ90 "no es pues ajena a los valores, principios y derechos de los Estados democráticos. Antes al contrario, se inserta en las coordenadas del Estado de Derecho, del control del poder político y del respeto a los derechos de las personas". Ha de indicarse que en un estudio realizado por las ONGS "ACPI", (Acción contra la pornografía infantil) y el denominado "Protégeles" del defensor del menor sobre seguridad infantil y costumbres de los menores en Internet, muestra algunos datos interesantes que nos ofrecen una idea de cuáles son las conductas y hábitos de los menores, así como algunas líneas sobre la forma de operar91. Como dignos de mención ha de resaltarse del contenido del estudio que, solo uno de cada tres de los menores que utilizan habitualmente Internet, tiene como objetivo principal la búsqueda de información. La mayor parte, esto es un 66 % la concibe como una herramienta de ocio; un 36 % se conecta fundamentalmente para chatear; otro 17 % para jugar y finalmente, otro 13 % para buscar música. Casi la mitad, esto es el 48 % de los menores que se conectan a Internet lo hacen con mucha frecuencia y casi a diario. Otro 26,5 % se conecta varias veces a la semana; solo un 14,5% se conecta una vez por semana; y finalmente, un 11 % lo hace con menos frecuencia, 2 o 3 veces o menos. La gran mayoría de los adolescentes que utilizan Internet de forma habitual, se conecta normalmente desde sus hogares, llegando a ser de un 84 %; un 11 % desde ciber-centros y un 4 % desde la casa de los amigos. Sin entrar en detalles sobre la frecuencia de la entrada de éstos en páginas pornográficas, de violencia o xenófobas, ha de indicarse que el chat es probablemente la herramienta de Internet más utilizada, facilitada hoy día mediante las blackberrys, que permiten todo tipo de acciones de conexión , así como de realización y volcado de fotografías e imágenes. No obstante, las compañías de telefonía tienen diversas tarifas en función de los accesos permitidos, existiendo una tarifa expresa de acceso limitado, y siendo los padres y tutores los encargados de velar por la seguridad de los mismos. A estas circunstancias reales, ha de añadirse que el 54 % de los menores no han recibido información alguna, en la 4

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mayoría de los casos, sobre normas básicas de seguridad a la hora de utilizar Internet, y ni tan siquiera han leído las condiciones de uso de las páginas de las distintas redes sociales. Desconocen los derechos que otros menores tienen sobre sus propios datos personales, ni cómo la falta de control y mala utilización puede generar consecuencias indeseadas en el futuro. Pero también ignoran la necesidad de la existencia del propio consentimiento o del de los otros compañeros, a partir de cierta edad, para actuar de determinada manera con respecto a los datos personales, o de la exigencia del consentimiento o autorización de los representantes, ya se trate de los padres o tutores, en función de las edades y actuaciones a realizar. No se percatan de las consecuencias de lo que denominan "etiquetar fotografías", en las que aparezcan otros menores o personas, de cuyo consentimiento carecen. Desprecian el hecho de que determinadas reproducciones o tratamiento de imágenes y fotografías, puedan conllevar además efectos económicos, en caso de causar perjuicio a los menores que en las mismas aparecen. En definitiva, minusvaloran los riesgos que la utilización de las imágenes ya sea de su figura humana, de su rostro, de sus gestos o de otros compañeros y amigos, o que amigos de amigos puedan generar, y la necesidad del respeto de las normas sobre protección de datos personales. Lo cierto es que los principios y obligaciones incorporados por la legislación de protección de datos de la Unión Europea, como posteriormente indicaremos, son plenamente aplicables a la divulgación de esa información, ya se trate de datos personales, entre los que se encuentran las fotografías, y que esa legislación requiere como hemos comentado, no sólo la información al tercero, sino obtener el consentimiento antes de publicar una información o volcar o manipular o tratar una imagen fotográfica. De ahí que entendamos necesario, un somero conocimiento sobre la minoría de edad y la titularidad de sus derechos de la personalidad, y su ejercicio, así como en particular sobre aquellos aspectos más relevantes del consentimiento para efectuar actos con eficacia jurídica, atendiendo a la edad cronológica y grado de madurez, en los distintos ámbitos del derecho civil, al igual que sobre las necesarias autorizaciones de sus responsables y de las autoridades públicas encargadas de velar por su integridad y el adecuado desarrollo de su personalidad. 90. GOMEZ SANCHEZ, Y; Capítulo XXXV, La Sociedad de la Información en Europa (I) de la obra colectiva dirigida por TORRES DEL MORAL, A.: Libertades Informativas. Madrid 2009, Pág. 1220 y ss. 91. Home office task force on child protection on the internet_gold practice guideline for the providers of social networking and other user interactive services 2008. http://pólice.homeoffice.gov.uk/ publicationes/operational-policing/social-networkingguidance/.

3.3.

SITUACIÓN DE PARTIDA: SOBRE LA INEXISTENCIA DE MEDIOS JURÍDICOS NOTABLES PARA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS DE LOS INTERNAUTAS MENORES Si es un hecho el que las relaciones sociales se canalizan cada vez, de manera más intensa a través de los cauces electrónicos, aspecto en el que como venimos manteniendo los menores destacan sobre otros sectores de la población, se ha de considerar si efectivamente tenemos o no una regulación tanto nacional, como internacional uniforme sobre la protección de datos personales de todo tipo, o si, en su caso, resulta ser suficiente y adecuada para implementar los mecanismos de garantía de los que se precisa. Lo cierto, es que como nos recuerda MURILLO DE LA CUEVA "Luego cuenta la reducida conciencia de los riesgos 5

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frente a los que esas normas jurídicas quieren ofrecer tutela y el insuficiente conocimiento que de unos y otras tienen todavía los responsables de muchas instituciones públicas y entidades privadas relevantes"92, pero además mantiene que se aprecia simultáneamente un fenómeno que puede resultar paradójico que es "mientras la carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, las Directivas, las Leyes Estatales y los Estándares Internacionales aprobados en IX Conferencia Internacional de Autoridades de Protección de Datos y de la Privacidad, celebrada en Madrid en 4-6 de noviembre de 2009, consisten en principios y reglas generales, las resoluciones de las autoridades encargadas de aplicarlas y el lenguaje de los expertos se hacen cada vez menos accesibles al público en general, por no hablar de los menores en particular. En esta línea, entiende que "las normas y las Instituciones jurídicas no siguen al mismo paso el desarrollo de las relaciones sociales, ni son capaces de mantener el ritmo de los avances científicos, que aplicados a la tecnología de la información y de las comunicaciones, experimentan progresiones geométricas"93. A ello debemos añadir, que los servicios ofertados por los prestadores de servicios, dan cada día mayores posibilidades, sin tener seguridad sobre la necesaria salvaguarda o no de determinados aspectos relevantes para una adecuada calidad de vida, así como la utilización que de los servicios puestos en los mercados hacen los menores, a los que no les preocupa en demasía la existencia de riesgos más o menos relevantes para su privacidad. En consecuencia, el riesgo crece sin que, al tiempo se establezcan los medios para el control de la información personal que corre por la Red, junto con la afluencia cada vez mayor de menores a esa información de la Red, al tiempo que se produce la consolidación de las redes sociales. Pues bien, aunque parezca que contamos con determinados medios que el ordenamiento jurídico nos proporciona, tanto en el ámbito de los datos personales, como de la legislación protectora de los menores, de las facultades atribuidas a las distintas autoridades, poderes y otros mecanismos, lo cierto es que, cuando acudimos a las regulaciones especificas disponibles comprobamos como éstas son de carácter general, con cláusulas abiertas y conceptos indeterminados, por lo que, quizás incluso en una primera aproximación nos podrían parecer suficientes. Sin embargo, si acudimos a los supuestos concretos en los que han existidos vulneraciones de derechos de los afectados, y no sólo siendo éstos menores, nos podremos ir dando cuenta de la insuficiencia de regulación particular sobre determinados extremos y materias, con trascendencia en el ámbito de la privacidad. Si estas circunstancias, las ponemos en relación con el ámbito de la tecnología de la información y su repercusión sobre los menores, podremos constatar la existencia de un verdadero cambio de paradigma en el ámbito de la privacidad personal, y que a pesar de los diversos manuales recientemente editados tanto en España, como en el ámbito europeo, así como de iniciativas como por ejemplo la establecida por el Programa Comunitario para reforzar la protección de los niños en Internet, a desarrollar entre 2009 y 2013, no parece que pueda resolver los problemas existentes y los que se irán desvelando94. Se pregunta precisamente MURILLO DE LA CUEVA, si contamos con los remedios que el ordenamiento jurídico ofrece, y en particular, en relación al derecho fundamental a la protección de datos, con la legislación que lo desarrolla y con la jurisprudencia que interpreta las previsiones normativas, así como el conjunto de medios en el ámbito Internacional, como programas, autoridades públicas encargadas de velar por el respeto de la legislación aplicable, y por la protección de las situaciones de riesgo, y suministran instrumentos aplicables a la defensa de los menores en el especifico contexto de Internet, y a tal efecto, indica "A este arsenal se debe añadir el conjunto de disposiciones que, con carácter general tutelan la posición de los niños y los jóvenes que no han alcanzado la mayoría de edad. Ahora bien ¿son suficientes?"95. Pues bien, la respuesta a dicha pregunta, que ha de ser matizada, como veremos a lo largo de este estudio, es fruto de que las regulaciones especificas disponibles son de carácter general, se trata de cláusulas abiertas y conceptos indeterminados, por lo que no cabe sólo su aplicación en este ámbito de los menores e Internet, sino que son susceptible de aplicación a cualquier contexto y en beneficio de cualquier tipo de afectado. No obstante, se podría entender que el ordenamiento jurídico cuenta con medios suficientes para proteger a los menores de los peligros que les acechan en sus comunicaciones electrónicas y en las redes sociales, si bien siempre será posible establecer mejoras, que no se centren únicamente en las normas jurídicas disponibles, sino en el ámbito de los derechos, deberes, principios, procedimientos, límites que para la protección de los datos personales de los menores se hagan necesarios, siendo para ello relevante la difusión de la concienciación de los problemas que hoy se van produciendo, y en particular todo lo relativo a la protección de la información personal que discurre por la Red, por lo que será necesario además contar con la necesaria colaboración de los prestadores de servicios que operan en Internet. Y como el colectivo de menores está constituido por una categoría de afectados que requieren de una mayor 6

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protección, tendremos que contribuir a la individualización de los datos que a ellos les afecten y los sistemas que puedan protegerles de una manera reforzada. Para ello, nos conviene en primer término, determinar cuáles son las coordenadas normativas en las que se desenvuelven los menores, para así ver si es posible ofrecer nuevas soluciones a este nuevo tipo de retos con el que nos encontramos. 92. MURILLO DE LA CUEVA, PL; Capitulo Observaciones sobre la Privacidad del Menor ante las Nuevas tecnologías instrumentos jurídicos y competencia Judicial de la obra coordinada por PIÑAR MAÑAS JL; Redes Sociales y Privacidad del menor. Madrid 2011. Pág.109 y ss. 93. MURILLO DE LA CUEVA, PL; Opera cit. Pág. 112 y ss. 94. TRONCOSO REIGADA, A; Protección de datos... Opera cit. Pág. 1691, Nnp. 13. Elmundo.es, 23 de octubre de 2008. 95. MURILLO DE LA CUEVA, PL; Opera cit. Pág. 112 y ss.

3.4.

LA PROGRESIVA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DURANTE LA MINORÍA DE EDAD El respeto por los derechos de los menores ha de ser seña de identidad en nuestro sistema de convivencia, ya se produzca éste en la vida real o en la vida en la Red. La condición del menor como persona en situación de especial vulnerabilidad tiene reflejo en la regulación de numerosas instituciones nacionales e internacionales, con las que los ordenamientos tratan de reforzar su protección, si bien uno de los aspectos más relevantes que se han venido requiriendo, ha sido la necesidad de la existencia de una concienciación social que ayude a garantizar un pleno y riguroso respeto a los derechos de los menores, con la previa asunción de escrupulosas tutelas frente a las intromisiones que puedan llegar a poner en riesgo o perturbar el proceso de maduración del menor de edad. Si nos referimos a las normas jurídicas, constatamos que con el nacimiento de nuevos fenómenos sociológicos, se ha venido ampliando, matizando y perfeccionando la necesidad de la intervención del menor en toda clase de actos, negocios jurídicos, situaciones, procesos que le afecten y por supuesto, en el ámbito de las acciones que conllevan el desarrollo de su personalidad, proporcionando eficacia legal a tales acciones, si bien ha de destacarse que, en todo caso, atendiendo a la complejidad y transcendencia de los actos en cuestión, se ha ido incrementando la distinción entre los propios menores, de acuerdo con la capacidad y libertad en cada supuesto, tanto previsibles como concretas, en la idea cada vez más instaurada de no limitar el desarrollo de la personalidad de estos jóvenes y adolescentes. A esta idea, se suma el conjunto normativo que configura como uno de los sectores del ordenamiento jurídico internacional en el ámbito del menor, siendo en la Carta de las Naciones Unidas de 1945, en la que se proclama en su preámbulo "la fe en los Derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana". Y aunque los niños no aparecen citados de forma expresa en la citada Carta de las Naciones Unidas, sin embargo, es a partir de la misma cuando puede hablarse de un desarrollo normativo a favor de los derechos del niño, según expresa SALADO OSUNA96. Si nos retrotraemos en el tiempo, conviene incidir en que la Convención sobre los Derechos del niño, fue adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 44/252, y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con su Art. 49.1. En nuestro Estado, la Constitución de 1978 se refiere directamente a la infancia en el Art. 39 en sus distintos apartados, fijándose en el 1º que "los poderes públicos están obligados a asegurar la protección integral de los hijos y, los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". Con referencia a la adolescencia, recordar que el Art. 48 CE señala que "los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural", habiéndose homologado legalmente a través de la correspondiente normativa de desarrollo en esta materia, los términos de adolescencia con juventud. Además desde el preámbulo de la CE, se declara la voluntad de proteger a todos los españoles en el ejercicio de los derechos humanos, promover el progreso de la cultura y establecer una 7

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sociedad democrática avanzada, y en definitiva, como se ha venido insistiendo, el Art. 10 del citado texto, coloca entre las bases del orden político la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, tan unidos a la protección de la infancia y la juventud. Posteriormente con la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del menor, se procede a implementar los aspectos más relevantes en relación con la minoría de edad, sus derechos y las obligaciones de los poderes públicos, junto con el conjunto de normas jurídicas que sobre esta materia proceden a dictar las distintas CCAA, como posteriormente se detalla. En el ámbito Internacional, hemos de señalar que el reconocimiento de una protección específica de los derechos de la personalidad de los menores se encuentra asumido decididamente, y no sólo en el Art. 16 de la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 mencionado que, proscribe las intromisiones en la privacidad del menor, al declarar que "ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la Ley contra tales injerencias". También el punto 8.29 de la Carta Europea de Derechos del Niño97 citada, declara que "todo niño tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia, ni a sufrir atentados ilegales contra su honor", y el punto 8.43 de esta misma Carta otorga protección frente a utilizaciones lesivas de la imagen del menor. Así mismo debe tenerse presente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, y concretamente en el Art. 24 relativo a las medidas de protección que requiere el menor tanto de la familia, como de la sociedad y el Estado. Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de noviembre de 1966, y en particular su Art. 10.3 obliga a adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes y, específicamente contra la explotación económica y social, sin perjuicio de lo ya indicado respecto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Sobre el valor que adquieren los referidos Convenios Internacionales y su relación con lo dispuesto en la Constitución Española, ha de recordarse que éstos conllevan un valor especialmente enfatizado, por cuanto se determina que las normas relativas a los derechos fundamentales se interpretarán de conformidad con la Declaración de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias suscritos por España, disponiendo además el Art. 39.4 de la CE que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos". Por su parte, mencionar únicamente el Convenio Europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como de restablecimiento de la custodia, de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980; el Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en la Haya el 25 de octubre de 1980; el Reglamento CE 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001 relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil; el Reglamento CE número 2201\2003 del Consejo, de 17 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; el Convenio relativo a la protección del niño y la cooperación en materia de adopción internacional , hecho en la Haya el 29 de mayo de 1993, en los que al abordar las diferentes regulaciones especificas sobre las materias implicadas, se establece con carácter general en primer lugar la preminencia del interés del menor, y en segundo lugar, la obligación de protección del menor, en cualquier caso, con independencia de que las resoluciones o regulación de sus materias estén vinculadas o no a otras matrimoniales, o cualesquiera que fuera el órgano jurisdiccional o no que hubiera de encargarse de su realización. Por último, ya ha quedado indicado que el Art.18.1 CE reconoce con carácter general el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así como el Art. 18.4 el de la protección de datos personales, sin obviar que el Art. 20.1 d) especifica que el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de comunicación, encuentra su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, esto es el derecho al honor, a la intimidad y a la imagen y a la protección de la juventud y de la infancia, asumiendo como veremos que la Ley ha de tener por objeto defender los intereses legítimos de los usuarios y, en especial de los menores para preservar su correcto desarrollo físico, mental y moral. 96. SALADO OSUNA, A; Los derechos del Niño. Estudios con motivo de la X Convención de los Derechos del niño.Madrid 2002. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Pág. 24. 97. Resolución del Parlamento Europeo A-30172/92, de 8 de julio de 1992. 8

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3.5.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN DEL MENOR 3.5.1. La regulación esencial En España, el marco jurídico general sobre la protección de los derechos del menor se contiene, además de lo previsto en la CE y Tratados Internacionales ya citados, en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor (LOPM), aplicable a los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español, fijándose además como principio general el de "la primacía del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legitimo que pudiera concurrir, y del necesario carácter educativo de las medidas a adoptar en cumplimiento de la Ley y la interpretación restrictiva de las limitaciones a la capacidad de obrar en los menores". Se reconocen expresamente una serie de derechos fundamentales al menor, en la referida Ley: honor, intimidad y propia imagen, al margen de otros derechos como la protección de datos personales, la inviolabilidad del domicilio familiar, el secreto de las comunicaciones, derecho a la información, etc. Además del derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar, como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado el menor de edad y que conduzca a una decisión que pueda afectar a su esfera personal, familiar o social. En efecto, dicha regulación se contiene en los Arts. 3 a 9, indicando el Art. 4.1 de la referida LOPM, que los menores son titulares igualmente de dichos derechos fundamentales. Por su parte la Directiva 89/552/CE sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los estados miembros, relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva ha sido incorporada a nuestro ordenamiento, como posteriormente detallaremos, por cuanto que el Art. 1.5 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, modificada por la Ley 22/1999, de 7 de junio, determina que tiene por objeto defender los intereses legítimos de los usuarios, y en especial, de los menores para preservar el correcto desarrollo físico, mental y moral. El medio televisivo está obligado pues a proteger específicamente, el honor, la intimidad y la propia imagen del menor, ya en el ámbito estatal, autonómico o local, y tanto en los medios públicos como privados. Por su parte, en la Ley 17/2006, se incorporan los principios que ya se fijaron en el inicial Estatuto de la radio y la televisión hoy derogado, referidos a la normativa de las distintas regulaciones de los medios de comunicación98. Así mismo, respecto del ámbito de Internet, las varias veces citada Ley 34/2002 (LISS), permite a la Administración competente interrumpir la prestación o retirar los datos de cualquier servicio que atente o pueda atentar contra el Principio de protección de la juventud o la infancia. Sobre dichos particulares, resulta relevante la Instrucción 3/2005, de 7 de abril, sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de comunicación, pronunciándose en el ámbito de las informaciones sobre asuntos penales, en el sentido que el posible interés informativo de la noticia cede ante la necesidad de protección de los intereses del menor afectado. A ello es importante añadir la regulación que sobre dichas responsabilidades introducirá la propuesta de Reglamento General sobre Protección de Datos de 25 de enero de 2012. Además cuenta con la protección que les ofrece la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual, que protege no sólo los derechos a la intimidad y propia imagen de los menores, sino también los derechos que tiene a emitir y recibir información veraz, tal como dispone el Art. 7, por cuanto nos recuerda CONTRERAS NAVIDAD99 "Estas garantías adicionales se justifican por el plus de antijuricidad predicable de los ataques a estos derechos cuando el sujeto pasivo es un menor, pues no solamente lesionan el honor, la intimidad y la propia imagen, sino que además pueden perturbar su correcto desarrollo físico, mental y moral, y empañar en definitiva su derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la futura estima social"100. En el ámbito del proceso civil, los Arts. 138.2 y 754 Ley de Enjuiciamiento Civil, (en adelante LEC), introducen disposiciones tendentes a preservar la intimidad de los menores, pronunciándose en idéntica dirección el Art. 35 de la 9

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LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, que determina que "en ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obtengan o difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación". Por su parte, se ha tratado igualmente de reforzar la intimidad de los menores sujetos a medidas de reforma, por cuanto el Art. 56.2 de la citada Ley 5/2000, contiene una cláusula especifica de protección de los menores internados en un centro de reforma, al reconocérseles el derecho a que se preserve su dignidad y su intimidad y, a que su condición de internados sea estrictamente preservada frente a terceros. 98. Ley General de Telecomunicaciones, y el resto de Disposiciones autonómicas enuncian obligaciones del legislador y de la Administración, a concretar en normas especiales que varían para cada medio de comunicación. Así para las publicaciones periódicas, el R.D. 1189/1982, de Actividades inconvenientes o peligrosas para la Juventud o la Infancia, prohíbe la publicidad, exhibición y venta de publicaciones pornográficas. Para el cine el Art. 10 de la Ley 15/2001, de Fomento y Promoción de la cinematografía incidiaa en la calificación por edades de toda película cinematográfica u obra audiovisual. 99. CONTRERAS NAVIDAD, S; La protección del honor, la Intimidad y la Propia Imagen en Internet. Cuadernos Aranzadi de Tribunal Constitucional. Pamplona 2012. Pág. 54. 100. Instrucción de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2006, de 15 de marzo (jur. 2006, 94040).

3.5.2. La minoría de edad a) El concepto de menor de edad: los criterios objetivos de la edad cronológica y subjetivo del "suficiente juicio" De conformidad con lo dispuesto tanto en el Art. 1 de la Convención de Derechos del niño, como en el Art. 1 de la LOPM puede afirmarse, a los efectos abordados, que son menores las personas de menos de dieciocho años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la Ley que les sea aplicable, hubieren alcanzando anteriormente la mayoría de edad. La Instrucción número 2/2006, de 15 de marzo, de la Fiscalía General del Estado incorpora aspectos importantes en relación con la minoría de edad. Hemos de señalar que existe una dificultad previa para la determinación de aspectos de la minoría de edad, cual es la calificación individual de los casos concretos en relación con los menores. En efecto, en numerosos supuestos analizados, la edad cronológica de un menor no se corresponde en todo caso con la necesaria madurez y entendimiento para la toma de determinadas decisiones, por lo que con independencia de la edad cronológica fijada en los distintos ordenamientos jurídicos, (criterio objetivo por otra parte que otorga una mayor seguridad jurídica), es por lo que se ha venido consagrando un doble criterio para la matización, que se repite constantemente en la distinta legislación aplicable. De una parte, se hace hincapié en la "suficiencia particular de juicio" de cada menor y su grado de madurez o las características de su personalidad; y de otra, se hace referencia a su edad, como circunstancia objetiva, menos perfecta, pero más simple en su concreta apreciación. Sin embargo, a pesar de la mayor objetividad que conlleva la edad cronológica, no se oculta a nadie que éste último criterio aludido es en sí mismo imperfecto. La inteligencia, educación, formación, ambiente social y desarrollo -físico y mental- son sólo algunos de los factores que tendrían que tenerse en cuenta a la hora de ponderar la madurez y de valorar la potencial capacidad para la emisión de un juicio o la toma de una decisión por parte de un menor. Pero en el orden legal, ha de valorarse la seguridad de la objetividad, frente a la mayor adecuación del enjuiciamiento individual, tal como ocurre con la propia salida de la persona de su situación de minoría. De ahí la dificultad que se encuentra respecto del establecimiento de edades límites, y por otra parte la necesidad de fijar dichas edades para ligar a ellas la necesidad de intervención o no del menor en cada supuesto o caso concreto de forma autónoma, matizando tales edades de acuerdo a la entidad y transcendencia del acto, en la mayoría de las ocasiones, aunque en otras no se establezcan tales distinciones. 10

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A título de ejemplo, y en relación con el otorgamiento de su consentimiento, podemos aludir a una serie de circunstancias que en nuestro ordenamiento jurídico faculta a los menores en general, sin diferenciar entre ellos, para determinadas actuaciones, como: solicitar del juez la adopción de medidas cautelares, para asegurar la prestación a su favor de los alimentos y la provisión de sus futuras necesidades, así como para evitarle perturbaciones dañosas, como en los supuestos de cambio de titularidad de la patria potestad sobre ellos, y en general para determinar cualesquiera provisiones que tengan como objeto apartarle de peligros o evitarle perjuicios y lo pueden hacer en cualquier proceso civil o penal Art. 158 Código civil. Con idéntica ausencia de diferenciación dentro de los menores -y por tanto, comprendiendo a todos ellos-, se les faculta para formular oposición a la determinación, por ejemplo de su régimen de relación con el padre o la madre, sin que sea determinante su voluntad, sino exclusivamente necesaria su audiencia (Art. 160 CC). Sin embargo, sí se puede mantener que a efectos de su consentimiento, en determinadas circunstancias, la primera edad objeto de consideración especial en nuestro ordenamiento civil es la de doce años, y es a partir de ella, cuando se exige el consentimiento del menor en múltiples acciones o situaciones, como en la de acogimiento (Art.173.2 CC), y en su adopción (Art. 177.1 CC). En otra serie de situaciones se exige que sean mayores de 12 años, para que éstos puedan actuar de forma autónoma, sin que sea necesario complementar su capacidad de obrar con el consentimiento de padres o tutores. No obstante, el Código Civil se encuentra en proceso de modificación para su elevación en determinadas situaciones. Aunque es esta la edad en concreto la considerada por la ley como determinante de esta capacidad del menor para manifestar y otorgar su consentimiento, en realidad, como fundamento de esta determinación y detrás de ella se encuentra, su desarrollo psíquico. Así en aras de la seguridad jurídica se establece el límite cronológico citado de los 12 años, pero se complementa en determinadas situaciones con la exigencia de ser oídos, y con la inclusión de aquellos que siendo menores de 12 años, "tengan suficiente juicio", cuya audiencia por ejemplo es preceptiva en múltiples circunstancias, como ocurre con los litigios sobre custodia (Art. 92.6 CC), en el ámbito del ejercicio de la patria potestad sobre ellos (Art. 156 CC), así como en otras situaciones recogidas legalmente. Este criterio cronológicamente indeterminado, concretado en función de la "suficiencia de juicio" -de su particular desarrollo-, se sigue así mismo en otros preceptos civiles aunque con enunciación diferente, como el relativo a la capacidad pasiva del menor recogido en el Art. 625 CC -en el que se señala que puede aceptar donaciones siempre que tenga dicha capacidad natural para aceptarlas, aunque recordando que para las condicionales u onerosas se requiere la concurrencia de sus representantes legales-. Algo similar ocurre con el menor de 13 años en que si ha intervenido prestando su consentimiento para solicitar la partición de la herencia, se considera dicho consentimiento como inexistente, debiendo de prestarlo sus padres o tutores, a tenor de lo establecido en la Jurisprudencia101. ALBALADEJO GARCÍA mantiene que se requiere que "el donatario sea capaz de entender y querer; y esto porque en otro caso no es posible que preste consentimiento. Más no se le exige la capacidad general para contratar (Art. 626, a contrario, CC). La amplitud del criterio legal -basado en que la donación pura no puede ser perjudicial para el que lo recibe- se pone también de relieve en el Art. 625 CC, según el que "podrán aceptar donaciones todos los que no estén especialmente incapacitados por la Ley para ello. La Resolución de 1 de julio de 1920 (aunque rechazó que fuera ese Juzgado) la capacidad de aceptar donación de un menor, de diez años de edad"102. En cualquier caso, todos los aludidos son menores, pero la Ley dependiendo de su edad, capacidad, circunstancias o incluso de "acuerdo con su personalidad" como especifica el Art. 154 del CC, condiciona las posibilidades de ejercicio de sus derechos, y en consecuencia de la patria potestad sobre ellos y les concede o requiere una participación mayor o menor en los actos, negocios o procesos que les afecten. Incluso, se ha de recordar que la Ley faculta a los menores de 14 años para ser testigos en los procesos civiles (Art. 361 LEC) al objeto de expresar su conocimiento o "noticias de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto de juicio" (Art. 360 LEC) o en cualquier actuación administrativa, si a juicio del Tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente, si bien vuelven a precisar ALCON JUSTAS Y MONTALVO JAASKLAINEN, como en opinión de los mismos, "lo verdaderamente sorprendente es como el juez que haya de admitir este medio de prueba, va a poder pronunciarse sobre la existencia de este discernimiento"103. A partir de los 14 años el menor puede realizar numerosos actos en relación con la nacionalidad española104. Igualmente puede reconocer un hijo sin necesidad de la autorización judicial con audiencia del Ministerio Fiscal exigida por el Art. 121 CC. Además se le faculta para reconocer hijos por testamento concediéndole la eficacia el Art. 11

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741 CC. A partir de los 14 años el menor no emancipado también puede ejercer la patria potestad sobre sus hijos, con asistencia de sus padres o de su tutor (Art. 157 CC); está capacitado para testar (excepto en la forma ológrafa, limitada a los mayores por el Art. 688 CC ya que la prohibición de los Arts. 662 y 663 CC se concreta en los menores de 14 años "de uno y otro sexo". Puede casarse, está capacitado para otorgar capitulaciones, aunque sólo sea para pactar los regímenes de separación de bienes o participación (Art. 1329 CC), así como para recibir notificaciones (Art. 268 LEC). A los 16 años (mayoría de edad penal) tiene la administración ordinaria respecto de su peculio, aunque para los actos que excedan de este concepto precisa consentimiento de sus padres como complemento de su capacidad (Art. 163.4 CC). Por otra parte, su consentimiento en documento público para la enajenación de valores mobiliarios suyos por sus padres, les exime de obtener la autorización judicial (Art. 166.3 CC). Fundamentalmente, consecuencia de esta edad de los 16 años es la posibilidad de ser emancipado, tanto por concesión del o de los titulares de la patria potestad (Art. 317 CC), como por concesión judicial, a su petición (Art. 320 CC) o cuando esté sujeto a tutela (Art. 321 CC), al igual que puede ser reputado emancipado, cuando haga vida independiente, con consentimiento de sus padres (Art. 319 CC). Además el Art. 701 CC le faculta para ser uno de los 3 testigos de los testamentos especiales en caso de epidemia. El emancipado está habilitado para regir su persona y sus bienes como si fuese mayor (Art. 323 CC), pero hasta cumplir los 18 años no puede tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor, sin el consentimiento de sus padres o, a falta de ellos, de su curador, especificando el Art. 21.3 a) CC la posibilidad de solicitar la nacionalidad española por residencia. No obstante, lo expuesto existen múltiples ocasiones, en que nuestro ordenamiento jurídico, para diferenciar el grado de participación del menor en las decisiones o procesos que le afectan se atiene exclusivamente al elemento objetivo de la edad, y este criterio exacto es el que se contempla con carácter único, nada menos que para la plena capacidad jurídica y la pérdida de la condición de menor por la mayoría de edad (Art. 315 CC), en vías de modificación. La condición de desarrollo del menor se define legalmente también de otras maneras. Así el Art. 13.3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, permite denegar la restitución, cuando concurra la oposición del menor con la "edad y estado de madurez apropiado". Antes de la entrada en vigor del nuevo RLOPD, el tema de la mayoría de edad se regulaba únicamente por lo dispuesto en el CC, pero con el citado RLOPD se desarrolla la materia y se considera que los mayores de catorce años -menores en todo caso- podrán prestar el consentimiento al tratamiento de datos personales, sin el consentimiento de sus padres105. A pesar de ello, la AEPD ha mantenido al respecto que "es necesario recabar el consentimiento de los menores para la recogida de datos (...) recabándose en caso de mayores de catorce años cuya madurez no garantice la plena comprensión por los mismos del consentimiento prestado, el consentimiento de sus representantes legales"106. En este mismo sentido, se pronuncia para menores emancipados TELLEZ AGUILERA107. Lo cierto es que, a pesar de lo expuesto respecto de los supuestos en que en nuestra legislación se aplica el elemento objetivo de la edad, son cada vez más numerosas las ocasiones en que se complementa el criterio preciso, exacto y seguro de la edad, con otro indeterminado y relativo, referido al "suficiente juicio o madurez del menor". Y como ya se indicaba anteriormente respecto de este criterio, además de la incertidumbre en su aplicación, hay que destacar que su expresión contiene en sí misma una petición de principio. En este sentido, mantienen ALCON YUSTAS Y MONTALVO JAASKELAINEN que "si para darle intervención o ser oído el menor, hay que dilucidar si tiene suficiente juicio, no puede adoptarse esta decisión, sin una valoración personal del menor, esto es, sin oírle personalmente. Y si se le oye, ya ha tenido lugar la audiencia cuya posibilidad o necesidad se cuestionaba. En cualquier caso parece difícil sustituir este criterio complementario, expresado de una forma más o menos feliz, por el simple y exclusivo de la edad, que no permitiría flexibilizar el requisito en aras de una mayor intervención de los menores en los temas que les afecten. La existencia de esta posibilidad ampliatoria permite corregir casos en que la aplicación exclusiva y rigurosa de la edad, dejaría sin ser oídos a los menores que lo merecen"108. 101. Sentencia Tribunal Supremo, 5 de noviembre de 1958. 102. ALBALADEJO GARCÍA, M; Derecho Obligaciones. Volumen II. Madrid 1980. Pág. 116. 12

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103. ALCON YUSTAS, Mª F Y MONTALVO JAASKELAINEN F. (Coord.); Los menores en el proceso judicial. Madrid 2011, Pág. 63. 104. Asistido de su representante legal, puede optar por la nacionalidad española en los casos en que esté o haya estado sujeto a la patria potestad de un español (art. 20.2 c) CC) y solicitarla por carta de naturaleza o residencia (art. 23 a) CC), a partir de esa edad puede el menor contraer matrimonio con dispensa del Juez, solicitar la dispensa y consiguientemente obtener la emancipación (art. 48 y 316 CC). 105. Art. 13 RLOPD según la Recomendación num. R (97) 5, de 13 de febrero de 1997, del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, relativa a la Protección de datos médicos, en su Art. 4.5 considera el nascitus y le otorga también la misma protección que al menor. 106. Informe Jurídico de la AEPD 2000/0000, sobre el consentimiento otorgado por menores de edad. 107. TELLEZ AGUILERA, A; Nuevas Tecnologías, Intimidad y Protección de Datos. Madrid 2001. Págs. 152-153. 108. ALCON YUSTAS, Mª F y MONTALVO JAASKELAINEN, F (Coord.); Los menores... Opera cit. Pág. 65.

b) La Capacidad del Menor como Titular de Derechos de la Personalidad No obstante, lo indicado respecto de la minoría de edad, a efectos de nuestro ordenamiento jurídico es necesario conocer qué se entiende por persona menor de edad en relación con la titularidad de sus derechos de la personalidad, así como las capacidades que ello entraña, pues todo ello se traducirá en acciones permitidas con el consiguiente consentimiento del menor, y en otras que no lo son, sino con el consentimiento de representante legal, o autorización judicial, y estas capacidades tienen su correspondiente reflejo en la regulación sobre los derechos fundamentales de la personalidad, y por supuesto en el ámbito de la protección de sus datos personales. La madurez del menor le faculta para realizar por sí mismo aquellos "actos relativos a la personalidad u otros", que exceptúa de la representación de los padres (Art. 162.1 CC). Tal como indican ALCON YUSTAS Y MONTALVO JAASKELAINEN, "este precepto parece facultar al hijo, no sólo para realizar determinados actos relativos a la personalidad consignados en este apartado, en que la ley especialmente les faculta al efecto, sino a otros indeterminados que por sus condiciones de madurez pueda realizar por sí mismo, con manifiesta indeterminación y falta de precisión, que puede causar inseguridad jurídica, salvo que limitemos la interpretación de esta norma a los casos especificados en las leyes, en que se haga referencia al suficiente juicio"109. Lo cierto es que la "madurez" del menor le faculta para realizar por sí mismo, muchos de los actos que se refieren al ejercicio de los derechos de la personalidad, pero al ser éste un criterio indeterminado, proporciona igualmente un margen de ampliación/restricción extenso a los jueces para valorar la concurrencia de dicho "suficiente Juicio". En efecto, un ejemplo de ello, que naturalmente, se lleva a sus últimos extremos en el Art. 273 CC en que debe oírse al menor, antes de conceder al tutor la autorización judicial precisa para realizar los actos relacionados en el Art. 271 CC, exigiendo esta audiencia si el menor tiene 12 años o si lo "considera oportuno" el juez sin más concreción, lo que por tanto, está elevando el límite de la discrecionalidad hasta lo absoluto. Y debemos recordar que esta referencia inconcreta a la capacidad del menor no es exclusiva de la legislación española, ya que como se ha indicado, la Convención de 20 de noviembre de 1989 se refiere a los derechos del Niño, con parecida imprecisión. 109. ALCON YUSTAS, MªF y MONTALVO JAASKELAINEN, F (Coord.); Los menores...Opera cit. Pág. 62.

c) El Menor y los Bienes de la Personalidad Si bien es cierto, que los derechos fundamentales desde sus orígenes están vinculados al propio individuo y a su dignidad humana, dicha coyuntura debería comportar en palabras de BONILLA SANCHEZ "que una vez reconocida a una persona la titularidad de aquellos, no pudiera verse luego condicionada o limitada en su ejercicio. Pero no sucede así"110. La adquisición de la personalidad, es conforme al Art. 10.1 CE, el único requisito para la posesión de la dignidad, de capacidad jurídica fundamental y de capacidad para ser titular de los derechos inviolables que le son inherentes. Y la 13

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citada personalidad, se traduce en el ámbito jurídico en la capacidad jurídica, es decir, en la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. El individuo adquiere los derechos de la personalidad, desde su nacimiento, tal como reconoce el Art.29 del CC y los pierde cuando fallece, tal como determina el 32 del mismo texto legal. Se entiende que todas las personas, por eso, tienen personalidad, se benefician de la misma e irreductible capacidad jurídica fundamental. La titularidad de derechos fundamentales presupone que el sujeto tenga personalidad, que se goza únicamente dentro del periodo temporal comprendido entre el cumplimiento de los requisitos de nacimiento y el momento de la muerte, durante el que cabe ser considerado sujeto de aquellos, pues no existe en nuestro ordenamiento la posibilidad de que los sujetos sin personalidad sean titulares de los derechos y libertades constitucionales. La titularidad fundamental empieza con el nacimiento, momento desde el que se es considerado como persona en términos jurídicos. El nasciturus, al carecer de los requisitos del Art. 30 del CC, no es titular de los derechos fundamentales, aunque su vida y su seguridad sean bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, tal como tiene mantenida la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, el ordenamiento jurídico otorga cierta protección tanto a la vida del nasciturus como titular de un bien jurídico, que no derecho, cual es la vida, así como a la memoria del fallecido como una prolongación de su personalidad, tal como se determina en los Arts. 4 a 6 de la Ley Orgánica 1/1982. Y así se protegen igualmente en el ordenamiento civil a lo largo de numerosas situaciones que requieren de la misma como en los Arts. 965 CC y 967 CC. No obstante lo anterior, esa protección que otorga el ordenamiento jurídico no puede considerarse equiparable a la que tiene la persona titular de derechos y obligaciones, por cuanto en dichos supuestos estamos ante una protección muy limitada que, en la medida en que no se vincula a una persona, se circunscribe solamente al aspecto defensivo y protector, y además porque solo se extiende a determinados ámbitos, y en este sentido, se ha de mantener no la existencia de una persona titular de derechos y obligaciones con anterioridad al nacimiento y con posterioridad a la muerte, pero sí, en cuanto existe un bien jurídico individual que merece cierta protección, considerándose en distinto sentido al que efectúa HERRERO-TEJEDOR, que entiende "de esta forma se evita caer en afirmaciones contradictorias para explicar la defensa de los derechos fundamentales a la intimidad, honor e imagen del fallecido, pues parece un contrasentido que en el caso del fallecido, no exista la titularidad del derecho, y sin embargo, quepa el ejercicio del mismo"111. En definitiva, en el supuesto del "nasciturus" y en el caso de la protección del honor "post morten", realmente, no existe persona, ni capacidad jurídica, si bien ello no resulta impedimento para la protección del valor personalidad, si bien "no a través del derecho subjetivo, puesto que no hay persona, sino a través del interés legitimo de terceros (los familiares...) en la protección de determinados bienes jurídicos. Por ello, en este caso la protección es necesariamente más limitada que cuando estamos en presencia de una persona"112. Lo expuesto, tiene su fundamento a tenor de DE LAMA AYMA113 en la autorrealización humana, indicando ésta al respecto que "La autorrealización humana necesita de unos presupuestos existenciales que, en tanto que son de utilidad para el hombre, se denominan bienes y puesto que se protegen por el Derecho son bienes jurídicos, es decir, que los bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización en la vida social y que como tales el ordenamiento jurídico protege". Estos bienes jurídicos adquieren una entidad cualificada en el momento del nacimiento y hasta el momento de la muerte. Podría decirse, cuando los bienes jurídicos de la personalidad son tutelables, porque se manifiestan en una persona concreta, hablaríamos de titularidad de bienes jurídicos de la personalidad, mientras que cuando éstos son tutelables meramente como categorías ético-jurídicas que, socialmente se consideran merecedoras de protección en abstracto, estaríamos simplemente ante bienes jurídicos. Obviamente los bienes jurídicos de la personalidad merecen una tutela cualificada. Por ello, durante este periodo de la existencia humana se protegen a través de los derechos subjetivos de la personalidad que funcionan como instrumentos jurídicos que permiten a la persona proteger sus bienes jurídicos de la personalidad y ejercer las facultades que de aquellos derivan. Sin embargo, cuando por el motivo que sea, no es posible defender el bien jurídico a través del derecho subjetivo, el ordenamiento jurídico intenta protegerlo por otras vías directas o indirectas en la medida en que su protección deviene una cuestión de interés público, porque en una sociedad democrática no se puede aceptar que se vulneren los bienes jurídicos de la personalidad. 14

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Así aparece la figura del "interés legitimo.../... La tutela de la personalidad se consigue a través de los derechos subjetivos de la personalidad, pero también puede tratarse simplemente del respeto a una dimensión vital del propio ser o de recabar la efectividad de un mero interés no configurado como derecho subjetivo"114. 110. BONILLA SANCHEZ, JJ; Personas... Opera cit. Pág. 197 y ss. 111. HERRERO-TEJEDOR, F; La intimidad como derecho fundamental. Madrid 1998. Pág. 80 y ss. 112. DE LAMA AYMA, A; La... Opera cit. Pág.49. 113. DE LAMA AYMA, A; Opera cit. Pag.57 y 58. 114. LOPEZ JACOISTE, JJ; Una aproximación típica a los derechos de la personalidad: Anuario de Derecho Civil. 1986. Pág. 1078.

d) Los derechos de la personalidad y la incidencia de la minoría de edad sobre los mismos Durante el periodo temporal de la minoría de edad que, como venimos indicando, va desde el nacimiento hasta los 18 años de edad (Art. 12 CE), el menor es titular de todos los derechos fundamentales, salvo el derecho de sufragio. Ahora bien, durante dicho periodo el menor tiene limitada su capacidad de obrar, por lo que sólo podrá ejercer esos derechos subjetivos de la personalidad, cuando tenga suficiente capacidad de autogobierno (Art. 162.2 CC). Para LAZARO GONZALEZ, con objeto de saber cuando puede el menor ejercer por sí mismo sus derechos la personalidad habrá que estar a la existencia de madurez suficiente y a la ausencia de límites legales en la edad para el ejercicio de los mismos, es decir, adquieren relevancia los dos criterios el del Art. 162.2 1º CC y no solo la madurez115. En consecuencia, como venimos manteniendo, sólo desde que alcanza la madurez exigida puede el menor ejercer los derechos de la personalidad y, por tanto, disfrutar y defender los bienes jurídicos de la personalidad, a través de los derechos subjetivos de la personalidad. En otras palabras, considera DE LAMA AYMA116 "el derecho subjetivo deviene una figura inútil para garantizar los bienes jurídicos de la personalidad, cuando no se tiene suficiente autogobierno para ejercerlos, pues lo que caracteriza al derecho subjetivo de la personalidad es que, salvo excepciones, solo puede ser ejercido por su titular". Sin embargo, el ordenamiento jurídico debe garantizar la tutela de los bienes jurídicos y el compromiso es mayor, si cabe, cuando se trata de los bienes jurídicos de la personalidad, pues la dignidad y la personalidad son valores superiores del ordenamiento, y por ello la protección de los bienes jurídicos deviene una cuestión de orden público, pues existe un interés general en que esos bienes queden salvaguardados. Dicho lo anterior, el ordenamiento jurídico busca formas de protección de los bienes jurídicos de la personalidad al margen del derecho subjetivo, y así sucede con múltiples instituciones, como por ejemplo la de la patria potestad, a cuyos titulares se impone el cumplimiento de una función social, cual es "la protección de la personalidad del menor". Es decir los padres deben garantizar la defensa y disfrute de los bienes jurídicos de la personalidad de los hijos menores, así como asegurar un progresivo desarrollo personal del menor, que le permita en el futuro ejercer por sí mismo los derechos de la personalidad. Si bien, los titulares de la patria potestad no ejercerían un derecho subjetivo, sino una potestad, es decir, cumplen una serie de deberes para asegurar determinados bienes jurídicos, de tal manera que en todo caso pueden alegar un interés legítimo, que se les permita cumplir con tal deber, pero en modo alguno un derecho subjetivo", tal como determina DE LAMA AYMA117. Y de ahí, que nuestra propia CE tenga en cuenta la necesidad de salvaguarda de los menores e incapaces, derivada de su falta de capacidad de obrar, tal como se preceptúa en el Art. 39 CE sobre protección integral de los hijos o, el 49 CE sobre amparo de los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales. Por eso manda a los poderes públicos y a los titulares de la patria potestad preservarlos y asistirlos. Es destacable el hecho por tanto, que con arreglo a lo previsto en la Jurisprudencia, los únicos titulares de los derechos de la personalidad son los propios menores de edad, tal como se mantiene por el TC en sus Sentencias 215/1994, de 14-07, FJ 2º, y 141/2000, de 20-05, FJ 5º; si bien su ejercicio se efectuará por ellos mismos, en su caso, y siempre en virtud de existencia de la suficiente madurez de juicio y desarrollo. Ahora bien, como se ha indicado, el citado concepto de la suficiente madurez de juicio, es un criterio subjetivo, que quedará en muchas ocasiones en manos de los jueces, cuestión ésta que dependerá de múltiples factores a considerar 15

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en cada caso de forma concreta. Lo que sí conviene precisar, es que cualquier decisión que se adopte respecto del menor en estos ámbitos, habrá de serlo en función del denominado "interés superior del menor". Por tanto, puede resultar aconsejable fijar franjas de edad orientativas para la existencia o no de madurez suficiente, sin que ello deba de tener consecuencias rígidas, sino de carácter orientativo. Y para ello, resulta de interés el análisis de las edades que el ordenamiento jurídico dispone para realizar determinados actos o estar en una situación jurídica. En ocasiones, la ley hace referencia al criterio general de la madurez para determinar la posibilidad de actuación o no del menor, pero en otros casos, la ley fija una edad concreta. De todos los supuestos indicados anteriormente se podría deducir por tanto que existe una franja de edad conflictiva, que va desde los 12 años a los 16, en la cual es posible que el menor tenga madurez suficiente para ejercer sus Derechos de la persona. Sin embargo, deberá estarse al caso concreto para decidir, según la madurez del menor y la relevancia del acto, si es posible que el menor actúe por sí mismo o no, en cambio, parece que, salvo que la ley exija la mayoría de edad, a los 16 años se presume la existencia de capacidad natural, de tal manera que, de no existir esta, deberá probarse, y destruirse la presunción. Con anterioridad a los 12 años, es posible que exista autogobierno del menor, pero ello habría de probarse en la mayor parte de los supuestos, ya que en otro caso, no se dará. Por ello, aunque el menor debe ejercer sus derechos de la persona, si tiene esa suficiencia de madurez, para salvaguardar su dignidad y libertad, ello no implica que para determinados actos no deban de existir límites para el ejercicio de esos derechos. 115. LAZARO GONZALEZ, I (coord.); Los menores en el Derecho español. Madrid 2002. Pág. 53. GONZALEZ PACANOWSKA, I; Notas sobre la protección del menor en la esfera de los denominados Derechos de la personalidad, con especial referencia a la imagen, en la tutela de los Derechos del menor. 1º Congreso Nacional de Derecho Civil. Córdoba 1984. Pág. 222. SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, C; Capacidad natural e interés del menor como fundamento del libre ejercicio de los Derechos de la personalidad, Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Díez-Picazo. Madrid 2003. Tomo I. Pág. 962. 116. DE LAMA AYMA, A; Opera cit. Pág.48. 117. DE LAMA AYMA, A; Opera cit. Pág. 48.

3.6.

"EL INTERÉS SUPERIOR" DEL MENOR COMO ELEMENTO PRIMORDIAL A CONSIDERAR La legislación en general, tanto nacional como internacional, cuando hace referencia a actos, procesos o medidas que tienen como sujeto el menor de edad, insiste en la necesidad de atender con carácter prioritario al "beneficio" de éste, como Principio indiscutible y, este Principio que deriva de la Declaración de Ginebra de 1924, se ha de traducir en una especie de guía que debe presidir todas las actuaciones legales, administrativas y judiciales en las que esté implicado un menor. Así la Declaración Universal de derechos Humanos señala que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales, actualizando, un principio que ya figuraba en la citada Declaración de Ginebra de 1924. Recordar que en el Art. 3.1 de la Declaración de Derechos del Niño ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, se determina que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá el interés superior del niño. Principio éste que también pivota en las distintas Convenciones que han venido produciéndose tanto en 2003 como en 2005, en el ámbito de la protección de la juventud y la infancia, ya citadas anteriormente. Entienden ALCON YUSTAS Y MONTALVO JAASKELAINEN que "La concreción de este criterio protector tiene una doble vertiente: -la positiva-cuál es la de los objetivos a alcanzar y -la negativa- referentes a qué resultados se deben evitar. El criterio positivo tiene a su vez una expresión dual: el interés o el beneficio del menor. En su virtud, cualquier determinación o resolución relativa a un menor debe perseguir su interés -provecho, utilidad o ganancia- o su beneficio, esto es su bien. Ambas expresiones son casi sinónimas, si bien el contenido de la primera parece incidir de mayor forma en los aspectos materiales, mientras que la segunda es de contenido más amplio. 16

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La vertiente negativa del criterio protector del menor, hace referencia a la supresión o eliminación de daños, es decir, la eliminación de todo lo que represente un detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia para el menor. Este aspecto negativo, que se limita a suprimir daños resulta de inferior rango protector, frente al superior de hacer lo mejor para el menor que se encuentra inserto en la búsqueda del interés o beneficio suyo"118. Cabría así: o establecer, un listado cerrado de criterios dirigidos a determinar cómo respetar ese interés del menor, lo que se produce en los países anglosajones, donde se critica por su rigidez; o la que parece que se ha adoptado en el Derecho Continental, consistente en mantener una cláusula general abierta, que a pesar de poder generar cierta inseguridad, sin embargo permite un alto grado de flexibilidad para adecuar el caso concreto al valor que se protege con ese concepto. Esta última vía, parece más segura para determinar en cada caso concreto que es lo más adecuado para el menor, pues no siempre la misma medida es beneficiosa en todos los casos y para todo tipo de menores. En definitiva, para la protección del menor, no cabe pues otro remedio que acudir, en primer término, al concepto de "interés del menor", constituyendo éste uno de los criterios o principios más relevantes para determinar las diversas vías de actuación. Y es que parece incontrovertido que adoptar decisiones, cuando existe una que parece pueda ser mala o dañina y, otra buena o benéfica, no engendra demasiadas dificultades en la práctica, el problema se planteará cuando no sea tan sencillo la calificación o el discernimiento, si se comparan las dos medidas y ambas alternativas pueden ser buenas o indiferentes, pues en dicho supuesto el juicio entrañará dificultades extraordinarias. Lo cierto, es que no existen demasiadas dudas sobre el hecho de que una actuación determinada en relación con un menor, dependerá en cada caso de sus características personales, del ambiente familiar y social en que vive, de sus condiciones de madurez, así como de otras que se deban de considerar en cada caso, y por consiguiente, se hace patente la necesidad de acudir en cada supuesto concreto a la cláusula general y, hacer las valoraciones correspondientes para dar una solución acorde con ese interés del menor de que se trate. Lo que se viene observando es que con frecuencia, no es fácil en la realidad la apreciación de la existencia o no de ese beneficio en múltiples situaciones, ya que se viene constatando precisamente en muchas de las resoluciones judiciales, que éstas amparan sus prescripciones en la alegación del beneficio o interés del menor, de forma abstracta, sin explicar cómo o de qué manera se ha llegado a su calificación. La averiguación de este provecho o beneficio es con frecuencia un caballo de batalla en materia de protección de menores, y mucho mayor si lo relacionamos con los propios derechos de la personalidad, donde la subjetividad parece que pueda ser todavía mayor y más amplia, y en cuyo ámbito puede jugar de forma diferente el criterio de la edad y la madurez. Si nos referimos a este principio de prevalencia del interés superior del menor en relación con la privacidad y con las medidas para la protección de sus derechos de la personalidad y datos personales, también en este ámbito ha de ser observado el citado Principio del interés superior aplicable a los menores, como no podría ser de otra forma, al tiempo que ha de respetarse el de la protección de datos, pero debiendo prevalecer incluso el primero sobre el segundo. Tanto es así que el Grupo de Trabajo del Art. 29 en su Documento 1/2008119, WP147 y en la Opinión 2/2009, ambos sobre la protección de los datos personales de los niños con especial referencia a los colegios, subraya su importancia. La Opinión de 2009 proclama de modo rotundo que el "principio jurídico fundamental es el interés superior del niño" consagrado en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y confirmado posteriormente por la Convención 192 del Consejo de Europa y la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, tal como venimos manteniendo. En consecuencia, se destaca la relevancia del derecho a la privacidad de los menores (a los que se aplican todos los principios de protección de datos: calidad, legitimidad del tratamiento, finalidad, seguridad, información y respeto de los que tienen plena virtualidad los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición), derecho que ha de ser respetado incluso por los representantes legales de los menores. Y la realidad cierta es que se exige que la privacidad de los niños se proteja de la mejor manera, mediante la aplicación en la medida de lo posible, de los derechos de protección del menor interesado. En los supuestos de protección de la salud del menor o de la necesidad de información en supuestos de abuso de menores o de abandono, prevalecerá el derecho al interés superior del menor, frente a la revelación o utilización de los datos personales del menor. Dado que Internet conlleva el volcado de datos personales, y una ausencia de control sobre los mismos por los menores, habida cuenta de los sistemas establecidos por las redes sociales, una de las cuestiones de mayor relevancia que se plantea, respecto de las imágenes, videos, fotografías y sonidos, es no sólo su protección como derecho 17

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fundamental a la propia imagen sino su vertiente de dato de carácter personal. 118. ALCON YUSTAS, Mª F y MONTALVO JAASKELAINEN, F (Coord.); Los menores... Opera cit. Pág. 66. 119. http://ec.europa.eu/justice-home/fsj/privacy/workinggroup/wpdocs/2009-eu.htm (disponible el 5/3/2010).

3.7.

LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN EL ÁMBITO DEL MENOR 3.7.1. La dimensión internacional en la protección de datos personales Ante todo, hemos de señalar que los datos relativos a una persona no son algo anecdótico, sino que representan el registro de su vida, reflejan sus características, sus opciones vitales, sus debilidades, su figura humana, sus gestos, sus aptitudes, etc. La protección del tratamiento de los datos personales se ha de considerar como una exigencia para la dignidad y el desarrollo de la personalidad, algo especialmente necesario en la etapa de la minoría de edad, de formación del carácter y de los valores personales, se preserva en definitiva la capacidad de decisión del individuo y es necesaria para una adecuada evolución en la vida incipiente, permitiendo además salvaguardar la esfera reservada y propia, así como la reputación ante los demás y la propia imagen ante terceros. Las nuevas tecnologías no ayudan a facilitar esa protección de datos, sino todo lo contrario, ya que los tratamientos abusivos de datos personales menoscaban la vida y el desarrollo de la personalidad del menor, incluso generando riesgos importantes, por lo que es necesario como indica JOSEPH RATZINGER "que la razón de la ética del hombre crezca al ritmo de la modernidad"120. Estamos pues en palabras de TRONCOSO REIGADA "ante la necesidad de proteger al hombre frente a las tecnologías de la información y las comunicaciones; ante la obligación de hacer presentes los derechos y tutelarnos en la era de Internet121. Es esta la denominada por CASTELLS "la Sociedad Red"122. Este derecho fundamental, actualmente con carácter autónomo, denominado como derecho a la propia determinación informática, está muy relacionado tanto con el derecho a la intimidad, como con el derecho a la propia imagen, y es un instituto de garantía del resto de derechos fundamentales, cuya necesidad de protección se ha incrementado en las últimas décadas como consecuencia del intenso desarrollo de las tecnologías de la información en la citada SociedadRed". No obstante, la aparición de las primeras bases de datos se producen en el siglo XX, trayendo consigo la percepción de una importante desprotección por parte de los ciudadanos, ya que la acumulación de datos personales se hace de forma cotidiana y rutinaria, y en un modo tal, que se pierde la consciencia de su control. Y si esto es así con carácter general, ello tiene aún una mayor incidencia durante el periodo de la minoría de edad. Con anterioridad pues, al nacimiento del derecho fundamental a la protección de datos personales como derecho fundamental autónomo, la tutela del bien jurídico tenía que ser desarrollada a través de la invocación de un derecho más amplio a la intimidad y a la privacidad personal, recogidos en los Textos Internacionales y Constitucionales: esto es la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (Art. 12); el Convenio de Roma de 1950, para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que tiene la virtud de ser el primer texto europeo que consagra la tutela de la vida privada, en su Art. 8, cuando expresa que "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 1. No podrá haber injerencias de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto, esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás". El contenido efectivo de este precepto ha sido precisado a través de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de 18

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Derechos Humanos123, tal como se ha venido recordando igualmente por la Doctrina. Si hacemos, un pequeño itinerario por las diversas Legislaciones de mayor rango de los diversos Estados de nuestro entorno, observamos que la Constitución portuguesa de 1976 fue la primera en hacer una referencia específica a la protección de datos personales, en cuyo Art. 26.2 afirma "la ley establecerá las garantías efectivas contra la utilización abusiva, o contraria a la dignidad humana, de informaciones referentes a las personas y a las familias", fijando el Art. 35 que "1. Todo ciudadano tendrá derecho a tener conocimiento de lo que conste en forma de registros informáticos acerca de él y de la finalidad a que se destinan esos datos, y podrá exigir su rectificación , así como su actualización, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley sobre secretos de Estado y secretos de actuaciones judiciales. 2. Se prohíbe el acceso a ficheros y registros informáticos para el conocimiento de los datos personales referentes a terceros y la respectiva interconexión, salvo en casos excepcionales previstos por la Ley. 3. No podrá utilizarse la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones filosóficas o políticas, afiliación a partidos o a sindicatos, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trata del tratamiento de datos estadísticos no identificables individualmente. 4. La ley definirá el concepto de datos personales para fines de registro informático, así como de bases y bancos de datos y las respectivas condiciones de acceso, constitución y utilización por ente públicos y privados. 5. Se prohíbe la asignación de un número nacional único a los ciudadanos. 6. La Ley determinará el régimen aplicable a los flujos de datos allende las fronteras, estableciendo formas adecuadas de protección de los datos personales y de otros cuya salvaguarda se justifique por razones de interés nacional". Otros países como Italia o Alemania, cuyas Constituciones en vigor fueron aprobadas después de la II Guerra Mundial, y que por ello no podían prever el fenómeno de la informática, han configurado un derecho a la protección de datos personales a partir de la interpretación constitucional de otros preceptos desarrollada por sus Tribunales Constitucionales. En Italia el derecho a la riservatezza se ha considerado como un componente de la propia libertad personal, y por tanto se ha calificado la posición de los individuos frente a los tratamientos automatizados de datos personales como un tipo de libertad, como un autentico derecho de defensa del ciudadano frente a la tecnología de la información. Se habla de "libertad informática" como una nueva clase de libertad reconocida en el Art.13 de la Constitución Italiana, y que puede ser definida como la facultad de la persona para controlar las informaciones que sobre ella se almacenan en un ordenador, lo que implica el acceso, la rectificación y la cancelación de la información. En Alemania se ha acudido a la elaboración de una construcción doctrinal para sustentar el nuevo derecho a la protección de datos personales, al carecer de un precepto constitucional expreso que reconociera no sólo un derecho fundamental a la protección de datos personales, sino un derecho fundamental a la intimidad. De ahí que la doctrina alemana haya optado por ubicar el nuevo derecho a la protección de datos personales dentro del reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad. Y sobre éstos parámetros ha construido el Tribunal Constitucional Federal Alemán la argumentación sobre el derecho general de la personalidad y la dignidad de la persona, al afirmar que "la clave de bóveda del ordenamiento de la Ley Fundamental se encuentra en el valor y la dignidad de la persona, que actúa con libre autodeterminación como miembro de una sociedad libre" y a cuya protección se encamina el derecho de la personalidad124. De esta forma el Tribunal ha establecido el derecho a la autodeterminación informativa, que fue proclamado en la Sentencia de 15 de diciembre de 1983. En otros países europeos, las reformas de las Constituciones están incluyendo preceptos que garantizan la protección de los datos personales. La Ley Fundamental de los Países Bajos, revisada en 1983; la Constitución de Finlandia de 1919; la Constitución de Suecia de 1994 han ido introduciendo, todas ellas, modificaciones en el sentido de reconocer el derecho a la propia autodeterminación informática, mientras que Bélgica en su Texto refundido de 1994, de la Constitución originaria de 1831, sigue limitándose a la protección de la vida privada y familiar en las condiciones que determine la Ley. Por su parte, merece tan solo mencionar, fuera del ámbito de nuestro entorno europeo, como la Constitución Americana recoge expresamente la right of privacy, entendido como the right to be let alone, el derecho a ser dejado en paz125. Se trata por tanto de un derecho frente a los poderes públicos y frente al resto de los ciudadanos. En el ámbito europeo, al reconocimiento de este derecho han contribuido sin duda la normativa del Consejo de Europa y el derecho de la Unión Europea. Especial mención merece el Convenio 108, de 28 de enero de 1981, del Consejo de Europa, para la protección de las personas en lo que respecta al tratamiento automatizado de datos personales, los 19

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principios de los derechos y libertades. Este Convenio, como el resto de los Tratados Internacionales, tiene una doble funcionalidad, por una parte se ha incorporado al ordenamiento jurídico español, y sirve como criterio de interpretación de los derechos fundamentales, si bien fue la Sentencia del Tribunal Constitucional 254/1993, de 20 de julio, la primera que reconoce un derecho fundamental autónomo en el Art. 18.4 CE, y resultó la ocasión para un debate doctrinal sobre el Convenio 108 del Consejo de Europa. Igualmente merece ser destacada la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de datos, que posiblemente será sustituida por la propuesta de Directiva de 25 de enero de 2012126. Esta Directiva tiene un doble objetivo, tutelar la intimidad a la vez que se garantiza el funcionamiento del mercado interior y la libre circulación de datos entre los Estados miembros. Actualmente, como ya se ha venido poniendo de manifiesto en este estudio, se encuentran en tramitación sendas Propuestas de Directiva y de Reglamento relativos a la protección de datos personales, ambos de 25 de enero de 2012, que vendrán a implementar muchos de los aspectos relativos a la protección de datos que requerían de una más intensa regulación atendidas a las nuevas circunstancias que vienen operando en Internet y en el ámbito de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, y que contribuyen a considerar expresamente como prioritario el tema del consentimiento de los menores, cuando estos operan en el ámbito de Internet, y se dan de alta en las redes sociales, si son menores de 13 años, siendo obligación de los prestadores de servicios la verificación del citado consentimiento prestado, y correspondiendo a éstos la carga de la prueba sobre su prestación, cuestión que podrá facilitar dar resolución a algunos de los problemas que se han venido detectando. Por su parte, la Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones, contiene una remisión expresa a la Directiva 95/465/CE en lo que afecta a la tutela de la intimidad y la regulación del tratamiento de datos personales en el ámbito de las comunicaciones, si bien aquella ha sido derogada por la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas. Otra Directiva a la que es necesario hacer mención es a la 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de julio de 2000, relativa a determinados particulares jurídicos sobre los servicios de la Sociedad de la Información. Esta última Directiva, ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento, mediante la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, ya mencionada en capítulos anteriores. A mayor abundamiento, recordar que en los últimos años se ha avanzado, primero con la aprobación en el Tratado de Niza de 2000 de una Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y finalmente con los trabajos del Tratado de Roma de 29 de octubre de 2004, que no ha sido finalmente ratificado por los Estados miembros, por cuanto que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, (en adelante TUEF), posteriormente atribuye valor vinculante a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y se reconoce el derecho fundamental a la protección de datos personales como derecho fundamental autónomo. GOMEZ SANCHEZ127 al profundizar sobre la Sociedad de la Información y el constitucionalismo europeo entiende que es a partir de 1994 cuando la Unión Europea emprende una política global sobre la Sociedad de la Información impulsada, por el Libro Blanco sobre el crecimiento, Competitividad y Empleo publicado por la Comisión en 1993, e indica que es en ese Libro Blanco en el que se destacaba la importancia fundamental de la Sociedad de la Información para el crecimiento económico, la competitividad, la creación de empleo y una mayor calidad de vida para todos los europeos. Y fue como parte del seguimiento del Libro Blanco, cuando un grupo de alto nivel sobre la Sociedad de la Información elaboró un Informe titulado "Europa y la sociedad mundial de la información". Dado que en dicho Informe se formulaban recomendaciones sobre la manera en que podría contribuir la UE al establecimiento de un marco reglamentario, tecnológico y social favorable a la Sociedad de la Información, sobre el mismo se sentaron las bases para la adopción del Primer Plan de acción de la UE128 sobre la Sociedad de la Información, bajo la denominación de "Europa en marcha hacia la sociedad de la información", que contenía objetivos muy determinados. De ahí que GOMEZ SANCHEZ nos recuerde "que al final de la década de los noventa la Sociedad de la Información era ya una realidad en el marco europeo con una influencia creciente en importantes sectores comunitarios. Casi al expirar la década en 1999, se adoptó la Comunicación eEurope- Una Sociedad de la Información para todos"129. Posteriormente, se ha ido avanzando en estos planes de acción, de tal manera que quedó aprobado el Plan de Acción eEurope de 2002, que posteriormente ha 20

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tenido una continuidad con el plan bajo la denominación de Plan de Acción eEurope 2005130. Recordar, asimismo que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea afirma la necesaria adaptación al progreso en el campo de los derechos fundamentales. El Capítulo III "Libertades", contiene el Art. 8 que se refiere a la Protección de los datos de carácter personal, determinando "1.Toda persona tiene derecho a la protección de datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud del fundamento legitimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente". 120. RATZINGER, J; La sal de la tierra. Madrid 1997. Pág. 28. 121. TRONCOSO REIGADA, A; La protección... Opera cit. Pág. 33. 122. CASTELLS, M; La Sociedad Red (the rise of network society), La Era de la Información, Volumen I. Barcelona 1996; La Galaxia de Internet. Reflexiones sobre Internet, empresa y sociedad.Barcelona 2001. Pág.139. 123. RUIZ MIGUEL, C; El derecho a la protección de la vida privada en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Madrid 1994. ARENAS, M; El derecho fundamental a la protección. de datos personales en Europa, Valencia 2006. Esp. Págs. 43-191. QUERALT JIMENEZ, A; El Tribunal de Estrasburgo: una jurisdicción internacional para la protección de los derechos fundamentales. Valencia 2003. Págs. 71-122. 124. BENDA, E; Capítulo "Dignidad humana y derechos de la personalidad", en Manual de Derecho Constitucional. Madrid 1996. Pág. 123. 125. En 1873, el juez COOLEY, en su obra The Elements of Torts lo definió como the right to be alone. La formulación de la right of privacy aparece por primera vez en un artículo publicado en 1890 en la Harvard Law Review por SAMUEL D. WARREN Y LOUIS D. BRAUDEIS bajo el título The right of the privacy. 126. Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo de 25 de enero de 2012 (COM 2012) 10 final 2012/0010 (COD). 127. GOMEZ SANCHEZ, Y; Capítulo XXXV La Sociedad de la Información en Europa(I). Opera cit. Pág. 1227 y ss. 128. Comunicación de la Comisión de 13 de marzo de 2001: "e Europe 2002-Impacto y prioridades". Comunicación preparada para el Consejo Europeo de Estocolmo de 23 y 24 de marzo de 2001 (COM (2001) 140 final, sin publicar en el Diario Oficial). http: //europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/124226ª.ht. 129. Comunicación de 8 de diciembre de 1999, relativa a una iniciativa de la Comisión para el Consejo Europeo extraordinario de Lisboa de 23 y 24 de marzo de 2000: eEurope -Una sociedad de la información para todos (COM (1999) 687- no publicada en el Diario Oficial). http:// europa.eu/ scad-plus/leg/es/ lvb/ 124221.htm. 130. Comunicación de la Comisión de 28 de mayo de 2002, al Consejo, Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones-Plan de acción eEurope 2005: una sociedad de la información para todos (Comunicación COM (2002) 263 final-no publicada en el diario oficial. http://europa.eu/scadplus/leg/es/lvb/124226.htm.

3.8.

LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES DEL MENOR EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Con carácter general, se puede mantener que la legislación de protección de datos ha ido evolucionando desde unas posturas iniciales de carácter más represivo, hasta los actuales tipos de leyes que podríamos calificar, como de carácter mixto, por cuanto aunque requieren en múltiples ocasiones la necesaria autorización previa para el tratamiento de datos personales, se tiende a la aplicación de principios y derechos de protección de datos de las personas, al mismo tiempo que se admiten los elementos positivos que la informática aporta a la sociedad. En nuestro país podemos indicar, que después de la aprobación de la CE de 1978, y lo dispuesto en el Art. 18.4 que obligaba a limitar " el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos", no existió hasta 1992 una normativa específica en este ámbito, siendo la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal LORTAD-, y posteriormente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal -LOPD-, siendo ésta última transposición de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, 21

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de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de datos. Lo anterior, sin perjuicio de que haya sido el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre, el que ha procedido a complementar y desarrollar aquellos aspectos más relevantes de la citada Ley. El Art. 1 de la LOPD señala como su objeto "garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas y, especialmente, de su honor, intimidad personal y familiar". Posteriormente, dicha norma en lo que se refiere a los archivos informatizados ha sido desarrollada por el R.D. 994/1999, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Medidas de Seguridad para Ficheros Automatizados. Ya en el año 2000, el Tribunal Constitucional confiere a la protección de datos el carácter de derecho autónomo, con la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, donde se reconoce el derecho fundamental a la protección de datos como derecho autónomo con respecto al derecho a la intimidad, lo que exige una regulación completa y adecuada, por cuanto que su contenido consiste en "un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a una persona para decidir cuáles de estos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuales puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso"-FJ 7º. Puesto que los datos personales hacen referencia a datos atribuibles a una persona, aquellos que la identifiquen, y que contribuyen o facilitan la configuración de un perfil, aunque no pertenezcan al reducto de la privacidad de una persona, lógicamente en ellos no cabe la menor duda de que se incluyen los archivos que contengan fotografías o videos, en definitiva imágenes sobre determinados aspectos o rasgos sobre una persona que, de alguna manera, la identifique o la hagan identificable. Por su parte, entre las facultades positivas que conforman el Derecho fundamental a la protección de datos personales, uno de los aspectos de mayor relevancia en el ámbito de los datos personales de los menores, es aquél relativo al consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos personales. Y es que el derecho del menor interesado a prestar un consentimiento por sí o por medio de su representante, para el tratamiento de sus datos personales es la garantía y el instrumento principal para todos, siendo reconocido en la propia Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, al afirmar en su Art. 8.1 que el tratamiento de los datos personales sólo es posible previo consentimiento del afectado. En igual línea se decanta la Propuesta de Reglamento de Protección de datos de la UE de fecha 25 de enero de 2012, donde el consentimiento del menor se configura como elemento primordial, requiriéndose que sea expreso y verificable, y exigiéndose la autorización de los padres o tutores, si son menores de 13 años, y al mismo tiempo, como ya se ha mencionado, atribuyendo al prestador de servicios que opere en el ámbito de Internet la carga de la prueba para acreditar la prestación del consentimiento por el menor, en este tipo de actuaciones en Internet, y que implican un volcado y tratamiento de datos de carácter personal, que por lo que se refiere a las responsabilidades que se pudieran derivar, no se olvida de aquellas inherentes al propietario o titular de la web master inicial donde se publican los datos, ni a los propios buscadores o redes sociales en los que se pueden encontrar en función del supuesto. Y el hecho incontrovertido es que el consentimiento, si bien es clave en el momento de la recogida de los datos, también lo es en todas las etapas del tratamiento y se extiende al derecho de oposición y cancelación de datos personales-que siendo distintos de la revocación del consentimiento-, son también manifestación de la autonomía de la voluntad, así como al Derecho al olvido, cuestión ésta precisamente de máxima relevancia al ser objeto de la correspondiente cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo, en el asunto AEPD/Google, habiendo sido planteado por Auto de 27 de febrero de 2012. Por su parte, además para que este consentimiento sea realmente libre y consciente ha de ser un consentimiento "informado", información que debe alcanzar a los posibles destinatarios de sus datos personales, y es que la información es el núcleo de este derecho fundamental, a la vez que una exigencia del propio consentimiento. Este derecho fundamental equivale a conocimiento y control, tanto en el momento de recabar los datos personales, como en momentos posteriores durante el tratamiento de los mismos. Según la doctrina del TC, con este derecho fundamental no se trata sólo de garantizar la protección de datos personales y el derecho a la intimidad, o la propia imagen, sino el pleno ejercicio de los derechos de la persona, sin que ello sea óbice para que el derecho no sea absoluto y tenga límites derivados de restricciones o injerencias por parte de 22

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los poderes públicos, cuestión no sólo admitida en nuestro ordenamiento jurídico, sino también en el comunitario. En efecto, si bien para una serie de aspectos concretos como la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás (Art. 8 CEDH). Igualmente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TJCE- también reconoce junto al derecho, los límites al mismo, y el necesario respeto del principio de proporcionalidad. Por su parte, la Directiva Comunitaria 95/46/CE ha establecido igualmente una restricción importante del derecho fundamental a la protección de datos personales en beneficio de la libertad de información y de expresión, cuando el tratamiento de datos personales tenga fines periodísticos o de expresión artística o literaria y también para proteger el derecho a la propiedad intelectual y los derechos de autor. De facto, todo ello es así, lo que se constata por la circunstancia de que la citada Directiva, considera que los principios de la misma deben ser aplicados de forma restringida cuando estemos en presencia de tratamientos de datos personales, incluidas imágenes o sonidos, aplicados con fines periodísticos o de expresión literaria o artística, en particular en el sector audiovisual, si bien ello de acuerdo con el principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad exige que la medida adoptada, o la injerencia en el derecho fundamental a la protección de datos, sea proporcional al fin que se persigue, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho lesionado, la intensidad de la injerencia y el bien o valor constitucional que persigue. Pero a ello habrá de añadirse, la necesaria ponderación en cada caso, del interés superior del menor, que incluso prevalece sobre el resto de los principios. Es decir se debe llevar a cabo el balancing -una ponderación- entre dos derechos fundamentales, un análisis coste beneficio. Si el coste de la limitación del derecho fundamental a la protección de datos personales es proporcionado en sentido estricto con el fin legitimo, con el beneficio- que se pretende conseguir. Será necesario, en consecuencia, para determinar si una intromisión es desproporcionada o no, se habrá de tener en cuenta cuál es el tipo de lesión que se va a imponer al derecho fundamental- esto es limitación al principio de información, de consentimiento, a la cancelación de los datos, al derecho de acceso, etc., que tipo de datos van a ser objeto de tratamiento, o si se van a tratar de datos de especial protección, y qué garantías se han previsto para asegurar el respeto al derecho fundamental, así como si se pueda generar algún tipo de beneficio o de daño sobre el menor, debiendo quedar éste en todo caso salvaguardado. Recordar por último, la referencia que REBOLLO DELGADO131 hace a la imagen como dato, por cuanto que la captación de una fotografía, dependiendo del lugar, lo fotografiado y la situación concreta de la persona puede o no resultar una intromisión ilegitima en el derecho a la propia imagen o en el derecho a la protección de datos, pudiendo dar lugar a todas las variaciones posibles en función de las circunstancias y derechos que en cada caso resulten afectados. Y es que lo relevante es la existencia de los requisitos que configuran en cada supuesto concreto, bien el derecho a la propia imagen, o bien en su caso la imagen como dato. 131. REBOLLO DELGADO, L; La imagen como dato. Anuario Facultad de Derecho. Universidad de Alcalá II. (2009). 177-201.

3.9.

LA PROBLEMÁTICA DEL CONSENTIMIENTO NECESARIO DEL MENOR EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Como venimos manteniendo, el menor no solo tiene un derecho a la intimidad y a la protección de sus datos personales, que se extiende a los derechos de acceso a sus datos personales concretos, sino a su protección, y alcanza igualmente a la garantía de la confidencialidad frente a accesos, cesiones o tratamientos indebidos, al tiempo que entraña un conjunto de facultades positivas, por lo que el consentimiento del mismo, bien por sí o por medio de su representante, constituye una garantía del resto de derechos de la personalidad de los que es titular. Ese consentimiento, que constituye una manifestación de su voluntad, con suficiente madurez de juicio, no es necesario 23

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únicamente, que sea libre, sino que además se exige que sea informado. Sólo con la debida información, dicho consentimiento puede ser real y efectivo. Sobre la importancia de la información SERRANO PEREZ132 recuerda "el TC alude a un consentimiento relativo a la recogida y, en general, al tratamiento de datos y un complemento ineludible para el consentimiento consistente en la información acerca de la posesión y uso de los datos. La información constituye una circunstancia intrínseca al consentimiento, como así se desprende para la protección de datos, que se recoge en el Art. 3 h), cuando se alude a la voluntad libre, inequívoca, especifica e informada". En general, el ordenamiento jurídico ha atribuido progresivamente a los menores una mayor capacidad de obrar tanto en el orden civil como ante las administraciones públicas, como forma de promover su autonomía como sujetos. El derecho a la protección de los datos personales es un derecho personalísimo por lo que por regla general debe poder ser ejercido por los menores, que resultan ser titulares del mismo, aunque en el ámbito del ejercicio por sí, se encuentren establecidas una serie de limitaciones, única y exclusivamente en aras a su protección. Así si nos referimos al ejercicio del derecho de acceso, rectificación, oposición y cancelación corresponde al titular de los datos, esto es al menor. No obstante, podrá actuar el representante legal del mismo cuando "el afectado se encuentre en situación de incapacidad o de minoría de edad que le imposibilite el ejercicio personal de los mismos", y en este sentido se pronunciaban los Art. 23.2 a) del Reglamento de desarrollo de la LOPD, como el Art. 11 del R.D. 1332/1994, de 20 de junio y Norma primera de la Instrucción 1/1998, de 19 de enero, de la Agencia de Protección de Datos relativa al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación, ya derogados. No basta sólo ser menor de edad para tener que ejercer los derechos a través de representante legal, es necesario que se trate de una minoría de edad que imposibilite el ejercicio personal de esos derechos. En el ámbito de la protección de datos personales se ha interpretado tradicionalmente que los mayores de 14 años disponen de condiciones de madurez suficiente para dar su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales y para ejercitar los derechos. Para los menores de 14 años ha de estarse a sus condiciones de madurez, ya que como regla general el representante legal actuará en su nombre. El Reglamento de desarrollo de la LOPD ha querido dejar claro el ejercicio del derecho a la protección de datos personales por los menores. Así establece que "podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de 14 años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o de la tutela". En el supuesto de los menores de 14 años, se requerirá el consentimiento de los padres o tutores, a tenor de lo previsto en el Art. 13.1. del citado texto legal. No obstante, recordar que la Propuesta de Reglamento de la UE de 25 de enero de 2012, en tramitación actualmente, fija en 13 años la edad para la obtención de ese consentimiento, exigiéndose para los menores de 13 años el consentimiento de padres y tutores, y debiendo ser dicho consentimiento para posibilitar el tratamiento de datos personales en la Red, expreso y verificable; la citada normativa comunitaria, dará lugar a la adaptación de la normativa española a lo preceptuado en la misma. A mayor abundamiento, siguiendo con nuestra normativa de protección de datos, recordar que corresponde al responsable del fichero articular un procedimiento que garantice que se ha comprobado de modo efectivo la edad del menor, según el apartado 3 del citado Art. 13 de la LOPD. El establecimiento de la regla objetiva de la edad da una mayor seguridad jurídica y, podrá verse extendida también al derecho de acceso, rectificación y cancelación, ya que no tiene sentido el establecimiento de edades distintas, por ejemplo, para la cancelación de datos y para la dación del consentimiento. Se afirma de esta forma, que un mayor de 14 años es capaz de hacer manifestaciones de voluntad libre, inequívoca, específica e informada. En cualquier caso el Reglamento determina que cuando el tratamiento se refiera a datos de menores, la información dirigida a los mismos deberá expresarse en un lenguaje que sea fácilmente comprensible por aquellos, con expresa indicación de lo dispuesto en este Art. 13.3. Por su parte, el apartado 4 del mismo precepto, señala que corresponde al responsable del fichero articular aquellos procedimientos que garanticen que se ha comprobado de forma efectiva la edad del menor y la autenticidad del consentimiento prestado, en su caso, por los padres, tutores o representantes legales, una previsión que además ha sido respaldada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, Sección Sexta. Es importante resaltar que el consentimiento que puede otorgar tanto el menor como el mayor de edad es para el tratamiento de datos personales que le conciernan (Art. 3 h). Y en esta línea, recuerda el citado Reglamento que en ningún caso podrán recabarse del menor datos que permitan obtener información sobre los demás miembros del 24

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grupo familiar, o sobre las características del mismo, como los datos relativos a la actividad profesional, o la de los progenitores, información económica, datos sociológicos o cualesquiera otros, sin el consentimiento de los titulares de dichos datos. Solo se permite recabar datos de identidad y dirección del padre, madre o tutor con la única finalidad de recabar el consentimiento para el tratamiento de los datos de los menores a su cargo, a tenor del apartado 2 del Art. 13 del ya varias veces citado RLOPD. Sin embargo, hemos de tener en consideración que la regla general de los 14 años no se aplica en aquellos casos en los que la ley exija para la prestación del consentimiento, la asistencia de los titulares de la patria potestad o de la tutela, por encontrarse los menores imposibilitados para otorgarlo. Por tanto, y a pesar de todo lo expuesto, parece razonable pensar que no exista una presunción general de capacidad de juicio de los menores de edad, en el ámbito de aquellas materias que afecten a su derecho personalísimo a la autodeterminación informativa, pues en este área de los datos personales, tanto los puede haber sumamente complicados y peligrosos, como por ejemplo puede ser los datos sanitarios (expediente clínico del menor), como otros en los que el consentimiento del propio menor pueda jugar un papel adecuado, como sucede por ejemplo en los supuestos de las imágenes, piénsese cuando un menor cuelga en una red social una propia fotografía, que se encuentra en el correspondiente archivo, para compartirla con sus amigos. Y es quizás en esta última esfera, donde se podría entender una mayor capacidad de decisión del menor, y por tanto considerar aplicable la presunción de la capacidad del conocimiento y consentimiento, si bien en todo caso, ha de conocer claramente los sistemas de privacidad que existen, y articularlos, en su caso, para evitar cualquier tipo de manipulación o tratamiento, y que se tenga constancia de ello. No ocurrirá lo mismo, en otras esferas más delicadas que pueden afectar a la propia integridad física, como es el ámbito de la sanidad, o aquellos que afectan a los servicios sociales o docentes, pues como más adelante comentaremos, parece que se trata de aspectos sumamente relevantes, en que se ha de exigir una capacidad completa de decisión y discernimiento, que en unos casos el menor de 14 tendrá, pues a la edad cronológica se acompañará el suficiente juicio de razón y madurez, y sin embargo en otros no habrá adquirido, si bien ello no implica, a priori, que en un momento posterior en el tiempo los pudiera llegar a adquirir. Sobre tales particulares, a nadie se le escapa que una cosa es ser informado, y otra muy distinta que, dicho menor cuente con la capacidad suficiente para adoptar determinadas decisiones, que entendemos tendrían que ser tomadas por los padres o tutores o representantes legales, al afectar a los ámbitos más relevantes de la vida de una persona y requerir de unos conocimientos y de una capacidad de madurez y criterio que quizás todavía no se tiene por qué haber alcanzado. En definitiva, como ya mencionamos en su momento, entendemos que no se puede plantear, tal como indica TRONCOSO REIGADA "una capacidad absoluta in genere de los menores. Hay que estar a cada caso, especialmente, en los distintos tramos de edad"133. En efecto, ha de considerarse que la prestación del consentimiento por el menor, no debiera ser fijado únicamente en función del dato objetivo de la edad, atendiendo únicamente al citado elemento objetivo, sino que se debiera estar a otras circunstancias más difíciles de enjuiciar y ponderar, pero que podrían ser conjugadas, como el criterio subjetivo de la suficiente madurez. Ahora bien, ni tan siquiera ese criterio, sería bastante en mi opinión, ya que se puede tener madurez suficiente, y sin embargo no ser conocedor, por falta de formación o de información o de ambas de qué posibilidades existen cuando se vuelcan datos en la Red, se pasa "a ceder esos datos en un lugar que realmente el menor no sabe cómo funciona", desconoce si donde se ceden los datos existe algún tipo de indexación para otras páginas, u otros elementos que un menor de 14 años, en muchas ocasiones no conoce adecuadamente. En este tipo de circunstancias, entiendo que no sólo se habrá de tener en cuenta la edad cronológica y la circunstancia subjetiva de la madurez, sino se debe considerar esa adecuada formación que el menor tenga al respecto. El problema de cualquiera de estos criterios será en todo caso el de la acreditación de esas circunstancias, y cómo se procederá a la valoración y ponderación en su caso. Por tanto, será el análisis conjunto de todo lo relativo al menor de que se trate, así como también a la dificultad y complejidad de las herramientas utilizadas en el volcado de datos personales para su tratamiento, cuestiones que deban considerarse en su conjunto atendiendo a cada supuesto de hecho. 132. SERRANO PEREZ, MªM; Capítulo V Principios jurídicos de la Protección de datos, en la obra conjunta con REBOLLO DELGADO, L; Opera cit. Pág. 128. 133. TRONCOSO REIGADA, A; La Protección de datos personales. Opera cit. Pág. 1231.

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EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DEL MENOR EN INTERNET

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CAPITULO IV.

EL DERECHO A LA IMAGEN DEL MENOR 4.1.

UN CAMBIO SOCIOLÓGICO EN EL ÁMBITO DE LA PRIVACIDAD Ya dijimos que existe un término especialmente acuñado para las personas nacidas después de 1995, sobre el que parece que hoy ya no exista duda alguna, por ser conocidas como digital babies, un término que acuñó el tecnólogo Marc Prensky en 2001 para definir a aquellas personas que no han conocido -ni conciben- un mundo sin Internet y sin telefonía móvil. Desde que tiene uso de razón esta generación de adolescentes y jóvenes, una gran parte menores, se ha acostumbrado a la presencia constante de las modernas tecnologías de la información y de la comunicación. Una de sus señas de identidad, ya ha quedado reflejada, es que no sólo emplean las nuevas tecnologías, sino que "viven dentro" de las redes sociales virtuales, donde pasan el tiempo compartiendo novedades y vivencias personales. Saben los unos respecto de los otros, qué hacen minuto a minuto, no cuenta si es de noche o de día, es indiferente. No existe la menor duda que nos encontramos ante un nuevo escenario vital, y en definitiva sociológico, consecuencia de las nuevas tecnologías, puesto que las redes sociales y la navegación por Internet se ha instalado en la sociedad con tal fuerza y arraigo a nivel mundial, que ya no es posible dar marcha atrás, habiendo captado primordialmente a los jóvenes, generando situaciones desconocidas hasta ahora pero que se están convirtiendo en habituales a una velocidad vertiginosa. Se trata de relaciones multibanda en tiempo real, que facilitan el contacto y el intercambio de información de todo tipo entre personas de los cinco continentes. Se superan las trabas físicas para establecer contactos, se posibilita la integración en grupos de todo orden, se accede a los contactos que pudieren estar perdidos, se comparten las imágenes de todo tipo, bien a nivel de persona individual, bien a nivel de grupo, se facilita la aproximación a acontecimientos políticos, sociales y económicos, y de todo tipo, con consecuencias relevantes a nivel mundial en muchos de dichos supuestos. No tenemos más que recordar lo sucedido en la revuelta Egipcia en 2011. Los menores y jóvenes con mayores conocimientos y aptitudes para el uso de la tecnología, suben y bajan fotografías a la Red, las etiquetan, las modifican, las bloquean, las comparten, viven en ocasiones su día a día, y minuto a minuto las circunstancias de la propia existencia recurriendo para ello a la propia imagen, a los videos que no tienen pudor en colgar en los denominados "muros", o en ir cediendo vía móvil de "colega en colega". Si tenemos la oportunidad de acceder a la página de algunos de nuestros menores, en muchos supuestos de no más de 12 años de edad (aunque la edad permitida en teoría sea la de 14 años), en redes como Tuenti o Facebook nos asombraremos al ver que algunos adolescentes tienen hasta 500 fotografías propias incluidas en dicha red, a disposición del resto de los usuarios, y en la mayoría de las ocasiones, sin tan siquiera conocer, si existen o no herramientas de privacidad, para limitar la cesión o el tratamiento de las mismas, y por supuesto sin el discernimiento necesario y suficiente para considerar los riesgos que tales prácticas conllevan, ya sean presentes o futuras. Y es que además como veremos, no existen ni controles reales en la práctica, por partes de los proveedores de servicios o de las redes sociales, ni son efectivos, para determinar la exclusión o la prohibición del acceso a las mismas a los menores de 14 años. Pues aunque esta es la edad permitida para el acceso y alta en la Red, edad en la que el menor tiene capacidad suficiente para otorgar su consentimiento, de conformidad con lo dispuesto legalmente, sin embargo no existen ni buenos sistemas de control efectivo, bien al inicio, bien en el supuesto de tratamiento o de cesiones de fotografías o imágenes o videos y, aunque se pongan en práctica aquellos que están establecidos, no 1

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olvidemos, que la posibilidad de abrir nuevas cuentas para esos menores, es en principio ilimitada. "Palabras textuales de algunos de ellos, me cierran una cuenta, pues me abro otra cuenta con otra identificación". Sobre estos fenómenos sociológicos, STEFANO RODOTÁ señala que nos encontramos ante la denominada "Generation Debate", y ello por cuanto se abre el debate sobre la presencia de los menores en las redes sociales, sin que puedan sacarse conclusiones únicas en relación con los mismos, pues en ellos deben distinguirse como criterios distintos la edad y la madurez, lo que conlleva a que en ese debate deban tenerse en cuenta no pocas situaciones de "desagregación". "Sin embargo, entiende la idea central del desarrollo de la personalidad del menor, que requiere como precondición el respeto a la privacidad, pero también la libertad de pensamiento, expresión e información"134. En esta línea desarrolla el citado autor lo que se denominan las "cinco P": privacidad, pornografía, propiedad, protección y participación. En primer lugar, es necesario una labor de concienciación social respecto de que la privacidad ha de respetarse, sin que la misma pueda dejarse únicamente en manos de los menores, sino que requerirá no sólo el compromiso de los proveedores de redes sociales, sino también el de las instituciones públicas y de la sociedad en general . En su opinión se ha de informar suficientemente a los menores por ejemplo de los peligros que entraña la pornografía o los fenómenos de acoso en la Red, que actualmente suponen graves problemas, pero que, en su opinión, no puede justificar la introducción de formas de censura que limiten la libertad de expresión de los mismos; la protección ha de ser prioritaria, pero la misma no se puede confundir con el paternalismo, y en su virtud, con determinadas actuaciones no se pueden fomentar una forma de intervención que suponga una limitación de la autonomía de la voluntad de los menores. Por último la propiedad, en cuanto que es necesario su ejercicio para el libre desarrollo de la personalidad de los menores, junto con el derecho a la participación de los mismos en Internet, sin que quepa la posibilidad de limitaciones de acceso injustificadas. RODOTÁ, en consecuencia resalta "la necesidad de reconsiderar la idea de privacidad y de protección de los datos y apuesta por el equilibrio en las redes sociales, recordando que estás tienen elementos enormemente positivos y ofrecen nuevas posibilidades de relaciones sociales y de participación en la vida pública"135. La evolución de las tecnologías en los últimos años ha generado un cambio profundo en la forma de percibir por los menores la privacidad. Tanto la intimidad en la esfera más interna de la persona, como la privacidad en su faceta más externa, tal como se puso de manifiesto anteriormente, se viene considerando como requisito necesario, según ha señalado nuestro Tribunal Constitucional para tener una mínima calidad de vida. Carecer de privacidad, que toda la información personal sea pública afecta tanto a la propia identidad, a la integridad y a libertad, ya que la actuación tiende a ajustarse a unas pautas previas esperadas. Internet y las redes sociales, basadas en que los usuarios comparten continuamente información, la mayoría de ella de carácter personal y a veces muy sensible, suponen un reto a la privacidad personal e implican como indica TRONCOSO REIGADA "un cambio de paradigma, y al propio concepto de red social, pues conlleva una cierta renuncia de los usuarios a su privacidad"136. Los menores están poniendo en común aficiones, gustos, vivencias, videos, fotografías con la finalidad de facilitar el acceso a esta información y la comunicación a través de una red de contactos que, incluye una mayoría de personas, muchas de ellas también menores que conocen, pero sin que se descarten otras muchas que no conocen, más que por referencias o por terceros amigos, que a su vez son amigos de amigos. Al tratarse de sistemas de información, realmente se está en presencia de una serie de tratamientos masivos de datos personales. Cuando se publica información en una página personal, no solamente permite fijar un perfil personal, sino que incluye todo tipo de datos tanto de religión, sexualidad, ideología y fotografías y videos con la imagen sobre sí mismos, que permite conocer los datos más íntimos sobre los menores. Se conocen así todo tipo de hábitos, los productos a consumir, los lugares a los que se va, los propios gestos y posturas, los estados de ánimo, etc. pues aunque no se desvelen los nombres y apellidos, que en la mayoría de las ocasiones también se hacen constar, en el supuesto de utilización de pseudónimos, sin embargo es a través del resto de datos personales como resulta posible saber la identidad del menor de que se trate. Y es que no sólo se lleva a cabo en el ámbito de las redes sociales el tratamiento de todos estos datos personales, sino que en las redes sociales es posible un tratamiento de las direcciones IP, que se considera como un dato igualmente de carácter personal, y a través del cual llegamos a ser conocedores de otros muchos datos personales más. 2

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Como anteriormente, indicábamos el Reglamento de desarrollo de la LOPD señala que podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores. El problema fundamental que se plantea es que, si como ya analizamos, el menor a partir de los 14 años tiene capacidad de obrar para muchas cosas, incluso para emanciparse, es sin embargo a partir de los 16 años cuando los jóvenes tienen una mayor capacidad de decisión en ámbitos como el sanitario, de los servicios sociales y otros, máxime cuando exista una situación de riesgo. Por esta razón, no resulta demasiado efectivo, tanto el elevar la edad para interactuar en las redes sociales, cuanto concienciar a los menores sobre los riesgos que estas plataformas generan, y obligar a las plataformas y proveedores de servicios de las distintas redes sociales a restringir al máximo el número de acceso de los "amigos de amigos", así como establecer sistemas más seguros para salvaguardar la privacidad de los menores, fijando además herramientas de control para los padres y tutores, sin perjuicio de que las propias legislaciones, y la autorregulación que lleven a cabo los proveedores de servicios, se refuercen para proteger los derechos de la personalidad de los menores. 134. RODOTA, S; en la obra dirigida por PIÑAR MAÑAS, JL; Redes sociales y Privacidad del menor. Opera cit. Pág. 17. 135. PIÑAR MAÑAS, JL; Opera cit. Pág. 18. 136. TRONCOSO REIGADA, A; La protección de datos personales... Opera cit. Pág. 1693.

4.2.

EL MARCO JURÍDICO DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN EN EL ÁMBITO DEL MENOR Como punto de partida, podríamos afirmar que la existencia en algunos casos de derechos y bienes constitucionalmente enfrentados obliga a llevar a cabo una labor de ponderación y a aplicar el principio de proporcionalidad. Ello no sólo supone desterrar las posiciones extremas, entre los defensores de la privacidad y los datos personales, y aquellos otros que mantienen otros planteamientos en aras a las libertades de comunicación pública, junto al necesario desarrollo de la personalidad y autonomía del menor, con un amplio margen de disposición de sus propias imágenes por el mismo. Y es que el derecho a la propia imagen está íntimamente unido a los derechos a la protección de los datos personales y a la privacidad. Y sin embargo, podríamos afirmar que el derecho a la protección de datos como derecho autónomo es un instituto de garantía de los otros derechos, por cuanto en realidad el origen de estos derechos es el mismo, esto es la dignidad y el libre desarrollo de la libertad del menor, como venimos manteniendo. La privacidad es hoy un requisito necesario para tener una mínima calidad de vida. Carecer de privacidad -que toda la información personal sea públicaafecta a la propia identidad de la persona, al derecho a ser uno mismo y a la libertad ya que la actuación tiende a ajustarse a unas pautas previamente esperadas. El derecho a la propia imagen otorga en efecto, una serie de facultades respecto de los atributos más característicos del ser humano, como son la apariencia física, la voz y el nombre. Este derecho no se corresponde con la propia personalidad, pero sin embargo en determinadas etapas de la vida del individuo, como el periodo de la minoría de edad, y más en concreto durante la adolescencia, imagen y personalidad se mezclan, "pues experimentar con la propia imagen forma parte del aprendizaje vital y de la evolución del ser humano", en palabras de DE LAMA AYMA137. Aunque el derecho al nombre y la voz sean autónomos con respecto a la imagen, han de entenderse comprendidos en el mismo Art. 18.1 CE, al quedar protegidos por el recurso de amparo ante posibles intromisiones ilegítimas. Ya ha quedado referenciado a lo largo de la presente obra, qué normativa regula de forma directa la propia imagen, esto es la Ley Orgánica 1/1982, pero existen además otras leyes orgánicas en las que se hace referencia a ella como por ejemplo el CP (Arts. 197 a 201 en el ámbito de las actuaciones penalmente sancionables). Si nos referimos al ámbito normativo relativo a los derechos del menor de edad, ha de tenerse especialmente en consideración la LOPM que en su Art. 4 regula el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. A mayor 3

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abundamiento, es digno de ser recordado el hecho de que a pesar de ser la cuestión de los derechos fundamentales materia que es necesario sea regulada por Ley Orgánica, no es menos cierto que algunas Comunidades Autónomas han legislado en materia de protección de derechos fundamentales del menor de edad. Y, es que de acuerdo con el Art. 53.1 CE solo a través de Ley Orgánica podrá regularse el contenido de los derechos fundamentales, tal como se ha venido exponiendo. Es por lo anterior, por lo que en relación con el menor de edad se deben manejar diferentes textos legales, como son además de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, las correspondientes leyes autonómicas que afectan a la citada materia de los menores de edad138. En efecto, las leyes autonómicas han reconocido los derechos de los menores, así como las garantías para su protección, debiéndose considerar todas ellas como complementarias para la regulación de la materia a que nos referimos. Como ejemplo aludir a la ley que también quiere preservar a toda costa la intimidad de los menores sometidos a medidas de reforma: el Art. 56.2 c) de la LORPM contiene una cláusula especifica de protección de los menores internados en un centro de reforma al reconocérseles el derecho a que se preserve su dignidad y su intimidad y a que su condición de internado sea estrictamente reservada frente a terceros. Se establece como de aplicación general el principio general de la confidencialidad, la reserva oportuna y la ausencia de injerencias innecesarias en la vida privada de los menores o en la de sus familias, en las actuaciones que se realicen. Este principio general contenido en el Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, se concreta en un haz de normas, como son el Art. 12 al abordar el expediente personal del menor en la ejecución de la medida que establece un acceso restringido y una obligación general de reserva; el Art. 30 en cuanto a la normativa de funcionamiento interno de los centros de internamiento; el Art. 32 en cuanto a trámites después del ingreso; el Art. 34 sobre el internamiento de madres con hijos menores; el Art. 35 respecto de los traslados; el Art. 37 respecto de la asistencia escolar y formativa; el Art. 40.8 en cuanto a las comunicaciones y visitas de familiares y de otras personas; el Art. 41 en relación con las comunicaciones con el juez, el ministerio Fiscal, el abogado y con otros profesionales y autoridades; el Art. 54 en cuanto a la vigilancia y seguridad y cacheos. Por su parte del Art. 2.4 del citado Real Decreto 1774/2004 en relación con los registros de menores se centra en la protección a ultranza de la intimidad del menor infractor. También es de resaltar la contundente legislación penal que castiga al más grave de los actuales ataques contra la intimidad y la propia imagen de los menores, a través de la pornografía infantil. Todas estas disposiciones normativas han generado lógicamente obligaciones para las administraciones en relación con la salvaguarda de estos derechos de los menores, y tanto es así que alguna legislación autonómica aborda las obligaciones del Fiscal, e incluso en el País Vasco la Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la infancia y adolescencia, establece en su Art. 10 b) que en los casos en que los derechos "queden vulnerados por la difusión de información o la utilización de imágenes o nombres de niños, niñas o adolescentes en los medios de comunicación que pueda implicar una intromisión ilegitima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, el Ministerio Fiscal deberá intervenir instando de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitando las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. Tales actuaciones procederán incluso si consta el consentimiento del niño, niña o adolescente o de sus representantes legales", pudiendo incluso en tales supuestos actuar el Ministerio Fiscal bien de oficio, o bien a instancia del propio niño, niña o adolescente o de cualquier persona interesada, física o jurídica, o entidad Publica. Y tales previsiones de la Ley 3/2005, deben considerarse en plena sintonía con lo dispuesto en el Art. 4 de la LO 1/1996, por lo que ha de partirse de que no hay diferencias en la materia entre las obligaciones de los Fiscales en la Comunidad Vasca y las del resto de los Fiscales de España. Idéntico comentario merece la regulación del Art. 17 de la Ley Foral 15/2005, de 5 de diciembre. Como anteriormente citábamos, podemos además referirnos a una gran profusión de normas establecidas en el Código civil de contenido positivo y negativo, tendentes a la protección de los menores en múltiples y diversas situaciones, en las que en unos casos se puede requerir el dictamen del Ministerio Fiscal, tal como ya mencionamos anteriormente. La gran profusión legislativa en este ámbito de los derechos del menor, sin embargo lejos de clarificar la situación con respecto a los mismos, y aún más en el del ejercicio del derecho a la propia imagen del que el menor es titular, en muchas ocasiones lo que produce son precisamente confusiones, y desajustes que se hacen especialmente patentes cuando se alude a las leyes que regulan las posibles intromisiones ilegítimas en el citado derecho fundamental. De ahí 4

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que se considere, que es necesario hacer un esfuerzo interpretativo para establecer una relación de complementariedad entre las Leyes Orgánicas más relevantes anteriormente señaladas, y las de las distintas Comunidades Autónomas, en cuanto a su contenido, sin obviar la normativa de autorregulación existente en el ámbito de los proveedores de servicios de Internet. Por otra parte, otro de los criterios que han de seguirse en la interpretación que se efectúe respecto a las posibles intromisiones en el derecho del menor a la propia imagen y las situaciones de protección, es que también se han de considerar los usos sociales, pues el ámbito de protección de este derecho fundamental se ha de adecuar en cada momento a lo que en la sociedad se considere una intromisión ilegitima, pues no toda injerencia en el derecho a la propia imagen del menor puede ser entendida como una vulneración, por cuanto resulta ser un elemento esencial a tener en cuenta, el principio del interés del menor que ha de considerarse en el caso concreto de que se trate, así como el hecho de que en el ámbito de la titularidad del derecho a la propia imagen, la titularidad del derecho la ostenta el menor, aunque el ejercicio del mismo pueda estar restringido o limitado, como se explicitará más adelante, precisamente para tratar de hacer efectiva su protección. Aunque como podemos constatar el panorama de leyes, de derechos reconocidos, de medidas de protección dirigidas a los menores es amplio y ambicioso, lo importante es el reto que supone para los poderes públicos la efectividad de las declaraciones y medidas. Es esencial tener presente que ningún derecho es absoluto y la protección del menor debe instarse, como parámetro principal de actuación, cuando haya un menor involucrado. Si bien, es cierto que, como se viene manteniendo, no es posible privar a nadie de este derecho por razones no legitimas, puesto que los derechos humanos se poseen por el hecho de ser persona, ya se esté en la minoría de edad o se haya adquirido la mayoría, considera LAZARO GONZALEZ que "cualquier limitación de los derechos, -también de los derechos de los niños- requieren de una justificación legítima que debe poder expresarse en la motivación de la decisión"139. Es decir será necesaria la correspondiente decisión motivada, basada entre otros principios, en el del interés superior del menor, que habrá de primar incluso por encima de otros principios que pudieren ser concurrentes. 137. De LAMA AYMÁ, A; La Protección de los derechos... Opera cit. Pág. 114. 138. Ley de la Comunidad Autónoma de Extremadura, 4/1994, de 10 de noviembre, sobre protección y atención a los menores, Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia 7/1994, de 5 de diciembre, de la infancia, Ley del Principado de Asturias 1/1995, de 27 de enero, sobre protección del menor, la Ley de la Comunidad Autónoma de Murcia, 3/1995, de 21 de marzo de la infancia, Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid 6/1995, de 28 de marzo, de garantías de los derechos de la infancia y la adolescencia, Ley de la Comunidad Autónoma de Cataluña 8/1995, de 27 de julio, de atención y protección a los niños y los adolescentes, Ley de la Comunidad Autónoma de Canarias 1/1997, de 7 de febrero, de atención integral a los menores, Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 3/1997, de 9 de junio, de familia, infancia y adolescencia, la Ley de la Comunidad Autónoma de la Rioja 4/1998, de 18 de marzo, del menor, la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 1/1998, de 20 de abril, reguladora de los derechos y la atención del menor, la Ley de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha 3/1999, de 31 de marzo, del menor, Ley de Cantabria 7/1999, de 28 de abril de protección de la infancia y adolescencia, y la Ley de la Comunidad Autónoma de Aragón 12/2001, de 2 de julio, de la infancia y la adolescencia. 139. LAZARO GONZALEZ, I; Notas para una redefinición de la infancia en términos de justicia, Lección inaugural del Curso Académico 2010-2011, Universidad Pontificia de Comillas.

4.3.

TITULARIDAD Y EJERCICIO DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DEL MENOR 4.3.1. La capacidad del menor respecto del derecho a la propia imagen. El consentimiento Como complemento de lo expuesto, si nos centramos en el ejercicio del derecho a la propia imagen, debemos 5

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referirnos a una serie de supuestos concretos relacionados con los derechos de la personalidad que se contemplan en relación con la necesidad o suficiencia del consentimiento del menor de edad, que viene a situarse en la línea mantenida anteriormente respecto del resto de derechos fundamentales. Se ha de partir de que con carácter general, en el caso de menores formalmente emancipados, el Art. 323 CC establece que están habilitados para regir su persona y bienes como si fueran mayores de edad, si bien introduciendo una serie de excepciones a su capacidad, entre las que se encuentra la disposición sobre su derecho a la propia imagen, que además han de interpretarse restrictivamente. Las mismas consideraciones merecen los menores que hayan obtenido judicialmente el beneficio de la mayoría de edad (Art. 321 CC). Estos menores a efectos civiles con carácter general, habrán de ser considerados como asimilados a los mayores de edad, pudiendo ejercitar por sí solos la prestación de los consentimientos y el ejercicio de determinados derechos fundamentales de la personalidad. Lo cierto es que los Arts. 12, 39.2 y 3 CE contemplan la minoría de edad como una fase de la vida que se caracteriza por la insuficiencia en mayor o menor grado de medios para proporcionarse la persona a sí misma una protección integra en el disfrute de los derechos, y precisamente, por tanto , se encuentra establecido el mecanismo de hetero protección, suministrado en un primer nivel, tanto por los titulares de la patria potestad, como por sus sustitutos (tutores y guardadores) y, en un segundo nivel, en defecto o por insuficiencia del anterior, por determinadas Instituciones públicas, como es el caso del Ministerio Fiscal y las Entidades Publicas de Protección de Menores. Pero es que además, conviene señalar que la propia CE atribuye al Fiscal funciones de enorme calado ético, en cuanto defensor de la esfera de la privacidad de los menores. Y tanto es ello así, que el propio Art. 4.2 de la LOPM establece que "la difusión de información o utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puede implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados". Así mismo el apartado 3 del mismo Art. 4 indicado, establece que se considera "intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o de su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales", para el apartado 4 de ese mismo precepto, atribuir en todo caso al Ministerio Fiscal el ejercicio de las acciones legales de las que fueran titulares los representantes legales del menor, pudiendo éste actuar bien de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada. Por lo expuesto, aunque el menor con madurez suficiente puede consentir válidamente por sí mismo en el ámbito del derecho a la propia imagen, y en particular por ende respecto de las actuaciones atinentes al mismo, indica DE LAMA AYMA140 que "aunque el menor con madurez suficiente puede consentir válidamente por sí mismo la intromisión en su derecho a la imagen, cuando dicha intromisión sea contraria a su personalidad o a sus derechos fundamentales deberá intervenir el Ministerio Fiscal, aunque el menor pueda prestar válidamente su consentimiento por tener madurez suficiente, debiendo el Ministerio Fiscal actuar a posteriori para proteger el interés del menor". Así mismo, recuerda como dicha previsión de la LOPM ha venido siendo objeto de múltiples criticas, por cuanto la Doctrina y entre ellos ROVIRA SUEIRO141se refiere a la misma manteniendo que "no somos partidarios del reforzamiento que se pretende, ni de la forma en que se lleva a cabo -con la ampliación de los supuestos de legitimación del ministerio público-, tal y como expondremos, en la medida que choca abiertamente con el principio de capacidad del menor que finalmente resulta positivizado en el Art. 2.2 de la propia Ley del menor cuando establece que las limitaciones de la capacidad de obrar del menor se interpretarán de forma restrictiva, y además desdice completamente los propósitos de dotación al menor de un marco jurídico de protección. Por su parte, continuando con lo indicado anteriormente, si bien el Art. 4.3 de la LO 1/1996 afirma que existirá intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen cuando se menoscabe la honra del menor o se vulnere su interés "incluso si consta el consentimiento del menor" de tal manera que en el supuesto de existir el consentimiento del menor, y teniendo él mismo suficiente capacidad natural y siendo él mismo quien consiente la intromisión, la ley con objeto de velar por "el interés superior" del menor permite la intervención del Ministerio Público. En definitiva, que se puede entender que la protección del interés superior del menor, se compadece con el hecho de que ante una intromisión ilegitima a la imagen consentida por el propio menor, en el supuesto de tener "capacidad 6

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natural suficiente", o consentida por sus representantes legales en el caso de no contar éste con dicha capacidad, se permita la intervención del Ministerio Público con objeto de que se garantice la protección del derecho fundamental. Ahora bien, cuando además se efectúe un acto dispositivo del derecho a través de un contrato sobre la imagen, en este caso existirá además la necesidad de asegurar el respeto a las normas imperativas de protección del menor para evitar cualquier perjuicio en el interés del menor que pueda acompañar al ejercicio del derecho fundamental a la imagen. Y en todo este planteamiento, no subyace otro fin que la protección del menor como elemento primordial en toda acción que le afecte, adquiriendo una gran relevancia el derecho a ser uno mismo, que en muchos casos está en serio riesgo como consecuencia de la utilización masiva de las redes sociales e Internet por los menores- los nativos digitales. 140. DE LAMA AYMA, A; Opera cit. Pág. 170. 141. ROVIRA SUEIRO, ME; El derecho a la propia imagen. Especialidades de la responsabilidad civil en este ámbito.Granada 2000. Págs. 127-128.

4.3.2. El consentimiento del menor como causa admitida de exclusión de una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen Tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar son manifestaciones directas de la personalidad, la primera de forma pura y directa, la segunda de forma gradual en función del autogobierno existente, así se pronuncia GORDILLO CAÑAS142. Por ello en el ámbito de los derechos de la personalidad y por ende, en el de la propia imagen, la capacidad de obrar del menor vendrá determinada por la existencia o no de "madurez suficiente". En consecuencia, de acuerdo con la interpretación que se puede efectuar, considerando el Art. 162.2 CC el menor podrá ejercer por sí mismo el citado derecho a la propia imagen siempre que tenga suficiente capacidad natural y la ley no se lo impida. La existencia de autogobierno en un menor, podemos indicar que se da cuando el grado de desarrollo intelectual y emocional del individuo permiten decidir libre, consciente y racionalmente sobre aquellos ámbitos relativos a la dignidad y a la personalidad a través de la figura del derecho subjetivo de la personalidad, el derecho a disponer sobre la propia figura humana, sobre su propio rostro sin necesidad de acudir a otros mecanismos de tutela. De acuerdo con lo indicado, la ley contempla, con carácter general el consentimiento como causa excluyente de una intromisión ilegítima contra el derecho a la propia imagen, que en el caso de los adultos ha de ser expreso, esto es, aquel que ha sido inequívocamente manifestado, requiriéndose además para los menores de edad, no sólo que sea expreso e inequívoco sino además que esa expresión tenga forma escrita. En este sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia en distintas sentencias como la de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 11ª de 16 de octubre de 2002. Sin embargo, hemos de señalar que el previo consentimiento expreso y escrito del representante del menor no basta para la validez de un acto de disposición del mismo, por cuanto es necesario, para que surta eficacia, la cooperación del Ministerio Fiscal cuya intervención actúa a modo "de asentimiento, autorización y ratificación", tal como se indica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec.13ª de 30 de abril de de 2003. En consecuencia, la cooperación del Ministerio Fiscal se constituye así en una intervención a "modo de asentimiento, autorización o ratificación", pues solo con la intervención del Fiscal el consentimiento surte efecto o, en caso de oponerse el Fiscal al consentimiento otorgado, mediante resolución judicial que lo apruebe. El consentimiento para realizar un acto de disposición de cualquiera de las facultades que constituyen el contenido del derecho a la propia imagen regulado en la LO 1/1982, cuando se trata de menores sin condiciones de madurez, solo se logra por tratarse de una categoría jurídica perteneciente a los actos complejos, con la intervención de su representante legal y del Ministerio Fiscal, tal como se recuerda igualmente, en la Sentencia del Tribunal Supremo 816/1996, de 7 de octubre. Ahora bien, es necesario diferenciar entre la edad cronológica en que el menor puede otorgar su consentimiento a los 7

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14 años, de aquellas otras situaciones en las que no habiendo alcanzado la edad indicada, sin embargo se pudiera llegar a considerar que el mismo goza de esa capacidad de discernimiento y madurez necesaria para actuar sobre su propia imagen. Por su parte, la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 2/1993 ya había declarado que "la intencionada omisión del camino legal puede acarrear una deficiencia estructural en el negocio jurídico concebido -si este existiera- para legitimar la intromisión. Su posible anulabilidad por el propio menor si el consentimiento hubiera sido otorgado por el mismo sin la madurez suficiente", lo cual a nadie escapa las consecuencias que pudiera acarrear, respecto de perjuicios y daños. Con respecto a los actos propios de los titulares de la patria potestad del menor, pueden ser tenidos en cuenta cuando supongan una ampliación del ámbito de protección del derecho, pero no cuando impliquen una restricción en la protección del mismo, pues como ya hemos indicado la representación legal en los derechos de la personalidad de los hijos menores de edad es una situación excepcional por lo que debe interpretarse restrictivamente cualquier acto que comporte el ejercicio de aquella. Para permitir así la intromisión en el derecho a la imagen del menor será necesario el consentimiento de los titulares de la patria potestad y que no se perjudique el interés del menor. Y lo indicado, es corroborado por lo que al efecto prevé el Art. 3.1 de la Ley Orgánica 1/1982, que dispone que el consentimiento de los menores "deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil". En esta línea deberá entenderse que en lo referido al derecho a la propia imagen, siempre que no suponga un vínculo contractual, ha de considerarse que el menor con madurez suficiente tiene la capacidad natural exigida para actuar por sí mismo sin necesidad siquiera de que ésta sea completada. Así sucederá por ejemplo cuando un menor de su autorización para que le sea realizada una fotografía, o cuando cuelgue una fotografía en alguna de las redes sociales que se interrelacionan a través de Internet, como ocurre con Tuenti.No obstante en el ámbito contractual, en el que el menor no tiene la capacidad de obrar, el consentimiento contractual del menor deberá coexistir con el complemento del representante legal y ello sin perjuicio de la necesidad del consentimiento a la intromisión en el derecho a la imagen, que ha de ser prestado por el menor de que se trate. A mayor abundamiento, en los supuestos en que se realice un contrato sobre el derecho a la imagen del menor, cuando éste implique la realización de una prestación personal por parte del menor, será necesario no solo el consentimiento a esa intromisión en la imagen del menor que constituirá una verdadera autorización, sino el consentimiento a la realización de esa prestación personal, y en todo caso si intervienen los padres habrá de serlo siempre bajo la premisa de defensa de los intereses del menor. En definitiva, se debe valorar en relación con el consentimiento prestado por el menor, el criterio de la madurez suficiente del menor, aunque parece existir unanimidad en que este criterio no va unido necesariamente a que el menor alcance una determinada edad, como podrían ser los doce o los catorce años, tal como ha quedado indicado en capítulos anteriores. Lo que parece indiscutible según lo dispuesto en el Art. 4 de la LOPM, es que cuando se vulnere, la propia imagen o alguno de dichos actos conculquen el interés del menor, el Ministerio Fiscal deberá intervenir incluso cuando conste el consentimiento del menor o de sus representantes legales. Por su parte, desde los dieciséis años el menor tiene capacidad para celebrar un contrato sobre la imagen que conlleve la realización de una prestación personal pues tiene capacidad contractual y para ejercer por sí mismo el derecho a la imagen, aunque cuando no exista emancipación de hecho o de derecho, la capacidad contractual deberá ser complementada por los representantes legales. Lo anterior, por cuanto el derecho a la imagen tiene una vertiente personalista con rango fundamental y una vertiente patrimonial no con rango fundamental, sino ordinario. En conclusión, en relación con la imagen como derecho fundamental el menor podrá prestar su consentimiento a partir de los 14 años, y antes de esa edad cronológica cuando tenga madurez suficiente, debiendo efectuarla el representante legal, según permite el Art. 3.2 de la Ley Orgánica 1/1982, mientras que en relación a la vertiente patrimonial del derecho a la imagen, manifestado en la mayoría de las ocasiones a través de un contrato sobre la imagen que vincula al menor a la realización de una prestación personal, deberá intervenir el menor de edad por sí mismo cuando esté emancipado, y si no lo está pero tiene madurez suficiente para consentir la prestación personal, deberá intervenir el menor con el complemento de capacidad de sus representantes legales. Por último, mencionar sobre la posibilidad de que el consentimiento para la intromisión en el derecho a la imagen del menor, podrá ser revocado, puesto que únicamente se trata de un acto de autorización, y no de un autentico 8

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consentimiento contractual. Ahora bien, lo anterior no será óbice para que, en los supuestos en que dicha revocación conllevara un perjuicio en el ámbito contractual para el que hubiera sido parte del conjunto de obligaciones asumidas con respecto a esa imagen del menor, por ejemplo ante la revocación del consentimiento para una película, que se deba generar la indemnización correspondiente, por los daños que en su caso se hubieren producido. Otro supuesto distinto, será aquel en que el menor no tenga madurez suficiente, pues en este caso el Art. 3.2 de la Ley Orgánica 1/1982, requiere que "el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal, el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, decidirá el Juez", y en el Art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, se establece que cuando exista una intromisión ilegitima en los derechos del menor deberá intervenir el Ministerio Fiscal para instar las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley, si se hubiere producido una intromisión ilegitima en el derecho a la imagen del menor. En conclusión, aunque el ordenamiento jurídico permite excepcionalmente la representación legal en el ámbito del derecho a la imagen, lo hace de forma limitada sometiendo dicha representación a una serie de controles y restricciones dirigidas a salvaguardar el interés del menor y evitar que la representación en el derecho a la imagen sea contraria al libre desarrollo de la personalidad del menor y sus derechos fundamentales, debiéndose distinguir el derecho a la imagen, en su aspecto de derecho fundamental y, en el ámbito en cuanto derecho patrimonial. 142. GORDILLO CAÑAS, A; Capacidad, incapacidades y estabilidad de los contratos. Madrid 1986. Pág. 56-57.

4.3.3. La defensa del derecho a la imagen del menor: los representantes La regla general en el derecho a la propia imagen de los menores es que no cabe la representación legal de los padres o el tutor, en la medida en que estamos ante derechos indisponibles que, solo pueden ser ejercidos por su titular. Ahora bien, conviene mencionar que la protección de los bienes jurídicos de la personalidad del menor es una cuestión de orden público, entra dentro del deber función atribuida, por lo cual sus representantes legales tienen asignada la función de protegerlos, correspondiendo al Ministerio Fiscal, no sólo proteger el interés del menor como mencionábamos, sino el control sobre el correcto ejercicio del contenido de la potestad que tienen asignada los padres y los tutores, o representantes. Lo cierto, es que el menor puede ejercitar su derecho mediante persona designada por él o imponer la representación legal cuando convenga a su interés. Ni los titulares de la patria potestad, ni el Ministerio Fiscal defienden un derecho propio, pero en ambos casos existe un interés legitimo en la protección de los bienes jurídicos de la personalidad ajenos, justificado, en el primer caso, por la relación paterno filial y en el segundo porque el M.F. encarna el interés público existente en la defensa de estos bienes jurídicos. Tanto los representantes legales del menor como el Ministerio Fiscal concurren en la actividad protectora de los bienes jurídicos de la personalidad, y ello no puede rechazarse, "ya que ha de ser abandonado el criterio de que la familia es un ámbito privado exento de injerencias estatales", tal como manifiesta DE LAMA AYMA143. El Art.162.2 CC excluye de la representación legal de los padres los "actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo". En tal sentido recordar que, el ejercicio del derecho a la propia imagen por los padres (o representantes legales) se encuentra restringido al hecho de que el menor de edad no pueda efectuarlo, por no tener la madurez suficiente, y en consecuencia el apartado 1 del Art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, determina que cuando el menor no tenga madurez suficiente para prestarlo por sí mismo, serán los padres quienes presten el consentimiento en el ámbito de los derechos al honor, intimidad y propia imagen del menor, como venimos manteniendo. No obstante lo anterior, deberán comunicar dicho extremo al Ministerio Fiscal para que éste se asegure del efectivo respeto a los bienes jurídicos del menor, e incluso estableciéndose la intervención del juez cuando el Ministerio Fiscal considerase que se vulneran dichos derechos. El apartado 2 del mismo Art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982, permite a los padres o el tutor que ejerzan el derecho a la 9

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propia imagen siempre que se respeten una serie de garantías, como consecuencia de ostentar éstos la patria potestad en la que el interés del menor se concreta en la protección de los bienes de la personalidad del menor, a través del interés legítimo de los padres en la defensa de la personalidad de los hijos menores de edad. Pero en todo caso los padres deben de actuar de conformidad con la personalidad de los hijos, cuestión ésta de suma trascendencia, y que viene establecida en diversos preceptos, cuales son el Art. 154 CC y Art. 39.3 CE, preceptos éstos que exigen a los padres que presten a los hijos la ayuda de todo tipo necesaria. Fruto de la patria potestad, surge tanto el deber como el interés legítimo en la defensa de la personalidad del hijo menor de edad, en base a la función social que están llamados a prestar los padres y o tutores. Por su parte y en igual sentido, el Art. 162.2 CC impide la representación en relación con el derecho a la propia imagen, en cuanto derecho de la personalidad como norma general, pues se entiende que la titularidad de estos derechos solo la pueden tener los propios menores, y lo que resulta limitado es su ejercicio en función de esa minoría de edad y la insuficiente madurez y en tanto ésta se adquiere. El derecho citado podrá ser ejercido por los padres y por los representantes legales de los menores, siempre que éstos no tengan la necesaria madurez y se ejerza en interés legítimo del propio menor. No obstante, como venimos manteniendo, incluso en dichos supuestos el Art. 4 de la LOPM, establece que el Ministerio Fiscal deberá intervenir cuando exista una intromisión en el honor, la imagen o la intimidad del menor contraria a su interés incluso, cuando exista consentimiento del menor o de sus representantes legales. Además conviene incidir en el hecho de que esa autorización prestada por los representantes legales del menor, incluso en caso de madurez suficiente, requiere de la aprobación del Ministerio Fiscal. La necesidad de notificación y aprobación del Ministerio Fiscal no es más que una consecuencia del carácter personalísimo y, en principio, indisponible de este derecho. Ha de tenerse en cuenta que en tal supuesto estamos ante un caso de representación legal sobre un derecho de la personalidad, y ello sólo puede aceptarse de forma excepcional por lo que es lógico que la ley prevea mecanismos para garantizar que no se vulnera el interés del menor. Y en estos supuestos, el Ministerio Fiscal deberá tener en cuenta los intereses personales y patrimoniales del menor para decidir si manifiesta su oposición o no a la realización del contrato, y la constancia del cumplimiento de dicho requisito de la notificación podrá efectuarse por los procedimientos habituales, y si el Ministerio Fiscal se opusiera se requerirá la declaración expresa de voluntad que ha de ser recepticia, y que puede ser recurrida en su caso, ante la Audiencia Provincial correspondiente. Lo cierto resulta que sin esa notificación previa, el contrato sobre su imagen resulta nulo, al igual que si existe la oposición del Ministerio Fiscal, y por tanto no produce el mismo eficacia alguna. Las normas relativas a la patria potestad, la tutela y la representación legal son normas de carácter imperativo y el ordenamiento jurídico puede prever mecanismos que permitan garantizar el respeto de las mismas. Para HERRERO-TEJEDOR144 "El fiscal no puede permanecer pasivo cuando de la protección de menores se trata "pues el Art. 3.7 de su Estatuto orgánico, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre, le atribuye entre otras funciones, la de "asumir, o en su caso, promover la representación y defensa en juicio y fuera de él de quienes por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por sí mismos". Además, se determina que el Art. 154.3 CC resulta aplicable a estos casos, por cuanto que los padres deberán escuchar al menor siempre que tenga suficiente juicio para tomar aquellas decisiones que le afecten puesto que no sólo se trata aquí de una decisión que le afecta, sino del ejercicio de un derecho directamente vinculado a su personalidad, y que podría tener algún tipo de repercusión, si se tomara en uno u otro sentido, en el desarrollo de la personalidad de ese menor de que se trate. En conclusión, lo determinante en el ámbito de la representación legal es el interés del menor, por lo que el ejercicio del derecho de la imagen como derecho fundamental no puede dejarse al libre arbitrio de los padres o tutores, sino que éstos deberán, no sólo tener en cuenta y respetar la opinión del menor, sino también perseguir de oficio su beneficio, tanto personal, como en su caso, patrimonial. Otra cuestión ya mencionada anteriormente, será precisamente qué haya de ser considerado como interés superior del menor, pues ya veíamos las facetas positivas, o negativas que éste podía llegar a alcanzar, ya que no es lo mismo que una acción reporte un beneficio claro, que otra no reporte daño, o que esa implique el menor de los daños posibles. 143. DE LAMA AYMA, A; Opera cit. Pág. 173. 144. HERRERO-TEJEDOR, F; La intimidad como derecho fundamental. Madrid 1998. Pág. 85.

4.4. 10

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LAS POSIBILIDADES ADMITIDAS POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DE JUSTIFICACIÓN DE LA INTROMISIÓN EN EL DERECHO A LA IMAGEN DEL MENOR 4.4.1. La ponderación con el interés público: histórico, científico o cultural relevante En nuestro Ordenamiento, a pesar de la necesidad del consentimiento para la inexistencia de intromisiones ilegitimas en el derecho a la imagen, el Art. 8.1 de la Ley Orgánica 1/1982, establece que "no se reputarán, con carácter general, intromisiones ilegitimas las actuaciones autorizadas u acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la Ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante". Es decir es necesario que exista ese interés histórico, cultural o científico y además se requiere que sea relevante y predomine, cuestión ésta que se refiere a la suficientemente importancia del interés, para que el uso de la imagen en cuestión del menor, se considere imprescindible en su utilización. Sobre la citada enumeración ROVIRA SUEIRO considera que hubiera sino procedente introducir un concepto jurídico más adecuado, "como podría ser el del interés general o público, ya que de esta forma se hubiera permitido introducir otro tipo de intereses que en opinión de dicho autor deberían estar incluidos, como el interés político o incluso el social, si bien en cualquier caso cualquiera de ellos puede ser reconducido a alguno de los intereses que enuncia la Ley"145. En efecto, podemos mantener que existen casos en que las intromisiones en las imágenes pueden estar debidamente justificadas en atención a la existencia de razones de interés público que imponen una limitación a los derechos individuales, o cuando los mismos se incardinan e el ámbito de las libertades de comunicación pública. De ahí que este tipo de interés que responda a esos principios del interés público, ya sea un interés social o político, podrá reconducirse a algunos de los intereses previstos legalmente en el precepto 8.2. De esta forma, se producirá respecto de los sucesos del pasado, y en aquellos acontecimientos que han marcado una evolución histórica de la sociedad, así como los que forman parte de la misma; el científico el que favorezca el avance del conocimiento de las diversas ciencias; y el cultural el que hace referencia a las necesidades de índole espiritual, en contraposición a los intereses meramente económicos y evoca el conjunto de manifestaciones de conocimientos científicos, literarios y artísticos. Lo relevante a tener en cuenta para la inexistencia de la intromisión ilegitima es la concurrencia de cualquiera de dichos criterios, y en este sentido el TS consideró que por su falta de relevancia, existió intromisión ilegítima en aquel supuesto en que la propia imagen de los menores se publicó en un folleto de propaganda institucional146, no estimándolo como tal intromisión ilegítima en aquel otro en que lo fue la imagen de una cantante divulgada en un cartel, por su finalidad cultural147. En esta misma línea, el Alto Tribunal ante la difusión de imágenes mantuvo respecto de un centro hospitalario de una menor maltratada, que además de faltar el consentimiento expreso del interesado o de su representante legal, o incluso del M.F., para la captación o difusión de su imagen, era necesario tener en especial consideración que el sujeto pasivo era una menor, cuyos derechos merecen una especial protección, por lo que los mismos no debían ser sacrificados aunque se tratase de comunicar una información exenta de animo de lucro alguno, ni tan siquiera si se pudiere considerar la información como socialmente relevante. Lo cierto es que incluso en acontecimientos de este tipo, existen procedimientos técnicos para evitar la identificación 11

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de la imagen, que en este supuesto no se utilizaron148. Idéntica consideración le mereció al Tribunal, otro caso de publicación en prensa de fotografía de un menor de edad en aula de centro de niños con deficiencias auditivas ilustrando el reportaje periodístico titulado "Discapacitados", pronunciándose en el sentido de estimar que la finalidad e intención del reportaje (intención divulgativa y social, para ilustrar gráficamente el contenido del artículo sobre la discapacitación), "en nada afecta a la ilegalidad de la publicación de la fotografía, porque aquí el hecho que se enjuicia es la publicación no consentida de la foto del menor, sin que le alcance la corrección ni el interés social del reportaje al que ilustra". Por otra parte, pone de manifiesto que la foto de la menor no es accesoria, y tratándose de la representación gráfica de la figura de un menor es mucho más restringida la consideración de la accesoriedad, por la especial protección que le brinda la Ley. Para finalizar, haciendo alusión a que la veracidad de la noticia no afecta a la privacidad ni al derecho a la propia imagen149. Por tanto, conviene reseñar que ante la existencia de un interés público, con respecto a los menores, el criterio a seguir será la no identificación del menor de edad de que se trate, como determina el Art. 4 de la Ley Orgánica 1/1996, al entender que la difusión de la imagen o el nombre del menor de forma que atente a su honor o a su interés constituirá una intromisión ilegitima. Tanto la difusión de la imagen como el nombre del menor guardan una relación directa con la voluntad de que el menor no sea identificado, de tal manera que si se diera alguna noticia que fuera constitutiva de alguno de los intereses anteriormente citados, se dará a conocer dicha noticia, pero sin revelar ni la identidad del menor, ni tampoco su imagen, o cualquier otro elemento que permita su identificación. Se basa, como es prácticamente comprensible, en el derecho del menor a ser él mismo, a su propia identificación, a su persona y a sus rasgos más característicos, que en última instancia afectan a su personalidad y al desarrollo de la misma. Pero a mayor abundamiento, es necesario reiterar que no será suficiente con la existencia del interés histórico, cultural o científico, sino que es necesario que éste sea relevante y predomine, es decir, aunque no entre en conflicto con cualquier otro interés, deberá ser lo suficientemente importante como para que el uso de la imagen sea imprescindible, así se pronuncia en este sentido el T.S.150. Por su parte, el Art. 8.2 apartado a) de la Ley Orgánica 1/1982, considera justificada la captación, reproducción o publicación de imágenes cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte en un acto público o en un lugar abierto al público, si bien ya se ha mencionado cuales son los elementos a considerar en tales supuestos, de conformidad con los términos de dicho precepto, en relación con los menores. Y respecto de tales casos, el TS en sentencia de 15 de julio de 2004, estimó la existencia de vulneración del derecho a la propia imagen, en un supuesto en que la publicación de imágenes de un menor acompañando en la playa a persona de proyección pública; se le atribuía a la persona con proyección pública una especial relación con otra, de manera que representaban o constataban una especial relación erótica entre las dos personas, siendo ambas protagonistas principales. Entendió que la vulneración del derecho a la propia imagen del menor de edad viene configurada tanto por la publicación del reportaje fotográfico, como por la comercialización de la supuesta relación, constituyendo una intromisión ilegítima en el derecho del menor, sin que existiera el más mínimo interés general, ni transcendencia pública que lo avalase151. El Art. 4 de la LOPM, establece que cuando se use la imagen del menor, si se vulnera el honor o su interés legitimo, o el libre desarrollo de su personalidad o sus derechos fundamentales, existirá intromisión ilegitima, incluso en los casos en los que pudiere haber consentimiento del menor o, incluso de sus representantes, salvo si el menor tiene una proyección pública por su profesión o actividad artística, en cuyo caso podrán publicarse imágenes vinculadas a dicha actividad, pero no las relativas a su vida privada, pues ello atentaría al desarrollo de su personalidad. Con respecto a la captación o publicación de la imagen del menor, será admisible cuando realmente existiere un interés público, siendo necesaria la existencia de esa relevancia. Mencionar en este sentido, la Sentencia del TS de 7 de octubre de 1996, en la que aún admitiendo el interés cultural que se resaltaba en una determinada campaña pública, se estimó por el Tribunal que ese interés no tenía un carácter relevante, que le hiciera prevalecer sobre el derecho de los ciudadanos a su propia imagen, dado que la intromisión ilegítima en ese derecho no resultaba ni imprescindible ni necesaria para dar cumplida satisfacción al reseñado interés cultural. La referencia al interés cultural mantiene el Tribunal, no puede ser "una patente de corso" de los organismos oficiales para amparar intromisiones ilegitimas en los derechos fundamentales de las personas físicas152. Es decir, en caso de que se diera un conflicto entre el derecho a la información y otros derechos fundamentales del menor, deberá estarse a las reglas generales sobre el equilibrio de derechos aplicados al menor. Se requerirá en 12

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consecuencia que dicha información tenga interés público, transmita una información veraz y no sea gratuita, y en todo caso deberá procurarse en cualquier caso la no identificación del menor, para que no sea reconocible y por tanto no se vulnere el libre desarrollo de su personalidad. Y similar tratamiento se produce respecto de las imágenes denuncia, en que además del beneficio que pueda producirse para la mejora de la situación que está viviendo la persona, como por ejemplo en el caso de denuncia de casos de prostitución infantil, se requerirá además la ponderación de ese daño que se pueda causar al menor. Si el hecho de la identificación del menor, resulta irrelevante para la noticia, no se podrá llevar a cabo, pues dicha publicación podría atentar contra los derechos fundamentales del menor. Respecto de los menores famosos o con progenitores famosos, aludir únicamente al hecho de que a pesar de la existencia del "principio general de que la notoriedad pública como factor modulador de la intensidad en el derecho a la intimidad y a la propia imagen en cada caso solamente es aplicable a los progenitores que estén revestidos de tal nota, sin que quepa transferir tales efectos a sus hijos menores", tal como pone de manifiesto la STC num.148 /2001, de 27 de junio FJ 6º. En estos términos se ha pronunciado igualmente la Fiscalía General del Estado (en adelante la FGE), tal como nos recuerda CONTRERAS NAVIDAD153 que insta a tener en cuenta que "los menores hijos de personajes famosos son, sin más, menores y como tales con derecho al mismo grado de protección frente a la curiosidad ajena, sean cuales sean las actividades a que se dediquen sus progenitores o la dejación que éstos hayan hecho de sus derechos", añadiendo que los casos de personajes públicos que explotan el relato de sus intimidades, incluyendo en éstos las de sus hijos deben ser tratados "de acuerdo con el principio del interés superior del menor y de su legitimación autónoma, de modo y manera que, ponderando las circunstancias concurrentes, procederán en su caso a entablar la correspondiente demanda en interés del menor y contra sus progenitores y el medio", y que la "reproducción de imágenes de menores cuando van acompañados de sus progenitores-personajes públicos- deben contar para que sean ajustados a Derecho con el consentimiento de éstos o del menor maduro, siempre que no sean contrarias a sus intereses. En caso de difundirse tales imágenes sin ningún tipo de consentimiento y sin emplear mecanismos de distorsión de la imagen, podrán, previa ponderación de las circunstancias concurrentes, ejercitarse las correspondientes acciones civiles". A mayor abundamiento, se refiere a los sistemas y mecanismos de difusión de las imágenes de los menores de los personajes públicos que acompañan a éstos, advirtiendo la FM que la utilización de dichos mecanismos "no habrá de llevar a calificar automáticamente la inmisión como conforme a Derecho. Debe partirse de que en ocasiones, la previa operación de captación de la imagen del menor ya de por sí supone un antijurídico atentado a su intimidad, aunque la imagen captada no llegue a reproducirse o publicarse y aunque consiguientemente no se produzca la consumación de la lesión al derecho a la propia imagen". Por último aborda el tema de aquellos casos en que los menores puedan considerarse personas públicas o con notoriedad pública por sí mismas, como el caso de artistas, advirtiendo la Fiscalía de que pueden entrar dentro del ámbito de aplicación del Art. 8.2 a) de la Ley Orgánica 1/82, que permite la captación, reproducción o publicación de su imagen siempre que se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, para añadir que "incluso en estos supuestos, tal precepto habría de interpretarse de forma estricta en cuanto a la subordinación de las captaciones a que tengan lugar durante un acto público o en lugares abiertos al público. Incluso la captación en lugares abiertos al público habrá de tamizarse a través del principio del superior interés del menor, de modo que en ningún caso quedarían justificadas actividades de captación de la imagen que pudieran perturbar el curso de la vida cotidiana del menor en ámbitos alejados de su dimensión pública o cuando vinieran acompañados de actos de acoso, o de seguimientos desproporcionados. De nuevo en estos supuestos aunque no sufra el derecho a la propia imagen, puede ser gravemente dañado el derecho del menor a que se respete su intimidad"154. 145. ROVIRA SUEIRO, ME; El derecho a la propia imagen. Especialidades de la Responsabilidad Civil en este ámbito.Granada 2000. Opera cit. Pág. 94-98. 146. SSTS de 7 de octubre de 1996. 147. SSTS de 21 de diciembre de 1994. 148. SSTS de 7 de julio de 2004 (RJ 2004, 5273). 149. SSTS de 9 de julio de 2006 (RJ 2006,4969). 150. SSTS de 7 de octubre de 1996. 151. SSTS de 15 de julio de 2004 (RJ 2004, 2683). 152. SSTS de 7 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7058). 153. CONTRERAS NAVIDAD, S; La Protección del Honor, la Intimidad y la Propia Imagen en Internet.Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional. Pamplona 2012.Pág.55 y ss. 13

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154. CONTRERAS NAVIDAD, S; La protección del Honor, la Intimidad y la Propia Imagen en Internet. Cuadernos Aranzadi de Tribunal Constitucional. Pamplona 2012. Pág. 56.

4.4.2. Accesoriedad de las imágenes de los menores Como otra de las cuestiones objeto de preocupación respecto de los menores de edad, es el de las imágenes accesorias de la información en las que pueda resultar afectado un menor de edad. Ya se indicó que de conformidad con el contenido del Art. 8.2 c) de la Ley Orgánica 1/1982, si se publicara una imagen en Internet como accesoria, para que exista causa de justificación de la citada intromisión será necesario, que la citada imagen vaya acompañada de la garantía de que dicha imagen no es contraria al libre desarrollo de la personalidad. Y en este sentido, el Art. 4.3 de la LOPM, determina que habrá intromisión ilegitima en el derecho del menor cuando se utilice su imagen de forma que perjudique su interés, lo cual se complica en el mundo virtual.

4.5.

LIBERTAD DE COMUNICACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DE LOS MENORES Es un hecho in controvertido que a través de las libertades de comunicación pública, cuyo límite se dispone en el Art. 20.4 CE, se pueden vulnerar los derechos de la juventud y la infancia, de ahí que el citado precepto establezca, que las citadas libertades "tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Titulo, en los preceptos de las leyes que los desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia". Esta cuestión requiere no solo que se den los presupuestos de prevalencia de las libertades de comunicación públicas, y que respecto de las mismas exista un interés público informativo, que no sea gratuito y concurra además la veracidad de la información, sino que no se perjudique el derecho fundamental del menor, en atención a que su personalidad está todavía en formación. De ahí las llamadas que la Ley efectúa a la denominada protección de la juventud y la infancia, que además tienen su concreción en el Art. 4.3 de la Ley Orgánica 1/1996, que nace con la voluntad de proteger al menor en el ámbito de las libertades de comunicación pública. En conclusión, cuando el Art. 20.4 CE limita la libertad de información y expresión protegiendo la juventud y la infancia está haciendo referencia a la tutela y garantía del interés del menor, esto es, la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad y sus derechos fundamentales. Y lo anterior, se compadece con la existencia de una serie de reglas en relación con el tratamiento en los medios de comunicación, respecto de informaciones relativas al menor delincuente así como al menor en general, para fijar las normas que deben regir en los criterios de ponderación entre las citadas libertades y sus derechos fundamentales, y en particular con respecto a la imagen, debiendo entender que el entorno virtual únicamente supone un "plus" de riesgo en relación con su imagen, por la ausencia de control que existe en Internet. En nuestro ordenamiento jurídico, rige la regla respecto de la no identificación del menor, como ya se ha referido, además de exigirse a los periodistas una serie de reglas deontológica que requieren de una especial prudencia, cuando se están tratando temas relacionados con los menores y, por tanto, de una actuación conforme a criterios éticos. En este ámbito, con mucha más intensidad que en otros muchos de la vida, la libertad de información está limitada por la moral pública, entendida como aquellas condiciones que desde el punto de vista ético debe reunir el comportamiento 14

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humano según un criterio laico mayoritario en la sociedad, para el ofrecimiento de esas informaciones, según expresa LLAMAZARES CALZADILLA155. En definitiva, el criterio que debe seguirse es que siendo la información de interés publico y por supuesto, veraz, los derechos del menor no quedan menoscabados si no se difunde la identidad del menor a través de una imagen reconocible o de su nombre y apellidos completos y, si la citada imagen se presenta conforme a criterios éticos, según se pronuncia DE LAYMA AYMA156. 155. LLAMAZARES CALZADILLA, M; Las libertades de expresión e información como garantía del pluralismo democrático. Madrid 1999. Págs. 308-309. 156. DE LAYMA AYMA, A; La protección de los derechos... Opera cit. Pág. 283.

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EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DEL MENOR EN INTERNET

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CAPÍTULO V.

INTERNET COMO NUEVO MARCO DE EXHIBICIÓN DE LA IMAGEN DEL MENOR Y SU PROBLEMÁTICA 5.1.

RETOS ANTE LA PRIVACIDAD DEL MENOR Como mantiene MUÑOZ MACHADO "desde algunos puntos de vista, Internet es el espacio de la libertad. Un lugar exento de intervenciones públicas en el que los cibernautas disfrutan de un poder de acción ilimitado. Sobre todo para comunicar y expresarse, para desarrollar experiencias de investigación y culturales de cualquier tipo, trascendiendo o no las fronteras de los estados. Esta libertad no solo es inmensa sino que tiene difícil limitación", pero continua reseñando que Internet es "un territorio incómodo para preservar otros derechos fundamentales. Especialmente la intimidad, el dominio reservado de cada uno, que no se desea abrir al conocimiento de los demás"157. Resulta así del todo lógico que desde distintos ámbitos, sea considerado por los menores el lugar perfecto para el ejercicio de ese derecho a la libertad, que en ocasiones, precisamente por ser menores, tienen restringido en sus hogares, a lo que se añade el cambio en la percepción de la privacidad. Sobre dicho fenómeno mantiene MORALES PRATS que "el bien jurídico de la intimidad va mutando su contenido y las facultades jurídicas que derivan del mismo al compás del desarrollo tecnológico. Como es sabido, el entendimiento actual de la intimidad ha desbordado el contenido clásico de este bien jurídico..."158. Ahora bien, dado que resulta necesario una mayor protección de la privacidad ante el incremento de riesgo que supone Internet, y en particular, si nos referimos al ámbito de nuestra imagen, conviene no sólo delimitar ese bien jurídico necesitado de protección, sino encuadrarlo adecuadamente en el ciberespacio y en el ámbito del nuevo concepto que los menores le vienen otorgando, precisamente por esa "no consideración" o al menos "no consideración suficiente". Por ende, el presente estudio tiene su razón de ser en el intento de dar respuesta a determinadas cuestiones que a todos nos preocupan y que bien podrían sintetizarse en la necesidad de saber si alguna de las conductas que se realizan en Internet por los denominados "nativos digitales", pueden suponer una transgresión del ordenamiento jurídico en relación con los derechos fundamentales, y en particular lo que se refiere al derecho al propio yo. Una parte de la Doctrina considera que ante el nuevo escenario en que nos movemos, en el ámbito del ciberespacio se ha de abordar un nuevo concepto de la privacidad. Como ejemplo mencionar lo que mantiene MORALES PRATS para el que "la intimidad también evoluciona, y pasa a incluir igualmente un derecho de control sobre los datos personales que circulan en la sociedad tecnológica", de tal manera que al suponer un derecho que comporta tanto facultades positivas como de exclusión respecto de actuaciones de terceros (cifradas con más o menos intensidad según esferas de reserva o soledad) mantiene que "con el desarrollo de redes sociales se ha dejado pequeño el concepto de intimidad" y afirma que "el estudio sobre los riesgos para la intimidad que suscita Internet, requiere previamente la determinación del contenido de este bien jurídico en el ciberespacio, puesto que, como se expondrá, este objeto jurídico de protección se muestra como una realidad jurídica en constante evolución. En efecto, el bien jurídico intimidad va mutando su contenido y sus facultades jurídicas que derivan del mismo al compás del desarrollo tecnológico. Como es sabido, el entendimiento actual de la intimidad ha desbordado el contenido clásico de este bien jurídico" 159. Además añade LOPEZ ORTEGA respecto de lo expuesto por el citado autor anterior, que "ningún sentido tiene reconocer el derecho al control sobre los datos personales, si estos datos ya no circulan en redes cerradas sobre las que se pueda imponer un estricto control. De ahí que, como jurista se conforme tan solo con un simple derecho al anonimato, entendido como derecho a no ser reconocido cuando se transita por la Red. Por tanto, algo muy alejado de 1

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la existencia de un control rígido sobre los datos personales". Ante esta afirmación, consideramos sin embargo, que ese anonimato no basta cuando se trata de las fotografías e imágenes de los menores a proteger. Pero es que además puede en efecto estar evolucionando el concepto de intimidad (en su esfera más restringida) y de privacidad (esfera más externa) no sólo como consecuencia de la Red, sino también de la nueva percepción que los menores tienen de este derecho y sus facultades, por lo que surge un nuevo concepto, el de "intimidad informática" al que se refiere GARCIA GONZALEZ, entendida como la protección del individuo frente a la recogida, almacenamiento, utilización y la transmisión de datos personales". Lo anterior no resulta suficiente si se pone en relación "la capacidad técnica real de monitorización de las conductas de los usuarios, creando perfiles personales mediante el tratamiento de los datos obtenidos en la comunicación más allá de la propia incursión en su ámbito personal e íntimo. De esta forma, la vida de cualquier persona se convierte en un registro en constante crecimiento, sus acciones quedan almacenadas para siempre y son susceptibles de ser desveladas cuando más interese a quien las ha recopilado160". Nos recuerda además, que a su vez, si todo lo dicho se pone en relación con el menor de edad y su disposición a volcar de manera más o menos inconsciente todo su perfil en la Red, la situación se complica realmente. Y se complica porque la vulneración de la intimidad, la revelación de secretos, si se prefiere, pasa necesariamente por la previa intención de no desvelarlos por su titular, como es obvio. Así las cosas, el verdadero escollo en la tutela de la "intimidad informática" surge en este último sentido: cómo proteger a quien voluntariamente desvela la misma en la Red, si bien en ocasiones lo hace porque ignora la relevancia de sus actos aislados o bien porque no puede evitar su monitorización a través de Internet. Pregunta que tiene difícil respuesta, sobre todo, en lo que a la primera parte se refiere: el volcado de datos en la Red se realiza de forma voluntaria, y por tanto, el acceso a los mismos por parte de otras personas es lícito, en principio. De ahí que sea realmente compleja la conculcación de este derecho en este sentido. Derecho, por otra parte plenamente disponible a voluntad de su titular, aunque se trate de un menor de edad, pues salvo casos relevantes, la cesión de datos será por sí sola insuficiente para poder apelar a la protección penal una vez arrepentido de la cesión o comunicación pública y voluntaria de los mismos"161. Lo cierto es que nos enfrentamos ante un comportamiento generalizado de los menores que por lo novedoso del mismo en el ciberespacio, y sin ningún tipo de experiencia social, todavía no estamos en disposición de prever sus contornos ni todas sus consecuencias, positivas o/y negativas. A ello se añade lo incontrolable que resulta el propio medio técnico a través del que se realizan dichas conductas, por no citar el carácter global del mismo. Y sin ánimo de erigirnos en catastróficas, ante estos fenómenos hemos de poner el énfasis en los menores en cuanto se trata del grupo más desprotegido, y que sin embargo, es el que mayoritariamente está habituado a comunicarse por este medio. Ante tales circunstancias, no es extraño que haya quien se aproveche de Internet, con más frecuencia de lo que nos podemos imaginar, no sólo para cometer actuaciones delictivas, sino para realizar actos atentatorios a los derechos fundamentales, incidiendo negativamente en el desarrollo de la personalidad de esos menores, y que por las circunstancias indicadas de la voluntariedad prestada por los mismos, y por la propia naturaleza abierta de la Red, resultan realmente difíciles de penalizar en cualquier forma. Si pensamos en algunos de los comportamientos más habituales por parte de nuestros adolescentes y jóvenes, vemos como está instaurada la costumbre entre los mismos, ya sean o no menores de edad, el "volcar" datos y experiencias personales en la Red, generando un perfil público de la propia persona y compartiendo información a menudo "sensible" para la privacidad, incluidas fotografías de uno mismo o de familiares, amigos o colegas- quizás sea una de las actuaciones más habituales y masivas, de tal forma que a través de esta vía se puede llegar a recabar sin esfuerzo todo tipo de información sobre nosotros mismos, y claro está nuestros rostros, gestos, posturas, formas de comportarnos, y otras que sin que se sea realmente consciente, determinan que quede "al desnudo nuestra propia persona", sin perjuicio de la clara identificación inherente. A todas las facilidades señaladas, se añade otra dificultad de control, generado por el propio anonimato que permite la Red, lo que habilita para navegar sin límites, como por otra parte la imposibilidad de cerciorarnos de si quien se dirige a nosotros, es realmente la persona que dice ser o, si realmente se está produciendo una suplantación de identidad; pero es que tampoco se permite conocer las razones, ni los fines últimos perseguidos por dichas comunicaciones, por lo que estamos más comunicados que nunca, pero más aislados. Se genera un "mundo ficticio, el de la Red" que puede o no coincidir con la realidad, y que realmente es el mundo en el que viven esos menores. Este medio que constituye el mundo de Internet, lógicamente como podemos constatar, no sólo supone riesgos de intromisiones ilegítimas e in consentidas en la privacidad del menor de edad, sino que es el caldo de cultivo para 2

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actividades ilícitas y delictuales como ya se ha dejado reseñado, que van desde las situaciones de acoso, hasta aquellas otras de amenazas, chantajes y demás actuaciones, que en muchas ocasiones desembocan o pueden desembocar en riesgos para la integridad moral o física de la persona en la vida real, o cuyas consecuencias futuras no alcanzamos ni tan siquiera a predecir. Pero algunas de esas consecuencias se empiezan ya a vislumbrar. En el periódico digital "El Mundo del 2 de abril de 2012", aparece una noticia que nos debe dejar una profunda preocupación de futuro, relativa a como en el estado de Meriland en Estados Unidos, se ha denunciado por un ciudadano (Kochinsking) como para acceder a un puesto de trabajo "o eres amigo del entrevistador o se le da las claves de Facebook". En efecto, la noticia se refiere al hecho de que el entrevistador para el acceso a un puesto de trabajo de una empresa exigió al citado ciudadano demandante de empleo, las claves para poder acceder a su cuenta de Facebook y comprobar que no presentaba ninguna conducta indebida. Se le requirieron sus contraseñas de Facebook, para poder visitar sus páginas y ver comentarios y fotografías. A pesar de que esta actuación de la empresa fue denunciada, y no se le permitió por la jurisdicción competente la entrega de dichas contraseñas, la empresa, requirió al solicitante de empleo para que no obstante accediera a abrir su cuenta de Facebook en presencia del mismo, para la revisión de los comentarios y fotografías. Y lo mismo ha ocurrido en el estado de Illinois. Con dichos hechos que, a día de hoy pudieren ser aislados, ha de preocuparnos qué actitudes adopten los jóvenes y adolescentes en las redes sociales, a través de comentarios o imágenes, puesto que éstos pueden condicionar sus posibilidades futuras en múltiples aspectos, como por ejemplo en el ámbito del acceso al empleo, siendo tan solo un supuesto. Lo cierto, es que acontecimientos como el citado, pueden extenderse a otras facetas de la privacidad, viéndose esta vulnerada. De ahí la relevancia de las restricciones para el acceso de las imágenes que se vuelcan en Internet, así como para su tratamiento, haciéndose necesario el derecho al olvido, máxime si pensamos que estamos hablando de menores y del futuro de los mismos. No obstante, a día de hoy, existen serias dificultades que no podemos desconocer en el establecimiento y la comprobación de la operatividad del denominado derecho al olvido. No podemos asegurarnos, que aunque puedan establecerse plazos para borrado de datos e imágenes en una red social, cuando éstos se vuelcan, en las mismas, al tener indexadores con otras páginas de Internet, se podrían borrar dichas imágenes que se contienen en esa red social, pero nunca podremos saber si las mismas han sido indexadas ya en otras páginas, y si también se borrarán o no. A ello se añade que tampoco podemos saber de que páginas se trata, ni si a través de las mismas se han volcado en otras. Pero en Internet no son todo riesgos. Internet también entraña ventajas, como facilitar la relación y el acceso al conocimiento, recordando que "Las tecnologías de la información y la comunicación han transformado el estilo de vida de la sociedad, en general, y el de los menores -en particular- convirtiéndose en verdaderos agentes de penetración y alfabetización tecnológica en los hogares", en palabras de MARCO MARCO162. Otro fenómeno que se viene generando para los menores es lo que se ha venido en denominar la "cultura de la habitación", esto es la situación de los menores que cuentan con los distintos recursos tecnológicos (televisión, móvil, videojuegos, ordenador, blackberry con Internet y otros) que les permiten, sin salir de la habitación, estar en permanente comunicación o relación con los amigos y colegas, sin necesidad de mantener contactos con el resto de los miembros de la familia. Como por otra parte, no existen excesivos medios a disposición de los padres para controlar estas actividades, que no supongan la privación de los citados recursos, se generan situaciones de riesgo potencial y real, como se da en los supuestos de ciberacoso, pornografía, simulaciones y otras más. Pero hemos de ser conscientes de que todo este cúmulo de circunstancias conforman el fenómeno sociológico de Internet en la "generación digital". Indica CARRILLO163 sobre tales particulares, que se hace complicado el ejercicio de "la potestad de controlar el flujo de información que pueda circular en el escenario público" y ahondando en las fotografías y videos, se refiere a que es cierto que este derecho salvaguarda la proyección exterior de dicha imagen como medio de evitar las injerencias no deseadas164, de velar por una determinada imagen externa, o de preservar nuestra imagen pública165, y como tal derecho subjetivo puede ser vulnerado en los supuestos de trucaje de fotos, imágenes en situaciones violentas o ridículas, cuando aparecen aspectos de la vida privada, o el supuesto más claro aquellas de captaciones de imágenes sin el requerido consentimiento, ya sea del menor o de sus representantes". En esta misma línea, no sin razón considera PIÑAR MAÑAS166 que "desde luego redes sociales y privacidad son dos realidades no muy bien avenidas. Sin embargo, la vida actual empieza a ser impensable sin unas y otra... No somos capaces de adaptarnos a una situación en la que nos vemos obligados a movernos, mientras que los jóvenes se 3

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encuentran en ella como pez en el agua, precisamente porque es su entorno natural y parte integrante de ese entorno natural son las redes sociales". Sin embargo, lo cierto es que ni ellos mismos son capaces de identificar los riesgos que suponen las redes sociales para la privacidad, o mejor dicho para "su privacidad". No obstante, se han venido poniendo en marcha algunas iniciativas dirigidas a concienciar sobre este tipo de problemas y ofrecer soluciones, aunque todavía alejadas de las necesarias y efectivas. Una de las mayores dificultades supone el que los menores en la mayoría de los casos otorgan ellos mismos su consentimiento. 157. MUÑOZ MACHADO, S; La regulación de la red.Madrid 2000. Pág. 151. 158. MORALES PRATS, F; La protección penal de la intimidad frente al uso ilícito de la informática en el Código Penal de 1995. Cuadernos del Poder Judicial 1996; nº 3, Pág. 147-196. 159. MORALES PRATS, F; Internet: Riesgos para la Intimidad. Cuadernos del Poder Judicial 2001, nº 10. Pág. 63-81. 160. GARCIA GONZALEZ, J; Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad, la integridad y la libertad sexual en Internet. Valencia 2010. Pág. 114. 161. GARCIA GONZALEZ, J; Ciberacoso... Opera cit. Pág. 118 y ss. 162. MARCO MARCO, JJ; en la obra coordinada por GARCÍA GONZALEZ, J; Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad, la integridad y la libertad sexual en Internet.Valencia 2010. 163. CARRILLO, M; El derecho a no ser molestado. Información y vida privada. Navarra 2003. Pág. 15. 164. STC139/2001, de 18 de junio. 165. STC 156/2001, de 2 de junio y 81/2001, de 26 de marzo. 166. PIÑAR MAÑAS, JL; Redes sociales y privacidad del menor. Madrid 2011. Pág. 16.

5.2.

ALGUNAS INICIATIVAS TENDENTES A LA PROTECCIÓN DE LA PRIVACIDAD DEL MENOR EN EL ÁMBITO DE INTERNET La insuficiencia de la normativa existente en la actualidad para hacer frente a los serios riesgos que se generan para la privacidad en el ámbito de Internet para los menores, a que venimos haciendo referencia, así como la ausencia de control efectivo sobre otros medios y recursos (como por ejemplo los videojuegos -tampoco existe una norma de ámbito nacional que efectúe un control de los mismos en el ámbito de los menores, si bien la mayor parte de las Comunidades Autónomas prohíben los que contengan mensajes perniciosos para los mismos-) determina que se estén fomentando todo tipo de iniciativas, por parte de autoridades e instituciones públicas y privadas para concienciar socialmente sobre la existencia de serios peligros, de los que todavía no podemos saber el alcance, sin olvidar las innumerables ventajas que para el conocimiento conllevan las nuevas tecnologías. En esta línea, se podrían mencionar algunas de estas iniciativas, como la publicación de una Guía de recomendaciones en 2008 por parte de la Agencia Española de Protección de Datos "Derechos de los niños y niñas-Deberes de padres y madres", junto con el conjunto de otro tipo de medidas tendentes a la información y concienciación a los menores y sus padres sobre el uso de Internet y las redes sociales; la campaña realizada por el defensor de la Comunidad de Madrid, en concreto la relativa a imágenes, denominada "En Internet tu imagen, es de todos" que persigue la concienciación sobre los riesgos reales de la publicación de imágenes por parte de los menores en este entorno virtual; o aquella de la Fundación Solventia, cuyo proyecto de investigación iniciado en 2009, sobre la privacidad del menor y el uso de las nuevas tecnologías, trata no sólo de aportar a la sociedad un estudio de campo en torno a la realidad del uso de las redes sociales por niños, niñas y adolescentes, sino lo que pretende realmente es generar a nivel social un debate y reflexión sobre este tema, que vaya más allá de las propias estadísticas; además de numerosas jornadas nacionales e internacionales sobre las redes sociales y los menores. La preocupación se ha traducido incluso en la constitución de un Grupo de expertos, para investigar sobre dicho fenómeno y su impacto sobre la privacidad de los menores. Y parece como primeras conclusiones alcanzadas, que el debate debe partir de dos premisas centrales: el 4

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reconocimiento de la protección de datos como derecho fundamental (Art. 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea) y el reconocimiento de los derechos de los menores (Art. 24 de la Carta). Ahora bien como posteriormente insistiremos no es posible efectuar un análisis adecuado, ni alcanzar conclusiones únicas, dado que, cuando nos referimos a los menores y el impacto de las nuevas tecnologías sobre los derechos fundamentales, entendemos que deberíamos conjugar criterios muy distintos, aquellos referentes al menor y sus condiciones, como el de la edad, la madurez suficiente, el conocimiento, la formación y la circunstancias personales, ambientales y sociales en las que vive, junto con las mayores o menores exigencias dependiendo de cada herramienta tecnológica a utilizar, sin obviar por su parte las ventajas que conllevan para el saber y el conocimiento. Para PIÑAR MAÑAS167 en este debate han de tenerse en cuenta no pocas situaciones de "desagregación". Y ante esa dicotomía entre menores y ciberespacio se añade otra dificultad más, como poder conjugar esto con la libertad de expresión. Para DE GREGORIO "Más de una vez se han oído argumentos que afirman que los niños y adolescentes -y, la simpatía que existe por la promoción de sus derechos-, están siendo utilizados como un discurso que en definitiva apunta a destruir y retrotraer un espacio de libertad que se ha generado -por medio de múltiples aplicaciones en Internet-, en los que la principal expectativa es la maximización de la libertad de expresión. Analizar este predicamento no es fácil; no sólo por la complejidad de llegar a establecer un balance entre los derechos del niño, la protección de los datos personales y la libertad de expresión, sino también porque las expectativas de los ciudadanos -según los paísesplantean énfasis y demandas en sentido diferente"168. Tal fue el caso Free Speech Coalition v. Ascroft, 535 U.S 234 (2002)169. No obstante la anterior resolución que permitía determinadas fotografías sexuales de niños, en atención a esa libertad de expresión, pasado únicamente un año, se dictó la PROTECT ACT (Prosecutorial Remedies and other Tools to end the explotation o Children today Act) que sí establecía sanciones para las distribuciones, comercializaciones y representaciones sexuales de niños, no siendo esencial ni tan siquiera que un niño fuera real en las imágenes de los mismos. Es decir la preocupación sigue estando centrada en el necesario balance que ha de existir entre el riesgo que entrañan esas imágenes y si realmente se pudiera estar limitando el derecho de expresión e información en la Red. En consideración a estas cuestiones, DE GREGORIO estima que "la argumentación apunta a la necesidad de datos empíricos sobre victimización para justificar intervenciones en el balance de los niños con otros derechos fundamentales"170.No todo son riesgos, ni así puede ser entendido. Pero hemos de saber que este tipo de iniciativas, no son únicas, sino que se vienen desarrollando en el entorno internacional, como ya hemos tenido ocasión de mencionar a lo largo de esta obra, y en particular en el seno de la Unión Europea, con una preocupación mayor. En efecto, existen ya ejemplos concretos, como la de un proyecto de la Agencia de Protección de Datos de Noruega "You decide"; otro referente a medidas de protección de datos de la Comisión Nacional de Protección de Datos en Portugal, con el Proyecto "Dadus" o, aquellas llevadas a cabo por la Oficina del Information Commision de Reino Unido171 mencionadas. Lo cierto es que a esta preocupación en relación con los niños, se añade la de los datos personales en el ámbito de la Red, que van calando tanto en la sociedad, como también por parte de los prestadores de servicios de Internet, y en particular los proveedores de redes sociales. Existe una concienciación sobre la necesidad de proteger a los usuarios en general, y más en particular a los menores, habiendo firmado en febrero de 2009 los "Safer Social Networking Principles of the EU", en consulta con la Comisión Europea y como parte del Programa "Safer Internet plus". A ello se añaden las propuestas de autorregulación de las propias redes sociales, que en consulta con la Dirección General de la Sociedad de la Información de la Comisión Europea, las 26 redes sociales con más presencia en Europa han firmado siete principios dirigidos a proteger a los niños y jóvenes respecto de los contenidos inadecuados o ilegales, de los contactos inapropiados por parte de adultos o para prevenir conductas como el ciber acoso o el sexting172 en la Red. Importante igualmente señalar, que existen diferencias en la percepción de los niños en el ámbito del fenómeno de Internet, en función de si los menores lo son o no de un país industrializado, y más o menos desarrollado, como se puso de manifiesto en una investigación de 2009 apoyada por la UE, elaborada por la LONDON School of Economic and Political Science, en un estudio realizado en 25 países europeos, y que afectó a cuestionarios y entrevistas a más de 23 mil niños de entre 9 y 16 años y a sus padres173. A pesar de ello, y de la multiplicidad de factores que se pueden considerar en relación con este fenómeno sociológico, las iniciativas sobre esta preocupación no dejan de sucederse. 5

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A título ejemplificativo como más relevantes: Acordo que pe fim a disput judicial entre o Ministerio Publico Federal de Brasil e a Google (de 1 de julio de 2008)174; la Child Online Protection Initiative de la Union Internacional de Telecomunicaciones (del 18 de mayo de 2009)175; la Opinión 5/2009 on lineSocial Networking, del Grupo Europeo de Trabajo del Art. 29º( del 12 de junio de 2009)176; El Rapport de conclusions de l¨enquete menee a la suite de la plainte deposee par la Clinique d¨interet public et de politique dïnternet du Canada (CIPPIC) Contre Facebook INC177, así como el Memorandum sobre la protección de datos personales y la vida privada en las redes sociales en Internet, en particular de los niños, niñas y adolescentes178. Se constata como la intervención de las autoridades e instituciones encargadas de velar por los menores cada día en el ámbito de Internet, van adquiriendo mayor protagonismo. Nos referimos a los órganos tutelares de menores, como el Ministerio Fiscal. Nuestra propia Legislación, en el Art. 12.1 de la LOPM fija una serie de deberes estatales de velar para que los padres, tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades, al tiempo que se determina que los poderes públicos han de asumir una serie de deberes generales de prevención y reparación de situaciones de desprotección del menor. Como veremos, es precisamente en estos ámbitos donde la labor del Ministerio Fiscal se hace necesaria debiendo intervenir para garantizar la protección de los derechos de la personalidad de los menores, y más en concreto las imágenes. Se trata en definitiva, de toda una serie medidas que se dirigen al estudio, y consolidación de sistemas de garantías para la protección de los derechos de la infancia y adolescencia, entre las que lógicamente cobran un lugar destacado, las tendentes a garantizar la propia imagen y la protección de datos personales, entre otras circunstancias motivada por los riesgos cada vez más importantes que, conlleva la Sociedad Red, pues la tecnología no debe quedar ajena al Derecho, ni evidentemente al Orden Constitucional . Pero es que a ello, añadimos una dificultad más, y es el hecho de que actualmente, desconocemos el alcance real de las consecuencias que las vulneraciones de la imagen de los menores en Internet, al igual que otros datos personales, generarán en el futuro, y como podrán incidir en el desarrollo de la personalidad, de la esfera laboral, o de la privacidad de los nativos digitales, y por ende como podrá afectar a la conformación de la sociedad del futuro, sin que con ello se pueda ir contra la evolución tecnológica. Por tanto, no ha de existir duda alguna sobre la misión de las instituciones y del legislador de reaccionar de forma ágil y flexible en un entorno cambiante y en constante evolución, para tutelar y proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, tanto a nivel de nuestro ordenamiento jurídico interno, como en el del resto de los países que forman la Comunidad Internacional. En esta línea de preocupación y actuación, cabe recordar la Propuesta Conjunta para la Redacción de Estándares Internacionales para la protección de la Privacidad, en relación con el tratamiento de datos de carácter personal, liderada por la AEPD y acogida favorablemente por la 31ª Conferencia Internacional de Autoridades de Protección de Datos y Privacidad celebrada el 5 de noviembre de 2009 en Madrid y, que plasma los múltiples enfoques que admite la protección de este derecho fundamental, integrando legislaciones de cinco continentes. El derecho, como mantiene PIÑAR MAÑAS "tiene mucho que decir en la configuración de las redes sociales"179, partiendo en su opinión del dialogo necesario entre juristas y técnicos informáticos, desde la exigencia del respeto a la protección de datos y la privacidad, sin olvidar la propia imagen, y ésta última en su doble configuración como derecho fundamental autónomo y como dato personal objeto de protección. Se trata de conseguir un adecuado y equilibrado "control" entre los propios datos y el derecho a ser uno mismo, con la información que les concierne y el establecimiento de medidas y medios para llegar a alcanzarlo. Para lograr este fin, no se requiere sólo la necesidad de que el derecho se adapte a la realidad social, mediante la necesaria regulación y cumplimiento por los prestadores de servicios, por los proveedores de las redes sociales, sino también que los propios usuarios de las mismas, exijan el adecuado cumplimiento. Y es que como, se comprueba fácilmente, los menores, rara vez, bajan o cuelgan una fotografía con el consentimiento de la persona que aparece en la misma, como tampoco cuentan con dicho consentimiento del afectado en otro tipo de información o datos personales, bien propios o de terceros. Ninguno de los principios de aplicación en estas materias se exigen ni se cumplen rigurosamente ni para la protección de datos, ni para la intimidad o la imagen, fruto entre otras cosas, del cambio de la privacidad en la Red. 167. PIÑAR MAÑAS, JL; Las redes sociales... Opera cit. Pág. 17. 168. DE GREGORIO, CG; en la obra coordinada por PIÑAR MAÑAS, JL; Las redes sociales... Opera cit. Pág. 263 y ss. 169. Decidido el 16 de abril de 2002 por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, en que se cuestionaba la Child 6

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Pornografhy Prevention Act de 1996 (CPPA), 18, U.S.C. Section 146 a $. 170. DE GREGORIO, CG; Opera cit. Pág. 267. 171. ORTIZ LOPEZ, P; en la obra coordinada por RALLO LOMBARTE, A y MARTINEZ MARTINEZ, R; Derecho y Redes... Opera cit. Pág. 34. 172. WIKIPEDIA; "Anglicismo de nuevo cuño, que se une sex y texting, para referirse al envío de contenidos eróticos o pornográficos por medio de teléfonos móviles y es una práctica común entre los jóvenes". 173. DE GREGORIO, CG; Opera cit. Pág. 270 y ss. 174. http://www.prsp.mpf.gov.br./sala de impresa/noticias-prsp/noticia-7584/? searchterm=google. 175. http://www.itu.int/osg/csd/cybersecurity/gca/cop/guidelines/indez.html. 176. http://www.ec.europa.eu/justicie/policies/privacy/docs/wudoces/2009/wp163_es.pdf. 177. Http://www.priv.gc.ca./cf-cd/2009/2009_008_0716_e.cfm. 178. http://www.iijusticia.org.memo.htm. 179. PIÑAR MAÑAS, JL; Opera cit. Pág. 18.

5.3.

IMÁGENES Y VIDEOS EN INTERNET: SU PROTECCIÓN UNA CUESTIÓN NO EXENTA DE DIFICULTADES Son muchas las amenazas que provienen de las propias herramientas técnicas. Los virus -programas informáticos que pueden destruir o sustraer información del ordenador- se propagan con mucha facilidad lo que exige la utilización de antivirus y cortafuegos. Así por ejemplo, es posible activar una cámara web de un ordenador a través de un virus informático, -de un troyano- y grabar a personas en situaciones comprometidas. También son muchas las molestias que generan los pops-ups o ventanas emergentes, que nos llevan a páginas que no deseamos visitar mientras intentamos cerrarlas y que aconsejan utilizar la herramienta de bloqueo de elementos emergentes. El ordenador lo guarda todo -las paginas web visitadas, la música o las películas descargadas, las búsquedas hechas en google o yahoo, las conversaciones en programas de mensajería instantánea, las contraseñas-. Es importante para ello eliminar periódicamente historiales; donde están las paginas web visitadas; las cookies (archivos con la dirección de las paginas visitadas, los archivos), las imágenes y contenidos de las paginas web visitadas y contraseñas automáticas, especialmente en lugares de acceso público a Internet, como cibercafés. Entre la existencia de los supuestos de intromisión legítima o ilegítima tradicionalmente producidos y conocidos, algunos de los cuales se han citado, ocupan un lugar preferente el de las fotografías o videos o imágenes que una vez volcadas en el ordenador discurren por la Red, es posible en el ámbito de las nuevas tecnologías y de las nuevas formas de comunicación y de interrelación, que al tiempo que se materializa en nuevos fenómenos sociológicos, como venimos manteniendo, de un cambio en el concepto de privacidad, generando situaciones de riesgo de vulneración del derecho a la imagen, que se incrementa cuando estamos hablando de menores, constituyendo ésta una de las derivadas del ámbito de Internet. Y es que en Internet, y por ende, en las redes sociales, las consecuencias perniciosas de cualquier vulneración o intromisión en el derecho a la propia imagen, se multiplican exponencialmente, desconociendo su proyección o alcance futuro. Lo que no se puede garantizar es si los prestadores de servicios de esas redes sociales conocen efectivamente los posibles riesgos y sus soluciones. Las redes sociales son grandes fuentes de información, basadas en que los usuarios comparten información a veces muy sensible. A través de las páginas personales, las imágenes, no solo permiten fácilmente establecer un perfil, sino que el mismo concepto de red social conlleva una cierta renuncia de los usuarios a la propia privacidad, cuando resulta accesible a los demás, inicialmente amigos o conocidos, pues a través de dichas páginas los usuarios ponen en común sus aficiones, gustos, vivencias con la finalidad de facilitar el acceso a esa información a una red de contactos que incluye una mayoría de personas a las cuales, ni se conoce personalmente. Y es que estas redes son fuentes de información en el ámbito de las imágenes, no sólo sobre las personas que se conocen o han contactado alguna vez, sino también sobre los amigos de los amigos. Con 7

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ello si un usuario menor publica en la página personal sus fotografías, además de otros datos personales, se permite fácilmente establecer un perfil personal, incluyendo en muchos casos información sobre ideologías, religión, o datos de ámbito sexual, es decir información considerada especialmente sensible. Es un hecho incuestionable por tanto, como venimos refiriendo que, los SRS -proveedores de servicios en la Redvienen teniendo un gran éxito y profusión en todo el mundo, habiéndose desarrollado los mismos atendiendo a las peculiaridades especificas de cada zona o región. En realidad, desde el nacimiento de la denominada WEB 2.0 y en estos cinco últimos años, se han ido creando y ampliando nuevos espacios de comunicación e interrelación que, de forma progresiva, reemplazan a otros medios tradicionales de comunicación digital, tales como la telefonía Móvil o los SMS. El porcentaje de menores en redes sociales es muy elevado, siendo las implicaciones jurídicas de las actuaciones de estos menores especialmente relevantes, en la medida en la que son un colectivo protegido por su especial sensibilidad e indemnidad, de ahí que tanto los padres y tutores ejerzan la representación de los mismos y las instituciones y autoridades públicas, estén llamadas a ejercer un control y vigilancia con el único objeto de velar por su adecuado desarrollo de la personalidad, y por su integridad. Muchas de estas redes sociales utilizan medios existentes dentro de la UE, no sólo por la ubicación de los cookies y los Barnes, sino porque en gran medida la recogida de datos se realiza en parte dentro de la UE. A esta conclusión se refiere expresamente TRONCOSO REIGADA, ya que indica que180 "esta es la interpretación que a su juicio se debe dar al Documento de Trabajo relativo a la aplicación internacional de la legislación comunitaria sobre protección de datos al tratamiento de datos personales en Internet por sitios web establecidos fuera de la UE". Para mejorar todas esas cuestiones relacionadas con la privacidad del menor y el uso de las redes sociales, se encuentra en elaboración por la Fundación Solventia un Proyecto de Investigación, ya referido, relativo a "La privacidad de los menores y las nuevas tecnologías", consistente en un resumen de la legislación federal de Canadá y de las leyes de la provincia de Quebec, cuyo proyecto de investigación se centrará en aspectos relacionados con el consentimiento, verificación de la edad, la determinación de edad mínima, o el papel del defensor del menor, junto con otros extremos como es el relativo al derecho al olvido, con el fin de mejorar la comprensión de la situación general en Canadá, de tal manera que pudiere constituir un punto de partida para nuevas discusiones en otros Estados. Únicamente mencionar que la conclusión alcanzada por el Informe es que el régimen jurídico de Canadá les permite celebrar contratos, y por tanto, dar su autorización a acuerdos concluidos en el curso ordinario de los asuntos. La cuestión primordial es que la Ley de Protección de la Información personal y de documentos electrónicos de este Estado (PIPEDA, siglas en inglés), el medio utilizado por las autoridades canadienses para monitorizar las actividades de las redes sociales, no efectúa ninguna distinción entre adultos y menores a efectos del consentimiento, la privacidad en línea y la protección de la información personal. Los menores no disfrutan de un régimen específico. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la legislación sobre esta materia en Estados Unidos, ya que ésta está mucho más adelantada en la protección de la privacidad de la información de los menores en línea, siendo necesarias mejoras en la medida que se haga precisa para hacer efectiva la verificación de la identidad y de la edad. Es cierto, que aunque algunas redes sociales disponen de políticas de limitación de edad, sin embargo como veremos no existen mecanismos para hacer efectiva dicha verificación. Pero a estos datos, se añaden otros que se producen en Canadá en mayor medida, según se desprende del Informe citado de la Fundación Solventia181, y es que los menores están frecuentemente mal preparados para adoptar decisiones adecuadas sobre la información personal, sin que además exista un derecho a que se olvide la que se vuelca en Internet y se trata indefinidamente. Vistos estos problemas se han considerado determinadas propuestas como por ejemplo la relativa a la declaración de ilegalidad de la información obtenida de Internet como prueba en determinados procedimientos judiciales, una vez transcurrido cierto tiempo; o la creación de una presunción a favor de la exclusión en los procedimientos penales de las pruebas encontradas en línea, creadas o digitalizadas por menores, que han alcanzado su fecha de caducidad; o el establecimiento de Códigos de conducta en los que se establezcan diferentes niveles de identificación comercial para los sitios web, o la idea de fijar una fecha de caducidad establecida por los usuarios y proporcionada junto con los datos divulgados en línea. Sobre los esfuerzos legislativos que se están haciendo en estos ámbitos no podemos olvidar la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o 8

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enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y la libre circulación de dichos datos de 25 de enero de 2012, COD 2012/0010, así como la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, de 25 de enero, COD 2012/0011, que ofrecen algunas soluciones para los menores y los datos personales en la Red, en lo relativo al consentimiento, la edad mínima que ha de establecerse, así como la verificación tanto de ese consentimiento, como la necesidad de la autorización correspondiente de padres o tutores para los menores de 13 años, edad fijada para el acceso a la Red; así como la atribución de la carga de la prueba en los aspectos antedichos a los prestadores de servicios, que serán los que deban de acreditar el otorgamiento del consentimiento para la introducción de datos personales en línea, así como para su tratamiento. Relevante igualmente, es el establecimiento de dos cuestiones: en el Art. 17 la fijación del Derecho al olvido y la supresión de los datos proporcionados por el interesado cuando era niño; así como en el Art. 33 de la necesidad de la evaluación de impacto relativa a la protección de datos que será efectuada en las operaciones de tratamiento, si se entendiese que entrañan riesgos específicos, encontrándose entre dichas operaciones sometidas a impacto, tanto el tratamiento de datos personales en ficheros a gran escala relativos a niños, como el tratamiento de datos genéticos o biométricos. La citada evaluación deberá incluir, como mínimo una descripción general de las operaciones de tratamiento previstas, así como de los riesgos para los derechos y libertades de los interesados, las medidas para hacer frente a los riesgos, y las garantías, sistemas de seguridad y mecanismos destinados a garantizar la protección de datos personales y a probar la conformidad con lo preceptuado en el Reglamento, y eso sí teniendo en cuenta los derechos e intereses legítimos de los interesados y de otras personas afectadas (Art. 33.2 c). A mayor abundamiento, se establecen una serie de obligaciones para el responsable y el encargado del tratamiento de datos personales, como son la implementación de medidas técnicas y organizativas apropiadas para garantizar un nivel de seguridad adecuadas en relación con los riesgos que entrañe el tratamiento y la naturaleza de los datos personales que deban protegerse, habida cuenta de las técnicas existentes, y a raíz de esa evaluación de riesgos, el responsable y el encargado del tratamiento han de adoptar las medidas anteriormente indicadas a fin de proteger los datos contra su destrucción accidental o ilícita, o su pérdida accidental e impedir tratamientos ilícitos, en particular, "la comunicación, la difusión o el acceso no autorizado o la alteración de los datos personales"182. Además se exige la notificación de la violación de datos personales a la autoridad de control, en un plazo improrrogable de 24 horas desde que se tuviera constancia de dicha violación (Art. 31). Es además relevante, la disposición contenida en su Art. 20.1, esto es el derecho de toda persona a no ser objeto de medidas que afecten al tratamiento automatizado de datos personales propios para evitar la elaboración de perfiles sobre las personas, para el Art. 23.2 indicar que "El responsable del tratamiento implementará mecanismos con miras a garantizar que, por defecto, solo sean objeto de tratamiento los datos personales necesarios para cada fin especifico del tratamiento y, especialmente, que no se recojan ni conserven más allá del mínimo necesario para esos fines, tanto por lo que respecta a la cantidad de datos como a la duración de su conservación. En concreto, estos mecanismos garantizarán que, por defecto, los datos personales no sean accesibles a un número indeterminado de personas". 180. TRONCOSO REIGADA, A; La protección... Opera cit. Pág. 1695. 181. KARIM BENYEKHLEF; Capítulo Menores, redes sociales y el derecho al olvido, en la obra dirigida por PIÑAR MAÑAS, JL; Opera cit. Pág. 191-223. 182. Propuesta de Reglamento CE de 25 de enero de 2012, Art. 30.

5.4.

EL CONSENTIMIENTO DEL MENOR EN LAS REDES SOCIALES Los usuarios de las redes sociales tienen lógicamente desde que vuelcan una imagen en la misma la consideración de interesados, ya que las mismas podrán ser posteriormente objeto de tratamiento, teniendo consideración de dato personal, pudiendo incluso afectar al derecho fundamental a la propia imagen cuando se trata la imagen de un tercero. 9

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Si bien hemos de ser conscientes, que en la mayoría de las ocasiones esas imágenes se mantienen en el ámbito de los amigos o conocidos, por lo que los ficheros en los que se puedan contener, tendrían la consideración a efectos del régimen de protección de "ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domesticas, excepción prevista en la Directiva 95/46/CE, Art. 3.2, así como en nuestra propia legislación de protección de datos Art. 2.2 a) LOPD, que regula los datos personales que afecten a la esfera familiar y de amistad cubriendo aquellos tratamientos que no pretendan otra finalidad que las relaciones propias de éstos ámbitos. No obstante, al hilo del estudio elaborado por el Grupo de Trabajo del Art. 29, algunos usuarios de los servicios de las redes sociales desarrollan unas actividades que no pueden considerarse de "carácter personal o domestico", y que por tanto no se encontrarían excluidas de esta normativa. Y ello ocurre así cuando, los usuarios utilizan el servicio de la Red social como una plataforma de colaboración con una empresa con finalidad comercial, o con una asociación que pudiera tener un carácter social o político, sin consideración, por tanto, de finalidades personales y domesticas. Pero es que tampoco podríamos hablar de un entorno personal o domestico, si las imágenes se encontraran abiertas a todos los usuarios de la Red, o si existe la posibilidad de indexación. Y en estos supuestos mantiene TRONCOSO REIGADA "que el usuario debe ser considerado como responsable del tratamiento, aplicándose el mismo régimen que en la publicación de datos personales en otras plataformas tecnológicas abiertas en Internet"183. La consecuencia que de ello se deriva es que a este usuario de la red social lógicamente se le podrán exigir las responsabilidades respecto del cumplimiento de los principios de información y consentimiento, teniendo los afectados los derechos y facultades de protección que le otorga la legislación. Y en consecuencia, será exigible el consentimiento libre a sus amigos, a los efectos de la existencia de un consentimiento inequívoco, específico e informado del afectado. Y es este interesado el que da su consentimiento, estableciendo el nivel de acceso a su perfil personal a sus amigos, a los amigos de sus amigos, a toda la Red social o fuera de ella permitiendo la indexación en motores de búsqueda. Este consentimiento del interesado se ejerce habitualmente aceptando la política de privacidad establecida en las redes sociales por defecto. Y las redes sociales han de implantar las medidas precisas para limitar las injerencias en la privacidad de las personas, tal como recogió la 30ª Conferencia Internacional de Autoridades de Protección de Datos y Privacidad de Estrasburgo en el año 2008, que determino que las redes habían de tomar medidas para impedir el "spidering" y/o descargas en masa de datos de perfil por parte de terceros. En definitiva, el consentimiento es un derecho del usuario que cuelga la fotografía o el video, y una obligación el recabarlo, por parte del responsable del tratamiento de la Red social; por tanto no es una obligación legal del usuario, salvo que también fuera responsable del tratamiento o salvo que la información revelada por el usuario afectase al derecho a la intimidad, honor y la propia imagen de otras personas. Por eso insistimos, en que es necesario distinguir entre el responsable del tratamiento, esto es el proveedor de la red social, y el usuario, ya que las cesiones que éste pudiera hacer lo son en el ámbito personal, familiar o de amistad, y quedarían excluidas de la Directiva 95/46/CE. Un ejemplo muy claro de cesión de datos, sería el habitual de fotografías en grupo, cuando se cuelgan sin tener el consentimiento de las personas que figuran en ella, siendo volcadas por uno de los que aparecen en la misma, o incluso cuando ni tan siquiera aparece. Pero lo cierto es que, como veremos, la mayoría de las redes sociales permiten el "volcado" de fotografías o videos, su etiquetado, sin ese consentimiento, aunque es cierto que la obtención de ese consentimiento no se hace sencillo en la mayoría de las ocasiones. En relación con las citadas fotografías, podría pensarse que si se cuelgan en las redes sociales, estaría socialmente admitido que las mismas pudieren ser cedidas y vistas entre las personas del circulo de amigos y familiares, es decir más privado, pero no parece adecuado que sean visibles para amigos de amigos, y demás personas la mayoría de las cuales serían realmente desconocidas. En honor a la verdad, en estas ocasiones de fotos con diversas personas, se requeriría algún sistema para que se pudiera obtener ese consentimiento antes de colgarlas, o que incluso se pudiesen borrar en el momento en que cualquier interesado lo solicitara. Pero para ello sería necesario no sólo que las redes sociales tuvieran canales que lo permitieran, sino que además instrumentaran las herramientas para que ello fuera realmente factible. Precisamente el Dictamen 5/2009 plantea la implementación de herramientas que mejoren el consentimiento entre los usuarios miembros de la red social. Se habla así de la introducción de herramientas de gestión del etiquetado de la información, en especial, creando espacios en un perfil personal para indicar la presencia de un nombre de usuario en imágenes o vídeos con etiquetas que estén a la espera de consentimiento del usuario en cuestión, o fijando los plazos de expiración para las etiquetas que no han recibido el consentimiento de la persona señalada. Así por ejemplo Tuenti ofrece a sus usuarios en las condiciones de uso, mecanismos técnicos para el borrado de una foto, para quitar una 10

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etiqueta que marca una fotografía identificando a un usuario y para su denuncia. Además informa que los usuarios no están autorizados a subir fotografías, sin haber obtenido el oportuno consentimiento de las personas que en ellas pudieran aparecer. A pesar de los esfuerzos que se van haciendo a los efectos de proteger la privacidad, se ha estimado la necesidad de hacer efectivas muchas de las garantías para el tratamiento de las imágenes de menores de edad, siendo precisamente una de dichas garantías la prestación del adecuado consentimiento que ha de ser acorde con la edad establecida. Y es que una de las mayores dificultades con las que el derecho se puede topar es precisamente con el hecho, como decíamos anteriormente, de que las imágenes y demás datos personales son "volcados" voluntariamente y conscientemente en las redes sociales por los menores, cuando operan en las mismas. De ahí la relevancia no solo de ese consentimiento otorgado, sino de que el mismo sea informado y formado, y acorde con la edad del menor que se deba de exigir en cada caso. Ya se ha mencionado, que la edad para prestar el consentimiento en las diversas redes sociales puede variar un poco, lo habitual es establecer el límite en los 14 años, aunque hay redes en que se permite a los 13. Por debajo de esa edad se requiere la autorización de los padres o tutores, tanto para darse de alta en la red como para poder operar en la misma. Pero junto a la exigencia de la edad, otra de las cuestiones más relevantes es la relativa a la forma en que se obtiene y se recaba el citado consentimiento; cómo se comprueba efectivamente si la persona que se da de alta es la que dice ser; cómo se verifica que esa persona cuenta con la edad establecida de forma objetiva para ello; cómo se sabe si el menor en cuestión tiene conocimientos suficientes sobre la forma de operar en esa red social; si sabe cómo recuperar, si es que fuera posible, la información personal que vuelca, en el caso de subir fotografías si debe conocer si se pueden modificar o no; si está en disposición de solicitar si se "arrepiente" de los datos "volcados" el borrado de los datos. Estas y otras son algunas de las cuestiones que debería platearse cualquier usuario de una red social, cuando pretenda darse de alta y comenzar a "volcar imágenes". Pero lo cierto, es que si algún menor ha considerado en algún momento estas cuestiones, pronto dejará de pensar en ellas, pues la prioridad es conseguir operar en la red social de que se trate con inmediatez y de forma rápida. Es cierto que si accedemos a las principales redes sociales, vemos que en todas ellas existe la denominada política de privacidad, ¿pero podemos estar seguros que los menores acceden a la misma, y sólo después de informados sobre ella, se dan de alta? o ¿creemos, que realmente no tienen en cuenta dicho clausulado? Lo anterior, sin tan siquiera considerar si el citado clausulado es suficientemente inteligible para ellos, o si solo es posible darse de alta en la red social, una vez que se ha leído y comprendido el mismo. En efecto, como después iremos analizando a través de la regulación que ofrecen algunas de las principales redes sociales usadas por menores, en ellas es posible que un menor se dé de alta a partir de los 14 años para actuar por sí mismo, siendo acorde en nuestro Estado con lo previsto en el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre. No obstante, ya considerábamos como la edad para el acceso a las redes sociales se puede ampliar a los 13 o incluso, a los 12 años con el consentimiento y autorización de los padres o tutores. Sobre dicho extremo mencionar también la Propuesta de Reglamento de la UE de 25 de enero de 2012, de Protección de datos en tramitación, en el que en primer lugar, en su Art. 4 cuando se define "niño" hace mención a "toda persona menor de 18 años", para a continuación, cuando se regula el consentimiento, fijar la edad en 13 años para que el menor lo pueda prestar por sí, siendo dicho consentimiento por debajo de dicha edad "ilícito", salvo que el consentimiento haya sido dado o autorizado por el padre o tutor del niño. Conviene resaltar, que es el responsable del tratamiento el que asume la carga de la prueba de que el interesado ha dado su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para determinados fines, y en particular respecto de los niños indica el Art. 8 "que en relación con la oferta directa de servicios de la sociedad de la información a los niños, el responsable del tratamiento hará esfuerzos razonables para obtener un consentimiento verificable, teniendo en cuenta la tecnología disponible". También se faculta a la Comisión para adoptar actos delegados, a fin de que se puedan especificar los criterios y condiciones aplicables a los métodos de obtención del consentimiento verificable, a que se ha hecho mención, y se podrán establecer formularios normalizados "para los métodos específicos de obtención del consentimiento verificable respecto de los niños". Si nos referimos a nuestra propia normativa en el ámbito de las comunicaciones y servicios en línea, se puede 11

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mencionar lo dispuesto en el Art. 13 del R.D. 1720/2007, que prohíbe que se puedan recabar datos a menores sobre su grupo familiar, salvo que sea para el propio grupo familiar, así como datos personales de progenitores, y cualesquiera otros que pudieren afectar al ámbito de su privacidad, como ya quedó referenciado. Asimismo exige que la información que el responsable del tratamiento le dirija con motivo de un recabo de datos esté redactada de una forma comprensible para menores. Como se ha señalado en la citada Propuesta de Reglamento se exige que el consentimiento sea expreso y verificable cuando sea prestado por los menores, correspondiendo la carga de la prueba de la existencia del mismo al prestador del servicio, en lugar de al menor. Si el apartado 4 del Art. 8 determina como obligación de los responsables de los tratamientos de datos personales, entre los que se encuentran las imágenes, la articulación de aquellos medios que garanticen que se proceda a la comprobación tanto de la edad, como de la veracidad del consentimiento prestado por el menor, habrá de ser considerada una obligación a cumplir por parte de los prestadores de servicios en línea, como son las redes sociales. Exigencia que, hoy por hoy, en la vida real es problemática, pues no existen mecanismos tecnológicos con garantías que, permitan en el momento del recabo de datos de identificación de la persona que se quiere dar de alta en la red o, cuando se vaya a "volcar" una fotografía en el acto de prestación del consentimiento, hacer una comprobación válida de los citados datos, ni de la edad, ni tan siquiera tener plena seguridad sobre la realidad del menor de que se trate. Ahora bien, lo que sí se puede facilitar es el establecimiento de sistemas de verificación efectiva, mediante un procedimiento de comprobación, como puede ser la aportación del DNI, y la existencia de sistemas de borrado cuando se detecten incumplimientos en la veracidad de la edad para los menores o, que afecten a cualesquiera de sus datos identificativos. También se deberían implementar algún tipo de mecanismo, para que no se pudiese operar en la Red si no se ha tenido constancia de la identificación, incluso con un sistema similar al que se establece para operar con plena seguridad en el marco de los servicios financieros, y así mismo que se tuviera en cuenta que si se llegase a detectar una suplantación de identidad, o una falsedad en la identificación, el suplantador tuviera un periodo sin que pudiera acceder a la Red, de tal manera que se encontrara penalizada de forma grave dicha circunstancia, sin perjuicio de otras responsabilidades, en su caso que le pudieren corresponder. Dicho lo anterior, creo que es necesario indicar que, a pesar del esfuerzo que se viene haciendo para la protección en estas áreas, sin embargo resulta claramente insuficiente. Y es que a pesar de muchas iniciativas dignas de reseñar, como los ya mencionados Principios de la Privacy By Design, tratan de imbuir en la construcción de las redes sociales, una estrategia en la que la regla general es la privacidad, y que la titularidad de los datos es del propio usuario y por tanto es el único dueño de la información, fijándose la privacidad por defecto, embebida en el propio diseño de la red social de que se trate, con visibilidad y transparencia. Pero de ello todavía estamos lejos. Estas cuestiones, en las que ya se viene trabajando, han dado lugar a la existencia del denominado European Data Protection Supervisor, que precisamente recomienda la aplicación de los denominados Principios de la Privacy by Design. Con el establecimiento de estas y otras medidas, no sólo de tipo jurídico sino también en el ámbito de la tecnología, se trata de ir aportando tanto soluciones jurídicas, procedimentales, así como tecnológicas para disminuir los riesgos de intromisiones ilegitimas en todo tipo de datos personales, y en particular de las imágenes y videos de los menores, fundamentalmente en el ámbito de la Red, cuyo alcance futuro puede ser incalculable. Dicho lo anterior, parece más que adecuado que respecto de las redes sociales y el "volcado" de fotografías, videos, imágenes en general, se establezcan en la regulación de cada una de las redes sociales, además de las previsiones legales indicadas con respecto a la exigibilidad del consentimiento expreso y verificable del menor para el alta en la Red social de que se trate, igualmente esa cautela cuando cuelgue sus fotografías. En esta línea preventiva de control, debería fijarse un medio para que el propio sistema no facilitara el acceso a la Red de aquellas fotografías o videos, donde aparecieran más personas que el propio interesado, requiriendo en dicho supuesto un filtro de exigibilidad de consentimientos que fuera limitador por defecto, que podría instrumentarse vía la red social, para cuando se tratase de otros usuarios de la misma. También se podría fijar algún sistema de penalización con la suspensión en los servicios de la red social, si se constatase que el menor que hubiere subido una fotografía con imágenes de diversos menores, o la hubiere etiquetado, lo hubiese hecho sin el consentimiento de los mismos o de sus padres o tutores, sistema que quizás podría establecerse vía las denominadas "denuncias". Ahora bien, un número determinado de "denuncias" sobre fotografías 12

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colgadas de personas sin el consentimiento, podría dar lugar a que no se pudieren subir esas fotografías, o si se subieran y se constatara la ausencia de consentimiento, se pudiera establecer la baja temporal durante determinado tiempo para el que hubiera subido la citada fotografía sin el consentimiento de los demás miembros que en la misma aparecieran. Además de estas medidas de tipo sancionador, cabría quizás fijar otras que detectasen esa ausencia de consentimiento, en su caso, y no permitiesen seguir operando respecto de esa fotografía en cuestión en la red social, inutilizando la misma para el futuro. 183. TRONCOSO REIGADA, A; Opera cit. Página 1697.

5.5.

VÍAS DE REMISIÓN-RECEPCIÓN DE IMÁGENES: SU PROBLEMÁTICA Como venimos manteniendo, en nuestra sociedad de la WEB 3.0 podemos constatar una serie de hechos incuestionables, aceptados de una parte, y por otra desconocidos en sus consecuencias, en todo o en parte por la sociedad, como los que se refieren a la importancia de las fotografías, imágenes en directo, videos, ficheros con voz, con datos biométricos a través de imágenes, historias clínicas con imágenes de la persona o con partes de la misma con posibilidad de identificarla, y otras más. Si a ello añadimos la frecuencia y "normalidad "de los actuales sistemas de intercambio de ficheros a través de los protocolos P2P, la utilización de correo electrónico para permutar iconografía, las visitas a páginas web del mencionado contenido, el empleo de web cam para retrasmitir "en directo", los móviles, blackberrys para grabar imágenes, la existencia de los vínculos y los links de unas páginas con respecto a otras en Internet, podemos afirmar que la difusión e intercambio de este tipo de material, no conoce fronteras, ni sistemas reales de control sobre los mismos. ¿Cuales son algunas de esas vías de transmisión de imágenes o de ficheros con las mismas? A saber: a) Servicio WEB. Bajo semejante denominación se incluye lo que coloquialmente se conoce como Internet184, si bien verdaderamente constituye un servicio de transmisión y presentación de documentos de hipermedia, gracias al cual una persona puede acceder en cuestión de segundos, a una información que se encuentra a miles de Kilómetros de su ubicación185. En consecuencia, si se quisieran obtener fotografías a través del servicio web constituiría un paso relativamente sencillo, en tanto bastaría únicamente, con localizar la ubicación en el ciberespacio de la página en cuestión, algo bastante simple, pero que si se desconoce, podría aducirse a cualquier buscador e introducir palabras clave relacionadas con la naturaleza del material, obteniendo de manera rápida la dirección necesaria para visualizar el contenido tal como mantiene MORILLO FERNADEZ186, cuando trata del tema de la pornografía infantil. Una vez ahí, las posibilidades son diversas ya que pueden requerirse diversas opciones para acceder al contenido de la web siendo las más usuales el pago de dinero a través de tarjeta de crédito, con identificación del usuario, o el método más usual que es el envío de mensajes vía e-mail o a través de móvil para descargar un vídeo o serie de fotografías, entre otras opciones. Solventado este impedimento, el usuario puede acceder al contenido ilimitado de la página web o bien del recurso que pretenda descargarse. Junto a ello, también cabe la remisión a la dirección especificada del internauta del material elegido, si bien esta modalidad goza cada vez de menos seguidores por las ventajas propias que pueden derivarse de las anteriores actuaciones: rapidez, eficacia, anonimato. Otro de los fenómenos que son prácticas cada vez más habituales entre los menores, es la difusión en tiempo real de un hecho, espectáculo, a través de la Red; esto es a través del manejo de web-cams o de aparatos de grabaciones de imágenes y voces, a los que cualquier usuario desde su domicilio puede acceder en directo, acontecimientos que en tiempo real se están grabando, e incluso participar on line en los mismos, manifestando opiniones, diferencias, comportamientos. b) Las redes sociales. Otro de los sistemas que actualmente se utilizan con mayor frecuencia por los menores es el de las redes sociales, sobre el que venimos analizando su problemática. La cuestión clave que se da, es aquella en que los 13

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perfiles sean visibles a todos los usuarios de la web, no habiendo inconveniente en aquellos casos en que una persona autoriza o introduce su propio material para su circulo personal o familiar, pero generándose el problema real cuando terceros pueden introducir fotografías o videos no legítimos haciéndose uso de terceras personas que aparecen, pudiendo darse el caso de un extraño, que introduciendo el nombre de otro, pueda acceder a todo el contenido, propio o ajeno, de una persona -imágenes, audios, videos (...)-. Trasladado este fenómeno al día a día de nuestros jóvenes y adolescentes el problema de multiplica, por cuanto las posibilidades de intercambio no tienen límites y son de naturaleza muy variada, ya que en definitiva estas redes mezclan lo mejor del resto de los protocolos con la particularidad del acceso libre a material deseado o no deseado por el titular de que se trate y así, por ejemplo con sólo contactar con un tercero, sea menor o no, con buenas intenciones o no tan buenas, el intercambio puede ser inmediato, pudiendo invitar on line a otros tantos, creándose así autenticas redes de difusión de material de imágenes, de contenidos permitidos o no, como venimos afirmando a lo largo de esta obra. c) Correo electrónico. Constituye otra modalidad de difusión de las imágenes, si bien ha quedado en cierta posición menor, que la que actualmente tienen los móviles, iphon y redes sociales entre los jóvenes, por las ventajas que se obtienen en cuanto a inmediatez, rapidez y disponibilidad. El envío se produce de forma electrónica y los usuarios realmente no poseen dicha información, salvo que se proceda a la descarga y al almacenaje de los datos en ficheros, en tanto los mismos se encuentren en los servidores de correos. Frente al mayor anonimato que producen las descargas en la web, en el correo electrónico, tanto el destinatario como el que efectúa el envío conocen la dirección del correo electrónico, ya que para este medio no existe listín telefónico ni electrónico, o similar donde consten las direcciones de los usuarios con cuentas de correo. No obstante, lo que se suele realizar es acudir al servicio web, donde se encuentran y dialogan los usuarios a través de las redes sociales. d) Protocolo P2P. Hace tan solo unos pocos años supuso una auténtica revolución en el intercambio de ficheros gracias al programa Napster, abriendo discusiones sobre las vulneraciones de los derechos de autor derivados de la propiedad intelectual de las obras. Este protocolo integra un tipo de redes en las cuales todos los participantes son servidores, de forma que ofrecen servicios al resto de los miembros de la Red, resultando su filosofía totalmente contraria a la estructura típica de Internet, donde cohabita un servidor y varios usuarios. Este sistema cuenta con la problemática que supone no tener un servidor central que contenga o transmita los ficheros, encontrándose fragmentado en los propios usuarios, quienes actúan como servidor y cliente al mismo tiempo. Su utilización resulta igualmente sencilla, en tanto la instalación del software de la aplicación correspondiente es gratuita. Basta con introducir palabras relacionadas con el material buscado en cada caso, y aparecen en pantalla las diversas posibilidades de descarga; supone un procedimiento similar a la descarga de un fichero de música o vídeo pero con la particularidad, que resulta más factible acceder a contenidos ilícitos. e) Algunas precisiones sobre la dirección IP. Con objeto de que podamos efectuar una adecuada comprensión del problema de la dificultad de identificación de los usuarios, y un control sobre posibles imágenes de menores, enviados desde unos ordenadores a otros, conviene precisar qué se entiende por dirección IP. Esta constituye una dirección única correspondiente a una interfaz de comunicaciones de un ordenador (tarjeta red, modem,...) esto es no pueden existir dos equipos informáticos con la misma dirección IP, la cual queda conformada por cuatro secuencias de números comprendidos entre el 0 y el 255 separados por puntos -a saber, 000.000.000.000-. Su asignación responde a una estructura jerárquica, de tal forma que los equipos que se hallan dentro de una LAN mantienen los primeros números de la IP iguales, a tal efecto si una dirección de IP presenta la secuencia "xxxx" la misma podrá pertenecer al organismo o institución de que se trate, de tal manera que los primeros dígitos son los característicos de la Institución. Por ello, podría establecerse el símil de dirección IP-DNI del ordenador. Así pues, el IP quedaría conformado por una sucesión numérica que identificaría cada equipo informático, lo cual conllevaría una gran complejidad a la hora de su memorización. Para solventar este déficit se crea el Sistema de Nombres de Dominio (DOMAIN NAMES SERVER O DNS) que consiste en la conversión del lenguaje numérico de IP a uno alfanumérico de tal forma que, en el lenguaje IP la dirección de que se trate, ejemplo anteriormente indicado "xxxx" correspondería a un equipo informático. Ha de señalarse que estos procedimientos, así genéricamente descritos, constituyen una de las principales formas de intercambio y acceso a la adquisición de la pornografía infantil en la actualidad. Los propios usuarios son, en estos 14

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casos, conscientes de la dificultad existente en la detección de equipos informáticos utilizados para obtener el material. Piénsese, en este sentido, que lo más que puede detectarse es la dirección IP del equipo, lo cual a su vez puede resultar bastante complejo, pero además, no se olvide que debe identificarse a la persona física que, en su caso pudo realizar la acción de vulneración de derechos o de la actuación ilícita o nociva para el menor, lo cual resulta igualmente bastante complejo. Como ejemplo de este tipo de actuaciones, indicar el supuesto de detección de imágenes relativas a pornografía infantil existentes en una pagina web, que proviene de un ordenador situado en el piso "x" de la calle "y", y donde viven 4 estudiantes, para imputar responsabilidad penal se requiere conocer la identidad del autor del hecho, o dicho de otro modo, ¿cuál de ellos realizó la acción típica? Y si queremos complicar más situaciones como ésta, el supuesto bastante común por otra parte, entre los jóvenes y adolescentes, de un individuo que recurre a un cibercafé para realizar conductas como la descrita para lo cual la mayoría de establecimientos nacionales e internacionales, basta con acceder al recinto y pagar la cantidad económica establecida para navegar en la Red y utilizar el ordenador asignado el tiempo convenido. A lo más que podría, igualmente, llegarse es a la identificación nuevamente del terminal desde el cual se colgó la imagen en Internet, pero no se podrá determinar qué persona física realizó esa conducta. Esta es la principal de las dificultades que aparece ante acciones que vulneren derechos fundamentales, o en las que exista la comisión de hechos delictivos. Y es que al no existir un registro de usuarios, no cabe personalizar la acción típica máxime cuando, penalmente al responsable del centro no cabe incriminarlo bajo ningún precepto del CP, si no tiene conocimiento de la práctica realizada. Pero además si pensamos, en la tercera opción existente, el ieee 802.11b (wifi-wireless Fidelity) tecnología utilizada en una Red o conexión inalámbrica para la comunicación de datos entre equipos situados dentro de una misma áreainterior o exterior de cobertura-, donde si bien no existe ninguna diferencia entre una Red con cables (coaxial, fibra óptica, etc.) y una inalámbrica salvo que las últimas transmiten y reciben datos a través de las ondas electromagnéticas, lo que supone la eliminación del uso de cables y, por tanto, una total flexibilización en las comunicaciones. Podría por demás, darse el caso, habitual por su parte, en la sociedad española de un joven que tiene su correspondiente conexión a Internet en su domicilio a través de un router inalámbrico, lo que le permite acceder a Internet en cualquier lugar de su domicilio y no ha guardado la cautela de incorporar una contraseña que restrinja el acceso de terceros a esa señal, pudiendo personas extrañas acceder al ciberespacio con la simple detección de la señal; esto es, en otras palabras acceder a Internet a través de una señal no legitima, algo equiparable, salvando las lógicas distancias, a introducir en un domicilio ajeno un cable que nos conecte con la toma telefónica de un vecino, con el consiguiente beneficio. El problema radica, en este caso concreto, en que la utilización de la señal se pueda realizar con fines ilícitos -por ejemplo cuando se aprovecha para acciones de tráfico de la pornografía infantil-. Precisamente todo este sin fin de circunstancias mencionadas han abierto no pocos debates en torno a la regulación de Internet, y en particular, a la identificación de los usuarios, si bien es una medida que encuentra partidarios, más que detractores; es decir, de un lado, el simple hecho de poder identificar físicamente a los individuos que acceden a Internet evitaría acciones que supusieran cualquier vulneración tanto de los derechos fundamentales, como incluso actos delictivos. Lo cierto, la identificación de los usuarios que deseen realizar algún tipo de operación en Internet debería convertirse en una realidad. La obligatoriedad de actuar con firma digital podría, por ejemplo, suponer un avance importante en la lucha contra determinadas formas de delincuencia a través de Internet, en tanto constituiría el fin del anonimato en la Red. Una opción que no debe desecharse, es que existiera un mecanismo equiparable al documento nacional de identidad, logrando así un espacio de comunicación más seguro y fiable. En mi opinión, su implantación no tendría porque suponer la restricción de los derechos de los individuos, -a tal fin podría pensarse en operar con claves, que cotejadas con el fichero de protección de datos correspondiente, determinara la identidad del sujeto, pudiendo acceder igualmente al número de páginas web-. 184. Semejante denominación es absolutamente incorrecta en tanto que Internet representa una red global de telecomunicaciones con interconexión a multitud de redes de naturaleza heterogénea. Entre las mismas puede incluirse el servicio web, e-mail, ftp, p2p, irc (...). 15

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185. MORILLO FERNANDEZ, D.L; Análisis Dogmático y criminológico de los delitos de pornografía infantil.Madrid 2005. Págs. 8191. 186. MORILLO FERNÁNDEZ, J (Coord.), y GARCÍA GONZALES, J; Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad... Opera cit. Pág. 184.

5.6.

ALGUNOS EJEMPLOS DE REDES SOCIALES ON LINE: SU REGULACIÓN 5.6.1. Autorregulación en las redes sociales y la concienciación de los usuarios Actualmente, y en tanto no estén aprobados unos estándares internacionales sobre protección de los datos de privacidad enunciados en diferentes instrumentos existentes, (para reforzar la cooperación internacional entre las autoridades de protección de datos), las posibilidades que brinda la autorregulación por parte de los prestadores de servicios es todavía insuficiente. Las autoridades de protección de datos internacionales y nacionales, están apoyando este tipo de iniciativas tanto por los representantes de la sociedad civil, como por los de las industrias. En efecto, dicha realidad se puso de manifiesto en la 31ª Conferencia Internacional de Privacidad y Protección de Datos Personales celebrada en Madrid en noviembre de 2009, que ha dado lugar a la denominada Resolución de Madrid, organizada por la AEPD española, donde se aprobó la Resolución de Estándares Internacionales, cuya necesidad se constató como consecuencia de las conclusiones alcanzadas en la 30ª Conferencia de Estrasburgo en 2008 para la elaboración de una propuesta conjunta para la fijación de unos Estándares internacionales en la protección de datos. Esa Resolución de Madrid tiene como objeto "definir un conjunto de principios y derechos que garanticen la efectiva y uniforme protección de la privacidad a nivel internacional, en relación con el tratamiento de datos personales. Se recogen en esta Resolución unas disposiciones generales, unos principios de protección de datos básicos, unos derechos de protección de datos de los interesados y unas obligaciones de cumplimiento y supervisión. Como indica la AEPD, esta Resolución "supone un equilibrio entre las diferentes visiones sobre la protección de datos personales existentes a nivel internacional y que se plasman en las distintas legislaciones". TRONCOSO REIGADA se refiere a la misma indicando que "es un documento nacido del diálogo y de la búsqueda del consenso que trata de integrar las sensibilidades de los distintos continentes, recogiendo los principios que son comunes a todos los modelos"187. "Se tratará de aprobar un instrumento legislativo universal y vinculante, que haga uso, consagre y complemente los principios comunes de protección de datos y respeto"188. De hecho el objetivo más ambicioso de dicha Resolución de Madrid -y al que quedan encomendadas las distintas autoridades de protección de datos- es promover una misma propuesta conjunta "como base para un futuro trabajo para la elaboración de un Convenio universal vinculante, y en particular entre las instituciones. Ahora bien la Resolución tiene también un objetivo más modesto, que es servir para regular las transferencias internacionales189. Además de la citada Resolución, existe otra normativa ya citada como la Directiva 95/46/CE que afecta únicamente a la Unión Europea, así como las propuestas de Directiva y de Reglamento de 25 de enero de 2012, ya mencionados, o el Convenio 108 del Consejo de Europa para la protección de personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal y su Protocolo adicional, que ha venido jugando un papel relevante hasta la fecha como estándar internacional. Pero no obstante dichas iniciativas, lo cierto es que todavía estamos un tanto alejados de la existencia de un instrumento jurídico vinculante que pueda ser aplicado con carácter general en el ámbito de Internet, cualquiera que sea el prestador de servicios de que se trate, su ley aplicable o el ámbito de actuación que tenga. Esta circunstancia real nos lleva pues a las normas de autorregulación que tienen los diversos prestadores de servicios de las redes sociales. Una primera característica, que es necesario destacar es que, salvo la nacional Tuenti, que se rige por la ley española y la normativa europea, el resto de redes sociales radican o se extienden en Estados Unidos o en 16

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otros países donde no es fácil la aplicación de la normativa europea de protección de datos. De ahí que cobre especial importancia tanto la autorregulación para la protección de datos personales, como la concienciación de los usuarios sobre las precauciones que se han de adoptar en el volcado de imágenes en las distintas páginas web de las redes sociales, si bien también están establecidos canales de denuncia de las intromisiones ilegítimas por la normativa de los prestadores de servicios de las redes sociales. Y éstos deben tanto facilitar los canales de denuncia, como garantizar la respuesta a las solicitudes que se efectúen sobre las eventuales intromisiones en un plazo breve de tiempo, procediendo a suprimir los comentarios o las fotografías lesivas a la intimidad de las personas o sobre las que se hubiera ejercido un derecho de oposición. Igualmente deben sancionarse en el ámbito de la comunidad virtual a aquellas personas que vulneren la privacidad de otras, su derecho a la imagen o la protección de datos personales de terceros, por ejemplo mediante la publicación de fotografías o vídeos de otras personas con su oposición o realizando comentarios que sean poco respetuosos con terceras personas, o incluso sin su consentimiento. Y además es imprescindible facilitar a los usuarios medios de control tanto de comentarios, como de fotografías mediante sistemas de bloqueo de cuentas, de forma que se puedan evitar insultos o comentarios inadecuados o la publicación de fotografías que puedan resultar lesivas, respecto de aquellos usuarios con los que pudieren tener conflictos. "Con independencia de que en estos supuestos dichos usuarios podrían tener responsabilidad civil, como consecuencia de esa vulneración a dichos derechos fundamentales, también las redes sociales tendrían responsabilidad al ser titulares del medio donde se publica dicha información, especialmente cuando no sean diligentes en la cancelación de la misma, si hubiere sido solicitado previamente por el perjudicado", tal como reseña TRONCOSO REIGADA190. Pero resulta destacable además, que las fotografías suelen ser una fuente de conflictos, no solo por la publicación de las mismas sin el consentimiento de los usuarios, sino también por la posibilidad de revocación del consentimiento prestado en su momento. Si bien la red social no deja de ser un canal neutral al que no corresponde la resolución de las disputas entre los usuarios de la misma, basta que exista una oposición de un interesado a la publicación de una fotografía para que ésta deba ser cancelada por la empresa proveedora del servicio de red social de manera automática. Lo cierto es que las redes sociales deben mejorar sus políticas de privacidad, estableciendo parámetros por defecto respetuosos con la misma. Y un elemento principal de los parámetros de confidencialidad es el nivel de acceso a los datos personales publicados en el perfil, donde también se pueden "volcar" fotografías. Así sería conveniente la modificación de las configuraciones por defecto relativas al nivel de acceso de los perfiles de los integrantes limitando el nivel de publicidad para que la información sea accesible únicamente para los amigos, y no para los amigos de estos, porque muy pocos usuarios modifican dichos parámetros establecidos por defecto, y mucho menos los menores. Téngase en cuenta que entre los menores, "lo más" es tener el mayor número posible de supuestos amigos virtuales, sin importar si estos se conocen realmente o no. Hoy día está extendida la idea de que cuantos más contactos, más éxito social se tiene. En consecuencia, si se establecieran dichos parámetros por defecto, los usuarios que accedieran a la Red se verían en la obligación de cambiar éstos, para facilitar que los datos y fotografías fueran vistos por personas que no son exclusivamente de su círculo más restringido de amigos y familiares. Siempre que no sea así, y no se establezcan restricciones de acceso, cualquier tercero podrá hacerlo tanto a los datos personales, como a las fotografías de los usuarios y no sólo los miembros de la red social en cuestión, sino también otros que no lo sean, a través de motores de búsqueda, si el servicio de la Red así lo prevé. Como consecuencia de dicha problemática, el Grupo de Trabajo del Art. 29, en el Dictamen 5/2009 incluye recomendaciones dirigidas a las empresas proveedores de servicios de Red social, destacando entre estas la implantación de tecnologías de defensa de la privacidad -PET-, como los programas informáticos de verificación de la edad o que se establezcan instrumentos de control de los padres sobre el acceso de los menores a Internet o la aparición de las ventanas emergentes de advertencia en fases sensibles, tal como anteriormente ya mencionamos. En cualquier caso, si se analizan las redes sociales usadas más habitualmente por menores, se constata que no existe un adecuado diseño para reducir los problemas relacionados con la privacidad, por lo que se requiere de una mayor colaboración entre las mismas con las propias autoridades de protección de datos personales de los diversos estados. Al mismo tiempo, otra de las circunstancias principales a tener en cuenta, es la necesaria concienciación que ha de existir entre los usuarios, especialmente jóvenes y adolescentes, acerca de la información e imágenes que publican en las redes sociales, para que valoren la importancia de su privacidad, y las de terceras personas. Y es que esa sensibilización hacia la privacidad ha de estar presente tanto en el momento de registrarse en una red social, como 17

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durante el desarrollo de la actividad dentro de la misma. Se ha de concienciar en esta línea a los menores, para que con carácter previo a darse de alta en una red, lean atentamente su política de privacidad para ver cuál será el nivel de acceso a los perfiles personales, y como se operará respecto a las propias imágenes y aquellas de terceras personas; si el sistema se encuentra abierto a todas las personas de contacto y los amigos de éstos, o solamente a los amigos, como tiene por ejemplo la red social Tuenti. Ya se ha mencionado que hay redes sociales que no se rigen ni por la legislación española, ni por la europea, lo que supone una dificultad importante en caso de vulneración de derechos. En definitiva, se ha de ser consciente de que lo que se publica en Internet se queda para siempre porque la cancelación definitiva de esa información es prácticamente imposible. Y el desconocimiento de los menores sobre dicha circunstancia es total y absoluto, pues realmente la mayoría de los mismos piensan que mantienen el control de los datos incluidos en una red social o que esto no les va a perjudicar en el futuro a sus relaciones personales o laborales. Lo cierto es que lo que se publica en Internet estará presente siempre, el pasado permanece y será accesible en el futuro ya que en Internet la información se propaga de manera virtual. Sobre dicho extremo un estudio de la Agencia Europea de Seguridad de las Redes y de la Información, pone de manifiesto como los usuarios de redes sociales afrontan el riesgo del efecto "Hotel California": you may enter, but you may never leave. Una vez que un menor se suscribe a una red social, la cancelación de la información es prácticamente imposible; una vez que se capta una imagen mediante una web cam, un móvil, una cámara digital, esa imagen podrá ser difundida a través de múltiples canales, y esa pérdida de control ha de llevar a concienciar a los menores de que ese volcado de imágenes en Internet ha de responder a un acto consciente y querido, y no a algo automatizado, por cuanto que las publicaciones de nuestras imágenes, posturas, gestos, expresiones, aptitudes podrán influir en decisiones futuras que se tomen sobre nosotros, y no sólo en el ámbito laboral, como ya hemos puesto de manifiesto anteriormente mediante ejemplos concretos acaecidos. Lo anterior, sin mencionar la prudencia que es necesario adoptar en la entrega de este material a extraños, por las consecuencias perniciosas que pueden conllevar, al ser las redes sociales cada vez más utilizadas también por los delincuentes para la comisión de delitos contra los menores. Y estas medidas habrán de ser tenidas en consideración, no solo respecto de nuestras imágenes sino también con respecto a las de terceros, no debiendo publicar imágenes de terceros sin su expreso consentimiento, extremo sobre el cual las redes sociales también deberán dar información a los usuarios, y establecer mecanismos para esperar al consentimiento de la persona que compone el grupo, cuando se trate de etiquetar fotografías, dejando dicha fotografía o video en espera, y procediendo a su borrado o cancelación, si en un determinado plazo prudencial no se obtiene dicho consentimiento expreso de los terceros que figuren en la misma. Se debe asumir la responsabilidad adecuada, para conocer que todo lo que ocurra en Internet, no solo es que permanece para el futuro, sino que tiene unas consecuencias de mucha mayor trascendencia que si ocurre en la vida real, ya que ante insultos, fotografías inadecuadas, videos ofensivos se difunden y llegan a un número mayor de destinatarios, que cuando un conflicto se produce en nuestra vida fuera de la Red. Consecuencia de lo expuesto es que se requiera no sólo en el ámbito domestico o familiar de una adecuada educación e información responsable al efecto, sino que se traslade dicha labor docente también a las aulas y a los canales de información de menores191, destacando a tal efecto el Plan de comunicación de protección de datos para los escolares, dirigido a los estudiantes de secundaria o las iniciativas que se han llevado a cabo en del día europeo de la protección de datos, declarado como tal el día 28 de enero, por parte de la AEPD a través de sesiones informativas en los ámbitos escolares, que se llevaron a cabo en 2009, y a las que tuvieron acceso más de 80.000 escolares de secundaria de la Comunidad de Madrid, iniciativa que fue recogida por distintos medios de comunicación en la Comunidad de Madrid. Otra iniciativa a considerar por los prestadores de servicios de las redes sociales más utilizadas por menores, sería aquella de incorporar videos informativos, que pudieren contar con la correspondiente colaboración de las autoridades de protección de datos, que los menores tuvieran que visualizar con carácter preceptivo por defecto, en el momento de darse de alta en una red y que tuvieran un recordatorio necesario cada cierto tiempo. Destacar únicamente los que ya se realizaron, en el ámbito de la campaña realizada por la Comunidad de Madrid en el año 2010, en la que colaboraron Tuenti y Youtube, a través precisamente de unos videos al respecto, estableciendo que estuvieran en dichas páginas destacados durante los días 25 a 29 de 2010, tal como refiere TRONCOSO REIGADA192. Es destacable asímismo el Proyecto de Guía Práctica de Tuenti para usuarios, padres-tutores y educadores en la que se encuentra trabajando la red social que trata de crear y adaptar una Guía práctica a cada uno de los tres colectivos 18

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mecionados anteriormente. El formato sera en pdf y en la forma más práctica y visual posible. También Facebook está trabajando en la elaboración de unas pautas generales y recursos básicos para mantener a los menores en un entorno seguro, tratando de concienciar la participación de los padres. Incluso se ha creado un Centro de Seguridad para familias. (www.facebook.com/safety). 187. TRONCOSO REIGADA, A; La protección... Opera cit. Pág. 245 y ss. 188. Nota explicativa de la Resolución de Madrid. 189. Tal como se señala en el Art. 4.2 de la Resolución de Madrid, "las disposiciones del presente documento constituirán la base apropiada para permitir las transferencias internacionales de datos de carácter personal, cuando estas se realicen según lo indicado en el apartado 15 del presente documento". Así mismo en otro momento de la Resolución se señala que el documento puede ser utilizado como base para el desarrollo de la compresión y la cooperación internacional sobre protección de datos y privacidad, particularmente en el contexto de permitir las transferencias internacionales de datos personales, que tendrán lugar de un modo que proteja los derechos y libertades de los individuos, Art. 4.2. 190. TRONCOSO REIGADA, A; Opera cit. Pág. 1709 y ss. 191. El Dictamen 5/2009 del Grupo de trabajo del Art. 29 ha resaltado las iniciativas que se han desplegado en éste ámbito por las autoridades de protección de datos "fundamentales para garantizar el compromiso de los niños (mediante las escuelas, la inclusión en el programa escolar de elementos de protección de datos, la creación de herramientas educativas ad hoc y la colaboración de los organismos nacionales competentes". 192. TRONCOSO REIGADA, A; Opera cit. Pág. 1718.

5.6.2. Las distintas redes sociales y las imágenes Los prestadores de servicios de las distintas redes sociales que con mayor asiduidad utilizan los jóvenes y adolescentes, fundamentalmente en cuanto plataformas de ocio e interrelación, tienen todos ellos unas Políticas de privacidad, con distinta denominación en unas u otras, tratándose generalmente de "un condicionado contenido en un documento normativo esencial", en el que se establece lo que la empresa puede o no puede hacer con los datos de los usuarios, y a partir de él se obtiene su consentimiento, tradicional elemento de legitimación- si bien cada vez éste resulta más manifiestamente insuficiente- en una buena parte de sus prácticas empresariales tanto de cara al ordenamiento jurídico, como a los propios usuarios. Se constata como las normas de privacidad de las redes como Tuenti, Facebook o Twitter, establecen qué tipos de datos se pueden retener, por cuanto tiempo y qué fin puede dárseles, con quien se pueden compartir, cuales son los mecanismos de resolución de conflictos y cuál la jurisdicción aplicable, en el supuesto de que hubiera una controversia entre las partes. Como principal instrumento de regulación de las relaciones entre la empresa y los usuarios respecto de sus datos, se establecen las denominadas políticas de privacidad, si bien hemos de decir de las mismas, que por regla general adolecen de una serie de problemas, como el relativo a la tendencia a desplazar la responsabilidad que pueda generar la utilización del servicio hacia el propio usuario y hacia la comunidad de usuarios en general, y serios problemas de validez del otorgamiento del consentimiento, sin mencionar las dificultades serias para constatar tanto la certeza de la edad de los menores que acceden a la red y se dan de alta, como la posibilidad de evitar las suplantaciones de identidad, o como evitar que se compartan, sin la previa autorización real de todos los afectados que consten en una fotografía o video en grupo o compartido. En efecto, se ha observado que uno de los rasgos de identidad de estas redes sociales es el desplazamiento del riesgo desde la empresa prestadora de servicios hacia el usuario, ya que por ejemplo las tres empresas prestadoras de servicios citadas reconocen más o menos explícitamente que el funcionamiento de sus redes sociales implican riesgos inherentes, y disponen que las consecuencias negativas han de ser asumidas en su caso por el propio usuario. Para los menores, sin embargo no hacen referencia alguna al efecto. Además inciden en el hecho del tipo de negocio, advirtiendo que existen riesgos inherentes al hecho de "compartir información", y en ningún caso a las características técnicas o empresariales de su actividad empresarial. De hecho la regla general con la que se concluye, es que no se puede garantizar la privacidad de los datos, y se anima al usuario a tomar medidas, como la utilización de un "software antivirus actualizado" como por ejemplo hace Facebook, con lo que parece que se quiere significar que las amenazas 19

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que pudieren existir sobre la privacidad provienen de actuaciones externas de software e individuos malintencionados, y no de la falta de control efectivo del propio uso del sitio. Respecto a las fotografías merece especial consideración el tratamiento de las mismas en Facebook, en cuya publicación y etiquetado pueden aparecer terceras personas sin su consentimiento. Pero es que Facebook no ofrece al usuario la posibilidad de impedir esta actividad del todo habitual entre jóvenes y adolescentes, la gran mayoría menores de edad a la sazón. Es más, ni siquiera se ofrece la opción de que el etiquetado de la fotografía (que enlaza inmediatamente con el perfil de la persona que aparece en ella) haya de llevar aparejado el consentimiento del fotografiado, como ocurre por ejemplo con las solicitudes de amigos. El resultado de todo ello, ha de ser un procedimiento de desetiquetado, en el que, foto por foto, uno procede a eliminar su nombre, que no la imagen en sí, de aquellas fotografías con las que no estamos conformes con que se compartan. Facebook, por tanto a pesar de lo que publica para los usuarios, realmente ignora sus principios generales expuestos acerca del consentimiento previo y, repercute a los usuarios la obligación de eliminación de las imágenes que no desean hacer públicas, acumulando de paso cantidades ingentes de fotografías en las que aparecen personas que no tienen porqué ser ni tan siquiera usuarias de la red. Y similar procedimiento se da respecto a los datos personales que la empresa no acepta borrar, pese a que el usuario dé de baja el servicio y solicite la eliminación de su cuenta, como los mensajes o los contenidos compartidos con su lista de amigos, que simplemente pasan a no estar asociados al antiguo perfil. De hecho se refiere a que incluso después de eliminar el perfil o la cuenta, pueden permanecer copias de dicha información visibles en otro lugar, en la medida en que se haya compartido con otros, se haya distribuido de otro modo, conforme a la configuración de la privacidad o, haya sido copiada o almacenada por otros usuarios. Sin embargo, como referimos el nombre dejará de estar asociado con dicha información en Facebook, pudiendo permanecer en Facebook pero atribuyéndose a un "usuario de Facebook anónimo". También se ha procedido a incluir, al amparo de esa política de privacidad, una cláusula que obliga a las personas que no son usuarias de Facebook (de las cuales han recopilado datos), a solicitar personalmente la eliminación de los datos, sin que dicha solicitud surta efectos pro-futuro, con lo que se obliga al no usuario a ponerse en contacto con la empresa, cada vez que le llegue conocimiento de que la empresa posee un dato o imagen suya, y quiera que estos sean borrados. Tuenti procede a la resolución de esta problemática de forma similar, a través del etiquetado de fotografías, si bien recomendado a los usuarios, que antes de publicar una fotografía obtengan el permiso de quienes aparezcan en ellas. Por otra parte, se ha fijado lo que se ha denominado el "etiquetado en espera", de tal manera que cuando no se tiene el consentimiento del tercero que aparece en la fotografía, dicha fotografía queda en espera de ser etiquetada. La cuestión será conocer si realmente, en un plazo determinado no se ha obtenido dicho consentimiento, dicha fotografía se borra o cancela de forma definitiva. Respecto al ámbito de responsabilidad de Tuenti, por las acciones que puedan transgredir derechos, sigue la misma línea de desplazamiento del riesgo al usuario, y en el caso de los menores, involucra claramente a los padres, sin que se tome ninguna medida proactiva para salvaguardar la privacidad de los usuarios, a los que traslada toda responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones respecto a los datos. Si nos referimos expresamente al ámbito del consentimiento que ha de existir, respecto de las imágenes, y las edades establecidas para que se entienda lícitamente efectuado, ha de indicarse que en las redes sociales existe una dificultad añadida, pues ese consentimiento opera al igual que en el ámbito de la contratación masiva y en Internet, con lo que se denomina un "click and wrap", es decir basando la licitud de la operación en simplemente el establecimiento de un "click" para entender otorgado dicho consentimiento exigido. Lo anterior no nos resultará extraño, si consideramos la actuación que en muchos supuestos ha tenido Facebook, poniendo únicamente a título de ejemplo, cuando en 2007 puso en marcha el denominado servicio "Facebook Beacon", sistema de publicidad sumamente intrusivo, por cuanto a través de una gran lista de empresas proveedoras de otros muchos servicios de compra por Internet, se compartían los datos en las mismas con Facebook, de tal manera que se enviaba publicidad a un amigo, con los datos del comprador amigo, animando a efectuar la compra del producto que fuese en alguna de esas empresas prestadoras de otros servicios en Internet, colaboradoras con Facebook, y para esa publicidad no solo se utilizaba el nombre, sino la imagen del recomendante. Como generó una gran alerta entre los usuarios, se desactivó dicha aplicación en 2007, y en 2008 recayó el correspondiente fallo relativo a la denuncia que se había interpuesto contra Facebook, siendo condenada a pagar unos 10.000 millones de dólares. Si dicha problemática del consentimiento, se traslada al ámbito de los menores, la cuestión alcanza valores muy 20

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superiores. En efecto, como venimos manteniendo, los menores son los mayores usuarios de estas redes sociales, y sin embargo las limitaciones respecto de los mismos son todavía muy reducidas en cuanto a la posibilidad efectiva de aplicación y control, a lo que se añade el ansia que éstos tienen por compartir información, y desde luego sus imágenes en las redes. Como ya conocemos, tanto Tuenti como Facebook en España han consentido en limitar la edad para darse de alta en las mismas a los 14 años, frente a los 13 años permitidos anteriormente en Facebook, al tiempo que se han fijado una serie de compromisos de concienciación respecto a los menores y el uso de las citadas redes sociales. Con esta realidad, lo que realmente se pone de manifiesto, es que es necesario educar, informar y formar a los menores en el uso y riesgos de las redes sociales, pues el solicitar un "click" por defecto para acceder y operar, no conlleva la verdadera realidad sobre el exigido consentimiento. Tanto Facebook, como Tuenti incluyen como posteriormente se mencionará recomendaciones varias a los padres de usuarios menores de 13 años para que vigilen el comportamiento de sus hijos usuarios menores, cuando realmente parece que no se permite el acceso a la Red, de acuerdo con lo dispuesto en otra de las cláusulas del condicionado sobre la política de privacidad. Otra de las cuestiones que dificultan gravemente la asunción de responsabilidades por los prestadores de servicios de las redes sociales, es al tiempo que el establecimiento en su condicionado de cláusulas que pudieren resultar abusivas para el usuario, -por importantes desequilibrios entre las partes-, la fijación de la ley aplicable y la jurisdicción competente. A título de ejemplo, los usuarios de Facebook están dando el consentimiento a que sus datos se remitan a Estados Unidos y se procesen allí, y aceptan que la jurisdicción competente en caso de conflicto sea la de Santa Clara, y la legislación aplicable la de California, por lo que si pensamos en la legislación de Estados Unidos, y la ponemos en relación con la europea, deduciremos que no existe una verdadera garantía, al ser la de Estados Unidos mucho menos estricta. Para concluir, nos referimos a Twitter, donde se constata como se desenvuelve en similares parámetros a los anteriormente establecidos para Facebook, si bien también es de reconocer que, al menos de inicio, parece que es una red social en la que los usuarios mayoritarios no son los menores, si bien cuenta con un condicionado igualmente disponible para quien quiera darse de alta en la misma, si bien la edad fijada para el acceso a los menores, es sin embargo la de los 13 años. A continuación, se efectúa un estudio sobre los aspectos más determinantes para los menores del "Condicionado" de las anteriormente citadas redes sociales.

5.6.3. Ejemplos de autorregulación de la privacidad en distintas redes sociales: Tuenti, Facebook, Twitter a) TUENTI. La red social en España en la que interactúan un mayor número de menores Uno de los fenómenos a los que merece la pena referirse en la presente obra, en relación con las redes sociales y el respeto de la privacidad, al menos considerándolo desde el ámbito de la filosofía de su creación es Tuenti, red social local, es decir que opera en España únicamente, utilizada masivamente por adolescentes y menores de edad en una gran medida, a la que anteriormente nos hemos referido. El SRS Tuenti nació en 2006, entre un grupo de cinco jóvenes que no superaban los 23 años, y cuya finalidad era crear un SRS diferente basado en dos fundamentos alejados de ámbitos comerciales, esto es una red social compuesta únicamente por conocidos y que no indexase los datos de los usuarios en buscadores de Internet. La idea primigenia era preservar un grupo de amigos dentro de esta plataforma y conseguir que sólo pudiera acceder gente que conociese algún miembro en Tuenti. Por tanto, no se trataba de crear un SRS expansionista, sino de tejer una red social entre "amigos", que hoy cuenta con 8 millones de usuarios registrados. Además es destacable el hecho de que Tuenti se ha desarrollado mediante una sociedad limitada española, lo que conlleva su sumisión a la propia legislación española, tal y como determina la LSSI. Se trata de una red proteccionista en cuanto al derecho a la privacidad, en dos diferentes 21

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vertientes, derecho al honor, a la propia imagen, a la intimidad, y el derecho a la protección de datos de carácter personal, y dicha protección se extiende a todos los usuarios con independencia de su edad. Una de las cuestiones más relevantes a efectos de la protección de la privacidad, es la de saber por qué principios se rige, al ser los usuarios en su mayor parte menores de edad, si bien podemos decir que cuenta con unas notas propias y particulares, a saber: la necesidad de perfiles reales, -sus usuarios se registran con nombres y apellidos-, pues la filosofía es la de crear un entorno igual al que se tiene en la vida real. Es este el motivo que hace que los usuarios reaccionen ante perfiles falsos con reportes o "denuncias" al servicio de soporte del usuario, ya que no quieren ver vulnerada su privacidad ante terceros que no forman parte del círculo de confianza. Esta red tiene un modelo propio de ingreso en la misma, que es el de la invitación, frente a otras redes que cuentan con servicios abiertos. Este sistema implica que solo pueden entrar en Tuenti las personas que han sido invitadas por miembros de dicha plataforma, y cada miembro cuenta con un numero limitado de invitaciones que sólo envía a su circulo de confianza y eso determina que la media de los "amigos" sea sólo de 30 personas, y por tanto que el nivel de privacidad sea mayor, ya que la exposición se hace solo a personas de un circulo cerrado, similar al que se da en la vida off-line. Por su parte, es de resaltar el hecho de que ninguno de los contenidos existentes en Tuenti se indexa en motores de búsqueda de Internet, esto implica que la introducción de datos en Tuenti, no determina que, al introducir datos en otros motores de búsqueda como Google o Microsoft, no aparecerá ningún dato relativo a los usuarios de Tuenti, como tampoco fotos asociadas a nombres, ni a su circulo de amigos. Y es que esta indexación en motores de búsqueda en Internet de la que hablamos, tiene una gran importancia, ya que es la que posibilita la falta de control sobre los datos personales que introduce el usuario, o sobre fotos o videos y, que genera en la mayoría de las ocasiones, la vulneración de esa privacidad de los usuarios y de sus derechos fundamentales, máxime en las redes sociales abiertas. Y es que Tuenti optó por crear un entorno cerrado, frente a otras redes que permiten la indexación, pero como alternativa a lo habitual que es esa opción. Por su parte el sistema de invitación, permite lograr la trazabilidad de los usuarios registrados, a través de la búsqueda de los que han venido efectuando en cada caso en concreto la invitación. Ahora bien, el sistema establecido no implica que no existan riesgos de vulneración de derechos fundamentales, por cuanto el conjunto de usuarios crece cada día más, y sale del círculo de control del propio afectado. Otra cuestión podrá ser si pueda averiguarse la trazabilidad en el supuesto de actuaciones o intromisiones inconsentidas. Con respecto a las fotografías, imágenes o videos, Tuenti ofrece a sus usuarios en las condiciones de uso, mecanismos técnicos para el borrado de fotografías, para quitar una etiqueta que marca una fotografía identificando a un usuario y para su denuncia. Además, informa a los usuarios que no están autorizados a subir fotografías sin haber obtenido el oportuno consentimiento de las personas que en ellas pudieren aparecer. Dichas precisiones han sido objeto de debate en múltiples foros como la Fundación Pfizer, Colegio de abogados de Madrid, Universidad Politécnica- con el director de comunicación de Tuenti, como pone de manifiesto TRONCOSO REIGADA193. Por último, conviene resaltar el hecho de que a día de hoy estén registrados más de 8 millones de usuarios, siendo una red que opera en España y sometida a nuestra legislación determina, que la red tenga como propia alternativa más segura para la propia privacidad de los usuarios, la posibilidad de la opción de incluir fotografías, al igual que la existencia de una opción que impide que terceros puedan descargarse dichas fotografías. Todo este cúmulo de circunstancias, ha generado que esta SRS esté compitiendo a nivel mundial con otros SRS como Facebook o Google en cuanto a páginas y número de visitas. En cuanto a las condiciones de uso y políticas de privacidad, conviene recordar que a pesar de que se creo en 2006, ha sido en 2009 cuando se han revisado en esta SRS todas esas "Condiciones de Uso" para garantizar una perfecta adecuación a la legislación española, no solo en materia de protección de datos personales, sino también en otros aspectos. Los puntos más relevantes de estas Políticas de uso y privacidad de Tuenti se podrían concretar en los siguientes: la edad mínima de acceso para las personas físicas se fija en 14 años; la seguridad, responsabilidades y usos no permitidos son aspectos en los que la SRS trata de adaptarse a los principios normativos básicos, por lo que no se permite el acceso a usuarios no verdaderos, evitándose la suplantación de perfiles, incluso estableciéndose responsabilidades penales para el caso en que se produzca. Igualmente se establece la asunción de responsabilidades por parte de cada usuario sobre sus propias manifestaciones, exigiéndose además al usuario un compromiso de comportamiento en la SRS similar al que se produce en la vida off-line, y dichos comportamientos han sido extractados 22

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de Principios Constitucionales como el derecho a la igualdad o a la integridad moral y física, o al secreto de las comunicaciones o la propiedad intelectual. También se basa en otros principios extraídos de la moral y las buenas costumbres. Por otra parte, en el caso de inserción de fotografías donde aparecen terceras personas, la SRS tiene mecanismos que se les dan a los usuarios para poder eliminar dichas fotografías, ejerciendo así la revocación del consentimiento sobre el derecho a la propia imagen. El panel de privacidad es la herramienta en la que los usuarios determinan su grado de privacidad, siendo su redacción de una forma totalmente grafica y accesible en su lenguaje para los usuarios, y tanto esto es así que, se ha efectuado hasta un decálogo con un lenguaje para -legal especialmente dirigido a los menores, de entre 14 y 18 años. En conclusión, Tuenti recoge toda la regulación interna en un único documento titulado "términos y condiciones de uso", de ocho páginas, que sin embargo solo es accesible para los miembros, y del que se ha criticado que en él "se combinan algunas frases redactadas en un lenguaje adaptado a la edad de los usuarios, con otras que incluyen terminología legal y expresiones no tan fáciles de entender"194. De facto la página pública de privacidad de Tuenti se limita a recoger unas muy someras recomendaciones generales algunas ciertamente innecesarias, como la de "leer las condiciones de uso y la política de privacidad", u otras como, "no compartir la contraseña" o "configurar adecuadamente el nivel de privacidad". Por tanto, causa cierta extrañeza esa ausencia en la divulgación entre los no usuarios de su política de privacidad, lo cual puede entenderse desde la idea de que lo que se quiere es generar confianza entre los usuarios como signo de valor que regula el funcionamiento de esta red social. Por tanto se observa como el papel de la empresa en la elaboración de las políticas de privacidad es claramente preponderante, y el usuario queda, por lo general, limitado a prestar su consentimiento mecánico. Pero en honor a la realidad, esto que podemos ver en Tuenti se produce igualmente en el resto de las redes sociales. Por su parte, es destacable el hecho de que actualmente Tuenti está trabajando en el Proyecto de Guía citado, en cuya revisión posiblemente podrán colaborar un grupo de expertos en menores de la Universidad de Educación a Distancia (UNED), y que será eminentemente práctico. b) FACEBOOK: Su política de privacidad Algunas empresas prestadoras de servicios en Internet como Facebook, cuentan con un clausulado propio que constituye una suerte de pequeño ordenamiento jurídico con distintos instrumentos normativos, cuyo documento más relevante es el de "Políticas de Privacidad". Conviene indicar que esta red está trabajando actualmente en su modificación con objeto de dar solución a las debilidades advertidas en lo relativo a la seguridad de los menores. No obstante, si se analiza la primera cuestión que surge es que parece que el sitio web donde se alojan los documentos oficiales de Facebook (Facebook Governance) resulta confuso a la hora de encontrar cual es la versión vigente de la política de privacidad, al menos en la versión española, si bien es de destacar que esta prestadora de servicios abrió un periodo de consultas acerca de su política de privacidad que finalizó en 5 de noviembre de 2009. Lo cierto es que la versión publicada en español, aparece como fechada el 9 de octubre de 2009, mientras que la versión en inglés lo es de 5 de diciembre de 2009195. Es el clausulado sobre privacidad donde se regulan los derechos y obligaciones de los usuarios de la red social. Pero también existe una "Declaración de derechos y responsabilidades" que rige la relación de la empresa con todos aquellos que interactúan con la misma196, y que desarrolla otro documento denominado los "Principios de Facebook"197, que se entienden como una suerte de principios fundacionales, con el tenor literal que consta "debería quedar limitada únicamente por la ley, la tecnología y las normas sociales en continuo desarrollo". Los citados tres documentos abordan temas comunes, lo que ya da la sensación de ser una regulación que adolece de cierta dispersión. Pero es que si queremos profundizar más, hay otros tantos sistemas de regulación establecidos para otras cuestiones, como por ejemplo lo relativo a los pagos efectuados a través de Facebook, otros para publicitantes y terceras empresas, que desarrollen aplicaciones en dicha red, además de unos denominados "Developer, Principles y policies" también de aplicación, todos ellos sin aparente traducción al español, y que requerirían casi de un proceso de codificación, que parece que la red ha podido intentar sin demasiado éxito. Con respecto a la edad, ha de señalarse que Facebook, que conforme a la legislación norteamericana fijaba la edad en 13 años, (esto es el mínimo para formar parte de su red social), se ha adecuado a la legislación española como quedó referido, aumentando a 14 años la edad mínima para poder registrarse en España y operar en la red social con el necesario consentimiento, habiendo anunciado dicha medida en el año 2010. La medida fue acogida con satisfacción por la AEPD, ya que supuso un paso significativo en la adecuación de una empresa multinacional de Internet a las 23

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exigencias de legislaciones nacionales, como la española. España es el único país en el que la compañía ha acometido este cambio en cuanto a la edad. La decisión de Facebook responde a las demandas trasladadas por la AEPD en virtud de los encuentros periódicos que se han venido manteniendo con los responsables de las redes sociales que operan en nuestro país. Asimismo, indicar que en relación con esta red social, la AEPD ha venido trasladando diversas exigencias de mejora, junto con aquellas otras que respondiesen a la necesidad de implantar sistemas efectivos para limitar el acceso de los menores de 14 años. La equiparación de la edad mínima para formar parte de Facebook en nuestro país, con la normativa vigente en España demuestra que las empresas multinacionales de Internet pueden adaptar sus servicios a las exigencias legales nacionales en garantía de la privacidad. Con respecto, a los procedimientos y herramientas de protección de la privacidad por la AEPD, se ha venido emplazando a la plataforma a una próxima reunión en la que se expongan y den cuenta del resto de las exigencias pendientes, que tras la última revisión de su política de privacidad se introdujeron. En esta red se inicia su clausulado indicando que, si se tiene alguna pregunta o duda sobre la política de privacidad, cabe la posibilidad de ponerse en contacto con los responsables de la privacidad, tanto en España como en California. Se informa que Facebook es titular de una licencia de certificación del programa de privacidad TRUSTe, lo que significa que la política y las prácticas han sido supervisadas por TRUSTe, e informa que se trata de una organización independiente dedicada a comprobar las políticas y prácticas de privacidad y seguridad para garantizar que cumplen los estrictos requisitos de su programa. El programa TRUSTe sólo incluye la información recopilada a través de la web de Facebook, y no comprende otros datos, como información que pudiera recopilarse a través del software descargado de Facebook. A continuación se señala que Facebook también participa en el marco Safe Harbor desarrollado por el Departamento de Comercio de Estados Unidos y la Unión Europea, por lo que la red está comprometida a resolver todos los posibles conflictos que puedan surgir en relación con las políticas y prácticas a través de TRUSTe. Por lo que se refiere a los menores, añadir que no se acepta información de niños menores de 13 años (hoy en España 14 años), y advierte que si se tiene menos de 13 años (hoy 14 años), no se intente registrar en Facebook ni se facilite ningún dato personal, por cuanto si se descubre que han recibido información de un niño menor de 13 años, se procederá al borrado de esa información lo más rápido posible. Además anima a los usuarios a denunciar si alguno considera que podría obrar en poder de Facebook información procedente de un niño menor de 13 años (hoy 14 años). Por su parte, requieren de la participación de los padres o tutores en lo relativo a que sean aquellos quienes insten a los menores de 13 años de edad o más, para obtener la solicitud de autorización a sus padres antes de enviar información sobre sí mismos a través de Internet, así como a que se siga una política de educación, información, formación, a los hijos sobre prácticas seguras para el uso de Internet, facilitando incluso material para esa formación a través de una determinada aplicación de la propia red. Lo cierto es que se determina que cuando una persona se registra en Facebook, y facilita el nombre, correo electrónico, sexo y fecha de nacimiento, durante el proceso de registro, se ofrece la posibilidad de conectarse con los amigos, centros educativos y empleados, al igual que es posible el "volcado" de una foto. También se advierte, que la red puede, en algunos casos solicitar información adicional por motivos de seguridad o para ofrecer servicios específicos. Posteriormente, se podrá ampliar la información suministrada, con datos como los de la ciudad de origen, familia, relaciones, redes, actividades, intereses y lugares., otra más personal, e incluso aquella relativa a las tendencias políticas y religiosas. Respecto a las fotografías y videos, determina que dado que una de las finalidades principales del uso de Facebook es compartir contenidos con los demás, por ejemplo, actualizar estado, cargar o hacer una foto, cargar o grabar un vídeo, compartir un enlace, crear un evento o un grupo, hacer un comentario, escribir algo en el muro de alguien, escribir una nota o enviar un mensaje, si no se quiere que se conserven los metadatos asociados al contenido introducido en Facebook (como las fotografías), se deberán eliminar los metadatos antes de cargar el contenido. Y añade respecto a las transacciones que, dado que se pueden guardar los datos de las transacciones o pagos que se realicen a través de Facebook, si no se desea que se almacenen el número de cuenta de origen de los pagos, también se pueden eliminar. Sobre herramientas concretas, señala que se ofrecen aquellas que son necesarias para la importación de contactos en orden a facilitar el uso de las direcciones de los amigos con objeto de que se les pueda encontrar en Facebook e invitar a unirse a aquellos contactos que todavía no usen Facebook. Pero igualmente, se advierte que si no se desea que se almacene esta información, si se facilita la contraseña para obtener estos contactos, no se conservará una vez cargada 24

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la misma. Por último, se refiere a la Información que se recopile cuando se interactué, advirtiendo que se realiza un seguimiento de las acciones que se lleven a cabo en Facebook, como añadir conexiones (incluido unirte a un grupo o añadir un amigo), crear un álbum de fotos, enviar un regalo, dar un toque a otro usuario, indicar que "te gusta" una publicación, asistir a un evento o conectar con una aplicación. En algunos casos, también cuando se proporcione determinada información o contenido. Por ejemplo, si se comparte un vídeo, además de almacenar el contenido real que se ha actualizado, se puede registrar el hecho que se ha compartido; como también se puede acceder a información desde un dispositivo y navegador, por ejemplo, teléfono móvil u otro dispositivo, con lo que se puede obtener información del mismo sobre el tipo de navegador, ubicación y dirección IP, así como las páginas que se visitan. Se avisa de la utilización de las "cookies" (datos que se almacenan en el ordenador, teléfono móvil u otro dispositivo durante un período de tiempo prolongado) indicando que es para facilitar el uso de Facebook, informando que se pueden eliminar o bloquear las cookies mediante la configuración del navegador. Parece que le da importancia a la privacidad pero a continuación se refiere a que Facebook ha sido diseñado para que resulte sencillo encontrar y conectar con otros usuarios, razón por la que tanto el nombre, como la fotografía de perfil carecen de configuración de privacidad. En consecuencia, indica que si no se quiere compartir la fotografía de perfil, se debe eliminar (o no añadir ninguna). Se permite la conexión del usuario prácticamente a cualquier persona o cosa que se desee, desde amigos y familiares hasta la ciudad donde se reside o los restaurantes que al usuario le pueden gustar visitar y los grupos y películas preferidos, por lo que se admite que haya simultáneamente dos conexiones, cuestión de la que se informa al usuario, en el sentido de que puesto que se puede ver el propio perfil por otros usuarios, si ello no es lo deseado se ha de eliminar dicha opción. Respecto al consentimiento y la edad límite para el acceso a la Red, se determina asimismo que en efecto se solicita a través del clausulado que se facilite el sexo y la fecha de nacimiento, para proceder a la comprobación de la referida edad (hoy de 14 años). Por último, indicar que en el clausulado se está advirtiendo que parte del contenido que se comparte y de las acciones que el usuario podrá llevar a cabo se mostrarán en las páginas de inicio de los amigos y en otras páginas que se visiten, advirtiendo que si otro usuario procede a un etiquetado de una fotografía propia que no desea, se puede eliminar la etiqueta, pudiéndose limitar quién puede ver dichos etiquetados. No obstante, refiere que aunque se haya limitado la información del perfil o se haya eliminado la cuenta, pueden permanecer copias de dicha información visible en otro lugar en la medida en que se haya compartido con otros, pudiéndose haber distribuido de otro modo en la medida en que hubiera sido copiada o almacenada por otros usuarios. En definitiva, que analizando la confusión de los términos que figuran en el condicionado, sinceramente uno desconoce cuando un tercero amigo o no, puede tener acceso a los datos personales de cada usuario, incluidas las fotografías.198. Los ejemplos sobre las cláusulas que, se incorporan a esta obra a titulo ejemplificativo, han de ser suficientes para darse cuenta de la confusión sobre los términos de dicha regulación, la forma de operar de la red y realmente qué control hay sobre los datos personales de los usuarios, y cuán desprotegidos se encuentran los menores, no alcanzando a comprender si existen o no posibilidades de eliminación de los datos personales199. Y lo mismo se puede añadir respecto, de las conexiones que pueden existir de hecho con otras empresas con las que colabore Facebook, o la advertencia sobre la utilización de cookies200. Y como colofón y, sin ánimo de querer ser reiterativos en la misma línea de las manifestaciones efectuadas anteriormente, nos quedamos realmente sorprendidos si leemos el apartado que se refiere a las limitaciones sobre la eliminación201 y otros tipos de riesgos202. La preocupación por la existencia de una normativa o autorregulación motivada o dirigida por entes públicos no es baladí, si se constata el rol activo que en la regulación de las redes sociales han de ir adquiriendo las agencias de protección de datos, los fiscales generales estatales y empresas del sector de la información o la Comisión Europea. Y como esa labor iniciada en 2008, en que se publicó el documento en el que se resumían las preocupaciones por el creciente protagonismo de las redes sociales y los riesgos para la privacidad de los usuarios, han de continuar sin duda y fortalecerse203, entendemos de acuerdo con lo expuesto, que la denominada autorregulación no puede considerarse en ningún caso satisfactoria para la protección de la privacidad, sin bien en honor a la verdad en este año se ha incorporado un sistema que comporta un mayor control sobre la privacidad de las fotografías, del que se informa cuando se accede a dicha red. Por otra parte, destacar que esta red social está adherida al puerto seguro, lo que significa que ha asumido los principios y derechos de protección de datos personales presentes en la Directiva 95/46/CE, ello a pesar de tener su sede fuera del Unión Europea. c) TWITTER. Sobre la regulación de la privacidad y su gran importancia para la red 25

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"Tu privacidad es muy importante para nosotros", así se presenta esta red social cuando se entra en su condicionado. Cuando el usuario se registra en una cuenta de Twitter en Español.Net, se le pide una cantidad limitada de información, como el nombre, nombre de usuario, contraseña y dirección de correo electrónico y es posible que en el futuro se pida más. El nombre y nombre de usuario que se proporcione, son mostrados públicamente en el perfil del usuario. El registro no es necesario en muchos de los Servicios de Twitter como buscar o ver los perfiles públicos de usuarios o listas, si bien advierte a continuación que utiliza tecnología 'cookie' para recoger datos adicionales de uso del sitio web, pudiendo el usuario configurar su navegador, cambiando las opciones, para dejar de aceptar cookies o para preguntar antes de aceptar cookies sobre las páginas que el usuario visita. Es decir con lo indicado está claro, que la información discurre por la Red, saliendo de sus archivos, y siendo en consecuencia complicado realmente la existencia de un control sobre la información que la red dispone, una vez que el usuario la introduce. Los datos personales son almacenados automáticamente por la compañía sin el consentimiento expreso del usuario, algo que ya fue denunciado por la Asociación de consumidores FACUA ante la AEPD, por haber almacenado durante dieciocho meses los números de teléfono y las direcciones de correo de la agenda de los usuarios de su aplicación para dispositivos iOS y Android. Lo relevante de tal comportamiento es que no se informaba a los terceros afectados por la cesión de datos, por lo que lo que se plantea es si esta empresa prestadora de servicios con tal actuación, pudo o no haber vulnerado el derecho a la información en la recogida de datos, regulado en el Art. 5 de la LOPD, por cuanto que dicha norma preceptúa que cuando los datos de carácter personal no hubieren sido recabados por el interesado, éste deberá ser informado de forma expresa, precisa e inequívoca, por el responsable del fichero o su representante, dentro de los tres meses siguientes al momento del registro de los datos. Pero además como veremos a continuación Twitter recoge igualmente en su política de privacidad que puede utilizar la información de contacto, para enviar ofertas o proporcionar aquella otra sobre los servicios, cuestión por la que algunas empresas como Apple ha venido declarando la exigencia de que las aplicaciones para iphone y el ipad tenga la opción de "aprobación explicita" del usuario antes de acceder a los datos de su libreta de direcciones. Con lo dicho queda claro que no existe una política de privacidad segura a través de esta red. Con respecto a los menores de 13 años, lo que advierte la prestadora de servicios Twitter es que, si los padres o tutores tienen conocimiento de que el niño/a ha proporcionado a la misma información personal identificable sin el consentimiento de estos, deben contactar con Twitter, no obstante reservándose la prestadora la posibilidad de que si el niño/a ha proporcionado información personal identificable, se procedería al borrado de dicha información de sus archivos y eliminaría la cuenta de este/a. Como consecuencia, de lo expuesto y de los hechos denunciados, una de las recomendaciones que se hacen, es que los datos con los que se cumplimente el perfil han de ser genéricos, y no susceptibles de ser utilizados de alguna manera en lo que se denomina el Tiimeline público, como ocurre con la dirección de email, números de teléfono o la dirección real, y ello dado que se ha de tener en cuenta que existe en esta red lo que se denomina el Public Timeline, en el que aparecen absolutamente todos los tweets emitidos de manera pública y que pudieren ser leídos por cualquiera, tenga o no cuenta de Twitter. A ello se añade el hecho de que los tweets quedan siempre archivados aunque en unos días no puedan ser encontrados en una búsqueda. Y es que cualquier tweet que se emita puede ser "devorado" por cualquier robot-busca-email para spamear el correo del usuario. No se debe pensar o creer que si un usuario no tiene seguidores nadie puede leer sus tweets, por cuanto los mismos aparecerán en el Public Timeline, y ello con independencia de que a uno lo sigan o no otros usuarios, al no estar los tweets protegidos. De ahí que se considere que un servicio seguro puede ser la utilización del registro vía Twitter Oauth, si bien será necesario revisar cada cierto tiempo el apartado conexiones para comprobar que no se hubiera "colado" alguna aplicación no deseada. La conclusión que alcanzamos con lo expuesto, es que también en este caso los datos personales discurren sin control por la Red, no existiendo una regulación rigurosa para evitar su difusión o para exigir el consentimiento del afectado, aplicable plenamente a las imágenes. 193. TRONCOSO REIGADA, A; Opera cit. Pág. 170, Nnp 30. 194. IMPLEMENTATION OF THE SAFER SOCIAL NETWORKING PRINCIPLES FOR THE eu: Testing of 20 social networks in Europe, february 2010, Tuenti, disponible en http://ec.europe.eu/ Information_society/actiuvities/social_networking docs/traslated_reports/Tuenti.pdf. 195. http:/www.facebook.com/note.php?-id=%20322317115300 y http//www.facebook.com.policy.php. 196. http:/www.facebook.com.term.php?locale=ES. 197. http:/www.facebook.com./principles/spanish.php. 26

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198. Cuando tus amigos utilizan la plataforma. Si tu amigo se conecta a una aplicación o sitio web, éstos podrán acceder a tu nombre, fotografía de perfil, sexo, ID de usuario y aquella información que hayas compartido con "todos". También podrán acceder a tus conexiones, pero no podrán acceder a tu lista de amigos. Si ya te has conectado a ese sitio web o aplicación (o dispones de otra cuenta en estos lugares), es posible que éstos también puedan conectarse con tu amigo a través de ese sitio web o aplicación. Si la aplicación o el sitio web desean acceder a cualquier otro contenido o información tuya (incluida tu lista de amigos), tendrás que obtener permiso específico de tu amigo. Si tu amigo concede permiso a la aplicación o al sitio web, sólo podrán acceder a contenido e información sobre ti a la que tu amigo pueda acceder. Además, sólo podrán utilizar dicho contenido y dicha información en conexión con ese amigo. Por ejemplo, si un amigo facilita a una aplicación acceso a una fotografía que sólo compartes con tus amigos, dicha aplicación puede permitir a tu amigo ver o imprimir la fotografía, pero no puede mostrársela a nadie más. Te proporcionamos una serie de herramientas para controlar cómo se comparte tu información cuando tu amigo se conecta a una aplicación o sitio web. Por ejemplo, puedes utilizar tu configuración de privacidad de las aplicaciones para limitar qué información pueden poner tus amigos a disposición de las aplicaciones y los sitios web. También puedes bloquear aplicaciones o sitios web particulares para que no accedan a tu información. Puedes utilizar tu configuración de privacidad para limitar los amigos que pueden acceder a tu información o limitar qué parte de tu información está disponible para "todos". También puedes desconectarte de un amigo si no estás de acuerdo con el modo en que utiliza tu información. Sitios web y aplicaciones de terceros aprobados previamente. Para proporcionarte experiencias sociales útiles fuera de Facebook, en ocasiones necesitamos proporcionar Información general sobre ti a sitios web y aplicaciones de terceros aprobados previamente que utilicen la plataforma cuando los visites (si aún tienes una sesión iniciada en Facebook). Del mismo modo, cuando uno de tus amigos visita un sitio web o aplicación aprobados previamente, recibirá información general sobre ti para que podáis conectaros también a través de ese sitio web (si también dispones de una cuenta en dicho sitio web). En estos casos, requerimos que estos sitios web y estas aplicaciones se sometan a un proceso de aprobación y participen en diferentes acuerdos con el objetivo de proteger tu privacidad. 199. También puedes eliminar cualquier sitio web o aplicación aprobados previamente que hayas visitado aquí, o bloquear todos los sitios web y aplicaciones aprobados previamente para que no obtengan información general sobre ti cuando los visites aquí. Además, si cierras la sesión de Facebook antes de visitar un sitio web o aplicación aprobados previamente, éstos no podrán acceder a tu información. Puedes ver una lista completa de sitios web aprobados previamente en nuestra página Acerca de la Plataforma. Exportación de información. Puedes (al igual que todos aquellos a cuya disposición has puesto tu información) utilizar herramientas como fuentes RSS, aplicaciones de libretas de direcciones del teléfono móvil o funciones de copiar y pegar para obtener y exportar (y en algunos casos importar) información de Facebook, incluida tu propia información y todos los datos sobre tu persona. Por ejemplo, si compartes tu número de teléfono con tus amigos, éstos pueden utilizar aplicaciones de terceros para sincronizar dicha información con la libreta de direcciones de sus teléfonos móviles. 200. Para ofrecerte anuncios personalizados. No compartimos información tuya con anunciantes sin tu consentimiento. (Un ejemplo de consentimiento sería que nos pidieses que suministrásemos tu dirección de envío a un anunciante para recibir una muestra gratuita.) Permitimos a los anunciantes elegir las características de los usuarios que verán sus anuncios y podemos utilizar cualquiera de los atributos que hayamos recabado que no te identifiquen personalmente (como información que puedas haber decidido no mostrar a otros usuarios, por ejemplo, el año de nacimiento) para seleccionar el público apropiado para dichos anuncios. Por ejemplo, podríamos utilizar tu interés por el fútbol para mostrarte anuncios de equipamiento de fútbol, pero no le decimos a la empresa que vende el equipamiento quién eres. Puedes consultar los criterios que pueden seleccionar los anunciantes visitando nuestra página de publicidad. Aunque no compartimos tu información con anunciantes sin tu consentimiento, cuando hagas clic en un anuncio o interactúes de otro modo con éste, existe la posibilidad de que el anunciante pueda colocar una cookie en tu navegador y tomar nota de que cumple los criterios que ha seleccionado. Para ofrecer anuncios sociales. En ocasiones, emparejamos los anuncios que ofrecemos con información pertinente que poseemos sobre ti y sobre tus amigos. 201. Limitaciones sobre la eliminación. Incluso después de eliminar información de tu perfil o eliminar tu cuenta, pueden permanecer copias de dicha información visible en otro lugar en la medida en que se haya compartido con otros, se haya distribuido de otro modo conforme a tu configuración de privacidad, o haya sido copiada o almacenada por otros usuarios. Sin embargo, tu nombre dejará de estar asociado con dicha información en Facebook. (Por ejemplo, si publicas algo en el perfil de otro usuario y después eliminas tu cuenta, dicha publicación podría permanecer, pero atribuirse a un "Usuario de Facebook anónimo"). Asimismo, podemos conservar cierta información para evitar el robo de identidades y otras conductas inadecuadas, incluso si se ha solicitado la eliminación. Si has facilitado a aplicaciones o sitios web de terceros acceso a tu información, éstos pueden conservar tu información hasta el límite permitido por sus términos de servicio o políticas de privacidad. Sin embargo, después de desconectarte de ellos, ya no podrán acceder a la información a través de nuestra plataforma. Copias de seguridad. La información eliminada y borrada puede permanecer en copias de seguridad hasta un máximo de 90 días, pero no estará disponible para los demás. 202. Riesgos inherentes a compartir información. Aunque te permitimos definir opciones de privacidad que limiten el acceso a tu información, ten en cuenta que ninguna medida de seguridad es perfecta ni impenetrable. No podemos controlar las acciones de otros usuarios con los que compartas información. No podemos garantizar que sólo vean tu información personas autorizadas. No podemos garantizar que la información que compartas en Facebook no pase a estar disponible públicamente. No somos responsables de que ningún tercero burle cualquier configuración de privacidad o medidas de seguridad en Facebook. Puedes reducir estos riesgos utilizando hábitos de seguridad". 203. http://wwwagpd.es//portalweb/canaldocumtación//conferencias/common/pdf/30 Conferencia_internacional/resolución_redes_sociales.pdf.

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5.7.

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL FENÓMENO DE LAS REDES SOCIALES Y LA IMAGEN DEL MENOR De cuanto se ha ido analizando, se pueden desprender una serie de conclusiones, entre las que destacamos aquella relativa a que las redes sociales constituyen un fenómeno con características particulares en el ámbito de Internet, que ya para el propio Derecho excede en cierta manera a las "posibilidades" que otorga. Nos encontramos ante un nuevo tipo de negocio, basado en la existencia de datos de todo tipo, pero fundamentalmente de carácter personal, entre los que las imágenes se sitúan en uno de los lugares fundamentales. Este negocio del tratamiento de datos carece de una regulación específica, e incluso como indican ADAN NIETO Y MAROTO CALATAYUD "la regulación se ha dejado en manos del lobo"204, a través de la denominada "autorregulación por las empresas prestadoras de servicios" en las redes sociales, cuyo objeto de negocio se viene a fijar en el tráfico de datos. A ello añadimos que las redes sociales suponen un tipo de comunicación muy peculiar, por cuanto todavía no es posible encajar el estatus jurídico de estas comunicaciones vía Red, si son comunicaciones públicas o privadas, o si están en una zona gris. Por su parte, todavía no está suficientemente claro si los datos que los usuarios ponen en poder de las redes sociales de forma voluntaria, entre ellos las fotografías y videos, son datos que pertenecen a una comunicación entre privados (que tiene lugar de forma continuada y por tanto estaría protegida por el secreto de las comunicaciones) o si en cambio deben ser considerados meros datos almacenados, suministrados como decimos voluntariamente por los usuarios. En este segundo supuesto, es cuando sí sería aplicable y primaría el derecho a la protección de datos y a la propia imagen, como derechos autónomos cada uno de ellos. Pero es que a ello, se añade el mayor problema, tal como se ha venido poniendo de manifiesto en diversas ocasiones a lo largo de esta obra, y no es otro que el del consentimiento, siendo éste aspecto clave, surgiendo aquí otros múltiples problemas como si los menores realmente alcanzan a prestar un consentimiento libre, expreso, informado y si dar a un "click" en una red social, aceptando las normas de privacidad de la misma, lo es en cuanto manifestación de voluntad. Es constatable que la primera dificultad puede residir , precisamente en el alta e identificación de la persona: saber quien se dice ser, y si realmente es; que el menor que dice tener más de cierta edad, realmente la tiene, y que si no la tiene cuenta con la autorización de sus padres o tutores; que se están comprendiendo adecuadamente los términos de la normativa que las redes insertan en su clausulado para que los usuarios la lean y acepten; que los menores conocen sobradamente como se opera, y que no consideran excesivamente los riesgos que se pueden generar por un tratamiento de datos, incluidas de imágenes in consentidas, y que de producirse una intromisión grave contra los derechos fundamentales, se sabe cómo actuar y protegerse del entorno virtual en el que "habitan". Como venimos poniendo de manifiesto, la especial protección que tienen los derechos fundamentales al honor, la intimidad, a la propia imagen y datos personales de los menores, también se ha extendido en el ámbito de las redes sociales, con una especifica asunción de responsabilidad por parte de los prestadores de servicios, si bien no suficiente, que lo ha hecho de mano de la Fiscalía General del Estado en la ya varias veces citada Instrucción núm. 2/2006, de 15 de marzo. "Para la Fiscalía la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y, en especial, de Internet como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información está generando innumerables ventajas, en todos los ámbitos de la vida. Sin embargo, son también evidentes las posibilidades de que su uso desemboque en comportamientos antijurídicos, entre ellos los ataques a los derechos al honor, intimidad, la propia imagen y datos personales del menor a través del contenido de páginas web. En estos casos recuerda la Fiscalía que, aparte de la responsabilidad propia del autor y titular de la página web en la que se inserten los contenidos atentatorios contra los derechos del menor, se debe tener presente que la LSSI establece también obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de 28

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transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en la Red, imponiendo a dichos prestadores un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando (Arts. 11 y 14 a 16 LSSI).También la regulación que incorpora la propuesta de Reglamento de 12 de enero de 2012, ya varias veces mencionada. Mantiene que a pesar de que la LSSI parte del principio de no imponer a los prestadores de servicios de red la obligación de realizar actividades de control y supervisión de los datos que se trasmiten o se almacenan, teniendo en cuenta que cuantitativamente son ingentes, sin embargo les impone un deber de colaboración para evitar la comisión de delitos o actividades ilícitas en la Red en cuanto tomen conocimiento de ellas, retirando e imposibilitando el acceso a aquella información que sea así calificada con la debida diligencia, tal como ya señaló en el presente estudio. De ahí que CONTRERAS NAVIDAD205 incide en que el ámbito de aplicación de la LSSI posibilita que si se tiene conocimiento de la existencia de una página web con contenidos que exijan el ejercicio de acciones conforme a lo dispuestos en la LO 1/1996, en el curso de las diligencias que se incoen, los Fiscales deben dirigirse formalmente al prestador de servicios, comunicándoles los contenidos que se estimen antijurídicos y advirtiéndoles que de no retirar dichos contenidos en el plazo prudencial que se señale, se procederá al ejercicio de las correspondientes acciones en defensa del menor, y en el supuesto de que no se atienda a dicho requerimiento, las acciones podrán dirigirse igualmente además de contra el autor y titular de la página web en la que se inserten los contenidos atentatorios, contra el prestador del servicio de red de que se trate. Lo cierto es que las actividades relacionadas con el ámbito de Internet para tratar de mejorar los sistemas de garantía de los datos personales e imágenes de los menores pueden realizarse, además de vía exigibilidad de responsabilidad correspondiente, e intervención de la Fiscalía, también desde otros niveles en el ámbito de los prestadores de servicios, en la línea ya mencionada que recoge la nueva propuesta de Reglamento. Así desde diversos niveles, podemos referirnos tanto al ámbito de la formación, educación y concienciación de los riesgos a los menores, como de la necesaria fijación de estándares internacionales aplicables, Códigos de conducta, intervención de instituciones y organismos de control o desde la FGE, adicionalmente a la regulación legal correspondiente. Ya se han citado las iniciativas que se están llevando a cabo por las principales redes sociales utilizadas por menores y jóvenes, tanto de concienciación, como de implicación con padres y educadores para crear un entorno más seguro. Pero además no podemos tampoco dejar a un lado, los sistemas vinculados a la tecnología, que sin lugar a dudas pueden facilitar el control de los datos y una mayor privacidad y seguridad. Desde dicho ámbito de la tecnología, es necesario conocer los distintos niveles de protección que podrían existir, como por ejemplo, aquellos referidos al propio ordenador o terminal del menor que utiliza Internet; los referentes a la empresa prestadora de servicios de acceso a Internet, los ISP, así como el prestador de contenidos en Internet, sin obviar la muy relevante que corresponde al titular de la web master inicial propietaria del dato o la imagen de que se trate. Será a la vista de la regulación existente, uno de los aspectos fundamentales sobre los que el futuro deberá centrarse, esto es sobre los sistemas técnicos que puedan ser aplicables para la preservación de la integridad del sistema informático, sobre cuya técnica se ha discutido e investigado mucho, y que hasta la fecha parece que no pueden ofrecer una solución definitiva. Tampoco se alcanza a fijar sistemas seguros sobre el otorgamiento del consentimiento, ni otros que aseguren la cancelación de los datos personales y fotografías, si un usuario así lo pide, cuando ya han discurrido por la Red, así como otros más citados. Lo cierto, es que como ni la tecnología ni el derecho pueden ignorarse entre ambos, deberán tratarse de fijar las premisas y propuestas factibles para mantener en la medida de lo posible, la protección de los derechos fundamentales, y máxime de aquellos pertenecientes a la "generation natives", y con especial consideración al derecho del olvido. 204. ADAN NIETO Y MAROTO CALATALYD; Capítulo IX Las redes sociales en Internet y "Data mining" en La prospección e investigación de comportamientos delictivos obra colectiva. Derecho y redes sociales (Coord.) RALLO LOMBARTE, A Y MARTINEZ MARTINEZ, R; Pamplona 2010. Pág. 246. 205. CONTRERAS NAVIDAD, S; La protección de la Intimidad... Opera cit. Pág. 139 y ss.

5.8.

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EL MINISTERIO FISCAL ANTE LAS VULNERACIONES DE LA PRIVACIDAD DE LOS MENORES DERIVADA DE INTERNET. ALGUNOS DATOS DE INTERÉS La preocupación frente a las intromisiones en los datos personales y derechos fundamentales de los menores, no ha sido objeto únicamente de iniciativas por las Autoridades de protección de datos en el ámbito internacional, sino que ante las mismas han adoptado posiciones activas instituciones públicas como ha ocurrido por ejemplo con los Fiscales generales estatales en Estados Unidos, al igual que otros organismos de control con competencias tratando de velar por el "interés superior del menor" ante el fenómeno de Internet. En el ámbito nacional, es de destacar que la Fiscalía General del Estado ha venido mostrando un gran respeto por los derechos de los menores en Internet, y en especial por los que afectan a su privacidad, y por tanto en lo referente a la propia imagen, lo que tiene su reflejo en los plurales pronunciamientos que se vienen manteniendo, si bien muchos de ellos inicialmente se han generado con ocasión de fenómenos vinculados al Ciber acoso. En efecto, la doctrina emanada de la Fiscalía General del Estado se plasma inicialmente en la Instrucción 2/1993, de 15 de marzo, sobre la función del Ministerio Fiscal y el derecho a la intimidad de los menores victimas de delitos, si bien posteriormente se van dictando otras circulares, como la Circular 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, la Circular 1/2001, de 5 de abril, sobre la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles, la Instrucción 3/2005, de 7 de abril, sobre las relaciones del Ministerio Fiscal con los medios de comunicación, y recientemente con carácter sistemático la Instrucción 2/2006, de 15 de marzo, sobre el Fiscal y la protección del Derecho al honor, intimidad y la propia imagen de los menores. Es de resaltar que la citada Instrucción 2/2006 analiza expresamente estas cuestiones en su punto 13, donde se refiere a" Internet y los derechos al honor, intimidad y la propia imagen del menor", para concluir que "el Art. 4.2 de la LOPM prevé la legitimación directa y autónoma del Fiscal, que podrá actuar de oficio o a instancia de parte para proteger los derechos de los menores al honor, la intimidad y a la propia imagen en los casos en que la intromisión se produzca a través de un medio de comunicación. El Fiscal no tiene una posición de subsidiariedad, sino que podrá actuar aun cuando el menor esté representado por sus progenitores, incluso aun contra la voluntad del menor. Sobre dicha cuestión CONTRERAS NAVIDAD recuerda que "en el apartado 2º del Art. 4 LO1/1996 se establece que la difusión de información o la utilización de imágenes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del MF, que instará de inmediato las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley y solicitará las indemnizaciones que correspondan por los perjuicios causados. Añade que la intensificación en los niveles de protección y su publicación se justifican teniendo en cuenta que la entidad del daño se multiplica exponencialmente cuando el ataque a los derechos del menor se realiza a través de los medios de comunicación"206. Incluso en los supuestos de la existencia del consentimiento del menor maduro o incluso de los padres, si hubiera tales intromisiones ilegitimas puede resultar irrelevante, cuando pudiere resultar un perjuicio para sus intereses, tal como determina la Instrucción de la FGE núm.2/2006, citada. Se reseña que en el ámbito penal, el Fiscal en caso de entender que una conducta pudiera ser constitutiva de delito podrá proceder a interponer no sólo la denuncia correspondiente, sino interesar de la autoridad judicial la retirada de los contenidos expuestos en la Red informática, pues la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de impulso a la sociedad de la Información, que ha modificado, entre otros, el Art. 8 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, -tras enunciar la protección en este ámbito respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por razón de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, y la protección de la juventud y la infancia-, dispone que 30

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la adopción y cumplimiento de las medidas de restricción a que alude este apartado se respetarán, en todo caso con las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, los datos personales, la libertad de expresión o la libertad de información, cuando estos pudieren quedar afectados. En consecuencia, en todos los casos en que la Constitución y las leyes reguladoras de los respectivos derechos y libertades fundamentales así lo prevean de forma excluyente, no únicamente se posibilita la actuación del Ministerio Publico para proteger los derechos de los menores, sino que además la Autoridad Judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo, en tanto garante de los derechos fundamentales, así como aquellos otros como los de la libertad de expresión, del derecho de producción y creación literaria, artística, científica, y técnica, la libertad de cátedra y el derecho de información. En todos los citados documentos subyace la idea nuclear de la necesidad de que el Ministerio Fiscal asuma de forma decidida el papel protagonista que el ordenamiento expresamente ha querido atribuirle como defensor de la esfera de la privacidad de los menores, como un aspecto primordial de su misión en cuanto garante del menor. Aunque no se había abordado con carácter general la necesidad de preservar la privacidad de los menores dentro no sólo del propio proceso, sino también en el ámbito de las imágenes on line, sí existe algún pronunciamiento al respecto. La Circular 1/2001, de 5 de abril, relativa a la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles, consideraba que resultaba indudable que entre las causas que pueden justificar la negativa a la documentación filmada en un determinado acto procesal se han de incluir todas aquellas que permiten la exclusión de la publicidad de la audiencia. Así, si la publicidad de las actuaciones puede ser limitada, a tenor de lo dispuesto en el Art. 138 LEC, por motivo entre otros de salvaguarda de los intereses de los menores, no debe caber duda de que, al menos, esas mismas razones deberían servir para justificar que se limitase la documentación del acto a la forma escrita (...). En atención a lo expuesto, los Sres. Fiscales cuidarán de que la documentación de las actuaciones judiciales se realice siempre con pleno respeto y salvaguarda de los legítimos derechos e intereses de las partes e intervinientes, máxime cuando se vean comprometidos menores e incapaces. A mayor abundamiento, recientemente se ha recibido de la Fiscalía General del Estado una recomendación del Defensor del Pueblo para que el Ministerio Fiscal en el ejercicio de las competencias que le son propias adopte las medidas oportunas para preservar el derecho a la intimidad de los menores de edad afectados en procedimientos de separación o divorcio, procurando que los órganos judiciales, con ocasión de publicar por edictos las resoluciones dictadas en dichos procedimientos, omitan datos tales como el nombre, apellidos y domicilio de esos menores o cualesquiera otros datos personales que permitieran su identificación. Esta recomendación se realiza tras haberse comprobado, después de una investigación impulsada por el Defensor del Pueblo y ejecutada por el Ministerio Fiscal, que en numerosos Juzgados se seguía la práctica contraria, esto es, la publicación por medio de edictos de las resoluciones con los datos identificativos completos de los menores afectados. A pesar de que la recomendación antedicha se centra en las resoluciones dictadas en procedimientos de separación y divorcio, parece claro que esta misma problemática se puede suscitar en otros procedimientos civiles, en los que se dicten resoluciones que afecten a los menores y que aborden materias sensibles relativas a la esfera familiar y de la intimidad, y ello sin duda puede suceder consecuencia de intromisiones ilegítimas ocurridas en Internet en las redes sociales. Y añadir que estas posibles perturbaciones a la privacidad de los menores pueden generarse, no solamente por la publicación de la resolución por medio de edictos, sino también por otras formas de publicidad, como es el caso de la publicación en bases de datos, expedición de certificaciones o exhibición de autos a interesados, y otros similares. Y lo mismo puede ocurrir en los propios procesos penales. A nadie se nos escapa, que estos problemas están de alguna forma en conexión con la defensa de la privacidad de los menores en las comparecencias judiciales, a cuyos efectos debe tenerse presente que el Art. 9.1 de la LOPM dispone que en los procedimientos judiciales las comparecencias de los menores se realizarán de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo cuidando de preservar su intimidad. Debe además hacerse referencia a que, tras la reforma operada por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, queda modificado el Art. 433 Ley de Enjuiciamiento Criminal, (en adelante LECrim.), que en lo que afecta al aspecto que aquí nos preocupa, dispone que toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. 31

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Ya la Circular 2/2004, de 22 de diciembre, subrayaba esta necesidad, para preservar la privacidad de los menores, y con el objetivo de evitar fenómenos de victimización secundaría. La obligación especifica de la presencia del Fiscal en estas declaraciones, no se funda en finalidades de aseguramiento de la eficacia de la investigación, frente a lo que pudiera pensarse, sino precisamente en su función de protector de los derechos fundamentales del menor. Por otra parte, recordar que en los procesos de incapacitación, nulidad matrimonial e impugnación de la filiación, también es necesaria la intervención del MF y el motivo de la misma no es otro, que la defensa de los intereses de los menores que requieren de una especial protección. En definitiva, que si la actuación del MF ha de existir siempre que se requiera de una actuación protectora especialmente en los procesos de menores, ya que su actuación ha de estar específicamente orientada a la protección de los intereses de los mismos, no resultaría tan extraño que se le pudiera otorgar facultades de intervención, cuando se produjeran intromisiones en el derecho a la imagen, derivado de actuaciones en el ámbito de Internet, y de las redes sociales, o cuando se deba de ponderar dicho derecho con otros derechos de comunicación pública. En esta misma dirección, se viene determinando en relación al acceso de terceros a los documentos judiciales, y al contenido de la sentencia, la necesidad de graduar la posibilidad de acceso a ello en los procesos civiles cuando precisamente se trate de preservar datos sensibles afectantes al menor o a la misma identidad de éste, sin que sea necesario, ni tan siquiera la declaración de reserva para que estas restricciones puedan operar. Y tanto es así que el propio Reglamento 1/2005, en relación con la competencia para decidir sobre solicitudes de información al Secretario Judicial, permite la denegación de acceso o de autorización restringida, si se pueden encontrar afectados derechos fundamentales, omitiendo incluso datos personales, de manera que se salvaguarde el derecho a la intimidad personal y familiar, al honor y a la propia imagen de los afectados por la resolución judicial. Y esta modulación del derecho de acceso a la documentación judicial de carácter personal de los menores, se torna igualmente en baluarte de defensa en relación con los derechos de la personalidad del menor, pudiendo resultar interesante y conveniente que el ámbito de actuación se amplíe también al de la Red, y en consecuencia de las redes sociales. Por último, resulta relevante, tener en cuenta que incluso las propias sentencias del Tribunal Constitucional son susceptibles de restricciones, indicando al respecto que la necesaria máxima difusión y publicidad del contenido íntegro de las resoluciones jurisdiccionales del Tribunal que incorporan doctrina constitucional, no es de carácter absoluto y cabe ser excepcionada en determinados supuestos, por la eventual prevalencia de otros derechos fundamentales y garantías constitucionales con los que entren en conflicto, y que deberán ser ponderados en cada caso207. Se establecen una serie de pautas, como la relativa a que se debe tener especial cuidado en las resoluciones de no aportar ningún dato personal que no resulte estrictamente necesario para formular su razonamiento y el correspondiente fallo208. Además debe poder omitirse la identificación de determinadas personas que aparecen mencionadas en sus resoluciones atendiendo el específico deber de tutela de los menores, tanto en supuestos de litigios relacionados a su filiación o custodia209, procedimientos de desamparo o adopción como, -de conformidad con el Art. 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de justicia de menores (Reglas Beijing), incluidas en la Resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, en supuestos de ser acusados de hechos delictivos210-. Si las citadas restricciones deben aplicarse por el propio TC a sus sentencias, sometidas a una cualificada publicidad211, con mayor fundamento habrán de ser seguidas en la jurisdicción ordinaria, tanto cuando las sentencias se notifiquen por edictos publicados en diarios oficiales como-con mayor razón-cuando vayan a incluirse en bases de datos, y aún más si estos datos se refieren a menores de edad. En definitiva, como conclusiones fundamentales que podrán ser trasladables a otros órdenes diferentes a los estrictamente jurisdiccionales, es que el MF ha de velar por la protección de la privacidad de los menores, cuando existan procedimientos legales del tipo que sea que requieran publicidad, si con ello se está incorporando o afectando derechos de la personalidad de los menores, y en particular los datos personales del tipo que sean, ya se trate de identificación de los mismos, o bien a través de ellos se permita su identificación. Igualmente, intervendrán para limitar el derecho de información de cualquier interesado, en aras a la protección de la privacidad de los menores, o la posibilidad de la identificación de los mismos, cuando de dichas actuaciones se pudieren derivar consecuencias no deseadas para los menores. Y dicho lo anterior, parece que no puede haber discrepancia sobre la necesidad de intervención del MF así mismo en el ámbito de Internet, cuando se trate de garantizar los datos personales, así como las imágenes de los menores en la Red, tal como anteriormente quedó indicado en relación con los conflictos que 32

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pudieren suscitarse en relación con las libertades de comunicación pública, cuestión abordada por CONTRERAS NAVIDAD y TRONCOSO REIGADA, ya mencionadas. Dichas políticas junto con el nuevo marco normativo comunitario, constituido por la propuesta de Reglamento de 12 de enero de 2012, no responden más que a la necesidad de dar respuesta a los profundos cambios que ha experimentado la tecnología de la información y la comunicación en los últimos años, que ha supuesto un incremento sin precedentes del intercambio de datos de todo tipo a gran escala, entre los que se encuentran las imágenes y fotografías, esencial en esta era de Internet, cuestión ésta crítica en la Agenda Digital para Europa y en la Estrategia Europa 2020. Los problemas que se plantean en un mundo globalizado e interconectado, donde unos de los mayores protagonistas son nuestros menores, para los que la privacidad está cambiando, conlleva la necesidad de una protección más efectiva de los ciudadanos europeos en el ámbito de los tratamientos de datos personales que se producen a escala internacional, como los que se dan, tal como hemos analizado en esta obra en el ámbito de las redes sociales. Y es que como ya se ha indicado las redes sociales, basadas en que los usuarios menores comparten información, entre ella fotografías e imágenes, y por tanto sensible, suponen un reto a la privacidad personal e implican un cambio en la concepción de la privacidad tradicional, surgiendo la dicotomía Derecho y tecnología en la era de la información y la comunicación. 206. CONTRERAS NAVIDAD, S; La Protección de la... Opera cit. Pág. 98. 207. STC SALA, núm. 114/2006, de 5 de abril. 208. STC núm. 516/2004, de 20 de diciembre, STC número 114/2006, de 5 de abril. 209. SSTC 7/1994, de 17 de enero, o 144/2003, de 14 de julio, ATC núm. 516/2004, de 20 de diciembre. 210. SSTC 288/2000, de 27 de noviembre, o 30/2005, de 14 de febrero. 211. Obligación de su publicación formal en el Boletín Oficial, prevista tanto en el Art. 164.1 CE como en el Art. 86.2 LOTC.

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EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DEL MENOR EN INTERNET CAPITULO VI.

CONCLUSIONES FINALES I. La dignidad humana se erige hoy en nuestra cultura occidental en uno de los principios fundamentales de las sociedades democráticas, que se recogen en nuestro Texto Constitucional de 1978, cuando en su artículo 10.1 se declara que "el respeto a la dignidad, a los derechos inviolables que le son inherentes, así como al desarrollo de la personalidad y el respeto al derecho de los demás, son el fundamento del orden político y de la paz social". Pero esa dignidad humana que subyace en los derechos del Art. 18.1 de la Constitución, en cuanto que se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y datos personales se ve en múltiples ocasiones afectada por actos lesivos, fruto de la problemática que plantea el entorno virtual, y más en concreto de Internet, donde cobran cada día un papel más relevante, las denominadas redes sociales. Las redes sociales basadas en que los usuarios comparten información a veces muy sensible, suponen un reto a la privacidad personal e implican un cambio de paradigma. Incluso, se ha llegado a afirmar que debemos resignarnos a no tener privacidad, por cuanto la nueva realidad virtual genera una cierta renuncia de los usuarios a su propia privacidad, o que por el contrario se está produciendo un cambio en el concepto de la misma entre las nuevas generaciones digitales. Lo cierto es que la realidad jurídica se desenvuelve en un plano distinto, al de la realidad social y virtual, no pudiendo dar respuesta en todos los casos el Derecho a las múltiples cuestione y retos que plantea Internet, por lo que se requieren mayores esfuerzos de toda índole para garantizar esos Derechos fundamentales, que ni tan siquiera el Estado es capaz de garantizar, a través de un trabajo conjunto de los diversos agentes e instituciones la Sociedad, las empresas tecnológicas y de los profesionales del ámbito jurídico para tratar de la problemática que el mundo virtual entraña.

II. El derecho a la propia imagen, comprende de una parte, la posibilidad de controlar la representación que de la imagen, de la voz o del nombre se haga por medios técnicos de reproducción y, por la otra, la facultad de decisión sobre la propia apariencia física, siendo necesario para que la exhibición o reproducción sea ilegítima que, la imagen tomada por medios técnicos permita identificar a la persona de que se trate, y ello aunque únicamente aparezca la figura humana. En el derecho a la propia imagen debe incluirse tanto la voz, como el nombre y cualquier otro elemento que permita que el individuo sea reconocido o reconocible. Dado que se puede afirmar que, no existen derechos absolutos o ilimitados, no es inhabitual el hecho de que los derechos del Art. 18.1 CE en ocasiones entren en conflicto con las libertades de comunicación pública del Art. 20.1 CE, planteándose una importante problemática. El ejercicio individual del derecho a la propia imagen, sin estar en relación con otros derechos no plantea problema alguno de delimitación o ponderación jurídica. El conflicto surge cuando entran en juego terceros o derechos de terceros. Es decir que a pesar que tengamos una delimitación jurídicamente nítida del contenido esencial del derecho fundamental a la propia imagen, se nos plantean múltiples dificultades a la hora de ponderarlo, frente a conceptos poco definidos jurídicamente de otros derechos fundamentales.

III. El hecho incuestionable es que la mayoría de las vulneraciones del derecho a la propia imagen de la persona física, así como de los otros derechos fundamentales del Art. 18.1 CE, provienen o bien del ejercicio de las libertades de comunicación pública de los sujetos privados, especialmente de los profesionales de la información a través de los medios de comunicación, o de los producidos en la Red bien en páginas web, bien a través de las redes sociales on line, 1

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canales éstos habituales que generan situaciones de intromisión en estos derechos. Tanto la jurisprudencia del TC, como la doctrina de forma mayoritaria vienen estableciendo que, para que la libertad de información del art.18.4 CE prime sobre los derechos fundamentales del Art. 18.1 CE, deberá tratarse de una información de interés público, veraz y transmitida a través de los cauces legales de formación de esa opinión pública. Sin embargo, estos criterios son objeto de matización, e incluso de restricción cuando nos encontremos en presencia de derechos fundamentales de menores de edad. En todo caso, deberá ponderarse, si el ejercicio de la libertad de información pública ocasiona un mayor daño, que el bien que la información puede conllevar, al constituir los menores un colectivo objeto de especial protección. Cobra sentido, la denominada prohibición de identificación de los menores de edad para la protección del "interés superior del menor", no admitiéndose que los medios de comunicación puedan difundir el nombre o la imagen de los menores, y cuando menos con ello quede afectado su interés superior o su honor. En definitiva, que incluso cuando la información que se trate de difundir tenga relevancia pública, por tratarse de un personaje con proyección pública, ser hijo de un personaje de tales características o encontrarse el menor envuelto en una noticia de interés público informativo, nuestro ordenamiento aunque no ofrezca medidas certeras al efecto, sin embargo sí considera que en tales casos se deberá obviar la incorporación de cualquier dato personal o imagen que permita la identificación del menor, si la noticia puede resultar lesiva para su desarrollo o para su personalidad. Dicha interpretación de carácter restrictivo, se deberá efectuar incluso, en los supuestos en que los menores con sus propios actos parezca que están dando su consentimiento a que la imagen, o sus datos de carácter personal se hagan públicos, si con ello se afecta a su interés u honor. Y, a sensu contrario, si la aplicación del principio general de la no identificación del menor, es la tónica general de actuación para proteger el interés superior del mismo, se podrá proceder a su identificación, en aquellos supuestos en que la citada identificación genere la protección de los intereses del mismo.

IV. El siglo XXI y el entorno virtual, supone un cambio de paradigma respecto de los derechos fundamentales. Internet cobra día a día mayor preponderancia en el mundo real, y está suponiendo un cambio en la perspectiva de la vigencia de los citados derechos. En efecto, se produce un cambio de perspectiva en la vigencia de los derechos fundamentales, derivado de la Sociedad Red. En consecuencia, no conviene desconocer que el uso de estos servicios no sólo es que puede incidir en la privacidad de los usuarios, sino que de hecho está repercutiendo de forma importante, no únicamente como consecuencia de existir una evolución en el concepto de usuario internauta, en cuanto que es él mismo el que proporciona voluntariamente los datos personales a las citadas redes sociales, sino por el cambio de perspectiva que está generando fundamentalmente en lo relativo a la privacidad del individuo. Este fenómeno ha tenido en los últimos años un crecimiento exponencial, tanto es así que la Comisión Europea ha señalado que en el año 2012 seremos 120 millones de europeos los que tengamos un espacio en Internet, existiendo ya 270 millones de personas usuarias de las redes sociales a nivel global, con las consecuencias que se derivan, tanto en el ámbito de los sistemas de comunicación on line como, en lo referente a la relación y transferencia de datos personales de todo tipo a través de Internet, y particularmente de las redes sociales, incluyendo entre dichos datos personales, lógicamente fotografías, videos, documentos, etc

V. Si profundizamos en el propio concepto de red social en Internet, constatamos como supone una nueva forma de relación humana que, se ha ido posicionando como uno de los medios de comunicación on line más populares en la Red, llegando a superar en algunos casos los 132 millones de usuarios recurrentes, según datos facilitados por Comscore World Metrix en 2008, que la utilizan como principal forma de comunicación. Según estudios realizados -datos facilitados por la compañía Comscore en su Informe "Social Networking Goes Global" publicado en julio de 2007-, los menores de edad han venido siendo los mayores usuarios de este tipo de plataformas. El Informe de la Fundación Pfilzer sobre la "Juventud y las redes sociales en Internet" de septiembre de 2009, señala que el 92 por ciento de los jóvenes españoles entre 11 y 20 años son usuarios de las redes sociales. Tal como venimos manteniendo el concepto de privacidad va cambiando entre la generación de los "nativos digitales", que anteponen la 2

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comunicación, interrelación e inmediatez a la intromisión en la propia privacidad, planteándose grandes retos a la sociedad en general, en estos ámbitos. Lo cierto, por otra parte, es que si consideramos las características propias de los menores de edad y su situación de mayor indefensión, éstas son razones fundamentales, por las que el Derecho debe de ofrecer soluciones jurídicas de protección en aras a evitar, o al menos reducir, los riesgos y efectos negativos del uso de determinadas herramientas informáticas para minimizar posibles intromisiones ilegítimas en los derechos fundamentales de los menores, tanto es así que según el Cisco 2010 Annual Security Report, las redes sociales son utilizadas cada vez más, como instrumento por el ciber crimen que busca extender sus operaciones por todo el mundo. Pero a su vez, estos menores de edad (usuarios más habituales de los medios que la tecnología pone a su alcance), se encuentran inmersos en una profusión de sistemas de comunicación en Internet, en las redes sociales on line no siendo conscientes, en la gran mayoría de los casos, de los riesgos que los mismos conllevan, donde el fácil acceso, la gratuidad y el cambio de prioridad en lo referente a la rapidez y agilidad de la comunicación, respecto de la privacidad, así como la cantidad de datos personales e imágenes que se proporcionan de forma inconsciente, implica un incremento en las posibilidades de vulneración de los derechos fundamentales de los menores, viéndose inmersos incluso en situaciones delictivas o de riesgo, como las que se dan en el ámbito de la pornografía infantil, el ciberbullying, gromming, slapping, sexting, etc. Como consecuencia, de esa realidad se hace cada día más necesario, que los cauces que el Derecho proporciona se compadezcan adecuadamente con estas nuevas realidades sociales a regular, siendo esa tarea preocupación tanto de la sociedad en general, y de los especialistas del ámbito del derecho y de la comunicación en particular, requiriéndose una labor más intensa no sólo de protección, formación e investigación al efecto, sino de coordinación y adecuada regulación más eficaz, en la que los propios prestadores de servicios de Internet están llamados a prestar un papel fundamental. También las instituciones y autoridades nacionales e internacionales han de fortalecer los medios y herramientas a su alcance para dar respuesta a estas nuevas realidades que se plantean, siendo en el ámbito de la Unión Europea, donde además de resultar de aplicación la Directiva 95/46/CE se está intensificando el esfuerzo a través del denominado Grupo de Trabajo del Art. 29. Es de resaltar el Dictamen 5/2009, elaborado por el Grupo de trabajo del Art. 29, y encontrándose en tramitación sendas Propuestas de Directiva y Reglamento ambas de 25 de enero de 2012, sobre protección de datos que incorporarán disposiciones especificas tendentes a una mayor regulación y control efectivo sobre dicha materia, por parte de los estados miembros.

VI. Frente a este nuevo fenómeno indicado del siglo XXI, uno de los mayores problemas que se plantean en relación con los derechos de la personalidad del menor, radica no sólo en su ejercicio dada la limitación de su capacidad de obrar, a pesar de ser titular de sus derechos de la personalidad, y por tanto del derecho a su propia imagen, sino también el hecho en sí que supone el desconocimiento de los riesgos, que junto a la escasa regulación legal en esta materia, determina la situación de indefensión en la que los menores se pueden encontrar, sin tan siquiera ser conscientes de ello. Y no obstante lo anterior, no cabe más que afirmar que es necesario asumir, a pesar de la existencia de todos los entramados legales diseñados para lograr la protección que, discurren una ingente cantidad de datos personales por Internet, entre los que las imágenes ocupan un lugar destacado, fruto de la actuación más o menos irresponsable o no, pero en todo caso voluntaria del titular de los mismos. Dicha información sobre "uno mismo" vaga fuera de los circuitos bien delimitados-y por ende, deja de ser susceptible de control-en sentido estricto. Así la vida de cualquier menor se convierte en un registro en constante crecimiento, que puede ser recuperado u utilizado en cualquier momento y a conveniencia de terceros, con fines lícitos o ilícitos. Lo anterior, es fruto no sólo de la facilidad de acceso a la Red por cualquier persona y del anonimato que ésta conlleva, sino también del cambio en la vigencia de la privacidad por los propios menores internautas y, consecuencia de la escasa experiencia social que ha generado su uso, en término de reconocimiento de los riesgos más evidente de utilización responsable de los medios técnicos. Tampoco los instrumentos o herramientas técnicas acompañan en la gran mayoría de las ocasiones, las necesidades que precisan ser protegidas; no existen por su parte claros criterios para la atribución de responsabilidad a los prestadores de servicios de red social en Internet.

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VII. La Sociedad de la Información, y por ende el mundo de Internet, necesita de una normativa técnica y jurídica y de una implantación, acompañada de la formación e información en todos los niveles, que garantice su introducción con la seguridad necesaria para que tomen fuerza e impulso su utilización equilibrada en todos los ámbitos. Ahora bien, resultaría simplista pensar que un solo país, un único ordenamiento jurídico y bajo una sola jurisdicción pueden resolverse -ni tan siquiera prevenirse- los ataques a la privacidad, la propia imagen u otro bien jurídico digno de tutela. De hecho, tampoco podrá ser regulado eficazmente por una única rama jurídica de conocimiento, sino que se requiere una actuación multidisciplinar en el ámbito jurídico, con la necesaria elaboración de Códigos de Conducta, tomando una mayor fuerza, (no tanto entre los menores), la idea de incluir en el concepto de privacidad el derecho a no ser monitorizado y a no utilizar los datos personales, del tipo que sea, que se encuentren depositados de forma voluntaria en Internet, para construir sin conocimiento, ni autorización del titular de dichos datos, incluidas las imágenes, un perfil de usuario, debiendo de implantarse la virtualidad y eficacia de la aplicación del Derecho al olvido, es decir la cancelación de todos los datos o imágenes que circulen por la Red y su rastro, en la misma. Y a esa finalidad de ampliar y concretar los sistemas de garantía del derecho a la propia imagen en el ámbito de las redes sociales nos enfrentamos en el S.XXI, en esa doble faceta: positiva que se concreta en la facultad que cada persona tiene para obtener, reproducir o publicar su propia imagen, así como la negativa, que supone la facultad del titular de impedir la captación, reproducción o publicación de la misma por parte de tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad informativa, comercial, científica, cultural, etc. perseguida por quien la capta o la difunde. Es decir, el derecho a la propia imagen queda delimitado en su contenido esencial, por el titular del derecho, que es, en principio, al que le corresponde decidir si permite o no la captación o difusión de la imagen por un tercero. Es decir proporciona a su titular la potestad de autodeterminación sobre el flujo de la información grafica, incluida la voz, con determinadas limitaciones y restricciones en el ejercicio cuando se trata, en el ámbito que venimos indicando relativo a de menores de edad o incapaces, y el papel que han de desempeñar los padres, representantes, y/o tutores y demás Instituciones llamadas a velar por el "interés superior" del menor. Para hacer posible la garantía de ese derecho fundamental a la propia imagen, en nuestro ordenamiento existen determinadas vías de protección tanto de este derecho del Art. 18.1 , no solo a través de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, y de lo dispuesto en la Ley 1/1996, de 25 de julio, de LPJM , sino a través igualmente de las diversas vías -llamaríamos reforzadas- que establece nuestra CE, siendo posible la interposición del correspondiente recurso de amparo, precisamente porque el Art. 53.1 CE, es la vía para garantizar el derecho a la propia imagen , sin perjuicio de los procedimientos del derecho ordinario. En la citada Ley Orgánica 1/82 se fijan una serie de conductas que se entiende constituyen intromisiones ilegítimas, en el supuesto de no contar con el consentimiento de la persona afectada, salvo en los supuestos de excepciones previstos expresamente de existencia de la limitación o restricción respecto de su ejercicio. En efecto, si bien los menores, titulares del derecho a la propia imagen, en cuanto derecho de la personalidad, sin embargo tienen su ejercicio limitado; en atención tanto a la madurez y el desarrollo de la personalidad, como a la primacía del "interés superior" del menor, han de ser considerados sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

VIII. No obstante, de lo expuesto en este estudio podemos colegir algunas consideraciones respecto de la garantía de los derechos fundamentales y el fenómeno de las redes sociales: Primera.- Se requiere no sólo una normativa nacional e internacional, que sea capaz de adaptarse a la situación real que genera el fenómeno de las redes sociales sobre las imágenes, fotografías y videos colgadas en Internet respecto de aquellos aspectos relevantes, siendo necesaria la colaboración de los propios proveedores y/o prestadores de servicios, que deberán contribuir a la seguridad de la privacidad, no únicamente con el cumplimiento de la Normativa aplicable, sino a través de sistemas de autorregulación; fijando herramientas y protocolos más potentes para el control y bloqueo, en su caso, cuando se trate de datos e imágenes de menores; a través de una exigencia real de la identificación del menor usuario virtual; de una verificación real y efectiva sobre la edad del usuario para el acceso, así como sobre la veracidad de los consentimientos exigidos, no sólo para el alta, sino también para su posterior operatividad en la Red y volcado y tratamiento de imágenes, fotografías u otros datos personales. Segunda.- En particular, respecto de las imágenes, fotografías y videos colgados en las Web de las redes sociales, se 4

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deberán implementar herramientas que mejoren la gestión de las etiquetas de la información, anteriormente a la posibilidad de su tratamiento, creando espacios en un perfil personal para indicar la presencia de un nombre de usuario en imágenes o videos, con etiquetas que queden a la espera del consentimiento especifico e inequívoco del usuario, máxime en el caso de menores de edad, que deberá otorgarse por ellos mismos, cuando puedan por sí prestar dicho consentimiento, o bien por sus padres, representantes y/ o tutores, cuando fuere ello necesario. El establecimiento de plazos para las etiquetas que no hubieren recibido el consentimiento expreso en cuestión, y su borrado cuando no llegaran a obtenerlo. Tratar de hacer efectivo la aplicación del derecho al olvido respecto de determinada información constituida por las citadas imágenes, fotografías y vídeos. Sistemas informáticos que por defecto determinen la obligatoriedad de la lectura y aprobación de las condiciones de privacidad. La implantación de protocolos de asunción de propia responsabilidad, evitando su traslado al usuario. Tercera.- Las autoridades de control de los diversos países del entorno de la UE, como el Grupo de Trabajo del artículo 29 de la Directiva 95/46/CEE en su Dictamen 5/2009, así como la AEPD en el caso español, que vienen colaborando en el ámbito de la garantía del derecho a la imagen y las redes sociales, han de trabajar conjuntamente para propiciar no sólo los correspondientes Códigos de Conducta y una propia autorregulación por parte de los prestadores de servicios on line, sino fomentar la coordinación de las políticas de protección de datos entre ellas, como ya se contiene en las propuestas tanto de Directiva, como de Reglamento de control de datos personales ambas de 25 de enero de 2012, fijando no sólo sanciones efectivas a los prestadores de servicios de Red, que incumplan sus obligaciones de control y vigilancia, máxime en el supuesto de menores de edad, sino incluso incluyendo otras que pudieren llegar a la suspensión temporal o definitiva de los servicios ofrecidos. En lo relativo, a los menores mencionar que en la citada Propuesta de Reglamento se fija como edad para el acceso a las redes sociales en los menores la de los 13 años, si bien la misma avanza en la línea de exigir no sólo ese consentimiento expreso e inequívoco del menor, sino una obligación para el prestador de servicios de verificación del mismo y, por tanto, traslada la carga de la prueba de su existencia sobre dicho prestador de servicios de red. Cuarta.- En el ámbito nacional, por parte de la AEPD y otras instancias competentes, como en particular la Fiscalía General de Menores, se trabaja en la realización de iniciativas tendentes, entre otras, a la elaboración de documentos normalizados con un lenguaje asequible, además de herramientas y otros recursos que se pongan a disposición de los menores, así como de sus padres y/o tutores con objeto de concienciar e informar sobre el riesgo que la utilización de las redes sociales conlleva sobre la privacidad, y sobre las dificultades de control de los datos, una vez estos entran en la Red, así como los potenciales riesgos para el futuro. Quinta. Lo anterior, sin obviar el establecimiento de barreras técnicas de protección por parte de los prestadores de servicios en Internet, que por ejemplo exijan la lectura obligatoria de las condiciones de privacidad por parte de los usuarios menores, con carácter previo a la adhesión a una red social, así como ante operaciones como el volcado de sus propios datos personales, y entre ellos las imágenes y fotografías individuales o en grupo o posteriormente en procesos de su modificación. Se deberán fomentar la elaboración y aplicación, no sólo de normas propias por parte de las distintas redes sociales de propia autorregulación, sino de Códigos de Conducta, con asunción de propias y especificas responsabilidades de todo tipo. Sin traslado de responsabilidades al usuario, como viene siendo habitual en las redes sociales, cuando analizamos su clausulado. Sexta.- Exigencia efectiva de derivación de responsabilidades, tanto por parte de los citados prestadores de servicios de red social on line, como también para aquellos otros que presten servicios de intermediación (cuya actividad consista en la trasmisión de datos por la Red) cuando éstos no actuaran de acuerdo con las condiciones que hubieren sido impuestas a tal fin. En definitiva en el citado ámbito, será necesario fijar un sistema claro de responsabilidades, estableciendo su exención siempre y cuando se cumplieran una serie de requisitos y la efectiva obligación de supervisión, como son los deberes de diligencia exigibles. Séptima.- Se hace necesario adoptar aquellas otras medidas que permitan aplicar al medio de la Red el régimen de responsabilidad establecido para los medios de comunicación tradicionales, prensa, radio y televisión, donde muy pocas vulneraciones o intromisiones ilegitimas en los derechos de la personalidad quedan impunes, sin que quepa acudir a falsos argumentos que imposibiliten tal exigencia de responsabilidad, algunos de los cuales ya fueron en su día esgrimidos para tratar de eximir de responsabilidad a los medios de comunicación, y que nuestro TS ha ido rechazando paulatinamente. No obstante, destacar en el entorno comunitario, la existencia de la propuesta de Reglamento de 25 de enero de 2012 que aborda con precisión cuestiones como las del ámbito de aplicación territorial, la jurisdicción y 5

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ley aplicable que plantean las corporaciones internacionales de red social, las obligaciones para los responsables del tratamiento de datos, como la evaluación de impacto, el nombramiento de un delegado de protección de datos, la conservación de la documentación o el cumplimiento de requisitos en materia de autorización y consultas previas, que regula con precisión la licitud de los tratamientos en los que se exige el consentimiento explicito, la transparencia de la información y el derecho al olvido en Internet (borrado definitivo de datos), y que hace recaer la responsabilidad de garantizarlo en quien haya publicado los datos personales el propietario de la web master y no en los buscadores, e incorpora limites al derecho a la protección de datos, sin olvidar precisiones concretas con respecto a los menores, no sólo respecto de la edad, sino de la obligación de verificación del consentimiento prestado efectivamente, con inversión de la carga de la prueba que corresponde a los prestadores de servicios, y no al usuario. Y por supuesto, un incremento en las facultades de control por parte de las autoridades y el establecimiento de un régimen sancionador importante para los infractores en la Red.

IX. Otras de las cuestiones de especial consideración en relación con los menores internautas serán las relativas a la edad, capacidad, madurez para el otorgamiento de los consentimientos necesarios por parte de los mismos. En efecto, la edad, la capacidad, la madurez, y hasta donde puede alcanzar el discernimiento del menor, o como se puede garantizar el interés superior, son aspectos que cobran relevancia. En nuestro ordenamiento jurídico a pesar de que respecto al menor, existe una banda de edades que va desde los 12 a los 16 años más problemática, se viene constatando una dificultad para ligar a determinada edad la necesidad de intervención o no del menor en cada supuesto en el que se requiera su consentimiento, o bien el de los padres, representantes o tutores, en función de la entidad o trascendencia del acto de que se trate, puesto que además de la edad objetivamente considerada, es necesario tener en cuenta la "suficiencia particular de juicio", aspecto éste íntimamente vinculado a determinados factores como la inteligencia, educación, ambiente social o el desarrollo físico y mental. De acuerdo con dichos criterios en nuestro ordenamiento se faculta a los menores en general, sin diferencias entre ellos, para realizar o no por sí determinadas actuaciones en el ámbito civil en la función de la edad concreta (aspecto este en trámite de modificación para su incremento). No obstante, si nos situamos en el ámbito de los derechos de la personalidad se opera además, teniendo en cuenta que el menor es el único titular de sus derechos de la personalidad, si bien limitando su capacidad de obrar. En concreto, en el RLOPD se desarrolla la materia en relación con la necesidad de prestación de dicho consentimiento al tratamiento de datos personales, fijando la edad en los 14 años. De ahí que sea dicha edad, la que se ha fijado para poder darse de alta y tener acceso a operar a través de las redes sociales, así como para otorgar su consentimiento en lo relativo al derecho a la propia imagen. Además el Art. 162.1 CC exceptúa de la representación de los padres al menor en los actos relativos a la personalidad u otros, con lo que parece que la ley estaría facultando en función de la "madurez del menor" para realizar otro conjunto de actos que realmente se encuentran indeterminados, y sin embargo habría en este ámbito un margen de ampliación/restricción extenso ante el análisis que se efectuara en relación con el "suficiente juicio" y la edad desde los 12 años. Resumiendo podríamos mantener que existiría una franja de edad más problemática, que iría de los 12 a los 16 años en donde se podrían generar los conflictos, en que pudiendo el menor tener capacidad suficiente o no, habría de estarse al supuesto concreto de que se tratase. Y no obstante, la citada edad, deberá tenerse en consideración, el criterio del "interés superior ", en cuanto provecho, utilidad o ganancia o beneficio para el menor con el acto a realizar, si bien hemos de ser conscientes que dicha delimitación tampoco es siempre posible y aún menos si nos encontramos en el derecho a la privacidad de los menores.

X. Si ahondamos en algunos de los citados aspectos, constatamos una ausencia de control efectivo sobre dichos datos e imágenes por los menores, cuestionándose en consecuencia la realidad sobre los sistemas de control y protección de los mismos, a pesar de que los diversos ordenamientos jurídicos internacionales y nacionales han tratado de establecer garantías contra la utilización abusiva o contraria a la dignidad humana, mediante distintas construcciones jurídicas como necesarias para sustentar el derecho fundamental a la protección de datos o autodeterminación 6

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informática. En el ámbito europeo conviene recordar no sólo la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, sino la Directiva 95/46/CEE, junto con la Propuesta de Reglamento anteriormente señalada, que aborda cuestiones importantes respecto de los menores internautas, entre ellas precisamente el del consentimiento explicito del menor. En definitiva, el consentimiento explicito del menor se constituye en clave en cualquier fase, tanto en el momento de la recogida de imágenes o datos, como en todas las etapas del tratamiento de los datos que le conciernan, extendiéndose al derecho de oposición y cancelación de los mismos, que junto con el derecho al olvido se han de considerar como manifestaciones de la autonomía de la voluntad. Pero además ese consentimiento, ha de ser libre, informado, explicito y verificable, de acuerdo con el artículo 6 de la propuesta de Reglamento señalado, pudiendo prestarse por sí a partir de los 13 años. Ese consentimiento es plenamente aplicable a los supuestos de redes sociales. La información pasa a constituirse en núcleo relevante en el ejercicio del consentimiento referido al derecho fundamental, así como exigencia de ese consentimiento, siendo necesario en su valoración proceder a una ponderación de los diversos criterios objetivos y subjetivos concurrentes, así como el resto de circunstancias implicadas, con la consideración incluso respecto a elementos como la dificultad o complejidad de las herramientas utilizadas en el volcado de datos personales y/o imágenes y fotografías para su tratamiento. Por tanto, la recogida de datos personales por el proveedor de servicios de red social, así como sus posibles cesiones tienen que contar con el consentimiento en la forma indicada, debiendo de ser el menor usuario el que establezca el nivel de acceso a su perfil personal, a sus amigos, a los amigos de sus amigos, a toda la red social o fuera de ella permitiendo la indexación por motores de búsqueda, en su caso. Y ese consentimiento, que se ejerce habitualmente aceptando la política de privacidad de la red social en cuestión, debe sin embargo gozar de las garantías necesarias, para evitar las descargas de datos de perfil de forma masiva. Se hace pues necesario distinguir entre el proveedor de servicio de red y la responsabilidad que adquiere, al ser el responsable del tratamiento de las fotografías y, el propio usuario menor en las cesiones que efectúe para fines personales, familiares o domésticos. Y esta ha de ser la línea a seguir respecto de los mismos. Asímismo con respecto al derecho al olvido, debiendo asumir las responsabilidades principales el propietario titular de la web master en que dichos datos se alojen.

XI. Como consecuencia de ese cambio de paradigma en la vigencia de los derechos fundamentales que está propiciando el mundo de Internet, nos encontramos ante la denominada "generación debate". La conjunción y concurrencia de dichos derechos fundamentales ha de ser una realidad, aunque también determinará una fuente de conflictos. Si nos referimos a la exigencia o no del consentimiento prestado por sí o por representantes o tutores, cuando se trate de volcado, etiquetado, tratamiento de imágenes, fotografías o videos de imagen o voz, que afecten al derecho personalísimo a la propia imagen del menor, a la consideración sobre uno mismo, sus cualidades físicas, sus gestos, entiendo que se podrá seguir la línea expresada anteriormente. El debate se habrá de centrar de nuevo en el consentimiento para el tratamiento, exhibición o reproducción de imágenes, fotografías o videos en las redes. La regla general, en consecuencia, deberá ser que el ejercicio del derecho deberá llevarse a cabo por los propios menores, al constituir la mejor forma para garantizar no sólo la dignidad y autonomía del individuo, sino la protección de la infancia y adolescencia, y el desarrollo de la personalidad. En consecuencia, deberemos interpretar de conformidad con lo previsto normativamente, que es a partir de los 14 años cuando el menor dispondrá de condiciones de madurez para dar el consentimiento tanto para la exhibición como para el tratamiento de sus imágenes, mientras hasta dicha edad, habrá de prestarse especial atención a las condiciones de madurez, ya que como regla general serán los padres o representantes los que deban de actuar. Cobran ante dichas circunstancias relevancia igualmente los usos sociales, por cuanto no se nos escapa a nadie que el ámbito de protección del derecho a la propia imagen, como ocurre con el resto de derechos de la personalidad, se ha de adecuar en cada momento a lo que en la sociedad se considere como tal, pues no toda injerencia en el derecho a la propia imagen del menor puede ser entendida como una vulneración, debiendo entre otras circunstancias entender esa evolución en esa faceta de la privacidad, el principio de interés del menor, la capacidad y el discernimiento, así como la afectación o no de diversas titularidades de individuos diferentes, la concurrencia o no de otros derechos implicados, y como se ejerce el derecho, serán cuestiones que habrán de ser considerados en su conjunto a la hora de valorar la existencia o no de posibles intromisiones, así como la afectación o la concurrencia con otros derechos o libertades fundamentales igualmente dignas de protección. En definitiva, la cooperación del MF se ha de constituir en 7

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una intervención a modo de asentimiento, autorización o ratificación, cuando se considere que pueda estar afectado el "interés superior" del menor. Concluimos por tanto, que al tener la imagen dos vertientes, una personalista con rango fundamental y una patrimonial con rango ordinario, respecto de la primera el menor podrá prestar su consentimiento a partir de los 14 años con la correspondiente madurez suficiente, y antes de esa edad con la aprobación de los padres o tutores. En relación con la patrimonial otorgará el menor su consentimiento cuando tenga la capacidad de obrar al estar emancipado, y si no lo está deberá intervenir para consentir la prestación personal los padres o tutores, e incluso el MF cuando se constatara una vulneración del derecho o existiera un interés superior del menor que hubiera que salvaguardar. Y con respecto a la posibilidad de concurrencia de la imagen con las libertades de comunicación pública, sin perjuicio de acudir a la necesaria técnica de la ponderación de derechos, la regla general habrá de ser la no identificación del menor afectado, ya se trate de no revelar su identidad, ni tampoco su imagen. Y estas serán las reglas que rijan también con respecto a las imágenes en las redes sociales e Internet, en cuanto nuevo marco de exhibición de la imagen del menor, al tiempo que constituyen canales para el ejercicio de las libertades de expresión e información.

XII. La existencia de un gran número de Proyectos concretos a nivel Internacional, como por ejemplo el "YOU DECIDE", "EL DADUS", o el que se está llevando a cabo por la Oficina de Information Commision de Reino Unido, denota no sólo una mayor concienciación respecto de los eventuales riesgos posibles por las autoridades de control, sino también por los propios prestadores de servicios de Internet. Mencionar en 2009 los "Safer Social Networking Principles of the EU", como parte del Programa "Safer Internet Plus", u otras iniciativas como "La Child On line Protection Initiative de la Union International Telecomunications", así como el Dictamen 5/2009 on line Social Networking del Grupo de trabajo del Art.29 y la Resolución de Madrid de 2009 en la que se fijan estándares internacionales, y que aunque referidos fundamentalmente a cuestiones de transferencia internacional de datos, también han de ser valoradas en el ámbito del panorama general. A pesar de estas iniciativas, debe ser una misión conjunta de Instituciones, autoridades, legislador y prestadores de servicios de Internet, aunar esfuerzos y estrategias conjuntas para la redacción de Normas de regulación de la privacidad en Internet respecto de las imágenes y fotografías, que tengan en cuenta tanto los aspectos jurídicos como también aquellos técnicos, y en su doble vertiente de derecho fundamental autónomo y dato personal, mediante la consiguiente construcción jurídica en su caso, que permita controlar no sólo la información que al afectado le concierna, sino aquella que pudiere difundirse, con la posibilidad del borrado sin más en cualquier momento y lugar en el que pudiere estar disponible, y ello sin perjuicio de que inicialmente, hubiere contado con los consentimientos necesarios. El derecho de cancelación o borrado automático por defecto de fotografías, sin tener que acudir a ninguna justificación, pasado un determinado plazo cuando se tratara de menores de edad, con las responsabilidades en caso de no proceder a ello, por parte tanto de los propietarios de esa información inicial, web master iniciales, como de los prestadores de redes sociales. En esta misma línea de protección, debería facilitarse automáticamente a cualquier afectado mediante los procedimientos tecnológicos que fuesen necesarios por los propios proveedores de servicios, la trazabilidad de las imágenes, así como sistemas más rígidos para ficheros de imágenes, videos y fotografías de menores cuando las mismas salieran ya del ámbito de las actividades personales o domesticas. Pero además, debería establecer una presunción de uso no personal o domestico, cuando una imagen o fotografía o grupo de ellas de un menor se encontrarse en el ámbito de un número ilimitado de usuarios en la Red, por lo que en dichos supuestos pudiere actuar de oficio el Ministerio Fiscal, con objeto de constatar la inexistencia de intromisión ilegítima.

XIII. Los proveedores de servicios en la Red, como en el caso de las redes sociales, están llamados a tener un papel prioritario en las obligaciones de garantías hacia el menor, sin olvidar los titulares de toda información inicial introducida en el ámbito de la Red, como son los propietarios o titulares de la web master inicial y prestadores de servicios de red social, con lo que se han de centrar en aspectos clave como: 8

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Primera.-La exigencia de la edad y del consentimiento para el volcado y etiquetado de fotografías debe ser una obligación por parte de los prestadores de servicios de Internet, el prestador debe fijar necesariamente instrumentos que den información suficiente al menor sobre las operaciones que se dispone a efectuar, así como propios formularios que debieran de cumplimentar una vez hubiere sido informado, y que dichos tramites fueran impeditivos para el acceso al volcado de fotografías. Que igualmente se fijasen sistemas automáticos de arrepentimiento o revocación sobre la imagen facilitada, sobre la trazabilidad y recuperación de la misma para su borrado. En esta línea se establecen algunas de las medidas que se incorporan a la Propuesta de Reglamento de 25 de enero de 2012, anteriormente mencionado, fijando una regulación respecto fundamentalmente del consentimiento de los menores y su verificación que pretende ser más efectivo, aunque siempre con redacciones un tanto imprecisas como la que se determina por el Art. 8 "que en relación con la oferta directa de servicios de la sociedad de la información a los niños, el responsable del tratamiento hará esfuerzos razonables para obtener un consentimiento verificable, teniendo en cuenta la tecnología disponible". Segunda.-Para solventar alguna de las dificultades que generan para los prestadores de servicios, la verificación de la identidad, edad, consentimiento, etc. del menor que opera en la Red, podrían fijarse algún tipo de sistema de acceso que requiriese de claves o garantías similares a las que se solicitan para la realización de tramites administrativos o financieros en la Red. Actualmente, en dicha línea de actuación se ha venido pronunciando el European Data Protection Supervisor, cuya recomendación aboga por los denominados Principios de la Privacy by design. Con respecto a soluciones que permitan una mejor identificación de los usuarios y por tanto que conlleven un control sobre posibles imágenes de menores, cabría como opción incluir la posibilidad de identificación de los ordenadores mediante asignación de direcciones IP, tarjetas identificativas para operar a los usuarios, escaneo de documentos de verificación, u otros sistemas que posibilitaran una mejor verificación de la identidad del usuario de la información, cuando de menores se trate. Tercera.- El "riesgo del Hotel California"you may enter, but you many never leave, ha de ser minimizado, puesto que la realidad se impone. Una vez que un menor se suscribe a una red social, la cancelación de la información que incorpora a la Red es prácticamente imposible; una vez se capta una imagen mediante una web cam, un móvil o una cámara digital, esa imagen deja de estar bajo el control, ya que podrá ser difundida a través de múltiples canales. Y si la imagen afecta a distintos usuarios, la problemática se incrementa, cuando además no se cuenta con los consentimientos necesarios. De ahí que también en este cambio, sea necesario que los prestadores de servicios establezcan mecanismos como el bloqueo de cuentas, o la fijación de mecanismos de espera al consentimiento requerido, previo etiquetado de las fotografías, procediendo por defecto a su borrado cuando el mismo no se hubiere obtenido en determinado plazo, sin obviar la necesidad de dar aplicación al derecho al olvido sobre las imágenes. Cuarta.-En las propias redes sociales, en aras a facilitar la información a los menores en estos aspectos, se deberían no solo introducir "Condicionados de privacidad" reales y efectivos, sino que además tuvieran un lenguaje fácilmente comprensible, e incorporaran videos informativos de obligado visionado, incluso con obligación de cumplimentación del correspondiente de cuestionario de verificación , que pudiese de algún modo asegurar la compresión de la información facilitada y los riesgos inherentes al medio, en su caso, y sin cuya cumplimentación no se permitiese el acceso a la red y su operatividad. Para finalizar sería necesario, además de la existencia de herramientas apropiadas como software específicos asociados al alta en la Red, que se efectuase una revisión de los condicionados o clausulados de privacidad de las redes sociales, no sólo exigiendo una regulación más equilibrada y congruente, en cuanto a derechos y obligaciones de usuarios y prestadores de servicios, evitando la técnica del traslado de responsabilidad al usuario de la red, y además se determinaran obligaciones especificas de los prestadores de servicios, cuando el internauta se identificase como un menor. Sería además conveniente la fijación de Códigos de conducta respecto a fotografías o imágenes de más de una persona, creando y fijando por defecto herramientas de gestión de etiquetado, y estableciendo espacios en un perfil personal para indicar la presencia de un nombre de usuario en imágenes y fotografías, con etiquetas que quedasen a la espera del otorgamiento del consentimiento expreso, cuando no se contase con el mismo, procediendo al borrado definitivo de las mismas, si dicho consentimiento no se obtuviera en unos plazos previamente fijados al efecto.

XIV. 9

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Del análisis efectuado respecto del clausulado de privacidad de las principales redes sociales utilizadas por los jóvenes y adolescentes, Tuenti, Facebook o Twitter resulta que los mismos se constatan como claramente insuficientes, no solamente en lo que a las imágenes concierne, sino en mayor medida con respecto a la garantía de los derechos de los menores. Indicar que estos condicionados contienen una tendencia al desplazamiento de la responsabilidad que se pudiera generar de la utilización del servicio, hacia el propio usuario y hacia la comunidad de usuarios en general. Se constata la ausencia de procedimientos y mecanismos certeros no solo para la determinación de la edad del usuario, esto es si tiene o no más de 14 años-, sino también para saber si es o no menor de edad, e incluso para tener constancia de la identidad real del usuario en cuestión. Salvo lo previsto en la Red Tuenti, en relación con el etiquetado de fotografías a la espera, en el resto de las redes sociales cuyo condicionado se ha analizado, no se considera ni tan siquiera dicha posibilidad, fijando procedimientos sumamente farragosos, incluyendo alguna referencia recientemente por Facebook. En algo común que se mencionen la posibilidad de riesgos inherentes al hecho de compartir información en Red, pero no se especifican cuales son dichos riesgos, ni se otorgan posibles soluciones para su evitación o minimización. Por lo que concierne al otorgamiento del consentimiento que ha de existir respecto a la exhibición o tratamiento de fotografías, y las edades para entender lícitamente efectuado, se podría concluir que en las redes, existe una dificultad añadida, pues opera al igual que en el ámbito de la contratación masiva en Internet, con lo que se denomina "click and wrap", es decir basando la licitud de la operación en simplemente establecimiento de un "click" para entender otorgado dicho consentimiento exigido. Si dicha operativa insuficiente, se traslada al ámbito de los menores, la ausencia de virtualidad real de ese consentimiento, cobra cotas muy elevadas. Aunque la mayoría de estas redes incluyen recomendaciones varias a los padres en relación con los menores de 13/14 años, realmente no están asumiendo compromiso alguno respecto a la posibilidad de intromisiones y faltas de consentimiento, sino que únicamente se traslada esa obligación hacia los padres para que vigilen el comportamiento de sus hijos usuarios menores, aunque pueda parecer que no se permite el acceso a la Red. Por último, en el condicionado de privacidad, no solamente se establecen cláusulas que pudieren resultar abusivas, por importantes desequilibrios entre las prestaciones, sino que además se observan dificultades importantes respecto a cuestiones como la ley aplicable y la jurisdicción competente. A mayor abundamiento, no todas tienen modelos similares respecto a su ingreso como miembros de las mismas, por cuanto por ejemplo Tuenti parece de inicio tener un ámbito de menor publicidad, en cuanto que la entrada en la misma se efectúa vía invitación de otro socio, lo cual denota una mayor privacidad, ya que la invitación ha de ser cursada por miembros de dicha plataforma. Otra cuestión importante que constituye un criterio diferenciador entre ellas, es la posibilidad o no de existencia de indexación en motores de búsqueda, cuestión que no resulta baladí, por cuanto la misma conlleva unos riesgos de mayor alcance respecto a la difusión in consentida de fotografías e imágenes, y otros datos, ya que una vez introducidas en la red social, no existe garantía alguna de que no se hayan extendido a otras páginas web y que discurran sin control por la Red. Esta circunstancia que no opera en Tuenti, sí se da por ejemplo en Facebook y Twitter. Para finalizar, a pesar de manifestar todas las citadas redes, la gran preocupación de las mismas por la privacidad tanto con los proyectos como la elaboración de una Guía para padres y educadores, así como usuarios de Tuenti o, de unas nuevos condicionados y la elaboración de "Pautas Generales y Recursos básicos para mantener a los menores en un entorno seguro", por parte de Facebook. Sin embargo, ello todavía no se corresponde con el alcance del clausulado, ni sobre la asunción de responsabilidades por las mismas, siendo únicamente Tuenti la que parece tener una mayor sensibilidad hacia la regulación de las imágenes y fotografías, si bien todavía nos encontramos con verdaderas lagunas en los sistemas de regulación, para dar efectividad a la protección de las imágenes de los menores en las referidas plataformas, siendo arduo y largo todavía el camino por recorrer. En esta línea, siendo especialmente importante el principio de información, será necesario que los menores internautas sepan que han de leer y acepten expresamente la política de privacidad antes de la publicación tanto de perfiles, como de inserción de fotografías, imágenes o videos en la red social, siendo por tanto cuestión sumamente importante que los menores sean conscientes de la necesidad del otorgamiento de su consentimiento explicito, en el que se acepten los términos y condiciones de la política de privacidad de la red social, y que ello se facilite a través de medios y sistemas adecuados, y plenamente comprensibles para los usuarios menores, constituyendo un reto de futuro, cuestiones íntimamente vinculadas con la necesidad de que se respete el principio de transparencia.

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EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN DEL MENOR EN INTERNET BIBLIOGRAFÍA

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- STC 148/2001, de 27 de junio - STC 156/2001, de 19 de julio - STC, 25 de febrero 2002 - STC 76/2002, de 8 de abril - STC 83/2002, de 22 de abril - STC 99/2002, de 6 de mayo - STC 121/2002, de 20 de mayo - STC 154/2002 de 18 de julio - STC 185/2002, de 14 octubre - STC 17/2003, de 30 de enero de 2003 - STC de 30 de junio de 2003 - STC 160/2003, de 15 de septiembre - STC 172/2003, de 12 de noviembre - STC 72/2007, de 16 de abril - STC 77/2009, de 23 de marzo - STC171/2011 de 14 abril.

SENTENCIAS TRIBUNAL SUPREMO - STS de 22 de septiembre de 1944 - STS de 28 de febrero de 1958 - STS de 24 de junio de 1982 - STS de 28 de octubre de 1986 - STS de 23 de marzo de 1987 - STS de 21 de enero de 1988 - STS de 29 de marzo de 1988 - STS de 9 de mayo de 1988 - STS de 22 de junio de 1988 - STS de 17 de julio de 1993 - STS de 18 de octubre de 1994 - STS de 3 de octubre de 1996 - STS de 17 de diciembre de 1997 - STS de 13 de octubre de 1998 - STS de 13 de enero de 1999 - STS de 13 de noviembre de 1999 - STS de 14 de abril de 2000 - STS de 24 de abril de 2000 - STS de 2 de julio de 2001 - STS de 13 de noviembre de 2001 - STS de 26 de 6 de mayo, de 2002 - STS de 1 de abril de 2003 - STS de 16 de marzo de 2002 - STS de 27 de junio de 2003 - STS de 2 de julio de 2002 - STS de 1 de julio de 2004 - STS de 12 de julio de 2004 - STS de 25 de octubre de 2004 2

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- STS de 13 de julio de 2006 - STS de 15 de julio de 2010 - STS de 10 de febrero de 2011

SENTENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS - 6 de noviembre de 2003 (Sra. Lindiquist) - 24 de junio de 2004 (Car. De Mónaco) - Auto de 2 de marzo de 2012 de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional por el que se plantea cuestión prejudicial.(AEPD/Google)

SENTENCIAS DE AUDIENCIAS PROVINCIALES - SAP Barcelona de 16 de octubre de 2002 - SAP de Madrid de 30 de abril de 2003 - SAP de Lugo de 9 de julio de 2009 - SAP de Madrid de 23 de noviembre de 2009 - SAP de Barcelona de 29 de noviembre de 2010

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