Dynamik und Nachhaltigkeit des Öffentlichen Rechts: Festschrift für Professor Dr. Meinhard Schröder zum 70. Geburtstag [1 ed.] 9783428538225, 9783428138227

Die Festschrift ehrt Prof. Dr. Meinhard Schröder zu seinem 70. Geburtstag am 19. Mai 2012. Der in München geborene Staat

152 79 6MB

German Pages 722 Year 2012

Report DMCA / Copyright

DOWNLOAD FILE

Polecaj historie

Dynamik und Nachhaltigkeit des Öffentlichen Rechts: Festschrift für Professor Dr. Meinhard Schröder zum 70. Geburtstag [1 ed.]
 9783428538225, 9783428138227

Citation preview

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1215

Dynamik und Nachhaltigkeit des Öffentlichen Rechts Festschrift für Professor Dr. Meinhard Schröder zum 70. Geburtstag Herausgegeben von Matthias Ruffert

Duncker & Humblot · Berlin

MATTHIAS RUFFERT (Hrsg.)

Dynamik und Nachhaltigkeit des Öffentlichen Rechts

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1215

Dynamik und Nachhaltigkeit des Öffentlichen Rechts Festschrift für Professor Dr. Meinhard Schröder zum 70. Geburtstag

Herausgegeben von Matthias Ruffert

Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: AZ Druck und Datentechnik, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13822-7 (Print) ISBN 978-3-428-53822-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-83822-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Am 19. Mai 2012 feiert Prof. Dr. Meinhard Schröder seinen 70. Geburtstag. Ihm zu gratulieren und ihn zu ehren, haben Kollegen und Freunde diese Festschrift verfaßt. Meinhard Schröder ist Münchner (und soll dem Vernehmen nach auch des bayerischen Idioms mächtig sein). Zum Studium der Rechtswissenschaft ging er nach Mainz und Frankfurt; 1966 legte er das Erste Staatsexamen ab. Seine 1969 erschienene Dissertation zu den „wohlerworbenen Rechten“ der Bediensteten in der Rechtsprechung des EuGH bei Karl-Josef Partsch ist eine Pionierleistung – wer hatte in den 1960er Jahren schon erkannt, welche Bedeutung das Recht der Europäischen Gemeinschaften und die Rechtsprechung ihres Gerichtshofs einst erlangen würden? Wenig später wurde auf den begeisterten Teilnehmer des Seminars von Ernst Friesenhahn dessen Lehrstuhlnachfolger aufmerksam, der frisch und jung berufene Fritz Ossenbühl, der Meinhard Schröder an der Bonner Fakultät als Assistenten einstellte. Kurz zuvor hatte der heutige Jubilar am Institut Universitaire des Hautes Êtudes Internationales in Genf seine völkerrechtlichen Studien vervollständigt. 1977 habilitierte sich Meinhard Schröder an der Bonner Fakultät. Neben der Habilitationsschrift zu Grundlagen und Anwendungsbereich des Parlamentsrechts hat er in den beiden im Habilitationsverfahren gehaltenen Vorträgen aktuelle Fragen der Zeit aufgegriffen, nämlich die Geiselbefreiung von Entebbe (Uganda) durch israelische Einheiten sowie die versuchte Erpressung der Bundesregierung durch die Terroristen der RAF. Auf sein reiches Schriftenverzeichnis wird noch öfter zurückzukommen sein; es befindet sich im Anhang zu dieser Festschrift. 1978 berief die wenige Jahre vorher gegründete Universität Trier Meinhard Schröder an ihren Fachbereich Rechtswissenschaft. Der Trierer Fakultät blieb er bis zur Emeritierung treu und amtierte zweimal als ihr Dekan. Mit seiner Frau Brigitte Schröder-Lemmerz und den beiden Kindern wählte er Mertesdorf im Ruwertal als Wohnsitz der Familie. In Trier gelang es Meinhard Schröder, der ganzen Breite seiner Forschungsinteressen nachzugehen – und man findet nur selten Fachvertreter des Öffentlichen Rechts, die derart prominent sowohl im Völker- und Europarecht als auch im deutschen Staats- und Verwaltungsrecht publiziert haben. Auch diese Festschrift soll die Weite seiner Forschungstätigkeit widerspiegeln. Als besonders sichtbare Forschungsfelder seien nur zwei genannt: Meinhard Schröder wurde 1989 Direktor des Instituts für Umwelt- und Technikrecht an der Universität Trier, dessen Bedeutung

6

Vorwort

für die Entwicklung des Umweltrechts in Deutschland jedem Kundigen geläufig ist und kaum überschätzt werden kann. In diesem Zusammenhang war er 1995 Gastprofessor in Utrecht, was nicht nur den intensiven Kontakt zu dieser berühmten niederländischen Fakultät begründete, sondern auch in Gestalt der Antrittsvorlesung eine der weltweit ersten Publikationen zum Prinzip der Nachhaltigkeit (sustainable development) aus rechtswissenschaftlicher Sicht hervorbrachte. Aber auch über das Umweltvölker- und Umwelteuroparecht hinaus prägte Meinhard Schröder die Arbeit des Instituts nachhaltig – um im Begriff zu bleiben – sei es als Mitherausgeber der renommierten Schriftenreihe, als Mitorganisator des jährlichen Kolloquiums oder bei der Betreuung der Doktoranden im Graduiertenkolleg. Er ist zudem Mitglied des Kollegiums der Europäischen Akademie zur Erforschung von Folgen wissenschaftlichtechnischer Entwicklungen in Bad Neuenahr-Ahrweiler. Ein zweites nicht zu vergessendes Forschungsfeld ist das Parlamentsrecht, das Meinhard Schröder auch in Kooperation mit dem Wissenschaftlichen Dienst des Deutschen Bundestages pflegte. Sein Gutachten für den Deutschen Juristentag in Mainz 1988 zum Recht der Untersuchungsausschüsse wirkt noch im erst über zehn Jahre später erlassenen Gesetz (Untersuchungsausschußgesetz – PUAG) nach, und allen Mitarbeitern sowie bestimmt auch dem Lehrstuhlinhaber selbst ist das Forschungs-Sommersemester 2000 in Erinnerung, als Meinhard Schröder beinahe täglich gefragt war, über den Untersuchungsausschuß zur CDU-Spendenaffäre in den Medien Rede und Antwort zu stehen. Wissenschaftliche Expertise ist offensichtlich – nochmals – nachhaltiger als mediale Aktualität, denn während Meinhard Schröders Forschungsergebnisse ihre Bedeutung nicht eingebüßt haben, sind dubiose Vermächtnisse, mysteriöse Spenden und der berühmte schwarze Koffer schon lange im kollektiven Bewußtsein nicht mehr präsent. Die genannten Forschungsfelder decken seine Tätigkeit keineswegs ab. So war Meinhard Schröder auch mehrere Jahre Mitherausgeber der Zeitschrift „Die Verwaltung“, Berater in Sarajevo im Auftrag des Auswärtigen Amtes zur Umsetzung des Dayton-Abkommens (1996) und 24 Jahre lang Richter im Nebenamt am Oberverwaltungsgericht in Koblenz, eine Tätigkeit, die er besonders schätzte – sicher nicht nur wegen der Zuständigkeit seines Senats für das Weinrecht. Zahllose Studenten näherten sich in seinen Vorlesungen den schwierigen Fragen des Öffentlichen Rechts, zahlreiche Doktoranden und ein Habilitand genossen an seinem Lehrstuhl die akademische Freiheit, die allein wissenschaftliche Leistung ermöglicht und die man in dieser Weise nur selten findet. Entsprechend erfolgreich sind denn auch die Doktoranden in allen juristischen Berufen tätig, von der EU-Kommission bis zur Bundes- und Landesministerialverwaltung, von der Justiz bis zur Bundesbank, von Auslandsvertretungen bis zur Anwaltschaft. Wer am Lehrstuhl oder im Institut als Mitarbeiter forschen durfte, kam auch in den Genuß der berühmten Lehrstuhlausflüge, die dank der großen Neigung Meinhard Schröders zum Wandern auch echte Ausflüge und nicht bloß um einen Spaziergang angereicherte gemeinsame Abendessen waren. Es bleibt dem Herausgeber noch die angenehme Pflicht zu danken: den Autoren für die angenehme Kooperation und die bereichernden Beiträge, Herrn Dr. Meinhard

Vorwort

7

Schröder, München, dem Sohn des Jubilars, für die Unterstützung des im Vorfeld eines solchen Vorhabens unvermeidlichen investigativen Journalismus besonderer Art, meiner Mitarbeiterin Juliane Rau sowie meiner Sekretärin Susanne Prater für die glänzende organisatorisch-technische Begleitung der Festschrift sowie dem Verlag Duncker & Humblot und seinem Leiter, Herrn Dr. Florian Simon, LL.M., für die Aufnahme in die „Schriften zum Öffentlichen Recht“ und die hervorragende verlegerische Betreuung. Dem Jubilar im Namen aller Autoren herzliche Glückwünsche und – ad multos annos! Jena, im Januar 2012

Matthias Ruffert

Inhaltsverzeichnis

I. Das Völkerrecht der Internationalen Gemeinschaft Oliver Fehrenbacher und Philipp Jost Völkerrecht und nationale Umsetzung – Probleme aus dem Bereich des Steuerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

Jan von Hein Konflikte zwischen völkerrechtlichen Übereinkommen und europäischem Sekundärrecht auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts . . . . . . . . . . . . . . .

29

Eckart Klein Völkerrechtsschichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

Kerstin Odendahl Regimewechsel im Lichte des Interventionsverbots: die Ereignisse in der Elfenbeinküste im Jahr 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

Matthias Ruffert Gedanken zu den Perspektiven der völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre . . . . .

73

Thomas Rüfner Historische Bemerkungen zur Regel male captus bene detentus . . . . . . . . . . . . .

85

II. Europäisches Verfassungsund Verwaltungsrecht Peter Bülow Europäisches Sekundärrecht in den Privatrechten der Mitgliedstaaten . . . . . . . . 109 Matthias Cornils Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 Thomas von Danwitz Der Gerichtshof der Europäischen Union im Verbund der Gerichtsbarkeiten in Europa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

10

Inhaltsverzeichnis

Udo Di Fabio Der Auftrag zur europäischen Integration und seine Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . 169 Diederich Eckardt Die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz . . . . . . . . . 181 Sebastian Krebber Das Verhältnis von Arbeitsrecht und Binnenmarktrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Wolfgang Löwer Staatsangehörigkeitsvorbehalt – Unionsrecht – Notare . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 Jörg Pirrung Ernste Gefahr für Einheit und Kohärenz des Unionsrechts? – Zum Verfahren der EU-Gerichte in der Rechtssache M/EMEA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Thomas Raab Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 Hans-Werner Rengeling Entwicklungen allgemeiner Rechtsgrundsätze in der Europäischen Union . . . . . 271 Thomas Würtenberger Entwicklungslinien des Sicherheitsverfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285

III. Parlament und Regierung Peter Badura Plebiszitäre Ergänzung oder Verformung des parlamentarischen Regierungssystems in der Bundesverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 Michael Brenner Die Aussetzung des Solidaritätszuschlags bei ausgeglichenem Staatshaushalt Eine verfassungsrechtlich gangbare und praktikable Option? . . . . . . . . . . . . . . . 319 Peter M. Huber Zur Drittwirkung von Grundrechten und Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Michael Kloepfer Grundgesetz, Wende, Wiedervereinigung – Die Anpassung des Grundgesetzes im Prozess der deutschen Wiedervereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Fritz Ossenbühl Outsourcing von Gesetzentwürfen – ein Scheinproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359

Inhaltsverzeichnis

11

Gerhard Robbers Die Drittintervention vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte – Überlegungen zu einigen Besonderheiten des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 Meinhard Schröder Die Beteiligung Betroffener an der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 Maximilian Wallerath Was schuldet der Gesetzgeber? – Parlamentarische Gesetzgebung zwischen Dezision und Systemrationalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 Rudolf Wendt Sperrklauseln im Wahlrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

IV. Nachhaltigkeit und Umweltschutz Chris Backes Hauptsache wir haben einen guten Plan! – Effektiver Rechtsschutz zur Einhaltung von Immissionsgrenzwerten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 Rüdiger Breuer Flussgebietsgemeinschaften aus europa-, verfassungs- und verwaltungsrechtlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 477 Martin Burgi Das Emissionshandelsrecht als unterschätzter Kontrollgegenstand im europäischen Verfassungsgerichtsverbund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 Christian Calliess Der Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung: Zur Konkretisierung eines politischen Konsensbegriffs durch Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515 Bernd Hecker Die Auslandsrechtsakzessorietät des deutschen Umweltstrafrechts (§ 330d Abs. 2 StGB n.F.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 Christian Heitsch Promoting Equity, Safeguarding Ecological Sustainability, and Building Energy Resilience – A Case for Reorienting ÐSustainable DevelopmentÏ in View of New and Emerging Challenges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547 Reinhard Hendler Raumordnungsplanerische Mengenziele zur Windkraftnutzung . . . . . . . . . . . . . 567

12

Inhaltsverzeichnis

Walter F. Lindacher Wandlungen in der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung umweltbezogener Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583 Peter Marburger Zivilrechtliche Aspekte „virtueller Kraftwerke“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 Alexander Proelß Das Urteil des Internationalen Gerichtshofs im Pulp Mills-Fall und seine Bedeutung für die Entwicklung des Umweltvölkerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611 Peter Reiff Die Anwendbarkeit der §§ 31 und 831 BGB im Rahmen der Handlungshaftung für Gewässerschäden aus § 89 Abs. 1 WHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627 V. Der Kontext des Öffentlichen Rechts Rolf Birk Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: Arbeitsrecht und Kollisionsrecht . . . . . 643 Johann Braun Funktion und prozessuale Behandlung der Zuständigkeit im Zivilprozeß . . . . . . 657 Peter Krause Ein Druckfehler in Kants metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre oder von der Möglichkeit des reinen Naturrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675 Volker Krey und Philipp Reiche unter Mitarbeit von Thomas Roggenfelder Wider die Überdehnung von Richtervorbehalt und richterlichem Bereitschaftsdienst – Zugleich ein Beitrag zur Problematik der Entnahme von Blutproben (§ 81a Abs. 1 und 2 StPO) – . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 687 Schriftenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709 Autorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719

I. Das Völkerrecht der Internationalen Gemeinschaft

Völkerrecht und nationale Umsetzung – Probleme aus dem Bereich des Steuerrechts Von Oliver Fehrenbacher und Philipp Jost

I. Einleitung Wie wichtig das Völkerrecht für die einzelnen Staaten, aber auch für die Bürger geworden ist, bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Ausführungen. Wie schwer aber der Umgang mit dem Völkerrecht und der innerstaatlichen Gewaltenteilung sein kann, zeigen zwei aktuelle Sachverhalte mit steuerrechtlichem Bezug ganz deutlich, die nicht nur zu Entscheidungen des BFH geführt1, sondern darüber hinaus eine Gesetzesänderung veranlasst haben (§ 2 Abs. 2 AO)2. Es ging in den steuerrechtlichen Entscheidungen um die Bindungswirkung von Verständigungsvereinbarungen auf der Grundlage eines Doppelbesteuerungsabkommens (DBA), also eines völkerrechtlichen Vertrags zur Vermeidung einer internationalen Doppelbesteuerung. Konkret war die Rechtswirkung einer völkerrechtlich verbindlichen Konsultationsvereinbarung zwischen dem BMF und der ausländischen Finanzverwaltung des jeweiligen DBA-Vertragsstaats bezogen auf den konkreten Steuerfall zu klären. Eine Materie, die anschaulich vor Augen führt, wie wichtig das Verständnis des Zusammenspiels von Völkerrecht und nationalem (Steuer)Recht ist. Ein Rechtsgebiet, das der Jubilar in seiner ausgesprochen erfolgreichen juristischen Karriere über Jahrzehnte mit geprägt hat. Bevor auf die beiden bereits erwähnten Entscheidungen des BFH und die daraus folgende Gesetzesänderung näher einzugehen ist, soll die völkerrechtliche Vereinbarung zur Vermeidung einer internationalen Doppelbesteuerung, das DBA, und dessen nationale Rechtswirkung kurz ausgeführt werden. Im Anschluss daran werden die Entscheidungen des BFH erörtert und die Reaktion des Gesetzgebers kritisch in den Blick genommen. Am Ende steht ein Ausblick auf künftige Fragestellungen.

1 2

BFH, IStR 2009, 814 ff., IStR 2009, 817 ff. BGBl. I 2010, S. 1768.

16

Oliver Fehrenbacher und Philipp Jost

II. Das Recht der Doppelbesteuerungsabkommen Das Internationale Steuerrecht umfasst neben den speziellen innerstaatlichen Vorschriften im EStG, KStG oder AStG als formelle und materielle Gesetze auch völkerrechtliche Normen. Hierzu zählen die in § 2 Abs. 1 AO erwähnten DBA, welche ihrer Rechtsnatur nach völkerrechtliche Verträge sind, deren Zielsetzung in der Vermeidung der internationalen Doppelbesteuerung liegt. 1. Rechtsnatur Geht man von der verfassungsrechtlichen Einordnung aus, gehören die Regelungen in den DBA nicht zu den allgemeinen Regeln des Völkerrechts nach Art. 25 GG, da sie nicht von der überwiegenden Mehrheit der Staaten der Völkergemeinschaft als verpflichtend angesehen werden.3 DBA sind vielmehr dem völkerrechtlichen Vertragsrecht zuzuordnen und begründen ausschließlich Rechte und Pflichten zwischen den Vertragsstaaten als den Völkerrechtssubjekten. DBA können für die Vertragsstaaten aber gerade keine neuen Steueransprüche begründen, sondern dienen lediglich als Zuweisungsnormen für die nach den jeweiligen nationalen Vorschriften begründeten Steueransprüche.4 Das formelle Recht der DBA als bilaterales Abkommen orientiert sich an dem Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge (WÜRV) vom 23. Mai 19695. Dem Abschluss eines DBA geht regelmäßig ein mehrphasiger Prozess voraus. Die Vertragsverhandlungen zwischen den beiden beteiligten Staaten führen auf der ersten Stufe zunächst zur Paraphierung, also der vorläufig verbindlichen Festlegung des Abkommenstexts, entsprechender Protokolle und sonstigem Schriftverkehr. Hierin liegt noch keine völkerrechtlich bindende Verpflichtung der Vertragsstaaten zur Annahme des Vertrags. Diese erfolgt erst im Anschluss an die konkreten Umsetzungshandlungen auf nationaler Ebene im Rahmen der präventiven parlamentarischen Regierungskontrolle. Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG regelt insoweit, dass völkerrechtliche Verträge der parlamentarischen Zustimmung bedürfen. Dabei wird auf Initiative der Bundesregierung dem Bundestag und nach Art. 105 Abs. 3 GG auch dem Bundesrat der Entwurf des Zustimmungsgesetzes zum jeweiligen DBA sowie die Protokolle und der bestehende Schriftverkehr vorgelegt. Das im Bundestag, unter Zustimmung des Bundesrats nach Art. 78 GG, zu verabschiedende Zustimmungsgesetz wird durch den Bundespräsidenten ausgefertigt und im Bundesgesetzblatt verkündet. Der Vertragsinhalt wird auf diesem Wege innerstaatliches Recht, allerdings unter der Voraussetzung, dass der Vertrag nach Maßgabe des Völkerrechts auch tatsächlich in Kraft tritt.6 Anschließend wird der Vertragstext von den Vertragsstaaten ratifiziert und mit dem Austausch der Ratifikati3

Herdegen, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 25 (08/2000), Rn. 20. Grotherr/Herfort/Strunk, Internationales Steuerrecht, 3. Aufl., 2010, S. 535. 5 BGBl. II 1985, S. 926 (Umsetzung des Zustimmungsgesetzes). 6 Vogel, in: ders./Lehner (Hrsg.), DBA, 5. Aufl., 2008, Einl., Rn. 61 spricht von einem Anwendungsbefehl des Zustimmungsgesetzes. 4

Völkerrecht und nationale Umsetzung

17

onsurkunden tritt die bindende Wirkung des völkerrechtlichen Vertrags ein. Organisatorisch ist die Ratifizierung dem Bundespräsidenten zugewiesen (Art. 59 Abs. 1 Satz 2 GG), der für den konkreten Fall durch das Vertragsgesetz zur Ratifizierung ermächtigt wird.7 2. Inhalt und Funktionsweise eines DBA Die im Steuerrecht maßgebenden und anerkannten Prinzipien der Universalität und Totalität auf der einen Seite und dem Territorialitäts- und Quellenprinzip auf der anderen Seite, die sich in der unbeschränkten und beschränkten Steuerpflicht spiegeln, können zu Steueransprüchen mehrerer Staaten aufgrund des gleichen Sachverhalts führen. Die jeweils an den gleichen Prinzipien orientierte Steuersouveränität der Staaten lässt aufgrund der entstehenden Überschneidungen der Besteuerungsrechte Doppelbesteuerungen entstehen. Zu unterscheiden ist hier zwischen einer Mehrfachbelastung, der sog. wirtschaftlichen Doppelbesteuerung einerseits und der juristischen Doppelbesteuerung andererseits.8 Im erstgenannten Fall tritt die Doppelbelastung bei unterschiedlichen Steuersubjekten ein, beispielsweise die Belastung der ausschüttenden Gesellschaft mit Körperschaftsteuer und die Besteuerung der ausgeschütteten Dividende in den Händen des Anteilseigners. Die juristische Doppelbesteuerung zeichnet sich durch Steuersubjektidentität aus, d. h., eine Steuerquelle wird bei demselben Steuerpflichtigen doppelt besteuert. DBA sollen solche Effekte aus der juristischen Doppelbesteuerung dadurch abmildern, dass die Vertragsstaaten die Besteuerungsbefugnisse untereinander aufteilen.9 In der Literatur wird insofern teilweise eine Schrankenwirkung der völkerrechtlichen Verträge hergeleitet.10 Der gegenseitige Besteuerungs- und Steuerverzicht wird durch die Besteuerung im Quellenstaat nach den Art. 6 bis 21 OECD-MA und der Verpflichtung des Wohnsitzstaats zur Steuerfreistellung oder Steueranrechnung nach Art. 23 A/ Art. 23B OECD-MA umgesetzt. Das OECD-MA wird hier vereinfachend als Regelungs- und Zitiergrundlage gewählt, obwohl das OECD-MA selbst kein völkerrechtlicher Vertrag ist und keinen Rechtsnormcharakter hat.11 Es dient lediglich als Empfehlung der OECD für die Staaten, sich an der Konzeption des Musterabkommens für den Abschluss des konkreten bilateralen Abkommens zu orientieren. Von dem auf bilateraler Ebene bestehenden und hier angesprochenen Regelungskomplex zu un-

7

Nettesheim, in: Maunz/Dürig (Fn. 3), Art. 59 (01/2009), Rn. 95. Lang, in: Tipke/ders., Steuerrecht, 20. Aufl., 2010, § 7, Rn. 41; zur wirtschaftlichen Doppelbesteuerung mit europarechtlichem Bezug: Hey, Vorrecht des Quellenstaates und binnenmarktkonforme Besteuerung von Kapitalgesellschaften in der Europäischen Union, in: FS für Harald Schaumburg, 2009, S. 767 (784 ff.). 9 Vogel, in: ders./Lehner (Fn. 6), Einl., Rn. 70. 10 So Debatin, Doppelbesteuerungsabkommen und innerstaatliches Recht, DStR 1992, Beiheft zu Heft 23, 1 (2); Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 3. Aufl., 2011, Rn. 16.5. 11 Haase, in: ders. (Hrsg.), AStG/DBA, 2009, Kapitel II, Einl., Rn. 6 ff. 8

18

Oliver Fehrenbacher und Philipp Jost

terscheiden sind unilaterale Maßnahmen der Staaten, Doppelbesteuerungen ihrer unbeschränkt Steuerpflichtigen12 zu vermeiden (z. B. §§ 34c, 34d EStG, 26 KStG). 3. Unterschiedliche Regelungsebenen Probleme bei der Anwendung von DBA entstehen insbesondere dann, wenn Abkommen auf innerstaatliche Normen Bezug nehmen und die Vertragsstaaten hier verwendete Ausdrücke nach ihrem eigenen Recht interpretieren (vgl. Art. 3 Abs. 2 OECD-MA). Oftmals kommt es zu voneinander abweichenden Auslegungen, die entweder in einer doppelten Besteuerung oder aber einer doppelten Nichtbesteuerung des Vorgangs (sog. „weiße Einkünfte“) resultieren. Hier spricht man von positiven Qualifikationskonflikten, d. h. beide Vertragsstaaten machen infolge der innerstaatlichen Rechtsanwendung ihr Besteuerungsrecht geltend bzw. von negativen Qualifikationskonflikten, d. h. beide Staaten sehen aufgrund ihrer (nationalen) Rechtsordnung den jeweils anderen Staat als zur Besteuerung des in Frage stehenden Vorgangs berechtigt an.13 4. Verständigungsvereinbarungen Im Zusammenhang mit den geschilderten Konfliktsituationen erlangen auch die hier näher zu beleuchtenden Verständigungsvereinbarungen Bedeutung. Kommt es aufgrund der unterschiedlichen Auslegung oder Anwendung eines Abkommens zu Schwierigkeiten oder Zweifeln, bemühen sich die Vertragsstaaten im gemeinsamen Einvernehmen gemäß Art. 25 Abs. 3 Satz 1 OECD-MA, diese im sog. Konsultationsverfahren zu beseitigen. Das Vereinbarungsverfahren für Fälle der Doppelbesteuerung, die im Abkommen nicht behandelt sind, wird explizit in Art. 25 Abs. 3 Satz 2 OECD-MA erwähnt. Art. 25 Abs. 4 OECD-MA gestattet den zuständigen Behörden zur Erzielung einer Vereinbarung direkte Verhandlungen miteinander aufzunehmen.14 Die Verfahren werden allerdings nicht von Amts wegen durch die beteiligten Steuerbehörden eingeleitet, sondern sind auf Antrag des Steuerpflichtigen durchzuführen.15 In Deutschland ist der Antrag entweder an das nach §§ 17 ff. AO örtlich zuständige Finanzamt, das den Antrag an das Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) zur Entscheidung weiterleitet, oder aber direkt an das BZSt zu richten. Die zuständige Landesfinanzverwaltung wird zur Abgabe einer Stellungnahme seitens des BZSt aufgefordert. Die aufgrund der souveränen Steuerrechtsordnungen der be12

Eine Ausnahme bildet § 50 Abs. 3 EStG. Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung: deutsche Investitionen im Ausland; ausländische Investitionen im Inland, 7. Aufl., 2011, S. 520; Grotherr/Herfort/Strunk (Fn. 4), S. 538; Haase, Steueranrechnung bei divergierender Einkünftezurechnung und Qualifikationskonflikten, IStR 2010, 45 (46 ff.). 14 Im Detail: BMF-Schreiben vom 13. 07. 2006, BStBl. I 2006, S. 461 ff. 15 Schmidt, Die gesetzlichen Grundlagen von Verständigungsverfahren und Schiedssprüchen sowie deren Umsetzung nach § 175a AO, SteuerStud 2010, 60 (61). 13

Völkerrecht und nationale Umsetzung

19

teiligten Staaten entstehende Doppelbesteuerung kann auch zum Scheitern der Verständigungsverhandlungen führen, sofern keiner der Staaten bereit ist, zumindest teilweise auf seine Steuersouveränität zu verzichten. In diesem Fall steht dem Steuerpflichtigen immerhin noch die Möglichkeit eines Schiedsverfahrens nach Art. 25 Abs. 5 OECD-MA offen. Zu beachten ist, dass das erst im Rahmen der Änderung des OECD-MA 2008 eingeführte Schiedsverfahren auf bestehende DBA keine Auswirkung hat. Deshalb ist in jedem Einzelfall die Möglichkeit der Anwendung von zum Teil in DBA-Schiedsklauseln unterschiedlich ausgestalteten Schiedsverfahren zu prüfen.16 5. Verfahrensrechtliche Umsetzung im Steuerbescheid Die Umsetzung von Konsultationsvereinbarungen für Zwecke der Besteuerung des Einzelfalls erfolgt mit Hilfe der besonderen Korrekturvorschrift des § 175a AO, da die erlassenen Steuerverwaltungsakte oftmals bereits bestandskräftig sind. Steuerbescheide können nach § 175a AO erlassen, aufgehoben oder geändert werden, soweit dies für die Umsetzung einer Verständigungsvereinbarung erforderlich ist.17 Dagegen sind tatsächliche Verständigungen zwischen dem Steuerpflichtigen und der zuständigen Finanzbehörde keine Verständigungsvereinbarungen im Sinne von Art. 25 OECD-MA und werden von § 175a AO nicht erfasst.18

III. BFH-Verfahren Die Bindungswirkung von zwischen DBA-Staaten getroffenen Verständigungsvereinbarungen auf Grundlage von Art. 25 Abs. 3 OECD-MA beschäftigte den BFH in zwei Verfahren. Einerseits ging es um eine Regelung im Hinblick auf das DBA-Belgien19 und andererseits um eine ganz ähnliche Regelung vor dem Hintergrund des DBA-Schweiz20. Gegenstand der Entscheidungen war jeweils die Frage, ob völkerrechtlich verbindliche Konsultationsvereinbarungen zwischen dem BMF und der ausländischen Finanzverwaltung des DBA-Vertragsstaats in Bezug auf die Anwendung einer DBA-Regelung auch vor nationalen Gerichten bindende Wirkung für die Besteuerung eines Einzelfalls entfalten. 1. BFH, Urt. vom 02. 09. 2009 – I R 90/08 Im ersten Ausgangssachverhalt erzielte ein belgischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Belgien Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit in Deutschland. 16 17 18 19 20

Bödefeld/Kuntschik, Schiedsverfahren nach DBA, IStR 2009, 449 ff. Koenig, in: Pahlke/ders. (Hrsg.), AO, 2. Aufl., 2009, § 175a, Rn. 5. BFH, BFH/NV 2002, 1012. BFH, IStR 2009, 814 ff. BFH, IStR 2009, 814 ff.

20

Oliver Fehrenbacher und Philipp Jost

Der Steuerpflichtige beantragte die Einkommensteuerveranlagung nach § 1 Abs. 3 EStG und galt somit fiktiv als in Deutschland unbeschränkt steuerpflichtig. Aufgrund einer betriebsbedingten Kündigung erhielt er im konkreten Veranlagungszeitraum eine Abfindung, die abzüglich des anwendbaren Freibetrags aus § 3 Nr. 9 EStG a.F. nach § 34 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 EStG der ermäßigten Besteuerung unterzogen wurde. Das Besteuerungsrecht Deutschlands im Hinblick auf die Abfindung leitete die deutsche Finanzverwaltung aus der nach Art. 25 Abs. 3 DBA-Belgien mit der belgischen Finanzverwaltung geschlossenen Verständigungsvereinbarung21 ab. 2. BFH, Urteil vom 02. 09. 2009 – I R 111/08 Im zweiten Ausgangssachverhalt war eine italienische Staatsangehörige nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses von Deutschland in die Schweiz gezogen und begründete dort ihren Wohnsitz. Die Steuerpflichtige kündigte ihr Dienstverhältnis in Deutschland gegen Zahlung einer Abfindung vorzeitig. Die beantragte Freistellung der zu erwartenden Abfindung vom Lohnsteuerabzug nach § 39b Abs. 6 EStG i.V.m. Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz wurde mit Verweis auf die zwischen dem BMF und der Eidgenössischen Finanzverwaltung geschlossenen Verständigungsvereinbarung22 gemäß Art. 26 Abs. 3 DBA-Schweiz (entspricht Art. 25 Abs. 3 OECD-MA) abgelehnt. Die Besteuerung der Abfindung erfolgte in Deutschland.

IV. Rechtliche Würdigung Zunächst ist festzustellen, dass beiden Konstellationen ein aus steuerlicher Sicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde liegt, sodass die rechtlichen Erwägungen einheitlich erfolgen können. Im erstgenannten Verfahren (I R 90/08) erzielte der in Belgien wohnhafte, aber aufgrund von § 1 Abs. 3 EStG in Deutschland fiktiv unbeschränkt Steuerpflichtige durch sein Angestelltenverhältnis laufenden Arbeitslohn nach § 19 EStG in Deutschland. Die in Frage stehende Abfindung wird zumindest nach deutschem Recht ebenfalls als Arbeitslohn gemäß § 19 EStG qualifiziert und wegen des außerordentlichen Umstands dem ermäßigten Steuersatz nach § 34 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 24 Nr. 1 EStG unterworfen.23 Nach dem zwischen Deutschland und Belgien geschlossenen DBA stand Deutschland als Quellenstaat das Besteuerungsrecht zweifelsfrei allerdings nur für die laufenden Einkünfte aus unselbstständiger Arbeit zu (Art. 15 Abs. 1 DBA-Belgien), nicht aber für Abfindungen, die anlässlich der Beendigung des Dienstverhältnisses bezahlt werden.

21 22 23

BStBl. I 2007, S. 261. BStBl. I 1997, S. 560. Drenseck, in: Schmidt, EStG, 30. Aufl., 2011, § 19, Rn. 50.

Völkerrecht und nationale Umsetzung

21

Im zweitgenannten und ebenfalls am 2. September 2009 entschiedenen Verfahren (I R 111/08) erzielte die in Deutschland aufgrund ihres Wohnsitzes unbeschränkt steuerpflichtige Person zunächst im Rahmen ihres Angestelltenverhältnisses in Deutschland laufende Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit. Mit dem Umzug in die Schweiz und der dortigen Begründung eines ausschließlichen Wohnsitzes war die zu erwartende und ebenfalls als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit (§ 19 EStG) einzuordnende Abfindungszahlung in Deutschland grundsätzlich der beschränkten Steuerpflicht nach § 1 Abs. 4 EStG i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 4 lit. d EStG zu unterwerfen. Insoweit beantragte die Steuerpflichtige aber die Freistellung vom Lohnsteuerabzug nach § 39b Abs. 6 EStG i.V.m. Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz mit der Begründung, dass Abfindungen anlässlich der Beendigung eines Dienstverhältnisses nicht für die Ausübung der Tätigkeit im anderen Vertragsstaat bezahlt werden. Problematisch erweist sich daher in beiden Sachverhalten die Zuweisung des Besteuerungsrechts im Hinblick auf Abfindungszahlungen vor dem Hintergrund der Regelungen in den einschlägigen DBA. 1. Verteilung der Besteuerungsbefugnisse nach DBA Die Besteuerung von Einkünften aus unselbstständiger Arbeit ist in Art. 15 Abs. 1 DBA-Belgien wortgleich mit Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz geregelt und bestimmt, dass Löhne, Gehälter und ähnliche Vergütungen, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Person aus unselbstständiger Arbeit bezieht, nur in diesem Staat besteuert werden können, es sei denn, dass die Arbeit in dem anderen Vertragsstaat ausgeübt wird. Wird die Arbeit dort ausgeübt, so können die dafür bezogenen Vergütungen in dem anderen Staat besteuert werden. Die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung in Art. 15 Abs. 2 der jeweiligen DBA lagen ersichtlich nicht vor. Das insoweit in Art. 15 Abs. 1 OECD-MA verwirklichte Tätigkeitsortprinzip24 als Maßstab für die Zuweisung des Besteuerungsrechts wird nach der Rechtsprechung des BFH in Bezug auf Arbeitnehmer-Abfindungen für nicht anwendbar erachtet. Abfindungen anlässlich der Beendigung eines Dienstverhältnisses sind nach Ansicht des BFH nicht im Tätigkeits-, sprich Quellenstaat zu besteuern, sondern im Ansässigkeitsstaat des Steuerpflichtigen.25 Unbeschadet der Qualifikation nach nationalen Bestimmungen vertritt der BFH die Auffassung, dass es sich bei Abfindungen nicht um ein zusätzliches Entgelt für eine frühere Tätigkeit handelt, wie dies aber von Art. 15 Abs. 1 DBA-Belgien/-Schweiz vorausgesetzt wird.26 Abfindungen werden vielmehr regelmäßig für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt, weshalb die für die Einordnung nach dem Quellenstaatsprinzip maßgebliche Verknüpfung zur tatsächlichen Tätigkeit fehlt. Der bloße Anlasszusammenhang zwischen Tätigkeit und Zahlung genügt insoweit allein nicht. Das wird auch durch den jeweiligen Ab24 25 26

Wassermeyer, in: Debatin/ders. (Hrsg.), DBA, Art. 15 (Stand: Okt. 2011), Rn. 31. St. Rspr. BFHE 222, 560 ff. BFH, IStR 2009, 818; IStR 2009, 815.

22

Oliver Fehrenbacher und Philipp Jost

kommenstext belegt, der in dieser Hinsicht von „dafür“ bezogenen Vergütungen spricht. Dieser Sicht der Dinge ist im Übrigen auch das BMF in seinem Schreiben vom September 2006 zur Besteuerung von Arbeitslohn nach DBA gefolgt.27 Im Gegensatz hierzu verstanden die Finanzbehörden bzw. Gerichte in Belgien und der Schweiz den Abkommenstext anders und überließen auch im Hinblick auf Abfindungszahlungen das volle Besteuerungsrecht der deutschen Finanzverwaltung aufgrund der Zuweisung an den Tätigkeitsstaat. Daraus folgt zumindest die Gefahr des bereits zuvor beschriebenen negativen Qualifikationskonflikts, der zu sog. „weißen“, also nichtbesteuerten Einkünften führt.28 Zur Vermeidung der doppelten Nichtbesteuerung hat das BMF auf Grundlage von Art. 25 Abs. 3 DBA-Belgien und Art. 26 Abs. 3 DBA-Schweiz Verständigungsvereinbarungen mit den jeweiligen ausländischen Finanzbehörden über die konkrete Zuordnung des Besteuerungsrechts bei Arbeitnehmerabfindungen geschlossen. Darin wurde jeweils eine differenzierte Lösung vereinbart. Ausschlaggebend für die Wahrnehmung des Besteuerungsrechts ist danach, ob der Abfindung ein Versorgungscharakter zukommt. Kann ein Versorgungscharakter festgestellt werden, führt dies zu einer Besteuerung der Abfindung im Wohnsitzstaat. Handelt es sich bei der Abfindung dagegen um eine Nachzahlung von Löhnen, Gehältern oder Tantiemen bzw. anderen Vergütungen aus dem ursprünglichen Arbeitsverhältnis, soll die Besteuerung im vormaligen Tätigkeitsstaat erfolgen.29 Umstritten war in den Fallgestaltungen aber die Bindungswirkung einer derartigen Vereinbarung. 2. Bindungswirkung nach nationalem Recht Zunächst sind die verschiedenen Wirkebenen einer Verständigungsvereinbarung zu unterscheiden. Es muss zwischen drei Ebenen differenziert werden: Dabei sind die völkerrechtliche Bindungswirkung auf Ebene der die Vereinbarung abschließenden Vertragsstaaten, die Bindungswirkung für die nationalen Gerichte in den Vertragsstaaten und die Selbstbindung für die Verwaltungsbehörden durch den Abschluss der Vereinbarung durch das BMF zu unterscheiden.30 Für die hier entscheidende Frage nach der Bindungswirkung für die nationale Finanzgerichtsbarkeit sind einzig die Vorgaben des Verfassungsrechts maßgebend. Die Justiz ist nach dem Vorbehalt des Gesetzes gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an das geltende Gesetzesrecht gebunden. Um Bindungswirkung für die Gerichte auslösen zu können, müssten die Inhalte der Verständigungsvereinbarungen zu Inhalten nationaler Gesetze geworden sein. 27

BMF-Schreiben vom 14. 09. 2006, BStBl. I 2006, S. 532 ff., Rn. 121. Vgl. dazu Jankowiak, Doppelte Nichtbesteuerung im Internationalen Steuerrecht, 2009, S. 74 ff. 29 Vgl. auch Gosch, Besteuerungsrecht für Abfindungszahlungen an einen in Belgien wohnenden, aber im Inland tätigen und dort unbeschränkt steuerpflichtigen Arbeitnehmer, BFH/PR 2010, 37 (38). 30 Lüthi, in: Gosch/Kroppen/Grotherr (Hrsg.), DBA, Art. 25 (Stand: Nov. 2009), Rn. 94; Frotscher, Internationales Steuerrecht, 3. Aufl., 2009, Rn. 209 f. 28

Völkerrecht und nationale Umsetzung

23

Den konkreten Verständigungsvereinbarungen mangelte es aber an der erforderlichen Umsetzung in nationales Recht (Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG), so dass nur der ursprünglich durch das Zustimmungsgesetz wiedergegebene Abkommenstext verbindlich von den Gerichten zu beachten ist. Bei der Verständigungsvereinbarung handelt es sich wegen der nicht erfolgten innerstaatlichen Umsetzung in ein Gesetz um eine bloße Verwaltungsvorschrift. Wegen der fehlenden Qualität von Art. 25 Abs. 3 OECD-MA als Verordnungsermächtigung nach Art. 80 Abs. 1 GG kann die Verständigungsvereinbarung allein daher keine Legitimationsgrundlage bilden, um positives Gesetzesrecht abzuändern.31 3. Keine letztverbindliche Auslegung nach den Grundsätzen des WÜRV Aus den Auslegungsgrundsätzen nach dem WÜRV kann in Bezug auf die Bindungswirkung der Verständigungsvereinbarung auf der Grundlage von Art. 25 Abs. 3 OECD-MA für die nationale Gerichtsbarkeit nichts anderes folgen. Gemäß Art. 31 WÜRV ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seiner Bestimmung in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung im Lichte seines Ziels und Zwecks auszulegen. Darüber hinaus sind nach Abs. 3 der Vorschrift in gleicher Weise spätere Übereinkünfte zwischen den Vertragsparteien über die Anwendung der Bestimmungen und jede spätere gemeinsame Übung der Vertragsparteien bei der Anwendung des Vertrags zu berücksichtigen. Jedoch, und daran scheitert im Ergebnis die extensive Interpretation der Auslegungsgrundsätze nach dem WÜRV durch die Finanzbehörde, bildet der Wortlaut des Abkommenstexts die Grundlage und gleichzeitig auch die Grenze für etwaige Auslegungsversuche.32 Ansonsten bestünde die Gefahr, dass die extensive Auslegung von Bestimmungen zu einer Veränderung des Abkommenstexts führt, ohne den dafür vorgesehen Prozess einzuhalten. In Bezug auf die oben dargestellten Entscheidungen ließ nach Auffassung des erkennenden Senats der Wortlaut von Art. 15 Abs. 1 DBA-Belgien bzw. Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz keine abweichende Beurteilung und keine Auslegung über den Wortlaut hinaus zu. 4. Fazit Mit den beiden Entscheidungen hat der 1. Senat des BFH klargestellt, dass Arbeitnehmerabfindungen, die einer im DBA-Ausland ansässigen Person deutsche Einkünfte vermitteln, wegen Art. 15 Abs. 1 der anzuwendenden DBA in Deutschland als dem Tätigkeitsstaat nicht besteuert werden dürfen, unabhängig von einer nationalen Regelung, die eine solche Besteuerung vorsieht (§ 49 Abs. 1 Nr. 4 lit. d EStG) 31 Vgl. auch Gosch, in: Lüdicke (Hrsg.), Wo steht das Internationale Steuerrecht?, 2009, S. 134. 32 BFHE 222, 556 f.

24

Oliver Fehrenbacher und Philipp Jost

oder einer daraus möglicherweise entstehenden Nichtbesteuerung, falls auch der Ansässigkeitsstaat die Abfindung nicht besteuert. Identische Fallgestaltungen mit gleichlautenden Verständigungsvereinbarungen im Verhältnis zu den Niederlanden und Österreich sind ebenfalls auf dieser Grundlage zu bewerten; eine abweichende Beurteilung durch die Gerichte ist nicht zu erwarten.33 a) Konkrete Folgen für die Besteuerung Im Verhältnis zur Schweiz erfolgte durch BMF-Schreiben vom 25. März 2010 eine Anpassung der Verständigungsvereinbarung dahingehend, dass ein durch den Tätigkeitsstaat nicht wahrgenommenes Besteuerungsrecht an den Wohnsitzstaat zurückfällt.34 Die „Rückfallvereinbarung“ orientiert sich an Art. 23A Abs. 4 OECDMA, der für die Freistellungsmethode dem Ansässigkeitsstaat ein Besteuerungsrecht zuspricht, wenn der Quellenstaat eine Besteuerung nicht vornimmt.35 Demzufolge können Abfindungen, die aufgrund der BFH-Rechtsprechung in Deutschland nicht besteuert werden können, zumindest durch den Wohnsitzstaat, hier der Schweiz, einer Besteuerung zugeführt werden, so dass eine doppelte Nichtbesteuerung vermieden wird. b) Folgen für Verständigungsvereinbarungen Obwohl ein am verfassungsrechtlich verankerten Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit (Art. 3 Abs. 1 GG) orientiertes Verbot der Nichtbesteuerung erwartungsgemäß keine höchstrichterliche Anerkennung gefunden hat,36 erkennt der BFH die Motivation der Finanzverwaltung an, Nichtbesteuerungen im Verhältnis zu DBA-Vertragsstaaten auf Grundlage von Art. 25 Abs. 3 OECD-MA vermeiden zu wollen und gibt insoweit auch den verfassungsrechtlich zulässigen Weg vor. Verständigungsvereinbarungen sind für ihre Verbindlichkeit vor Gericht in positives Gesetzesrecht zu transformieren, da nur auf diese Weise eine gleichrangige Interpretation in Bezug auf das ursprünglich abgeschlossene DBA erreicht werden kann und der Gesetzesvorbehalt beachtet wird.37 Auslegungsgrenze und damit auch die Grenze für den Inhalt von Verständigungsvereinbarungen stellt der Wortlaut der jeweiligen DBA-Bestimmung dar. Eine hiervon abweichende Übung oder Verständigungsvereinbarung zwischen den beteiligten 33 So auch Ziehr, Keine Bindungswirkung von Verständigungsvereinbarungen, IStR 2009, 821; Günkel, Die Besteuerung von Abfindungen an beschränkt Steuerpflichtige, IStR 2009, 892. 34 BMF-Schreiben vom 25. 03. 2010, BStBl. I 2010, S. 268. 35 Portner, Besteuerung von Abfindungen bei Anwendung der DBA mit Belgien, den Niederlanden, Österreich und der Schweiz, IStR 2010, 735 (736). 36 BFH, IStR 2008, 739 ff. 37 BFH, IStR 2009, 819.

Völkerrecht und nationale Umsetzung

25

Finanzverwaltungen hat wegen Art. 20 Abs. 3 GG keine bindende Wirkung, denn nach dem Gewaltenteilungsmodell des Grundgesetzes kann der Verwaltung ein Letztauslegungsrecht nicht zustehen.38 Ungenauigkeiten und Unzulänglichkeiten im Umgang mit den unterschiedlichen Rechtsebenen können im umgekehrten Fall theoretisch sogar zu einer Doppelbesteuerung führen. Erhält der in Deutschland ansässige Steuerpflichtige eine Arbeitnehmerabfindung aus dem ursprünglichen Tätigkeits- und DBA-Vertragsstaat (z. B. Schweiz), erfolgt, sofern die Verständigungsvereinbarung in diesem Staat als verbindlich angesehen wird, nach der Vereinbarung eine Besteuerung der Abfindung im ehemaligen Tätigkeitsstaat. Da Deutschland aufgrund der fehlenden Bindung aus der Verständigungsvereinbarung nach der Rechtsprechung des BFH bei der Besteuerung des Einzelfalls nicht auf sein Besteuerungsrecht verzichten darf, wäre nach Wortlautauslegung und Anwendung des Tätigkeitsortprinzips des Art. 15 Abs. 1 OECD-MA die Besteuerung der Abfindung in Deutschland ebenfalls vorzunehmen. Hier bliebe dem Steuerpflichtigen wohl nur der erneute Antrag zur Aufnahme eines Verständigungsverfahrens.

V. Reaktion des deutschen Gesetzgebers Der deutsche Gesetzgeber reagierte auf die aus fiskalischer Sicht unliebsamen Folgen der fehlenden Verbindlichkeit von Konsultationsvereinbarungen mit der Einführung des § 2 Abs. 2 AO durch das JStG 2010 vom 8. Dezember 2010.39 Darin wird das BMF ermächtigt, Rechtsverordnungen zur Umsetzung solcher Konsultationsvereinbarungen zu erlassen. Erstmalige Anwendung sollen die hierauf basierenden Rechtsverordnungen nach Art. 9 Nr. 2 lit. b JStG 2010 bereits für den Veranlagungszeitraum 2010 entfalten.40 Die Rechtsverordnung soll zur Sicherung der Gleichmäßigkeit der Besteuerung und zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung oder doppelten Nichtbesteuerung dienen und mit Zustimmung des Bundesrats erlassen werden. Auf diesem Weg besteht nun zumindest die auf Art. 80 Abs. 1 GG beruhende verfassungsrechtliche Legitimation durch eine Rechtsverordnung für die innerstaatliche Bindungswirkung auch gegenüber den Gerichten. Erfasst werden nach dem Willen des BMF auch in der Vergangenheit abgeschlossene Verständigungsvereinbarungen, die über entsprechende Rechtsverordnungen Bindungswirkung erlangen können.41 Das BMF hat hiervon unterdessen bereits im Eilverfahren Gebrauch gemacht und die bestehenden, auf Art. 25 Abs. 3 OECD-MA beruhenden Vereinbarungen mit Belgien, Frankreich, den Niederlanden, Österreich und der Schweiz mit 38 Allg. dazu Sommermann, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 5. Aufl., 2005, Art. 20 Abs. 3, Rn. 271 ff. 39 BGBl. I 2010, S. 1768. 40 Baum, Änderungen der Abgabenordnung durch das JStG 2010, NWB 2011, 362. 41 BMF-Schreiben vom 13. 04. 2010, BStBl. I 2010, S. 353.

26

Oliver Fehrenbacher und Philipp Jost

Zustimmung des Bundesrats als Rechtsverordnung zum 23. Dezember 2010 erlassen.

VI. Grenzen der Neuregelung Kritisch zu hinterfragen ist allerdings, was durch die Neuregelung erreicht werden kann. Zwar sind die verfassungsrechtlichen Bedenken aufgrund der Verordnungsermächtigung ausgeräumt, aber in der Sache ist nur wenig gewonnen. Denn auch für die nunmehr in Form von Rechtsverordnungen umgesetzten Verständigungsvereinbarungen gilt der ursprüngliche Wortlaut des DBA als äußerste Grenze, die allerdings fließend auch in eine über das Verfahren nach § 2 Abs. 2 AO unerlaubte Vertragsänderung führen kann.42 Abgrenzungsschwierigkeiten sind vorprogrammiert. Das wird zur Folge haben, dass die Frage der Bindungswirkung nun in einem leicht veränderten rechtlichen Umfeld letztendlich wieder der BFH zu klären hat.43 Besonders deutlich wird diese Konsequenz am Beispiel der erlassenen Rechtsverordnung zur Umsetzung der Konsultationsvereinbarung mit Belgien, durch den, im Ergebnis erfolglosen Versuch der Finanzverwaltung, entgegen der ständigen Rechtsprechung des BFH, die Besteuerungsbefugnisse für Arbeitnehmerabfindungen zu erweitern. Nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VO-Belgien sollen Zahlungen, die allgemein für die Auflösung des Arbeitsvertrags gezahlt werden, nach dem Tätigkeitsprinzip des Art. 15 Abs. 1 DBA-Belgien in Deutschland versteuert werden. Insoweit setzt sich die Finanzverwaltung über die klaren Vorgaben des BFH hinweg, der einen Anlasszusammenhang zwischen Tätigkeit und Vergütung nicht ausreichen lässt, um eine Besteuerung im Quellenstaat zu rechtfertigen.44 Die Zahlung muss gerade für die Tätigkeit erfolgen. Der Wortlaut stellt die absolute Grenze für die Auslegung des DBA dar. Die VO-Belgien zur Auslegung des DBA verstößt gegen diesen Grundsatz und führt, wenn auch verfassungsrechtlich wirksam erlassen, zu einer unzulässigen Vertragsänderung. Eine Vertragsänderung ist aber nur nach den Regeln des Art. 59 Abs. 2 GG möglich, daran hat die Neuregelung in § 2 Abs. 2 AO natürlich nichts geändert. Verständigungsvereinbarungen und die nationale Umsetzung im Verfahren nach § 2 Abs. 2 AO können nur bei Auslegungsschwierigkeiten in Bezug auf einzelne Bestimmungen in einem DBA Lösungen bringen. Handelt es sich nicht um Auslegungsschwierigkeiten, sondern werden einzelne Fälle vom Regelungsbereich einer Bestimmung schlicht nicht erfasst, weil der Wortlaut eine Einbeziehung nicht erlaubt, bleibt nur die Änderung des DBA nach dem dafür vorgesehenen Verfahren. Daran hat auch die Verordnungsermächtigung in § 2 Abs. 2 AO nichts geändert. In der Rechtspraxis muss sich das aber unter Mitwirkung der Finanzgerichte und des BFH offensichtlich erst noch zeigen. 42

BVerfGE 90, 286 (361 ff.). So auch Benecke/Schnitger, Neuerungen im internationalen Steuerrecht durch das JStG 2010, IStR 2010, 432 (439). 44 BFH, IStR 2009, 815. 43

Völkerrecht und nationale Umsetzung

27

VII. Ausblick Der deutsche Gesetzgeber versucht immer häufiger, ihm unliebsame steuerliche Problemfelder im Alleingang zu lösen. Dies gilt sowohl für die hier begutachtete Konstellation der Verständigungsvereinbarungen mit DBA-Vertragsstaaten im Verhältnis zur Rechtsprechung des BFH als auch im Verhältnis zu den DBA selbst. Unerwünschte doppelte Nichtbesteuerungen werden oftmals einseitig und ohne Rücksprache mit dem DBA-Vertragspartner durch sog. „Treaty Overrides“ ausgeglichen.45 Die verfassungs- und unionsrechtlichen Bedenken46 ausgesetzten Vorschriften sind überwiegend als Rückfallklauseln ausgestaltet, wodurch unabhängig von der auf bilateraler Ebene geschlossenen Vereinbarung auf nationaler Ebene „weiße Einkünfte“ durch die Besteuerung in Deutschland vermieden werden. Beispiele für die unilaterale Erweiterung der Besteuerungsbefugnisse lassen sich in unterschiedlichen Regelungsbereichen finden, wie § 50d Abs. 10 EStG oder § 20 Abs. 2 AStG verdeutlichen. Eine weitere sog. Umschaltklausel ist § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG,47 wonach die abkommensrechtlich vereinbarte Freistellungsmethode dann nicht von Deutschland gewährt wird, wenn der Quellenstaat z. B. aufgrund eines Qualifikationskonflikts keine Besteuerung vornimmt. Es findet mithin eine Besteuerung der ausländischen Quelleneinkünfte in Deutschland statt.48 Im obigen Verfahren I R 90/08 (Belgien) hatte die Finanzverwaltung ebenfalls versucht, die Nichtbesteuerung der Arbeitnehmer-Abfindung durch die Rückfallklausel des § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG zu verhindern. Die Norm verlangt nach ihrem eindeutigen Wortlaut eine unbeschränkte Steuerpflicht des jeweiligen Steuerpflichtigen und erfasst in diesem Sinne nur die klassischen „Outbound-Konstellationen“, d. h. eine tatsächlich im Inland ansässige Person muss eine grenzüberschreitende, steuerlich relevante Tätigkeit ausführen.49 Nach Sinn und Zweck der Vorschrift kann hieraus aber nicht geschlossen werden, eigentlich beschränkt Steuerpflichtige, welche nur fiktiv aufgrund des Antrags als unbeschränkt Steuerpflichtige gelten, in die von § 50d Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 EStG ins Auge gefasste Situation einzubeziehen. Die fiktiv unbeschränkte Steuerpflicht nach § 1 Abs. 3 EStG in Deutschland vermag die Bedingung einer tatsächlichen unbeschränkten Steuerpflicht aufgrund des Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts demzufolge nicht zu erfüllen. In einer solchen Situation sichert 45

Allg. zum Treaty Overriding, siehe Musil, Deutsches Treaty Overriding und seine Vereinbarkeit mit Europäischem Gemeinschaftsrecht, 2000, S. 26 ff. 46 Frotscher, Zur Zulässigkeit des „Treaty Override“, in: FS für Harald Schaumburg, 2009, S. 687 ff.; Brombach-Krüger, Treaty Override aus europarechtlicher und verfassungsrechtlicher Sicht, Ubg 2008, 324 ff. 47 Die für die Regelung nach § 52 Abs. 59a Satz 6 EStG angeordnete Rückwirkung ist verfassungsrechtlich äußerst bedenklich, siehe dazu allg. Gelsheimer/Meyen, Verfassungsrechtliche Anforderungen an steuerverschärfende Vorschriften mit rückwirkendem Anwendungsbereich, DStR 2011, 193 ff. 48 Loschelder, in: Schmidt (Fn. 23), § 50d, Rn. 55. 49 BFH, IStR 2009, 820; vgl. auch Schönfeld, in: Flick/Wassermeyer/Baumhoff, AStG, § 50d Abs. 9 (Stand: Nov. 2007), Rn. 52 f.

28

Oliver Fehrenbacher und Philipp Jost

sich Deutschland vielmehr nur das Besteuerungsrecht als Tätigkeitsstaat. Belgien ist weiterhin Wohnsitzstaat des Steuerpflichtigen geblieben. Weitere Reaktionen des Gesetzgebers sind nicht auszuschließen. Bestrebungen, die doppelte Nichtbesteuerung einer grenzüberschreitenden Investition zu vermeiden, sind nicht nur im europäischen Binnenmarkt, sondern auch auf weltweiter Basis über die völkerrechtlichen Verträge (DBA) der richtige Weg. Hieran kann kein Zweifel bestehen. Demgegenüber muss sich der Weg zur Verwirklichung dieses Ziels zum Teil erheblicher Kritik ausgesetzt sehen. Den von Deutschland abgeschlossenen DBA mit Freistellungsmethode kann nicht nach unilateralem Ermessen ihre Wirkung entzogen werden. Hierfür bedarf es der Nachverhandlungen der DBA und der Aufnahme der veränderten Regeln nach dem oben beschriebenen Verfahren in den Abkommenstext. Unterstützung findet das hier gefundene Ergebnis auch durch Art. 25 Abs. 3 Satz 1 OECD-MA, wonach die beteiligten Finanzbehörden nur bei Auslegungsschwierigkeiten bzw. Auslegungszweifeln im gegenseitigen Einvernehmen diese beseitigen dürfen. Nach Satz 2 der Vorschrift steht den Behörden folgerichtig auch nur ein Beratungsrecht zu, wenn im jeweiligen DBA Fälle der Doppelbesteuerung überhaupt nicht behandelt werden. Die über Rechtsverordnungen erlassenen Verständigungsvereinbarungen deuten bereits die weiterführenden Probleme an: Die Wortlautauslegung kann eigenmächtig durch die beteiligten Behörden zu einer Wortlautänderung führen. Hier ist es dann wieder die Aufgabe des BFH, die Verwaltung mit einer entsprechenden Gerichtsentscheidung in die Schranken zu weisen. Völkerrechtliche Vereinbarungen abzuschließen heißt eben auch, die Vereinbarungen so zu akzeptieren und nur nach den vorgesehenen Spielregeln Einfluss zu nehmen und nehmen zu können.

Konflikte zwischen völkerrechtlichen Übereinkommen und europäischem Sekundärrecht auf dem Gebiet des Internationalen Privatrechts Von Jan von Hein

I. Einleitung Die Europäische Union ist dem Prinzip der Völkerrechtsfreundlichkeit und dem Grundsatz des pacta sunt servanda auch gegenüber Drittstaaten verpflichtet.1 Art. 351 Abs. 1 AEUV (ex-Art. 307 Abs. 1 EGV) bestimmt ausdrücklich, dass die Rechte und Pflichten aus Übereinkünften, die vor dem 1. Januar 1958 oder, im Falle später beigetretener Staaten, vor dem Zeitpunkt ihres Beitritts zwischen einem oder mehreren Mitgliedstaaten einerseits und einem oder mehreren dritten Ländern andererseits geschlossen wurden, durch die europäischen Verträge nicht berührt werden. Dies war im Hinblick auf das Internationale Privatrecht lange Zeit unproblematisch, weil die EU bis zu dem 1999 in Kraft getretenen Vertrag von Amsterdam keine Kompetenz zum Erlass von Sekundärrechtsakten auf diesem Rechtsgebiet hatte. Seit der Schaffung der – heute in Art. 81 Abs. 2 lit. c AEUV enthaltenen – Zuständigkeit der EU zur Verabschiedung von Maßnahmen zur Kollisionsrechtsvereinheitlichung hat sich dies jedoch dramatisch geändert. Die damals eingeleitete Europäisierung des Internationalen Privatrechts schreitet mit hoher Geschwindigkeit voran: Im Jahre 2007 wurde die Verordnung über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (Rom II-VO)2 erlassen, der ein knappes Jahr später die Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (Rom I-VO)3 folgte, mit der das zuvor bestehende Römische Vertragsrechtsübereinkommen (EVÜ)4 in den Mitgliedstaaten (außer Dänemark, näher 1

Vgl. allgemein Hobe, Rechtsfragen der Einbindung der EG/EU in das Völkerrecht, JuS 2002, 8 ff.; Vranes, Die EU-Außenkompetenzen im Schnittpunkt von Europarecht, Völkerrecht und nationalem Recht, JBl. 2011, 11 ff. 2 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. 07. 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), ABl.EU 2007 Nr. L 199/40. 3 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. 06. 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“), ABl.EU 2008 Nr. L 177/6. 4 Übereinkommen von Rom über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht von 1980 (konsolidierte Fassung), ABl.EG 1998 Nr. C 27/34.

30

Jan von Hein

unten II.6.) abgelöst wurde. Im Wege einer verstärkten Zusammenarbeit nach Art. 81 Abs. 3 AEUV haben sich zudem mehrere Mitgliedstaaten, darunter auch die Bundesrepublik Deutschland, zur Teilnahme an einer Vereinheitlichung des Scheidungskollisionsrechts durch die Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 („Rom III-VO“)5 bereit erklärt. All diese EU-Rechtsakte treten in Konkurrenz zu zahlreichen völkerrechtlichen Übereinkommen, denen verschiedene Mitgliedstaaten in der Vergangenheit beigetreten sind. Es kommt daher zu einem Spannungsverhältnis zwischen dem Grundsatz der völkerrechtlichen Vertragstreue einerseits und dem Streben nach einer möglichst effektiven und umfassenden Vereinheitlichung des Internationalen Privatrechts im europäischen Rechtsraum andererseits. In dem vorliegenden Beitrag soll der in dieser Frage vom europäischen Verordnungsgeber bisher eingeschlagene Lösungsweg einer kritischen Würdigung unterzogen werden. Die folgenden Ausführungen sind meinem hochgeschätzten Kollegen Meinhard Schröder anlässlich seines 70. Geburtstags gewidmet. Ich hatte von 2007 bis 2010 die Ehre und das Vergnügen, mit ihm gemeinsam den Schwerpunktbereich 6, „Europäisches und Internationales Recht“, des Fachbereichs Rechtswissenschaft an der Universität Trier zu betreuen. Dieser Schwerpunkt umfasst sowohl das Völker- und Europarecht als auch das Internationale Handels- und Wirtschaftsrecht. Ich hoffe daher, dass ein Beitrag, der auf der Schnittstelle zwischen diesen Rechtsgebieten liegt, auf das Interesse des verehrten Jubilars stoßen möge.

II. Internationales Vertragsrecht 1. Allgemeines Die Rom I-VO darf sich nicht auf internationale Übereinkommen auswirken, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören.6 Hiermit sollen die internationalen Verpflichtungen, welche die Mitgliedstaaten eingegangen sind, gewahrt werden.7 Diesem Zweck dient die nach der Drittstaatenbeteiligung an bestehenden Übereinkommen differenzierende Regelung in Art. 25 Rom I-VO. Die Mitgliedstaaten waren zwar nach Art. 26 Rom I-VO verpflichtet, bis spätestens 17. Juni 2009 ein Verzeichnis der einschlägigen bestehenden Übereinkommen zu erstellen und der Kommission zu übermitteln. Diese Informationen wurden aber offenbar eher schleppend erteilt und konnten nur

5 Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates vom 20. 12. 2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, ABl.EU 2010 Nr. L 343/10; anders als bei der Rom I- und Rom II-VO ist die „römische“ Zählweise in diesem Fall kein Bestandteil der offiziellen Bezeichnung des Rechtsaktes. 6 Erwägungsgrund 41 Satz 1 der Rom I-VO. 7 Erwägungsgrund 41 Satz 1 der Rom I-VO.

Konflikte zw. völkerrechtlichen Übereinkommen und europ. Sekundärrecht

31

mit erheblicher zeitlicher Verzögerung, nämlich am 17. Dezember 2010, veröffentlicht werden.8 Die Beschränkung des Art. 25 Rom I-VO auf bestehende internationale Übereinkommen ist ein Ausdruck der Tatsache, dass die EU aufgrund des Erlasses der Rom IVO hinsichtlich zukünftiger Übereinkommen gemäß Art. 3 Abs. 2, Art. 216 Abs. 1 AEUV die ausschließliche Außenkompetenz erworben hat.9 Im Gegensatz zur Rechtslage nach Art. 21 EVÜ haben die Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht mehr die Freiheit, kollisionsrechtliche Übereinkommen mit Drittstaaten zu schließen.10 In Bezug auf die Fortgeltung des EVÜ ist Art. 24 Abs. 1 Rom I-VO als lex specialis zu beachten. Diese Vorschrift legt den Grundsatz fest, dass die Rom I-VO in den Mitgliedstaaten das EVÜ verdrängt. Hiervon wird jedoch eine Ausnahme für diejenigen Hoheitsgebiete der Mitgliedstaaten gemacht, die in den territorialen Anwendungsbereich des EVÜ fallen, für die aber aufgrund der Anwendung von Art. 52 EUV i.V.m. Art. 349, 355 AEUV (ex-Art. 299 EGV) die Rom I-VO nicht gilt. Diese Ausnahme war notwendig, weil das EVÜ einen konventionellen Staatsvertrag darstellt, der die Vertragsstaaten grundsätzlich unabhängig davon bindet, ob die erfassten Gebiete zugleich dem Geltungsbereich des primären Unionsrechts unterfallen. Es kann also für einzelne Territorien zu Divergenzen kommen.11 2. Entstehungsgeschichte Nach Art. 21 EVÜ ließ das Übereinkommen nicht nur diejenigen Staatsverträge unberührt, denen ein Vertragsstaat zum Zeitpunkt des Abschlusses des EVÜ angehörte, sondern auch diejenigen, denen er künftig angehören würde. Wollte ein Vertragsstaat später einem Übereinkommen beitreten, das hauptsächlich internationalprivatrechtliche Regelungen enthielt, war lediglich ein Konsultationsverfahren vorgeschrieben (Art. 24, 25 EVÜ).12 Dieser liberale Ansatz war für eine Vergemeinschaftung des IPR ungeeignet, da die erzielte Rechtseinheit jederzeit wieder hätte infrage gestellt werden können. Zudem hatte die Kommission bereits im Grünbuch 8

Mitteilungen nach Art. 26 Abs. 1 Rom I-VO, ABl.EU 2010 Nr. C 343/3. So bereits zuvor EuGH, Gutachten 1/03 vom 07. 02. 2006, Slg. 2006, I-1145; hierzu näher im vorliegenden Kontext Kreuzer, Gemeinschaftskollisionsrecht und universales Kollisionsrecht: Selbstisolation, Koordination oder Integration?, in: FS für Jan Kropholler, 2008, S. 129 (130 ff.); Wagner, Normenkonflikte zwischen den EG-Verordnungen Brüssel I, Rom I und Rom II und transportrechtlichen Rechtsinstrumenten, TranspR 2009, 103 (108 f.); ferner die Anmerkungen zum obigen Gutachten von Bischoff, EuZW 2006, 295; Lavranos, CMLRev. 43 (2006), 1087 sowie die Beiträge in: Pocar (Hrsg.), The external competence of the European Union and Private International Law, 2007. 10 Ausführlich dazu Schilling, Materielles Einheitsrecht und Europäisches SchuldvertragsIPR, EuZW 2011, 776 (777 f.). 11 Ausführlich von Hein, in: Rauscher (Hrsg.), Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 2011, Art. 24 Rom I-VO, Rn. 3 ff. 12 Vgl. zu Art. 24, 25 EVÜ Bericht von Giuliano/Lagarde, BT-Drucks. 10/503, S. 72. 9

32

Jan von Hein

von 2003 den Standpunkt eingenommen, dass die Gemeinschaft mit Erlass der Rom I-VO die ausschließliche Außenkompetenz erwerbe.13 Die Kommission gewährte in ihrem Verordnungsvorschlag von 2005 den bereits vorhandenen Abkommen Bestandsschutz, sah jedoch in Art. 23 Abs. 2 Satz 2 vor, dass, wenn sich alle relevanten Sachverhaltselemente zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in einem oder mehreren Mitgliedstaaten befänden, die Verordnung dem Haager Übereinkommen über das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht vom 15. Juni 195514 (HKaufÜ) sowie dem Haager Stellvertretungsübereinkommen vom 14. März 197815 (HStVertrÜ)vorgehen sollte, und begründete dies wie folgt: „Das Nebeneinander zweier Rechtssysteme – Geltung der Übereinkommen für die Mitgliedstaaten, die sie ratifiziert haben, und Geltung der Verordnung für die übrigen Mitgliedstaaten – wäre dem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts abträglich.“16 Dieser sinnvolle Vorschlag stieß zwar auf Zuspruch;17 eine entsprechende Regel konnte sich aber wegen Bedenken in Bezug auf Rechtsunsicherheit und Abgrenzungsschwierigkeiten nicht durchsetzen.18

3. Erfasste Übereinkommen Der sachliche Anwendungsbereich des Art. 25 Rom I-VO erstreckt sich auf „Übereinkommen, […] die Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten.“ Hiervon werden ohne weiteres diejenigen Haager Übereinkommen erfasst, die einheitliches Kollisionsrecht schaffen.19 Hauptbeispiel für die Anwendbarkeit des Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO ist das – von Deutschland nicht gezeichnete – Haager Übereinkommen über das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht.20 Dieses Übereinkommen ist der Kommission als Anwendungsfall des Art. 25 Rom I-VO von Finnland, Frankreich und Schweden mitgeteilt worden; Italien ist zwar ebenfalls ein Vertragsstaat dieses Übereinkommens, hat 13

KOM(2002) 654 endg., S. 24. Abgedruckt bei Jayme/Hausmann, Internationales Privat- und Verfahrensrecht, 15. Aufl., 2010, Nr. 76. 15 Abgedruckt in RabelsZ 43 (1979), 176. 16 KOM(2005) 650 endg., S. 10. 17 Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, Comments on the European CommissionÏs Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to contractual obligations (Rome I), RabelsZ 71 (2007), 225 (342 f.); für den Vorrang der Rom I-VO gegenüber allen Übereinkommen im Verhältnis der Mitgliedstaaten Kreuzer (Fn. 9), S. 129 (144). 18 Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 21. 11. 2007, Dok. A6-0450/2007. 19 Ringe, in: Ludwig (Hrsg.), juris Praxiskommentar BGB, Bd. 6, 5. Aufl., 2010, Art. 25 Rom I-VO, Rn. 7; Kenfack, Le rÀglement (CE) n8 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles („Rome I“): navire stable aux instruments efficaces de navigation?, Clunet 2009, 3 (12). 20 Oben Fn. 14; scharfe Kritik an der Beibehaltung des völlig veralteten Übereinkommens bei Kreuzer (Fn. 9), S. 129 (143 f.). 14

Konflikte zw. völkerrechtlichen Übereinkommen und europ. Sekundärrecht

33

dies aber entgegen Art. 26 Rom I-VO nicht der Kommission gemeldet.21 Ferner wird das – von Deutschland ebenfalls nicht gezeichnete – Haager Stellvertretungsübereinkommen vom 14. März 1978 als ein Beispiel für Art. 25 Rom I-VO genannt,22 zu dem sich aber, nachdem die Stellvertretung in Art. 1 Abs. 2 lit. g vom Anwendungsbereich der Rom I-VO ausgeschlossen wurde, ohnehin nur noch in Randbereichen Konkurrenzprobleme stellen dürften.23 Gleichwohl ist es von Frankreich und Portugal der Kommission nach Art. 26 Rom I-VO gemeldet worden.24 Die Niederlande haben hingegen, obwohl auch sie dem HStVertrÜ angehören, keine entsprechende Mitteilung gemacht.25 Die Bundesrepublik Deutschland hat gemäß Art. 26 Rom IVO lediglich einen Anwendungsfall notifiziert, und zwar das Budapester Übereinkommen vom 27. Juni 2001 über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt (CMNI).26 Problematisch ist die Einordnung von Übereinkommen zur Vereinheitlichung des Sachrechts, z. B. des Wiener UN-Kaufrechts (CISG)27 oder verschiedener Staatsverträge auf dem Gebiet des Transportrechts, insbesondere der CMR.28 Derartige Übereinkommen fallen jedenfalls unter Art. 25 Rom I-VO, wenn sie auch internationalprivatrechtliche Vorschriften enthalten, wie dies etwa bei dem von der Bundesrepublik notifizierten CMNI der Fall ist.29 Dieses sieht in Art. 29 CMNI eine ergänzende Kollisionsnorm für in dem Übereinkommen nicht geregelte Fragen vor, die insbesondere den Art. 3 und 5 Rom I-VO vorgeht. Aber auch Konventionen ohne ergänzende IPR-Vorschriften enthalten nicht nur vereinheitlichtes Sachrecht, sondern notwendigerweise auch sogenannte Anwendungs- oder Abgrenzungsnormen, die festlegen, welche internationalen Sachverhalte vom jeweiligen Staatsvertrag erfasst werden.30 Dies kann autonom, d. h. ohne Vorschaltung des IPR, geschehen (so z. B. in Art. 1 Abs. 1 lit. a CISG; Art. 2 CMNI) oder unter Einbeziehung des IPR (z. B. Art. 1 Abs. 1 lit. b CISG).31 Es ist indes um21

Mitteilungen (Fn. 8). Oben Fn. 15. 23 Zur Reichweite des Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom I-VO s. von Hein, in: Rauscher (Fn. 11), Art. 1 Rom I-VO, Rn. 48 ff. 24 Mitteilungen (Fn. 8). 25 Mitteilungen (Fn. 8). 26 Mitteilungen (Fn. 8); Budapester Übereinkommen über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschifffahrt vom 22. 06. 2001, BGBl. 2007 II, S. 298. 27 BGBl. 1989 II, S. 588. 28 BGBl. 1961 II, S. 1120, BGBl. 1980 II, S. 721, 733. 29 Wagner (Fn. 9), 103 (108); zu Art. 29 CMNI ausführlich Mankowski, Entwicklungen im Internationalen Privat- und Prozessrecht für Transportverträge in Abkommen und speziellen EG-Verordnungen, TranspR 2008, 177 (178 ff.). 30 Näher Drobnig, Anwendungsnormen in Übereinkommen zur Vereinheitlichung des Privatrechts, in: FS für Alfred E. von Overbeck, 1990, S. 15 ff.; Kropholler, Internationales Einheitsrecht, 1975, S. 183 ff. 31 Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., 2006, § 12, I 1 a. 22

34

Jan von Hein

stritten, ob dies ausreicht, um auch sachrechtsvereinheitlichende Übereinkommen dem Anwendungsbereich des Art. 25 Rom I-VO zu unterwerfen.32 Für eine weite Auslegung wird der Wortlaut des Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO herangezogen:33 Auch die speziellen Abgrenzungsnormen der Sachrechtskonventionen bildeten rechtstechnisch (einseitige) Kollisionsnormen.34 Überdies verlange Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO nicht, dass die relevanten Übereinkommen insgesamt kollisionsrechtlichen Charakter hätten, sondern nur, dass diese Kollisionsnormen „enthalten“.35 Für eine enge Auslegung wird hingegen angeführt, dass die speziellen Abgrenzungsnormen im internationalen Einheitsrecht nur untergeordnete Bedeutung hätten und ein echtes Konkurrenzverhältnis zur Rom I-VO insoweit nicht bestehe.36 Der Verordnungsgeber habe allein kollisionsrechtliche Konventionen im klassischen Sinne im Blick gehabt, d. h. Übereinkommen, die bestimmen, das Recht welchen Staates anwendbar sei.37 Hierfür wird auch der englische Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 ins Feld geführt („situations involving a conflict of laws“), aus dem sich ergebe, dass der Verordnungsgeber Fälle, in denen internationales Einheitsrecht seinen Anwendungsbereich ohne Vorschaltung des Kollisionsrechts („conflict of laws“) bestimme, nicht erfassen wollte.38 Folgt man dieser Auffassung, werden sachrechtliche Konventionen generell nicht von der Rom I-VO verdrängt, unabhängig davon, ob es sich um alte oder neue Übereinkommen oder solche mit oder ohne Be-

32 Bejahend Garcimart†n Alf¦rez, The Rome I Regulation: Much ado about nothing?, EuLF 2008, I-61 (I-65); Pfeiffer, Neues Internationales Vertragsrecht. Zur Rom I-Verordnung, EuZW 2008, 622 (624) (beide zum CISG); Jayme/Nordmeier, Multimodaler Transport: Zur Anknüpfung an den hypothetischen Teilstreckenvertrag im Internationalen Transportrecht – Ist § 452a HGB Kollisions- oder Sachnorm?, IPRax 2008, 503 (507 f.) (zur CMR); verneinend Calliess/Hoffmann, in: Calliess (Hrsg.), Rome Regulations, 2011, Art. 25 Rom I-VO, Rn. 4; Kadner Graziano, Rome I and CISG, in: Binchy/Ahern (Hrsg.), The Rome I Regulation, 2012 (i.E.); Brödermann/Wegen, in: Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg.), BGB, 6. Aufl., 2011, Art. 25 Rom I-VO, Rn. 5; Ringe in: Ludwig (Fn. 19), Art. 25 Rom I-VO, Rn. 8; Schilling (Fn. 10), 776 (778 ff.); Magnus, in: Staudinger, Internationales Vertragsrecht 2, 2011, Art. 25 Rom I-VO, Rn. 13; Wagner (Fn. 9), 103 (107 f.); eher ablehnend auch Hartenstein, Rom IEntwurf und Rom II-Verordnung: zur Bedeutung zukünftiger Änderungen im Internationalen Privatrecht für das Seerecht, TranspR 2008, 143 (146 ff.); offen lassend Martiny, in: Säcker/ Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 10, 5. Aufl., 2010, Art. 25 Rom IVO, Rn. 3. 33 Jayme/Nordmeier (Fn. 32), 503 (507 f.). 34 Jayme/Nordmeier (Fn. 32), 503 (507). 35 Jayme/Nordmeier (Fn. 32), 503 (507). 36 Wagner (Fn. 9), 103 (107 f.); vgl. in diesem Sinne bereits Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law, Comments on the European CommissionÏs Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernization, RabelsZ 68 (2004), 1 (19 f.). 37 Wagner (Fn. 9), 103 (107 f.); ebenso Schilling (Fn. 10), 776 (778 f.). 38 Kadner Graziano, in: Binchy/Ahern (Fn. 32); ebenso Schilling (Fn. 10), 776 (779 f.); im Ergebnis ähnlich Kampf, UN-Kaufrecht und Kollisionsrecht, RIW 2009, 297 (300).

Konflikte zw. völkerrechtlichen Übereinkommen und europ. Sekundärrecht

35

teiligung von Drittstaaten handelt.39 Eine Ausnahme greife nur insoweit, als eine primär sachrechtsvereinheitlichende Konvention eine echte Kollisionsnorm zur Lückenfüllung enthalte, wie z. B. den bereits genannten Art. 29 CMNI.40 Schließlich wird geltend gemacht, dass die Mitgliedstaaten in den nach Art. 26 Rom I-VO erfolgten Mitteilungen – von wenigen Ausnahmen abgesehen – keine sachrechtsvereinheitlichenden Abkommen notifiziert hätten.41 Das letztgenannte Argument überzeugt aber allenfalls bedingt, weil die Mitteilungen der Mitgliedstaaten krasse Fehler auch in Bezug auf eindeutig von Art. 25 Rom I-VO erfasste Staatsverträge aufweisen (insbesondere unterlassene Meldungen des Haager Kaufvertragsübereinkommens durch Italien und des Haager Stellvertretungsübereinkommens durch die Niederlande).42 In Bezug auf bestehende Übereinkommen kann dieser Streit dahinstehen, weil die fraglichen Konventionen (CISG, CMR) auch Drittländer zu den Vertragsstaaten zählen und somit auch bei einer weiten Auslegung des Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO Bestandsschutz nach Abs. 2 genießen.43 Entscheidende Auswirkungen hat die Frage aber auf künftige Änderungen bestehender Übereinkommen oder die Schaffung neuer Übereinkommen. Hier hat die EU nur dann die Außenkompetenz, wenn man der weiten Auslegung folgt.44 In dieser Hinsicht ist es aufschlussreich, dass jüngst die EG – und nicht die Mitgliedstaaten – dem Kapstädter Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung (Kapstadt-Übk)45 beigetreten ist.46 Obwohl auch dieses Übereinkommen primär international einheitliches Sachrecht schafft – eben ein internationales Sicherungsrecht –, hat die EG die spezielle Abgrenzungsnorm in Art. 3 Kapstadt-Übk sowie die ergänzende Verweisung auf das nach dem IPR der lex fori anzuwendende Recht (Art. 5 Abs. 2 und 3 Kapstadt-Übk) als hinreichend angesehen, um eine ausschließliche Kompetenz für sich in Anspruch zu nehmen.47 Hinzu kommt, dass der Verordnungsgeber sich weder an die noch in Art. 24 EVÜ verwendete Terminologie („Hauptziel“ IPR-Vereinheitlichung) angelehnt noch den Vorschlag des Max-Planck-Instituts 39 Kadner Graziano, in: Binchy/Ahern (Fn. 32); Brödermann/Wegen, in: Prütting/Wegen/ Weinreich (Fn. 32), Art. 25 Rom I-VO, Rn. 5; Wagner (Fn. 9), 103 (107 f.); wohl auch Hartenstein (Fn. 32), 143 (146 ff.). 40 Wagner (Fn. 9), 103 (108). 41 So Schilling (Fn. 10), 776 (779). 42 s. oben bei Fn. 21 bzw. Fn. 25. 43 Ebenso Wagner (Fn. 9), 103 (108 in Fn. 61). 44 Zutreffend Wagner (Fn. 9), 103 (108 in Fn. 61); die Frage offen lassend Ringe, in: Ludwig (Fn. 19), Art. 25 Rom I-VO, Rn. 12. 45 Abgedruckt in IPRax 2003, 276. 46 Beschluss des Rates 2009/370/EG vom 06. 04. 2009, ABl.EU 2009 Nr. L 121/3. 47 Erwägungsgrund 5 des Beschlusses 2009/370/EG (vorige Fn.); für die Auslösung des Konsultationsverfahrens nach Art. 24 EVÜ hätte dieser Bezug wohl nicht ausgereicht, denn man kann kaum sagen, dass das „Hauptziel“ des Kapstädter Übereinkommens eine international-privatrechtliche Regelung sei; kritisch zur Annahme einer Außenkompetenz in derartigen Konstellationen aber Schilling (Fn. 10), 776 (779).

36

Jan von Hein

für ausländisches und internationales Privatrecht aufgegriffen hat, vorwiegend sachrechtliche Übereinkommen ausdrücklich als unberührt zu erwähnen.48 Für eine weite Auslegung spricht auch der nach Erwägungsgrund 6 der Rom I-VO im europäischen Rechtsraum angestrebte internationale Entscheidungseinklang, der nicht nur durch Divergenzen bei der Anwendung staatlichen Rechts beeinträchtigt wird, sondern auch dann, wenn einzelne Mitgliedstaaten statt des von der Rom I-VO bezeichneten Rechts internationales Sachrecht anwenden. Gegen eine weite Auslegung des Kollisionsnormbegriffs spricht allerdings wiederum, dass die Kommission selbst in ihrem am 11. Oktober 2011 vorgelegten Vorschlag für eine Verordnung über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEKVO) mit großem Nachdruck betont, dass es sich bei den speziellen Abgrenzungsnormen des Verordnungsvorschlages nicht um Kollisionsnormen, sondern um materiellrechtliche Bestimmungen handele, welche die Rom I-VO unberührt ließen.49 Die von der Kommission zugrunde gelegte Prämisse, eine Vorschrift über den räumlichen (!) Anwendungsbereich eines Rechtsaktes (Art. 4 GEK-VO) trage keinen kollisionsrechtlichen Charakter, ist aber durchaus kritisch zu hinterfragen, weil sie zu einer komplizierten Verdoppelung der Prüfung geografischer Anwendungsvoraussetzungen – erst kollisionsrechtlich, dann (vermeintlich?) sachrechtlich – führt.50 Die Kommission lässt sich insoweit offenbar ergebnisorientiert von dem Bestreben leiten, ihre Kompetenz allein auf den leichter zu handhabenden Art. 114 AEUV statt – zumindest auch – auf Art. 81 Abs. 2 lit. c AEUV oder Art. 352 AEUV zu stützen.51 Der dogmatische Gehalt einer solchen Strategie für die Auslegung der Rom I-VO ist folglich begrenzt. 4. Bestehende Übereinkommen Art. 25 Abs. 1 Rom I-VO legt den Grundsatz fest, dass die Anwendung der internationalen Übereinkommen, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme der Rom I-VO angehören und die Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse enthalten, von der Rom I-VO unberührt bleibt. Für den Stichtag ist allein die „Annahme“ der Rom I-VO maßgebend, d. h. das Datum in der offiziellen Bezeichnung der Verordnung, mithin der 17. Juni 2008.52 48

Vgl. den MPI-Vorschlag von 2004 (Art. 21 Abs. 1 lit. b) (Fn. 36), 1 (117). Vgl. Erwägungsgründe 10 und 12 des Verordnungsvorschlags, KOM(2011) 635 endg.; hierzu Staudenmayer, Der Kommissionsvorschlag für eine Verordnung zum Gemeinsamen Europäischen Kaufrecht, NJW 2011, 3491 (3494). 50 Zu den unterschiedlichen Optionen statt vieler Gebauer, Europäisches Vertragsrecht als Option – der Anwendungsbereich, die Wahl und die Lücken des Optionalen Instruments, GPR 2011, 227 ff.; Stürner, Kollisionsrecht und Optionales Instrument: Aspekte einer noch ungeklärten Beziehung, GPR 2011, 236 ff. 51 Zur Frage der Rechtsgrundlage statt vieler näher Reich, EU-Verbraucherkaufrecht in neuen Dokumenten und in einem Optionalen Instrument, ZfRV 2011, 196 (199 f.). 52 Ringe, in: Ludwig (Fn. 19), Art. 25 Rom I-VO, Rn. 10; Wagner (Fn. 9), 103 (107 in Fn. 40). 49

Konflikte zw. völkerrechtlichen Übereinkommen und europ. Sekundärrecht

37

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz enthält sodann Art. 25 Abs. 2 Rom I-VO für Übereinkommen, die in der Verordnung geregelte Bereiche betreffen und an denen ausschließlich zwei oder mehrere Mitgliedstaaten beteiligt sind. Diese werden in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten verdrängt. Im Umkehrschluss zu dieser Klausel genießen sowohl das HKaufÜ als auch das HStVertrÜ Bestandsschutz, denn an beiden Übereinkommen sind auch Drittstaaten beteiligt.53 Für die fortdauernde Anwendbarkeit der Übereinkommen ist es nicht erforderlich, dass der in Rede stehende Vertrag einen irgendwie gearteten Bezug zu einem Drittstaat hat, wie sich aus dem Scheitern von Art. 23 Abs. 2 Satz 2 des Kommissionsvorschlags von 2005 ergibt.54 5. Künftige Übereinkommen Da die EU mit der Schaffung der Rom I-VO die ausschließliche Außenkompetenz für den Abschluss von Übereinkommen auf dem Gebiet des IPR der vertraglichen Schuldverhältnisse erworben hat,55 sind etwaige Revisionen z. B. des HKaufÜ nur durch die EU möglich, die der Haager Konferenz im Jahre 2006 beigetreten ist.56 Die Inanspruchnahme einer ausschließlichen Außenkompetenz ist jedoch nicht angemessen, wenn an dem Abschluss eines spezifischen Übereinkommens nur ein Mitgliedstaat gegenüber einem Drittstaat oder einige Mitgliedstaaten im Hinblick auf ihre Nachbarstaaten ein Interesse haben (vgl. Erwägungsgrund 42 Rom I-VO). Diese Fragen sind in der Verordnung (EG) Nr. 662/2009 vom 13. Juli 2009 geregelt worden.57 Diese Verordnung sieht vor, dass ein Mitgliedstaat der Kommission seine Absicht, Verhandlungen über ein neues Abkommen aufzunehmen oder ein bestehendes Abkommen zu ändern, schriftlich mitteilt. Die Kommission prüft sodann, ob der Mitgliedstaat die Verhandlungen aufnehmen darf. Hat die Union mit dem betreffenden 53 Das Haager Kaufrechtsübereinkommen gilt außer für Dänemark, Finnland, Frankreich, Italien und Schweden auch für Norwegen, die Schweiz und Niger (Jayme/Hausmann (Fn. 14), Nr. 76 Fn. 1); das Haager Stellvertretungsübereinkommen gilt außer für Frankreich, die Niederlande und Portugal auch für Argentinien (Jayme/Hausmann (Fn. 14), S. 173 Fn. 1). 54 s. oben II.2. 55 s. oben II.1. 56 Beschluss des Rates 2006/719/EG vom 05. 10. 2006 über den Beitritt der Gemeinschaft zur Haager Konferenz, ABl.EU 2006 Nr. L 297/1; näher Bischoff, Der Beitritt der Europäischen Gemeinschaft zur Haager Konferenz für internationales Privatrecht, ZEuP 16 (2008), 334 ff.; Kreuzer (Fn. 9), S. 129 (135). 57 Verordnung (EG) Nr. 662/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 07. 2009 zur Einführung eines Verfahrens für die Aushandlung und den Abschluss von Abkommen zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten über spezifische Fragen des auf vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Rechts, ABl.EU 2009 Nr. L 200/ 25; s. zuvor den Kommissionsvorschlag vom 23. 12. 2008, KOM(2008) 893 endg.; hierzu eingehend Bischoff, Notwendige Flexibilisierung oder Ausverkauf von Kompetenzen?, ZEuP 18 (2010), 321 ff.; Wagner, Aktuelle Entwicklungen in der europäischen justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, NJW 2010, 1707 (1708).

38

Jan von Hein

Drittland bereits ein Abkommen über denselben Gegenstand geschlossen, wird der Antrag ohne weitere Prüfung abgewiesen. Andernfalls kann die Kommission die Genehmigung erteilen, wenn der betreffende Mitgliedstaat nachweist, dass er an dem Abschluss des Abkommens vor allem infolge wirtschaftlicher, geografischer, kultureller oder historischer Bindungen zu dem Drittstaat ein besonderes Interesse hat und das geplante Abkommen auf die einheitliche und kohärente Anwendung der geltenden Gemeinschaftsvorschriften nur geringfügige Auswirkungen hat. Falls nötig, kann die Kommission auch Verhandlungsdirektiven ausgeben und die Aufnahme spezieller Klauseln in das Abkommen verlangen. Das Abkommen muss außerdem eine „sunset clause“ für den Fall enthalten, dass die Europäische Union mit dem betreffenden Drittstaat selbst ein Übereinkommen abschließt. 6. Sonderfall Dänemark Art. 24 Rom I-VO regelt das Verhältnis der Rom I-VO zum EVÜ in Anlehnung an die in Art. 68 EuGVO gegenüber dem EuGVÜ getroffene Regelung.58 Der räumliche Geltungsbereich der Rom I-VO lässt sich – wie von Art. 24 Abs. 1 Rom I-VO vorausgesetzt – aus dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass der räumliche Geltungsbereich des Sekundärrechts grundsätzlich mit dem der Verträge (Art. 52 EUV i.V.m. Art. 349, 355 AEUV; ex-Art. 299 EGV) übereinstimmt, ableiten.59 Die Rom I-VO gilt folglich in allen Mitgliedstaaten der EU i.S.d. Art. 52 Abs. 1 EUV außer Dänemark, das an Maßnahmen der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen bisher nicht teilnimmt,60 was auch in Art. 1 Abs. 4 Satz 1 und Erwägungsgrund 46 Rom I-VO klargestellt wird. Die bis zum 1. Dezember 2009 geltende Fassung des Protokolls über die Position Dänemarks eröffnete unserem nördlichen Nachbarn im Gegensatz zu Irland und Großbritannien nicht die Möglichkeit eines opt-in zu einzelnen Maßnahmen. Das hat zur Folge, dass dänische Gerichte weiterhin das EVÜ anwenden.61 58

Zu Art. 68 EuGVO s. Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl., 2011, Art. 68 EuGVO, Rn. 1 f. 59 Vgl. zur EuGVO Staudinger, in: Rauscher (Fn. 11), Einl Brüssel I-VO, Rn. 13 ff.; Kropholler/von Hein (Fn. 58), Einl EuGVO, Rn. 41 ff. 60 Vor dem 01. 12. 2009 aufgrund des Art. 69 EG i.V.m. Art. 1 und 2 des Protokolls über die Position Dänemarks im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl.EG 1997 Nr. C 340/101; ab dem 01. 12. 2009 aufgrund der Art. 1 und 2 des Protokolls Nr. 22 über die Position Dänemarks, ABl.EU 2008 Nr. C 115/299. 61 Garcimart†n Alf¦rez (Fn. 32), I-61 (I-62); Lando/Nielsen, The Rome I Regulation, CMLRev. 45 (2008), 1687 (1689); Leible/Lehmann, Die Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“), RIW 2008, 528 (532); Martiny, Neues deutsches internationales Vertragsrecht: das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Rom I-Verordnung, RIW 2009, 737 (739); Pfeiffer (Fn. 32), 622 (623); Wilderspin, The Rome I Regulation: Communitarisation and modernisation of the Rome Convention, ERA-Forum 2008, 259 (261).

Konflikte zw. völkerrechtlichen Übereinkommen und europ. Sekundärrecht

39

Streitig ist aber, wie sich die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten ab dem 17. Dezember 2009 gegenüber Dänemark zu verhalten haben. Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass auch in den anderen Mitgliedstaaten auf Fälle mit einem Bezug zu Dänemark weiterhin das EVÜ anzuwenden sei.62 Dies wird damit begründet, dass gemäß ihrem Art. 24 die Rom I-VO das EVÜ nur in den Mitgliedstaaten i.S.d. Art. 1 Abs. 4 Satz 1 Rom I-VO verdränge, zu denen Dänemark nicht gehöre; im Übrigen bleibe es gemäß Art. 25 Rom I-VO bei der Fortgeltung des EVÜ als vor der Rom I-VO bestehendes internationales Übereinkommen.63 Dieses Ergebnis sei auch wegen der Völkerrechtsfreundlichkeit des EU-Rechts nach Art. 351 AEUV geboten.64 Ferner ließe sich für diese Auffassung die vergleichbare Lage bei den Verordnungen zum Internationalen Zivilverfahrensrecht (EuGVO, EG-ZustellVO) anführen. Bevor diese durch Parallelübereinkommen auf Dänemark erstreckt wurden, galten unstreitig das EuGVÜ und das HZÜ unverändert weiter.65 Die herrschende Meinung hält jedoch auch in Fällen mit Bezug zu Dänemark die Gerichte der anderen Mitgliedstaaten allein für verpflichtet, die Rom I-VO anzuwenden.66 Hierfür spricht insbesondere, dass die Verordnung selbst in Art. 1 Abs. 4 Satz 2 Rom I-VO voraussetzt, dass sie auch in Fällen mit Bezug zu EU-Mitgliedstaaten angewendet wird, die nicht zugleich Rom I-Mitgliedstaaten sind.67 Darüber hinaus ist die Rom I-VO gemäß ihrem Art. 2 eine loi uniforme, d. h., sie findet auch dann Anwendung, wenn ihre Kollisionsnormen das Recht eines Drittstaates berufen.68 Insoweit ist auch die Parallele zur Fortgeltung des EuGVÜ nicht überzeugend.69 Völkerrechtliche Bedenken stehen dem nicht entgegen, da der dänische Vorbehalt gegenüber der justiziellen Zusammenarbeit keine Reflexwirkung auf die anderen Mitgliedstaaten hat, denen gegenüber Dänemark zumindest eine Loyalitätspflicht aus Art. 4 Abs. 3 EUV (ex-Art. 10 EGV) trifft.70 Der deutsche Gesetzgeber ist offenbar von 62 Brödermann/Wegen, in: Prütting/Wegen/Weinreich (Fn. 32), Art. 25 Rom I-VO, Rn. 2; dazu neigend auch Staudinger, Rechtsvereinheitlichung innerhalb Europas: Rom I und Rom II, AnwBl 2008, 8 (9); für erwägenswert halten dies Lando/Nielsen (Fn. 61), 1687 (1689). 63 Brödermann/Wegen, in: Prütting/Wegen/Weinreich (Fn. 32), Art. 25 Rom I-VO, Rn. 2. 64 Brödermann/Wegen, in: Prütting/Wegen/Weinreich (Fn. 32), Art. 25 Rom I-VO, Rn. 2. 65 Näher Staudinger, in: Rauscher (Fn. 11), Einl Brüssel I-VO, Rn. 15 bzw. Heiderhoff, ebda., Einl EG-ZustellVO, Rn. 4. 66 Calliess/Hoffmann, in: Calliess (Fn. 32), Art. 24 Rom I-VO, Rn. 2; Ringe, in: Ludwig (Fn. 19), Art. 1 Rom I-VO, Rn. 52; Leible/Lehmann (Fn. 61), 528 (532); Martiny (Fn. 61), 737 (739 f.); Pfeiffer (Fn. 32), 622 (623); Rauscher/Pabst, Entwicklungen im europäischen und völkervertraglichen Kollisionsrecht 2007 – 2008, GPR 2008, 302 (306); Magnus, in: Staudinger (Fn. 32), Art. 24 Rom I-VO, Rn. 6. 67 Martiny (Fn. 61), 737 (739). 68 Ringe, in: Ludwig (Fn. 19), Art. 1 Rom I-VO, Rn. 52; Leible/Lehmann (Fn. 61), 528 (532); Martiny (Fn. 61), 737 (739); Pfeiffer (Fn. 32), 622 (623); Rauscher/Pabst (Fn. 66), 302 (306); näher von Hein, in: Rauscher (Fn. 11), Art. 2 Rom I-VO, Rn. 1. 69 Martiny (Fn. 61), 737 (739). 70 Martiny (Fn. 61), 737 (739 f.), im Ergebnis auch Pfeiffer (Fn. 32), 622 (623).

40

Jan von Hein

der Anwendbarkeit der Rom I-VO in Fällen mit Bezug zu Dänemark ausgegangen, weil er im Rom I-Anpassungsgesetz die auf dem EVÜ beruhenden Art. 27 EGBGB a.F. gestrichen hat,71 obwohl in der Begründung ausdrücklich auf Dänemark Bezug genommen wird.72 Schließlich ist nicht erkennbar, wie zwischen Fällen mit und ohne Dänemark-Bezug rechtssicher differenziert werden sollte.73 Als Ausweg aus dem dänischen Dilemma wurden bislang zwei Alternativen diskutiert, entweder die Schaffung eines Rom I-Parallelübereinkommens oder der interne Nachvollzug der Rom I-VO durch die dänische Gesetzgebung.74 Seit dem 1. Dezember 2009 hat Dänemark aber aufgrund eines neuen Anhangs zum Protokoll Nr. 22 dieselbe Möglichkeit, ein opt-in zu Maßnahmen der justiziellen Zusammenarbeit zu erklären, die bisher Irland und Großbritannien genossen.75 Zweifelhaft ist jedoch in intertemporaler Hinsicht, ob, wofür der Wortlaut der Art. 3 und 4 des Anhangs spricht,76 sich diese Option erst auf nach dem 1. Dezember 2009 getroffene Maßnahmen bezieht. Hierzu gehört die Rom I-VO nicht, weil sie bereits am 24. Juli 2008 in Kraft getreten ist (Art. 29 Rom I-VO). Da die Verordnung aber erst ab dem 17. Dezember 2009 „gilt“, ließe sich bei teleologischer Auslegung auch eine großzügigere Betrachtung rechtfertigen.

III. Internationales Deliktsrecht Auch das Verhältnis der Rom II-VO zu kollisionsrechtlichen Staatsverträgen gestaltet sich unbefriedigend.77 Die Kommission beabsichtigte zunächst, die einschlä71

Gesetz vom 25. 06. 2009, BGBl. I, S. 1574. Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008, BT-Drucks. 16/12104, S. 8. 73 Martiny (Fn. 61), 737 (739); im Ergebnis auch Lando/Nielsen (Fn. 61), 1687 (1689). 74 Lando/Nielsen (Fn. 61), 1687 (1689); Mansel/Thorn/Wagner, Europäisches Kollisionsrecht 2008: Fundamente der Europäischen IPR-Kodifikation, IPRax 2009, 1 (7); Francq, Le rÀglement „Rome I“ sur la loi applicable aux obligations contractuelles. De quelques changements …, Clunet 2009, 41 (49 in Fn. 27). 75 Hierauf weist Basedow, Editorial, EuZW 2009, Heft 5, S. V, hin. 76 Die Vorschriften nehmen Bezug auf Maßnahmen, die auf Grundlage des Vertrags über die Arbeitsweise der EU beschlossen wurden, der erst am 01. 12. 2009 in Kraft getreten ist. 77 Umfassend Kadner Graziano, The Rome II Regulation and the Hague Conventions on Traffic Accidents and Product Liability – Interaction, conflicts and future perspectives, NIPR 2008, 425 ff.; Nagy, The Rome II Regulation and Traffic Accidents: Uniform Conflict Rules with Some Room for Forum Shopping: How So?, J.Priv.Int.L. 6 (2010), 93 ff.; Staudinger, Das Konkurrenzverhältnis zwischen dem Haager Straßenverkehrsübereinkommen und der Rom II-VO, in: FS für Jan Kropholler, 2008, S. 691 ff.; Thiede/Kellner, „Forum shopping“ zwischen dem Haager Übereinkommen über das auf Verkehrsunfälle anzuwendende Recht und der Rom-II-Verordnung, VersR 2007, 1624 ff.; zu den Vorentwürfen noch BriÀre, R¦flexions sur les interactions entre la proposition de rÀglement „Rome II“ et les conventions internationales, Clunet 2005, 677 ff.; Adensamer, Der Verkehrsunfall im Licht der Rom-IIVerordnung, ZVR 2006, 523 (527 f.). 72

Konflikte zw. völkerrechtlichen Übereinkommen und europ. Sekundärrecht

41

gigen Übereinkommen – insbesondere das Haager Produkthaftungsübereinkommen (HPÜ) und das Haager Straßenverkehrsunfallübereinkommen (HStVÜ)78 –, denen zahlreiche Mitgliedstaaten, wenn auch nicht die Bundesrepublik, angehören, schlicht unberührt zu lassen (Art. 25 des Kommissionsentwurfs von 2003).79 Auch das Parlament wollte die IPR-Staatsverträge grundsätzlich nicht antasten (Art. 25 Abs. 1 des Parlamentsentwurfs von 2005),80 sprach sich aber für die Verdrängung des HStVÜ durch die Rom II-VO zumindest in denjenigen Fällen aus, in denen alle Sachverhaltselemente zur Zeit des Schadenseintritts in einem oder mehreren Mitgliedstaaten belegen sind (Art. 25 Abs. 3 Parlamentsentwurf 2005).81 Die Kommission hielt hingegen an ihrer Position fest (Art. 24 des Kommissionsentwurfs von 2006).82 Der im Jahre 2006 vorgelegte Gemeinsame Standpunkt sah wiederum eine nach der Drittstaatenbeteiligung differenzierende Lösung vor: Grundsätzlich sollten einschlägige kollisionsrechtliche Staatsverträge von der Rom II-VO unberührt bleiben (Art. 28 Abs. 1 Gemeinsamer Standpunkt).83 Die Verordnung sollte jedoch in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten Vorrang vor solchen einschlägigen Übereinkommen genießen, die ausschließlich zwischen zwei oder mehreren Mitgliedstaaten gelten, soweit diese Bereiche betreffen, die in der Rom II-VO geregelt sind (Art. 28 Abs. 2 Gemeinsamer Standpunkt). Wie die Kommission zu Recht monierte,84 hätte die in Art. 28 Abs. 2 des Gemeinsamen Standpunkts vorgesehene Ausnahme die Wirksamkeit des HPÜ und des HStVÜ indes nicht beeinträchtigt, weil beiden Übereinkommen auch Drittstaaten angehören.85 Dennoch ist die im Gemeinsamen Standpunkt vorgesehene Lösung letztlich in Art. 28 Rom II-VO kodifiziert worden.86 Es bleibt folglich bei einer beklagenswerten Zersplitterung des europäischen Deliktskollisionsrechts in den wichtigen Fallgruppen der Haftung für Produkte und Straßenverkehrsunfälle.87 Aufgrund des verbreiteten Unbehagens an diesem Kompromiss wurde die Kommission nach Art. 30 Abs. 1 Nr. ii Rom II-VO dazu verpflichtet, bis zum 20. August 2011 einen Bericht über die Auswirkungen des Art. 28 Rom II-VO auf das HStVÜ vorzulegen. Dieses Dokument wurde aber, soweit 78

Jayme/Hausmann (Fn. 14), Nr. 100. KOM(2003) 427 endg. 80 Abgedruckt in IPRax 2006, 404. 81 s. auch das in Art. 6b Abs. 1 des Parlamentsentwurfs von 2005 vorgesehene Wahlrecht der Mitgliedstaaten zwischen dem HStVÜ und Rom II-VO, hierzu näher Sonnentag, Zur Europäisierung des Internationalen außervertraglichen Schuldrechts durch die geplante Rom IIVerordnung, ZVglRWiss 105 (2006), 256 (292). 82 KOM (2006) 83 endg. 83 ABl.EU 2006 Nr. C 289E/68. 84 KOM(2006) 566 endg., S. 5. 85 Im Falle des HPÜ sind dies Kroatien, Mazedonien, Norwegen und Serbien; im Falle des HStVÜ Bosnien-Herzegowina, Kroatien, Mazedonien, die Schweiz, Serbien und Weißrussland. 86 Ausführlich zur Problematik die in Fn. 77 Genannten. 87 Kritisch neben den in Fn. 77 Genannten auch Junker, in: Säcker/Rixecker (Fn. 32), Art. 25 Rom II-VO, Rn. 18. 79

42

Jan von Hein

ersichtlich, bislang nicht veröffentlicht. Ferner waren die Mitgliedstaaten nach Art. 29 Rom II-VO verpflichtet, der Kommission die Existenz sowie die Kündigung einschlägiger Staatsverträge mitzuteilen. Diese Notifikationen sind am 17. Dezember 2010 veröffentlicht worden.88 Deutschland hat insoweit acht Übereinkommen mitgeteilt, die sich vor allem auf see- und immaterialgüterrechtliche Fragen beziehen.

IV. Internationales Scheidungsrecht Die Rom III-VO über das internationale Scheidungsrecht enthält in ihrem Art. 19 eine Lösung für Konventionskonflikte, die sich eng am Vorbild der Art. 25 Rom IVO und Art. 28 Rom II-VO orientiert. Für die Bundesrepublik hat die Frage keine praktische Bedeutung, denn das entsprechende Haager Abkommen89 wurde vom Deutschen Reich bereits mit Wirkung zum 1. Juni 1934 gekündigt.90 Da das Übereinkommen derzeit nur noch für Portugal und Rumänien, also ausschließlich zwischen zwei an der verstärkten Zusammenarbeit teilnehmenden Mitgliedstaaten, gilt,91 wird es auch in Bezug auf diese Staaten gemäß Art. 19 Abs. 2 Rom III-VO von der Verordnung verdrängt. Aus dieser geringen praktischen Relevanz dürfte sich erklären, dass die Rom III-VO anders als die Rom I- und die Rom II-VO den Mitgliedstaaten keinerlei Mitteilungspflichten in diesem Punkt auferlegt.

V. Ergebnis und Ausblick Die in den EU-Verordnungen zum IPR enthaltenen Vorschriften über Konventionskonflikte sind in mehrfacher Hinsicht reformbedürftig: Erstens bedarf der in den einschlägigen Vorschriften verwendete Begriff der „Kollisionsnormen“ dringend einer Klärung, ob hiermit allein allgemeine IPR-Vorschriften oder auch spezielle Anwendungsnormen des Internationalen Einheitsrechts gemeint sind. Zweitens ist der seit der Rom II-VO eingeschlagene Weg, Staatsverträgen auch bei rein inner-unionalen Sachverhalten einen Anwendungsvorrang einzuräumen, sofern an dem entsprechenden Abkommen auch Drittstaaten beteiligt sind, nicht überzeugend, weil er eine fortdauernde Fragmentierung des europäischen IPR bewirkt. Es bleibt daher abschließend zu hoffen, dass die bevorstehenden bzw. fälligen Evaluationen der Rom I- und II-VO (s. Art. 27 Rom I-VO; Art. 30 Abs. 1 Nr. ii Rom II-VO) zu größerer Rechtsklarheit und europäischer Einheit führen werden.92 88

Mitteilungen nach Art. 29 Abs. 1 Rom II-VO, ABl.EU 2010 Nr. C 343/7. Haager Abkommen zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze und der Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Ehescheidung und der Trennung von Tisch und Bett vom 12. 06. 1902, RGBl. 1904, S. 231. 90 RGBl. 1934 II, S. 26. 91 Jayme/Hausmann (Fn. 14), S. 85 in Fn. 1. 92 Siehe zum Internationalen Deliktsrecht die Reformvorschläge der in Fn. 77 Genannten. 89

Völkerrechtsschichten Von Eckart Klein

I. Problematik Das Phänomen der normativen Verdichtung ist in der Rechtsgeschichte kein ungewöhnlicher Vorgang. So hat etwa zu Beginn des 18. Jahrhunderts die Entwicklung konkreter Regeln auf der nationalen und internationalen Ebene plötzlich stark zugenommen. Immer häufiger wurden Normen aus der Staatenpraxis oder – more geometrico – aus naturrechtlichen Prinzipien abgeleitet.1 Durch fallrelevante Anwendung wurden die Konturen dieser Regeln weiter geschärft. Eine derartige rechtliche Verdichtung hat sich wie angedeutet auch auf der Ebene des Völkerrechts mehrfach ereignet, seitdem aus naturrechtlich gegründeten Überlegungen ein ganzes Völkerrechtssystem entwickelt worden war.2 Die stetig zunehmenden Möglichkeiten, große Entfernungen immer schneller zu überwinden, führten zu einem ständig stärker werdenden Wirtschafts- und Handelsverkehr zwischen den Staaten, der rechtlicher Regulierung bedurfte. Technische Fortschritte im Kommunikationssektor führten zur Gründung internationaler Verwaltungsunionen, den Vorgängern der heutigen Internationalen Organisationen, die einen normativen Unterbau benötigten und eigenes Recht produzierten, um die ihnen übertragenen Funktionen erfüllen zu können. Mit der Gründung des Völkerbundes erhielt diese Entwicklung einen erheblichen Auftrieb. Die in unterschiedlich stringenter Weise Recht schaffende Tätigkeit der Internationalen Organisationen, an ihrer Spitze – auf universeller Ebene3 – die Vereinten Nationen, ist heute kaum mehr wegzudenken.4 Die von der International Law Commission (ILC), einem Hilfsorgan der Generalversammlung, geleistete, ihrem Arbeitsauftrag entsprechend auf das Völkerrecht bezogene progressive Kodifikationsarbeit5 erhöht die Anwendungsfähigkeit von Regeln, die zuvor im Hinblick auf ihre Existenz, zumindest aber auf ihren Inhalt häufig umstritten waren. Auch im Übrigen ist eine gewisse Lockerung der völkerrechtlichen Rechtserzeugung 1

Hierzu näher Stolleis, Staat und Staatsräson in der frühen Neuzeit, 1990, S. 155 ff. Hinzuweisen ist hier etwa auf Pufendorf, De iure naturae et gentium, 1672; ders., De officio hominis et civis iuxta legem naturalem libri duo, 1673. 3 Auf der regionalen europäischen Ebene ist, wenn man an die EG/EU denkt, der Grad der Normkreation besonders hoch. 4 Klein, Die Vereinten Nationen und die Entwicklung des Völkerrechts, in: Volger (Hrsg.), Grundlagen und Strukturen der Vereinten Nationen, 2007, S. 21 ff. 5 Vgl. Art. 13 Abs. 1 lit. a SVN; zum Statut der ILC vgl. UN Doc. A/CN.4/4/Rev. 2. 2

44

Eckart Klein

erfolgt, die sich tendenziell von den überkommenen Völkerrechtsquellen, jedenfalls was das Gewohnheitsrecht betrifft, emanzipiert.6 Die Vermehrung der Völkerrechtsnormen und ihre der Rechtssicherheit dienende konkretere Fassung hängen jedoch vor allem mit der Zunahme völkerrechtlicher Verträge zusammen, welche die Staaten untereinander (oder auch mit anderen Völkerrechtssubjekten) schließen. Nach einer von mir vor einigen Jahren durchgeführten Zählung war die Bundesrepublik Deutschland Ende 2006 Partei von 2 536 bilateralen Verträgen (mit 184 Staaten) und von 752 multilateralen Verträgen. Das Yearbook of International Organizations 2008/09 verzeichnet eine Mitgliedschaft der Bundesrepublik Deutschland in 86 völkerrechtlich begründeten Internationalen Organisationen. Diese Zahlen, die sich bis heute eher gesteigert haben dürften, lassen etwas von der Dichte des Netzes ahnen, das die Staaten selbst geknüpft haben und das ihr Verhalten – neben den sonstigen einschlägigen Normen – regelt oder doch jedenfalls regeln soll. Globalisierung und technischer Fortschritt haben überdies ganze Regelungsbereiche neu entstehen lassen, etwa das Weltraumrecht, das internationale Umweltrecht und Wirtschaftsrecht mit allen ihren vielfältigen Facetten. Insoweit wird darüber diskutiert, ob sich diese neuen Rechtsgebiete noch in das allgemeine Völkerrecht integrieren lassen oder ob eine Fragmentierung stattfindet.7 Wichtiger als die Rechtsvermehrung als solche ist für das Verständnis des Völkerrechts, dass die Gründung der Vereinten Nationen im Jahr 1945 einen noch ganz anderen Entwicklungsschub freigesetzt hat.8 Die Satzung der Vereinten Nationen hat insoweit revolutionierend gewirkt, als sie neben die Betonung der souveränen Gleichheit der Staaten die Wahrung des Weltfriedens und den Schutz der Menschenrechte gesetzt hat. Das bisherige wertneutrale, ganz vom Souveränitätsprinzip bestimmte Völkerrecht, wie es sich nach 1648 (Westfälischer Friede) und bestätigt 1815 (Wiener Kongress) herausgebildet hatte und jedenfalls bis zum Ende des Ersten, wohl sogar Zweiten Weltkriegs Bestand hatte9, ist mit Werten bedacht worden. Werte haben die Tendenz, sich auszuweiten und zu vertiefen. Die Entwicklung der Menschenrechte zeigt dies mit großer Klarheit. Dazu muss es hier genügen, einerseits auf die erhebliche Zunahme menschenrechtlicher Konventionen auf universeller und regionaler Ebene mit einer Vervielfältigung und Spezifizierung der entspre6 Vgl. dazu die zahlreichen Beiträge in: Wolfrum/Röben (Hrsg.), Developments of International Law in Treaty Making, 2005. 7 Pauwelyn, Fragmentation of International Law, in: Wolfrum (Hrsg.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law (MPEPIL), OUP Online (Stand: Sept. 2006) m.w.N. 8 Vgl. zu dem dadurch hervorgerufenen Phänomen des sich Überlagerns verschiedener älterer und neuerer Entwicklungen, der „Gleichzeitigkeit des Ungleichzeitigen“, Koselleck, Zeitschichten. Studien zur Historik, 2000, S. 165. 9 Vgl. Grewe, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, 1984, S. 749 ff. Bereits das klassische Völkerrecht hatte seinerseits die Wende vom gerechten Krieg hin zum ius ad bellum als Bestandteil der staatlichen Souveränität vollzogen; dazu Schmitt, Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus Publicum Europaeum, Nachdruck 1974 der Erstausgabe 1950, S. 125; ferner Steiger, Die Träger des ius belli ac pacis 1648 – 1806, in: Rösener (Hrsg.), Staat und Krieg. Vom Mittelalter bis zur Moderne, 2000, S. 115 (133).

Völkerrechtsschichten

45

chenden Garantien hinzuweisen, andererseits aber auch auf die Ausweitung des Kreises der Berechtigten und Verpflichteten dieser Garantien. Die ersten Menschenrechtserklärungen gingen wie selbstverständlich davon aus, dass Frauen und Sklaven keine eigenen Rechtsträger sind10. Auch der Kreis der Verpflichteten hat sich erweitert. Heute wird darüber diskutiert, ob Verpflichtungsadressaten menschenrechtlicher Garantien neben den Staaten und Internationalen Organisationen auch transnationale Unternehmen sein können.11 Hinzu tritt die (versuchte) Ausweitung des inhaltlichen Umfangs der Garantie. Staaten sind nicht nur gehalten, selbst diese Gewährleistungen zu beachten, sondern in zunehmendem Maß werden daraus auch positive Schutzpflichten abgeleitet.12 Diese Entwicklung hat mit der Proklamierung des Konzepts einer generellen Responsibility to Protect („R2P“) ihren bisherigen Entwicklungshöchststand erreicht.13 Auch das Gebot der Friedenswahrung und das Gewaltverbot werden nicht mehr nur auf die Staaten bezogen. Entsprechende Resolutionen des Sicherheitsrates adressieren vielmehr zunehmend auch non-state actors.14 Mit diesen knappen Bemerkungen kommt es mir nicht auf eine befürwortende oder ablehnende Stellungnahme zu diesen Entwicklungen an, sondern allein darauf, auf die Dynamik hinzuweisen, die – man möchte fast sagen: zwangsläufig – mit der Durchwertung des Völkerrechts verbunden ist. Eine wesentliche Folge dieses Vorgangs ist, dass neue Normen entstehen (oder doch ihr Entstehen behauptet wird), die von diesen Werten substanziell durchdrungen sind, sie reflektieren, dass es aber andererseits Normen und Normbereiche gibt, die (noch) völlig dem klassischen Völkerrecht verhaftet, also souveränitätsgeprägt sind. Damit sind von ganz unterschiedlichen Konzeptionen her gedachte Schichten völkerrechtlicher Normen entstanden, deren Verhältnis zueinander jedenfalls nicht von vornherein auf der Hand liegt, sondern der Klärung bedarf.15 Die bereits erwähnte schlichte Nebeneinanderstellung der souveränen Gleichheit der Staaten mit den Geboten der Friedenswahrung und Achtung der Menschenrechte durch die Satzung der Vereinten Nationen (Art. 1 und 2) löst jedenfalls das Problem nicht.16

10

Die Bill of Rights of Virginia (1776) und die Französische Erklärung der Rechte des Menschen und des Bürgers (1789) sprechen zwar hochgemut von „alle Menschen“, „jeder Mensch“, „kein Mensch“ oder „jedermann“, doch wurde die im Text erwähnte Exklusion nicht als Widerspruch empfunden. 11 Vgl. Fastenrath, Die Verantwortlichkeiten transnationaler Unternehmen und anderer Wirtschaftsunternehmen im Hinblick auf die Menschenrechte, in: von Schorlemer (Hrsg.), „Wir die Völker“ – Strukturwandel in der Weltorganisation, 2006, S. 69 ff. 12 Dazu die Beiträge in: Klein (Hrsg.), The Duty to Protect and to Ensure Human Rights, 2000; Jaeckel, Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, 2001. 13 Hierzu etwa Verlage, Responsibility to Protect, 2009; näher unten III.1. 14 Vgl. etwa nur Sicherheitsratsresolutionen 1333 (2000), 1368 (2001) und 1377 (2001). 15 Klein, Staat und Zeit, 2006, S. 35 ff. 16 In diese Richtung weist aber der Vorschlag von Badescu, Humanitarian Intervention and the Responsibility to Protect. Security and Human Rights, 2011, S. 19 ff., wonach der Konflikt dadurch gelöst werden könne, dass Souveränität nicht gegen Menschenrechte gestellt werden

46

Eckart Klein

Gewiss: Das Problem ist nicht völlig neu. Einbrüche des Neuen in das bislang Bestehende hat es immer gegeben und hat dem Früheren seinen Stempel aufgedrückt. Die rudimentären Regeln des ius in bello, die sich übrigens erst auf der Grundlage der Anerkennung der Souveränität entwickeln konnten, weil jeder Souverän den anderen im gleichen Recht gesehen hat,17 sind durch das Aufkommen und die allmähliche Verfestigung humanitärer Vorstellungen seit den Bemühungen von Henry Dunant18 signifikanter Evolution unterworfen gewesen. Dass diese Umformung in diesem Umfang gelingen konnte, liegt im Wesentlichen daran, dass das Neue als im Interesse der Staaten selbst gesehen wurde. Gleichwohl ist auch dieses Rechtsgebiet nicht frei von inneren Bruchstellen. Es mag insofern genügen, auf die Problematik des sog. Begleit- oder Kollateralschadens aufmerksam zu machen. Die heute maßgeblichen Regeln sehen einen Kompromiss zwischen militärischer Notwendigkeit und Schutz der Zivilbevölkerung vor. Danach ist ein Angriff verboten, „bei dem damit zu rechnen ist, dass er auch Verluste an Menschenleben unter der Zivilbevölkerung, die Verwundung von Zivilpersonen, die Beschädigung ziviler Objekte oder mehrere derartige Folgen zusammen verursacht, die in keinem Verhältnis zum erwarteten konkreten und unmittelbaren militärischen Vorteil stehen“.19 Die notwendige, mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stets verbundene Abwägung der kollidierenden Interessen ist nicht vorab zugunsten des einen oder anderen Prinzips (souveräne Kriegsführung oder humanitäre Erwägungen) entschieden, sondern wird vom Einzelfall abhängig gemacht.20 Ob dieser pragmatische Ansatz eine generelle Leitlinie bietet, um Widersprüche zwischen den souveränitätsgeprägten Völkerrechtsnormen und den im obigen Sinn wertgebundenen Völkerrechtsregeln aufzulösen, bleibt zu prüfen. Dabei können die folgenden Ausführungen nur ganz vorläufiger Natur sein.

II. Lösungsmöglichkeiten 1. Normenhierarchie Die Annahme einer Normenhierarchie im Völkerrecht ist theoretisch ein durchaus probates Mittel, um Normkollisionen aufzulösen. Nun ist allerdings anerkannt, dass die Völkerrechtsquellen nicht in einem hierarchischen Verhältnis zueinander stehen, dürfe, sondern mit diesen zu denken sei. Das ist zwar richtig, löst aber nicht per se ganz konkrete Kollisionen. 17 Schmitt (Fn. 9), S. 125. 18 Vgl. Dunant, Un souvenir de Solf¦rino, 1862. 19 Art. 51 Abs. 5 (b) Zusatzprotokoll I zu den Genfer Konventionen; dazu etwa Bothe, Friedenssicherung und Kriegsrecht, in: Graf Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, 5. Aufl., 2010, S. 631 (701). 20 Dinstein, The Conduct of Hostilities Under the Law of International Armed Conflict, 2. Aufl., 2010, S. 297, meint, der Wunsch nach Humanität müsse „march in lockstep with the compelling demands of reality“. Zur Problematik generell auch neuestens Ben-Naftali (Hrsg.), International Humanitarian Law and International Human Rights Law, 2011.

Völkerrechtsschichten

47

sondern prinzipiell gleichrangig sind.21 Grundsätzliche Probleme bereitet dies nicht. Da völkergewohnheitsrechtliche Normen in der Regel dispositiv sind, vermögen sich die Staaten konsensual darüber hinwegzusetzen. Sie können auch im gegenseitigen Verhältnis übereinstimmend bestimmten Verträgen Vorrang einräumen.22 Einer generellen Normenhierarchie im Völkerrecht bedarf es daher nicht. Ansätze hierzu sind freilich insoweit erkennbar, als sich die Konzeption von ius cogens im Völkerrecht (peremptory norms of public international law) durchgesetzt hat, auch wenn nach wie vor nicht in jeder Hinsicht klar ist, welche Normen diese Rechtsqualität tatsächlich haben; ein fester Kern ist indes durchaus definierbar.23 Ius-cogens-Normen reflektieren ausschnitthaft die heutige Werterfülltheit des Völkerrechts. Dazu muss nur an das Gewaltverbot, das Genozidverbot, das Folterverbot und das Selbstbestimmungsrecht der Völker erinnert werden, die heute allgemein als Ausdruck zwingenden Völkerrechts angesehen werden. Diese Normen sind nicht völlig unantastbar, da sie von Normen gleicher Rechtsnatur geändert werden können. Aber sie führen zur Nichtigkeit widersprechender Vertragsnormen24 und auch kollidierender Einzelakte, die von Völkerrechtssubjekten gesetzt werden.25 Insoweit kann sicher von einer Überordnung dieser Normen im Verhältnis zu anderen (kollidierenden) Völkerrechtsregeln oder Rechtsakten gesprochen werden. Im Übrigen ist vieles ungeklärt. Wirken sich die werterfüllten Ius-cogens-Normen auch auf die Interpretation anderer Völkerrechtsnormen aus, mit denen sie wenn nicht in direkte Kollision so doch in eine „feindliche“, d. h. ihrer Intention widersprechende Berührung geraten? Zwei Beispiele mögen für dieses Problem angeführt werden. Der Internationale Gerichtshof verneint in ständiger Rechtsprechung, dass die (behauptete) Verletzung einer zwingenden Völkerrechtsnorm automatisch den Weg zu ihm eröffnet: „The Court observes, however, as it has already had occasion to emphasize, that ,the erga omnes character of a norm and the rule of consent to jurisdiction are two different thingsÐ (East Timor (Portugal v. Australia), Judgment, I.C.J. Reports 1995, p. 102, para. 29) … The same applies to the relationship between peremptory norms of general international law (jus cogens) and the establishment of the CourtÏs jurisdiction; the fact that a dispute relates to compliance with a norm having such a character, which is assuredly the case with regard to the prohibition of genocide, cannot of itself provide a basis for the jurisdiction of the Court to entertain that dispute. Under the CourtÏs Statute that jurisdiction is always based on the consent of 21

Graf Vitzthum, Begriff, Geschichte und Rechtsquellen des Völkerrechts, in: ders. (Fn. 19), S. 1 (69, 71). 22 Vgl. etwa Art. 103 SVN und Art. 30 Abs. 1 WVK. 23 Frowein, Jus cogens, in: Bernhardt (Hrsg.), Encyclopedia of Public International Law, Bd. III, 1997, S. 65 (66 f.); Schröder, Verantwortlichkeit, Völkerstrafrecht, Streitbeilegung und Sanktionen, in: Graf Vitzthum (Fn. 19), S. 579 (590). 24 Art. 53 und 64 WVK. 25 Tomuschat, International Law: Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of a New Century, in: Hague Academy of International Law, Collected Courses Vol. 281 (1999), S. 9 (82).

48

Eckart Klein

the parties.“26 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat im Al-AdsaniFall ganz parallel entschieden, auch wenn es hierfür nur eine knappe Mehrheit gab; auf die Entscheidung ist zurückzukommen.27 Ein weiterer Fall stimmt nachdenklich. Die Frage der VN-Generalversammlung, ob die Drohung mit Nuklearwaffen und gar ihr Einsatz gegen (zwingende) Normen des Völkerrechts verstoßen, hat der Internationale Gerichtshof zwar überwiegend bejaht, aber für den Fall, dass bei Ausübung des Selbstverteidigungsrechts das „fundamental right of every state to survival“ auf dem Spiel stehe, mit der ausschlaggebenden Stimme des Präsidenten gemeint, dass eine Antwort hierauf auf der Grundlage des geltenden Völkerrechts nicht gegeben werden könne.28 Dieses durchaus umstrittene non liquet zeigt geradezu exemplarisch die Schwierigkeit auf, wie Kollisionen von Normen aus verschiedenen Normschichten rechtlich aufgelöst oder eben – zumindest gegenwärtig – nicht aufgelöst werden können.29 Demgegenüber weist die vom Menschenrechtsausschuss der Vereinten Nationen, des Überwachungsorgans für den Internationalen Pakt für bürgerliche und politische Rechte, vertretene Rechtsauffassung, darauf hin, dass menschenrechtliche Verpflichtungen sich gegenüber souveränitätsgeprägten Regeln durchsetzen können. Der Ausschuss, übrigens gefolgt von den anderen Vertragsausschüssen, vertritt seit geraumer Zeit die These, dass der Untergang eines Staates die aus einem von diesem ratifizierten Menschenrechtsvertrag resultierenden Verpflichtungen nicht zum Erlöschen bringe, sondern von dem Nachfolgerstaat auch ohne ausdrückliche Sukzessionserklärung oder Ratifikation zu befolgen seien.30 Die Begründung hierfür ist, dass die Menschenrechte die Individuen berechtigen und diese ihnen einmal zugestandenen Rechte nicht durch Souveränitätswechsel automatisch wieder entzogen werden dürfen.31 Mit dieser Betonung der Kontinuität menschenrechtlicher Verpflichtungen 26 ICJ Reports 2006, S. 6, Ziff. 64 (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda). Der in Bezug genommene Ost-Timor-Fall war vom IGH mit einer Mehrheit von 14:2 entschieden worden. 27 Case of Al-Adsani v. The United Kingdom, ECtHR Reports 2001 – XI, 70; dazu näher unten III.2. 28 ICJ Reports 1996, S. 226, Ziff. 96 f. (Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons – Advisory Opinion): „However, in view of the current state of international law, and of the elements of facts of its disposal, the Court cannot conclude definitively whether the threat or use of nuclear weapons would be lawful or unlawful in an extreme circumstance of selfdefence, in which the survival of a State would be at stake.“ 29 Zur Kritik am non liquet vgl. das abweichende Votum der Richterin Higgins, aaO., S. 583, Ziff. 30 ff. 30 Hierzu neuerdings ausführlich Pocar, Some Remarks on the Continuity of Human Rights and International Humanitarian Treaties, in: Cannizzaro (Hrsg.), The Law of Treaties Beyond the Vienna Convention, 2011, S. 279 ff. 31 Eine Kündigung der meisten Verträge, nicht des IPBPR, ist aber möglich; dazu Klein, Denunciation of Human Rights Treaties and the Principle of Reciprocity, in: Fastenrath u. a. (Hrsg.), From Bilateralism to Community Interest. Essays in Honour of Judge Bruno Simma, 2011, S. 477 ff.

Völkerrechtsschichten

49

wird ein wichtiger Akzent zugunsten der Durchsetzung der hinter diesen Pflichten stehenden Werte gesetzt. Allerdings ist keineswegs sicher, dass diese Ansicht allgemein geteilt wird. Während der Menschenrechtsausschuss etwa Kasachstan als Nachfolgestaat der Sowjetunion, die den Pakt ratifiziert hatte, an den Pakt gebunden sah und daher von der Verpflichtung zur Vorlage eines Staatenberichts ausging, obwohl dieser Staat eine Sukzessionserklärung zunächst nicht abgegeben hatte,32 wurde Kasachstan in der vom VN Generalsekretär geführten Liste nicht als Vertragspartei aufgeführt.33 Auch in der Literatur wurde diese Ansicht zurückgewiesen.34 Doch welcher Auffassung man sich auch immer anschließen mag: Das Beispiel beleuchtet erneut das Problem, das entsteht, wenn das Verhältnis von aus verschiedenen Völkerrechtsschichten stammenden Normen zueinander zu bestimmen ist. 2. Kollisionsnormen: Lex-posterior- und Lex-specialis-Regel Der Rückgriff auf die allgemein anerkannten Kollisionsregeln des Lex-specialisund des Lex-posterior-Satzes verspricht für unser Problem wenig Hilfe. Gewiss sind die Staaten in der Lage, etwa durch die Schaffung neuer Vertragsregeln das zwischen ihnen bestehende Rechtsverhältnis zu ändern. Insoweit gilt in ihrem Verhältnis dann das neue (spätere) Recht,35 wenn nicht das frühere als lex specialis anzusehen ist und darum von den später geschaffenen Regeln nicht verdrängt wird. Diese Lösung gilt aber unabhängig von der Zugehörigkeit der späteren oder spezielleren Norm zu einer der beiden Rechtsschichten. Die besondere Wertgebundenheit einer Norm wirkt sich nach bisheriger Erkenntnis hier nicht aus. So können Menschenrechtsverträge von den Vertragsparteien geändert und grundsätzlich – wenn sich nicht aus dem Vertrag etwas anderes ergibt – sogar beendet werden; auch einzelne Vertragsparteien können den Vertrag in der Regel für sich selbst beenden und damit eine neue Rechtslage schaffen.36 Gegenüber einer höherrangigen Norm greift weder der Lex-posterior- noch der Lex-specialis-Satz; Letzteres gilt freilich nur, wenn sich trotz der Spezialität eine 32 Vgl. Report of the Human Rights Committee 2001/2002, vol. I, S. 141, UN Doc. A/57/ 40 (Vol. I). 33 Multilateral treaties deposited with the Secretary-General, Status at 31 December 2000 (ST/LEG/SER.E/19 vol. I, S. 173). 34 Vgl. nur Simma, Commissions and Treaty Bodies of the UN System, in: Wolfrum/ Röben (Fn. 6), Developments of International Law in Treaty Making, 2005, S. 581 ff. Allerdings können sich Verpflichtungen aus dem Pakt ergeben, ohne dass ein Staat Partei des Vertrags ist, wie es für die VR China bezüglich Hongkong und Macao anzunehmen ist; vgl. dazu Klein, Thoughts on the Legal Status of the PeopleÏs Republic of China Relating to the International Covenant on Civil and Political Rights, in: Liber amicorum Günther Jaenicke, 1998, S. 165 ff. 35 Vgl. Art. 30 WVK. 36 Gewohnheitsrechtliche Bindungen, die auch erst aus dem Vertrag erwachsen können (vgl. Art. 38 WVK), sind allerdings durch Vertragsbeendigung nicht abzustreifen.

50

Eckart Klein

Kollision ergibt.37 Ius-cogens-Normen sind danach also allenfalls dann angreifbar, wenn die speziellere oder spätere Norm auf derselben Normebene angesiedelt ist.38 Vor allem wertgebundene Völkerrechtssätze können, wie bereits erwähnt, als Bestandteile des zwingenden Völkerrechts identifiziert werden. Insoweit setzen sie sich bei direkter Kollision in der Tat gegenüber anderen Völkerrechtsnormen oder einseitigen Akten durch. Nun haben aber keineswegs alle werterfüllten Normen Ius-cogens-Charakter. So können zahlreiche, sogar die meisten menschenrechtlichen Gewährleistungen dieser Kategorie nicht zugeordnet werden.39 Aber wir haben gesehen, dass selbst die Normen zwingenden Rechts nicht ohne Weiteres andere nicht in diesem Rang stehende Regeln, die aus der Souveränitätsschicht des Völkerrechts stammen, verdrängen können, um ihre Durchsetzung zu ermöglichen. An den OstTimor- und den Nuklearwaffenfall ist zu erinnern.

III. Interne Schichtkonflikte Nicht nur die Auflösung von Normenkonflikten zwischen der souveränitätsgeprägten und der wertgeprägten Völkerrechtsschicht führt zu Problemen. In gewisser Weise noch ratloser machen den Betrachter Konflikte, die sich zwischen den vom Völkerrecht aufgenommenen Werten auftun, zumindest auftun können. Die Schwierigkeiten sollen am Beispiel eines Konflikts zwischen den Werten Frieden und Menschenrechte und zwischen Menschenrechten selbst erörtert werden. 1. Friede und Menschenrechte Grundsätzlich besteht zwischen den beiden „Hauptwerten“ des heutigen Völkerrechts kein Widerspruch. Im Gegenteil: Die Menschenrechte werden ausdrücklich als „Grundlage der Freiheit, der Gerechtigkeit und des Friedens in der Welt“ bezeichnet.40 Sie ergänzen, stärken und stützen sich gegenseitig. Wo Menschenrechte nicht geachtet werden, ist der Friede in Gefahr. Wo kein Friede, sondern militärischer Konflikt herrscht, sind die Menschenrechte in hohem Maß bedroht. Man wird sogar sagen können, dass es keinen militärischen Konflikt gibt, in dem Menschenrechte nicht missachtet werden. 37 Das ist der Fall, wenn die höherrangige Norm umfassend und absolut ist, also alle Abweichungen verbietet. Das Gewaltverbot z. B. ist nicht dieser Art, wie das Selbstverteidigungsrecht und Art. 42 SVN zeigen. 38 Dazu Art. 53 Satz 2 WVK: „… which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character.“ 39 Vgl. The American Law Institute, Restatement of the Law. The Foreign Relations Law of the United States, Bd. 2, 1987, S. 167. 40 So die Präambeln der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948 und der beiden Pakte für bürgerliche und politische sowie für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte von 1966.

Völkerrechtsschichten

51

Dennoch kann es zu Konfliktlagen im Verhältnis Friede und Menschenrechte kommen, die allerdings stets Folge von vorausgegangenen Völkerrechtsverletzungen sein werden. Der Einsatz militärischer Gewalt zum Schutz der Menschenrechte eigener oder fremder Staatsangehöriger gegen einen anderen Staat führt notwendig zu einer solchen Kollision. Die Aufrechterhaltung des Friedens wird bei Durchführung einer humanitären Intervention dem Schutz der Menschenrechte nachgeordnet.41 Aufgrund der engen Verzahnung von Friede und Menschenrechten könnte man natürlich argumentieren, dass im Fall schwerer Menschenrechtsverletzungen der Friede schon ohnehin bedroht, wenn nicht gar gebrochen ist, so dass der militärische Eingriff von außen nicht (mehr) selbst den Frieden gefährdet oder bricht. Doch ist dieses Argument jedenfalls insoweit nicht überzeugend, als es übersieht, dass militärische Interventionen zumindest zu einer Ausweitung und Vertiefung der Auseinandersetzung führen, die den internationalen Frieden zunächst einmal weiter gefährden oder gar suspendieren, bevor möglicherweise – und wie mit der Intervention ja auch gewünscht – der Friede restituiert werden kann.42 Aber auch die Unterlassung der Intervention befreit nicht aus dem Dilemma, denn bekanntlich ist nach einem Talleyrand zugeschriebenen Wort auch eine Nichtintervention eine Intervention, und zwar zugunsten des jeweils Stärkeren. Für den besprochenen Wertekonflikt bedeutet dies, dass der Schutz der Menschenrechte hinter das Bestreben, den Frieden (mit militärischer Gewalt) nicht weiter zu gefährden, zurücktritt. Wie die Staaten auch immer in diesen Fällen entscheiden, sie treffen in der konkreten Situation zwangsläufig eine Entscheidung für und zugleich gegen den Schutz des einen oder anderen Wertes. Dies löst den Wertekonflikt zwar auf, aber auf einer je einzelfallbezogenen Basis. Eine generelle Kollisionsnorm, die den Konflikt in eine bestimmte Richtung hin entscheiden würde, besteht somit nicht. Anderes würde nur gelten, wenn man a priori entweder dem einen oder anderen Wert grundsätzlich den Vorrang einräumen würde. Argumente in beide Richtungen werden geltend gemacht. So sind die Gegner einer humanitären Intervention der Auffassung, dass dem Frieden stets der Vorrang gebühre. Demgemäß wurde etwa der (einseitigen) Befreiungsaktion eigener Staatsangehöriger in Entebbe durch Israel43 ebenso wie der Intervention der NATO-Staaten im Kosovo44 zum Schutz der dort lebenden nicht serbischen Be41 Vgl. die Beiträge in: Welsh (Hrsg.), Humanitarian Intervention and International Relations, 2004. 42 Zu Recht sprechen deshalb MacDonald/Alston, Sovereignty, Human Rights, Security: Armed Intervention and the Foundational Problems of International Law, in: Alston/MacDonald (eds.), Human Rights, Intervention, and the Use of Force, 2008, S. 1 (31) von dem „irreducible dilemma posed by the foundational challenges of sovereignty, human rights, and security“. Auf S. 29 heißt es: „(T)he dilemmas can be properly characterized as irreducible insofar as there is no way of completely transcending them, of disposing of them to the satisfaction of all in every situation.“ 43 Vgl. Beyerlin, Die israelische Befreiungsaktion von Entebbe in völkerrechtlicher Sicht, ZaöRV 37 (1977), 213 ff. 44 Hierzu mit vielen Nachweisen pro und contra Bothe (Fn. 19), S. 639 (661 ff.). Vgl. ferner Morris, Humanitarian Intervention in the Balkans, in: Welsh (Fn. 41), S. 98 (110 ff.).

52

Eckart Klein

völkerung die Rechtmäßigkeit abgesprochen. Umgekehrt kann argumentiert werden, dass das Konzept der Responsibility to Protect („R2P“) nicht nur den Einsatz von Waffengewalt bei schweren Menschenrechtsverletzungen erlauben, sondern geradezu fordern, den Staaten also eine entsprechende Handlungspflicht auferlegen würde. Auch dann wäre die Konfliktlösung, wenn die Tatbestandsmerkmale gegeben sind, vorgezeichnet. Beide angeführten Bedingungen sind allerdings stark umstritten. Dies gilt schon für die Frage, ob auf der Basis der Responsibility to Protect überhaupt der Waffeneinsatz legitimiert werden kann, oder ob nur friedliche Interventionsmaßnahmen, wie etwa diplomatische Proteste oder Wirtschaftssanktionen, zulässig sind;45 das ist ohnedies die Ansicht all derer, die militärische humanitäre Interventionen (ohne Legitimierung durch den Sicherheitsrat der Vereinten Nationen) ablehnen. Die Zweifel richten sich aber vor allem dagegen, dass das R2P-Konzept unter bestimmten Umständen zur letztlich sogar militärischen Intervention zwinge. Es darf als ausgeschlossen gelten, dass sich eine derartige Meinung bereits gewohnheitsrechtlich verfestigt hat.46 Immerhin: Das Konzept schließt eine militärische Intervention zum Schutz der Menschenrechte nicht a limine aus, gibt aber nicht grundsätzlich die Entscheidung vor. Mit anderen Worten: Die Staaten können sich im Einzelfall entscheiden. Das R2P-Konzept, seine normative Bedeutung unterstellt,47 enthält richtigerweise keine generelle Kollisionsklausel. Soweit es die Verfechter des Verbots jeder nicht vom Sicherheitsrat der Vereinten Nationen legitimierten militärischen Intervention angeht, geben sie zwar eine klare Konfliktlösung vor. Ob diese Auffassung indes ihrerseits tragfähig ist, ist schon angesichts der Konstruktion des Sicherheitsrats zweifelhaft, der außer Stande sein kann, weder für noch gegen eine militärische Intervention mehrheitlich zu votieren, von der Vetoproblematik einmal ganz abgesehen. So scheiterte einerseits die Initiative der NATO-Staaten, den Sicherheitsrat zur Unterstützung einer militärischen Intervention zu bewegen, andererseits aber auch der russische Versuch, die NATO-Intervention im Kosovo vom Sicherheitsrat verurteilen zu lassen, bereits daran, dass die Mindestzahl von neun befürwortenden Stimmen nicht erreicht wurde.48

45

Hierzu bedarf es aber des R2P-Konzepts nicht. Verlage (Fn. 13), S. 185 ff. 47 Das auf Anregung des Generalsekretärs Kofi Annan von der Generalversammlung angenommene (A/RES/60/1, Annex Nr. 138, 139) und in dem von der International Commission on Intervention and State Sovereignty (ICISS) im Jahr 2001 veröffentlichten Bericht weiter ausgearbeitete Konzept (dazu Badescu (Fn. 16), S. 69 ff.) wird häufig als bloß nicht-rechtliche Aussage verstanden; vgl. Hehir, The responsibility to protect in international political discourse: encouraging statement of intent or illusory platitudes?, The International Journal of Human Rights 2011, 1331 (1342), wonach das Konzept „lacks substance and is at most an emotive political rallying cry“. Auch wenn man R2P so nicht beschreiben will, werden damit doch die Zweifel deutlich, die sich mit einer Aufnahme des Konzepts in das geltende Völkerrecht verbinden. 48 Vgl. Klein/Schmahl, Die Internationalen und die Supranationalen Organisationen, in: Graf Vitzthum (Fn. 19), S. 263 (360). 46

Völkerrechtsschichten

53

2. Menschenrechtskonflikte Entsprechend der Konstellation eines Grundrechtskonflikts auf nationaler kann es auch auf internationaler Ebene zu einer solchen Kollision von Menschenrechtsgarantien kommen.49 Das Recht auf Leben kann gegen das Lebensrecht einer anderen Person treten, das Recht auf Leben gegen das Selbstbestimmungsrecht des Volkes und das Recht auf Meinungsäußerung oder auf Versammlungsfreiheit gegen das Recht auf Respektierung der Privatsphäre. Ein derartiger Konflikt kann auch in diesem Verhältnis regelmäßig nicht auf einer die Menschenrechte hierarchisch ordnenden Grundlage gelöst werden. Diese Möglichkeit ist für die internationale wie die nationale Ebene nahezu immer ausgeschlossen.50 Im deutschen Recht entzieht sich allein die Menschenwürde jeder Abwägung.51 Die enge Verbindung mit der Menschenwürde, die als „foundational value“ von wesentlicher Bedeutung auch für den internationalen Menschenrechtsschutz ist52, erklärt, weshalb vor allem das Folterverbot (das Recht, nicht gefoltert zu werden) und das Genozidverbot, aber auch das Verbot der Diskriminierung aus rassischen Gründen a priori einer Einzelfallabwägung entzogen sind, sich also in Konfliktsituationen stets durchsetzen. Dies gilt aber nur dort, wo es zu einer wirklichen Kollision kommt. Der bereits oben erwähnte, vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte entschiedene Fall Al-Adsani zeigt, dass diese Feststellung offenbar gar nicht so leicht zu treffen ist.53 Sowohl die knappe Mehrheit der Richter (9) als auch die Minderheit (8) haben die Frage des Vorliegens einer solchen Kollision nicht geprüft, sind vielmehr stillschweigend von einer solchen ausgegangen. Während die Minderheit das Folterverbot (ius cogens) der dispositiven gewohnheitsrechtlichen Norm „Staatenimmunität“ entgegenstellte und so den Vorrang der zwingenden Norm – und darum eine Verletzung des Rechts auf den Zugang zu den Gerichten (Art. 6 EMRK) – ohne weitere Umstände annahm, ging die Mehrheit davon aus, dass sich gewohnheitsrechtlich keine Regel entwickelt habe, nach der Staatenimmunität eingeschränkt werde, wenn eine Ius-cogens-Verletzung außerhalb des Forumstaates zur Debatte stehe. Tatsächlich hätten beide, Mehrheit und Minderheit, prüfen müssen, ob das Recht, nicht gefoltert zu werden, jedenfalls heute auch das Recht enthält, einen in einem Drittstaat erfolgten Verstoß gegen das Folterverbot vor allen nationalen Gerichten geltend zu machen.54 Der Fall zeigt jedenfalls, dass die Folgen eines Ius-cogens-Verstoßes keineswegs völlig aufgearbeitet sind. Die Hierarchie-Vorstellung hilft nur beschränkt weiter. 49 Bethge, Grundrechtskollisionen, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. III, 2009, § 72 (S. 667 ff.). 50 Klein, Establishing a Hierarchy of Human Rights: Ideal Solution or Fallacy?, Israel Law Review 41 (2008), 477 ff. 51 Daran ist festzuhalten. Vgl. etwa BVerfGE 75, 369 (380); 93, 266 (293). 52 Chaskalson, Human Dignity as a Constitutional Value, in: Kretzmer/Klein (Hrsg.), The Concept of Human Dignity in Human rights Discourse, 2002, S. 133 (135). 53 Case of Al-Adsani v. The United Kingdom, ECtHR Reports 2001 – XI, 70. 54 Hierzu Klein, Al-Adsani Case, in: Wolfrum (Fn. 7), (Stand: Mai 2007).

54

Eckart Klein

Im Übrigen wird von Fall zu Fall überlegt, mithin abgewogen werden müssen, welches Recht dem anderen Recht in concreto zu weichen hat. Die denkbaren Situationen sind bei Weitem zu vielfältig, als dass abstrakt und generell ein Vorrang des einen oder anderen Rechts angenommen werden könnte. Dafür würde jede überzeugende Entscheidungsbasis fehlen. Nur in Kenntnis aller konkreten Umstände der jeweiligen Situation kann dem einem Recht der Vorrang eingeräumt werden. Im nächsten Fall mag das andere Recht überwiegen. Die Kollisionslösung erfolgt in der hier erörterten Konstellation somit ad hoc, stets angeleitet von den rechtlich zugelassenen Einschränkungsmöglichkeiten der jeweiligen Rechte und immer kontrolliert vom Übermaßverbot. Das konkrete Ergebnis dieses Abwägungsvorgangs ist prinzipiell nicht vorgegeben.

IV. Schlussbemerkung Ob sich in Zukunft die geschilderte Situation zugunsten einer generellen Überordnung der Wertschicht über die Souveränitätsschicht des Völkerrechts ändern wird, bleibt abzuwarten. Jedenfalls kurz- und mittelfristig wird man davon schwerlich ausgehen können. Es wird also bei der genauen Einzelfallanalyse des jeweiligen Konfliktfalles bleiben müssen. Für dieses pragmatische, nicht im Voraus festgelegte Verhalten gibt es auch gute, und zwar mindestens zwei Gründe. Zum einen haben Werte nicht nur einen dynamischen, sie können auch einen tyrannischen Charakter annehmen,55 der die Wertverwirklichung zur unbedingten und darum notwendig durchzusetzenden Leitlinie staatlichen Handelns macht und damit zur Obsession werden lässt. Werte sind notwendig, aber sie sind vorsichtig zu behandeln: „Von Werten im Recht zu reden, nötigt deshalb zu einem reflektierten und juristischen Umgang mit Werten“.56 Der andere Grund ist ebenso triftig. Souveränität ist nach wie vor ein „Schlüsselbegriff“ des heutigen Völkerrechts.57 Ohne Zweifel ist sie heute anders zu definieren als früher. Sie hat aber ihren Eigenwert nicht verloren, tatsächlich darf sie ihn nicht verlieren, solange an die Stelle des Staates keine andere Instanz getreten ist, die in der Lage wäre, ihre Aufgaben zu erfüllen – das heißt den inneren und äußeren Frieden zu wahren und die Menschen in ihren Rechten zu schützen. Die Paradoxie und das rechtliche Dilemma bestehen darin, dass die Staaten selbst zu Garanten der ihnen vom Völkerrecht auferlegten Pflichten geworden sind. Die wertgebundene Völkerrechtsschicht hat die Position der Staaten gestärkt, weil ohne sie die (primär gegen sie selbst gerichtete) Wertverwirklichung ganz unmöglich wäre. Ihr Rechtsstatus kann daher nur vorsichtig beschnitten werden. Souveränität ist kein „S-word“. Statt auf Empörung ist auf Überzeugung zu setzen. Hierzu bedarf es der Geduld und ständigen Mahnung. Furor, auch heiliger Zorn führen nicht weiter. Überzeu55

Vgl. Schmitt, Die Tyrannei der Werte (1967), zitiert aus Schmitt/Jüngel/Schelz, Die Tyrannei der Werte, 1979, S. 9 ff. 56 Di Fabio, Zur Theorie eines grundrechtlichen Wertesystems, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. II, 2006, § 46 (S. 1031 ff.). 57 Grimm, Souveränität. Herkunft und Zukunft eines Schlüsselbegriffs, 2009.

Völkerrechtsschichten

55

gungskraft entwickelt eher, wer nachweisen kann, dass die Wertverwirklichung gegen sich selbst den Staaten und ihrer Bevölkerung Nutzen bringt, sie effektiv stärker macht. Dass diktatorische Regime davon nicht zu beeindrucken sind, ist freilich wahr. Wir sollten aber nicht meinen, dass irgendwelche Rechtskonstruktionen an dieser betrüblichen Tatsache etwas zu ändern vermögen. Immerhin gibt es genug Beispiele – und man darf dabei getrost gerade auf den europäischen Raum verweisen –, die zeigen, dass geduldige Arbeit ihre Früchte trägt. *** Der akademische Weg von Meinhard Schröder hat sich weitgehend parallel zu dem meinen vollzogen. Dabei haben sich viele gemeinsame Interessen gezeigt, die immer wieder zur Zusammenarbeit führten.58 Fast noch wichtiger war, dass wir Gelegenheit fanden, auch in privater und fröhlicher Runde zusammenzukommen. Es ist mein durchaus selbstsüchtiger Wunsch, dass sich dies noch viele Male wiederholen kann.

58 Neben der gemeinsamen Arbeit an dem von Graf Vitzthum herausgegebenen Völkerrechtslehrbuch (Fn. 19) vgl. etwa Schröder, Die Freiheit der Familiengründung und -planung in Staaten mit starkem Bevölkerungswachstum, in: Klein (Hrsg.), Globaler demographischer Wandel und Schutz der Menschenrechte, 2005, S. 205 ff.

Regimewechsel im Lichte des Interventionsverbots: die Ereignisse in der Elfenbeinküste im Jahr 2011 Von Kerstin Odendahl

I. Einleitung Im Jahr 2011 kam es in der Elfenbeinküste zu einem Regimewechsel, der von der Weltöffentlichkeit nur am Rande zur Kenntnis genommen wurde. Das mangelnde politische wie rechtliche Interesse war wohl vor allem seiner zeitlichen Parallelität mit der sog. „Arabellion“ geschuldet. Trotzdem lohnt sich eine völkerrechtliche Analyse, war doch eines der Grundprinzipien des Völkerrechts betroffen: das Verbot der Einmischung in die inneren Angelegenheiten eines Staates (Interventionsverbot). Es gehört zu den zahlreichen Themen, zu denen auch Meinhard Schröder wissenschaftlich gearbeitet hat.1

II. Die Ereignisse in der Elfenbeinküste 2010/2011 1. Vorgeschichte Die seit 1960 selbständige Elfenbeinküste war in den ersten Jahrzehnten ihrer Unabhängigkeit einer der reichsten Staaten Westafrikas. Nach dem Tod des ersten Staatspräsidenten F¦lix HouphouÜt-Boigny im Jahr 1993 stürzte das Land jedoch in eine innenpolitische Krise, die bis heute andauert.2 Die politische Instabilität ist zu einem erheblichen Teil auf ethnische Spannungen zurückzuführen, die das Land in einen südlichen und einen nördlichen Teil spalten. Die „Ivorit¦“, also die Frage, wer ein „echter Ivorer“ ist, trägt zur Eskalation bei. Im Jahr 2000 gewann Laurent Gbagbo in einem umstrittenen und von Unruhen begleiteten Verfahren die Präsidentschaftswahlen. Sein wohl wichtigster Herausforderer Alassane Quattara war von den Wahlen mit der Begründung ausgeschlossen 1 Vgl. Schröder, Non-Intervention, Principle of, in: Bernhardt (Hrsg.), EPIL, Bd. III, (1997, S. 619 ff. 2 Eine Darstellung der Ereignisse von 1960 bis zur Einsetzung von MINUCI findet sich im Report of the Secretary-General on Cüte dÏIvoire, 23. 03. 2003, S/2003/374. Vgl. auch Bouquet, G¦opolitique de la Cüte dÏIvoire, 2005; Bellamy/Williams, The new politics of protection? Cüte dÏIvoire, Libya and the responsibility to protect, International Affairs 87 (2011), 825 (829 ff.).

58

Kerstin Odendahl

worden, dass seine Eltern aus Burkina Faso stammten.3 Die nach den Wahlen ausbrechenden Spannungen endeten im September 2002 nach fruchtlosen Versöhnungsversuchen im Aufstand eines Teils der Armee, der den Norden des Landes unter seine Kontrolle brachte. Französische Vermittlungsbemühungen führten am 24. Januar 2003 zur Unterzeichnung des Abkommens von Linas-Marcoussis,4 mit dem der Bürgerkrieg vorläufig beendet wurde. Ziel des Abkommens war die Schaffung einer Regierung der nationalen Aussöhnung.

2. Beginn der UN- und französischen Präsenz Einen Monat später ermächtigte der UN-Sicherheitsrat die Mitgliedstaaten der Westafrikanischen Wirtschaftsgemeinschaft (ECOWAS) und die sie unterstützenden französischen Truppen, die notwendigen Schritte („the necessary steps“) zu unternehmen, um die Sicherheit und Bewegungsfreiheit ihres Personals sowie den Schutz von Zivilpersonen zu gewährleisten.5 Im Mai 2003 setzte der UN-Sicherheitsrat daneben die politische UN-Mission MINUCI (United Nations Mission in Cüte dÏIvoire) ein,6 die den Auftrag hatte, die ivorischen Parteien bei der Durchführung des Abkommens von Linas-Marcoussis zu unterstützen.7 Die Umsetzung des Abkommens bereitete jedoch Schwierigkeiten. Auch zeigte sich, dass die ECOWAS-Truppen überfordert waren. Die ECOWAS bat daher den UN-Sicherheitsrat um Entsendung einer militärischen UN-Mission. Dies geschah im Februar 2004. Die UN-Mission UNOCI (United Nations Operation in Cüte dÏIvoire) umfasste rd. 6 300 Militärangehörige.8 Sie löste die MINUCI und die ECOWAS-Truppen ab. Ihr Mandat war umfangreich: Es reichte von der Entwaffnung der Bürgerkriegsparteien über den Schutz der Menschenrechte und des UN-Personals bis hin zur Überwachung des Waffenstillstandsabkommens.9 Zu letzterem gehörte auch die Einrichtung eines durch die UNOCI überwachten Korridors zwischen dem Norden und dem Süden. Die französischen Truppen blieben als separate Einheit bestehen. Sie wurden ermächtigt, mit der UNOCI zusammenzuarbeiten und insb. im Falle von Kampfhandlungen sowie zum Schutz von Zivilisten einzugreifen.10 Trotz UNOCI- und französischer Präsenz kam es in den darauffolgenden Jahren immer wieder zu gewaltsamen Auseinandersetzungen und zahlreichen gescheiterten 3

Vgl. Scheen, Aus dem Norden, FAZ, 08. 04. 2011, S. 10. Linas-Marcoussis Agreement, 23. 01. 2003, Annex I to the letter dated 27 January 2003 from the Permanent Representative of France to the United Nations addressed to the President of the Security Council, S/2003/99. 5 S/RES/1464 (2003), 04. 02. 2003, Rn. 9. 6 S/RES/1479 (2003), 13. 05. 2003. 7 Vgl. S/RES/1479 (2003), 13. 05. 2003, Rn. 2. 8 S/RES/1528 (2004), 27. 02. 2004, Rn. 2. 9 Vgl. S/RES/1528 (2004), 27. 02. 2004, Rn. 1 und 6 (a). 10 Vgl. S/RES/1528 (2004), 27. 02. 2004, Rn. 16. 4

Regimewechsel im Lichte des Interventionsverbots

59

Friedensinitiativen von dritter Seite. Der UN-Sicherheitsrat verhängte Sanktionen (Waffenembargo, Verbot von militärisch-technischen Hilfeleistungen, Reiseverbote und Einfrieren von Vermögen).11 Vorgesehene Wahlen konnten wegen der andauernden Unruhen jedoch nicht abgehalten werden.12 Der UN-Sicherheitsrat verhängte weitere Sanktionen.13 Am 4. März 2007 unterzeichneten schließlich Regierungs- und Rebellenvertreter das durch Burkina Faso im Namen der ECOWAS vermittelte Abkommen von Ouagadougou.14 Dieses führte nicht nur zur Aufhebung des von UNOCI bewachten Korridors und damit zur Wiedervereinigung der beiden Landesteile, sondern sah auch die Abhaltung von Wahlen binnen 10 Monaten vor. 3. Die Wahlen 2010 Es sollten mehr als dreieinhalb Jahre vergehen, bevor die Präsidentschaftswahlen am 31. Oktober 2010 stattfanden. Ihre Durchführung lag in den Händen der ivorischen unabhängigen Wahlkommission. Die UNOCI leistete lediglich technische wie logistische Unterstützung und sorgte für die notwendigen Sicherheitsmaßnahmen.15 Auch wurde der UN-Sondergesandte für die Elfenbeinküste, der gleichzeitig Leiter der UNOCI war, vom UN-Sicherheitsrat mit der Überprüfung und Bestätigung der Offenheit, Freiheit, Fairness und Transparenz der Wahlen beauftragt.16 In der ersten Runde erreichte keiner der Kandidaten die absolute Mehrheit, so dass es am 28. November 2010 zu einer zweiten Runde zwischen dem amtierenden Präsidenten Gbagbo und seinem Herausforderer Quattara kam.17 Am 2. Dezember 2010 verkündete die Wahlkommission den Sieg Quattaras mit 54,1 % der Stimmen.18 Der UNOCI-Leiter erklärte am nächsten Tag die Wahlen, die mit einer Wahlbeteiligung von über 80 % stattgefunden hatten, für fair und glaubhaft.19 Es war das erste Mal, 11 Vgl. S/RES/1572 (2004), 15. 11. 2004, Rn. 7, 9, 11, 14. Die Sanktionen wurden von der EU umgesetzt durch GS 2004/852/GASP, 13. 12. 2004, ABl.EU 2004 Nr. L 368/50; VO (EG) Nr. 174/2005, 31. 01. 2005, ABl.EU 2005 Nr. L 29/5 und VO (EG) Nr. 560/2005, 12. 04. 2005, ABl.EU 2005 Nr. L 95/1. 12 Vgl. Tenth progress report of the Secretary-General on the United Nations Operation in Cüte dÏIvoire, 17. 10. 2006, S/2006/821, Rn. 11 ff.; S/RES/1721 (2006), 01. 11. 2006, Rn. 1, 3. 13 Vgl. S/RES/1643 (2005), 15. 12. 2005, Rn. 6 (Einfuhrverbot für Rohdiamanten). Die EU hatte ein entsprechendes Verbot bereits verhängt, vgl. VO (EG) Nr. 2368/2002, 20. 12. 2002, ABl.EU 2002 Nr. L 358/28. 14 Ouagadougou Political Agreement, Annex to the Letter dated 13 March 2007 from the Secretary-General addressed to the President of the Security Council, S/2007/144. 15 Vgl. S/RES/1609/2005, 24. 06. 2005, Rn. 2 q) – s); S/RES/1911/2010, 28. 01. 2010, Rn, 14, 15. 16 Vgl. S/RES/1765/2007, 17. 07. 2007, Rn. 6. 17 Vgl. Erhardt, Odinga spricht mit Gbagbo, FAZ, 04. 01. 2011, S. 5. 18 Vgl. Scheen, Wahlkommission erklärt Quattara zum Sieger, FAZ, 03. 12. 2010, S. 6. 19 Vgl. Choi, Statement on the Certification of the Result of the Second Round of the Presidential Election held on 28 November 2010, 3. 12. 2011, http://www.un.org/en/peacekee ping/missions/unoci/documents/unoci_srsg_certification_en_03122010.pdf.

60

Kerstin Odendahl

dass eine Wahl in Afrika von der UN so eingestuft wurde.20 Der dem amtierenden Präsidenten nahestehende Verfassungsrat rief jedoch Gbagbo mit 51,4 % der Stimmen zum Sieger aus. Die Verkündung der Wahlergebnisse durch die Wahlkommission sei verspätet gewesen.21 Am 4. Dezember 2010 wurde Gbagbo vom Verfassungsrat als Präsident vereidigt. Aber auch Quattara legte am selben Tag den Eid als Präsident ab.22 4. Der Regimewechsel Die UN23 und kurz danach auch die EU24 erkannten nur den Wahlsieg Quattaras an. Die ECOWAS suspendierte die Mitgliedschaft der Elfenbeinküste und rief Gbagbo zum Machtverzicht auf.25 Die Afrikanische Union (AU) schloss sich dem Rücktrittsaufruf an26 und suspendierte ebenfalls die Mitgliedschaft der Elfenbeinküste.27 Mitte Dezember 2010 kam es zu ersten gewaltsamen Auseinandersetzungen zwischen Anhängern der beiden Präsidenten. Truppen Gbagbos belagerten das Hotel in Abidjan, das Quattara zum provisorischen Regierungssitz erklärt hatte.28 Die EU verhängte, unabhängig von der UN, Sanktionen gegen Gbagbo, seine Familie und weitere seiner Anhänger in Form eines Reiseverbotes und dem Einfrieren von Vermögenswerten.29 Gbagbo forderte den Abzug der UNOCI- und der französischen Truppen.30 Der UN-Sicherheitsrat verstärkte jedoch die UNOCI-Truppen.31 Auch Frank20 Vgl. Bassett, Winning Coalition, Sore Loser: Cüte dÏIvoireÏs 2010 Presidential Elections, African Affairs 110 (2011), 469. 21 Vgl. Scheen (Fn. 18). Details sind zu finden bei Bassett (Fn. 20), 469 (477 ff.). 22 Vgl. FAZ, Machtkampf in der Elfenbeinküste, FAZ, 06. 12. 2010, S. 7. 23 Vgl. Statement attributable to the Spokesperson for the Secretary-General on the Presidential Election in Cüte DÏIvoire, 03. 12. 2011, http://www.un.org/apps/sg/sgstats.asp? nid=4972. 24 Vgl. Süddeutsche Zeitung, Ein Land, zwei Präsidenten, 04. 12. 2010, http://www.sued deutsche.de/politik/2.220/machtkampf-in-der-elfenbeinkueste-ein-land-zwei-praesidenten-1. 1032139. 25 Vgl. ECOWAS, Final communique on the extraordinary session of the authority of heads of states and government on Cote DÏIvoire, Punkt 8 und 9, 07. 12. 2010, http://news. ecowas.int/. 26 Vgl. Scheen, UN bietet Gbagbo die Stirn, FAZ, 20. 12. 2010, S. 7. 27 Vgl. Reuters, Ivory Coast: African Union Suspension, The New York Times, 10. 12. 2011, A8. 28 Vgl. Süddeutsche Zeitung, Tote bei neuer Gewalt an der Elfenbeinküste, 17. 12. 2010, S. 8. 29 Vgl. Beschluss 2010/801/GASP, 22. 12. 2010, ABl.EU 2010 Nr. L 341/45; Beschluss 2011/17/GASP, 14. 11. 2011, ABl.EU 2011 Nr. L 11/31; Beschluss 2001/18/GASP, vom 14. 1. 2011, ABl.EU 2011 Nr. L 11/36; VO (EU) Nr. 25/2011, vom 14. 11. 2011, ABl.EU 2005 Nr. L 11/1. 30 Vgl. Scheen (Fn 26). 31 Vgl. S/RES/1967 (2011), 19. 01. 2011, Rn. 1 (2 000 Mann). Zu vorherigen Aufstockungen vgl. etwa S/RES/1942 (2010), 29. 09. 2010, Rn. 1 (500 Mann).

Regimewechsel im Lichte des Interventionsverbots

61

reich stockte sein militärisches Personal auf.32 Beide hielten sich allerdings vom Kampfgeschehen fern. Im März 2011 eskalierte die Lage: Es kam zu Massakern mit mehreren hundert Toten auf beiden Seiten.33 Als Reaktion erließ der UN-Sicherheitsrat am 30. März 2011 schließlich die Resolution 1975.34 Darin forderte er alle Beteiligten auf, den Willen des ivorischen Volkes und den Sieg Quattaras anzuerkennen sowie nach einer politischen Lösung zu suchen.35 Gbabgo forderte er nachdrücklich zum sofortigen Rücktritt auf.36 Er verurteilte alle Formen der Gewaltanwendung und der damit einhergehenden Verletzungen der Menschenrechte.37 Ferner erinnerte er an die von ihm erteilte Ermächtigung38 und betont seine volle Unterstützung von UNOCI, bei der Durchführung ihres Mandats „alle erforderlichen Mittel“ („all necessary means“) zum Schutz von Zivilpersonen einzusetzen.39 Schließlich rief er alle Beteiligten auf, nicht nur die Angriffe auf die UNOCI zu unterlassen, sondern vollständig mit ihr und den französischen Truppen zusammenzuarbeiten.40 Anfang April griffen UNOCI- und französische Soldaten erstmals aktiv in die gewaltsamen Auseinandersetzungen ein, nachdem es zu einem Angriff auf die UNOCI mit vier verletzten Soldaten und der Flucht zahlreicher Menschen in das UNOCIHauptquartier gekommen war.41 Zuvor hatte der UN-Generalsekretär die Ermächtigung des UN-Sicherheitsrates wiederholt und den französischen Präsidenten um Unterstützung der UNOCI durch französische Truppen gebeten.42 Durch das Eingreifen der UNOCI- und französischen Truppen verschoben sich die Kräfteverhältnisse.43 Gbagbo wurde zurückgedrängt und verschanzte sich in seiner Residenz, die kontinu32

Vgl. Scheen/Wiegel, Gbagbo in Abidjan festgenommen, FAZ, 11. 04. 2011, S. 8. Vgl. Süddeutsche Zeitung, Hunderte Tote nach heftigen Kämpfen, 02. 04. 2011, http:// www.sueddeutsche.de/politik/blutiger-machtkampf-um-elfenbeinkueste-heftige-kaempfe-for dern-hunderte-tote-1.1080546. Zur Lage insg. vgl. Strauss, ,ItÏs Sheer Horror HereÐ: Patterns of Violence during the first four months of Cüte dÏIvoires Post-Electoral Crisis, African Affairs 110 (2011), 481 ff. 34 S/RES/1975 (2011), 30. 03. 2011 (einstimmige Annahme). 35 Vgl. S/RES/1975 (2011), 30. 03. 2011, Rn. 1, 2. 36 Vgl. S/RES/1975 (2011), 30. 03. 2011, Rn. 3. 37 Vgl. S/RES/1975 (2011), 30. 03. 2011, Rn. 5. 38 Vgl. S/RES/1975 (2011), 30. 03. 2011, Rn. 6. 39 Vgl. S/RES/1975 (2011), 30. 03. 2011, Rn. 6. 40 Vgl. S/RES/1975 (2011), 30. 03. 2011, Rn. 7. 41 Vgl. Focus Online, UN und Frankreich feuern auf Gbagbos Truppen, Focus Online, 04. 04. 2011, http://www.focus.de/politik/ausland/elfenbeinkueste-un-und-frankreich-feuernauf-gbagbos-truppen_aid_615254.html. 42 Vgl. Twenty-eighth report of the Secretary-General on the United Nations Operation in Cüte dÏIvoire, 24. 06. 2011, S/2011/387, Rn. 5. 43 Vgl. Bellamy/Williams (Fn. 2), 825 (835); Pitzke, Neue Rolle der UNO. Kämpfen statt Kuscheln, Spiegel online, 14. 04. 2011, http://www.spiegel.de/politik/ausland/0,1518,7568 84,00.html. 33

62

Kerstin Odendahl

ierlich von Truppen Quattaras belagert und angegriffen wurde.44 Trotzdem kam es zu weiteren Angriffen von Truppen Gbagbos sowohl auf die Zivilbevölkerung als auch auf die UNOCI.45 Nach einer erneuten Erinnerung des UN-Generalsekretärs, „alle erforderlichen Mittel“ zum Schutz von Zivilpersonen einzusetzen, beschossen UNOCI- und französische Truppen die Residenz und einige militärische Stellungen Gbagbos.46 Am 11. April 2011 nahmen Soldaten Quattaras Gbagbo in seiner Residenz fest.47 Ob UNOCI- oder französische Soldaten unmittelbar am Sturm auf die Residenz und an der Festnahme beteiligt waren, konnte nicht geklärt werden.48 Entsprechende Gerüchte wurden von französischer Seite dementiert.49 Auch nach Darstellung des UN-Generalsekretärs erfolgte die Festnahme allein durch Soldaten Quattaras.50 Dieser wurde am 6. Mai 2011 als neuer Präsident vereidigt, nachdem der Verfassungsrat am Tag zuvor seine Entscheidung vom 3. Dezember 2010 revidiert hatte.51 Zu seinem feierlichen Amtsantritt am 21. Mai 2011 erschienen mehrere Staats- und Regierungschefs sowie der UN-Generalsekretär.52 5. Die Rolle der internationalen Gemeinschaft Der Regimewechsel in der Elfenbeinküste wurde nicht allein von inneren Kräften herbeigeführt. Vielmehr hat ihn die internationale Gemeinschaft in vielfacher Weise unterstützt. Zahlreiche Staaten und internationale Organisationen erkannten Quattara als neuen Präsidenten an und/oder forderten Gbagbo ausdrücklich zum Rücktritt auf. Die UN und die EU verhängten Sanktionen. Die ECOWAS und die AU suspendierten die Mitgliedschaft der Elfenbeinküste. UNOCI- und französische Soldaten griffen militärisch in das Geschehen ein.

III. Das Verbot der Einmischung in die inneren Angelegenheiten eines Staates Das Interventionsverbot gehört zu den Grundprinzipien des Völkerrechts.53 Es bindet sowohl Staaten als auch internationale Organisationen.54 Die inneren Ange44

Vgl. Scheen, Weitere Angriffe auf Gbagbos Versteck, FAZ, 07. 04. 2011, S. 6. Vgl. Twenty-eighth report (Fn. 42), Rn. 6, 7. 46 Vgl. Twenty-eighth report (Fn. 42), Rn. 8. 47 Vgl. Scheen/Wiegel (Fn. 32); Twenty-eighth report (Fn. 42), Rn. 9. 48 Vgl. Scheen, Keine Versöhnung in Sicht, FAZ, 27. 04. 2011, S. 10. 49 Vgl. Scheen/Wiegel (Fn. 32). 50 Vgl. Twenty-eighth report (Fn. 42), Rn. 9. 51 Vgl. Twenty-eighth report (Fn. 42), Rn. 16. 52 Vgl. Twenty-eighth report (Fn. 42), Rn. 16. 53 Vgl. Schröder (Fn. 1), S. 619; Herdegen, Völkerrecht, 9. Aufl., 2010, S. 275; Stein/ von Buttlar, Völkerrecht, 12. Aufl., 2009, Rn. 635; Schweisfurth, Völkerrecht, 2006, S. 354; 45

Regimewechsel im Lichte des Interventionsverbots

63

legenheiten eines Staates fallen nicht in den Zuständigkeitsbereich der internationalen Gemeinschaft. 1. Innere Angelegenheiten eines Staates Der konkrete Umfang der inneren Angelegenheiten („domaine r¦serv¦“/„domestic jurisdiction“) ist umstritten. Einigkeit besteht jedoch darin, dass Regierungsform und Regierungsinhaberschaft dazu gehören. So hat der IGH in seinem Nicaragua-Urteil 1986 festgehalten, dass die Wahl des politischen, wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Systems zu den geschützten inneren Angelegenheiten eines Staates gehöre.55 Im Urteil zur Gewaltanwendung im Kongo erklärte der IGH 2005, dass Uganda gegen das Interventionsverbot verstoßen habe, als es Rebellengruppen im Kongo militärisch, logistisch, wirtschaftlich und finanziell unterstützte.56 Die Friendly Relations Declaration postulierte bereits 1970: „(…) no State shall organize, assist, foment, finance, incite or tolerate subversive, terrorist or armed activities directed towards the violent overthrow of the r¦gime of another State, or interfere in civil strife in another State.“57

Zahlreiche UN-Dokumente enthalten gleiche oder ähnliche Formulierungen.58 Die Literatur folgt durchgängig der Ansicht, dass die autonome Ausgestaltung der Verfassungs- und Wirtschaftsordnung keine völkerrechtliche Angelegenheit ist.59 Demnach lässt sich festhalten, dass die Regimefrage zum „domaine r¦serv¦“ gehört.

Fischer, in: Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, 5. Aufl., 2004, § 59, Rn. 50; Kunig, Intervention, Prohibition of, in: MPEPIL, 2008, Rn. 7 m.w.N. zur Verankerung in völkerrechtlichen Dokumenten. 54 Vgl. Kunig (Fn. 53), Rn. 8; zur ausdr. Bindung der UNO vgl. Art. 2 Nr. 7 UN-Charta. 55 Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment of 27 June 1986, I.C.J. Reports 1986, S. 14 (108 Rn. 205). Der Grundsatz fand sich allerdings auch schon in der Declaration on the Inadmissibility of Intervention in the Domestic Affairs of States and the Protection of Their Independence and Sovereignty, GA Resolution 2131 (XX), 21. 12. 1965, A/RES/20/2131, Rn. 5 sowie in der Declaration on the Inadmissibility of Intervention and Interference in the Internal Affairs of States, GA Resolution 36/103, 09. 12. 1981, A/RES/36/103, Rn. 2 I b. 56 Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), Judgment, I.C.J. Reports 2005, S. 168 (280, erster Leitsatz). 57 Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation among States in Accordance with the Charter of the United Nations, GA Resolution 2625 (XXV), 24. 10. 1970, A/RES/25/2625 (Erläuterung zum dritten Grundsatz). 58 Vgl. etwa Declaration on the Inadmissibility of Intervention in the Domestic Affairs of States and the Protection of Their Independence and Sovereignty (Fn. 55), Rn. 2 Satz 1; Declaration on the Inadmissibility of Intervention and Interference in the Internal Affairs of States (Fn. 55), Rn. 2 II a. 59 Vgl. etwa Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, Band I/1, Die Grundlagen: Die Völkerrechtssubjekte, 2. Aufl., 1989, S. 132; Doehring, Völkerrecht, 2. Aufl., 2004, Rn. 117; Kempen/Hillgruber, Völkerrecht, 2007, S. 168; Stein/von Buttlar (Fn. 53), Rn. 639.

64

Kerstin Odendahl

2. Einmischung Alle Handlungen der internationalen Gemeinschaft, die den Regimewechsel in der Elfenbeinküste unterstützten, könnten eine Einmischung in deren innere Angelegenheiten dargestellt haben. Eine Einmischung kann verschiedene Formen annehmen. Wesentlich ist, dass die Handlung unter Androhung oder Anwendung von Zwang erfolgt.60 Wann die Grenze des völkerrechtlich erlaubten politischen, diplomatischen oder wirtschaftlichen Drucks überschritten und Zwang ausgeübt wird, ist allerdings umstritten und obliegt letztlich einer Einzelfallprüfung.61 a) Rücktrittsforderungen Eine Form der Einmischung könnten die zahlreichen, an Gbagbo gerichteten Rücktrittsforderungen gewesen sein. Die Aufforderung an einen Machthaber, sein Amt an eine andere Person zu übergeben, stellt ohne Zweifel eine Befassung mit dem „domaine r¦serv¦“ dar. Die Schwelle zum Eingriff wird mit einer Äußerung jedoch grundsätzlich nicht überschritten. So werden beispielsweise die sachliche Kritik an der Politik eines Staates,62 Missbilligungen63 oder die Förderung eine gewaltlosen Systemwechsels64 nicht als Einmischungen qualifiziert. Die Rücktrittsforderungen an Gbagbo waren demnach keine Intervention. b) Anerkennungen als neuen Präsidenten Eine verfrühte Anerkennung neuer Staaten stellt nach h.M. eine Einmischung in die inneren Angelegenheiten des Vorgängerstaates dar.65 Verfrüht ist eine Anerkennung, wenn sie zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem das neue Gebilde noch nicht alle Staatsmerkmale erfüllt, insb. noch keine effektive Herrschaftsgewalt ausübt.66

60

Vgl. Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Fn. 55). Zustimmend u. a. Schröder (Fn. 1), S. 622; Kunig (Fn. 53), Rn. 5; Fischer (Fn. 53), § 59, Rn. 54; Kempen/Hillgruber (Fn. 59), S. 167; Schweisfurth (Fn. 53), S. 354 f. 61 Vgl. Stein/von Buttlar (Fn. 53), Rn. 644. 62 So Kempen/Hillgruber (Fn. 59), S. 169; Stein/von Buttlar (Fn. 53), Rn. 647; Kunig (Fn. 53), Rn. 24. 63 So Schweisfurth (Fn. 53), S. 355. 64 So Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 9. Aufl., 2008, S. 368; Stein/von Buttlar (Fn. 53), Rn. 647. 65 Vgl. Epping/Gloria, in: Ipsen (Fn. 53), § 22, Rn. 35; Stein/von Buttlar (Fn. 53), Rn. 648; Kempen/Hillgruber (Fn. 59), S. 168 f. 66 Vgl. Kempen/Hillgruber (Fn. 59), S. 24; Epping/Gloria (Fn. 65), Rn. 34.

Regimewechsel im Lichte des Interventionsverbots

65

Ob sich dieser Gedanke auf die Anerkennung von Regierungen übertragen lässt, ist umstritten. Teile der Literatur vertreten die Ansicht, dass eine Regierung erst bei Ausübung effektiver Herrschaftsgewalt anerkannt werden dürfe.67 Eine vorher erfolgende Anerkennung wird daher zum Teil als Einmischung qualifiziert.68 Weiter geht die sog. Estrada-Doktrin, nach der jede (Nicht-)Anerkennung einer neuen Regierung eine Billigung bzw. Kritik an Regierungswechseln und damit eine Intervention darstellt.69 Schließt man sich einer dieser beiden Ansichten an, so war die Anerkennung Quattaras eine Einmischung. Folgt man jedoch anderen Meinungen, etwa der sog. Tobar-Doktrin, wonach jede unrechtmäßig an die Macht gelangte Regierung nicht anerkannt werden darf,70 war die Anerkennung Quattaras völkerrechtskonform. Weder die Estrada- noch die Tobar- oder andere Doktrinen71 haben sich jedoch durchsetzen können. Es wird allgemein davon ausgegangen, dass die Staaten in ihrer Anerkennungspraxis frei sind.72 Entscheidend ist daher eine Einzelfallprüfung. Zu fragen ist, ob die Anerkennung die Eingriffsschwelle überschreitet und mit einem Zwangselement einhergeht. Quattara war von der unabhängigen Wahlkommission zum Wahlsieger erklärt worden. Die Anerkennungen knüpften also an einen rechtmäßigen innerstaatlichen Vorgang an und bekräftigten allein eine vom ivorischen Volk getroffene Entscheidung. Die Eingriffsschwelle ist damit nicht überschritten. Die Anerkennung Quattaras als neuen Präsidenten stellt keine Intervention dar. c) Wirtschaftssanktionen Ob die Verhängung von Wirtschaftssanktionen eine Einmischung darstellt, ist umstritten.73 Die einschlägigen Resolutionen der UN-Generalversammlung stufen Wirtschaftssanktionen als potentielle Einmischung ein. Sie verlangen aber, dass 67 Vgl. Hailbronner/Kau, Der Staat und der Einzelne als Völkerrechtssubjekte, in: Graf Vitzthum (Hrsg.), Völkerrecht, 5. Aufl., 2010, S. 147 (212 Rn. 177); Hobe (Fn. 64), S. 73; Kempen/Hillgruber (Fn. 59), S. 26 f.; Stein/von Buttlar (Fn. 53), Rn. 331; Schweisfurth (Fn. 53), S. 109; Epping/Gloria (Fn. 65), Rn. 39. 68 So etwa Dallier/Pellet/Forteau, Droit International Public, 8. Aufl., 2009, § 273; Stein/ von Buttlar (Fn. 53), Rn. 331; Schweisfurth (Fn. 53), S. 109. Wohl auch Kempen/Hillgruber (Fn. 59), S. 26 f. 69 Vgl. die Erklärung des mexikanischen Außenministers Estrada aus dem Jahre 1930, abgedr. in: AJIL 15 (1931), 203. Zur Estrada-Doktrin vgl. Schweisfurth (Fn. 53), S. 110; Epping/Gloria (Fn. 65), 44. 70 Zur Tobar-Doktrin vgl. Epping/Gloria (Fn. 65), Rn. 43; Schweisfurth (Fn. 53), S. 109 f.; Stein/von Buttlar (Fn. 53), Rn. 332 f.; Hobe (Fn. 64), S. 74. 71 Vgl. etwa die Stimson-Doktrin, näher dazu Epping/Gloria (Fn. 65), Rn. 45; Stein/ von Buttlar (Fn. 53), Rn. 333. 72 Vgl. Hobe (Fn. 64), S. 74. 73 Vgl. Stein/von Buttlar (Fn. 53), Rn. 649; Herdegen (Fn. 53), S. 276; Kunig (Fn. 53), Rn. 25; Kempen/Hillgrube (Fn. 59), S. 169; Schweisfurth (Fn. 53), S. 357; Fischer (Fn. 53), § 59, Rn. 61 ff.

66

Kerstin Odendahl

die Maßnahme so schwer ist, dass der Staat in seinen vitalen Staatsinteressen berührt oder an der Ausübung seiner Souveränität gehindert ist.74 In der Literatur werden verschiedene Kriterien zur Abgrenzung zwischen zulässigem Druck und unzulässiger Einmischung vorgeschlagen.75 Letztlich kommt es aber auch hier auf eine Einzelfallbeurteilung an. Die von der UN und der EU verhängten Wirtschaftssanktionen bestanden in einem Waffenembargo, einem Verbot von militärisch-technischen Hilfeleistungen, einem Importverbot für Rohdiamanten, Reiseverboten und dem Einfrieren von Vermögenswerten. Erstmals verhängt wurden sie 2004. Mit dem Regimewechsel hingen sie nur insofern zusammen, als nach Ausbruch der Gewalt die EU Gbabgo, seine Familienangehörigen und weitere seiner Anhänger in die Liste der sanktionierten Personen aufnahm. Mit der Verhängung von Sanktionen gegen einen abgewählten Präsidenten wurde aber die Elfenbeinküste weder in ihren vitalen Staatsinteressen berührt noch an der Ausübung ihrer Souveränität gehindert. Die verhängten Wirtschaftssanktionen stellen demnach keine Intervention dar. d) Mitgliedschaftssuspendierungen Die ECOWAS und die AU suspendierten die Mitgliedschaft der Elfenbeinküste als Reaktion auf die Weigerung Gbagbos, die Macht an Quattara abzugeben. Ob dieser Schritt im Einklang mit den Bestimmungen der jeweiligen Gründungsverträge stand, wäre insbesondere dann zu prüfen, wenn die Eingriffsschwelle überschritten wurde und ein Zwangselement zu bejahen ist. Soweit ersichtlich, gibt es zu Suspendierungen als Interventionsform weder Untersuchungen seitens der Literatur noch eine gefestigte Staaten- oder Organisationspraxis. Die Suspendierung einer Mitgliedschaft führt zu ähnlichen, wenn auch weniger starken Wirkungen wie die Nichtanerkennung einer Regierung (keine Möglichkeit, den Staat zu repräsentieren) und die Verhängung von Sanktionen (vorübergehende Einstellung wirtschaftlicher und/oder politischer Beziehungen). Berücksichtigt man diese Parallelen und die im vorliegenden Fall nicht gegebene ausreichende Eingriffsintensität beider Maßnahmen, so ist eine Intervention durch die Suspendierung der ECOWAS- und der AU-Mitgliedschaft ebenfalls abzulehnen.

74

Vgl. Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in Accordance with the Charter of the United Nations (Fn. 57); Charter of Economic Rights and Duties of States, GA Resolution 3281 (XXIX), 12. 12. 1974, A/RES/29/3281, Art. 32. 75 Vgl. Bockslaff, Das völkerrechtliche Interventionsverbot als Schranke außenpolitisch motivierter Handelsbeschränkungen, 1987, S. 82 ff.

Regimewechsel im Lichte des Interventionsverbots

67

e) Militärisches Eingreifen Das militärische Eingreifen in einen innerstaatlichen Machtkampf zugunsten von Regimegegnern stellt eine Einmischung dar.76 In diesen Fällen überschneiden sich das Gewalt- und das Interventionsverbot.77 Durch das militärische Eingreifen der UNOCI- und der französischen Truppen verschoben sich die Kräfteverhältnisse derart, dass der Verlauf der Ereignisse, insb. in der entscheidenden Schlussphase, maßgeblich von außen beeinflusst wurde. Die ausländischen Truppen griffen die Residenz Gbagbos an und waren – möglicherweise – an dessen Festnahme beteiligt. Damit liegt eine Intervention vor. 3. Rechtfertigung Eine Einmischung in die inneren Angelegenheiten eines Staates kann allerdings gerechtfertigt sein.78 Zu den Rechtfertigungsgründen bei einer militärischen Einmischung zählen insb. die Ausnahmen vom Gewaltverbot sowie die aus der Einbindung in ein System der kollektiven Sicherheit folgenden Souveränitätseinschränkungen.79 Im Fall der Elfenbeinküste kommen das Recht auf Selbstverteidigung sowie die Ermächtigung des UN-Sicherheitsrates nach Kapitel VII UN-Charta als Rechtfertigungsgründe in Betracht.80 a) Selbstverteidigung Bei den gewaltsamen Unruhen wurden nicht nur Zivilisten, sondern auch die UNOCI- und die französischen Truppen angegriffen. In offiziellen Stellungnahmen der UNOCI wurde als Grund für das militärische Eingreifen neben dem Schutz der Zivilbevölkerung folglich auch die eigene Verteidigung genannt.81 Abgesehen von der Frage, ob sich UN-Truppen bzw. von der UN ermächtigte nationale Militäreinheiten unmittelbar oder nur mittelbar auf Art. 51 UN-Charta berufen können, ist das Recht auf Selbstverteidigung als Rechtfertigungsgrund für die militärische Einmischung zugunsten der Anhänger Quattaras nicht tauglich. Die Absetzung der Regierung eines angreifenden Staates stellt grundsätzlich kein legitimes 76

Vgl. Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Fn. 55); Schröder (Fn. 1), S. 619; Fischer (Fn. 53), § 59, Rn. 58; Kunig (Fn. 53), Rn. 22; Herdegen (Fn. 53), S. 276; Hobe (Fn. 64), S. 368; Stein/von Buttlar (Fn. 53), Rn. 642; Schweisfurth (Fn. 53), S. 355; Kempen/Hillgruber (Fn. 59), S. 168. 77 Zur Parallelität von Gewalt- und Interventionsverbot vgl. Schröder (Fn. 1), S. 619. 78 Vgl. statt vieler Kunig (Fn. 53), Rn. 28 ff. 79 Vgl. Stein/von Buttlar (Fn. 53), Rn. 652 ff. 80 Maßnahmen nach Kapitel VII UN-Charta sind ausdr. vom Interventionsverbot ausgenommen, vgl. Art. 2 Nr. 7 Satz 2 UN-Charta. 81 Vgl. UNOCI Homepage http://www.un.org/en/peacekeeping/missions/unoci/elections. shtml, Abschnitt „Recent Developments“.

68

Kerstin Odendahl

Ziel der Selbstverteidigung dar.82 Eine Ausnahme wäre nur dann gegeben, wenn der Regimewechsel die einzig geeignete, erforderliche und verhältnismäßige Selbstverteidigungshandlung gewesen wäre.83 Eine solche Situation ist jedoch im Fall der Elfenbeinküste nicht ersichtlich. b) Ermächtigung nach Kapitel VII UN-Charta aa) Mandatsumfang Die UN-Mandate zum Schutz der Zivilbevölkerung stammen aus dem Jahr 2003 bzw. 2004. Nach dem Beginn der bewaffneten Auseinandersetzungen verschärfte der UN-Sicherheitsrat das Mandat und forderte die UNOCI-Truppen erstmals auf, „alle erforderlichen Mittel einzusetzen, um im Rahmen ihrer Möglichkeiten und innerhalb ihrer Einsatzgebiete ihren Auftrag zum Schutz von Zivilpersonen, die von unmittelbarer physischer Gewalt bedroht sind, auszuführen und insbesondere den Einsatz schwerer Waffen gegen die Zivilbevölkerung zu verhindern“.84 Die vorherigen Resolutionen enthielten keine derartige Formulierung zum Schutz von Zivilpersonen,85 sondern begrenzten den Einsatz „aller erforderlichen Mittel“ auf die Unterstützung der UNOCI durch französische Soldaten.86 Die Worte „alle erforderlichen Mittel“ stellen die übliche Formulierung des UNSicherheitsrates bei der Ermächtigung zur Gewaltanwendung dar.87 Die Resolution 1975 war zwar nur an die UNOCI-Truppen gerichtet. Da die französischen Truppen jedoch als Unterstützer der UNOCI fungierten, galt die Ermächtigung zur Gewaltanwendung zum Schutz von Zivilpersonen auch für jene. bb) Handeln im Rahmen des UN-Mandats Bei der Frage, ob sich das militärische Vorgehen im Rahmen des UN-Mandats bewegte, sind drei Fallkonstellationen zu unterscheiden: ein Truppeneinsatz zum Schutz der Zivilbevölkerung mit der Folge einer de facto-Unterstützung der Quatta-

82

Vgl. Stein/von Buttlar (Fn. 53), Rn. 795. Zum Gebot der Verhältnismäßigkeit der Selbstverteidigung vgl. statt vieler Fischer (Fn. 53), § 59, Rn. 39 ff. 84 Vgl. S/RES/1975 (2011), 30. 03. 2011, Rn. 6. 85 Vgl. S/RES/1528 (2004), 27. 02. 2004, Rn. 6 i); S/RES/1609/2005, 24. 06. 2005, Rn. 2 k); S/RES/1739 (2007), 10. 01. 2007, Rn. 2 f). 86 Vgl. S/RES/1528 (2004), 27. 02. 2004, Rn. 16. 87 Vgl. Fischer-Lescano, Bundesmarine als Polizei der Weltmeere?, NordÖR 2009, 49 (51). Erstmals eindeutig in diese Richtung S/RES/679/1990, 29. 11. 1990, vgl. Tomuschat, Wenn Gaddafi mit blutiger Rache droht, FAZ online, 23. 03. 2011, http://www.faz.net/aktuell/ politik/arabische-welt/militaerintervention-in-libyen-wenn-gaddafi-mit-blutiger-rache-droht1610025.html. 83

Regimewechsel im Lichte des Interventionsverbots

69

ra-Anhänger, ein Truppeneinsatz zur Unterstützung der Quattara-Anhänger sowie ein Truppeneinsatz zum Sturz Gbagbos. Laut UN-Generalsekretär galten die Kampfmaßnahmen dem Schutz der Zivilbevölkerung und hatten insb. die Ausschaltung schwerer Waffen der Gbagbo-Truppen zum Ziel.88 Führen der Schutz der Zivilbevölkerung und die Ausschaltung schwerer Waffen zu einer de facto-Unterstützung einer Kampfpartei, so ist dies rechtlich unproblematisch.89 Jeder militärische Einsatz kann zu einer Kräfteverlagerung zwischen den Kampfparteien führen. Die erste Fallkonstellation stellt demnach keinen Verstoß gegen das Interventionsverbot dar. Die zweite Fallkonstellation bereitet hingegen Schwierigkeiten. Ein Truppeneinsatz mit dem Ziel der Unterstützung der Quattara-Anhänger wäre eine Parteinahme in einem innerstaatlichen Konflikt. Offenbar waren UNOCI- und französische Truppen an Angriffen auf die Residenz Gbagbos und auf militärische Stellungen beteiligt. Entsprechend stießen die Maßnahmen auch bei zahlreichen Staaten auf erhebliche Kritik.90 Noch problematischer ist die dritte Fallkonstellation. Sollten die Gerüchte stimmen, dass insb. französische Truppen unmittelbar an der Erstürmung der Residenz und der Festnahme Gbagbos beteiligt waren, so wäre dieser Einsatz nicht vom Wortlaut der Resolution 1975 gedeckt. Diese ermächtigte nicht zur Herbeiführung eines Regimewechsels.91 Die beiden letzten Fallkonstellationen sind demnach als Verstoß gegen das Interventionsverbot zu qualifizieren – es sei denn, die direkte (Erstürmung der Residenz und Festnahme Gbagbos) oder indirekte (Unterstützung der Quattara-Anhänger) Herbeiführung eines Regimewechsels wäre das einzig mögliche Mittel gewesen, um den Schutz der Zivilbevölkerung und die Verhinderung des Einsatzes schwerer Waffen zu gewährleisten.92 Ob es tatsächlich keinen anderen Weg als die Absetzung Gbagbos gab, ist schwer zu sagen. Ein Waffenstillstand und Vermittlungsbemühungen wären mildere Mittel gewesen.

88 Vgl. Twenty-eighth report (Fn. 42), Rn. 5, 8. Zu den Angriffen auf die Zivilbevölkerung von Gbagbo-Truppen mit schweren Waffen vgl. Strauss (Fn. 33), 481 (483 ff.). 89 Vgl. Henderson, International Measures for the Protection of Civilians in Libya and Cüte dÏIvoire, ICLQ 60 (2011), 767 (776) sowie, allerdings bezogen auf Libyen, Geiß/Kashgar, UN-Maßnahmen gegen Libyen. Eine völkerrechtliche Betrachtung, VN 2011, 99 (103). 90 Vgl. Bellamy/Williams (Fn. 2), 825 (835 f. m.w.N.). 91 Ähnlich, allerdings für Libyen, Tomuschat (Fn. 87). 92 Ähnlich, allerdings für Libyen, Henderson (Fn. 89), 767 (774 f.).

70

Kerstin Odendahl

cc) Schutzverantwortung („Reponsibility to Protect“) als Erweiterung des UN-Mandats? In der Präambel der Resolution 197593 nahm der UN-Sicherheitsrat, wie schon einen Monat zuvor im Fall Libyen,94 auf die Schutzverantwortung Bezug. Zwar hatte der UN-Sicherheitsrat bereits früher an sie erinnert.95 Im Frühjahr 2001 zog er sie jedoch erstmals im Rahmen einer Ermächtigung zur Gewaltanwendung heran. Es stellt sich die Frage, ob diese Tatsache bei der Auslegung des Begriffs „alle erforderlichen Mittel“ nicht Berücksichtigung finden muss. Offensichtlich haben die Sicherheitsratsmitglieder die Formulierung unterschiedlich verstanden.96 Indien wies darauf hin, dass die Ermächtigung weder eine Parteinahme noch die Herbeiführung eines Regimewechsels beinhalte und die UNOCIsowie französischen Truppen zur Neutralität verpflichtet seien.97 Das Neutralitätserfordernis wurde auch von Südafrika, Brasilien, Kolumbien und China betont.98 Die USA hingegen erklärten, dass im Falle eines Machterhalts Gbagbos die Gewaltanwendung gegen Zivilpersonen weitergehen würde.99 Ähnlich äußerte sich auch Deutschland: Gbagbo müsse zurücktreten, um weitere Gewalt zu verhindern.100 Großbritannien betonte, dass das Mandat zum Schutz der Zivilbevölkerung bekräftigt worden sei.101 Am weitesten ging die Elfenbeinküste: Die Stärkung des UN-Mandats und die Einsetzung Quattaras gehörten zu den wichtigsten Zielen der Resolution.102 Angesichts dieser unterschiedlichen Interpretationen ist es durchaus möglich, dass mit der Formulierung „alle erforderlichen Mittel“ eine bewusste Mehrdeutigkeit in Kauf genommen wurde.103 Folgt daraus im Lichte der Schutzverantwortung, dass die Formulierung „alle erforderlichen Mittel“ weit auszulegen ist und die direkte oder indirekte Herbeiführung eines Regimewechsels eine mögliche Maßnahme zum Schutz der Zivilbevölkerung darstellt?

93

Vgl. S/RES/1975 (2011), 30. 03. 2011, 9. Erwägungsgrund Präambel. Vgl. S/RES/1970 (2011), 26. 02. 2011, 9. Erwägungsgrund Präambel; S/RES/1973 (2011), 17. 03. 2011, 3. Erwägungsgrund Präambel. 95 Das tat er beispielsweise auch bei der UN-Mission MONUC im Kongo, vgl. S/RES/ 1856/2008, 22. 12. 2008, 3. Erwägungsgrund Präambel. Zu weiteren Fällen seit 2005 vgl. Kreuter-Kirchhof, Völkerrechtliche Schutzverantwortung bei elementaren Menschenrechtsverletzungen, AVR 48 (2010), 338 (363 ff.). 96 So auch der Hinweis von Bellamy/Williams (Fn. 2), 825 (835). 97 Vgl. SC, The situation in Cüte dÏIvoire, 30. 03. 2011, S/PV.6508, S. 3. 98 Vgl. SC (Fn. 97), S. 4, 6, 7. 99 Vgl. SC Fn. 97), S. 5. 100 Vgl. SC (Fn. 97), S. 5. 101 Vgl. SC (Fn. 97), S. 6. 102 Vgl. SC (Fn. 97), S. 7. 103 Ähnlich, allerdings für Libyen, Henderson (Fn. 89), 767 (771). 94

Regimewechsel im Lichte des Interventionsverbots

71

Das Konzept der Schutzverantwortung104 dient dem Schutz vor Völkermord, Kriegsverbrechen, ethnischen Säuberungen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit. Es ist dreistufig aufgebaut: Die primäre Verantwortung liegt beim Staat (erste Stufe): Er ist für den Schutz der Bevölkerung auf seinem Territorium zuständig. Die sekundäre Verantwortung liegt bei der internationalen Gemeinschaft. Diese muss den Staat bei Bedarf, ggf. auch militärisch, unterstützen (zweite Stufe). Erst wenn ein Staat offenkundig – aus welchen Gründen auch immer – seiner Schutzverantwortung nicht gerecht wird, müssen die UN-Mitglieder kollektiv rechtzeitig reagieren (dritte Stufe). Abgesehen von der Frage nach seiner Verbindlichkeit105 stellt sich das neue Konzept jedoch noch aus einem weiteren Grund als schwaches Fundament für eine weite Auslegung der Formulierung „alle erforderlichen Mittel“ dar: Der UN-Sicherheitsrat erinnerte allein an die Schutzverantwortung der Elfenbeinküste und nahm damit auf die erste Stufe Bezug. Die Schutzverantwortung der internationalen Gemeinschaft, schon gar nicht in Form ihres militärischen Eingreifens (dritte Stufe), nannte er nicht. Der UN-Sicherheitsrat berief sich also nicht auf seine eigene Schutzverantwortung oder auf die diejenige der internationalen Gemeinschaft, um seine Ermächtigung zur Gewaltanwendung zu rechtfertigen.106 Demnach kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Formulierung „alle erforderlichen Mittel“ im Fall der Elfenbeinküste weiter ausgelegt werden müsste als nach der bisherigen Praxis. Es bleibt daher bei dem oben gefundenen Ergebnis: Sollten die UNOCI- und die französischen Truppen den Regimewechsel entweder direkt oder indirekt herbeigeführt haben, so stellten diese Handlungen einen Verstoß gegen das Interventionsverbot dar – es sei denn, der Sturz Gbagbos war erforderlich, um die Zivilbevölkerung zu schützen und den weiteren Einsatz schwerer Waffen zu verhindern.

104 Das Konzept wurde auf dem UN-Weltgipfel von 2005 offiziell angenommen, vgl. GA Resolution 60/1, 24. 10. 2005, A/RES/60/1, Rn. 138 und 139. Kurz danach wurde es vom UN-Sicherheitsrat bestätigt, vgl. S/RES/1674 (2006), 28. 04. 2006, Rn. 4. Aus der neueren Literatur vgl. Bellamy/Davies/Glanville (Hrsg.), The Responsibility to Protect and International Law, 2011; Peters, The Responsibility to Protect: Spelling out the Hard Legal Consequences for the UN Security Council and its Members, in: FS für Bruno Simma, 2011, S. 297 ff.; Hilpold, Die Schutzverantwortung im Recht der Vereinten Nationen (Responsibility to Protect) – auf dem Weg zur Etablierung eines umstrittenen Konzepts?, SZIER 2011, 231 ff.; Kreuter-Kirchhof (Fn. 95), 338 ff. 105 Vgl. Schaller, Gibt es eine „Responsibility to Protect“?, APuZ 46 (2008), 9 ff.; Brunn¦e/Toope, The Responsibility to Protect and the Use of Force: Building Legality?, in: Bellamy/Davies/Glanville (Fn. 104), S. 59 ff.; Peters (Fn. 104), S. 297 (300 ff.); Hilpold (Fn. 104), 231 (238 ff.). 106 Ähnlich für den Fall Libyen Geiß/Kashgar (Fn. 89), 99 (100).

72

Kerstin Odendahl

IV. Fazit und Ausblick Die Ereignisse in der Elfenbeinküste stellen keinen Einzelfall, sondern möglicherweise den Beginn einer neuen Epoche dar.107 Diese wäre gekennzeichnet durch eine entschlossenere und unnachgiebigere Haltung der internationalen Gemeinschaft gegenüber Regimen, die aufgrund schwerster Verletzungen der Menschenrechte und des humanitären Völkerrechts ihre Legitimität verloren haben. Im zeitlich parallel verlaufenden Fall Libyen lassen sich vergleichbare Muster erkennen.108 Die Ereignisse in Syrien könnten einen ähnlichen Verlauf nehmen. Möglicherweise steht das Interventionsverbot vor epochalen Veränderungen, indem entweder die Legitimität eines Regimes nicht mehr als rein innere Angelegenheit angesehen wird, oder aber sich die Schutzverantwortung zu einem Rechtfertigungsgrund für die Herbeiführung von Regimewechseln entwickelt.

107

So etwa Bellamy/Williams (Fn. 2), 825 (847 ff.). Entsprechend werden beide Fälle z. T. gleichzeitig untersucht, vgl. etwa Bellamy/Williams (Fn. 2), 825 ff.; Serrano, The responsibility to Protect: Libya and Cüte dÏIvoire, Amsterdam Law Forum 3 (2011), 92 ff. 108

Gedanken zu den Perspektiven der völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre Von Matthias Ruffert

I. Ausgangspunkt Die Aufzählung der für ein Rechtsgebiet verbindlichen Rechtssätze, wie sie für das Völkerrecht in Art. 38 Abs. 1 IGH-Statut erfolgt, ist ungewöhnlich. Üblicherweise wird Rechtswissenschaft und Rechtspraxis die Aufgabe überlassen, die Rechtsquellen zu erschließen und dabei auf die höherrangigen Grundlagen – vor allem im europäischen und nationalen Verfassungsrecht – zu rekurrieren. Ausgerechnet im Völkerrecht mit seiner jahrhundertelangen Tradition evolutionärer Rechtsbildungsprozesse außerhalb formalisierter Verfahren und mit überwiegend „ungeschriebenem“ Ergebnis – Gewohnheitsrecht und allgemeine Rechtsgrundsätze – soll es gelingen, die Rechtsquellenlehre in einem Katalog aus dem Jahr 1920 zu fixieren und so der Fortentwicklung zu entziehen? Kann im Zeitalter der Internationalisierung und Globalisierung der Regelungsansatz versteinert werden, der Ergebnis einer ganz anderen historischen Konstellation ist und nach der Niederlegung im Statut des Ständigen Internationalen Gerichtshofs, eines Anhangs zum Friedensvertrag von Versailles, nach 1945 in das geltende IGH-Statut aufgenommen wurde? Natürlich ist Art. 38 Abs. 1 IGH-Statut völkervertragsrechtlich nur für den IGH und seine rechtsprechende Tätigkeit bindend.1 Andere Spruchkörper und Organe der friedlichen Streitbeilegung im Völkerrecht können andere canones verbindlicher Rechtssätze entwickeln.2 Überdies hat sich die Praxis der internationalen Beziehungen nicht davon abbringen lassen, Normen zur Regelung des zwischenstaatlichen und transnationalen Rechtsverkehrs ins Werk zu setzen, die nicht ohne weiteres Art. 38 Abs. 1 IGH-Statut zugeordnet werden können, und die Völkerrechtswissenschaft sieht sich ebensowenig durch die Rechtsquellenvorschrift für den IGH daran

1 Deutlich Charney, International Lawmaking – Article 38 of the ICJ Statute Reconsidered, in: Delbrück (Hrsg.), New Trends in International Lawmaking – International ,LegislationÐ in the Public Interest, 1997, S. 171 (174). s. ferner Monaco, R¦flexions sur la th¦orie des sources du droit international, in: Essays in honour of Krzysztof Skubiszewski, 1996, S. 517. 2 Für das WTO-Recht s. Pauwelyn, The Role of Public International Law in the WTO: How far can we go?, AJIL 95 (2001), 535; Weiß/Herrmann/Ohler, Welthandelsrecht, 2. Aufl., 2007, Rn. 338 ff.

74

Matthias Ruffert

gehindert, jene Normen zu erschließen.3 Um so wichtiger erscheint es, einen Blick in die gegenwärtige Lehre von den Völkerrechtsquellen zu werfen und Perspektiven für ihre Fortentwicklung aufzuzeigen. Der Versuch, sich dieser völkerrechtswissenschaftlichen Aufgabe anzunehmen, soll sich an dem Leitbild orientieren, das Meinhard Schröder in seiner Lehr- und Forschungstätigkeit verfolgt: Rechtswissenschaftliche Analysen haben vom tatsächlichen Normbefund auszugehen und sind nicht in eine vorgegebene, idealisierte Form zu pressen, und sie haben vor allem das Ganze im Blick zu behalten und dürfen nicht an den (intra-)disziplinären Schranken zwischen den Teilgebieten des öffentlichen Rechts haltmachen und dadurch Erkenntnispotential verschenken. Dies im Blick macht sich der vorliegende kleine Beitrag auf den Weg zu einer modernen Rechtsquellenlehre des Völkerrechts in dem klaren Bewußtsein, das Ziel hier und heute nicht erreichen zu können. Schritte auf diesem Weg sind die Erörterung aktueller, konkreter Zuordnungsprobleme der völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre (s.u. II.), das Aufzeigen vergleichender Parallelen (historisch wie rechtsordnungsübergreifend; s.u. III.) sowie die Prüfung theoretischer Alternativen und ihrer dogmatischen Konsequenzen (s.u. IV.). Daß dabei in jedem Schritt Grundfragen des Völkerrechtsverständnisses berührt werden, ist Anspruch und Verpflichtung des Autors – ganz im Sinne des Jubilars.

II. Konkrete Zuordnungsprobleme 1. Rechtsetzung durch Internationale Organisationen Erste offensichtliche Zuordnungsprobleme zeigen sich in der Rechtsetzungstätigkeit Internationaler Organisationen, wobei die Probleme innerhalb der Formtypik dieser Rechtsetzung mit unterschiedlicher Intensität auftreten.4 Insoweit lassen sich drei Kategorien ermitteln: (1) Keine Schwierigkeiten entstehen dann, wenn sich Internationale Organisationen zur Rechtsetzung des Völkervertragsrechts bedienen.5 Die Vertragsrechtsentstehung innerhalb Internationaler Organisationen ist für multilaterale Verträge dominierend, sei es, daß die betreffende Organisation die Initiative für Verhandlung, Ausarbeitung und Abschluß eines völkerrechtlichen Vertrages ergreift, sei es, daß im organisatorischen Rahmen einer Internationalen Organi3 Statt aller s. Graf Vitzthum, in: ders. (Hrsg.), Völkerrecht, 5. Aufl., 2010, 1. Abschnitt, Rn. 148 ff. 4 Umfassend Alvarez, International Organizations as Law-makers, 2005; Aston, Sekundärgesetzgebung internationaler Organisationen zwischen mitgliedstaatlicher Souveränität und Gemeinschaftsdisziplin, 2005. s. auch die frühe, vorausschauende Analyse bei Tammes, Decisions of International Organs as a Source of International Law, Hague Recueil 94 (1958), 261. 5 Dazu Ruffert/Walter, Institutionalisiertes Völkerrecht, 2009, Rn. 79 ff.

Gedanken zu Perspektiven der völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre

75

sation eine Staatenkonferenz eingesetzt und organisatorisch begleitet wird oder sei es, daß die Organisation über ein Gremium zur Vertragsvorbereitung verfügt, wie dies namentlich bei den Vereinten Nationen in Gestalt der International Law Commission (ILC) der Fall ist.6 Eine besondere Form dieses Rechtsetzungstypus ist die Ratifikation von Organbeschlüssen, wie dies insbesondere bei der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) geschieht.7 (2) Dieser Rechtsetzungstypus leitet über zur verbindlichen Sekundärrechtsetzung durch Internationale Organisationen. Gedanklich geprägt durch die Europäische Union und ihre weitreichenden, supranationalen Sekundärrechtsetzungsbefugnisse, wird das quantitative Potential dieser Art der Rechtsetzung eher überschätzt. Tatsächlich gibt es nur wenige Internationale Organisationen mit entsprechenden Befugnissen. Zu nennen sind die Luftverkehrsvorschriften der International Civil Aviation Organisation (ICAO), die Gesundheitsverordnungen der Weltgesundheitsorganisation (WHO), die Vollzugsregelungen des Weltpostvereins (UPU) sowie einige andere Einzelfälle.8 Schon die genannten Organisationen geben den überwiegend technischen Charakter der Rechtsetzung zu erkennen, wenngleich Technizität nicht stets und zwingend mit politischer Unerheblichkeit einhergeht, wie etwa Regelungen der WHO zum Nichtraucherschutz oder zur Seuchenbekämpfung zeigen.9 Dennoch bleibt die Bedeutung verbindlicher Sekundärrechtssetzung gering. Eher überschätzt in ihrer allgemeinen Wirkung für die Völkerrechtsentwicklung wird auch die Rechtsetzungstätigkeit des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen, die über zwei Resolutionen jeweils zur Terrorismusbekämpfung und zur Nichtverbreitung von Massenvernichtungswaffen nicht hinausgeht.10 Die Diskussion konzentriert sich vor allem auf die Rechtsetzungskompetenz aus Kapitel VII SVN, und hier hat sich – übrigens im Einklang mit der von Meinhard Schröder zu den Ad-hoc-Strafgerichtshöfen vertretenen Auffassung11 – eine herrschende Ansicht herausgebildet, die dem Sicherheitsrat die Kompetenz zum Erlaß der genannten Maßnahmen zubilligt.12 Nach ganz überwiegender Auffassung sollen die genannten Rechtsakte zum Völkerrecht gehören.13 Nur in Ausnahmefällen, wie der supranational erheblich

6

s. GA Res. 174 (II) mit dem ILC-Statut. s. Art. 19 ILO-Verfassung (UNTS 15, 35). 8 Ausführliche Analyse bei Frenzel, Sekundärrechtsetzungsakte internationaler Organisationen, 2011, S. 54 ff. 9 Dies wird thematisiert bei Lepsius, Standardsetzung und Legitimation, in: Möllers/Voßkuhle/Walter (Hrsg.), Internationales Verwaltungsrecht, 2007, S. 345. 10 SC Res. 1373 (2001) und 1540 (2004). 11 Meinhard Schröder, in: Graf Vitzthum (Fn. 3), 7. Abschnitt, Rn. 47. 12 s. vor allem Talmon, The Security Council as World Legislature, AJIL 99 (2006), 175. 13 s. Ruffert/Walter (Fn. 5), Rn. 99. 7

76

Matthias Ruffert

verdichteten EU, bildet sich eine Rechtsordnung sui generis heraus.14 Nach ebenso überwiegender Auffassung gehören die verbindlichen Sekundärrechtsakte aber nicht zum Völkervertragsrecht.15 Ein Organbeschluß ist kein Vertragsschluß. Damit entsteht eine neue Kategorie des Völkerrechts jenseits des Völkervertragsrechts. (3) Eine dritte Kategorie ist quantitativ von erheblichem Gewicht, aber in ihrer juristischen Tragweite problemträchtig. Es geht um Empfehlungen, Stellungnahmen und Resolutionen, denen das jeweilige Gründungsstatut der Internationalen Organisation keine rechtsverbindliche Kraft beimißt.16 Solchen Handlungen Internationaler Organisationen indes völkerrechtliche Wirkungen durchweg abzusprechen, griffe zu kurz. Für grundlegende Resolutionen der Generalversammlung der Vereinten Nationen ist die Völkerrechtsqualität schon durch Gewohnheitsrechtsbildung zu bejahen.17 Im übrigen leitet die Erörterung dieser Kategorie der Völkerrechtsetzung in Internationalen Organisationen über zum nächsten gewichtigen Problemfeld, dem sog. soft law.

2. Sogenanntes soft law Nimmt die Völkerrechtslehre soft law wegen seiner vordergründigen Unverbindlichkeit aus dem Rechtsquellenkanon heraus, verschließt sie sich ein breites Feld von Regeln und Prinzipien von hoher praktischer Relevanz. Die lediglich politisch verbindliche Staatenvereinbarung mit explizitem Ausschluß völkervertragsrechtlicher Qualität, wie im Musterfall der KSZE, ist dabei quantitativ mittlerweile eine Erscheinungsform von schwindender Bedeutung.18 Gewichtiger sind die bereits erwähnten, nicht rechtsverbindlichen Organbeschlüsse Internationaler Organisationen. Auch darüber hinausgehend werden im Rahmen Internationaler Organisationen und bei

14 Dies will Bernhardt, Qualifikation und Anwendungsbereich des internen Rechts internationaler Organisationen, BerDGVR 12 (1973), S. 7 (9 ff.), verallgemeinern. 15 Die seinerzeitige Deutung des StIGH, Railway Traffic between Lithuania and Poland (Railway Sector Landwarýw-Kaisiadorys), PCIJ 1931, Ser. A/B, Nr. 42, S. 116, ist überholt; s. Klabbers, An introduction to international institutional law, 2. Aufl., 2009, S. 184 f. 16 s. nur Sands/Klein, BowettÏs Law of International Institutions, 2009, Rn. 11 – 043 ff.; Schermers/Blokker, International institutional law: unity within diversity, 4. Aufl., 2003, §§ 1217 ff. 17 Aus der Spruchpraxis des IGH s. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, ICJ Rep. 1986, 14, Ziff. 188; Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, ICJ Rep. 1996, Ziff. 70. Im Schrifttum umfassend Verdross/Simma, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl., 1984, §§ 634 ff. 18 s. insbesondere zur KSZE/OSZE Wenig, Möglichkeiten und Grenzen der Streitbeilegung ethnischer Konflikte durch die OSZE: dargestellt am Konflikt im ehemaligen Jugoslawien, 1996, S. 27 ff.; sowie Bortloff, Die Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa: eine völkerrechtliche Bestandsaufnahme, 1996.

Gedanken zu Perspektiven der völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre

77

Staatenkonferenzen Prinzipien und Regeln formuliert, deren „weicher“ Charakter einer Einbeziehung in die völkerrechtlichen Rechtsquellen entgegensteht.19 Gleichwohl ist soft law völkerrechtlich nicht irrelevant. Um den rechtsvorbereitenden Charakter hervorzuheben, ist häufig der Begriff pr¦-droit verwendet worden.20 Viele Kodifikationsvorschläge der ILC werden – zumindest in der akademischen Diskussion – wie geltendes Recht behandelt.21 Auch zur Interpretation vorhandenen Rechts kann es herangezogen werden, soweit nicht sogar direkt auf das soft law zurückgegriffen und nach Hilfskonstruktionen gesucht wird, ihm unmittelbare Geltung zu schaffen, wie z. B. die Konstruktion eines instant customary law.22 Nicht zuletzt die praktische Bedeutung von soft law hat in der völkerrechtstheoretischen Auseinandersetzung zu Versuchen geführt, es zu verarbeiten23 – wenn nicht seine Relevanz und Notwendigkeit vollständig geleugnet wurden, um die Normativität des Völkerrechts nicht aufzuweichen.24 Auch im Recht der EU nimmt die Bedeutung von soft law zu.25 3. Private Rechtsetzung Noch keinen gangbaren Weg hat die Völkerrechtslehre im Umgang mit Normgebilden gefunden, die nicht von Völkerrechtssubjekten erzeugt werden, sondern von anderen Normsetzungsinstanzen.26 Hier handelt es sich zum einen um Normen, die von Netzwerken substaatlicher Akteure geschaffen werden und die als solche weitreichende Wirkung entfalten.27 Paradigmatisch hierfür sind die Baseler Eigenkapital19

s. etwa Klabbers (Fn. 15), S. 201. Hierauf hat Meinhard Schröder großen Wert gelegt: Meinhard Schröder, Völkerrechtsentwicklung im Rahmen der UN, in: Wolfrum/Philipp (Hrsg.), Handbuch Vereinte Nationen, 2. Aufl., 1991, S. 1020 (1026), unter Rückgriff auf Colliard, Institutions des relations internationales, 6. Aufl., 1974, S. 276. 21 Prominentestes Beispiel: ILC Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, GAOR, 56th Session, Suppl. 10. Dazu Schröder (Fn. 11), Rn. 6 f. 22 Dazu Herdegen, Völkerrecht, 10. Aufl., 2011, § 16, Rn. 4. 23 s. vor allem Boyle, Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law, ICLQ 48 (1999), 901. Differenzierend dÏAspremont, Softness in International Law: A SelfServing Quest for New Legal Materials, EJIL 19 (2008), 1075. Im Überblick Thürer, Soft Law, in: Max Planck Encyclopedia of International Law, 2011, ausf. bereits Heusel, „Weiches“ Völkerrecht, 2001. 24 Bereits klassisch Weil, Towards Relative Normativity in International Law, AJIL 77 (1983), 413. Auf der gleichen Linie Klabbers, The Undesirability of Soft Law, Nordic Journal of International Law 67 (1998), 381. 25 s. Peters, Soft law as a new mode of governance, in: Diedrichs/Reiners/Wessels (Hrsg.), The Dynamics of Change in EU Governance, 2011, S. 21. 26 Das Problem wird früh thematisiert bei Tietje, The Changing Legal Structure of International Treaties as an Aspect of an Emerging Global Governance Architecture, GYIL 42 (1999), 26. 27 Zu Netzwerkstrukturen statt vieler Raustiala, The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law, Virginia Journal 20

78

Matthias Ruffert

regelungen für die Bankenaufsicht, die von einem bei der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ) in Basel verorteten Gremium aus den Leitern der Aufsichtsbehörden und Notenbanken der beteiligten Staaten verabschiedet werden.28 Ihre Geltung entsteht vor allem durch Rezeption in nationale Rechtsordnungen oder, sofern hierfür eine Zuständigkeit besteht, in eine entsprechende supranationale Rechtsordnung wie im Fall der EU.29 Ähnliche Rezeptionsprozesse vollziehen sich zum anderen bei privat gesetzten Normen wie im Fall der Internationalen Normungsorganisation ISO oder bei den Bilanzierungsregeln der IOSCO. Die von den beteiligten Staaten ebenfalls durch nationales Recht – ggf. über Verweistechniken – verbindlich gemachten Normen sind kein Völkerrecht und entziehen sich damit der beurteilenden Analyse durch die Völkerrechtslehre.30 Damit vervollständigen sie den Reigen der Normen, die zwar politische, praktische und in bestimmter Hinsicht auch rechtliche Relevanz aufweisen, jedoch nicht in das primäre Blickfeld der Völkerrechtslehre gelangen können.

III. Vergleichende Parallelen 1. Historischer Rückblick Für die Situation der Unsicherheit über die Rechtsquellen ist ein historischer Rückblick auf die Entstehungsgeschichte des Art. 38 IGH-Statut insoweit erhellend, und sie wird durch die Aufarbeitung des einschlägigen Materials zur Normgenese durch Alain Pellet erheblich erleichtert.31 Nimmt man diese Materialien in den Blick, so wird deutlich, daß die Vorschrift eher einen Kompromiß über die Aufgaben des neu zu schaffenden Gerichtshofs festschreibt als verbindliche Aussagen über einen Kanon völkerrechtlicher Regeln zu treffen. Weil nach dem Zweiten Weltkrieg, wie bereits angesprochen, die Regelungen für den StIGH in Art. 38 des Statuts des IGH übernommen wurden, spielt sich die Normgenese in den zwei Jahrzehnten vor Abschluß des Friedensvertrags von Versailles ab, dessen Bestandteil das IStGH-Statut ist. In dieser Zeit war nicht in erster Linie umstritten, was zum Völkerrecht gehört, sondern ob ein Internationales Gericht darauf beschränkt werden kann, nach vorgegebenen Rechtssätzen zu entscheiden oder ob es nicht sachangemessener ist, ihm die of International Law 43 (2002), 1, sowie Ruffert, Die Globalisierung als Herausforderung an das Öffentliche Recht, 2004, S. 50 ff. m.w.N. 28 Homepage des Ausschusses: http://www.bis.org/bcbs/about.htm. Dazu Ohler, Internationale Regulierung im Bereich der Finanzmarktaufsicht, in: Möllers/Voßkuhle/Walter (Fn. 9), S. 259. 29 Erläutert bei Auerbach/Fischer, in: Schwennicke/Auerbach (Hrsg.), KWG, 2009, § 10, Rn. 18. 30 s. Röhl, Internationale Standardsetzung, in: Möllers/Voßkuhle/Walter (Fn. 9), S. 319, sowie Lepsius, ebda., S. 345. 31 Zum folgenden: Pellet, in: Zimmermann/Tomuschat/Oellers-Frahm (Hrsg.), The Statute of the International Court of Justice, 2006, Art. 38, Rn. 4 ff.

Gedanken zu Perspektiven der völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre

79

Entwicklung der Entscheidungsgrundlagen in freier Rechtsschöpfung oder nach Billigkeitsregeln zuzugestehen.32 In dieser Normgenese wird nicht nur die Wurzel der internationalen Gerichtsbarkeit in der Schiedsgerichtsbarkeit besonders deutlich sichtbar, sondern auch die rechtsgestaltende Funktion gerichtlicher Entscheidungen im Völkerrecht eindeutig anerkannt. Erstere bleibt in Art. 38 Abs. 2 IGH-Statut enthalten, wenn auch die Vorschrift an Bedeutung verloren hat; letztere muß sich eine deduktions- und subsumtionsorientierte Rechtspraxis immer wieder vor Augen halten. Ausdrücklich sollte den Richtern des StIGH die Möglichkeit erhalten bleiben, in der rechtsprechenden Tätigkeit konkrete Rechtssätze zu entwickeln und das Recht fortzubilden.33 Für die Fragestellung dieses Beitrags folgt daraus, daß die Suche nach Rechtsquellen und Rechtsetzungsmechanismen im Völkerrecht keineswegs ein neuartiges Phänomen ist. Selbst im engeren Anwendungsbereich von Art. 38 Abs. 1 IGH-Statut, also vor dem IGH, kann die rechtsfortbildende Heranziehung neuer Quellen erwogen werden. Dies läßt sich auch in der Praxis belegen.34 2. Nationale und supranationale Rechtsetzung Die Existenz zentraler Rechtsetzungsinstanzen sorgt auf der Ebene der nationalen und supranationalen Rechtsetzung für eine nachhaltige Stabilisierung der Rechtsquellenlehre. Dennoch verbleiben Unsicherheiten. Dies wird besonders in der neuen Struktur der Rechtsetzung in der EU deutlich. Hier ist die Hierarchisierung und Kategorisierung der Rechtsakte nur halbherzig gelungen; auf die neue Kategorie „Europäisches Gesetz“ wurde im Anschluß an das Scheitern des Verfassungsvertrages verzichtet, jedoch wurde die verfahrensbezogene Kategorie des „Gesetzgebungsaktes“ eingeführt.35 Außerdem gibt es mit den delegierten Rechtsakten und den Durchführungsrechtsakten nun zwei nachrangige Normgebilde, deren Abgrenzung voneinander noch Schwierigkeiten bereitet.36 Vor allem aber ist es nicht gelungen, eine Reihe sog. ungekennzeichneter Rechtsakte in die Rechtsquellensystematik des Unionsrechts einzubinden, die keineswegs ohne Rechtswirkungen sind und in der Praxis erhebliche Bedeutsamkeit entwickeln, namentlich Leitlinien, Mitteilungen, Kodizes und andere Verlautbarungen der Kommission.37 Auch hier trifft es 32

s. die bei Pellet, in: Zimmermann/Tomuschat/Oellers-Frahm (Fn. 31), Art. 38, Rn. 25, referierte Ansicht. 33 s. Pellet, in: Zimmermann/Tomuschat/Oellers-Frahm (Fn. 31), Art. 38, Rn. 28. 34 Nachweise bei Pellet, in: Zimmermann/Tomuschat/Oellers-Frahm (Fn. 31), Art. 38, Rn. 96 ff. 35 Zum Ganzen Ruffert, in: Calliess/ders. (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 288 AEUV, Rn. 4. 36 Ausf. Craig, Delegated acts, implementing acts and the new Comitology Regulation, E.L.Rev. 36 (2011), 671. 37 s. die Darstellung bei Härtel, Handbuch europäische Rechtsetzung, 1996, § 13, sowie die Kritik bei Lecheler, Ungereimtheiten bei den Handlungsformen des Gemeinschaftsrechts –

80

Matthias Ruffert

die Komplexität der Situation nur unzureichend, wenn nur von soft law die Rede ist.38 Daß schließlich in Deutschland vergleichbare Entwicklungen nicht verzeichnet werden, nimmt ihnen angesichts der Bedeutung in anderen nationalen europäischen Rechtsordnungen wie z. B. in Großbritannien nicht die Relevanz. Dort gehören codes of conduct, citizensÏ charters und ähnliche „weiche“ Regelungsformen zum üblichen Arsenal der Verwaltungssteuerung.39

IV. Theoretische Alternativen und dogmatische Konsequenzen 1. Kodifikation Mit welchem konzeptionellen Neuansatz läßt sich die Rechtsquellenlehre gleichsam so „modernisieren“, daß die von Art. 38 Abs. 1 IGH-Statut nicht erfaßten Erscheinungen einbezogen werden? In den Suchbewegungen zu einer Neuorientierung der völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre ruft der Gedanke an ein Wiederaufgreifen früherer Kodifikationsbemühungen Ernüchterung hervor. Natürlich ist eine Änderung von Art. 38 Abs. 1 IGH-Statut ebenso denkbar wie eine Neukodifikation des Quellenkanons in einer separaten völkerrechtlichen Vereinbarung. Offensichtlich ist aber die gegenwärtige Zeit noch weniger zur Kodifikation berufen als es die 1920er und frühen 1930er Jahre waren – und schon seinerzeit wurde der Ausgang der entsprechenden Bemühungen im Rahmen der Konferenzen von Den Haag und Montevideo ausgesprochen negativ bewertet.40 Von den beiden letzten großen Kodifikationsleistungen im Seerecht und im Völkerstrafrecht liegt die jüngere mehr als zehn Jahre zurück. Kodifikationsvorschläge der ILC wie derjenige zur Staatenverantwortlichkeit oder zum Diplomatischen Schutz haben – selbst bei Annahme in der Generalversammlung – nur begrenzte Aussichten darauf, in Gestalt eines völkerrechtlichen Vertrages verbindlich zu werden.41 Daher wird nirgends der Gedanke formuliert, die Rechtsquellenlehre im Wege der Kodifikation zu reformieren. Die ILC richtet sich im Gegenteil offensichtlich auf andere Methoden der Prägung des Völker-

dargestellt anhand der Einordnung von „Leitlinien“, DVBl. 2008, 873, und Weiß, Das Leitlinien(un)wesen der Kommission verletzt den Vertrag von Lissabon, EWS 2010, 257. 38 s. die umfassende und differenzierte Analyse von Senden, Soft Law in European Community Law, 2004. 39 s. Craig, Administrative Law, 6. Aufl., 2008, Ziff. 4 – 022 f. sowie Ziff. 8 – 006 ff. 40 s. erneut Pellet, in: Zimmermann/Tomuschat/Oellers-Frahm (Fn. 31), Art 38, Rn. 15: „fiasco“. 41 s. International Law Commission, Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, UN GAOR, 56th Sess., Supp. No. 10, at 43, UN Doc. A/56/10 (2001), sowie International Law Commission, Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries, Yearbook of the International Law Commission, 2006, vol. II, Part Two, UN Doc. A/61/10.

Gedanken zu Perspektiven der völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre

81

rechts ein, indem sie Berichte verfaßt, die nicht in Kodifikationsvorschläge münden. Zu nennen ist hier vor allem der Bericht zur Fragmentierung des Völkerrechts.42 2. Rechtstheoretische Wende? Im neueren Schrifttum wird vorgeschlagen, die „formalistische“ Sicht der überkommenen Völkerrechtslehre vollständig zu verlassen und immer dort, wo ein gemeinsames Rechtsverständnis (shared understanding) in den Beziehungen zwischen (Völker-)Rechtssubjekten (interactional law) in Erscheinung tritt, die Entstehung neuer oder die Bestätigung vorhandener Rechtssätze anzunehmen.43 Die Abgrenzung zwischen Völkerrecht und anderen Normen soll sich nach einer Reihe von Legalitätskriterien (criteria of legality) vollziehen, zu denen Normklarheit, Rückwirkungsverbot und Widerspruchsfreiheit zählen.44 Dann aber dürften eine Fülle der Empfehlungen Internationaler Organisationen, privater Codices oder unverbindlicher Vereinbarungen zum Völkerrecht gezählt werden. Ob man hiermit dem häufig erklärten gegenläufigen Willen der Völkerrechtssubjekte gerecht wird, kann mit Fug und Recht bestritten werden. Die Verabsolutierung eines singulären rechtstheoretischen Ansatzes ist in der akademischen Diskussion anregend, in der Praxis jedoch möglicherweise nicht haltbar. 3. Rechts- und Handlungsformen: Internationales Verwaltungsrecht/Global Administrative Law Eine andere denkbare theoretische Alternative liegt in der – vor allem von deutschen Autoren geforderten – (Re-)Publifizierung des Völkerrechts. An der Stelle des ausgleichend-austauschenden (privatrechtsanalogen) Charakters der Völkerrechtsregeln soll der Umstand Anerkennung finden, daß auch im Völkerrecht die Ausübung hoheitlicher Gewalt begründet und eingehegt werden muß.45 Abgesehen von einer Stärkung des Legitimationsgedankens sowie der Forderung nach intensiviertem Rechtsschutz wird dieser public law-Ansatz methodisch durch die Übertragung verfassungs- und verwaltungsrechtlicher Denkfiguren auf das Völkerrecht erreicht. Nachdem die Konstitutionalisierung des Völkerrechts als Denkansatz in die Jahre ge-

42 Fragmentation of International Law: Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law, Report of the Study Group of the International Law Commission, UN Doc. A/CN.4/L.702 vom 18. 07. 2006. 43 Brunn¦e/Toope, Legitimacy and Legality in International Law, 2010, S. 65 ff. s. auch den Ansatz von van Hoof, Rethinking the Sources of International Law, 1983, S. 205 ff. 44 Brunn¦e/Toope (Fn. 43), S. 28 ff., in Anlehnung an Lon Fuller. 45 Grundlegend von Bogdandy/Dann/Goldmann, Developing the Publicness of Public International Law: Towards a Legal Framework for Global Governance Activities, in: von Bogdandy u. a. (Hrsg.), The Exercise of Public Authority by International Institutions, 2010, S. 3.

82

Matthias Ruffert

kommen ist46 und die entsprechende Kritik nicht verstummt, befindet sich das internationale Verwaltungsrecht in Gestalt des global administrative law in voller Blüte. Der entscheidende methodische Wandel kann auf Matthias Goldmann zurückgeführt werden.47 Wenn es im nationalen Verwaltungsrecht Legitimationsanforderungen, Rechtsbindungen und Rechtsschutzerfordernisse auch für Handlungsformen gibt, die nicht als Rechtsformen in Erscheinung treten, wie beispielsweise Informationen oder tatsächliche Handlungen, so lassen sich auch im Völkerrecht Handlungsformen identifizieren und rechtlich bewältigen, ohne daß der Begriff des Völkerrechts ausgedehnt werden muß. Goldmann unterscheidet insoweit bestimmte individualgerichtete und staatengerichtete Handlungsformen, wie einerseits z. B. internationale Verwaltungsentscheidungen und andererseits z. B. internationale öffentliche Standards.48

V. Rechtswissenschaftliche Perspektive 1. Kategorisierung und Ordnung Der Überblick über die Entwicklung in der Theorie unterstreicht zunächst die Notwendigkeit, die Normsätze – ob neuartig oder altbewährt – unabhängig von der Liste des Art. 38 Abs. 1 IGH-Statut zu kategorisieren, zu strukturieren und zu ordnen. Insoweit kann auf die substantiellen Vorarbeiten im Rahmen des Global Administrative Law zurückgegriffen werden. Ziel ist es dabei nicht, die Möglichkeiten der Staaten, Internationalen Organisationen und anderen Akteuren in der Rechtsetzung einzuengen. Vielmehr geht es um die analytische Aufgabe, das Vorhandene zu erfassen und in der Ordnung zu erkennen. Dabei kann die ordnende Kategorisierung Rückwirkungen auf die Weiterentwicklung der Normsätze entfalten, indem den Akteuren des Völkerrechts die Möglichkeit geboten wird, sich die Bereitstellungsfunktion49 der Kategorien zunutze zu machen. Methodisch setzt diese Ordnung und Kategorisierung eine klassische Vorgehensweise in der Völkerrechtslehre fort, die sich vor allem bei der Ermittlung von Völkergewohnheitsrecht bewährt hat. Während dort jedoch über die Denkfigur der opinio iuris der Sprung vom Faktischen in das Normative vollzogen werden kann50, geht es hier nicht um die Entstehung neuer Rechtsnormen, sondern um die analytische Durchdringung des vorhandenen Rechtsstoffs. 46

s. etwa den umfassenden Sammelband von Dunoff/Trachtman, Ruling the World? Constitutionalism, International Law and Global Governance, 2009. 47 Grundlegend Goldmann, Inside Relative Normativity: From Sources to Standard Instruments for the Exercise of International Public Authority, in: von Bogdandy u. a. (Fn. 45), S. 661. 48 Goldmann (Fn. 47), S. 661 (691 ff.). 49 Begriff: Schuppert, Verwaltungsrechtswissenschaft als Steuerungswissenschaft. Zur Steuerung des Verwaltungshandelns durch Verwaltungsrecht, in Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann/Schuppert (Hrsg.), Reform des Allgemeinen Verwaltungsrecht, 1993, S. 65 (97). 50 Statt aller s. Schweisfurth, Völkerrecht, 2006, 2. Kap., Rn. 67 ff.

Gedanken zu Perspektiven der völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre

83

2. Wirkungsanalyse Der analytisch-deskriptiven Kategorisierung hat sich zweitens eine Wirkungsanalyse anzuschließen, die eng mit der kategorisierenden Ordnungsbildung verknüpft ist. Schon infolge der Abwesenheit einer zentralen Gerichtsbarkeit auf Weltebene liegt es fern, allein die gerichtliche Durchsetzung als Modus zu akzeptieren, der den Rechtscharakter der jeweils in Frage stehenden Norm determiniert, wie dies in nationalen Rechtsordnungen tragbar sein mag. Entscheidend ist vielmehr, die Wirkungsmechanismen der einzelnen Normen und Normgruppen zu erfassen. Das bekannte Bonmot Louis Henkins: „almost all nations observe almost all principles of international law and almost all of their obligations almost all of the time.“51 verfügt insoweit über einen rechtswissenschaftlichen Kern. Vielfältige Rechtsdurchsetzungsmechanismen sorgen dafür, daß Rechtsverstöße und die Nichterfüllung völkerrechtlicher Pflichten nicht in der Weise in den Vordergrund rücken, daß die effektive Geltung des Völkerrechts insgesamt gefährdet wäre. Das hierfür herangezogene Konzept der compliance ist allerdings kein primär rechtswissenschaftliches, sondern ist den Sozialwissenschaften entlehnt.52 Es kommt darauf an, Einklang des staatlichen Verhaltens mit dem Völkerrecht herzustellen – nicht allein im Wege gerichtlicher Klagbarkeit. Hierdurch wird die Möglichkeit eröffnet, auch „weiche“ Steuerungsformen in die Betrachtung einzubeziehen und sie nicht innerhalb der unterkomplexen Sammelbezeichnung „soft law“53 aus dem Blickfeld der Völkerrechtslehre herauszudefinieren. Es mag hiergegen eingewandt werden, daß rechtlich ungenügend verdichtete Handlungsformen nicht die Anerkennung als Völkerrecht verdienen, um das Völkerrecht in seiner eindeutigen Wirkung nicht aufzuweichen. Einer solchen Relativierung des Völkerrechts kann indes begegnet werden, indem die Wirkungsmechanismen einzelner Normen und Normgruppen klar voneinander abgeschichtet werden. Zudem wird das „Relativierungsrisiko“ (das sich eindämmen läßt) eindeutig überwogen durch die Vorteile einer Heranziehung rechtswissenschaftlicher Methoden auch auf bisher im soft law marginalisierte Regelungsmuster. Dies gilt vor allem für Interpretationsmethoden, aber auch für das bereits erörterte Systematisierungspotential der Rechtswissenschaft. 3. Geltungsgründe Ein Grundproblem des Völkerrechts stellt sich bei der Weiterentwicklung der völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre nicht mit seiner ganzen Schärfe. Die Einbeziehung von organgesetztem Recht oder Recht privaten Ursprungs wirft nur in Grenzen die Frage nach der Geltung des Völkerrechts auf. Zwar ist das Konsensprinzip, wie es 51

Henkin, How Nations Behave, 1968, S. 47. s. aus der rechtswissenschaftlichen Literatur vor allem Chayes/Handler Chayes, The New Sovereignty, 1995, sowie Tietje (Fn. 26), 26. 53 Deutlich Goldmann (Fn. 47), S. 661 (668). 52

84

Matthias Ruffert

im Lotus-Urteil des StIGH zum Ausdruck kommt54, vielfältigen Anfechtungen ausgesetzt – und dies zu Recht, denn die Konstruktionen eines ius cogens mit Rechtswirkungen erga omnes lassen sich allein mit souveränitätsschonenden Konsensüberlegungen nicht begründen.55 Überpositiver Geltungsgründe bedarf es aber für die hier im Anschluß an den Ansatz des Global Administrative Law anknüpfende Fortentwicklung des Völkerrechts nicht. Ohne daß es allgemein erforderlich wäre, streng beim „Lotus-Prinzip“ zu verharren, läßt sich hier stets mit dem positiv zu ermittelnden und positivistisch zu erfassenden Willen der Völkerrechtssubjekte argumentieren – ob im abgeleiteten Völkerrecht Internationaler Organisationen oder bei der Rezeption privat veranlaßten Rechts. Die erörterten Differenzierungen in der Rechtswirkung können auf diese Weise einbezogen werden.

VI. Fazit Die Umbruchphase, in der sich das Völkerrecht spätestens seit 1989/90 befindet, zeigt sich auch in der Rechtsquellenlehre. Manche Neuorientierungen sind notwendig; andererseits können bewährte Strukturen, Methoden und Grundannahmen erhalten bleiben. Ein „Recht ohne Rechtsquellen“56 drohte nur, wenn die Völkerrechtslehre sich nicht von Art. 38 Abs. 1 IGH-Statut löste. Meinhard Schröder ist zu wünschen, daß seine bereits formulierten wie auch künftigen Gedanken in der Debatte das ihnen gebührende Gewicht er- und behalten.

54

Klassisch StIGH, The Case of the S.S. Lotus, PCIJ Rep. Ser. A, No. 10, S. 18: „International law governs relations between independent States. The rules of law binding upon States therefore emanate from their own free will as expressed in conventions or by usages generally accepted as expressing principles of law and established in order to regulate the relations between these coexisting independent communities or with a view to the achievement of common aim. Restrictions upon the independence of States cannot therefore be presumed.“ 55 Zum Ganzen die Beiträge in: Tomuschat/Thouvenin (Hrsg.), The Fundamental Rules of the International Legal Order, 2006. 56 Tietje, Recht ohne Rechtsquellen?, Zeitschrift für Rechtssoziologie 24 (2003), 27.

Historische Bemerkungen zur Regel male captus bene detentus Von Thomas Rüfner Die Worte male captus bene detentus – „Schlecht [d.h. unrechtmäßig] verhaftet, recht verwahrt [d.h. rechtmäßig in Haft gehalten und verurteilt1]“ werden heute zitiert, wenn es darum geht, welche Folgen die Entführung eines mutmaßlichen Straftäters unter Verletzung der Gebietshoheit eines anderen Staates für das Strafverfahren hat. Wo die Regel male captus bene detentus Anwendung findet, schenken die Gerichte den Umständen, unter denen der Angeklagte ergriffen wurde, prinzipiell keine Beachtung. Die Beispiele für spektakuläre Verfahren, in denen nach diesem Prinzip verfahren wurde, sind zahlreich. Erinnert sei nur an die Fälle Eichmann2, Argoud3 und Öcalan4. Zuletzt hat am 22. Oktober 2011 das Schwurgericht (Cour dÏassises) von Paris den deutschen Arzt Dieter Krombach zu fünfzehn Jahren Haft wegen der Tötung seiner Stieftochter verurteilt. Der Angeklagte konnte erst in Paris vor Gericht gestellt werden, nachdem er aus Lindau am Bodensee gewaltsam nach Mülhausen im Elsass entführt worden war5.

1 Da es letztlich um die Zulässigkeit der Verurteilung des Delinquenten geht, dessen man sich durch Entführung bemächtigt hat, wird statt bene detentus zuweilen gesagt bene iudicatus („gut verurteilt“), vgl. Schultz, Male captus bene iudicatus, SJIR 24 (1967), 67. 2 Becker, Supreme Court (Israel) vom 29. 05. 1962 – Eichmann, in: Menzel/Pierlings/ Hoffmann (Hrsg.), Völkerrechtsprechung, 2005, S. 781; zum Fall Eichmann eingehend Paulussen, Male captus bene detentus? Surrendering suspects to the International Criminal Court, 2010, S. 264 Fn. 375 m.w.N. 3 Cass. crim., 4 juin 1964, Clunet 1965, 93 note Comte; die note ist das Votum des Berichterstatters Comte; sie gehört zu den wenigen richterlichen Äußerungen, in denen die Wendung male captus bene detentus vorkommt ebd. 104. Vgl. aber auch BVerfGE 109, 13 (29). 4 EGMR, EuGRZ 2003, 472 – Öcalan/Türkei. 5 Allerdings war die Entführung Krombachs – anders als in der Mehrzahl der Fälle – nicht von staatlichen Stellen, sondern von dem leiblichen Vater der Getöteten veranlasst worden, der sich deshalb demnächst seinerseits in Frankreich vor Gericht verantworten muss. Vgl. Le Parisien vom 22. 10. 2011, im Internet unter http://www.leparisien.fr/faits-divers/affaire-kalin ka-condamne-a-15-ans-de-prison-dieter-krombach-fait-appel-22-10-2011-1680603.php und der Bericht auf Spiegel online, http://www.spiegel.de/panorama/justiz/0,1518,793418,00.html. Zur juristischen Vorgeschichte vgl. EMRK, NJW 2001, 2387 – Krombach/Frankreich.

86

Thomas Rüfner

Die spruchregelartige lateinische Formulierung erweckt den Eindruck, dass es sich bei der Regel, wonach die rechtswidrige Entführung des Angeklagten aus einem Gebiet, in dem er dem Zugriff des Strafgerichts entzogen war, der Verurteilung nicht im Wege steht, um einen althergebrachten Rechtssatz handelt – womöglich mit Wurzeln im römischen Recht6. Freilich hat erst jüngst der niederländische Jurist Christophe Paulussen festgestellt, dass sich die Maxime in den Quellen des antiken römischen Rechts nicht finden lässt. Paulussen hält gleichwohl ein hohes Alter der Spruchregel und eine Herkunft etwa aus dem Mittelalter für möglich7. Jedoch stammen die ältesten von Paulussen gefundenen Quellen, in denen die lateinische Maxime zitiert wird, aus dem Jahr 1961. Es handelt sich um zwei in den USA erschienene Beiträge zum Prozess gegen Adolf Eichmann8. Einen früheren Beleg für die Verwendung der Regel male captus bene detentus konnte Paulussen weder im Bereich des angelsächsischen9, noch des kontinentaleuropäischen Rechts10 finden. Überdies hat bereits im Jahr 1991 die südafrikanische Appellate Division die Auffassung vertreten, das römisch-holländische Recht der Niederlande im 17. und 18. Jahrhundert11 habe eine Entführung aus fremdem Hoheitsgebiet als Hindernis für die Verurteilung des Angeklagten angesehen. Daher12 dürfe auch nach südafrikanischem Recht kein Strafurteil gegen einen Angeklagten ergehen, der nur infolge einer solchen Entführung vor Gericht stehe. Aus diesem Grund setzte sich die Appellate Division über frühere südafrikanische Präzedenzfälle13 hinweg und hob die Verurteilung eines ANC-Kämpfers auf, der 1986 unter Beteiligung südafrikanischer

6 So sprechen Schleicher, Transborder abductions by American bounty hunters – the Jaffe case and a new understanding between the United States and Canada, Georgia Journal of International and Comparative Law 20 (1990), 489 (502 Fn. 96) und Klein, Extraterritorial abduction: an Australian approach?, Adelaide Law Review 18 (1996), 103 (104) von einer „ancient Roman maxim“; als „ancient maxim“ bezeichnet die Regel Drimmer, When man hunts man: the rights and duties of bounty hunters in the American criminal justice system, Houston Law Review 33 (1996), 731 (773 Fn. 41). 7 Paulussen (Fn. 2), S. 26 mit Fn. 39. 8 Cardozo, When extradition fails, is abduction the solution?, American Journal of International Law 55 (1961), 127 (132) und Baade, The Eichmann trial: some legal aspects, Duke Law Journal 1961, 400 (404); vgl. Paulussen (Fn. 2) S. 25 f. Bei Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 6. Aufl., 1998, M 13, S. 130 wird keine Quelle für die Regel angegeben. 9 Dazu Paulussen (Fn. 2), S. 26 mit Fn. 36 und 38. 10 Paulussen (Fn. 2), S. 14 Fn. 53 und S. 22 – 25. 11 Dazu nur Zimmermann, Römisch-holländisches Recht – ein Überblick, in: Feenstra/ Zimmermann (Hrsg.), Das römisch-holländische Recht – Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert, 1992, S. 9. 12 Zur Bedeutung der Autoritäten des römisch-holländischen Rechts in der modernen südafrikanischen Rechtspraxis Zimmermann, Das römisch-holländische Recht in Südafrika, 1983, S. 58 – 62. 13 Nduli v. Minister of Justice 1978 (1) SA 893 (A); Abrahams v. Minister of Justice 1963 (4) SA 542 (C); R. v. Robertson 1 (1912) T. P. D. 10.

Historische Bemerkungen zur Regel male captus bene detentus

87

Sicherheitskräfte aus dem Königreich Swasiland nach Südafrika entführt worden war14. Außerdem hat schon von Bar im Jahr 1877 darauf aufmerksam gemacht, dass sich in einem Gutachten des mittelalterlichen Juristen Baldus de Ubaldis (1327 – 1400)15 gleichfalls die der Regel male captus bene detentus entgegengesetzte Rechtsauffassung findet und dass sich die berühmten Strafrechtler Giulio Claro (Julius Clarus, 1525 – 1575)16 und Tiberio Deciani (Tiberius Decianus, 1509 – 1582)17 der Meinung des Baldus anschließen18. Schließlich hat Bauer vermerkt, dass mit Prospero Farinacci (Prosper Farinacius, 1544 – 1618)19 ein weiterer berühmter italienischer Kriminalist die Entführung aus fremdem Hoheitsgebiet als Hindernis für die weitere Strafverfolgung ansieht20. Die historischen Wurzeln der Maxime male captus bene detentus sind demnach unklar. Dies und die Bedeutung der Problematik im modernen Recht21 legen es nahe, die Quellen zum Umgang mit Entführungsfällen in der kontinentalen und in der angelsächsischen Rechtstradition zu überprüfen und den Ursprung der Regel zu suchen.

I. Verhaftung auf fremdem Territorium in der kontinentalen Rechtstradition 1. Die Quellen des Ius Commune a) Antikes römisches Recht In den Quellen des römischen Rechts findet sich kein einschlägiger Text zu den Folgen der Entführung eines Angeklagten aus dem Ausland. Einige Quellen behandeln jedoch die Frage, wie ein Provinzstatthalter zu verfahren hat, wenn 14

S. v. Ebrahim 1991 (2) SA 553 (A) (in Afrikaans), gekürzte Fassung in 31 I.L.M. 888 (1992); vgl. auch Dugard, No jurisdiction over abducted persons in Roman-Dutch Law: Male captus, male detentus, South African Journal on Human Rights 7 (1991), 199. 15 Zu Leben und Werk vgl. Lange/Kriechbaum, Römisches Recht im Mittelalter, Bd. 2, 2007, S. 750 – 795. 16 Holthöfer, Art. Claro [Clarus], Giulio, in: Stolleis (Hrsg.), Juristen – Ein biographisches Lexikon, 1995, ND 2001, S. 134 f. 17 Zu ihm eingehend Pifferi, Generalia delictorum, 2006. 18 von Bar, La personne extrad¦e peut-elle Þtre poursuivie — raison dÏun fait punissable non pr¦vu lors de lÏextradition?, Revue de droit international et de l¦gislation compar¦e 9 (1877), 1 (15 f.); ebenso ders., Lehrbuch des internationalen Privat- und Strafrechts, 1892, S. 327 Fn. 16. 19 Zu seiner Person Schlosser, Prospero Farinacci (1544 – 1618), ein bedeutender Kanonist?, in: FS für Knut Wolfgang Nörr, 2003, S. 893. 20 Bauer, Die völkerrechtswidrige Entführung, 1968, S. 144. 21 Dazu umfassend Paulussen (Fn. 2).

88

Thomas Rüfner

er eine Person strafrechtlich belangen will, die sich in einer anderen Provinz aufhält22 : Aus zwei Äußerungen des spätklassischen Juristen Iulius Paulus ergibt sich, dass die Jurisdiktionsgewalt eines Statthalters über die jeweilige Provinz nicht hinausreicht23. Ulpian, ein ungefährer Zeitgenosse des Paulus, berichtet von einer Anordnung des Kaisers Antoninus Pius, nach der ein Straftäter wegen eines in einer Provinz begangenen schweren Verbrechens (sacrilegium) durch den Statthalter einer anderen Provinz, in welcher der Täter wegen einer weniger bedeutenden Straftat ergriffen wurde, an den Statthalter der Provinz, wo die gravierendere Tat begangen wurde, ausgeliefert werden sollte24. Dass solche Auslieferungen nicht selten vorkamen, belegt eine Bemerkung des ebenfalls in der Spätklassik lebenden Aemilius Macer. Danach war es üblich, dass der Statthalter einer Provinz einen anderen Statthalter schriftlich um die Auslieferung eines Straftäters ersuchte. Diese Vorgehensweise soll nach Macer durch kaiserliche Rechtsbescheide (rescripta) angeordnet sein25. Eine Novelle Kaiser Justinians aus dem Jahr 556 n. Chr. bestätigt die Praxis der Auslieferungsersuchen und verpflichtet den Statthalter, in dessen Provinz sich der Gesuchte aufhält, dem Ersuchen Folge zu leisten26. Aus den genannten Quellen lässt sich schließen, dass es einem Statthalter im römischen und byzantinischen Reich nicht gestattet war, eigenmächtig einen Verdächtigen im Gebiet einer anderen Provinz festzunehmen und dass ein geregeltes Auslieferungsverfahren existierte. Insofern lassen sich die Texte als Grundlage einer Argumentation gegen das Prinzip male captus bene detentus nutzen. Jedoch lässt sich den Quellen keine unmittelbare Aussage zu Entführungen aus einem Gebiet entnehmen, das nicht zum römischen Reich gehörte. Vor allem aber wird nicht ausdrücklich gesagt, ob eine Entführung unter Verletzung fremder Gerichtsgewalt der späteren Verurteilung des Entführten entgegenstand.

22

Die im Folgenden genannten römischen bzw. byzantinischen Quellen werden – mit Ausnahme von D. 48, 2, 7, 5 sämtlich in der Entscheidung S. v Ebrahim 1991 (2) SA 553 (569 f.) (A) erörtert. 23 Paulus 1 ad ed. D. 2, 1, 20; vgl. auch Paulus 13 ad Sab. D. 1, 18, 3. 24 Ulpian 7 de off. proc. D. 48, 2, 7, 5. 25 Macer 2 de off. praes. D. 48, 3, 7; dazu Garbarino, Osservazioni in tema di competenza giurisdizionale criminale nelle province alla luce di Ed. XIII, 17 e 22 e di Nov. 134, 5, in: Botta (Hrsg.), Il diritto giustinianeo fra tradizione classica e innovazione, 2003, S. 69 (84) und Miglietta, Domand! se lÏuomo fosse galileo e, venuto a sapere che ricadeva sotto la ,potestasÐ di Erode, lo fece tradurre presso Erode (Luc. 23, 6 – 7): LÏinvio al tetrarca di Galilea e Perea, in: Amarelli/Lucrezi (Hrsg.), Il processo contro Ges¾, 1999, S. 105 (117 – 119). 26 Nov. 134, 5 (545); vgl. dazu Garbarino (Fn. 25), S. 74 f.

Historische Bemerkungen zur Regel male captus bene detentus

89

b) Kanonisches Recht Ähnlich verhält es sich mit den Quellen des mittelalterlichen Kirchenrechts, die für das gemeineuropäische ius commune eine kaum geringere Bedeutung hatten als die justinianischen Rechtsquellen. Der Liber Extra, die von Papst Gregor IX. 1234 promulgierte Sammlung päpstlicher Rechtsbescheide (Dekretalen), enthält einen Text, der für unser Thema von Interesse ist. In X 5, 40, 23 ist eine auf den 1. April 1205 datierte Entscheidung Papst Innozenz III. überliefert, die einen Rechtsstreit zwischen der Gräfin von Blois27 und dem Kapitel der Kathedrale von Chartres betrifft. Dem Streit liegt die Ergreifung eines Verbrechers (latro) durch den praepositus der Gräfin für den Ort La-Fert¦Villeneuil zugrunde. Das Domkapitel behauptet, die Festnahme habe in seinem Gebiet (in terra sua) stattgefunden. Da die Grafen von Blois auch über Chartres herrschten, muss die Festnahme innerhalb des gräflichen Herrschaftsbereichs, aber in einem Gebiet stattgefunden haben, in dem das Kapitel Sonderrechte beanspruchen konnte28. Die Schilderung des Sachverhalts spricht zwar davon, der Verbrecher sei durch das Kapitel herausverlangt (requisitus) worden. Dies geschah jedoch erst post factam iustitiam, also erst nachdem der Betroffene wegen der ihm vorgeworfenen Straftaten bestraft worden war. Es liegt nahe zu vermuten, dass die Worte post factam iustitiam die Vollstreckung der Todesstrafe andeuten. Jedenfalls wird im Weiteren nur noch davon gesprochen, dass das Kapitel eine Entschädigung in Geld (emenda) von der Gräfin fordert. In der päpstlichen Entscheidung geht es nicht unmittelbar um die Verpflichtung der Gräfin zur Zahlung der emenda, sondern darum, ob es rechtens war, dass das Kapitel die Gräfin durch die Verhängung des kirchlichen Interdiktes über ihr Gebiet unter Druck zu setzen suchte, obgleich sie sich bereit erklärt hatte, dafür Sicherheit zu leisten, dass sie sich einem Prozess wegen der erhobenen Vorwürfe stellen würde. Im Ergebnis bestimmt der Papst drei Kleriker, die den Fall untersuchen und entscheiden sollen. Dass die Ergreifung des Verbrechers auf fremdem Hoheitsgebiet prinzipiell Unrecht war, wird in der Dekretale vorausgesetzt. Allerdings betrifft die päpstliche Entscheidung nicht unmittelbar die Verpflichtung der Gräfin zur Wiedergutmachung des Schadens. Eine Rücküberstellung ist ohnehin nicht Gegenstand des Verfahrens. Insofern spricht der Text zwar gegen die Zulässigkeit einer strafrechtlichen Verurtei27 Es handelt sich um Katharine von Clermont, die Ehefrau des Grafen Ludwig von Blois, der zum Zeitpunkt der Abfassung der Dekretale am Vierten Kreuzzug teilnahm und am 14. 04. 1205 ums Leben kam; vgl. Schwennicke, Europäische Stammtafeln, Bd. 2, 1984, Nr. 47 und die Anmerkungen bei Hageneder/Sommerlechner, Die Register InnozenzÏ III., Bd. 8, 2001, Nr. 31 Fn. 5 und 10. 28 Vgl. zur Stellung des Grafen als Stadtherr von Chartres und zu den Rechten von Bischof und Kapitel in Stadt und Umgebung Kaiser, Bischofsherrschaft zwischen Königtum und Fürstenmacht, 1981, 406 – 422.

90

Thomas Rüfner

lung nach Entführung aus fremdem Hoheitsbereich, enthält aber keine eindeutige Aussage zu dieser Problematik.

2. Die mittelalterliche Rechtswissenschaft a) Oldradus de Ponte Der erste Rechtslehrer, der sich wissenschaftlich mit dem Problem der Ergreifung eines flüchtigen Täters im Ausland befasste, scheint Oldradus de Ponte (oder de Laude, gestorben nach 1335)29 gewesen zu sein. Oldradus behandelte die Frage in einer Quaestio30, die sein Schüler Albericus de Rosate (ca. 1290 – 1360)31 in seinen Traktat de statutis eingliederte32. Die Quaestio des Oldradus passt gut in das Werk seines Schülers Albericus, weil Oldradus das Problem der Verhaftung auf fremdem Territorium mit einer Auslegungsfrage verbindet. Nach den Statuten von Padua, so wird berichtet, steht demjenigen, der einen flüchtigen Verbrecher, der in Abwesenheit zum Tode verurteilt wurde (bannitus ad mortem) ergreift, eine Belohnung von hundert librae zu. Nach einer anderen Bestimmung der Statuten wird demjenigen eine Strafe angedroht, der zum Zwecke der Ergreifung eines bannitus fremdes Territorium betritt. Nun bildet Oldradus den Fall: Ein gewisser Sempronius stellt fest, dass ein gesuchter Verbrecher im Gebiet des Bistums Padua wohnt. Als Sempronius versucht, den bannitus festzunehmen, ergreift dieser die Flucht. Sempronius nimmt die Verfolgung auf und ergreift den Flüchtigen auf dem Gebiet von Verona. Hat er nun die Belohnung für die Ergreifung eines bannitus oder die Strafe wegen einer Festnahme im Ausland verdient? Oldradus geht sehr ausführlich auf das Für und Wider der Frage ein. Als Argument gegen die Bestrafung des Sempronius und dafür, dass ihm die Belohnung für die Ergreifung des Gesuchten zusteht, trägt Oldradus in zahlreichen Varianten den Gedanken vor, dass die Verfolgung zunächst – solange sich Sempronius und der Gesuchte auf dem Territorium von Padua aufhielten – rechtmäßig war. Dieser rechtmäßige Anfang soll den Vorgang im Ganzen als rechtmäßig erscheinen lassen: 29

Zu Leben und Werk vgl. Lange/Kriechbaum (Fn. 15), S. 665 ff. Zur literarischen Gattung der quaestio disputata vgl. Lange/Kriechbaum (Fn. 15), S. 386 ff. 31 Zu Albericus Lange/Kriechbaum (Fn. 15), S. 665 ff. 32 Albericus a Rosate, Comentarium de statutis, Liber 4, Quaestio 78, in: Tractatus de statutis diversorum autorum, Francofurti 1606, 1 (308 – 313). Vgl. zu dem Werk Lange/ Kriechbaum (Fn. 15), S. 681. Dass die Quaestio im Ganzen von Oldradus stammt, ergibt sich aus der Einleitung Disputavit etiam ipse Old. aliam pulchram quaestionem …, sowie an dem Kürzel Old. am Ende der Quaestio (S. 313), an das sich die Worte (des Albericus) anschließen: Et hanc quaestionem sine aliqua detruncatione ideo posui, quia videtur mihi subtilis, et utilis, et argumentabilis ad multa, et bene declarans de initio et fine. Die quaestiones disputatae des Oldradus sind als eigenständiges Werk nicht erhalten, Lange/Kriechbaum (Fn. 13), S. 612. 30

Historische Bemerkungen zur Regel male captus bene detentus

91

Oldradus de Ponte, in: Albericus de Rosate, De statutis, Lib. 4, Qu. 78, Nr. 333 In omnibus, quae constant ex pluribus, id alterum ad se trahit quod est in huiusmodi unione potentius. … Sed cuiusque rei potentissima pars est principium. ut ff. de origine iuris l. i. Bei allem, was sich aus mehreren Teilen zusammensetzt, zieht das den Rest an sich, was in der Verbindung am stärksten ist. … Der stärkste Teil jeder Sache aber ist ihr Anfang, so D. 1, 2, 1.

Oldradus zieht demnach die Möglichkeit, dass die Ergreifung des Gesuchten als rechtmäßig angesehen werden kann, nur für den Fall in Betracht, dass der Gesuchte zunächst auf eigenem Gebiet angetroffen und dann verfolgt wurde. Abgesehen von diesem Fall der Nacheile ist es nach dem zugrunde gelegten paduanischen Statut selbstverständlich, dass die Ergreifung eines Gesuchten auf fremdem Territorium verboten und strafbar ist. Die Quaestio des Oldradus bestätigt damit den schon aus X 5, 40, 24 gewonnenen Eindruck, dass die Verletzung fremder Hoheitsrechte bei der Ergreifung von Straftätern im mittelalterlichen Recht unzweideutig missbilligt wird. Die für den Gegenstand dieser Untersuchung entscheidende Frage, ob sich aus dem Rechtsbruch bei der Verhaftung eine Pflicht zur Freilassung des Betroffenen ergibt, oder ob er gleichwohl in Haft gehalten und gegebenenfalls verurteilt werden kann, stellt allerdings auch Oldradus nicht. b) Bartolus Erst Bartolus von Saxoferrato34 befasste sich explizit und eingehend mit der Frage nach der Pflicht zur Freilassung eines auf fremdem Gebiet Verhafteten. Er beschäftigt sich gleich an mehreren Stellen seines umfangreichen Werkes mit diesem Problem. Bei der Kommentierung der oben erwähnten Äußerung Ulpians, nach der ein Straftäter, der das Verbrechen des sacrilegium begangen hatte, deshalb in die Provinz ausgeliefert wurde, in der die Tat geschehen war, vermerkt Bartolus das Folgende: Bartolus de Saxoferrato ad D. 48, 2, 7, 5 Nr. 435 Secundo quaero, aliquis est captus per rectores terrae vicinae, in territorio huius civitatis, an talis homo possit repeti per civitatem istam, cum non potuerit iure capi? Pro quo facit scilicet quod capi non potuerit l. quis sit fugitivus §. Idem Celius supra de aedilicio edicto. Dico quod potest repeti ut extra de verborum significatione c. ex parte j. Zweitens frage ich: Jemand wurde von den Richtern eines Nachbargebiets in dieser Stadt ergriffen; kann eine solche Person von dieser Stadt zurückgefordert werden, weil er nicht 33

(Fn. 32), S. 309. Lange/Kriechbaum (Fn. 15), S. 682 ff. 35 Benutzte Ausgabe Bartolus a Saxoferrato, In Secundam Digesti Novi Partem Commentaria, Augustae Taurinorum 1574, digitalisierte Ausgabe hrsg. von Sirks, 2004, dort f. 159vb. 34

92

Thomas Rüfner rechtmäßig ergriffen werden konnte? Dafür, das heißt dafür, dass er nicht ergriffen werden konnte, spricht D. 21, 1, 17, 1336. Ich sage, dass er zurückgefordert werden kann entsprechend X 5, 40, 23.

Bartolus stellt – nach anderen Erörterungen – die Frage, ob eine Stadt die Rücküberstellung einer Person verlangen kann, die auf ihrem Gebiet von den Justizbehörden eines benachbarten Gebietes ergriffen wurde. Bartolus bejaht die Frage ohne eingehende Begründung. Der erste Text, auf den Bartolus verweist – D. 21, 1, 17, 1337 – beschäftigt sich mit der Flucht eines Sklaven an einen Ort, wo er Asyl genießt und wo sich deshalb der Eigentümer seiner nicht bemächtigen kann. Als solche Asylstätten waren im klassischen römischen Recht vor allem Statuen des Kaisers anerkannt. Der Hinweis auf diesen Text dient Bartolus wohl nur zur Illustration der Aussage, dass es Orte gibt, an denen eine an sich bestehende Herrschaftsgewalt nicht ausgeübt werden darf: So wie der Eigentümer eines Sklaven sein Zugriffsrecht nicht ausüben darf, wo der Sklave Asylrecht genießt, dürfen die rectores des Nachbarterritoriums außerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs keine Verhaftung vornehmen. Außerdem zitiert Bartolus den eben besprochenen kanonischen Text X 5, 40, 23, der eine Pflicht zur Rücküberstellung eines Entführten zwar nahelegt, aber nicht deutlich ausspricht. Letztlich gründet Bartolus seine Auffassung weniger auf autoritative Quellen als auf die Überlegung, dass die unrechtmäßige Verhaftung dem verletzten Hoheitsträger ein Recht auf Wiederherstellung des früheren Zustandes verschafft. Dieselbe Auffassung äußert Bartolus noch an einer anderen Stelle seines Digestenkommentars und bezieht sich dabei konkret auf die politischen Verhältnisse seiner Zeit: Bartolus de Saxoferrato ad D. 21, 1, 17, 1238 Item nota quod si unus caperetur in territorio civitatis Assisii, et duceretur in territorium Perusii, quod debet relaxari. Ita determinat Oldradus in quadam sua disputatione. Beachte weiter, dass, wenn jemand im Gebiet der Stadt Assisi ergriffen und in das Gebiet von Perugia gebracht wurde – dass er freigelassen werden muss. So entscheidet Oldradus in einer seiner Disputationen.

36

Im Text der benutzten Druckausgabe werden die Anfangsworte der angeführten Digestenstelle mit Idem Celius wiedergegeben. Wenn diese Angabe zutrifft, verweist das Zitat auf D. 21, 1, 17, 8. Der Sinn einer Verweisung auf diese Stelle ist aber unklar. Daher ist zu vermuten, dass es richtig Item Celius heißen muss. Dann ergibt sich der Verweis auf Ulpian 1 ad ed. aed. cur. D. 21, 1, 17, 13. 37 Zu diesem Text vgl. Gamauf, Ad statuam licet confugere, 1999, S. 65 ff.; Schumacher, Stellung des Sklaven im Sakralrecht, CRRS VI, 2006, S. 38. 38 Benutzte Ausgabe Bartolus a Saxoferrato, In Secundam Digesti Veteris Partem Commentaria, Augustae Taurinorum 1574, digitalisierte Ausgabe hrsg. von Sirks, 2004, dort f. 149rb.

Historische Bemerkungen zur Regel male captus bene detentus

93

Bartolus erklärt – wie an der zuerst erörterten Stelle – dass die Verhaftung in fremdem Gebiet zur Freilassung verpflichtet. Dabei wählt er die beiden umbrischen Nachbarstädte Assisi und Perugia als Beispiel. Anders als in der zuvor betrachteten Passage wird nicht hervorgehoben, dass die in ihren Hoheitsrechten verletzte civitas Anspruch auf die Rückführung hat. Die Äußerung lässt sich daher auch so verstehen, dass der Entführte selbst seine Freilassung fordern kann. Schließlich vermerkt Bartolus am Schluss, dass schon Oldradus in einer Disputation in demselben Sinn entschieden habe. Vermutlich bezieht sich dieser Hinweis auf die oben behandelte quaestio disputata des Oldradus, die im Traktat de statutis des Albericus überliefert ist. Wenn diese Annahme zutrifft, ist allerdings zu bemerken, dass Bartolus sich nicht mit vollem Recht auf die Autorität des Oldradus berufen kann, denn – wie gesehen – wird die Frage, ob eine Person, die auf fremdem Territorium ergriffen wurde, freizulassen ist, von Oldradus nicht behandelt. Bartolus äußerte sich noch ein drittes Mal sehr ausführlich in einer eigenen quaestio disputata39. Dabei stellte er an den Anfang die allgemeine Frage, ob eine Person, die rechtswidrig verhaftet wurde, ihre Freilassung fordern kann, oder ob die Haft erneut angeordnet (und faktisch ohne Unterbrechung fortgesetzt) werden kann, wenn ein Haftgrund vorliegt. Allerdings denkt Bartolus in seiner Disputation nicht primär an die Verhaftung zum Zweck der Strafverfolgung, sondern an den persönlichen Arrest als Zwangsmittel des Zivilprozesses. Dies ergibt sich daraus, dass als Grund, der eine erneute Verhaftung des Gefangenen im Zeitpunkt der Entscheidung rechtfertigen könnte, ein entsprechender begründeter Antrag eines Gläubigers genannt wird. Bei der Auflösung differenziert Bartolus danach, aus welchem Grund die ursprüngliche Verhaftung unrechtmäßig war. Gleich am Anfang stellt er – im Einklang mit den beiden Äußerungen in seinem Digestenkommentar – fest, dass der Verhaftete wieder freigelassen werden muss, wenn er auf fremdem Territorium ergriffen wurde. Zur Begründung verweist Bartolus wieder auf D. 21, 1, 17, 13, außerdem auf Nov. 134, 5, die im Verhältnis zwischen verschiedenen Provinzstatthaltern ein förmliches Auslieferungsverfahren vorschreibt40, was, wie Bartolus darlegt, gerade deshalb erforderlich ist, weil kein Richter unmittelbar eine Verhaftung in fremdem Gebiet anordnen darf. Sofern die Verhaftung hingegen aus einem anderen Grund rechtswidrig war – etwa, weil die Schuld, deretwegen zunächst Arrest beantragt wurde, nicht existierte – kann die Verhaftung nach Ansicht des Bartolus erneut angeordnet und der Betroffene in Haft gehalten werden, wenn zum Zeitpunkt der erneuten Anordnung die Voraussetzungen der Verhaftung vorliegen41.

39 Bartolus, Quaestio 6 ,Lapus fuit captusÐ, in: Bartolus a Saxoferrato, Consilia, Quaestiones, et Tractatus, Basileae 1598, digitalisierte Ausgabe, hrsg. von Sirks, 2004, S. 219 – 223. 40 Bartolus, Quaestio 6 (Fn. 39), S. 221. 41 Bartolus, Quaestio 6 (Fn. 39), S. 221 f.

94

Thomas Rüfner

Obgleich Bartolus auch für den Fall einer aus anderen Gründen rechtswidrigen Verhaftung die Fortdauer der Haft an zusätzliche Voraussetzungen knüpft, stellt die Entführung unter Verletzung fremder Hoheitsrechte doch einen Sonderfall dar: Nur in diesem Fall ist nach Bartolus der Mangel der ursprünglichen Inhaftierung schlechthin unheilbar, so dass der Gefangene frei gelassen werden muss. Bartolus führte damit eine Differenzierung ein, die sich als folgenreich erweisen sollte. c) Baldus de Ubaldis Gegen Ende des 14. Jahrhunderts hatte Baldus de Ubaldis (1327 – 1400) Gelegenheit, sich anlässlich eines Rechtsgutachtens mit der Auffassung seines Lehrers Bartolus auseinanderzusetzen42. Es handelt sich um den Text, auf den bereits von Bar aufmerksam gemacht hat43 : Ein Untertan des Grafen von Savoyen, der eines Totschlags verdächtigt wurde, war in das Gebiet der Stadt Vercelli geflohen, das zum Herrschaftsbereich von Gian Galeazzo Visconti44 gehörte. Dort aber wurde er von Untertanen des Grafen von Savoyen aufgespürt und mit Gewalt nach Savoyen verbracht, wo ihn der Podest— von Biella als zuständiger savoyischer Amtsträger in Gewahrsam nahm. Bei der Entführung wurde der Verdächtige schwer verletzt. Ob die Entführer im Auftrag ihrer Obrigkeit oder aus eigenem Antrieb handelten, geht aus dem Gutachten nicht hervor. Baldus, der möglicherweise zur Zeit der Abfassung des Gutachtens bereits in Diensten von Gian Galeazzo Visconti stand45, wurde die Frage vorgelegt, ob der Podest— von Vercelli, dessen Jurisdiktionsgewalt durch die Entführung unmittelbar berührt war, von dem Podest— von Biella die Freilassung und Rückführung des Verdächtigen verlangen konnte. Baldus bejahte die Frage, was im Hinblick darauf, dass er damit der Auffassung seines Lehrers folgte und zugleich ein Gutachten im Sinne seines Dienstherrn erteilen konnte, kaum verwundern kann.

42

Baldus Ubaldus Perusinus, Consilia, Bd. 2, Venetiis 1575, ND Torino 1970, Consilium 209, f. 59r. und 59v. 43 s. o. Fn. 18. 44 Gian Galeazzo Visconti wird im Gutachten als comes virtutum bezeichnet. Der Titel verweist auf seine Stellung als Graf von Vertus. Gian Galeazzo Visconti hatte diese kleine Herrschaft in der französischen Champagne als Mitgift seiner Frau Isabella erworben und verwendete bis zu seiner Erhebung zum Herzog von Mailand im Jahr 1395 vorzugsweise diesen Titel. Vgl. Burckhardt, Comes Virtutum, Schweizer Münzblätter 1953, 59; Hugo, D. Umbertus aus Lampamiano und D. Peter mit dem Beinamen von der Stadt Andlau im Elsaß, Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft 1 (1815), 338 (341 f.). 45 Baldus war ab 1390 Professor an der von Gian Galeazzo gegründeten Universität von Pavia und Hofjurist des Gian Galeazzo Visconti, der sogar Taufpate seiner Kinder wurde, vgl. nur Pennington, Was Baldus an absolutist? The evidence from his consilia, in: Essays in honour of Jürgen Mielke, 2004, S. 305 (305 f.).

Historische Bemerkungen zur Regel male captus bene detentus

95

In der Begründung des Baldus kehren viele Gedanken aus der Argumentation des Bartolus wieder, auf den Baldus sich auch ausdrücklich beruft. Zusätzlich tauchen aber auch einige neue Begründungselemente auf: Wie schon Bartolus verweist auch Baldus auf die Vorschriften der Novelle 134, 5 zum Auslieferungsverfahren zwischen Provinzstatthaltern und auf X 5, 40, 23. Zusätzlich setzt sich Baldus mit der Frage auseinander, ob nicht der Grundsatz dolo facit, quit petit quod redditiurus est46 der Freilassung des Entführten entgegensteht. Diese Überlegung liegt insbesondere im Hinblick auf Nov. 134, 5 nahe. Denn nach dem justinianischen Gesetz sind ja die Provinzstatthalter verpflichtet, einem formgerechten Auslieferungsgesuch Folge zu leisten. Der Graf von Savoyen oder der Podest— von Biella könnte demnach, wenn ihm entgegengehalten wird, dass der Verdächtige unter Missachtung der Vorschriften über das Auslieferungsverfahren in Nov. 134, 5 verschleppt wurde, replizieren, dass der Graf von Vertus bzw. der Podest— von Vercelli nach Nov. 134, 5 verpflichtet wäre, den Verdächtigen, wenn er zurücküberstellt würde, sogleich wieder nach Savoyen auszuliefern. Diesem gewichtigen Gegenargument setzt Baldus zwei Begründungen entgegen. Zum einen verweist er auf die Grundsätze der Spolienklage und der Besitzschutzinterdikte47, nach denen eine gewaltsame Veränderung der Position einer Partei zunächst rückgängig gemacht werden muss, ehe darüber gestritten werden darf, ob das Opfer der Gewalt seine Position zu Recht innehat. Zur Begründung verweist Baldus auf zwei Texte des spätklassischen Juristen Callistratus48. Zum anderen erklärt Baldus, dass die Auslieferung, wie von Justinian vorgesehen, zu seiner Zeit nicht mehr üblich sei, die angenommene Verpflichtung zur Rücküberstellung also gewohnheitsrechtlich derogiert sei und nicht mehr existiere. Demnach ist für Baldus Nov. 134, 5 nur noch als Beleg dafür relevant, dass die gewaltsame Entführung eines Straftäters aus fremdem Hoheitsgebiet unstatthaft ist. Baldus vertritt die Auffassung, ein auf fremdem Gebiet Entführter sei unbedingt freizulassen, nicht nur in seinem Gutachten, das möglicherweise auch von den Inter-

46

Paulus 6 ad Plaut D. 44, 4, 8 pr. = D. 50, 17, 173, 3. Der Gedanke, dass der Grundsatz spoliatus ante omnia restitui debet („wer beraubt wurde, muss vor allem anderen wiedereingesetzt werden“, vgl. Liebs (Fn. 8), S. 58, S. 222) und die im Recht der römischen Besitzschutzinterdikte zum Ausdruck kommenden Wertungen zur Freilassung eines rechtswidrig Verhafteten verpflichten könnten, kommt schon in der Quaestio des Bartolus vor, spielt dort aber nur eine untergeordnete Rolle, Bartolus, Quaestio 6 (Fn. 39), S. 219 (Nr. 2). 48 Callistratus 5 de cogn. D. 4, 2, 13 und 5 de cogn. D. 5, 1, 37 = Marcian 14 inst. D. 44, 6, 5, 3; zur Behandlung des bis heute aktuellen Problems des Verhältnisses von petitorischen und possessorischen Rechtsbehelfen in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft Jakobs, Studien zur Geschichte des Textes der glossa ordinaria, in: FG für Werner Flume, 1998, S. 99 (134 – 154), jetzt auch in Jakobs, Kleine Schriften zur Wissenschaft vom Römischen Recht, 2004, S. 239 (274 – 294). 47

96

Thomas Rüfner

essen seines Dienstherrn motiviert war, sondern ebenso in seinem Kommentar zu den Digesten49. 3. Die weitere Entwicklung im kontinentalen Recht Die Autorität des Bartolus und des Baldus dürfte wesentlich dazu beigetragen haben, dass die Lehre, ein aus fremdem Territorium Entführter müsse – jedenfalls auf Verlangen des durch die Entführung in seinen Hoheitsrechten Verletzten – wieder freigelassen werden, zur allgemeinen Meinung im europäischen Ius Commune wurde. Ihr folgen unter anderem Bartolomaeus Salicetus (ca. 1330/1340 – 1412)50 und Bartolomeo Cipolla (Bartholomaeus Caepolla, um 1420 – 1475 oder 1477)51. Im 16. Jahrhundert lehrten unter anderen Antonio Gýmez (Antonius Gomezius, gestorben nach 1572) aus Salamanca52 und – wie bereits erwähnt53 – die großen Strafrechtler Giulio Claro54 und Tiberio Deciani55 im Einklang mit Bartolus und Baldus, dass ein aus fremdem Hoheitsgebiet Entführter freigelassen werden müsse. Besonders ausführlich befasst sich Prospero Farinacci mit der Frage56. Er belegt mit umfassenden Nachweisen, dass die Auffassung von Baldus und Bartolus zur communis opinio unter den Juristen des gemeinen Rechts geworden ist. Dabei ist nach der Darstellung Farinaccis die Verpflichtung zur Freilassung nicht davon abhängig, dass sie von dem Hoheitsträger gefordert wird, dessen Rechte durch die Festnahme verletzt wurden. Gegenstimmen verzeichnet Farinacci nicht. Zweifel scheinen lediglich im Fall der Nacheile bestanden zu haben: Paride del Pozzo (Paris de Puteo, 1413 – 1498)57, der ansonsten der Lehre von Bartolus und Baldus folgt, ist der Auffassung, es sei zulässig, einen Delinquenten, dessen Verfolgung 49 Baldus de Ubaldis ad D. 2, 1, 20, Nr. 15, benutzte Ausgabe: Ubaldus Perusinus, In Primam Digesti Veteris Partem Commentaria, Venetiis 1577, digitalisierte Ausgabe hrsg. von Sirks, 2005, dort f. 82va. Zu D. 2, 1, 20 vgl. o. Fn. 23. 50 Ad D. 21, 1, 17, 13, benutzte Ausgabe, Bartholomaeus a Saliceto, In Secundam ff. Veteris Partem Commentaria, Venetiis 1586, dort f. 137vb. Zu diesem Autor Lange/Kriechbaum (Fn. 15), S. 795 – 802. 51 Ad D. 21, 1, 17, 13 Nr. 2, benutzte Ausgabe: Bartholomaeus Caepolla, Omnia quae quidem nunc extant Opera, Lugduni 1577, dort S. 64; vgl. zur Person Lange/Kriechbaum (Fn. 15), S. 795 – 802. 52 Antonius Gomezius, Variae Resolutiones, Lugduni 1744, Tom. 3, Cap. 9, Nr. 4, S. 164; zur Person von Gýmez Reichardt, Gýmez, Antonio, in: Stolleis (Fn. 16), S. 252 f. 53 Vgl. o. Fn. 18. 54 Julius Clarus, Sententiae, Lib. V, § fin., Quaest. 96, Nr. 6, benutzte Ausgabe, Iulius Clarus, Opera Omnia, Genevae 1666, dort S. 895. 55 Tiberius Decianus, Tractatus Criminalis, Tom. 1, Venetiis 1590, Lib. IV, Cap. 29, Nr. 19, f. 202vb und 203ra. 56 Prosper Farinacius, Operum Criminalium Pars Prima, Editio quarta, Norimbergae 1613, De Inquisitione, Quaest. 7, Nr. 40, S. 75; vgl. auch o. Fn. 20. 57 Zu ihm Lange/Kriechbaum (Fn. 15), S. 100 f.

Historische Bemerkungen zur Regel male captus bene detentus

97

im eigenen Territorium begonnen wurde, auf fremdem Gebiet zu ergreifen. Dies sei – so berichtet der Gelehrte – im Fall eines Gesuchten entschieden worden, der von Perugia bis Florenz verfolgt und dort schließlich festgenommen worden sei58. Dieselbe Meinung findet sich auch bei Agostino Bonfranceschi (Augustinus Ariminensis, ca. 1437 – 1479)59 in seinen Zusätzen zum Taktat De Maleficiis des Angelo Gambiglioni (Angelus Aretinus, ca. 1400 – ca. 1465)60. Dabei beruft er sich ausdrücklich auf die bei Albericus überlieferte Quaestio des Oldradus und die Überlegung, dass der rechtmäßige Beginn der Verfolgung auch die Ergreifung auf fremdem Territorium rechtmäßig erscheinen lässt. Angelo Gambiglioni selbst hingegen folgt insgesamt der herrschenden Lehre61. Bei Farinacci ist der Meinungsstreit zum Fall der Nacheile vermerkt. Farinacci weist jedoch nach, dass die meisten Juristen auch in diesem Fall daran festhalten, dass der auf fremdem Gebiet ergriffene Häftling freizulassen ist und schließt mit der Mahnung, nicht von dieser Auffassung abzuweichen, die allgemein verbreitet sei und der auch die Praxis überwiegend folge62. Dass die von Farinacci festgestellte communis opinio auch von den Juristen der niederländischen eleganten Schule geteilt wurde, ergibt sich aus den Belegen, die von der südafrikanischen Appellate Division in ihrer Entscheidung von 1991 angeführt werden63. Die deutschen Juristen der Rezeptionszeit und des usus modernus folgten ebenfalls der von Farinacci festgestellten communis opinio. So ist etwa bei Andreas Gaill (1526 – 1587)64 nachzulesen, dass nach Gemeinem Recht die Verhaftung eines flüchtigen Verbrechers auf fremdem Territorium unzulässig ist und die Verpflichtung nach sich zieht, den Verhafteten unverzüglich freizulassen. Allerdings verweist Gaill zum Recht der Nacheile auf den Reichsabschied von 155965, nach dem bei der Verfolgung

58

Paris de Puteo, De Syndicatu Tractatus, Francofurti 1605, De capturis, § Si iudex processit, S. 230 f. 59 Vgl. Pini, Art. Bonfranceschi, Agostino, in: Dizionario Biografico degli Italiani, Bd. 12, 1970, S. 32. 60 Maffei, Art. Gambiglioni, Angelo, in: Dizionario Biografico degli Italiani, 1999, Bd. 52, S. 115. 61 Angelus Aretinus, De Maleficiis cum additionibus D. Augustini Ariminensis …, Lugduni 1555, § Quod fama publica praecedente, Nr. 62, S. 251 f. 62 [N]on tamen recedas a prima opinione quae est communis et magis practicata …, Farinacius (Fn. 56), Nr. 41, S. 69. 63 S v Ebrahim 1991 (2) SA 553 (571 – 579) (A); vgl. auch schon die Ausführungen der Verteidigung in Nduli v. Minister of Justice 1978 (1) SA 893 (895) (A). 64 Otto, Art. Gaill, Andreas, in: Stolleis (Fn. 16), S. 228. 65 Erster Reichsabschied Augsburg 1559, §§ 21 f., in: Neue und vollständige Sammlung der Reichsabschiede, Teil 3, Frankfurt 1747, ND 1967, S. 166 f. und bereits Reichsabschied Augsburg 1555, § 37, ebenda S. 21.

98

Thomas Rüfner

von Landfriedensbrechern die Nacheile in andere Territorien des Reiches und die Ergreifung der Täter auf fremdem Gebiet gestattet wird66. Ähnlich äußert sich etwas später Christoph Besold (1577 – 1638)67. Auch er betont zunächst das Prinzip, dass ein auf fremdem Gebiet Ergriffener ohne weiteres freizulassen ist, hält aber die Nacheile für zulässig. Dafür verweist er allerdings nicht auf die Reichsabschiede von 1555 und 1559, sondern beruft sich auf den Gedanken, dass der rechtmäßige Beginn der Verfolgung (im eigenen Gebiet) auch die Ergreifung (auf fremdem Territorium) als rechtmäßig erscheinen lässt68. Die deutschen Juristen des 17. und 18. Jahrhunderts scheinen der Entführungsproblematik allerdings nur geringe Bedeutung beizumessen. In Benedikt Carpzovs (1595 – 1666) einflussreicher Practica Nova scheint das Problem nicht vorzukommen69. Wolfgang Adam Lauterbach (1618 – 1678) äußert sich nur sehr kurz. Er weist darauf hin, dass nach § 37 des Reichsabschieds von 1551 die Nacheile in ein anderes Territorium innerhalb des Heiligen Römischen Reichs grundsätzlich zulässig sei. Im Übrigen betont er jedoch, dass eine Festnahme auf fremdem Gebiet nicht gestattet ist70. Indes stellt Lauterbach nicht ausdrücklich fest, dass aus der Rechtswidrigkeit der Ergreifung die Pflicht zur Freilassung des Betroffenen folgt. Dies dürfte sich allerdings schon daraus ergeben, dass er Besold zustimmend zitiert71. Ähnlich wie Lauterbach äußern sich noch Christian G. Hübner in seinen 1799 erschienen Principia Processus Inquisitorii72 und Feuerbach im Jahr 180173. Im Jahr 1812 erklärt Mittermaier, dass nach Auflösung des alten Reichs ein allgemeines Recht der Nacheile nicht mehr anerkannt werden kann, so dass die Ergreifung von Straftätern auf fremdem Territorium generell unzulässig ist74. Obwohl Hübner, Feuerbach und Mittermaier nicht ausdrücklich auf die Notwendigkeit hinweisen, den 66 Andreas Gaill, De Pace Publica, Lib. 1, Quaest. 16, Nr. 25 f., benutzte Ausgabe in: ders., Practicarum Observationum … Libri Duo, Antverpiae 1653, dort S. 68. 67 Pahlmann, Art. Christoph Besold, in: Kleinheyer/Schröder (Hrsg.), Deutsche und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, 5. Aufl., 2008, S. 58. 68 Christoph Besold, Thesaurus Practicus, Norimbergae 1679, S. 676; auf die einschlägigen Reichsabschiede weisen erst die in der benutzten Ausgabe hinzugefügten Additiones von Christioph Ludwig Diether hin. 69 Bei Benedikt Carpzov, Practica Nova Rerum Criminalium, Wittenbergiae, Pars 3, Quaest. 110, Nr. 47 – 68, S. 90 – 92 werden zwar Fragen des Auslieferungsrechts eingehend behandelt, nicht aber die Folgen einer wiederrechtlichen Entführung. 70 Wolfgang Adam Lauterbach, Collegium theorico-practicum, Pars 3, Tubingae 1715, Ad D. 43, 7, Nr. 3, S. 464. 71 Vgl. die Äußerung von Johannes Voet, Commentarius ad Pandectas, Tom. 2, HagaeComitum 1707, Ad D. 48, 3, Nr. 2, S. 1048. Voet weist gleichfalls nicht ausdrücklich auf die Freilassungsverpflichtung hin; dass er sie bejaht, ergibt sich jedoch aus dem Zitat des Spaniers Antonio Gýmez, so S v Ebrahim 1991 (2) SA 553 (572) (A). 72 Christian G. Hübner, Principia Processus Inquisitorii, Lipsiae 1799, S. 38. 73 Feuerbach, Handbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 1801, S. 452 f. 74 Mittermaier, Handbuch des peinlichen Processes, Bd. 2, 1812, S. 71 f.

Historische Bemerkungen zur Regel male captus bene detentus

99

aus fremdem Gebiet Entführten unverzüglich freizulassen, besteht kein Anlass zu der Annahme, dass sie zu der gegenteiligen Auffassung und damit zu male captus bene detentus tendieren. Die Auffassung, die der Maxime male captus bene detentus zugrunde liegt, wurde – soweit ersichtlich – im deutschen Sprachraum erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts formuliert. Insbesondere der österreichische Jurist Heinrich Lammasch vertrat die Ansicht, das Strafgericht dürfe einen Angeklagten grundsätzlich ungeachtet der Umstände, unter denen er vor Gericht gebracht worden sei, und selbst im Fall der Entführung verurteilen75. Er stützte sich zur Begründung nicht zuletzt auf die englische Praxis. Die Lehre Lammaschs fand einige Anhänger76. Am Ende dieses Überblicks über die Behandlung des Entführungsproblems im kontinentalen Ius Commune steht die Feststellung, dass es vom Mittelalter bis gegen Ende des 19. Jahrhunderts bei der Auffassung blieb, dass ein auf fremdem Gebiet Entführter nicht abgeurteilt werden darf, sondern freizulassen ist. Es ist daher nicht erstaunlich, dass uns die Maxime male captus bene detentus in den einschlägigen Texten nicht begegnet ist: Die gemeinrechtlichen Autoren folgten in der Sache nicht dieser Maxime, sondern der entgegengesetzten Regel. Sie hatten keinen Anlass, die von ihnen abgelehnte Meinung in eine Spruchregel zu fassen.

II. Verhaftung auf fremdem Gebiet in der angelsächsischen Rechtstradition 1. Dr. John Story (1571) Etwa zu der Zeit als Prospero Farinacci darlegte, nach der communis opinio der kontinentalen Juristen müsse ein auf fremdem Gebiet Entführter unbedingt freigelassen werden, wurde vom englischen Court of QueenÏs Bench ein Opfer einer solchen Entführung zum Tode verurteilt: Dr. John Story, der erste Regius Professor of Civil Law in Oxford, hatte sich während der Herrschaft der katholischen Königin Mary an der Verfolgung von Protestanten beteiligt und war nach der Thronbesteigung durch Königin Elizabeth I. in die spanischen Niederlande geflohen. In Antwerpen wurde er mit der Aufgabe betraut, englische Schiffe im Hafen darauf zu untersuchen, ob sie Schmuggelware an Bord hatten. Bei einer solchen Kontrolle setzte das kontrollierte Schiff plötzlich die Segel und 75 Lammasch, Auslieferungspflicht und Asylrecht, 1887, S. 812 ff. und ders., Situation l¦gale de lÏextrad¦ vis-—-vis des tribunaux de lϦtat requ¦rant, Revue de Droit International 20 (1888) 1 (21). 76 Vgl. die Nachweise bei Bauer (Fn. 20), S. 145 f.; ähnlich wie Lammasch auch Travers, Des arestations en cas de venue involontaire sur le territoire, Revue de droit international priv¦ et de droit p¦nal international 13 (1917), 627 und ders., Le droit p¦nal international et sa mise en oeuvre en temps de paix et en temps de guerre, Bd. 3, 1921, Nr. 1301 – 1303, 139 – 164.

100

Thomas Rüfner

brachte Story zurück nach England. Dort wurde ihm wegen Hochverrats der Prozess gemacht. Story berief sich nicht auf die Rechtswidrigkeit seiner Entführung, sondern nur darauf, dass er inzwischen Untertan des Königs von Spanien geworden sei77. Auch dies war ein juristisch stichhaltiger Einwand, denn das Verbrechen des Hochverrats setzt voraus, dass der Täter dem König bzw. der Königin „allegiance“ schuldet, was bei dem Untertanen eines anderen Fürsten nicht der Fall sein kann78. Das Gericht hielt den Einwand Storys jedoch für unzulässig, weil Story unzweifelhaft in England geboren war. Warum Story sich auch nach Zurückweisung seines ersten Einwandes nicht auf die Umstände seiner Verbringung nach England berief, lässt sich vermutlich nicht mehr aufklären79. Vielleicht war er trotz seiner juristischen Kenntnisse ohne die Hilfe eines Verteidigers80 nicht in der Lage, alle denkbaren Verteidigungsmittel vorzubringen. Vielleicht hielt er es auch ohnehin für aussichtslos, sein Leben mit juristischen Argumenten retten zu wollen. So wurde Storys Fall nicht zum ersten Präzedenzfall für die Regel male captus bene detentus, sondern nur für den Satz, dass die einmal erworbene Eigenschaft als British subject nicht durch freie Willensentscheidung abgelegt werden kann81. 2. Susannah Scott Erst 1829 hatten englische Richter Gelegenheit, sich mit der Frage nach den Auswirkungen einer Entführung im Ausland auseinanderzusetzen. Susannah Scott war wegen Meineides (perjury) angeklagt82. Ein Haftbefehl wurde durch den Court of KingÏs Bench ausgestellt. Ein englischer Polizist, der berühmte Detektiv George

77 StorieÏs Case (1571) 3 Dyer 300b, 73 Eng. Rep. 675 QB. Vgl. auch den Bericht bei 1 HowellÏs State Trials 1087 ff. sowie OÏHiggins, Unlawful seizure and irregular extradition, BYIL 36 (1960), 279 (281 f.). 78 Card, in: HalsburyÏs Laws of England, Bd. 25, Criminal Law, 5. Aufl., 2010, para. 357. 79 Dyer vermerkt in seinem Report ausdrücklich, dass das Gericht drohte, ein nihil dicit zu protokollieren, falls Story nichts anderes vorbringe und Story darauf keinen anderen Einwand gegen die Anklage geltend gemacht habe. Der spanische Botschafter protestierte allerdings ausdrücklich gegen die Entführung Storys und verlangte seine Rückführung und die Bestrafung der Täter, vgl. Calendar of State Papers, Foreign Series, Elizabeth 1569 – 1572, 1874, Nr. 1669, S. 431 und Nr. 1740, S. 457. 80 Der Beistand eines Verteidigers wurde im englischen Strafverfahren vor Ende des 17. Jahrhunderts nur ausnahmsweise gestattet, Baker, An introduction to English legal history, 2002, S. 510. 81 Holdsworth, A History of English Law, Bd. 9, 3. Aufl., 1944, ND 1966, S. 84. Vgl. auch den modernen Fall Joyce v. Director of Public Prosecutions 1 [1946] A.C. 347 HL. 82 Hintergrund war wohl der Vorwurf von Falschaussagen im Zusammenhang mit einem von dem seinerzeit bekannten Dandy William Pole Tylney Long Wellesley angestrengten Prozess, vgl. die Dokumente bei Pole Tylney Long Wellesley, Illustrations of Chancery Practice, 1830, 19 und öfter.

Historische Bemerkungen zur Regel male captus bene detentus

101

Ruthven83, reiste nach Brüssel, das damals noch zu den Niederlanden gehörte, und brachte Susannah Scott nach England84. Ob es sich um eine illegale Entführung handelte, ist unklar85. Nach Kluit, der seine Dissertation noch in dem Jahr verteidigte, in dem die Entscheidung fiel und sich auf Presseberichte aus Brüssel stützt, machte der Anwalt Susannah Scotts zwar geltend, ihre Festnahme habe die niederländische Souveränität verletzt; in Wahrheit sei Scott jedoch auf Veranlassung Ruthvens von niederländischen Polizisten verhaftet und dann nach England ausgeliefert worden86. Der englische Richter, Charles Abbot, Lord Tenderden, Chief Justice des Court of KingÏs Bench ließ sich jedoch auf eine Erforschung der näheren Umstände nicht ein, sondern stellte sich pauschal auf den Standpunkt, das Gericht habe nicht die Aufgabe, die Rechtmäßigkeit der Verhaftung zu untersuchen, sofern nur ein ordnungsgemäßer Haftbefehl vorliege. Ungeachtet der Möglichkeit, dass es sich gar nicht um einen wirklichen Entführungsfall handelte, war damit ein Präzedenzfall für die Anwendung der Regel male captus bene detentus in Fällen der Entführung aus fremdem Hoheitsgebiet geschaffen. Allerdings kommt auch in diesem Urteil die lateinische Wendung nicht vor. Zwei Präzedenzfälle werden für die Entscheidung in Ex parte Susannah Scott vorgebracht87. Im Fall R. v. Marks wurde die Freilassung mehrerer Personen gefordert, weil die ihnen vorgeworfenen Taten im Haftbefehl nur vage beschrieben waren. Auf das Habeas-Corpus-Gesuch der Inhaftierten hin entschied das Gericht, dass die formalen Mängel des Haftbefehls keine Rolle spielten, da der Tatvorwurf im Nachhinein hinreichend präzisiert und die Verdachtsgründe dargelegt worden waren88. Im Fall Ex Parte Krans waren Verdächtige auf See unter Mordverdacht gänzlich ohne Haftbefehl festgenommen worden. Das Gericht stellte fest, dass hinreichende Verdachtsmomente vorlagen, die einen Haftbefehl und die weitere Untersuchung der Sache rechtfertigten und verweigerte daher die Freilassung89. Die Entscheidungen, auf welche Ex parte Scott sich stützen kann, betreffen demnach Fälle, in denen die Verhaftung aus anderen Gründen als wegen der Verletzung 83

Zur Person Ruthvens vgl. Arnold/Schmidt, Reclams Kriminalromanführer, 1978, S. 18. So die Schilderung des Sachverhalts in der üblicherweise zitierten Fassung aus Barnewall and CresswellÏs KingÏs Bench Reports (B. & C.): Ex parte Susannah Scott (1829) 9 B. & C. 446, 109 E.R. 166 KB. 85 So auch OÐHiggins (Fn. 77), 279 (282). 86 Kluit, De deditione profugorum, 1829, S. 108 mit Fn. 1 und 2. Nach der Sachverhaltsschilderung in den Law Journal Reports (R. v. Susannah Scott (1829) 8 LJ (OS) MC 6 KB) befand sich Scott schon in Haft, weil sie unter falschem Namen und ohne Pass in die Niederlande eingereist war, und wurde dem britischen Beamten auf dessen Ansuchen hin übergeben. 87 Die Fälle werden nicht vom Richter, sondern von den Anklagevertretern angeführt; gleichwohl dürften sie auch für die Meinungsbildung des Richters von Bedeutung gewesen sein. 88 R. v. Marks (1802) 3 East 157, 102 E.R. 557 KB. 89 Ex parte Krans (1823) 1 B. & C. 258, 107 E.R. 96 KB. 84

102

Thomas Rüfner

fremder Hoheitsrechte (möglicherweise) rechtswidrig war. Es ging also um Situationen, die mit denen vergleichbar sind, in denen schon Bartolus eine Aufrechterhaltung der Haft prinzipiell für möglich gehalten hatte90. Anders als Bartolus hielt Lord Tenderden es nicht für erforderlich, Fälle der Verletzung fremder Hoheitsrechte prinzipiell anders zu behandeln. In der Folgezeit wurde die in Ex parte Scott gefundene Linie in einer Vielzahl von englischen Entscheidungen bestätigt91. Die Wendung male captus bene detentus kommt in den einschlägigen Entscheidungen jedoch nicht vor. Im Jahr 1993 distanzierte sich das House of Lords dann in erheblichem Umfang von der bisherigen Praxis92. 3. Frederick M. Ker, Shirley Collins und Humberto ßlvarez-Macha†n In den USA steht die Entscheidung über das Habeas-Corpus-Gesuch eines gewissen Frederick M. Ker aus dem Jahr 1886 am Anfang der Entwicklung. Ker wurde in den USA wegen Eigentumsdelikten gesucht. Nachdem die Behörden festgestellt hatten, dass Ker sich in Peru aufhielt, wurde ein Beamter nach Peru entsandt, der dort um die Auslieferung Kers nachsuchen sollte. Stattdessen entführte er Ker gewaltsam und ohne Einschaltung peruanischer Behörden auf ein US-amerikanisches Schiff, das ihn in die USA brachte. Der US Supreme Court entschied unter ausdrücklicher Berufung auf das englische Präjudiz Ex parte Scott, dass die gewaltsame Entführung kein Hindernis für die Aburteilung Kers in den USA darstelle93. Diese Linie wurde 1952 im Fall von Shirley Collins bestätigt. Dabei handelte es sich allerdings um einen Fall ohne internationale Implikationen: Collins machte nur geltend, aus dem Bundesstaat Illinois nach Michigan verschleppt worden zu sein94. Dass die Regel, nach der eine Entführung aus fremdem Hoheitsgebiet die Verurteilung eines Straftäters nicht hindert, weiterhin auch im internationalen Kontext gilt, bestätigte der Supreme Court der USA in einer Aufsehen erregenden Entscheidung aus dem Jahr 199295 : Dem mexikanischen Arzt Humberto ßlvarez-Macha†n wurde die Beteiligung an der Folterung und Ermordung eines Agenten im Dienst der USamerikanischen Drug Enforcement Agency (DEA) vorgeworfen. Er wurde unter Mitwirkung von Beamten der DEA gewaltsam aus Mexiko entführt und in Los An90

Vgl. o. bei Fn. 39. Vgl. nur R. v. O/C Depot Batallion, RASC Colchester (Ex parte Elliott) (1949) 1 All E.R. 373 KB; Reg. v. Plymouth Justices, Ex parte Driver [1986] Q.B. 95. 92 Reg. v. Horseferry Road MagistratesÏ Court, Ex parte Bennett [1994] 1 A.C. 42. Dazu eingehend Paulussen (Fn. 2), S. 241 – 251. 93 Ker v. Illinois, 119 U.S. 436 auf 444 (1886). 94 Frisbie v. Collins, 342 U.S. 519 (1952). 95 US v. Alvarez-Machain, 504 U.S. 655 (1992); vgl. dazu Wilske, Schiller, Jurisdiction over persons abducted in violation of international law in the aftermath of United States v. Alvarez-Machain, University of Chicago Roundtable 5 (1998), 205 – 242. 91

Historische Bemerkungen zur Regel male captus bene detentus

103

geles vor Gericht gestellt. Trotz des Protestes der mexikanischen Regierung entschied der Supreme Court, dass ßlvarez-Macha†n sich nicht wegen seiner Entführung gegen das Verfahren in den USA wenden könne. In den USA ist demnach das Prinzip male captus bene detentus ohne Einschränkung geltendes Recht. In den einschlägigen Entscheidungen wird die Maxime jedoch gleichfalls nicht erwähnt.

III. Die Herkunft der Maxime Die bisherigen Überlegungen haben gezeigt, dass die Regel male captus bene detentus auf dem europäischen Kontinent zumindest bis gegen Ende des 19. Jahrhunderts in Fällen der Entführung aus fremdem Hoheitsgebiet nicht galt. Die Äußerungen der kontinentalen Juristen zu dieser Problematik scheiden deshalb als Quelle der Maxime aus. In der angelsächsischen Rechtstradition wurde bzw. wird zwar seit Anfang des 19. Jahrhunderts in Entführungsfällen gemäß dem Grundsatz male captus bene detentus verfahren. Die lateinische Wendung findet sich jedoch in den einschlägigen Entscheidungen nicht. Die Frage nach ihrem Ursprung ist damit immer noch offen. Zur Beantwortung der Frage müssen wir noch einmal auf die mittelalterlichen Juristen blicken. Wie gesehen hatte Bartolus in seiner quaestio disputata über die Folgen einer rechtswidrigen Verhaftung nur für den Fall einer Entführung aus fremdem Hoheitsgebiet kategorisch statuiert, dass der Verhaftete freizulassen sei. Bei anderen Mängeln der Verhaftung hielt er es hingegen unter gewissen Voraussetzungen für zulässig, den Betroffenen weiter in Haft zu halten. In demselben Sinn entschied Paulus de Castro (ca. 1360 – 1441)96, ein Enkelschüler des Bartolus in einem Gutachten: Es ging um den persönlichen Arrest eines Schuldners, nicht um ein Strafverfahren. Am Ende seines langen Gutachtens stellte Paulus fest, dass der Arrest aufrechterhalten werden könne, auch wenn die ursprüngliche Anordnung rechtswidrig gewesen sein sollte, weil es an einer ordnungsgemäßen Ladung fehlte, sofern nur fest stehe, dass die Schuld, wegen derer der Arrest begehrt werde, existiere97. Diese Auffassung fand Anklang. Schon Ippolito Marsigli (Hippolytus Marsilius, 1451 – 1528) nennt eine Vielzahl von Autoren, die ihr folgen. Marsigli selbst bezog sie nicht nur auf den zivilen persönlichen Arrest, sondern auch auf die Untersuchungshaft im Strafverfahren98. 96

Lange/Kriechbaum (Fn. 15), S. 815 – 826. Paulus de Castro, Consilium 465 a.E., in: Paulus de Castro, Consiliorum Prima et Secunda Pars, Venetiis 1490, f. 270va. 98 Hippolytus Marsilius, Tractatus Bannitorum, Bononiae 1574, In Verbo Capti, Nr. 4 f., Nr. 7, S. 95, 97; vgl. auch Paris de Puteo (Fn. 58), De capturis, § An si potestas, S. 230. 97

104

Thomas Rüfner

Spätestens bei Prospero Farinacci klingt in diesem Zusammenhang die Maxime male captus bene detentus an: … iudices apud nos in occurenti casu habent in ore illud axioma, male captus, bene detinetur.99 Die Richter führen bei uns im gegebenen Fall den Grundsatz „Schlecht verhaftet wird recht verwahrt“ im Munde.

Bei Farinacci erscheint also die Regel schon nahezu in der heutigen Form. Farinacci nimmt allerdings selbst nicht für sich Anspruch, die Regel formuliert zu haben, sondern erklärt, sie werde von Rechtspraktikern als geflügeltes Wort verwendet. Selbstverständlich ist nicht auszuschließen, dass sie auch schon bei einem früheren Autor zu finden ist. Wichtiger als die Ermittlung der ersten Quelle, in der sich die Aussage findet, ist jedoch die Feststellung, dass die Regel bei Farinacci nicht auf den Fall der Entführung aus dem Ausland zu beziehen ist. Diesen Fall behandelt er in seinem Werk an ganz anderer Stelle und entscheidet – wie schon erörtert – entgegen der Regel male captus bene detentus. Diese Formulierung wurde indes im 17. und 18. Jahrhundert offenbar populär. Sie lässt sich – nun auch in der heute gebräuchlichen Form – bei zahlreichen Autoren, vor allem aus Italien und von der iberischen Halbinsel nachweisen, wird aber – soweit ersichtlich – nie im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Entführung aus fremdem Hoheitsgebiet verwendet100. Auch im 19.101 und 20. Jahrhundert102 taucht die Wendung vor allem in der italienischen Literatur mit Bezug zu rechtlichen Mängeln einer Verhaftungsanordnung 99

Prosper Farinacius (Fn. 56), De Carceribus et Carceratis, Quaest. 27, Nr. 153, S. 412. Vgl. Ianninus Peregrinus, De citatione reali, Francofurti 1600, Lib. 1, Cap. 2, Nr. 24, S. 289; Sigismundus Scaccia, Tractatus de sententia et re iudicata, Lugduni 1628, Gl. 14, Quaest. 8, Nr. 30, S. 433; Sebastianus Guazzinus, Tractatus ad Defensam Inquisitorum, Carceratorum, Reorum et Condemnatorum, Venetiis 1634, Defensio 5, Cap. 2, Nr. 8, S. 207; Michael de Cortiada, Decisiones Senatus Cathaloniae, Pars Secunda, Lugduni 1677, Decisio 73, Nr. 10, S. 77 (dazu Astaing, Droits et garanties de lÏaccuse dans le proces criminel dÏAncien Regime, 1999, S. 180); Hieronymus Palma, Decisionum Rotae Lucanae Liber Quartus, Venetiis 1718, Decisio 347, Nr. 44, S. 117; Michael de Caldero, Sacri Regii Criminalis Concilii Cathaloniae Decisiones, Pars 1, Venetiis 1724, Decisio 13, Nr. 7, S. 82; Matthaeus Antonius Bassanus, Theorico-Praxis Criminalis, Ferrariae 1755; Lib. 3, Cap. 1, Bassani Epitome, Nr. 62 – 66, S. 200; Petrus de Hontalba Arce, Tractatus Apicilegius, Lisbonae 1760, Quaest. 18, Nr. 12, S. 255. 101 Pessina, La libert— individuale e il nuovo codice di procedura penale del regno dÏItalia, Rendiconto delle tornate e dei lavori dellÏAccademia di scienze morali e politiche 5 (1866), 29 (33); Castori, Il diritto di estradizione, 1886, S. 100 (trotz des Titels kein Bezug zu den Entführungsfällen: es geht um die [Nicht-]Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Festnahme in dem Staat, der um Auslieferung ersucht wird). 102 Vor allem im Zusammenhang mit dem früheren Art. 275 des Codice di procedura civile, vgl. nur Grevi, Art. Libert— personale dellÏimputato, in: Enciclopedia del Diritto, Bd. 24, 1974, S. 315 (390); nochmals in einem ganz anderen Zusammenhang gebraucht die 100

Historische Bemerkungen zur Regel male captus bene detentus

105

noch häufig auf. Es ist aber nicht erkennbar, dass vor den beiden oben erwähnten Aufsätzen im Zusammenhang mit dem Eichmann-Fall ein Zusammenhang mit den Entführungsfällen hergestellt wird. Möglicherweise haben die beiden Autoren dieser Aufsätze, Michael Cardozo und Hans Baade als erste die Wendung in diesem Kontext gebraucht.

IV. Ergebnisse Am Ende dieses mehrfachen Durchgangs durch die Rechtsgeschichte lassen sich einige Resultate festhalten: Die Formel male captus bene detentus wurde von den Juristen des kontinentalen Ius Commune geprägt. Sie geht mindestens auf Prospero Farinacci zurück, ist aber womöglich noch älter. Im Ius Commune wurde die Regel aber niemals im Zusammenhang mit der Entführung eines Verdächtigen aus fremdem Hoheitsgebiet verwendet. Auf diese Fälle ist sie vielleicht erstmals in der amerikanischen Literatur zum Eichmann-Prozess bezogen worden. Mit der Entscheidung Ex parte Scott, die am Anfang der in den USA bis heute geübten Praxis steht, wurde für Entführungsfälle ein Rechtsgrundsatz übernommen, der zuvor für andere Unregelmäßigkeiten bei der Verhaftung entwickelt worden war. Insofern hat es eine gewisse historische Folgerichtigkeit, wenn Autoren aus dem angelsächsischen Bereich die Regel male captus bene detentus, die historisch mit den Entführungsfällen nichts zu tun hat, auf diese Fälle übertragen. Für das europäische Ius Commune bleibt indes festzuhalten, dass die Entführung eines Gesuchten aus fremdem Hoheitsgebiet seit dem späten Mittelalter einhellig abgelehnt wurde. Erst Ende des 19. Jahrhunderts kam die seit einem halben Jahrtausend bestehende communis opinio – nicht zuletzt aufgrund der abweichenden Praxis der angelsächsischen Länder – ins Wanken. In der Tradition des Ius Commune galt: Captus in territorio alieno ante omnia relaxari debet – „Wer auf fremdem Gebiet ergriffen wurde, muss zuvörderst freigelassen werden“.

Wendung Fadalti, Male captus, bene retentus: un principio inciso nella pietra?, in: Archivio della nuova proceedura penale 2001, 87.

II. Europäisches Verfassungsund Verwaltungsrecht

Europäisches Sekundärrecht in den Privatrechten der Mitgliedstaaten Von Peter Bülow Die Grundlagen und Funktionsprinzipien des europäischen Rechts prägen die Forschungsarbeit Meinhard Schröders; exemplarisch sei die tiefgründige und gedankenreiche Abschiedsvorlesung über die Solidarität zwischen den Mitgliedstaaten nach dem Vertrag von Lissabon genannt. Der Privatrechtler hat sein Bemühen eher dem Sekundärrecht, vor allem in Gestalt von Richtlinien, zu widmen; von der Kärrnerarbeit der Normanwendung erzählen die nachfolgenden Überlegungen. Sie beginnen mit einem Wettbewerber auf dem deutschen Arzneimittelmarkt, der sich fragt, ob er für sein Produkt, das Arzneimittel, mit fremdsprachlichen Bezeichnungen werben darf. Er wird auf das Verbot von § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 des Heilmittelwerbegesetzes stoßen. Obwohl die Vorschrift hinreichend klar formuliert ist, mag er doch berechtigte Zweifel haben, ob er an das Verbot gebunden ist, weil er seine Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG, vielleicht auch seine Meinungsfreiheit nach Art. 5 GG, beeinträchtigt sieht und die Norm so, wie sie da im Gesetz steht, nicht anwendbar sein könnte, sondern möglicherweise einschränkend verfassungskonform. In diesem Rahmen könnte er sich Hoffnung machen, die gewünschte Werbung mit fremdsprachlichen Bezeichnungen doch ins Werk setzen zu können. Aber dass ein Gesetzeswortlaut nicht die richtige Handlungsmaxime nennt, kann seinen Grund auch in anderen vorrangigen Normgefügen haben, nämlich im europäischen Sekundärrecht, das sich für das Privatrecht vor allem in Richtlinien nach Art. 288 AEUV äußert. Richtlinien sind bekanntlich nicht wie Verordnungen unmittelbar in jedem Mitgliedstaat verbindlich, sondern in das Recht der Mitgliedstaaten umzusetzen, z. B. im deutschen Recht durch das eben genannte Gesetz. Wiederum kann sich unser Wettbewerber Hoffnung machen, so wie er es sich wünscht, Werbung zu treiben, wenn das deutsche Gesetz nicht wie formuliert anzuwenden sein sollte, weil es möglicherweise die europäische Richtlinie, die es umsetzen soll, nicht richtig umsetzt. Auf der anderen Seite könnte eine Norm im Recht des Mitgliedsstaats, z. B. Deutschland, die eine strikt formulierte Vorschrift aus der Richtlinie richtig umsetzt, die verfassungsrechtlich gestützte Wohltat wieder in Frage stellen, wenn europäisches Sekundärrecht auch vor nationalem Verfassungsrecht Vorrang beanspruchen könnte. Was also gilt, das formulierte Gesetz oder etwas darüber Stehendes, das der Rechtsanwender herauszufinden hat?

110

Peter Bülow

I. Bindung an die europäische Richtlinie Wenn eine Vorschrift im nationalen Recht die Umsetzung einer Richtlinienbestimmung darstellt und die Richtlinie (deren Einhaltung primärrechtlicher Voraussetzungen – Subsidiaritätsprinzip aus Art. 5 EUV, unionsrechtliche Grundrechte und Grundsätze – unterstellt) den Tatbestand abschließend regelt, sind die innerstaatlichen Stellen des Mitgliedstaats, also auch und gerade innerstaatliche Gerichte, gehindert, die Vorschrift des nationalen Rechts anzuwenden, wenn sie denn weiter geht als die abschließende Richtlinienbestimmung, so erkennt es der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Vorlagebeschluss (jetzt: Art. 267 AEUV) vom 21. Juli 20051. Gemeint ist, dass die nationale Vorschrift so, wie sie formuliert ist, nicht anzuwenden sei, wenn möglich, sei die nationale Vorschrift unionsrechtskonform einschränkend auszulegen und mit dieser Maßgabe anzuwenden, wie der Senat später, in Folge der Entscheidung des EuGH2, präzisiert3. Die Rechtslage wird also nicht richtig erfasst mit der Aussage, eine nationale Norm dürfe nach einer entsprechenden Entscheidung des EuGH nicht mehr angewandt werden4 ; die nationale Norm bleibt vielmehr geltendes Recht, aber in richtlinienkonformer Auslegung, und diese Auslegung war von Anfang an und nicht erst durch die Entscheidung des EuGH anzulegen, der geltendes Recht nicht schafft, sondern es seinerseits nur auslegt. Wo die nationale Norm, weil eindeutig (hierzu unten IV.), nicht auslegungsfähig sein sollte, sind die Regeln über die Staatshaftung nach nationalem und europäischem Recht5 eröffnet, aber im Allgemeinen keine unmittelbare horizontale Wirkung, also unter Privatrechtssubjekten6. Meistens wird sich ein Weg zur richtlinienkonformen Auslegung finden (und die Problematik einer richterlichen Rechtsfortbildung vermeidbar sein, hierzu nachfolgend IV.1.), sodass der Rechtsanwender das Recht nicht durch die Lektüre des so formulierten Gesetzes findet. 1 BGH, GRUR 2005, 1067 (Konsumentenbefragung I, Eingangssatz zu II.3.); EuGH, Rs. C-212/04, Slg. 2006, I-6057 (Adelener). 2 EuGH, Rs. C-374/05, Slg. 2007, I-9517 (Gintec). 3 BGH, GRUR 2008, 807 – Millionen-Chance I, Rn. 9; MDR 2011, 555 – MillionenChance II, Tz. 25, mit Anm. Gaugenrieder, EWiR 2011, 325 (Vollzugsurteil zu EuGH, Rs. C-304/08, Slg. 2010, I-217 (plus)). 4 So nämlich Scherer, Erdrutsch im deutschen Lauterkeitsrecht, NJW 2010, 1849 (1850 zu IV: Folgen für das UWG.); ähnlich Gaugenrieder (Fn. 3), 325 (326 zu 3.) betreffend BGH, MDR 2011, 555 – Millionen-Chance II: „ab sofort“. 5 Hierzu EuGH, Rs. C-173/03, Slg. 2006, I-5177 (Traghetti del Mediteraneo), sowie EuGH, Rs. C-6/90, Slg. 1991, I-5357; Rs. C-178/94 u. a., Slg. 1996, I-4845. 6 Str., skeptisch Müller-Graff, Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht, NJW 1993, 13; verletzt die Vorschrift des Mitgliedstaats einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts, ist sie nicht anwendbar (negative unmittelbare Wirkung unter Privaten, Kreße, Die negative unmittelbare Wirkung von Richtlinien zwischen Privaten, ZGS 2007, 215), EuGH, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981, Rn. 77 (Mangold); hierzu Koch/Ilgner, Mangold, Lissabon, Honeywell – Von der Rechtsfortbildung des EuGH zur Ultra-vires-Kontrolle durch das BVerfG, JuS 2011, 540; EuGH, Rs. C-555/07, Slg. 2010, I-365, Rn. 50 (Kücükdevetci); BVerfGE 126, 286 (301 f.) – Mangold; BAG, NJW 2011, 1626, Rn. 20, 21 (Verbot durch RiL 2000/78/EG vom 27. 11. 2000, Nichtanwendung von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB).

Europäisches Sekundärrecht in den Privatrechten der Mitgliedstaaten

111

1. Ausmaß und Voraussetzungen der Bindung Die Rechtsfindung beginnt mit der Frage, ob es überhaupt eine europäische Richtlinie gibt, die sich des in der nationalen Norm erfassten Tatbestands annimmt. So einfach diese Ausgangsfrage zu beantworten zu sein scheint, so Schwierigkeiten beladen kann sie sich für manchen Rechtsanwender stellen. Die erste Schwierigkeit kann im Erkennen des harmonisierten Bereichs der Richtlinie liegen. Die nächste kann dadurch auftreten, dass im nationalen Recht Tatbestände richtliniengemäß ausgestaltet wurden, obwohl sie außerhalb des harmonisierten Bereichs liegen und sich bei Auslegungsbedürftigkeit die Frage stellt, ob richtlinienkonform oder frei davon auszulegen ist. Schwierigkeiten können auch in der Festlegung ihres zeitlichen Anwendungsbereichs angesiedelt sein. a) Harmonisierter Bereich einer Richtlinie Eine Richtlinie hat einen Regelungsbereich, mit dem sie sich befasst. Nur für diesen Bereich ist die Rechtsharmonisierung durch Umsetzungsmaßnahmen in den nationalen Rechten der Mitgliedstaaten zu verwirklichen. Natürlich kann eine Richtlinie nicht das gesamte Privatrecht erfassen, was die Errichtung eines europäischen Zivilgesetzbuches bedeuten würde. Deshalb ist der Regelungsbereich der Richtlinie notwendigerweise begrenzt auf ihren harmonisierten Bereich. Was jenseits des harmonisierten Bereichs liegt, begründet keine Verbindlichkeit durch die Richtlinie für die Mitgliedstaaten. Deshalb ist Ausgangspunkt für die Antwort auf die Frage, ob ein nationales Gesetz richtlinienkonform auszulegen sein könnte, die Erforschung des harmonisierten Bereichs. aa) Umsetzungsstandards: Mindestharmonisierung – Vollharmonisierung Dieser Ausgangspunkt muss genommen werden für Richtlinien mit Mindeststandardkonzept wie solchen, die Vollharmonisierung anstreben, und er ist auch einzunehmen, um herauszufinden, ob die Richtlinie das eine oder das andere Konzept verfolgt. In diesem letzten Punkt macht es die Richtlinie dem Rechtsfinder leicht, wenn sie die Frage ausdrücklich beantwortet, wie etwa Art. 86 Abs. 1 der Zahlungsdiensterichtlinie7 oder Art. 22 Abs. 1 der neuen Verbraucherkreditrichtlinie8 für die Vollharmonisierung oder Art. 8 der Haustürgeschäfterichtlinie9 oder Art. 15 der alten

7 Richtlinie 2007/64/EG vom 13. 11. 2007, ABl.EU 2007 Nr. L 319/1 = Artz/Staudinger, Textbuch Europäisches Verfahrens- Kollisions- und Privatrecht, 2010, C 16 (S. 616). 8 Richtlinie 2008/48/EG vom 23. 04. 2008, ABl.EU 2008 Nr. L 133/66 = Artz/Staudinger (Fn. 7), C 17 (S. 685). 9 Richtlinie 85/577/EWG vom 20. 12. 1985, ABl.EG 1985 Nr. L 372/31 = Artz/Staudinger (Fn. 7), C 3 (S. 401).

112

Peter Bülow

Verbraucherkreditrichtlinie10 für den Mindeststandard. Eher im Verborgenen mag die Vollharmonisierung aus dem Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel11, der sich auch mit eingangs angedeuteten Fragen der Werbung für Humanarzneimittel befasst, herauszulesen sein12 ; die fehlende Eindeutigkeit weckt freilich Zweifel an der Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips13. (1) Mindeststandard und Option Handelt es sich um eine Richtlinie mit Mindeststandard, sind die nationalen Gesetzgeber an die Einhaltung dieses Mindeststandards gebunden. Das nationale Gesetz ist nur richtlinienkonform, wenn es diesen Mindeststandard wahrt. Deshalb muss festgestellt werden, welche Sachverhalte vom Mindeststandard erfasst sind, wie weit also der harmonisierte Mindestbereich geht. Ist der gewahrt, können den Mitgliedstaaten über den Mindeststandard hinaus weitergehende Optionen offen stehen, z. B. nach Art. 8 der Haustürgeschäfterichtlinie für noch günstigere Verbraucherschutzbestimmungen, als sie die Richtlinie aufstellt. Solche Optionen bauen auf den Tatbeständen des harmonisierten Mindeststandards auf. Denkt sich ein Mitgliedstaat ein Konzept von Verbraucherschutzbestimmungen aus, die er als günstiger als das Richtlinienkonzept ansieht, die aber vielleicht andere Instrumente als das Rücktritts- respektive Widerrufsrecht nach Art. 5 der Haustürgeschäfterichtlinie enthalten, scheitert die Richtlinienkonformität der Option, weil die Option die Einhaltung des Mindeststandards voraussetzt. Davon zu unterscheiden sind Tatbestände, die jenseits des harmonisierten Bereichs liegen. Die Haustürgeschäfterichtlinie wiederum als Beispiel legt ihren harmonisierten Bereich ausdrücklich fest, indem sie durch ihren Art. 2 Abs. 2 bestimmt, wofür sie nicht gilt, z. B. für bestimmte immobilienbezogene Verträge. Für solche Verträge gibt es keine Bindung. Das heißt auch, dass die Mitgliedstaaten derartige Verträge, vielleicht nur teilweise, den Richtlinienbestimmungen trotz fehlender Bindung unterwerfen dürfen, z. B. ein Widerrufsrecht vorsehen. Sie können sich aber auch andersgeartete verbraucherprivatrechtliche Instrumente ausdenken und sind daran nicht gehindert, weil das nationale Gesetz keine Optionsausübung, hier nach Art. 8 Haustürgeschäfterichtlinie, darstellt, sondern jenseits dieser Richtlinie steht. Die Frage der Richtlinienkonformität stellt sich nicht. (2) Maximalstandard und überschießende Umsetzung Wenn und sobald eine Richtlinie das Vollharmonisierungskonzept verfolgt, liegt der praktische Unterschied für die nationalen Gesetzgeber darin, dass ihnen die Richtlinie keine Optionen einräumt. Hiervon war der vorgenannte Beschluss des 10

Richtlinie 87/102/EG vom 22. 12. 1986, ABl.EG 1986 Nr. L 61/14. Richtlinie 2001/83/EG vom 06. 11. 2001, ABl.EG 2001 Nr. L 311/67 mit Änderungsrichtlinie 2004/27/EG vom 31. 03. 2004, ABl.EU 2004 Nr. L 136/34. 12 So EuGH, Rs. C-374/05, Slg. 2007, I-9517, Rn. 20 – 39 (Gintec). 13 Ellenberger, Neue Rechtsprechung zur zivilrechtlichen Haftung beim Vertrieb von Kapitalanlagen, in: Schriftenreihe der bankrechtlichen Vereinigung 31 (2011), S. 37 (44). 11

Europäisches Sekundärrecht in den Privatrechten der Mitgliedstaaten

113

BGH vom 21. Juli 2005 ausgegangen, nämlich in Bezug auf den Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel. Danach hatte der nationale Gesetzgeber Bundesrepublik Deutschland nicht die Option, weitergehende Werbeverbote, als sie der Gemeinschaftskodex enthält, aufrechtzuerhalten oder zu erlassen. Ob aber eine überschießende, die Vollharmonisierung beschädigende Regelung eines Mitgliedstaats festzustellen ist, misst sich abermals am harmonisierten Bereich der Richtlinie. Was außerhalb dessen angesiedelt ist, geht an der Richtlinie und ihrer Vollharmonisierung vorbei, ist also weder richtlinienkonform noch richtlinienwidrig, sondern, wenn man so will, richtlinienneutral und deshalb wiederum unionsrechtskonform. bb) Option oder Norm extra muros am Beispiel des Verbraucherbegriffs Die Unterscheidung von Optionsausübung und legislatorischem Handeln außerhalb des harmonisierten Bereichs macht die Handhabung des persönlichen Anwendungsbereichs verbraucherprivatrechtlicher Regelungen beherrschbar. Im deutschen Recht ist der Begriff des Verbrauchers in § 13 BGB bestimmt, der für alle privatrechtlichen Bereiche des BGB und anderswo, z. B. in § 4 Abs. 1 Fernunterrichtsschutzgesetz oder § 2 Abs. 1 UWG, gilt. Die Vorschrift ist den Formulierungen in zahlreichen europäischen Richtlinien nachgebildet, von Art. 2 der Haustürgeschäfterichtlinie bis Art. 2 Abs. 1 lit. f der sogenannten Time-Sharing-Richtlinie 2008/112/EG14. Während die europäischen Richtlinien den Begriff strikt an das private Handeln der natürlichen Person knüpfen und jeglichen beruflichen Bezug ausschließen, enthält § 13 BGB demgegenüber eine Erweiterung. Wie aus der negativen Formulierung von § 13 BGB folgt, ist Verbraucher nämlich auch, wer zu abhängig-beruflichem Zweck ein Rechtsgeschäft abschließt, also arbeitnehmerbezogen handelt. Wer in dieser Erweiterung eine Optionsausübung bei Richtlinien mit Mindeststandards sieht15, etwa nach Art. 8 Haustürgeschäfterichtlinie oder Art. 15 der alten Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG, gerät in überbordende Schwierigkeiten16 bei der Anwendung auf nationales Recht, das vollharmonisierende Richtlinien umsetzt, z. B. die neue Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG oder die Fernabsatz-Finanzdienstleistungsrichtlinie 2002/65/EG17 gemäß ihrem 13. Erwägungsgrund. Diese Schwierigkeiten entstehen jedoch in Wahrheit nicht, weil die Erweiterung des Verbraucherbe14 Richtlinie 2008/112/EG vom 14. 11. 2009, ABl.EU 2008 Nr. L 33/10 = Artz/Staudinger (Fn. 7), C 19 (S. 720). 15 So Ellenberger, in: Palandt, BGB, 71. Aufl., 2012, § 13, Rn. 3; Anwaltskommentar/ Ring, 2. Aufl., 2012, §§ 13/14 BGB Rn. 22; Hoffmann, Der Verbraucherbegriff des BGB nach Umsetzung der Finanz-Fernabsatzrichtlinie, WM 2006, 560 (562); Mohr, Der Begriff des Verbrauchers und seine Auswirkungen auf das neugeschaffene Kaufrecht und das Arbeitsrecht, AcP 204 (2004), 660 (672); wohl auch BGH, NJW 2011, 1237 = GRUR 2011, 941, Tz. 29 betreffend § 16 Abs. 2 UWG. 16 Aufgedeckt durch Hoffmann (Fn. 15), 560 (564 ff.), aber eben mit falschem Ausgangspunkt. 17 Richtlinie 2002/65/EG vom 23. 09. 2002, ABl.EG 2002 Nr. L 271/16 = Artz/Staudinger (Fn. 7), C 11 (S. 490).

114

Peter Bülow

griffs in § 13 BGB keine Optionsausübung darstellt, sondern sich außerhalb des harmonisierten Bereichs der europäischen Richtlinien, seien sie mindest- oder vollharmonisierend, befinden. Die Richtlinien stellen nämlich Regelungen zugunsten natürlicher Personen auf, die zu rein privaten Zwecken handeln. Alle Umsetzungen im deutschen Recht beziehen sich auf solche natürlichen Personen. Über natürliche Personen, die arbeitnehmerbezogen handeln, regelt die Richtlinie nichts, auch nicht etwa in dem Sinne, dass solche Personen von der Anwendung der Richtlinien ausgeschlossen sein könnten. Die natürliche Person als Arbeitnehmer befindet sich also außerhalb des harmonisierten Bereichs der Richtlinien. Den gesetzgebenden Mitgliedstaaten steht es frei, die Richtlinienbestimmungen auch auf solche Personen zu erstrecken, wie es ihnen auch frei stünde, Kleingewerbetreibende einzubeziehen (wie dies für das britische Recht berichtet wird18) oder Existenzgründer (im deutschen Recht für Verbraucherkreditgeschäfte, § 512 BGB, und Vermittlungsgeschäfte, § 655e Abs. 2 BGB) oder juristische Personen, die ideelle Zwecke verfolgen. Deshalb ist aus unionsrechtlicher Sicht auch nichts dagegen zu erinnern, die nicht gewerbliche Gesellschaft bürgerlichen Rechts in den persönlichen Anwendungsbereich verbraucherkreditrechtlicher Vorschriften einzubeziehen19. Es stellt sich dann eine andere Frage, nämlich ob die danach richtlinienneutralen nationalen Vorschriften dennoch richtlinienkonform auszulegen sein sollen20 oder eine gespaltene Auslegung – unionsrechtlich unproblematisch – angezeigt ist21; die Frage beantwortet sich nach dem gesetzgeberischen Willen des Mitgliedstaats. b) Zeitlicher Anwendungsbereich Europäisches Sekundärrecht kann die Anwendung einer Norm im Recht des Mitgliedstaats, die eine Richtlinie getreu umsetzt, dennoch in Frage stellen, weil das nationale Recht einen Zeitfaktor nicht beachtet. Im Allgemeinen kann ein Mitgliedstaat die Umsetzung einer Richtlinie schon vor Ablauf der Umsetzungsfrist vollziehen. Das Funktionieren des Binnenmarkts kann es aber geboten erscheinen lassen, einen einheitlichen Beginn der neuen Regeln bei allen Mitgliedstaaten zu bestimmen. So heißt es in Art. 27 Abs. 1 Satz 2 der neuen Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG: Sie, die Mitgliedstaaten, wenden die neuen Vorschriften ab dem 1. Juni 2010 an. Zugleich bestimmt Art. 29, dass die alte Verbraucherkreditrichtlinie 18

Consumer-Credit-Act: Ritz, Harmonisierungsprobleme bei der Umsetzung der EGRichtlinie 87/102/EWG über den Verbraucherkredit, 1996, S. 26. 19 BGH, NJW 2002, 368 (369 zu II.1.b)dd)); Artz, Der Verbraucher als Kreditnehmer, 2001, S. 137; Riehm, Die überschießende Umsetzung vollharmonisierender EG-Richtlinien im Privatrecht, JZ 2006, 1035; abl. unter Verkennung des harmonisierten Bereichs Fehrenbacher/Herr, Die BGB-Gesellschaft – eine natürliche Person im Sinne des Verbraucherschutzrechts?, BB 2002, 1006. 20 So für Haustürgeschäfte BGH, NJW 2002, 1881 – Heininger. 21 Habersack, Haustürgeschäfterichtlinie und Realkreditverträge, WM 2000, 981 (991); Habersack/Mayer, Der Widerruf von Haustürgeschäften nach der Heininger-Entscheidung des EuGH, WM 2002, 253 (257).

Europäisches Sekundärrecht in den Privatrechten der Mitgliedstaaten

115

87/102/EWG mit Wirkung vom 10. Juni 2010 aufgehoben wird. Die gleichzeitige Geltung der untereinander inkompatiblen alten und neuen Richtlinie wird so vermieden. Im Regierungsentwurf zum deutschen Umsetzungsgesetz22 war dagegen (im Hinblick auf die gleichfalls umzusetzende Zahlungsdienste-Richtlinie 2007/64/ EG) der 31. Oktober 1009 vorgesehen gewesen, was zu einer überschießenden Regelung in zeitlicher Hinsicht geführt hätte. Die richtlinienkonforme Auslegung hätte so aussehen müssen, dass die neuen nationalen Vorschriften nicht auf Verträge anwendbar gewesen wären, die vor dem 11. Juni 2010 abgeschlossen wurden – dem EuGH liegt diese Frage zur Vorabentscheidung vor23. 2. Harmonisierung und nationales Verfassungsrecht Setzt das Recht eines Mitgliedstaats eine Richtlinie konform um, kann Zweifel auftreten, ob die umgesetzte Vorschrift zugleich verfassungskonform ist oder vielmehr, am Beispiel deutschen Verfassungsrechts, Berufsausübungsfreiheit oder Meinungsfreiheit verletzt sein könnten wie im eingangs genannten Beispiel des Werbeverbots für Humanarzneimittel mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen nach § 11 Abs. 1 Nr. 6 HWG. a) Rangverhältnis europäisches Sekundärrecht – nationales Verfassungsrecht Diese Frage kann sich bei Richtlinien mit Mindestharmonisierungsstandard stellen, wenn bereits dieser verfassungsrechtliche Zweifel auslöst, wobei allerdings meist die verfassungskonforme Auslegung als Optionsausübung den Zweifel zu beseitigen in der Lage sein wird. Im Falle vollharmonisierender Richtlinien – wie dem Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel 2001/83/EG, der dem HWG zugrunde liegt (siehe oben I.1.a)aa)) – ist die Einschränkung oder Erweiterung einer Richtlinienbestimmung durch verfassungskonforme Auslegung nur dann unionsrechtlich erlaubt, wenn das nationale, hier deutsche Verfassungsrecht Vorrang vor vollharmonisierendem europäischen Sekundärrecht hat. So hat das Bundesverfassungsgericht bei heilmittelwerberechtlichen abstrakten Gefährdungsdelikten zur Wahrung von Berufsausübungsfreiheit werbender Ärzte das Tatbestandsmerkmal der zumindest mittelbaren Gesundheitsgefährdung bei den Adressaten entwickelt, die zu einer teilweisen Konkretisierung dieser Gefährdungsdelikte führen. Beispielsweise ist nach § 10 Abs. 1 HWG die Öffentlichkeitswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verboten. Zur Selbstdarstellung eines Schönheitschirurgen kann es aber geboten sein, ein solches Arzneimittel („Botox“) zu nennen24. Nach § 10 Abs. 1 Nr. 10 HWG sind Anleitungen zur Selbstmedikation schlechthin verboten; in verfassungs22 23 24

BT-Drucks. 16/11643 (21. 01. 2009), Art. 11. Rs. C-47/11 (Volksbank Romania), auf Vorlage des rumänischen Gerichts in Temesvar. BVerfG, GRUR 2004, 797.

116

Peter Bülow

konformer Auslegung könnte das Verbot jedoch an eine zumindest mittelbare Gesundheitsgefährdung der Adressaten gebunden sein25. Der Vorrang nationalen Rechts, auch Verfassungsrechts, vor europäischem Recht, auch Sekundärrecht, dürfte richtigerweise aber nicht bestehen, solange26 durch europäische Normen eine generelle Gewährleistung der unabdingbaren Grundrechtsstandards gesichert ist, dass europäische Normen nicht unter diese Standards abgesunken sind. Die danach durch den Einzelnen hinzunehmende Einschränkung der Berufsausübungs- oder Meinungsfreiheit bezieht sich auf das allgemeine Gesetz, im Beispiel des HWG und namentlich auf seine Auslegung; unberührt hiervon ist die Frage, ob die Anwendung des einschränkenden Gesetzes aufgrund der besonderen Umstände im konkreten Einzelfall eine Grundrechtsverletzung bewirkt und ein im Allgemeinen grundrechtsfestes Werbeverbot im Besonderen derogiert27, was bei europäischen Normen für die Meinungsfreiheit nach der Rechtsprechung des EuGH28 durch Art. 10 EMRK ermöglicht wird. b) Konkretisierungsbedürftige europäische Normen Heilmittelwerberechtliche Restriktionen als solche und als allgemeines Gesetz stellen Grundrechtsstandards unbestrittenermaßen nicht in Frage. Deshalb ist davon auszugehen, dass europäisches Sekundärrecht und mit ihr die richtlinienkonforme Auslegung Vorrang vor verfassungskonformer Auslegung nach nationalem Recht haben, vorausgesetzt allerdings, die europäischen Normen stellen zwingende und strikte Regelungen auf. Handelt es sich bei den europäischen Normen dagegen um Generalklauseln oder unbestimmte Rechtsbegriffe, die der Konkretisierung im zu beurteilenden Einzelfall bedürfen und aus sich selbst heraus diese Konkretisierung nicht leisten, kommt die Heranziehung rechtlicher Maßstäbe aus dem Recht des Mitgliedstaats und insbesondere die verfassungskonforme Auslegung in Betracht. Die Prüfungsmaßstäbe über das Rangverhältnis von europäischem Recht und nationalem Recht hat Doepner29 überzeugend skizziert: Handelt es sich um eine vollharmonisierende Richtlinie und weist diese eine derartige Genauigkeit, Bestimmtheit und Unbedingtheit auf, dass sie ohne weitere Konkretisierung umgesetzt werden kann, hat richtlinienkonforme Rechtsfindung Vorrang vor verfassungskonformer Auslegung, schließt also insbesondere auch die Relativierung der umgesetzten Norm durch das Tatbestandsmerkmal der zumindest mittelbaren Gesundheitsgefährdung aus. 25

BGH, NJW- RR 2004, 1267 – Lebertrankapseln. BVerfGE 37, 271 (280 f. zu B.I.4.); BVerfGE 73, 339 (376 ff., 385, 387 zu B.II.1d), e), f)). 27 BGH, GRUR 2009, 284, Rn. 20 – Festbetragsfestsetzung, zur öffentlich geführten Diskussion über Festbeträge für bestimmte Arzneimittel. 28 EuGH, Rs. C-101/01, Slg. 2002, I-12971 (Lindquist); Rs. C-421/07, Slg. 2009, I-2629 (Frede Damgaard). 29 Doepner, Heilmittelrechtliche Publikumswerbeverbote in § 11 Abs. 1 HWG, PharmR 2010, 560 (571 f.). 26

Europäisches Sekundärrecht in den Privatrechten der Mitgliedstaaten

117

Es kommt demgemäß darauf an, welche Richtliniennorm durch die nationale Norm umgesetzt wird. Am Beispiel des Gemeinschaftskodexes seien herausgegriffen Art. 87 Abs. 3, 1. Spiegelstrich als Generalklausel, wonach die Arzneimittelwerbung einen zweckmäßigen Einsatz des Arzneimittels fördern muss, indem sie seine Eigenschaften objektiv und ohne Übertreibung darstellt, und Art. 88 Abs. 1 lit. a als strikte Norm, wonach die Mitgliedstaaten die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel verbieten, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen30. Die Umsetzungsnorm von § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG verbietet aleatorische Werbung (Preisausschreiben, Verlosungen) ohne präzise Entsprechung im Gemeinschaftskodex. Nach Ansicht des EuGH31 kann sich die Norm aber auf den offenen Tatbestand von Art. 87 Abs. 3, 1. Spiegelstrich stützen, weil der unzweckmäßigen und übermäßigen Verwendung des Arzneimittels Vorschub geleistet werde. Zugleich ist Raum für die Konkretisierung am verfassungsrechtlichen Tatbestandsmerkmal der zumindest mittelbaren Gesundheitsgefährdung. Gleichermaßen hat die eingangs erwähnte Vorschrift von § 11 Nr. 6 HWG über fach- und fremdsprachliche Bezeichnung ihre unionsrechtliche Grundlage in Art. 87 Abs. 3, 1. Spiegelstrich Gemeinschaftskodex32. Der Schönheitschirurg, der seine werbende Selbstdarstellung nur dadurch hinreichend deutlich machen kann, dass er ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel nennt („Botox“33), ist dem strikten und nicht durch die Anwendung nationalen Verfassungsrechts relativierbaren Verbot aus Art. 88 Abs. 1 lit. a Gemeinschaftskodex ausgesetzt, wenn die Vorschrift denn auf seine Werbung anwendbar wäre. Der Gemeinschaftskodex befasst sich jedoch mit der Werbung für Arzneimittel nach Maßgabe von Art. 86 Abs. 1, nicht jedoch mit der Eigenwerbung für einen Arzt. Werbung für Arzneimittel hat das Ziel, die Verschreibung, Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Die Eigenwerbung des Chirurgen hat das Ziel, Patienten für die so apostrophierte Schönheitsbehandlung zu gewinnen, also das eigene Unternehmen zu fördern, aber nicht das Arzneimittel. Bei dieser Sicht liegt die werbende Selbstdarstellung außerhalb des harmonisierten Bereichs, den der Gemeinschaftskodex ausfüllt, so dass sich die Frage des Vorrangs nationalen Verfassungsrechts vor vollharmonisierendem Unionsrecht nicht stellt.

30

Für (EU-)grundrechtskonforme einschränkende Auslegung, also nicht nur im konkreten Einzelfall, Generalanwältin Trstenjak (Bericht in EuZW 2011, 4) bei lediglich im Internet abrufbaren Informationen, die ohnehin zugänglich zu machen seien; nach EuGH, Rs. C-316/ 09, PharmR 2011, 282, Rn. 47 (MSO/Merckle), mit Anm. St. Schmidt, PharmR 2011, 353 nach Lage des Einzelfalls keine Werbung i.S.v. Art. 86 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2, 1. Spiegelstrich (Etikettierung und Packungsbeilage, Art. 54 ff., insbesondere 62). 31 EuGH, Rs. C-374/05, Slg. 2007, I-9517, Rn. 56 (Gintec). 32 Nawroth/Sandrock, Publikumswerbung für Arzneimittel nach der Gintec-Entscheidung des EuGH – Zur Auslegung des § 11 HWG aus gemeinschaftsrechtlicher Perspektive, FS für Ulf Doepner 2008, S. 279 (285). 33 BVerfG, GRUR 2004, 797.

118

Peter Bülow

III. Zusammentreffen mehrerer Richtlinien – Aspekte des Wettbewerbsrechts Die Erforschung des harmonisierten Bereichs gilt meistens einer einzigen Richtlinie, die sich mit dem Sachverhalt befasst, aber es können, wofür wiederum Heilmittelwerberecht als Beispiel dienen kann, auch mehrere Richtlinien in Frage kommen. Heilmittelwerberechtliche Regelungen dienen der öffentlichen Gesundheit34. Sie sind aber zugleich Teil des wirtschaftlichen Wettbewerbs, der jenseits des Gesundheitsaspekts eigener Regelungen bedarf, nämlich dann, wenn das freie, ungebundene, spontane Handeln der Wettbewerber die Grenze zur Unlauterkeit überschreitet und zum unlauteren Wettbewerb wird. Erst diese Grenzüberschreitung stellt den Wettbewerber vor Regeln, während der Bereich davor durch die Abwesenheit von Regeln gekennzeichnet ist, wie dies marktwirtschaftlichem Funktionieren entspricht; deshalb beruht die vielfach und immer häufiger anzutreffende Apostrophierung als „Lauterkeitsrecht“ auf einem Fehlverständnis. Europäische Richtlinien, die sich mit den Regeln aufgrund dieser Grenzüberschreitung, also jenseits lauteren Wettbewerbs, befassen, erstrecken sich auf unterschiedliche Teilbereiche sachlicher und persönlicher Art. Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie)35 beschränkt sich in persönlicher Hinsicht auf die Werbung gegenüber Verbrauchern, entspricht also der Öffentlichkeitswerbung nach Art. 86 Abs. 1, 1. Spiegelstrich Gemeinschaftskodex, während in sachlicher Hinsicht die ganze Bandbreite wirtschaftlichen Wettbewerbs erfasst ist, namentlich auch irreführende Werbung (Art. 6). Die Richtlinie 2006/114/EG über Irreführung und vergleichende Werbung36 dient dem Schutz von Gewerbetreibenden (Art. 1) vor irreführender und vergleichender Werbung, soweit diese die in Art. 4 aufgezählten Bedingungen nicht erfüllt. In persönlicher Hinsicht entspricht sie der Fachkreiswerbung nach Art. 91 bis 99 Gemeinschaftskodex. In Bezug auf irreführende geschäftliche Handlungen und auf vergleichende Werbung ersetzen beide Richtlinien die Vorgängerrichtlinie 84/450/EWG37. Die Humanarzneimittelwerbung kann also in den Anwendungsbereich von drei Richtlinien fallen, Gemeinschaftskodex, UGP-Richtlinie und Richtli34 Der mit gewisser Anrüchigkeit behaftete Begriff „Volksgesundheit“, so noch z. B. BVerfGE 17, 269 (276 f. zu II.3.a)); BGH, GRUR 1970, 558 zu I. – Sanatorium; BT-Drucks. IV/1867, S. 5, sowie 4. Erwägungsgrund zur Heilmittelwerberichtlinie 92/28/EWG, während der 45. Erwägungsgrund des Gemeinschaftskodexes als ihrem Nachfolger von „öffentlicher Gesundheit“ spricht, ist der Bezeichnung „Gesundheit der Bevölkerung“, z. B. BVerfG, NJW 2003, 1027 (I.2.), gewichen; krit. zum Begriff „Volksgesundheit“ auch Bachmann, Juristische Person und freier Beruf, NJW 2001, 3385 (3386); Doepner, HWG, 2. Aufl., 2000, Einf., Rn. 40; Gröning/Weihe-Gröning, Heilmittelwerberecht, Einf. (2009), Rn. 1 a.E.; jüngst taucht der Begriff wieder bei Fezer/Götting, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., 2010, §§ 4 – 11 UWG, Rn. 81, auf. 35 Richtlinie vom 11. 05. 2005, ABl.EU 2005 Nr. L 149/22 und ABl.EU 2009 Nr. L 253/18 = Artz/Staudinger (Fn. 7), C 13, S. 520. 36 Richtlinie vom 12. 12. 2006, ABl.EU 2006 Nr. L 271/16 = Artz/Staudinger (Fn. 7), C 14, S. 576. 37 Richtlinie vom 10. 09. 1984, ABl.EG 1984 Nr. L 250/17.

Europäisches Sekundärrecht in den Privatrechten der Mitgliedstaaten

119

nie irreführende Werbung, wobei die Erstgenannten vollharmonisierend konzipiert sind38, die Letztgenannte nur für vergleichende Werbung (Art. 9 Abs. 1 Satz 2). 1. Exemplarisch: Rechtsbruchtatbestand § 4 Nr. 11 UWG Was gilt, wird am Beispiel der Norm deutlich, mit der im deutschen Recht Verstöße gegen Vorschriften des HWG durch Privatrecht verfolgt werden können, nämlich durch § 4 Nr. 11 UWG. Das HWG kennt als Sanktion nur Strafe und Bußgeld (§§ 14, 15) und gehört dem öffentlichen Recht an. Unter den weiteren Voraussetzungen von § 4 Nr. 11 UWG, die in Gestalt des HWG erfüllt sind (Marktverhaltensregelungen), gründet der Gesetzesverstoß als Rechtsbruch aber zugleich die Voraussetzungen einer unlauteren geschäftlichen Handlung, die private Beseitigungs-, Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche (§§ 8 Abs. 1, 9 UWG) auslösen kann. So wird die private Rechtsdurchsetzung eröffnet. Aus der Sicht der vollharmonisierenden UGP-Richtlinie ist § 4 Nr. 11 UWG aber nicht anwendbar, weil diese einen entsprechenden Unlauterkeitstatbestand nicht kennt. Im Anwendungsbereich der UGPRichtlinie würde die private Rechtsdurchsetzung aufgrund Rechtsbruchs also scheitern. Die UGP-Richtlinie schränkt ihren eigenen Anwendungsbereich aber ein. Nach ihrem Art. 3 Abs. 3 lässt sie Rechtsvorschriften in Bezug auf Gesundheitsaspekte nämlich unberührt. Hierzu gehört auch § 4 Nr. 11 UWG bei Anwendung auf heilmittelwerberechtliche Marktverhaltensregelungen39. Es bleibt also bei der auf § 4 Nr. 11 UWG gestützten privaten Rechtsdurchsetzung. 2. Exemplarisch: Irreführung Zentraler Regelungsgegenstand im Unlauterkeitsrecht ist das Irreführungsverbot, das für die Humanarzneimittelwerbung in Art. 87 Abs. 3, 2. Spiegelstrich Gemeinschaftskodex niedergelegt ist: Die Arzneimittelwerbung darf nicht irreführend sein. Der Gemeinschaftskodex definiert den Begriff der Irreführung nicht, vermerkt aber im 42. Erwägungsgrund, dass die Anwendung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende und vergleichende Werbung unberührt bleibt. Das bedeutet unter anderem, dass der Begriff der Irreführung auch für die Humanarzneimittelwerbung der Richtlinie 84/450/EWG zu entnehmen war und jetzt für die Öffentlichkeitswerbung der UGP-Richtlinie (Art. 6) und für die Fachkreiswerbung der Richtlinie irreführende und vergleichende Werbung zu entnehmen ist (Art. 2 lit. b). Dieser Begriff gibt auch für die Umsetzungsnorm von § 3 HWG, dem Irreführungsverbot, Maß. Danach reicht die Eignung zur Täuschung. Es bedarf demgemäß nicht der Feststellung, dass Werbungsadressaten tatsächlich in die Irre geführt wurden, sich also von der Wirk38 EuGH, Rs. C-304/08, Slg. 2010, I-217 (Plus) mit Anm. Emmerich, JuS 2011, 77; Vorlage an den Europäischen Gerichtshof, BGH, GRUR 2008, 807, Rn. 9 – Millionen-Chance I. 39 BGH, GRUR 2010, 654, Rn. 15 – Zweckbetrieb, mit Anm. Emmerich, JuS 2010, 1025.

120

Peter Bülow

lichkeit abweichende Vorstellungen gebildet hatten. Daraus folgt auch, dass keine Differenzierung im Irreführungsbegriff zwischen der Generalklausel von § 3 Satz 1 HWG und den Einzeltatbeständen von § 3 Satz 2 HWG zu treffen ist. Auf der anderen Seite ist denkbar, dass im konkreten Einzelfall ein Arzneimittel durch Werbung eine Wirkung beigelegt wird, die es nicht hat (so der Tatbestand von § 3 Satz 2 Nr. 1), aber kein Werbungsadressat darauf hereinfallen würde, also die Täuschungseignung nicht besteht. Als abstraktes Gefährdungsdelikt wäre die genannte Vorschrift anwendbar, würde aber sekundärrechtlich eine überschießende Regelung darstellen und wäre mangels Täuschungseignung in casu nicht anwendbar. 3. Sich überschneidende Richtlinienbereiche Der Wettbewerber für Heilmittel, der zu den anwendbaren sekundärrechtlichen Bestimmungen vordringen will und sich für seine Öffentlichkeitswerbung mit der UGP-Richtlinie nicht mehr befassen zu müssen glaubt – vom Irreführungsbegriff abgesehen –, wird sich ihrer doch nicht ganz entledigen können. Der Gemeinschaftskodex und ihm folgend das HWG regeln nämlich nicht die gesamte Problematik unlauteren Wettbewerbs im Heilmittelbereich, sondern nur bestimmte Aspekte; beispielsweise ist das Feld der aggressiven Geschäftspraktiken nach Art. 8 und 9 UGPRichtlinie nicht Gegenstand von Heilmittelwerberecht. Insoweit geht die Unberührtheitsklausel von Art. 3 Abs. 3 ins Leere und es bleibt bei der Anwendung der UGPRichtlinie. Der durch den Gemeinschaftskodex geregelte Bereich gilt nur den Humanarzneimitteln und kann die richtlinienkonforme Auslegung von Vorschriften des HWG erfordern, aber nur im harmonisierten Bereich: Das HWG befasst sich nicht nur mit Humanarzneimitteln, sondern auch mit Tierarzneimitteln, Medizinprodukten und anderem, aber auch insoweit gilt der Vorrang von Art. 3 Abs. 3 UGPRichtlinie, bezieht sich nämlich auch auf Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten. Das Problem der gespaltenen Auslegung stellt sich (siehe oben II.1.a)bb)). Jedenfalls bleiben UGP-Richtlinie und Rechtsvorschriften über Gesundheitsaspekte nebeneinander und sich ergänzend anwendbar, wenn sie unterschiedliche Unlauterkeitstatbestände regeln. Wenn sich beide Regelungswerke mit gleichen Unlauterkeitstatbeständen befassen, aber unterschiedlich regeln, entsteht eine Kollision von Rechtsvorschriften, die Art. 3 Abs. 4 UGP-Richtlinie behebt: Maßgebend sind diejenigen Rechtsvorschriften, die die besonderen Gesundheitsaspekte regeln.

IV. Zum Schluss: Ein Fall für die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung? Die Auslegung einer Norm (gleichermaßen einer Willenserklärung) setzt deren Mehrdeutigkeit, also die Möglichkeit unterschiedlicher Bedeutungen, voraus, wenngleich die richtlinienkonforme einschränkende Auslegung auch dann praktiziert wird, wenn die Norm des Rechts eines Mitgliedstaats an sich klar und eindeutig

Europäisches Sekundärrecht in den Privatrechten der Mitgliedstaaten

121

ist – was seinerseits Ergebnis einer Auslegung ist40 –, aber nicht für sämtliche Sachverhalte, die unter die Norm subsumierbar sind, angewandt wird. So ist die Regelung in § 4 Nr. 6 UWG eindeutig, nach der unlauter handelt, wer die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben von dem Erwerb einer Ware abhängig macht (Koppelung). Ein solcher Tatbestand kommt in der UGP-Richtlinie aber nicht vor41, sodass die Vorschrift richtlinienkonform einschränkend dahin auszulegen ist, dass die Koppelung nur dann unlauter ist, wenn sie als geschäftliche Handlung irreführend ist oder den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. a UGP-Richtlinie widerspricht. 1. Grenze für die richtlinienkonforme Auslegung Mit richtlinienkonformer Auslegung lässt sich aber nicht eine Erweiterung oder gar die Schaffung einer vorher nicht vorhandenen Norm im nationalen Recht oder die Normanwendung contra legem42 erreichen. So darf nach Art. 90 lit. c Gemeinschaftskodex die Öffentlichkeitswerbung für ein Humanarzneimittel keine Elemente enthalten, die nahelegen, dass die normale gute Gesundheit des Patienten durch die Verwendung des Arzneimittels verbessert werden könnte. Eine Entsprechung im deutschen HWG fehlt43 und kann auch nicht durch Auslegung generiert werden, weil gerade nichts da ist, was ausgelegt werden könnte. Die Erreichung des effet utile führt aber nicht nur zur Verpflichtung der Mitgliedstaaten und namentlich ihrer Gerichte, ihre Methoden der Auslegung mit Striktheit anzuwenden44, sondern erstreckt sich auch auf die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung, soweit deren Voraussetzungen nach der geltenden Methodik des Mitgliedstaats erfüllt sind. Dadurch wird eine unionsrechtswidrige Rechtslage im nationalen Recht mit der Folge von Amts-45 und Staatshaftungsansprüchen46 vermieden. Bekanntlich ist der Bundesgerichtshof den Weg der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung gegangen, um den Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen und gegebenenfalls Wertersatz im kaufrechtlichen Gefüge contra legem (§§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 BGB) auszuschließen, wenn ein Verbrauchsgüterkauf zu Grunde liegt47 (jetzt § 474 Abs. 2 Satz 1 BGB).

40 Rüthers, Klartext zu den Grenzen des Richterrechts, NJW 2011, 1856; Rüthers/Fischer/ Birk, Rechtstheorie, 6. Aufl., 2011, Rn. 733. 41 EuGH, Rs. C-304/08, Slg. 2010, I-217 (Plus). 42 EuGH, Rs. C-212/04, Slg. 2006, I-6057, Rn. 110 (Adelener). 43 BGH vom 20. 11. 2008 – I ZR 94/02 – Konsumentenbefragung II, Tz. 15, GRUR 2009, 179. 44 EuGH, Rs. C-212/04, Slg. 2006, I-6057, Rn. 111 (Adelener). 45 EuGH, Rs. 173/03, Slg. 2006, I-5177 (Traghetti del Mediteraneo). 46 EuGH, verb. Rs. C-6/90 und C-9/90, Slg. 1991, I-5357; Rs. C-178/04 u. a., Slg. 1996, I-4845. 47 BGH, NJW 2009, 427, Rn. 25 – Quelle, in Vollzug von EuGH, Rs. C-404/06, Slg. 2008, I-2685; Herresthal, Die Grenzen der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung im Kaufrecht,

122

Peter Bülow

Die Voraussetzungen der Rechtsfortbildung sieht der BGH in der planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes, die sich daraus ergibt, dass der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich seine Absicht bekundete, eine richtlinienkonforme Regelung zu schaffen, nämlich die Verbrauchsgüterkaufsrichtlinie 99/49/EG umzusetzen, ihm dies aber misslang. Eine derartige gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung ist herkömmlicherweise allerdings dadurch gekennzeichnet, dass das Gesetz bei seinem Erlass nicht lückenhaft war und folglich einer Fortbildung durch den Richter entgegen gestanden hatte, sich die Lückenhaftigkeit vielmehr erst durch spätere Veränderungen der Umstände einstellte48. Mit seiner neuen Doktrin nimmt der BGH Gesetzgebungsaufgaben für sich in Anspruch, die in der Kompetenz der Legislative, auch zur Korrektur eigener Fehlentscheidungen, liegen49. 2. Zum Beispiel: § 359a Abs.1 BGB Die Problematik wird in einer neuen Vorschrift des BGB virulent werden, wo es nicht um eine teleologische Reduktion (wie im Fall des Ausschlusses der durch § 439 Abs. 4 BGB vorgesehene Nutzungsherausgabe50), sondern um Extension durch Anwendung einer im Gesetz nicht vorgesehenen Vorschrift geht. Gemeint ist die seit dem 11. Juni 2010 geltende Vorschrift von § 359a Abs. 1 BGB und ihrer Ergänzung praeter legem durch § 359 BGB. § 359a ist Teil des Gesetzes zur Umsetzung der neuen Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG, bei dem die Gesetzesschreiber in großer Sorgfalt die Richtlinienkonformität würdigten51, aber an dieser Stelle zu kurz griffen. Es geht um finanzierte Geschäfte, bei denen beispielsweise der Kaufpreis durch gleichzeitigen Abschluss eines Darlehensvertrags zwischen dem Käufer, der Verbraucher ist (siehe oben I.1.a)bb)), und einer Bank aufgebracht wird und die Darlehensvaluta an den Verkäufer fließt. Wenn der Verbraucher den Darlehensvertrag widerruft (§ 495 BGB), erstreckt sich der Widerruf auf den Kaufvertrag; Einwendungen gegen den Kaufvertrag (insbesondere Mangelhaftigkeit der gekauften Sache) kann der Verbraucher gegen den Anspruch der Bank auf Darlehensrückzahlung erheben (Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB). All das gilt nur, wenn Kaufvertrag und Darlehensvertrag verbundene Geschäfte nach Maßgabe von § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB darstellen, nämlich eine wirtschaftliche Einheit bilden WM 2007, 1354; ders., Die Richtlinienwidrigkeit des Nutzungsersatzes bei Nachlieferung im Verbrauchsgüterkauf, NJW 2008, 2475. 48 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, § 4 V 2 (Rn. 83, S. 95). 49 Skeptisch auch Schürnbrand, Die Grenzen richtlinienkonformer Rechtsfortbildung im Privatrecht, JZ 2007, 910 (913 f.); dagegen sieht Herresthal, Grenzen der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung (Fn. 47), 1354 (1356) die Wertungsentscheidung des Gesetzgebers als „nicht mehr aktuell“ an bei unzutreffendem Verständnis der Richtlinie – aber eben hierin liegt das Kompetenzproblem. 50 BGH, NJW 2009, 427, Rn. 21, 22 – Quelle. 51 BT-Drucks. 16/11643, S. 115.

Europäisches Sekundärrecht in den Privatrechten der Mitgliedstaaten

123

und das Darlehen zweckgebunden ist. Die wirtschaftliche Einheit ist für jedes Geschäft festzustellen, wofür unwiderlegliche Vermutungen (§ 358 Abs. 3 Satz 2) bereit stehen; die Finanzierung durch Darlehen begründet für sich allein nicht die wirtschaftliche Einheit und den Verbund. Die neue Verbraucherkreditrichtlinie hat nun eine neue unwiderlegliche Vermutung eingeführt, nämlich dass die zu kaufende Sache im Darlehensvertrag genau angegeben ist, was nach den Maßstäben von § 358 Abs. 3 Satz 1 nicht notwendig zur wirtschaftlichen Einheit führen würde. So erklärt sich die neue Vorschrift von § 359a Abs. 1: Wenn die Kaufsache genau angegeben ist, findet die Widerrufserstreckung statt, selbst wenn nach herkömmlichen Maßstäben eine wirtschaftliche Einheit nicht anzunehmen ist. So glaubten die Gesetzesverfasser, Richtlinienkonformität zu gewährleisten. Aber zum Verbundgeschäft gehört auch der Einwendungsdurchgriff, der nicht Eingang in die neue Vorschrift von § 359a Abs. 1 gefunden hat. Der Einwendungsdurchgriff ist in Art. 15 Abs. 2 der Verbraucherkreditrichtlinie vollharmonisierend geregelt. Richtlinienkonform wäre die neue Vorschrift deshalb nur durch die Einbeziehung des Einwendungsdurchgriffs (§ 359 BGB) gewesen, ist in ihrer kodifizierten Form aber defizitär52 und nicht durch richtlinienkonforme Auslegung ergänzbar. Eine analoge Anwendung von § 359 würde eine planwidrige Regelungslücke voraussetzen; die Gesetzesverfasser haben den Einwendungsdurchgriff aber erwogen und sich mit plausiblen und nachvollziehbaren Gründen dagegen entschieden53. Denkbar wäre nur eine richterlich-rechtsfortbildende Analogie. Das Defizit zu verfüllen dürfte richtigerweise aber Aufgabe der Legislative, nicht des Richters sein.

52 Gl.A. Schürnbrand, Das neue Recht der Verbraucherkredite und der verbundenen Verträge, Schriften der bankenrechtlichen Vereinigung 30 (2010), 173 (191). 53 BT-Drucks. 16/11643, S. 115.

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa Von Matthias Cornils*

I. Europäischer Grundrechtsschutz der Medienfreiheit in den Mitgliedstaaten? Meinhard Schröder hat das Heranwachsen der europäischen Grundrechte, namentlich derjenigen der Unionsrechtsordnung, bis zu ihrer wohl erst mit dem primärrechtlichen Rang der Grundrechtecharta vor zwei Jahren erreichten Volljährigkeit stets mit scharfem Blick begleitet.1 Seine Studien gelten hier vor allem den Grundfragen der Geltung und Wirkkraft der Grundrechte im europäischen und internationalen Kontext, Fragen, die regelmäßig besonders umstritten sind und typischerweise politischen, aber auch jurisdiktionellen Entwicklungsdynamiken unterliegen, so dass die Antworten von gestern nicht immer auch diejenigen von heute sind2 und ebenso wenig die letzteren auch noch morgen Anerkennung finden werden. Das gilt noch immer – und angetrieben durch die Materialisierung des Unionsbürgerstatus in der Rechtsprechung des EuGH sogar wieder mit neuer Schubkraft3 – für die Frage * Meinem Mitarbeiter Robin Schray danke ich für hilfreiche Unterstützung. 1 Meinhard Schröder, Wirkungen der Grundrechtscharta in der europäischen Rechtsordnung, JZ 2002, 849 ff.; ders., Die Wirkkraft der Unionsgrundrechte bei Sachverhalten mit internationalem Bezug, in: FS für Hans-Werner Rengeling, 2008, S. 619 ff. 2 s. nur den Wandel von BVerfGE 37, 271 – Solange I, zu BVerfGE 73, 339 – Solange II und schließlich BVerfGE 118, 79 – TEHG, dazu Cornils, Aller guten Dinge sind V – Zur Abrundung der „Solange“-Rechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht, ZJS 2008, 69 ff.; die Entwicklung der Solange-Doktrin in der Rspr. des EGMR – von EGMR, Urteil vom 18. 02. 1999, Nr. 24833/94, Rn. 33 (Matthews/UK), zu EGMR, Urteil vom 30. 06. 2005, Nr. 45036/98, Rn. 155 ff. (Bosphorus/Irland); s. Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl., 2009, § 18, Rn. 23. 3 EuGH, Rs. 34/09, Urteil vom 08. 03. 2011, NVwZ 2011, 545 (Zambrano/Office national de lÏemploi); s. dazu u. a. Hailbronner/Thym, Ruiz Zambrano – Die Entdeckung des Kernbereichs der Unionsbürgerschaft, NJW 2011, 2008; Huber, Die ausländerrechtlichen Folgen des EuGH-Urteils Zambrano, NVwZ 2011, 856; Frenz, Reichweite des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nach den Urteilen Zambrano und McCarthy, ZAR 2011, 221; Callewaert, Grundrechtsraum Europa, DÖV 2011, 825; Vitzthum, Die Entdeckung der Heimat der Unionsbürger, EuR 2011, 550; allgemein zu Fragen der Unionsbürgerschaft vgl. u. a.: Hailbronner, Die Unionsbürgerschaft und das Ende rationaler Jurisprudenz durch den EuGH?, NJW 2004, 2185; Epiney, Die Rechtsprechung des EuGH im Jahr 2008: Unionsbürgerschaft,

126

Matthias Cornils

der Schutzreichweite der Unionsgrundrechte in den mitgliedstaatlichen Bereich hinein. Europäische Grundrechte sind auch für die Verteidigung der Freiheit gegen die eigene Staatsgewalt attraktiv – vielleicht gar die letzte Hoffnung, wenn die eigene staatliche Verfassungsordnung keinen Schutz mehr bietet, also gleichsam eine umgekehrte „Solange“-Lage besteht. Ein solcher Fall, in dem der Ruf nach dem Schutz der Freiheit durch Europa und seine Grundrechte gegen die heimische Staatsgewalt besonders laut ertönt, ist Ungarn4. Europa, so verlangt es auch das Europäische Parlament,5 soll den Ungarn die Freiheit der Medien erhalten, die durch die Mediengesetze der Regierung Orb‚n in Gefahr geraten sei. Die beiden neuen ungarischen Mediengesetze sind zu Anfang des Jahres 2011 in Kraft getreten. Sie haben sofort nach Bekanntwerden ihres Inhalts große Aufregung verursacht und sind auf mit apokalyptischer Rhetorik nicht geizende heftigste Ablehnung gestoßen: Von der „Aufhebung der Pressefreiheit in Ungarn“6, einem „Angriff auf europäische Werte“7, einem wichtigen Baustein in der Errichtung einer „neuartigen Diktatur“ durch das „System Orb‚n“ (György Konrad)8 war die Rede. Der auch aus Brüssel herandrängenden Kritik entledigten sich die ungarische Regierung und das Parlament nicht ungeschickt mit einer postwendenden Novellierung der Gesetze in den von der Kommission beanstandeten Punkten. Diese Änderungen haben die Kritiker etwa aus Menschenrechtsorganisationen nicht überzeugt,9 wohl aber die Grundfreiheiten und Gleichstellungsrecht, NVwZ 2009, 1139; Semmelmann, Die Grenzen der Unionsbürgerschaft im Urteil Förster, EuR 2009, 683. 4 Aus heutiger Sicht gehören die hier nur betrachteten ungarischen Mediengesetze freilich nur zu den früheren (und schon fast wieder historischen) Anknüpfungspunkten einer viel grundsätzlicher ausgreifenden Kritik am Kurs der ungarischen Regierungspolitik, dazu z. B. der – freilich auf völlig unhaltbare rechtliche Prämissen zur Geltung der Unionsgrundrechte („Sie [d. h. die ,in der Charta genannten WerteÐ] gelten uneingeschränkt für alle Mitgliedstaaten“) sich stützende – Antrag der SPD-Fraktion und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN vom 18. 01. 2011, BT-Drucks. 17/4429: „Die EU darf zur Situation der Medien […] in Ungarn nicht schweigen.“ Der Schutzappell an Europa hat sich unterdessen auf andere Themengebiete verlagert, so die jüngst erlassenen Legislativakte, von denen Einschränkungen des Datenschutzes sowie die Unabhängigkeit von Justiz und Zentralbank befürchtet werden (vgl. den ungarischen Pianisten Andr‚s Schiff in einem Interview mit dem Tagesspiegel am 14. 01. 2012: „Europa muss endlich Druck machen“); s. dazu u. Fn. 10. 5 Am 10. 03. 2011 hat das EU-Parlament eine Entschließung verabschiedet, die eine erneute Überprüfung der bereits nachgebesserten ungarischen Mediengesetze zum Inhalt hat, vgl. MMR-Aktuell 2011, Ungarn: Änderungsvorschläge für umstrittenes Mediengesetz, 314431 sowie Grenz, MMR-Aktuell 2011, EU: Entschließung zum ungarischen Mediengesetz, 316262. 6 So die größte überregionale Tageszeitung Ungarns N¦pszabads‚g in ihrer Ausgabe vom 01. 01. 2011, in der der sie aus Protest über die neuen ungarische Mediengesetze ihre Titelseite freiließ; darüber u. a.: epd-Medien 1/2011, 27. 7 epd-Medien 3/2011, 8. 8 Interview mit der Neuen Zürcher Zeitung vom 01. 10. 2011, http://www.nzz.ch/nachrich ten/kultur/literatur_und_kunst/die_einsamkeit_der_nationen_1.12752334.html. 9 So nicht den OSZE-Beauftragten für die Freiheit der Medien, s. Office of the OSCE Representative on Freedom of Media, Analysis of the Hungarian Media Law, 28. 02. 2011; den

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

127

Kommission, die sich mit dem erreichten Rechtszustand abgefunden hat, vorerst zur Ruhe gebracht.10 Mag sich das ohnehin wie stets eher kurzatmige öffentliche Interesse am Zustand der Pressefreiheit in Ungarn außerhalb des Landes auch abgekühlt haben, so besteht doch Grund genug, sich der Affäre aus noch gar nicht großem zeitlichem Abstand wieder zu erinnern,11 sie aber auch über den Fall Ungarn hinaus allgemeiner als europäisches (eigentlich auch sogar globales) Problem zu begreifen und als solches in Beziehung zu gemeineuropäischen grundrechtlichen Maßstäben und Standards der Medienfreiheit zu setzen12: In unregelmäßigen, aber beunruhigend kurzen Abständen erreichen den Leser aus verschiedenen Ländern Berichte über neue „Reformen“ der Medienordnung – durchaus nicht in Richtung von mehr, sondern von weniger Pressefreiheit, zuletzt etwa aus Israel13 und Südafrika14. Rückwärtsbewegungen dieser Art, denen – um eine bei Meinhard Schröder besonders naheliegende umweltrechtliche Terminologieanleihe zu wagen – kein medienfreiheits-

für den Schutz der Meinungsfreiheit zuständigen Berichterstatter der Vereinten Nationen, Pressemitteilung des Berichterstatters der Vereinten Nationen Frank La Rue anlässlich seines Besuchs in Budapest vom 05. 04. 2011; das Center for Democracy and Technology, Legal Analysis of the Proposed Amendments to the 2010 Hungarian Media Laws, 02. 03. 2011; vgl. auch den Antrag der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen im Deutschen Bundestag, BT-Drucks. 17/4429 sowie die Diskussion im Europäischen Parlament vom 16. 02. 2011, dazu: Pressemitteilung des Europäischen Parlaments vom 16. 02. 2011: „Hungarian Media Law needs to be changed further, says European Parlament“. 10 Dies gilt freilich nur für die Reform des Medienrechts, vgl. Pressemitteilung der Vizepräsidentin Neelie Kroes 11/89 vom 16. 02. 2011. Gegen die legislativen Aktivitäten Ungarns in anderen Rechtsbereichen (auf verfassungs- und einfachgesetzlicher Ebene) ist die Kommission hingegen wieder aktiv geworden. So hat sie am 17. 01. 2012 drei Vertragsverletzungsverfahren gegen Ungarn eingeleitet, die im Zusammenhang mit Anfang 2012 in Kraft getretenen Gesetzen stehen. Neben Bedenken zur Unabhängigkeit der nationalen Zentralbank und der Justiz hegt die Kommission Zweifel an der EU-rechtskonformen Ausgestaltung des ungarischen Datenschutzbeauftragten, vgl. dazu u. a.: Matzneller, ZD-Aktuell 2012, 27304 oder becklink 1018118: „EU legt Ungarn Daumenschrauben an und hofft auf Einlenken.“ Das am Fall der Mediengesetze eingeübte Spiel mit der Kommission scheint sich nunmehr zu wiederholen: Ministerpräsident Orb‚n hat bereits die Bereitschaft zur Überarbeitung der beanstandeten Regelungen angekündigt, vgl. F.A.Z. v. 18. 01. 2012, http://www.faz.net/aktuell/ politik/ausland/rechtsstreit-ungarns-mit-der-eu-orban-kuendigt-kompromissbereitschaft-an11611981.html. 11 Mittlerweile liegen auch eine Reihe juristischer Beurteilungen vor, die sich insbesondere auch damit auseinander setzen, ob und inwieweit die Gesetzesänderung vom März den europarechtlich begründeten Bedenken der Kommission abgeholfen hat oder nicht; u. a.: Nagy/Poly‚k, Die neuen Mediengesetze in Ungarn, OstEuR 2011, 262 ff. 12 s. auch Greciano, Die Pressefreiheit in Europa, UFITA 2010, 639 ff. 13 Am 22. 11. 2011 ist in der Knesset in erster Lesung ein neues Mediengesetz angenommen worden, das u. a. Bußgelder bis umgerechnet 60.000 Euro für „üble Nachrede“ durch Journalisten vorsieht, s. http://www.3sat.de/page/?source=/kulturzeit/news/158627/index.html. 14 Zur Verabschiedung des neuen, drakonische Strafen für den Umgang mit vertraulichem Material vorsehenden Mediengesetzes in Südafrika http://www.sueddeutsche.de/politik/poli tik-kompakt-suedafrikas-regierung-setzt-umstrittenes-mediengesetz-durch-1.1196465.

128

Matthias Cornils

rechtliches Verschlechterungsverbot15 wirksam Einhalt gebietet, werden dabei schon seit einiger Zeit beobachtet, z. B. auch schon in der Deklaration des Ministerkomitees des Europarates vom 27. September 2006 beklagt.16 Die Pressefreiheit ist eben ein seit jeher, immerwährend und überall gefährdetes Gut17; die Bedingungen für ihre Entfaltung vor allem sind der untrüglichste Indikator für den rechtsstaatlichen Zustand eines Gemeinwesens. Und auch aus Ungarn kommen wieder beunruhigende Meldungen: So ist das noch druckfrische Medienaufsichtsgesetz im Juli 2011 bereits wieder verschärft worden und zwar durch Einführung einer Regelung, wonach sich Veranstalter, die Schulden bei der Medienaufsichtsbehörde haben – etwa infolge auferlegter Bußgelder –, nicht mehr um eine Sendefrequenz bewerben dürfen18. 570 Mitarbeitern der öffentlich-rechtlichen Medien sind entlassen worden – eine zweite Welle soll folgen19. Das regierungskritische Hörfunkprogramm Klubradio hat Ende Dezember 2011 seine bisher zugewiesene Frequenz verloren; diese wurde stattdessen von der Medienaufsicht mit dem Verweis auf im Umfang von 30 bis 40 Prozent mehr zu erzielende Lizenzentgelte an zwei bisher eher unbekannte Sender vergeben20. Die Kommission in Brüssel schließlich nährt trotz des agreements mit der ungarischen Regierung Spekulationen über ein neu aufgelegtes euro15 Zum umweltrechtlichen Verschlechterungsverbot etwa Gellermann, in: Landmann/ Rohmer, Umweltrecht, § 33 BNatSchG, Rn. 6 ff.; Epiney, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl., 2010, Art. 20a, Rn. 65 ff.; Murswiek, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl., 2009, Art. 20a, Rn. 44; krit. Cornils, Reform des europäischen Tierversuchsrechts, 2011, S. 95 f.; s. auch zum sich mit dem Verschlechterungsverbot partiell überschneidenden Nachhaltigkeitsgrundsatz Meinhard Schröder, Nachhaltigkeit als Ziel und Maßstab des deutschen Umweltrechts, Wirtschaft und Verwaltung 2/95, 65 (70). 16 Committee of Ministers, Declaration on the guarantee of the independence of public service broadcasting in the member states: „Regretting developments in a few member states that tend to weaken the guarantee of independence of public service broadcasting or lessen the independence that had already been attained …“; s. auch die in der Beilage zu OstEuR 2011, Heft 1, abgedruckten Vorträge auf den 9. Frankfurter Medientagen 2010, die die Tendenz zu fortschreitenden Einschränkungen der freien Berichterstattung in Teilen Ost- und Südosteuropas aufzeigen, Barner (betreffend Südosteuropa); Bastuniec (Weissrussland); Ivanov (Bulgarien); Mihai (Ungarn und Rumänien); Milenkovic (Serbien); Weberling (Zusammenfassung). 17 Vgl. jüngst nur Pomorin, Die Presse als watchdog – eine gefährdete Art?, ZUM 2008, 40; Schmelz, Historische Entwicklungslinien der Meinungs- und Pressefreiheit – Erinnerung für die Zukunft, UFITA 2011, 111 ff. 18 http://www.faz.net/aktuell/politik/europaeische-union/ungarn-parlament-stimmt-verscha erftem-mediengesetz-zu-16600.html. 19 epd-medien Nr. 28/2011, 18. In ihrer Antwort (BT-Drucks. 17/7704) auf eine Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke (BT-Drucks. 17/7468) schreibt die Bundesregierung am 07. 12. 2011, dass seit 2010 bislang 414 Mitarbeiter der öffentlich-rechtlichen Medien entlassen worden seien, weitere 400 der zuvor insgesamt 3.000 Stellen sollten noch abgebaut werden, vgl. MMR-Aktuell 2011, 325854. 20 Vgl. dazu u. a.: Beitrag von Deutschlandradio Kultur vom 24. 10. 2011, http://www. dradio.de/dkultur/sendungen/thema/1586771/; http://hungarianvoice.wordpress.com/2011/12/ 20/klubradio-verliert-budapester-sendefrequenz und http://www.berliner-zeitung.de/politik/zen sur-ungarn-dreht-letztes-oppositionsradio-ab,10808018,11338760.html.

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

129

päisches Engagement in Fragen der Medienfreiheit: Vizepräsidentin Kroes hat im Oktober 2011 eine hochrangige Expertengruppe einberufen, die „Empfehlungen für die Achtung, den Schutz, die Unterstützung und die Förderung von Freiheit und Pluralismus der Medien in Europa erarbeiten“21 soll. Schon allein dieses Untersuchungsprogramm steckt voller Sprengstoff, sind doch die intensiven politischen und juristischen Auseinandersetzungen um die Reichweite der nur binnenmarktlich begründeten Unionskompetenz (Art. 95 EGV/Art. 114 AEUV) für das Medienrecht in den Bereich des Kulturell-Inhaltlichen hinein noch in frischer Erinnerung.22 Sie haben bisher zu dem im Regelungsprogramm der Fernsehrichtlinie und ihrer Nachfolgerin23 niedergelegten (Zwischen?-)Ergebnis weitgehender Zurückhaltung der Union in Fragen der inhaltlichen Medienregulierung (content-Regulierung) ohne unmittelbaren Wettbewerbsbezug geführt. Noch sind die Mitgliedstaaten, in Deutschland die Länder, Herren des Medieninhalterechts, insbesondere der Vielfaltssicherungsregulierung mit ihrem gewaltigen Überbau der positiven Rundfunkordnung einschließlich der Institution öffentlich-rechtlicher Rundfunk. Sollte Ungarn jetzt den Anlass für einen neuen Versuch der Einverleibung dieser Materie in den unionalen Rechtskreis unter dem Zeichen des gemeineuropäischen Grundrechtsschutzes geliefert haben?

21 Pressemitteilung 11/1173 vom 11. 10. 2011 der Europäischen Kommission; Mitglieder der Gruppe sind u. a. die ehemalige deutsche Justizministerin Herta Däubler-Gmelin und der ehemalige Generalanwalt des EuGH, Prof. Luis Miguel Poiares Pessoa Maduro. 22 s. zum Kompetenzstreit um die Fernsehrichtlinie etwa von Bogdandy, Europäischer Protektionismus im Medienbereich, EuZW 1992, 9; Knothe/Bashayan, Die Revision der EGFernsehrichtlinie, AfP 1997, 849; Fink, Die Auswirkungen der Fernsehrichtlinie der Europäischen Gemeinschaften auf die Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG, in: Scholz (Hrsg.), Deutschland auf dem Weg in die Europäische Union: Wieviel Eurozentralismus – wieviel Subsidiarität?, 1994, S. 188; Henning-Bodewig, Die EG-Fernsehrichtlinie von 1989, in: Schricker/Henning-Bodewig (Hrsg.), Neuordnung des Wettbewerbsrechts, 1999, S. 81; Ukrow, Auf dem Weg zu einem einheitlichen europäischen Medienrecht? Zum Verhältnis von EG-Fernsehrichtlinie, Europa-Abkommen und Europäischen Übereinkommen über das grenzüberschreitende Fernsehen, in: Europäisches Medienrecht – Fernsehen und seine gemeinschaftsrechtliche Regelung = European media law, 1998, S. 95 sowie bezüglich eines europäischen Medienkonzentrationsrechts: Gounalakis/Zagouras, Plädoyer für ein europäisches Medienkonzentrationsrecht, ZUM 2006, 716; dagegen: Hain, Sicherung des publizistischen Pluralismus auf europäischer Ebene?, AfP 2007, 527. 23 RL 89/552/EWG vom 03. 10. 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit; ABl.EG 1989 Nr. L 298/23; RL 2010/13/EU vom 10. 03. 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste), ABl.EU 2010 Nr. L 95/1 (neue Fassung).

130

Matthias Cornils

II. Stein des Anstoßes: Die neuen ungarischen Mediengesetze Bei den vom ungarischen Parlament am 21. Dezember 2010 verabschiedeten Gesetzen handelt es sich zum einen um das „Gesetz über die Freiheit der Presse und die grundlegenden Regeln über Medieninhalte“ (hier im Folgenden: „Pressefreiheitsgesetz“)24. Dieses nur 25 Artikel umfassende Gesetz enthält vor allem Grundsätze und Inhaltsvorgaben für die Presse, on-demand-Medien und Rundfunk. Thematisch weit umfassender – von Jugendschutz- und Werbebeschränkungsregeln bis zur Aufsichtsorganisation – und zugleich detaillierter sind die 230 Artikel des „Gesetzes über Mediendienste und Massenmedien“25 (hier im Folgenden: „Medienaufsichtsgesetz“). Beide Regelwerke folgen einem im Zuge der Medienkonvergenz auch andernorts diskutierten26 und insofern durchaus modernen integrativen Ansatz: Sie erfassen alle Medien, differenzieren allerdings in einigen Regelungen doch – und mehr noch wieder nach der Gesetzesänderung im März 2011 – zwischen linearen und Abrufdiensten oder Presseerzeugnissen. Auch institutionell hat sich Ungarn bereits im Sommer 201027 für eine Konvergenzlösung entschieden: In der autonomen Einheitsbehörde NMIA (National Media and Info-communications Authority) wurden vergleichbar der britischen Ofcom28 die Medienaufsicht und die Telekommunikationsregulierung zusammengefasst. Zentrales Organ der Behörde, jedoch selbst auch mit eigener Rechtspersönlichkeit, ist der fünfköpfige Medienrat als Rechtsnachfolger der früheren Rundfunkkommission; er nimmt die Aufsichtsaufgaben über alle Medien, auch über die vier nunmehr in einer Stiftung zusammengefassten öffentlichrechtlichen Rundfunkveranstalter, sowie die staatliche Nachrichtenagentur wahr. Die Mitglieder des Medienrates werden mit mindestens Zweidrittelmehrheit vom Parlament für eine Amtszeit von neun Jahren gewählt (Art. 124 Abs. 1 MAG). 24

Amtliche Bezeichnung: 2010. ¦vi CLXXXV. Törv¦ny; fortan als PFG abgekürzt. Amtliche Bezeichnung: 2010. ¦vi CIV. törv¦ny; fortan als MAG abgekürzt. 26 Vgl. u. a.: Rossen-Stadtfeld, Medienaufsicht unter Konvergenzbedingungen, ZUM 2000, 36 ff.; Palzer/Hilger, Medienaufsicht an der Schwelle des 21. Jahrhunderts: Gestaltung und Kompetenzen der Aufsichtsbehörden im Zeichen der Konvergenz, IRIS plus 2001/8; Scheuer/Strothmann, Medienaufsicht an der Schwelle des 21. Jahrhunderts: Welche Anforderungen stellen sich der Rundfunk-, Telekommunikations- und Konzentrationsregulierung?, IRIS plus 2002/2; Holznagel, Konvergenz der Medien – Herausforderung an das Recht, NJW 2002, 2351 ff. sowie der jüngste Überblick in der Studie des Hans-Bredow Instituts „INDIREG – Indicators for independence and efficient functioning of audiovisual media services regulatory bodies for the purpose of enforcing the rules in the AVMS Directive“, Vorabreport Januar 2011. 27 Vgl. zur vorhergehenden Konvergenzdiskussion in Ungarn u. a.: Bayer/Ricke, Die Medienaufsicht in Ungarn – Entwicklung und Reformbedarf, Medien und Recht – International Edition 01/09, 30 ff.; Polyak, Garantie und Reichweite der Medienfreiheit in Ungarn, OstEuR 2011, Beilage zu Heft 1, 21 ff. 28 Zu dieser: Bretschneider, Britisches Medienkonzentrationsrecht als Vorbild?, ZUM 2010, 418 ff.; Libertus, Das britische Whitepaper „A new Future for Communications“, MMR 2001, 292 ff. 25

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

131

Der oder, wie zur Zeit, die Vorsitzende ist allerdings personidentisch mit dem vom Ministerpräsidenten ebenfalls auf neun Jahre ernannten Präsidenten der NMIA (Art. 111 Abs. 3, Art. 125 Abs. 1 MAG); insoweit besteht also zwar noch das formale Wahl-(Bestätigungs-)Recht, aber kein Nominierungsrecht des Parlaments, das die anderen Kandidaten für die Wahl durch eine Nominierungskommission, in der Parlamentsabgeordnete aller Fraktionen mit dem proportionalen Stimmgewicht ihrer jeweiligen Fraktion vertreten sind, bestimmt (Art. 124 Abs. 3 – 9 MAG). Die neue Medienordnung in Ungarn ist sicherlich wichtiges Teilelement der im Land selbst wie auch im Ausland hoch umstrittenen politischen Agenda der seit den Parlamentswahlen 2010 auf eine Zweidrittelmehrheit im Parlament gestützten FIDESZ/KDNP-Regierung des Ministerpräsidenten Viktor Orb‚n.29 Sie ist aber auch vorläufiger Endpunkt und Ergebnis einer seit langem in Ungarn geführten Reformdebatte und setzt jedenfalls auch Bestrebungen um, die durchaus nicht nur mit der Politik der aktuellen Regierung in Verbindung gebracht werden können, so etwa das schon lange diskutierte Vorhaben einer Zusammenführung von TK- und Medienregulierung.30

III. Das ungarische Medienrecht in der Kritik: Modifikation und verbleibende Kritikpunkte Die von der EU-Kommission kurz nach Verabschiedung der Gesetze bei der ungarischen Regierung vorgebrachten Einwände betrafen vier Regelungen, die aus Sicht der Kommission die Besorgnis der Unvereinbarkeit mit Europarecht begründeten. Erstens ging es um die alle Medien erfassende Pflicht zur vorherigen Registrierung, zweitens um die Unterwerfung auch im Ausland ansässiger Anbieter unter die Strafsanktionen des ungarischen Medienrechts (möglicher Verstoß gegen das in der AVMD-Richtlinie für die audiovisuellen Mediendienste verankerte Herkunftslandsprinzip), drittens um die undifferenziert für alle Medien geltenden Vorgabe der Ausgewogenheit der Berichterstattung; schließlich stießen die strengen Verbotsvorschriften hinsichtlich der Beleidigung von Einzelpersonen, Minderheiten oder Mehrheiten auf Bedenken.31 Ungarn reagierte prompt und überbrachte schon Anfang Februar Vorschläge zur Änderung der Gesetze in den kritisierten Punkten32, die von der Kommission akzep-

29 So z. B. Ebert, epd-Medien 3/2011, 8 ff. Zum 01. 01. 2012 trat eine mit der 2/3-Mehrheit der konservativen Regierung durchgesetzte neue ungarische Verfassung in Kraft, die ebenfalls kontrovers diskutiert wird, siehe dazu Fn. 10. 30 Dazu: Bayer/Ricke (Fn. 27), 30 ff.; Nagy/Poly‚k (Fn. 11), 262 ff. 31 Vgl. dazu auch die Rede der Vizekommissionspräsidentin vor dem EU-Parlament vom 11. 01. 2011, amtliches Dokument: Speech 11/6 sowie epd-Medien 1/2011, 27. 32 Dazu: N‚dasdy, JUST, Mai 2011, 7 ff.; MMR-Aktuell 2011, 314431 sowie Ricke/Nüßing, Ungarn: Massive Kritik an Mediengesetz, MMR-Aktuell 2011, 313017.

132

Matthias Cornils

tiert wurden.33 Im März 2011 wurden entsprechend der Vereinbarung der Kommission die ungarischen Mediengesetze geändert. Danach ist – um die wichtigsten Änderungen zu nennen – die gesetzliche Forderung der Ausgewogenheit der Berichterstattung jetzt nur noch auf die linearen (Rundfunk-)Medien beschränkt und die Registrierungspflicht für nichtlineare Medien von der (vorherigen) Genehmigung auf eine nachträgliche Anzeige bis spätestens 60 Tage nach Beginn des Angebots umgestellt worden. Auch wurden die Strafsanktionen (Art. 187 Abs. 3 lit. b MAG) für EUausländische Anbieter audiovisueller Medien abgeschafft (Art. 176 f. MAG) und die verwaltungsrechtlichen (bei Presse und Radio auch die hier gem. Art. 178 MAG insoweit noch greifenden Straf-)Sanktionen (Untersagung des Dienstes und Löschung aus dem Register, Art. 187 Abs. 3 lit. c, d) auf die in Art. 3 AVMD-RL den Mitgliedstaaten zugestandenen Notrechtssituationen beschränkt. Der Kritik insbesondere aus Menschenrechtsorganisationen34, aber auch mittlerweile vorliegenden rechtswissenschaftlichen Gutachten35 zufolge reichen die Änderungen nicht einmal aus, um auch nur die Kommissionsbedenken auszuräumen. Behauptet wird dies z. B. für den gerügten Verstoß gegen das Herkunftslandprinzip, der mit der Streichung der Strafsanktion für ausländische Anbieter keineswegs beseitigt sei.36 Auch würden die Verfahrensvorschriften der AVMD-Richtlinie hinsichtlich der ausnahmsweisen Beschränkung der Verbreitung von linearem Rundfunk aus dem EU-Ausland nicht eingehalten. Die negative und positive-content-Vorgaben seien nach wie vor viel zu umfassend, gleichzeitig aber zu vage und damit missbrauchsanfällig formuliert.37 Die fortbestehende Registrierungspflicht für nichtlineare Medien innerhalb von 60 Tagen erreiche zwar nicht mehr die Eingriffstiefe der vorher verlangten Genehmigung, sei aber in ihrer Notwendigkeit nach wie vor fragwürdig und könne immer noch einen mediengrundrechtlich problematischen chilling effect auf Anbieter auslösen.38 Schwerer noch wiegen Einwände, die gar nicht Thema der Änderungsanliegen der Kommission und der nur auf diese reagierenden Novellierung gewesen sind. Diese Einwände betreffen die Höhe und fehlende gesetzliche Vorbestimmtheit der Strafsanktionen, die Verpflichtung der Journalisten zur Offenlegung ihrer Quellen unter bestimmten, nur mehr vage formulierten Voraussetzungen39, die Staatsnähe der Aufsichtsbehörde40, insbesondere ihrer mit erheblichen Be33 Pressemitteilung 11/89 vom 16. 02. 2011 der Europäischen Kommission; beck-aktuellRedaktion, 17. 02. 2011, becklink 1010179. 34 s. o., Fn. 8. 35 Der Journalist Michael Bergius zitiert in der Ausgabe der Frankfurter Rundschau vom 04. 05. 2011 beispielsweise aus einem bis zum Druck dieses Beitrags noch unveröffentlichten Gutachten des Max-Planck-Instituts für Völkerrechts, http://www.fr-online.de/medien/ungari sches-mediengesetz-willkuerliche-sanktionen-,1473342,8409766.html. 36 Center for Democracy and Technology (Fn. 9), S. 4. 37 La Rue (Fn. 9), S. 2. 38 Center for Democracy and Technology (Fn. 9), S. 7. 39 La Rue (Fn. 9), S. 3. 40 Center for Democracy and Technology (Fn. 9), S. 8.

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

133

fugnissen ausgestatteten Präsidentin, das medienartenübergreifende Einheitsmodell der Regulierung, namentlich unter Einschluss der nichtlinearen Medien41, schließlich auch die angeblich gefährdete Unabhängigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks. Es kann hier nicht darum gehen, alle diese Kritikpunkte mit Anspruch auf Vollständigkeit abzuarbeiten. Der Fall Ungarn bietet aber ein hervorragendes Beispiel, um anhand einiger ausgewählter Fragen die Reichweite und Schutzintensität europäischer Grundrechte anzusprechen, auch das freilich nicht in hier gar nicht möglicher erschöpfender Gründlichkeit.

IV. Die Maßstabfrage: (Auch) Unionsgrundrechte oder (nur) Konventionsgrundrechte? Was die Geltungsfrage als solche anbetrifft, steht im Zentrum natürlich die mögliche Bindung Ungarns oder anderer Mitgliedstaaten, bei denen sich ähnliche Probleme stellen mögen, an das Unionsgrundrecht der Medienfreiheit. Erst wenn eine solche Bindung bejaht wird, sind Beschränkungen der Presse-, Rundfunk- oder Internetfreiheit in Ungarn oder sonstwo in Europa überhaupt ein Fall für die Union (3.) und nicht nur für den Europarat (2.) – sofern nicht der thematisch eher beschränkte Einzugsbereich der AVMD-Richtlinie betroffen ist (1.). 1. Die Richtlinien Europäisches Sekundärrecht ist, soweit es reicht, Maßstab für die europarechtliche Beurteilung der mitgliedstaatlichen Regelungen; es eröffnet in der Reichweite seiner Geltung auch die Anwendbarkeit der Unionsgrundrechte auf das Verhalten mitgliedstaatlicher Stellen bei der Durchführung dieses Unionsrechts (Art. 51 Abs. 1 GrCh) auf normativer (insbesondere: Richtlinienumsetzung) oder administrativer Vollzugsebene („agency“-Situation)42. Die hier einschlägige AVMD-Richtlinie43 erfasst indessen gegenständlich nur einen kleineren Teil der skizzierten Probleme; sie errichtet kein Bollwerk gegen mitgliedstaatliche Gefährdungen der Medienfreiheit außerhalb der unmittelbar nur geregelten wirtschaftsrelevanten Fragen, etwa der Werbung („kommerzielle Kommunikation“). Die Richtlinie erstreckt sich 41

Office of the OSCE Representative on Freedom of Media (Fn. 9), S. 8. EuGH, Rs. C-201/85, Slg. 1986, I-3477, Rn. 10 (Klensch); Nusser, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, 2011, S. 10 ff. 43 RL 2007/65/EG zur Änderung der RL 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl.EU 2007 Nr. L 332/27; neu gefasst als RL 2010/13/EU vom 10. 03. 2010 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung audiovisueller Mediendienste (Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste), ABl.EU 2010 Nr. L 95/1; ergänzend kommt ggf. auch noch die e-commerceRL 2000/31/EG, ABl.EG 2000 Nr. L 178/1 in Betracht, soweit Anbieter von Internetdiensten über das in dieser Richtlinie vorgesehene Maß hinaus verpflichtet werden. 42

134

Matthias Cornils

nicht auf die Presse, die kein audiovisueller Dienst ist, und sie schließt keine umfassenden Gewährleistungen der Kommunikationsfreiheit oder der inhaltlichen Vielfalt der elektronischen Medien ein. Auch die Unabhängigkeit der mitgliedstaatlichen Medienaufsichtsbehörden wird zwar in Art. 30 AVMD-RL kurz angesprochen und wohl auch vorausgesetzt, aber – entgegen der ursprünglichen Absicht der Kommission – nicht durch die Richtlinie vorgeschrieben oder garantiert. Die AVMD-Richtlinie ist daher nicht der Hebel, über den unionsgrundrechtliche Standards der Medienfreiheit, namentlich aus Art. 6 Abs. 3 EUV i.V.m. Art. 10 EMRK und Art. 11 Abs. 2 GrCh gegen die Mitgliedstaaten gewendet werden können, auch soweit sie ratione materiae tatsächlich verletzt sein sollten. Auch Art. 4 Abs. 1 AVMD-RL, der die Mitgliedstaaten ermächtigt, in den von der Richtlinie koordinierten Bereichen strengere Regelungen vorzusehen, kann nicht dahingehend verstanden werden, dass etwa mitgliedstaatliche Content-Vorgaben – keineswegs nur in Ungarn! – (Ausgewogenheit usw.) in die Reichweite der Richtlinie einbezogen werden und also „Durchführungen“ der Richtlinie im Sinn des Art. 51 GrCh darstellten. Schon der insoweit auch noch von der Kommission in Betracht gezogene Art. 28 AVMD-RL (Gegendarstellungsrecht) erscheint als Anknüpfungspunkt für einen auf die Ausgewogenheit des Rundfunks (balanced coverage) erstreckten Regelungsanspruch der Richtlinie sehr weit strapaziert. Die Richtlinie enthält, aus guten kompetentiellen Gründen, gerade keine Inhalteregulierung der elektronischen Medien über die unmittelbar wirtschaftsrelevanten Bereiche hinaus; sie ist keine „Pluralismussicherungsrichtlinie“, und es kann ihr dieser, von ihr gar nicht in Anspruch genommene Regelungsbereich auch nicht über den Abweichungsvorbehalt zugunsten der Mitgliedstaaten – gewissermaßen über mitgliedstaatliche Bande – wieder zugespielt werden. 2. Art. 10 EMRK: Ungarn als Mitglied des Europarats und Vertragsstaat der EMRK Alle Mitgliedstaaten der Union sind auch Vertragsstaaten der EMRK. Damit steht außer Frage, dass sich auch das neue ungarische Medienrecht am Grundrechtsstandard der europäischen Menschenrechtskonvention messen lassen muss, namentlich an Art. 10 EMRK, der die Medienfreiheiten zwar (von Abs. 1 Satz 2 abgesehen) nicht explizit nennt, aber in der Garantie der Meinungsfreiheit mit verbürgt.44 Tatsächlich ergeben sich aus dieser Garantie, die in einer über Jahrzehnte gewachsenen umfangreichen Rechtsprechung des EGMR, aber auch in einer nicht minder produktiven Resolutions- und Empfehlungspraxis des Ministerkomitees und der parlamentarischen Versammlung des Europarats mit Leben erfüllt worden ist, gehaltvolle Schranken des medienrechtlichen Regulierungsspielraums der Vertragsstaaten. Darauf wird noch zurückzukommen sein.45 44 Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl., 2011, Art. 10, Rn. 5; Grote/Wenzel, in: Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2006, Kap. 18, Rn. 40. 45 s. u., V.

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

135

3. Unionsgrundrechte, insbesondere Art. 11 Abs. 2 GrCh Ob die mitgliedstaatlichen (etwa: ungarischen) Gesetze (und auch ihre Anwendung) hingegen auch den unionsrechtlichen Gewährleistungen der Medienfreiheit unterliegen, ist eine schwierige, ganz grundsätzlich aus europarechtlicher Sicht hochinteressante und nach dem Aufwuchs der Grundrechtecharta in Rechtsverbindlichkeit abermals intensiv diskutierte Frage46. Diese Diskussion konzentriert sich auf zwei Gesichtspunkte, zum einen darauf, ob die vom EuGH seit 20 Jahren anerkannte Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, wenn und soweit die Mitgliedstaaten die Grundfreiheiten des Unionsrechts beschränken (sog. ERT-Rechtsprechung47), unter der verbindlichen Geltung der Grundrechtecharta noch weiterhin akzeptiert werden kann, zum anderen auf die nach jüngeren Urteilen des EuGH denkbare Erschließung eines umfassenden Unionsgrundrechtsschutzes auch gegen den eigenen Mitgliedstaat aus der Unionsbürgerschaft des Art. 20 AEUV. a) ERT Die ERT-Rechtsprechung – oder, genauer formuliert: die Option ihrer Fortsetzung – stößt auf neuen Widerstand, und zwar unter Verweis auf die engere Formulierung des Anwendungsbereichs der Grundrechtecharta in Art. 51 Abs. 1 Satz 1, in dem nur von der Durchführung des Unionsrechts die Rede ist48, teilweise auch auf die Entstehungsgeschichte der Grundrechtecharta.49 Andere hingegen sehen in Art. 51 GRCh keine Korrektur der EuGH-Rechtsprechung und halten die ERT-Doktrin für nach wie vor anwendbar. Sie können sich dafür immerhin auf die Erläuterungen zur Grundrechtecharta berufen, die ausdrücklich die Kontinuität zur bisherigen EuGH-Rechtsprechung betonen. Die aus Text und Genese der Grundrechtecharta zu ziehenden juristischen Argumente führen daher wohl in ein Patt: Man kann es eben

46

Dazu jetzt instruktiv Nusser (Fn. 42), S. 47 ff. Erstmals: EuGH, Rs. 260/89, Slg. 1991, I-2925, Rn. 43 (ERT); bekräftigt in: Rs. C-368/ 95, Slg. 1997, I-3689, Rn. 24 (Familiapress); Rs. 60/00, Slg. 2002, I-6279, Rn. 40 (Carpenter); s. auch: Hatje, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2. Aufl., 2011, Art. 51 GRCh, Rn. 15. 48 Borowsky, in: Meyer (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Aufl., 2011, Art. 51, Rn. 24; ebenso an der bisherigen Rechtsprechung des EuGH zweifelnd: Kingreen, Theorie und Dogmatik der Grundrechte im europäischen Verfassungsrecht, EuGRZ 2004, 570 (576); Mager, Die Bedeutung der Grundrechte für das Binnenmarktziel – der zweite Verfassungsabschnitt auf dem Prüfstand des Binnenmarktkonzepts, EuR Beih. 3/2004, 41 (53 f.); Cremer, Der programmierte Verfassungskonflikt: Zur Bindung der Mitgliedstaaten an die Charta der Grundrechte der Europäischen Union nach dem Konventsentwurf für eine Europäische Verfassung, NVwZ 2003, 1452 (1455 ff.). 49 Borowsky, in: Meyer (Fn. 48), Art. 51, Rn. 24a.; Huber, Auslegung und Anwendung der Charta der Grundrechte, NJW 2011, 2385 (2386 f.). 47

136

Matthias Cornils

so oder so sehen50. Damit sieht man sich doch wieder auf das sachliche Grundproblem zurückgeworfen, wie es schon seit dem ERT-Urteil besteht und diskutiert wird. Es besteht darin, dass die Anforderungen an das mitgliedstaatliche Recht der Beschränkung von Grundfreiheiten nun einmal sowohl einen Anknüpfungspunkt im Recht der Mitgliedstaaten als auch im Unionsrecht haben: Die Beschränkung selbst ist mitgliedstaatliche Kompetenz, ist aber andererseits an unionsrechtliche Vorgaben („Schranken-Schranken“) gebunden, angefangen von den nach dem Vertrag zulässigen geschriebenen und ungeschriebenen Beschränkungsgründen bis hin zur Verhältnismäßigkeit51. Diese Unterwerfung unter die unionsrechtliche (vom EuGH zu kontrollierende) Rechtfertigungslast von Grundfreiheitseingriffen scheint folgerichtig auch die Grundrechte des Unionsrechts mit einbeziehen zu müssen; diese können ja für die unionsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung schwerlich ignoriert werden. Das führt aber andererseits zu einer ganz erheblichen unitarisierenden Ausweitung der Unionsgrundrechtsgeltung in die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen hinein52. Der in der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs53 erkennbare Mittelweg, zwar grundsätzlich den Anspruch auf die Geltung der Unionsgrundrechte in der Reichweite einer Grundfreiheitsbeschränkung aufrechtzuerhalten, den Mitgliedstaaten aber einen erheblichen Spielraum bei der Gewichtung der jeweiligen Grundrechtsgüter (Schutzniveau) einzuräumen, mag dogmatisch angreifbar sein, erscheint aber als in der Sache nachvollziehbarer pragmatischer Kompromiss. Akzeptiert man das und geht man also weiterhin von der ERT-Doktrin aus, so avanciert das Unionsgrundrecht der Medienfreiheit immerhin insoweit zum Maßstab der mitgliedstaatlichen Medienregulierung, als diese grenzüberschreitende Sachverhalte erfasst, also die Warenverkehrs-, Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit von Anbietern aus anderen Mitgliedstaaten beschränkt. Was Ungarn anbetrifft, bleibt nach der allerdings in ihrer Reichweite nicht ganz unumstrittenen Herausnahme dieser Anbieter aus dem Zugriff der ungarischen Medienaufsicht fraglich, ob über die in der AVMD-Richtlinie ohnehin sekundärrechtlich geregelten Ausnahmefälle vom Herkunftslandprinzip hinaus Situationen vorstellbar sind, in denen die neuen Mediengesetze zu Grundfreiheitsbeschränkungen führen können.

50

Eingehend Nusser (Fn. 42), der indessen selbst ein leichtes Übergewicht der Argumente für eine restriktive Lesart (nur „Durchführung“ des Unionsrechts) des Art. 51 Abs. 1 GrCh konstatiert. 51 s. nur Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 36 AEUV, Rn. 74 ff. 52 Dazu insbesondere: Huber, Unitarisierung durch Gemeinschaftsgrundrechte – Zur Überprüfungsbedürftigkeit der ERT-Rechtsprechung, EuR 2008, 190 ff. 53 Insb.: EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609, Rn. 34 ff. (Omega) – hier allerdings für die umgekehrte Bedeutung der Grundrechte als Grund der Beschränkung der Grundfreiheit.

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

137

b) Art. 20 AEUV: Zambrano-Doktrin Die Beschränkung der Unionsgrundrechtsgeltung auf die binnenmarktrelevanten Fälle kann überwunden werden, wenn die Unionsgrundrechte auch die in Ungarn ansässigen Medienunternehmer gegen die ungarische Rechtsordnung berechtigen, also reine Inlandssachverhalte erfassen. Tatsächlich hat die neuere Rechtsprechung des EuGH zur Unionsbürgerschaft54 und dem sich daraus ergebenden grundlegenden Status Anlass zu Bestrebungen gegeben, eine Inländerberechtigung auch aus den Grundrechten des Unionsrechts gegen den eigenen Mitgliedstaat zu begründen. Überzeugend sind solche Ansätze jedoch nicht. So kann man schon bezweifeln, ob der EuGH gut beraten war, in der Rechtssache Ruiz Zambrano55den Unionsbürgerstatus kleiner Kinder mit einem gegen den eigenen Mitgliedstaat gerichteten Recht auf Aufenthalt der drittstaatsangehörigen Eltern zu verbinden und so erstmals klar mit dem Binnenmarktparadigma zu brechen. Dieses Urteil hat Kritik erfahren,56 ist aber immerhin insofern noch verständlich, als es hier um einen Schutz vor absolutem faktischem Zwang zur Ausreise des (minderjährigen von den Eltern abhängigen) Unionsbürgers aus dem EU-Mitgliedstaat ging, mithin sozusagen um ein Basiselement der Unionsbürgerschaft, um die negative Freizügigkeit57. Gerade wegen der exzeptionellen Umstände des Falles lässt sich dieses Urteil indessen nicht verallgemeinern hin zu einer Anreicherung des Unionsbürgerschaftsstatus um die Grundrechte schlechthin, auch nicht um die Presse- und die Rundfunkfreiheit. Schon das wenig später ergangene Urteil in der Rechtssache McCarthy58 hat klargestellt, dass der EuGH keineswegs eine allgemeine Verknüpfung des Unionsstatus mit anderen (Grund-)Rechten im Sinn hat; in diesem Urteil ist ein Anspruch auf ein Zusammenleben mit einem drittstaatsangehörigen Ehegatten abgelehnt worden. Im Urteil Dereci et al. vom 15. November 2011 hat der EuGH schließlich in erfreulich deutlichen Worten den Ausnahmecharakter der Zambrano-Doktrin erläutert; sie greift nur ein, wenn sich „der Unionsbürger de facto gezwungen sieht, nicht nur das Gebiet des Mitgliedstaats, dem er angehört, zu verlassen, sondern das Gebiet der Union als Ganzes“.59 Nur in einem solchen Fall darf dem Drittstaatsangehörigen der Aufenthalt nicht verweigert werden, weil ansonsten die Unionsbürgerschaft des mitgliedstaatsangehörigen Familienmitglieds „ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt“, mithin tatsächlich in ihrem Kern beseitigt würde.60 Die 54

EuGH, Rs. C-184/99, Slg 2001, I-6193, Rn. 31 ff. (Grzelczyk); Rs. C-413/99, Slg 2002, I-7091, Rn. 82 ff. (Baumbast und R); Rs. C-148/02, Slg 2003, I-11613, Rn. 22 ff. (Avello); Rs. C-135/08, Slg 2010, I-1449, Rn. 43 ff. (Rottmann); Rs. C-34/09, n.n.i.Slg., Rn. 41 ff. (Zambrano); Rs. C-391/09, n.n.i.Slg., Rn. 58 ff. (Runevic-Vardyn und Wardyn). 55 EuGH, Rs. C-34/09, NJW 2011, 2033 (Zambrano). 56 Instruktiv Hailbronner/Thym (Fn. 3), 2008 (2010 ff.). 57 Huber (Fn. 3), 856 (856). 58 EuGH, Rs. C-434/09, DÖV 2011, 612 (Shirley McCarthy). 59 EuGH, Rs. C-256/11, n.n.i.Slg., Rn. 65 (Dereci et al.). 60 s. auch Vitzthum (Fn. 3), 550 (563).

138

Matthias Cornils

Rechtsprechung des EuGH zeigt also immer klarer, dass der mit der Unionsbürgerschaft verknüpfte Rechteschutz in Inlandssachverhalten nur einen Kernbereich dieser Rechte abdeckt, keineswegs aber bei jeder Grundrechtsverletzung eingreift. Eine andere Sicht wäre mit der in Art. 51 GrCh klar zum Ausdruck gebrachten, grundsätzlich auf die Unionsorgane beschränkten Verpflichtungswirkung der Unionsgrundrechte unvereinbar – auch diese Beschränkung bestätigt der EuGH im jüngsten Fall Dereci ausdrücklich.61 Allenfalls oberhalb der Schwelle einer Verletzung der Grundwerte der Union durch einen Mitgliedstaat im Sinn des Art. 2 EUV könnte auch an eine Kernbereichs-Verletzung des Unionsbürgerschaftsstatus der eigenen Staatsangehörigen durch einen Mitgliedstaat zu denken sein. Zu einer solchen Bewertung aber gibt auch das ungarische Medienrecht ziemlich sicher noch – solange seine Anwendung nicht rechtsstaatlich völlig aus dem Ruder läuft – keinen Anlass: Der Grundwertekanon des Art. 2 EUV ist nicht einfach identisch mit dem Grundrechtsstandard der Union gem. Art. 6 EUV62; eine solche Identifizierung würde auf eine universale Rundumgeltung der Unionsgrundrechte, auf eine einheitliche Prägung der mitgliedstaatlichen Grundrechtsordnungen durch den Standard der Unionsgrundrechte hinauslaufen, die mit der differenzierteren Geltungsregel des Art. 51 GRCh unvereinbar wäre. Art. 2 erinnert die Mitgliedstaaten und die Union an den gemeinsamen und insoweit homogenen Kernstandard unabdingbarer Menschenrechte, ebnet aber nicht die Eigenarten mitgliedstaatlicher Grundrechtskulturen auf ein strikt einheitliches Niveau ein. Erst recht sind Sanktionen nach Art. 7 EUV zusätzlich an die Voraussetzung einer eindeutigen und zugleich schweren Verletzung eines Grundwerts gebunden. Insgesamt zeichnet sich also ab, dass den Mediengesetzen der Mitgliedstaaten, auch in Ungarn, mit unionsrechtlichen Mitteln außerhalb der Reichweite der AVMD-RL nur sehr eingeschränkt beizukommen ist. Unionsgrundrechtsschutz kann hier, wenn überhaupt, nur greifen, soweit Binnenmarktfreiheiten berührt sind – was wegen der weitgehenden, wenn auch wohl nicht vollständigen Zurücknahme der grenzüberschreitenden Geltung der Gesetze auf die schon in Art. 3 Abs. 2 und 4 der Richtlinie geregelten Ausnahmefälle aber wohl allenfalls begrenzte Anwendungssituationen betrifft (etwa: ordre-public-Klausel für von der AVMD-RL nicht erfasste Presseerzeugnisse, Art. 178 MAG), nicht aber die Gesetze insgesamt in den Einzugsbereich der Unionsgrundrechte hineinzieht. Es gibt also durchaus gute Gründe für die Zurückhaltung der Europäischen Kommission im ungarischen Fall. Wenn und soweit die Medienordnungen in Europa grundrechtlich beachtliche Defekte aufweisen, sind diese – neben dem nationalen Grundrechtsschutz – in erster Linie ein Fall für die Europäische Menschenrechtskonvention und damit für den Straßburger Gerichtshof, nicht aber für die Union.

61

EuGH, Rs. C-256/11, n.n.i.Slg., Rn. 71 (Dereci et al.). Hilf/Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 2 EUV (Stand: Juli 2010), Rn. 36. 62

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

139

V. Ausgewählte Einzelprobleme der europäischen Medienfreiheit Geht es also bei der Suche nach gemeineuropäischen Positionen zur Medienfreiheit in Europa vor allem um die Aussagen des Art. 10 EMRK, so können diese Positionen hier selbstredend nur in nachgerade willkürlicher Auswahl und überaus kursorisch umrissen werden. Der immer noch virulente Fall Ungarn bietet sich für eine – allerdings eher exemplarisch gemeinte – Betrachtung im Spiegel dieser Positionen an. 1. Institutionell-organisatorische Unabhängigkeitsgewähr In der Debatte um das neue ungarische Medienrecht fällt die Kritik an der institutionellen Struktur der Medienaufsicht besonders auffällig ins Auge, häufig verbunden mit Einwänden gegen die umfassende ungarische Einheitslösung eines sämtlichen Medien, auch die Presse und das Internet, einbeziehenden Aufsichtsmaßstabes und -instrumentariums. Kritisiert werden vor allem die Staatsnähe des Medienrates der, wie man überall vorwurfsvoll lesen kann, ausschließlich aus Parteigängern des amtierenden Ministerpräsidenten bestehe63, und die Unterwerfung der nichtlinearen Medien unter die einheitliche Aufsicht64. Offenkundig gibt es hier befremdliche Erscheinungen, etwa die sehr starke Stellung der vom Ministerpräsidenten bestellten Präsidentin der Aufsichtsbehörde, die nach der gesetzlichen Vorgabe in Personalunion zugleich Vorsitzende des Medienrates ist und auch das Vorschlagsrecht für den Generaldirektor der öffentlich-rechtlichen Medienanbieter einschließlich der Staatlichen Nachrichtenagentur hat65. Auch kann das verwirrend bunte Organisationsdesign mit einer ganzen Reihe verschiedener Gremien und Beauftragter, hinter denen aber letztlich sehr häufig wieder das dominierende Einflusszentrum des Medienrates zum Vorschein kommt66, doch nicht darüber hinwegtäuschen, dass hier – eher nur oberflächlich kaschiert – Entscheidungsmacht in einer, zudem sicherlich auch gerade nicht politikfernen Hand konzentriert wird. Die neue Superbehörde für Fernsehen, Radio, Onlinemedien, Presse und Telekommunikationsdienste passt nicht zu einem Idealbild von checks and balances, verwirklicht durch Dekonzentration oder Dezentralisierung von Kompetenzen. Darin liegen Risiken, weil eine wechselseitige Kontrolle und diskursive Maßstabbildung in der Konkurrenz mehrerer Verwaltungsträger so weniger oder auch gar nicht stattfindet. Möglicherweise ist es tatsächlich so, dass der personalen und gegenständlichen Vielfalt in den Medien organisatorisch auch eine plural-gewaltenteilige Medienaufsicht entsprechen muss oder anders gewendet, dass sich aus der Konzentration von – letztlich doch immer ein Stück weit interesseverhafteten – Medienaufsichtsbefugnissen selbst schon Gefah63

Office of the OSCE Representative on Freedom of Media (Fn. 9), S. 12. La Rue (Fn. 9), S. 3. 65 Art. 102 Abs. 2 MAG. 66 s. etwa: Art. 86 Abs. 6; Art. 90 Abs. 1 lit. b, Art. 95 Abs. 2, Art. 102 Abs. 2; Art. 120 Abs. 4 lit. a; Art. 136 Abs. 6, Art. 138 Abs. 2, Art. 139 Abs. 2 MAG. 64

140

Matthias Cornils

ren für den Medienpluralismus ergeben. Auch in der gewiss vergleichsweise hochgezüchteten rundfunkrechtlichen Diskussion in Deutschland begegnet dieser Gedanke administrativer Gewaltenteilung als Gewährträger für inhaltlichen Pluralismus wohl bisher nur im Blick auf den organisatorischen Binnenpluralismus des Gruppenrundfunks, nicht aber hinsichtlich dekonzentrierter oder dezentralisierter Zuständigkeiten der Medienaufsicht (Landesmedienanstalten), bei denen ganz die föderale, insbesondere kompetentielle Dimension im Zentrum der Debatte steht, nicht die Vielfaltspflege. In der Leitungsspitze auf Konzentration angelegte geöffnete Medienratsmodelle wie in Ungarn erscheinen vor diesem Hintergrund bedenklich, zumal wenn sie auch noch – wie in Ungarn – staatlichem Einfluss geöffnet oder gegen diesen zumindest nicht sicher abgeschirmt sind67. Auf der anderen Seite sollte man aber nicht ausblenden, dass integrierte Konvergenzmodelle einer zentralen und/oder konzentrierten Medienaufsicht unter dem Eindruck der technischen, inhaltlich-kulturellen und wirtschaftlichen Konvergenz der Medien auch in anderen Ländern ernsthaft diskutiert68 und teilweise ja auch verwirklicht worden sind. Zentralisierungsbestrebungen etwa in der Rundfunkaufsicht sind in den letzten Jahren auch in Deutschland umgesetzt worden, um föderalismusbedingte Effizienzschwächen zu beheben.69 Die medienteilmärkteübergreifende Zusammenschau auf alle Medien – vor allem in der Konzentrationskontrolle70 – gilt vielen als logische und notwendige Reaktion auf die Medienkonvergenz, und es ist vor diesem Hintergrund nicht ohne Witz, dass jetzt im Fall Ungarns plötzlich wieder die guten alten Zeiten einer strikt nach Medienarten getrennten Aufsicht, die auf keinen Fall die Presse oder das sozusagen von Natur aus offene, aufsichtsfeindliche Internet mit einbeziehen dürfe,71 beschworen werden. Es geht dabei gar nicht darum, der Erstreckung der administrativen Medienaufsicht auf die Presse das Wort zu reden: Von einem liberalen Grundrechtsverständnis aus wäre das eine durchaus unerfreuliche Entwicklung. Aus Art. 10 EMRK ergibt sich aber wohl kaum ein zwingendes grundrechtliches Argument gegen eine – freilich vernünftig ausgestaltete – organisatorisch 67 s. die Kritik des Menschenrechtskommissars des Europarats, Opinion vom 25. 02. 2011, CommDH(2011)10, S. 14: „These provisions appear to run counter to Council of Europe standards aimed at preserving independence of the public service broadcasting from interference, notably political, from any external authority.“ 68 Für die deutsche Diskussion über die Zusammenfassung von Regulierungsbefugnissen im Zuge der Medienkonvergenz s. nur Hain, Regulierung in den Zeiten der Konvergenz, K&R 2006, 325 ff., mit dem Vorschlag einer gemeinsamen Ländermedienanstalt. 69 10. RÄndStV vom 19. 12. 2007: Komplettierung der zentralen „Wanderorgane“ durch Einführung der ZAK und GVK nach dem Vorbild der schon etablierten KEK und der KJM in die Privatrundfunkaufsicht (§ 35 Abs. 2 RStV); dazu Ritlewski, Pluralismussicherung im 10. Rundfunkänderungsstaatsvertrag, ZUM 2008, 403 ff. 70 Dazu Reinlein, Medienfreiheit und Medienvielfalt, Kontrolle crossmedialer Konzentration in Zeiten der Konvergenz, Diss. Mainz 2011, S. 293 ff. mit dem Plädoyer für eine medienübergreifende, wenngleich noch fernsehbasierte Konzentrationskontrolle; s. auch Schulz/Held, Die Zukunft der Kontrolle der Meinungsmacht, 2006, S. 71 ff. 71 In diesem Sinn die Forderung des Office of the OSCE Representative on Freedom of the Media (Fn. 9), S. 11.

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

141

zusammengefasste Aufsicht über alle Medien, sofern diese medienartspezifischen Besonderheiten Rechnung trüge, insbesondere nicht den strikten Regelungszugriff der traditionellen Rundfunkregulierung auch auf die Presse oder das Internet erstreckte. Wenig zwingend wäre auch die Vorstellung, der Rechtsgüterschutz vor persönlichkeitsrechtsverletzenden Printmedien müsse den (Zivil- und Straf-)Gerichten vorbehalten bleiben und dürfe keinesfalls der Sanktionsgewalt einer Verwaltungsbehörde überantwortet werden. Zwar mögen Exekutiven vielleicht staatlichem Einfluss eher zugänglich sein als Gerichte (sicher ist auch das keineswegs: Es gibt auch deprimierende Erscheinungsformen einer politisierten und regierungswillfährigen Justiz). Gleichwohl ruhte ein Generalverdacht gegenüber einer administrativen Medienaufsicht, die ja ohnehin auch noch einer Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegt, nicht auf einer tragfähigen grundrechtlichen Basis. Art. 10 EMRK gewährleistet sicher nicht, nur dem Gesetzgeber und allenfalls noch den Gerichten, nicht aber einer Behörde unterworfen zu sein. Das Grundrecht ordnet nicht in problematischer Überladung mit einem schon an sich zweifelhaften materiellen Gewaltenteilungsverständnis die Aufgabe der Medienaufsicht den Gerichten zu; es verlangt nicht eine ziviloder straf- anstelle einer verwaltungsrechtlichen Problemlösung. 2. Die Staatsfreiheit des Rundfunks und der Fall Manole Gehaltvoller sind die grundrechtlichen Aussagen der Konvention zum Gewährleistungsgehalt der Staatsfreiheit der Medien. Bemerkenswerte, hierzulande aber noch kaum wahrgenommene Aussagen zur institutionell-organisatorischen Staatsfreiheit des (öffentlich-rechtlichen) Rundfunks hat der EGMR in seinem erst gut zwei Jahre alten Urteil Manole getroffen.72 Dieses Urteil hat tatsächlich grundlegenden Charakter; keine frühere Entscheidung gibt vergleichbar deutliche Hinweise zur organisationsrechtlichen Dimension des Prinzips der Staatsfreiheit. Im Fall Manole ging es um massive Einflussnahmen der von der kommunistischen Partei, die die Parlamentswahlen 2001 mit großer Mehrheit gewonnen hatte, getragenen moldauischen Regierung, auf die Programmgestaltung insbesondere der Nachrichtenredaktion von Teleradio-Moldova (TRM), dem staatlichen Fernsehsender des Landes. Die Leitung des Senders verordnete den Programmmachern eine „schwarze Liste“ mit verbotenen Begriffen, Personennamen oder Themen, insbesondere solchen, die sich auf die gemeinsame Kultur und Sprache von Rumänien und Moldau oder auf die Verbrechen der stalinistischen Ära in der Sowjetunion bezogen. Die Nachrichten hatten im Wesentlichen aus Darstellungen der Tätigkeit und Auffassungen der Regierung zu bestehen, während Informationen über andere Ereignisse nur in einem knappen zeitlichen Rahmen übermittelt werden durften. Sendungen, in denen die Redakteure Texte entgegen den Anweisungen aus der Leitung des Senders vortrugen, wurden technisch unterbrochen, Redaktionsmitarbeiter, die gegen die Gängelung protestierten oder sich den Zensurmaßnahmen widersetzten, gemaßregelt, einige davon, darunter die 72

EGMR (4. Kammer), Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02 (Manole u. a./Moldova).

142

Matthias Cornils

Chefin der Nachrichtenredaktion und Sprecherin der Abendnachrichten Larisa Manole, entlassen oder dazu gebracht, die Anstalt von sich aus zu verlassen. Der Gerichtshof braucht nicht viele Worte, um dieses Verhalten und diese Maßnahmen als schwerwiegende Eingriffe in das Grundrecht der Kommunikationsfreiheit gemäß Art. 10 EMRK zu qualifizieren. Ein Steuerungsmittel wie die schwarze Liste unterliege jedenfalls einem strengen Rechtfertigungszwang, dem aber im Streitfall schon deshalb nicht genügt sei, weil die Regierung überhaupt keine Rechtfertigungsgründe im Sinn des Art. 10 Abs. 2 EMRK habe vorbringen können.73 Interessanter und über den Fall Manole hinausweisend sind dann aber die Darlegungen zur institutionellen Gewährleistung der Staatsfreiheit. Der Gerichtshof behandelt das Phänomen und Problem der Programmbeeinflussung nicht einfach unter dem Aspekt des Abwehrrechts gegen den Staat, sondern erfasst es unter dem Gesichtspunkt der den Vertragsstaat treffenden positiven Gewährleistungsgehalte des Grundrechts („positive obligations“).74 Damit kommt die der deutschen verfassungsrechtlichen Rundfunkdogmatik so vertraute organisationsrechtliche Dimension auch hier, auf der Ebene des Konventionsrechts, ins Spiel. Der Gerichtshof begnügt sich mithin nicht damit, was immerhin wohl keine Schwierigkeiten bereitet hätte, zu konstatieren, dass die genannten Akte mangels erkennbarer Rechtfertigung eklatant die materielle Programmfreiheit verletzten, ergreift vielmehr die Gelegenheit, die unhaltbaren konkreten Zensurakte auf eine strukturell-organisatorische Schwäche der Rundfunkanstalt zurückzuführen und damit dieses Organisationsdesign schlechthin in Frage zu stellen. Ausgangspunkt ist die dem Staat („ultimate guarantor of pluralism“75) obliegende positive Gewährleistungspflicht: Der Staat muss, so garantiert es Art. 10 EMRK, wenn er einen öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalter installiert (wozu er freilich konventionsrechtlich nicht verpflichtet ist, sofern er andere gleichwertige Mechanismen der Pluralismuspflege einrichtet!76), gewährleisten, dass der öffentlich-rechtlich Rundfunk ein vielfältiges, ausgewogenes Programm bietet, das die volle Breite der politischen Meinungen und Debatten im Land spiegelt. Dazu gehört auch ein gesetzlicher Rahmen, der die Unabhängigkeit der Anstalt von politischer Einflussnahme und Kontrolle sichert.77 Der Gerichtshof hat diese Sätze allerdings nicht neu erfunden, sie vielmehr aus den schon seit 1994 erlassenen Re73

EGMR, Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02, Rn. 104 (Manole u. a./Moldova). EGMR, Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02, Rn. 99 (Manole u. a./Moldova) („genuine effective exercise of freedom of expression does not depend merely on the StateÏs duty not to interfere, but may require it to take positive measures of protection, through its law or practice“), 107 ff. 75 EGMR, Urteil vom 24. 11. 1993, A/276, Rn. 38 (Informationsverein Lentia u. a./Österreich); Urteil vom 28. 01. 2001, Nr. 24699/94, Rn. 73 (VGT Verein gegen Tierfabriken/ Schweiz); Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02, Rn. 99 (Manole u. a./Moldova). 76 EGMR, Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02, Rn. 100 (Manole u. a./Moldova). 77 EGMR, Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02, Rn. 107, 109 (Manole u. a./Moldova) („to put in place a legal framework which ensured TRMÐs independence from political interference and control“). 74

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

143

solutionen und Empfehlungen des Ministerkomitees des Europarats übernommen.78 Insoweit erschöpft sich die Leistung des Urteils darin, die bisher nur als „Leitlinien“ zur Interpretation des Art. 10 EMRK formulierten Grundsätze in die Verbindlichkeit des gerichtlichen Urteils zu übersetzen. Die den moldauischen Fall betreffenden Schlussfolgerungen sind kurz und bündig: Das Leitungsorgan der TRM, das ursprünglich aus neun, jeweils zu einem Drittel vom Parlament, dem Staatspräsidenten und der Regierung ernannten Mitgliedern bestand, bot keinerlei Gewähr („did not provide any guarantee“) einer politischen Balance und einer Sicherung gegen die Einflussnahme der herrschenden politischen Partei in der ab 2001 in Moldawien tatsächlich eingetretenen Situation, dass eine politische Partei das Parlament, die Regierung und das Präsidentenamt kontrolliert.79 Damit ist klar, dass der – an sich ja – demokratische Weg einer Bestellung der Rundfunkaufsicht durch Staatsorgane ohne Proporz-Mechanismen, die auch die Opposition zum Zuge kommen lassen (etwa qualifizierte Mehrheiten), oder andere Sicherungen der Unabhängigkeit der Aufsichtspersonen mit der Konvention unvereinbar ist. Auch die im Jahr 2002 implementierte Reform der Organisation des Senders und seines Leitungsorgans findet nicht die Billigung des Gerichtshofs; sie war zuvor schon von dem vom Generalsekretär des Europarats eingesetzten Sachverständigen Jakubowicz als nicht hinreichend kritisiert worden,80 ein Verdikt, dem sich die Richter nunmehr anschließen.81 Dieser Abschnitt des Urteils ist deswegen besonders interessant, weil das neue Aufsichtsgremium (TRM Supervisory Board) mit 15 „bekannten Persönlichkeiten aus dem kulturellen, wissenschaftlichen, Bildungs-, Medien- und sonstigen Bereich“ zu besetzen ist und es daher auf den ersten Blick ein pluralistisches Gepräge als „Organ der Gesellschaft“ aufzuweisen scheint, das aus anspruchsvollen Konzepten der Staatsfreiheit des Rundfunks (nicht zuletzt in der deutschen Ordnung sowohl des öffentlich-rechtlichen als auch des privaten Rundfunks) wohlbekannt und akzeptiert ist. Der Sachverständige des Europarats und ihm folgend der Gerichtshof haben sich von diesem ersten Anschein nicht beeindrucken lassen: Tatsächlich könne angesichts der im Gesetz vorgesehenen Benennungsrechte nicht ausgeschlossen werden, dass bis zu 14 der 15 ernannten Mitglieder doch wieder der regierenden politischen Partei loyal verbunden seien, da nur das Benennungsrecht für einen einzigen Sitz bei der parlamentarischen Opposition liege.82 Schaut man auf die 78 Insb.: Resolution Nr. 1 über die Zukunft des Öffentlich-rechtlichen Rundfunks, verabschiedet vom Ministerkomitee in Prag, Dezember 1994; Empfehlung Nr. R (96) 10 „The Guarantee of the Independence of Public Service Broadcasting“; Empfehlung Nr. R (2000) 23 on the independence and functions of regulatory authorities for the broadcasting sector; Erklärung vom 27. 09. 2006 „on the guarantee of the independence of public service broadcasting in the member states“. 79 EGMR, Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02, Rn. 109 (Manole u. a./Moldova). 80 Bericht von Karol Jakubowicz, in: EGMR, Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02, Rn. 64, 69 (Manole u. a./Moldova). 81 EGMR, Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02, Rn. 110 (Manole u. a./Moldova). 82 EGMR, Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02, Rn. 110 (Manole u. a./Moldova).

144

Matthias Cornils

Einzelheiten der moldauischen Benennungsregelung,83 so liegt in dieser nicht weiter erläuterten Aussage des Gerichtshofs Sprengkraft auch für gruppenpluralistisch besetzte Aufsichtsgremien in anderen Ländern. Nach jener Regelung werden nach wie vor jeweils zwei Mitglieder des Aufsichtsgremiums vom Parlament, dem Präsidenten und der Regierung benannt, hinzu kommt noch ein vom Obersten Rat der Gerichtsbarkeit ernanntes Mitglied. Für die übrigen acht Sitze sind Benennungsrechte verschiedener Organisationen vorgesehen, etwa der Organisationen für nationale Minderheiten, der Gewerkschaften, der Medienorganisationen und des Veteranenverbandes. Man kann nun spekulieren, dass der qualitative Zuschnitt der benennungsberechtigten Organisationen so gestaltet und die Zahl der ihnen zur Benennung jeweils zustehenden Sitze so berechnet sind, dass eine Dominanz der Regierungspartei gesichert oder jedenfalls erleichtert ist. Ob die tatsächlichen Verhältnisse in Moldau Anhaltspunkte für eine solche Spekulation bieten, erhellt das Urteil freilich nicht. Deutlich wird aber, dass der Gerichtshof die Mitgliederzahl im Aufsichtsgremium und den Kreis der benennungsberechtigten Organisationen für zu klein und daher einer wahrhaft pluralistischen Zusammensetzung abträglich hält. Die Entscheidungsgründe machen sich insoweit eine Forderung des Sachverständigen Jakubowicz zu eigen, der schon 2002 gefordert hatte, dass die Zusammensetzung des Rates „so pluralistisch wie möglich“ sein müsse, um die möglichen Einflussnahmen, denen die Ratsmitglieder unterlägen, soweit wie möglich zu zerstreuen.84 Im Berichtsteil des Urteils findet sich darüber hinaus noch eine Stellungnahme des OSZE-Repräsentanten für die Freiheit der Medien, die ebenfalls moniert, dass die Zusammensetzung nur scheinbar ein Abbild der Zivilgesellschaft ergebe, tatsächlich aber das ganze Spektrum der gesellschaftlichen Auffassungen nicht repräsentiere und daher politische Einseitigkeit zulasse.85 Obwohl sich der Gerichtshof selbst nicht näher zu den eigentlich tragenden spezifischen Gründen für das Urteil der Konventionswidrigkeit der Gremienzusammensetzung verhält, wird in der Zusammenschau dieser Argumente doch jedenfalls erkennbar, dass er nicht nur für das demokratische Konzept einer staatlichen Ernennung der Rundfunkaufsicht, sondern auch für das auf organisatorische Staatsfreiheit setzende Konzept gruppenpluralistisch zusammengesetzter Gremien recht strenge, allerdings eben inhaltlich noch nicht sehr präzise beschriebene Anforderungen aus Art. 10 EMRK herleitet: Offensichtlich kann eine Gremienstruktur mit weniger als 50 % unmittelbar dem Staat zuzurechnenden Mitgliedern jedenfalls dann konventionswidrig sein, wenn das Gremium insgesamt nur relativ wenige Köpfe zählt, die von einem nur mehr beschränkten Kreis gesellschaftlicher Organisationen bestimmt werden. Der organisatorische Binnenpluralismus in der 83 Art. 13 des Gesetzes Nr. 1320-XV, wiedergegeben in EGMR (4. Kammer), Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02, Rn. 65 (Manole u. a./Moldova). 84 Bericht von Karol Jakubowicz, in: EGMR, Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02, Rn. 64 (Manole u. a./Moldova) („that the composition of the Council be as pluralistic as possible“). 85 EGMR, Urteil vom 17. 09. 2009, Nr. 13936/02, Rn. 73 (Manole u. a./Moldova): „does not represent the whole spectrum of views prevalent in society, and in fact allows for political one-sidedness“.

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

145

Rundfunkaufsicht ist also dann, aber auch nur dann ein probates Konzept zur Wahrung der Staatsfreiheit des Rundfunks, wenn die relevanten gesellschaftlichen Strömungen in möglichst voller Breite vertreten sind. Damit schließt diese konventionsrechtliche Bewertung des „Gruppenrundfunks“ bemerkenswert dicht an die elaborierten Vorstellungen des BVerfG zur „Repräsentation“ der Gesellschaft in den Rundfunkgremien an,86 eine jetzt im Urteil Manole ausgezogene (wenn auch nicht ausgesprochene) Parallele, die soweit ersichtlich noch kaum wahrgenommen worden ist. Man wird indessen doch vermuten dürfen, dass der organisationsrechtliche Gehalt des Art. 10 EMRK über die – allerdings gegenwärtig im Zusammenhang des Verfahrens zur Überprüfung des ZDF-Staatsvertrages wieder intensiv diskutierten und eben auch noch nicht ausdiskutierten – Maßstäbe des deutschen Rundfunkverfassungsrechts nicht hinausgeht. Aus den eher lakonischen Sätzen in Manole dürfte sich daher kaum etwas gegen die Bestellungsregeln der deutschen Rundfunkgesetze herleiten lassen, was sich nicht ohnehin schon aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ergibt – und vom BVerfG demnächst endlich und hoffentlich präziser erfasst wird. Was schließlich Ungarn anbetrifft, ist der ungarische Medienrat, von der allerdings wie erwähnt problematischen Ernennung und Rolle der Präsidentin einmal abgesehen, immerhin in einer Lage, die den Vergleich mit anderen Beispielen in Europa, etwa der KommAustria in Österreich87, aber auch den Medienräten der Landesmedienanstalten in einigen deutschen Bundesländern nicht scheuen muss. Kommentare der ungarischen Medienrechtsreform haben zu Recht hervorgehoben, dass die einseitige Besetzung des gegenwärtigen Medienrates mit regierungsnahen Mitgliedern eben vor allem Folge der gegenwärtigen Machtverhältnisse im ungarischen Parlament ist88: Die im Gesetz – wie ja auch z. B. in Berlin, Brandenburg89 oder Schleswig-Holstein90 – vorgeschriebene Zweidrittelmehrheit sorgt normalerweise für eine Proporzzusammensetzung. Diese Sicherung fällt freilich dann aus, wenn wie jetzt in Ungarn die Regierungspartei selbst über mehr als zwei Drittel der Parlamentssitze verfügt. Absolute Staatsfreiheit im Sinn eines rigorosen Verbotes jeder Bestellung von Aufsichtspersonen durch staatliche Parlamente oder auch Exekutivorgane ver86 Insbesondere: BVerfGE 83, 238, Rn. 497 ff.; näher dazu Cornils, Die Kirchen in den Rundfunkgremien, ZevKR 2009, 417 ff.; ders., Ausgestaltungsgesetzesvorbehalt und staatsfreie Normsetzung im Rundfunkrecht, 2011, S. 156 ff.; Hahn, Die Aufsicht des öffentlichrechtlichen Rundfunks, 2010, S. 43 ff. 87 § 3 Abs. 2 KommAustria-Gesetz: „Der Vorsitzende, der Vorsitzende-Stellvertreter und die weiteren Mitglieder werden vom Bundespräsidenten auf Vorschlag der Bundesregierung für die Dauer von sechs Jahren bestellt.“ 88 Schulz, Eine Armlänge entfernt. Die Ergebnisse einer Studie zur Medienaufsicht in Europa, epd-medien Nr. 15/2011, 6 (7). 89 § 10 Abs. 2 Staatsvertrag über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks, Berl. GVBl. 2009, S. 251. 90 § 42 Abs. 5 Staatsvertrag über das Medienrecht in Hamburg und Schleswig-Holstein, GVOBl. Schl.-H. 2011, S. 116.

146

Matthias Cornils

langt Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht91 (es wäre sonst wohl jedes Rundfunk-Aufsichtsorgan in Deutschland verfassungswidrig), ziemlich sicher aber auch Art. 10 EMRK nicht: Dem EGMR ging es im Urteil Manole um das grundrechtliche Verbot einer institutionellen Struktur, welche die Vereinnahmung des Rundfunks durch die Regierung zuließ, wohl kaum aber um die angesichts der Lage in den Vertragsstaaten ganz unrealistische vollständige Verdrängung des Staates aus jeder Mitverantwortung für den Rundfunk. Immerhin bleibt der Maßstab der Beherrschung durch die Regierung (oder Regierungspartei) potentiell empfindlich auch gegenüber qualifizierten Mehrheiten wie in Ungarn oder in anderen europäischen Staaten: Das ungarische Beispiel veranschaulicht gerade, wie anfällig an sich erprobte und in der politischen Normallage auch leidlich funktionierende institutionelle Arrangements für eine bedenkliche Instrumentalisierung durch die Staatsmacht bei entsprechenden faktisch-politischen Gegebenheiten sein können. 3. Das Problem der Inhalteregulierung Zu den Hauptkritikpunkten in der Diskussion um das ungarische Mediengesetz zählt die Inhalteregulierung, von der in Verbindung mit den hohen Bußgeldsanktionen eine einschüchternde Wirkung gegenüber unbefangen offener und insbesondere regierungskritischer Medienberichterstattung befürchtet wird. Die Bedenken gelten den positiven Geboten ebenso wie den negativen Verboten von Medieninhalten. Sie betrifft also insbesondere die nach der Novelle vom März allerdings auf die linearen Medien zurückgenommene Forderung nach Ausgewogenheit der Berichterstattung (Art. 13 PFG, Art. 12 MAG) sowie die Verbote menschenwürdebeeinträchtigender (Art. 14 PFG), diskriminierender und beleidigender Inhalte (Art. 17 PFG). Staatliche, auch gesetzliche Inhaltsvorgaben berühren die Kommunikationsfreiheit im Kern; sie stehen daher zu Recht im Zentrum grundrechtlicher Aufmerksamkeit und unterliegen strengen Rechtfertigungslasten. Insbesondere bei der Berichterstattung über Politiker dürfen die inhaltlichen Grenzen zulässiger Presseberichterstattung durch die Behörden und Gerichte der Vertragsstaaten nicht eng gezogen werden. Im Fall Oberschlick92hat der EGMR unmissverständlich deutlich gemacht, dass sich Personen mit politischen Ämtern durchaus auch verletzende Berichterstattung gefallen lassen müssen. Politiker haben Kritik danach in besonders weitem Umfang zu ertragen, weil sie sich der Prüfung und Würdigung ihrer Worte und Handlungen in der Öffentlichkeit bewusst aussetzen. Art. 10 EMRK schütze daher grundsätzlich auch Politiker betreffende Meinungsäußerungen, die verletzen, schockieren oder beunruhigen.93 In dem vom EGMR entschiedenen Fall hatte der Journalist Oberschlick 91

s. nur BVerfGE 12, 205, Rn. 187; näher Cornils, Ausgestaltungsgesetzesvorbehalt (Fn. 86), S. 130 ff. 92 EGMR, Urteil vom 01. 07. 1997, Nr. 20834/92, NJW 1999, 1321. 93 EGMR, Urteil vom 01. 07. 1997, Nr. 20834/92, NJW 1999, 1321 (1322); vgl. MeyerLadewig (Fn. 44), Art. 10, Rn. 6.

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

147

den damaligen Vorsitzenden der FPÖ, Haider, als „Trottel“ bezeichnet und wurde daraufhin wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe verurteilt. Der Gerichtshof befand, der Gebrauch des Wortes „Trottel“ könne zwar als polemisch angesehen werden, stelle aber in erster Linie in dem Zusammenhang, in dem es gefallen sei, eine „sachlich verstärkte“ Erklärung auf die ihrerseits provozierende Rede Haiders dar.94 Diese für den Bereich der „Staatskritik“ kommunikationsfreiheitsfreundliche Linie ist in weiteren Urteilen bestätigt, aber auch verfeinert worden. So ist der grundrechtlich gesicherte Toleranzrahmen für Politiker in Staatsämtern, namentlich in Regierungsfunktionen sogar noch großzügiger bemessen,95 für Beamte und Richter hingegen enger, weil sie sich nicht selbst dem öffentlichen Interesse aussetzen und zudem die Amtsfunktion schutzbedürftig gegenüber bestimmten, diese Funktion beeinträchtigenden (keineswegs aber pauschal gegenüber allen) Formen oder Inhalten der Berichterstattung sein kann.96 Dennoch müssen aber auch die Angehörigen des Öffentlichen Dienstes97 und der Justiz98, deren Tätigkeit naturgemäß und berechtigterweise ein besonderes Informationsinteresse auslöst, die kritische Begleitung und Kommentierung ihrer Amtsausübung durch die Medien aushalten. Wesentlich ist dafür auch die Erwägung, dass staatliche Sanktionen gegen staatskritische Äußerungen von Privatpersonen oder der Massenmedien die für die offene Debatte als Demokratievoraussetzung schwerwiegende Gefahr begründen können, die Presse (oder Einzelpersonen) „zu entmutigen, sich an Diskussionen über Fragen des berechtigten öffentlichen Interesse zu beteiligen“.99 Deswegen nimmt der Gerichtshof für sich gegenüber solchen Sanktionen der Vertragsstaaten „besondere Wachsamkeit“ („the most careful scrutiny“) zum Schutz der Freiheit des Art. 10 EMRK in Anspruch und ist der „margin of appreciation“ der nationalen Behörden und Gerichte, die derartige Sanktionen verhängen, entsprechend beschränkt („narrow“).100 Im Fall Günerie u. a./Türkei101 bekräftigte der EGMR, dass Äußerungen den Schutz des Art. 10 EMRK selbst dann nicht verlieren, wenn sie dem Inhalt oder der Wortwahl nach in-

94

EGMR, Urteil vom 01. 07. 1997, Nr. 20834/92, NJW 1999, 1321 (1322). So schon EGMR, Urteil vom 23. 4. 1992, Nr. 11798/85, Rn. 46 ff. (Castells/Spanien). 96 EGMR, Urteil vom 17. 12. 2004, Nr. 49017/99, Rn. 80 (Pedersen und Baadsgaard/ Dänemark); Urteil vom 29. 03. 2011, Nr. 38432/97, Rn. 47 (Thoma/Luxemburg); Urteil vom 07. 11. 2006, 12697/03, Rn. 27 (Mamere/Frankreich). 97 EGMR, Urteil vom 21. 01. 1999, Nr. 25716/94, Rn. 28 (Janowski/Polen): „they should expect criticism from citizens and must accept that it may sometimes be harsh or expressed in a strong form“. 98 EGMR, Urteil 14. 02. 2008, Nr. 20893/03, Rn. 74 (July und Sarl Lib¦ration/Frankreich). 99 EGMR, Urteil 14. 02. 2008, Nr. 20893/03, Rn. 67 (July und Sarl Lib¦ration/Frankreich); so auch schon Urteil vom 23. 09. 1994, Nr. 15890/89, Rn. 85 (Jersild/Dänemark); Urteil vom 20. 05. 1999, Nr. 21980/93, Rn. 64 (Bladet Tromsö und Stensaas/Norwegen). 100 EGMR, Urteil 14. 02. 2008, Nr. 20893/03, Rn. 67 (July und Sarl Lib¦ration/Frankreich). 101 EGMR Urteil vom 12. 07. 2005, Nr. 42853/98. 95

148

Matthias Cornils

akzeptabel sind.102 Geschützt bleiben jedenfalls auch „gewisse Übertreibungen und sogar Provokationen“.103 Vor diesem Hintergrund wird es darauf ankommen, wie die ungarische Vollzugspraxis den sehr pauschal gefassten Art. 17 Abs. 2 PFG – er verbietet jede Kränkung einzelner Personen – anwenden wird, insbesondere, ob in dieser Praxis die grundrechtlich vorgegebenen Differenzierungen für den Einzelfall zur Geltung gebracht werden. Die gesetzlichen Grundlagen als solche – auch Art. 17 PFG – für nationale straf-, zivil- oder ordnungsrechtliche Eingriffe müssen freilich eine derartige Ausdifferenzierung des Zumutbarkeitsmaßstabes je nachdem, inwieweit für die öffentliche Meinungsbildung besonders wesentliche Angelegenheiten („matters of legitimate public concern“) in Rede stehen oder Politiker oder Amtsträger betroffen sind, nicht schon in ihrer textlichen Fassung ausdrücken – das ist typischerweise im Recht der Äußerungsdelikte ja auch nicht der Fall. Zwar verlangt der Gesetzesvorbehalt des Art. 10 EMRK nicht nur überhaupt eine gesetzliche Grundlage, sondern stellt auch „qualitative Anforderungen“ an das Gesetz. Der Gerichtshof formuliert die damit angesprochenen Bestimmtheitsanforderungen aber – im Übrigen ganz ähnlich wie das BVerfG – behutsam und zurückhaltend; gefordert ist immer nur ein relativ auf die Umstände angemessenes Maß an Bestimmtheit, keineswegs ein möglichst hohes Bestimmtheitsmaß.104 Entscheidend ist danach, dass die Folgen, die eine bestimmte Handlung für die handelnden Personen haben kann, für diese „in einem nach den Umständen angemessenen Maß vorhersehbar“ sind.105 Vorhersehbar soll eine Norm insbesondere dann schon sein, wenn sie eine „gewisse Garantie gegen willkürliche Eingriffe der öffentlichen Gewalt bietet“.106 Das ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die betroffene Person Rechtsrat in Anspruch nehmen muss, um die aus der Anwendung der Norm resultierenden Folgen abschätzen zu können. Besonders gelte das für Berufsangehörige, die daran gewöhnt seien, bei der Ausübung ihres Berufs große Vorsicht walten zu lassen, also namentlich hauptberufliche Journalisten.107

102

„Aussi choquants et inacceptables que peuvent sembler certains points de vue ou termes utilis¦s aux yeux des autorit¦s, et aussi ill¦gitimes les exigences en question puissent-elles Þtre“, EGMR Urteil vom 12. 07. 2005, Nr. 42853/98, Rn. 76 (Guneri et autres/Turquie); Meyer-Ladewig (Fn. 44), Art. 10, Rn. 6. 103 EGMR, Urteil vom 26. 04. 1995, Nr. 15974/90, Rn. 38 (Prager und Oberschlick/Österreich); Urteil vom 29. 03. 2011, Nr. 38432/97, Rn. 47 f. (Thoma/Luxemburg); Urteil vom 06. 05. 2003, Nr. 48898/99, Rn. 39 (Perna/Italien). 104 EGMR, Urteil vom 26. 04. 1979, Nr. 6538/74, Rn. 49 (Sunday Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1)): Ein Übermaß an Bestimmtheit „may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances“. 105 EGMR, Urteil vom 26. 04. 1979, Nr. 6538/74, Rn. 49 (Sunday Times/Vereinigtes Königreich (Nr. 1)); Urteil vom 17. 02. 2004, Nr. 39748/98, Rn. 30 m.w.N. (Maestri/Italien). 106 EGMR, Urteil vom 14. 02. 2008, Nr. 20893/03, Rn. 50 (July und Sarl Lib¦ration/ Frankreich). 107 EGMR, Urteil vom 14. 02. 2008, Nr. 20893/03, Rn. 51 f. m.w.N. (July und Sarl Lib¦ration/Frankreich).

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

149

Dass eine Norm durch die dazu berufenen Richter auslegungsbedürftig ist, spricht noch nicht gegen ihre hinreichende Bestimmtheit.108 Angesichts dieser abgewogenen Rechtsprechung empfiehlt sich doch eine gewisse Gelassenheit gegenüber den ungarischen gesetzlichen Content-Regelungen – was keineswegs ausschließt, die Anwendung dieser ja in der Tat sehr weit und offen gefassten Normen in der Vollzugspraxis genau und scharf zu beobachten. Hochfahrende Entrüstung erscheint vor allem auch aus deutscher Sicht, die einen für den Rundfunk erstaunlich weitreichenden, in der positiven edukatorischen Zielausrichtung der Rundfunkveranstaltung durchaus fragwürdigen, aber doch kaum noch in Frage gestellten Kranz von Programmpflichten und -grundsätzen (vor allem in den einzelnen Landesrundfunkgesetzen für den öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk109) kennt, unangebracht. Das betrifft beim positive content namentlich die Verpflichtung auf die Ausgewogenheit der Berichterstattung, ein Attribut, das in der Rundfunkrechtsprechung des BVerfG seit jeher mit dem Normziel der Rundfunkgewährleistung konnotiert und verfassungsrechtlich daher nicht nur geduldet, sondern nachgerade gefordert wird110, ebenso auch in expliziter Deutlichkeit in einigen Mediengesetzen111. Die Ausgewogenheit des Programms steht als Gewährleistungsziel des Funktionsgrundrechts der Rundfunkfreiheit immer neben der Meinungsvielfalt, mit der sie thematisch zudem eng verbunden ist. Das BVerfG hat sogar gegen alle „Modellkonsistenz“-Forderungen die verfassungsrechtliche Möglichkeit betont – und bis heute jedenfalls nicht zurückgenommen, auch den privaten Rundfunk binnenpluralistischen Anforderungen (inhaltlich oder organisatorisch) zu unterwerfen, also die Vielfalts- und Ausgewogenheitsforderung nicht nur auf das gesamte Programmangebot aller Anbieter, sondern gegen den einzelnen Veranstalter zu richten.112 Man kann gegen eine solche prekäre Konsequenz des funktionalen Grundrechtsverständnisses der Rundfunkfreiheit Einwände formulieren113, sollte dies dann aber nicht nur und erst im Fall Ungarns tun, sondern sich immer fragen, wie

108

EGMR, Urteil vom 14. 02. 2008, Nr. 20893/03, Rn. 56 (July und Sarl Lib¦ration/ Frankreich). 109 s. nur § 7, § 16 LMG Rh.-Pf. 110 BVerfGE 83, 238, Rn. 403 – WDR: „Denn angesichts der von den öffentlichrechtlichen Veranstaltern verlangten Ausgewogenheit müßte jede Verengung oder Einseitigkeit des privaten Sektors zu einer Unausgewogenheit des Gesamtangebots führen und würde so das Ziel von Art. 5 Abs. 1 GG verfehlen.“ 111 Z. B.: § 22 Abs. 1 und 2 LMG Rh.-Pf. 112 BVerfGE 57, 295 (325); 73, 118 (171); 83, 238 Rn. 457. 113 s. z. B. Cornils, Parteilicher Rundfunk? – Die politischen Parteien als Gegenstand und Faktor der Berichterstattung im Privatrundfunk, ZJS 2009, 465 (474 f.); s. auch grundsätzlich kritisch zur funktionalen Grundrechtssicht des BVerfG ders., Die Ausgestaltung der Grundrechte, 2005, S. 96 ff. Das ungarische Verfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 19. 12. 2011 (amtliche Nummer 165/2011) auch an den Ausgewogenheitsregelungen Anstoß genommen und Teile davon für verfassungswidrig erklärt, vgl. epd-Medien 51/52/2011, 23 sowie 2/2011, 19.

150

Matthias Cornils

es eigentlich mit der individuellen Medienfreiheit in der eigenen Medienrechtsordnung aussieht. 4. Quellenschutz Grundrechtlich notleidend scheint indessen – in Ungarn, aber vermutlich auch anderswo114 – der Quellenschutz. Er wird im ungarischen „Pressefreiheitsgesetz“ durch Verpflichtungen des Medienanbieters in schwer berechenbarer Weise eingeschränkt (Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 PFG). Danach umfasst der Schutz der Vertraulichkeit journalistischer Quellen schon von vornherein nicht gesetzwidrig erlangte „qualifizierte Daten“ – was immer das genau ist, das Gesetz schweigt sich dazu aus. Darüber hinaus wird der Quellenschutz durchbrochen in „ausnahmsweise gerechtfertigten Fällen“ zum Schutz der „nationalen Sicherheit“, der „öffentlichen Ordnung“ oder zur Verfolgung oder Verhütung von Straftaten. In solchen Fällen dürfen „Gerichte oder Behörden“ – wer genau, sagt das Gesetz auch nicht – die Aufdeckung der Identität der Quelle verlangen. Diese Regelung scheint nun in der Tat mit den in der Rechtsprechung des EGMR etablierten hohen Standards des Quellenschutzes, der ein „Kernstück der Pressefreiheit“ ist115, unvereinbar. Namentlich im Fall Tillack, der ähnlich wie der vom BVerfG entschiedene Fall Cicero116 die strafprozessuale Durchsuchung sowie Beschlagnahmemaßnahmen bei einem Journalisten betraf, um auf diese mittelbare Weise eine „undichte Stelle“ im Beamtenapparat (hier des Europäischen Amts für Betrugsbekämpfung OLAF) aufzuspüren, hat der Gerichtshof sehr deutlich gemacht, dass das Recht der Presse, die Informationsquellen zu verschweigen, allenfalls durch besonders qualifizierte, nicht aber durch bloß „stichhaltige“ Rechtfertigungsgründe verhältnismäßig eingeschränkt werden kann.117 Der nur mehr „auf Gerüchten beruhende“ Verdacht einer strafbaren Handlung des Journalis114 Dass auch in Deutschland der Schutz der journalistischen Informationsquellen ein durch die informationshungrige Staatsmacht besonders gefährdetes Gut ist, hat die erst durch das BVerfG im Cicero-Urteil (BVerfGE 117, 244) in die Schranken gewiesene Praxis der Umgehung des strafprozessualen Zeugnisverweigerungsrechts und Durchsuchungs-/Beschlagnahmeverbots des Journalisten durch „Umwidmung“ desselben zum beschuldigten (sukzessive Beihilfe zum Geheimnisverrat) gezeigt; gegenwärtig wird ein Gesetzentwurf der Bundesregierung beraten (BT-Drucks. 17/3355), wonach die vom BVerfG inkriminierte Praxis durch Änderung sowohl des Prozessrechts (Beschlagnahmebefugnis nur bei dringendem Tatverdacht) als auch des materiellen Strafrechts (Straflosigkeit der Entgegennahme, Auswertung oder Veröffentlichung von Geheimnissen durch Journalisten) auch explizit gesetzlich ausgeschlossen werden soll. 115 s. insb. EGMR, Urteil vom 22. 11. 2007, Nr. 64752/01 (Voskuil); Urteil vom 27. 11. 2007, Nr. 20477/05, Rn. 53 (Tillack). Dies hat mittlerweile das ungarische Verfassungsgericht ebenso gesehen (s. o. Fn. 113) und teilweise die entsprechenden Offenlegungspflichten an die Meldebehörde für verfassungswidrig erklärt. Mit Inkrafttreten der neuen ungarischen Verfassung wurden nunmehr die nicht verfassungswidrigen Teile des Gesetzes in den Rang eines „Kapitelgesetzes“ erhoben, die nur mit Zwei-Drittel-Mehrheit geändert werden können (vgl. epd-Medien 2/2011, 3; s. auch epd-Medien 51/52/2011). 116 BVerfGE 117, 244. 117 EGMR, Urteil vom 27. 11. 2007, Nr. 20477/05, Rn. 53 (Tillack).

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

151

ten reicht jedenfalls nicht aus, um Strafverfolgungsmaßnahmen zu rechtfertigen, die zu einer Aufdeckung von dessen Quellen führen, wenn diese das eigentliche Ziel der Maßnahmen ist – die Parallelen zum Cicero-Urteil des BVerfG sind offenkundig. Hinsichtlich dieser Formulierungskunst des ungarischen Gesetzgebers greift jetzt tatsächlich auch der Vorwurf eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt: Die Begriffe der „nationalen Sicherheit“, „öffentlichen Ordnung“ sowie der „Strafverfolgung und Straftatenvorsorge“ – umfassend und ohne jede Begrenzung auf bestimmte schwere Straftaten – sind in der Tat viel zu weit, um die grundrechtlich notwendige Einschränkung dieser hochintensiven Eingriffe in die Medienfreiheit auf das unabdingbare Maß zu gewährleisten. 5. Zulassung von Rundfunkveranstaltern/ Zuordnung von Übertragungskapazitäten Besorgnis löst auch die jüngst bekannt gewordene ungarische Ausschreibungspraxis mit Blick auf den Fall KlubRadio aus. Wenn es zutrifft – diesen Vorbehalt muss man freilich als außenstehender Beobachter machen –, dass der ungarische Medienrat im Ausschreibungsverfahren für Rundfunkfrequenzen, gestützt auf die Art. 48 ff. MAG, die Möglichkeit hat, inhaltliche Ausschreibungskriterien im Vorhinein nach Gusto zu modellieren und damit missliebige Anbieter auszuschalten, ist das ein ebenso wirksamer wie bedenklicher Hebel der Programmbeeinflussung und der kaum versteckten Anbieter-Zensur. Tatsächlich sieht Art. 52 Abs. 2 lit. g MAG vor, dass der Medienrat in der Ausschreibung inhaltliche Programmvorstellungen vorgibt. Mit dieser Übertragung von in anderen Bereichen durchaus sinnvollen vergaberechtlichen Transparenzregeln (ex-ante-Festlegung inhaltlicher Auswahlkriterien) auf das Frequenzmanagement für den Rundfunk scheint das Potenzial geschaffen, der Medienaufsicht eine proaktive Anbieterauswahl- und Programmgestaltungskompetenz zu eröffnen, die über eine nur mehr reagierende, am Vielfaltsmaßstab orientierte Auswahlentscheidung in der Situation eines Überhangs von Bewerbern, wie sie auch das deutsche Frequenzzuweisungsrecht kennt118 offenbar hinausgeht. Ob diese Verbindung der Veranstalterzulassung mit einer inhaltlichen Programmgestaltung durch die Aufsicht noch mit Art. 10 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 EMRK vereinbar ist, erscheint in der Tat fragwürdig: Der EGMR hat die Versagung einer Lizenz immerhin als besonders scharfen Eingriff in die von Art. 10 EMRK gewährten Rechte identifiziert.119

118

s. etwa § 30 Abs. 3 und 4 LMG Rh.-Pf. EGMR, Urteil vom 28. 03. 1990, Nr. 10890/84, EuGRZ 1990, 255 (Groppera Radio AG u. a./Schweiz); vgl. Meyer-Ladewig (Fn. 44), Art. 10, Rn. 37. 119

152

Matthias Cornils

VI. Schlussbemerkung Die sich in verschiedenen Staaten abzeichnenden, hier besonders am ungarischen Beispiel dargelegten Tendenzen eines wieder intensivierten regulatorischen Zugriffs auf die Medien bereiten aus einer rechtsstaatlich-liberalen ebenso wie aus der demokratischen Perspektive Unbehagen – Rechtsstaat und Demokratie wirken gerade in Hinsicht auf die Freiheit der Kommunikation weit mehr gleichgerichtet als gegenläufig, weil gerade diese Freiheit wie keine andere konstitutive Voraussetzung demokratischer Willensbildung ist. Das ungarische Beispiel zeigt freilich auch, dass nicht jede fragwürdige medienrechtliche Regelung schon den europäischen Grundrechtsschutz, der bis heute ganz wesentlich durch Art. 10 EMRK und den Gerichtshof in Straßburg, kaum jedoch durch die Unionsrechtsordnung bestimmt wird, herausfordert. Mehr und mehr schließt dieser Standard zwar zu vergleichsweise anspruchsvollen Schutzkonzepten in den insoweit fortgeschrittenen Grundrechtsordnungen der Vertragsstaaten auf; für die Medienfreiheit wird dies etwa an der Ergänzung des abwehrrechtlichen Grundschemas durch die positive Gewährleistungsfunktion des Mediengrundrechts sichtbar und zuletzt hinsichtlich der organisatorisch-institutionellen Staatsfreiheit eindrucksvoll durch das Urteil des Gerichtshofs im Fall Manole belegt. Gleichwohl bleiben den Staaten auch in der Medienregulierung erhebliche Spielräume und sollte der europaweite menschenrechtliche ordre commun nicht in die Avantgarde der europäischen Grundrechtsentwicklung treten, weder in den Techniken dogmatischer Verfeinerung noch in der inhaltlichen Schutzintensität. Eine Grundrechtsordnung für 47 Staaten mit hochgradig divergierenden Rechtskulturen, muss, will sie erfolgreich und respektiert bleiben, kluge Zurückhaltung in der Formulierung eines europäischen Grundrechtsstandards üben. Konzepte einer Rahmenordnung120 oder eines Auffangschutzes werden der Pluralität Europas eher gerecht als ein überspannter Anspruch nivellierender Letztentscheidung aller europäischen Freiheitsprobleme in Straßburg. Für die normativen Ordnungen der Presse, des Rundfunks und des Internet in den Konventionsstaaten folgen daraus erhebliche Korridore121 der Modellwahl und der institutionellen Ausgestaltung in den Vertragsstaaten. Auch die Anforderungen des Legalitätsprinzips für Grundrechtseingriffe müssen, dazu bekennt sich die Rechtsprechung des EGMR sehr klar, problemadäquat – und nicht übersteigert – auf die Umstände der jeweiligen Regelungssituation abgestimmt werden müssen. Die Schutzfunktion der Konvention bleibt auch bei dieser zurückhaltenderen Sicht wichtig genug: Staatliche Unterdrückung freier, auch kriti120

s. dazu Masing, Vielfalt nationalen Grundrechtsschutzes und die einheitliche Gewährleistung der EMRK, in: FS für Achim Krämer, 2009, S. 61 (69 ff.); ders., Grundrechtsvielfalt und Grundrechtskonflikte im europäischen Mehrebenensystem – am Beispiel der Meinungsfreiheit, des Datenschutzes, des Rechtsschutzes gegen den Richter und bei Auslegungskonkurrenzen, EuGRZ 2011, 232 ff. 121 Lübbe-Wolff, Der Grundrechtsschutz nach der Europäischen Menschenrechtskonvention bei konfligierenden Individualrechten. Plädoyer für eine Korridorlösung, in: Hochhuth (Hrsg.), Nachdenken über Staat und Recht, Kolloquium 60. Geburtstag D. Murswiek, 2010, S. 193 ff.

Der Fall Ungarn und die Medienfreiheit in Europa

153

scher Berichterstattung durch strafrechtliche, aufsichtliche, arbeitsrechtliche, fiskalische oder organisatorische Mittel ist leider auch aus Europa noch keineswegs verschwunden und muss auf den entschiedenen Widerspruch der Hüter der Konvention stoßen, wenn denn die vertragsstaatliche Verfassungsordnung im Schutz der Meinungs- und Medienfreiheit so offenbar versagt. Das demokratische Dilemma, dass die Medien gerade um ihrer Fähigkeit, die informationellen Voraussetzungen der Demokratie zu gewährleisten, prinzipiell staatsfrei – d. h. aber gewissermaßen undemokratisch – reguliert werden müssen, lässt sich indes auch europarechtlich nicht ganz aufheben. Der demokratisch-grundrechtliche Kompromiss einer „halben Staatsfreiheit“, in den dieses Dilemma organisationsrechtlich wohl fast überall führt, kann, in welcher Gestalt auch immer, wohl nie ganz ausschließen, dass unter bestimmten politischen Bedingungen – etwa einer qualifizierten Parlamentsmehrheit der Regierung, die Proporzbindungen überwindet, aber ggf. auch schon bei verfestigten Parteiproporz-Strukturen als solchen – doch ein eigentlich inakzeptabler Staats- oder Regierungseinfluss auf die Medien stattfindet. Auch das aber ist durchaus kein exklusiv ungarisches Problem, sondern betrifft andere Medienordnungen in vergleichbarer Weise, nicht zuletzt auch die deutsche.

Der Gerichtshof der Europäischen Union im Verbund der Gerichtsbarkeiten in Europa Von Thomas von Danwitz

I. Einleitung Die Vermittlung der europäischen Dimension der Rechtsprechung sieht sich in jüngster Zeit mit besonderen Schwierigkeiten konfrontiert. Sorgen bereitet nicht die inhaltliche Kritik an einzelnen Urteilen des Gerichtshofes,1 die je nach Standpunkt ebenso berechtigt wie notwendig erscheinen mag, um die europäische Rechtsentwicklung insgesamt voranzubringen und namentlich die Qualitätsorientierung der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu stärken. Problematisch erscheint vielmehr, dass man sich oftmals keine Mühe macht, die Rechtsprechung des Gerichtshofes genauer zu analysieren, und sich mit einer Diskussion um Vorverständnisse und Paradigmen beschäftigt, die mitunter ersichtlich nur dazu dienen, den Gerichtshof als die vertraglich eingerichtete Instanz zur verbindlichen Auslegung des Rechts der Union institutionell zu diskreditieren und das Vertrauen in die Unvoreingenommenheit seiner Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen.2 Angesichts der nunmehr nahezu 60-jährigen Rechtsprechungstätigkeit des Gerichtshofes, in der die Mitgliedstaaten die grundlegenden Urteile des Gerichtshofes in den 1960er Jahren3 ebenso vorbehaltlos akzeptiert haben wie die Entscheidungen aus den 1970er Jahren,4 welche die Integration qualitativ auf eine neue Ebene gehoben haben, und sogar, nach einem gewissen Zögern von deutscher Seite,5 auch den richterrechtlichen Ausbau der gemeinschafts1 Siehe dazu aktuell die Kritik an EuGH, verb. Rs. C-65/09 und C-87/09, Urteil vom 16. 06. 2011 (n.n.i.Slg.), EWS 2011, 341 ff. (Gebr. Weber); Büdenbender/Binder, Der Umfang des kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruchs nach § 439 BGB im Licht der EuGH-Rechtsprechung zu Aus- und Einbaukosten, DB 2011, 1736 ff.; Lorenz, Ein- und Ausbauverpflichtung des Verkäufers bei kaufrechtlicher Nacherfüllung – ein Paukenschlag aus Luxemburg und seine Folgen, NJW 2011, 2241 ff.; Purnhagen, Zur Auslegung der Nacherfüllungsverpflichtung – Ein Paukenschlag aus Luxemburg, EuZW 2011, 626 ff.; Schulte-Nölke, Der EuGH gestaltete das Kaufrecht radikal um, ZGS 2011, 289. 2 Siehe statt aller Herzog/Gerken, Stoppt den EuGH, FAZ, 08. 09. 2008, S. 8. 3 EuGH, Rs. 26/62, Slg. 1963, 1 (van Gend & Loos); Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 (Costa/ E.N.E.L.). 4 EuGH, Rs. 22/70, Slg. 1971, 263 (AETR); Rs. 106/77, Slg. 1978, 629 (Simmenthal); Rs. 120/78, Slg. 1979, 649 (Cassis de Dijon). 5 Siehe das Vorbringen der Bundesregierung in der Rs. Brasserie du Pecheur, EuGH, verb. Rs. C-46/93 und C-48/93, Slg. 1996, I-1029, Rn. 24 (Brasserie du Pecheur), wonach der Gerichtshof die Grenzen der richterrechtlichen Rechtsfortbildung überschritten habe.

156

Thomas von Danwitz

rechtlichen Sanktionsbefugnisse in den 1990er Jahren hingenommen haben,6 erscheint es heute, als werde solche Kritik ohne hinreichenden Anlass erhoben. Denn gegenüber diesen prätorischen Rechtsfortbildungen hat die jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofes nichts vergleichbar Spektakuläres zu bieten. Auch in der Sache scheint es, als seien die Versuche einer institutionellen Delegitimation des Gerichtshofes nicht zu Ende gedacht, wie die Diskussion um die Schaffung eines Kompetenzgerichtes7 gezeigt hat. Denn ohne eine Institution, welche die einheitliche Auslegung und Anwendung des Rechts der Union in der Praxis zu gewährleisten vermag, kann die Europäische Union nicht in der Form der supranationalen Rechtsgemeinschaft fortbestehen, in der sie vertraglich verfasst worden ist. Dass diese Verankerung der Herrschaft des Rechts in Europa auf das Intensivste mit dem Gründungsauftrag der Europäischen Gemeinschaften in der Nachkriegszeit verbunden ist, den Frieden in Europa zu sichern, ist ebenso selbstverständlich wie eine Verpflichtung gerade der Deutschen, für die Herrschaft des Rechts in der Europäischen Union einzutreten. Daher verlohnt es, den Bedingungen nachzugehen, unter denen sich die Rechtsprechung in der Europäischen Union verwirklicht, bevor auf die drei grundlegenden Aspekte von Dialog, Kooperation und Akzeptanz eingegangen werden kann, die den erstrebten Verbund der Gerichtsbarkeiten in Europa erst ermöglichen.

II. Der Beitrag des Gerichtshofes der EU zur europäischen Rechtsgemeinschaft Dass auch der Gerichtshof als zentrales Rechtsprechungsorgan in diesem Verbund zu einem der Kristallisationspunkte der tendenziell euroskeptischen Tonlage geworden ist, die seit geraumer Zeit in der europapolitischen Diskussion vorherrscht, erscheint nicht verwunderlich, zeigen doch oftmals erst seine Urteile die ganze Tragweite der bewirkten Integration und damit korrespondierend der Öffnung der deutschen Rechtsordnung für das Unionsrecht auf, die in den verschachtelten Formulierungen so mancher Rechtsakte auf diplomatisch meisterhafte Weise verschleiert ge-

6 EuGH, verb. Rs. C-6/90 und C-9/90, Slg. 1991, I-5357 (Francovich); verb. Rs. C-46/93 und C-48/93, Slg. 1996, I-1029 (Brasserie du Pecheur); Rs. C-224/01, Slg. 2003, I-10239 (Köbler); Rs. C-173/03, Slg. 2006, I-5177 (Traghetti). 7 Für die Schaffung eines solchen Gerichts plädieren Friedrich, Bundesfinanzhof contra Europäischer Gerichtshof, RIW 1985, 794 (795 f.); Broß, Bundesverfassungsgericht – Europäischer Gerichtshof – Europäischer Gerichtshof für Kompetenzkonflikte, VerwArch 92 (2001), 425 (429); Di Fabio, Ist die Staatswerdung Europas unausweichlich?, FAZ, 02. 02. 2011, S. 8; ablehnend jedoch Reich, Brauchen wir eine Diskussion um ein Europäisches Kompetenzgericht?, EuZW 2002, 257; Everling, Quis custodiet custodes ipsos? Zur Diskussion über die Kompetenzordnung der Europäischen Union und ein europäisches Kompetenzgericht, EuZW 2002, 357 (360 ff.); Koenig/Lorz, Stärkung des Subsidiaritätsprinzips, JZ 2003, 167 (172).

Der Gerichtshof der EU im Verbund der Gerichtsbarkeiten in Europa

157

blieben war.8 Daher erinnert diese Kritik unweigerlich an die Ablehnung fremder Richter, welche die Gründung der Schweizer Eidgenossenschaft im Jahre 1291 geprägt hat9 und im modernen Rechtsdenken bis heute in vielfältiger Weise fortwirkt. So unbestreitbar der unauflösbare Sinnzusammenhang von demokratischer Selbstbestimmung, Gesetzesbindung der öffentlichen Gewalt und bürgerschaftlicher Anerkennung der rechtsprechenden Gewalt den neuzeitlichen Verfassungsstaat grundlegend geformt hat, so wenig erscheint dieses Axiom des demokratischen Verfassungsstaates geeignet, Vorbehalte oder gar Legitimitätszweifel am Mandat des Gerichtshofes und seiner Rechtsprechung begründen zu können. Denn die Rechtsprechungsaufgabe des Gerichtshofes ist darauf beschränkt, die Auslegung und Anwendung des Rechts der Union einheitlich zu gestalten.10 Sie ermöglicht es jedoch nicht, die Rechtsentwicklung in den Mitgliedstaaten jenseits der Kompetenzgrenzen der Union einer Vereinheitlichung zu unterziehen.11 1. Gewährleistung der Rechtseinheit in der EU Die Gewährleistung der Rechtseinheit in der Union bildet seit jeher die eigentliche raison dÏÞtre des Gerichtshofes und gehört zweifelsohne zu den Grundpfeilern, auf denen die Verfassung der Union als Rechtsgemeinschaft beruht. So klar dieser Zusammenhang in abstracto gesichert erscheint, so sehr ist Anlass zur Wachsamkeit geboten, solange die Wahrnehmung dieser Aufgabe in concreto in Zweifel gezogen wird. Mit Blick auf die Charta der Grundrechte geht es in dieser Hinsicht namentlich darum, das Mandat des Gerichtshofes zur Kontrolle über die Gültigkeit des abgeleiteten Unionsrechts als maßgebliche Voraussetzung für die Gewährleistung seiner einheitlichen Geltung ebenso anzuerkennen wie die Notwendigkeit, dass eine grundrechtskonforme Auslegung des Sekundärrechts aus Gründen der einheitlichen Geltung nur anhand des europäischen Grundrechtsstandards der Charta zu bestimmen ist. Zugleich hat der Gerichtshof die Gefahren erkannt, die mit übersteigerten Einheitlichkeitsanforderungen einhergehen. Seine Urteile in den Rechtssachen Omega12 8 Bspw. EuGH, Rs. C-446/08, Urteil vom 29. 04. 2010 (n.n.i.Slg.), EuZW 2010, 506 ff. (Solgar). 9 In der Gründungsurkunde (Bundesbrief) der Alten Eidgenossenschaft von 1291 heißt es „Wir haben auch einhellig gelobt und festgesetzt, dass wir in den Tälern durchaus keinen Richter, der das Amt irgendwie um Geld oder Geldeswert erworben hat oder nicht unser Einwohner oder Landmann ist, annehmen sollen.“ Quelle: Quellenwerk zur Entstehung der Schweizerischen Eidgenossenschaft Abt. 1, Urkunden Bd., 1 Aarau 1933, abzurufen über die Homepage der Schweizerischen Eidgenossenschaft. 10 Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EUV. 11 EuGH, Rs. C-400/10 PPU, Urteil vom 05. 10. 2010 (n.n.i.Slg.), EuGRZ 2010, 741 (J. McB.); verb. Rs. C-483/09 und C-1/10, Urteil vom 15. 09. 2011 (n.n.i.Slg.) (Gueye); Rs. C-256/11, Urteil von 15. 11. 2011 (n.n.i.Slg.), NVwZ 2012, 97 ff. (Dereci). 12 EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (Omega).

158

Thomas von Danwitz

und Sayn-Wittgenstein13 sind daher zum Synonym für eine Bestimmung der europäisch notwendigen Rechtseinheit mit Augenmaß geworden, die ganz im Sinne einer rule of reason14 zu verstehen ist. Auch in der jüngsten Entscheidung Mesopotamia Broadcast und Roj TV15 hat der Gerichtshof den Schutz der deutschen Verfassungsidentität schließlich ebenso unspektakulär wie effektiv betrieben, indem er den Integrationsanspruch der sog. Rundfunkrichtlinie „Fernsehen ohne Grenzen“16 in Bezug auf die öffentliche Sicherheit entsprechend restriktiv gefasst hat. Es steht daher einstweilen nicht zu befürchten, dass extremistische Vereinigungen ihre Propagandatätigkeit unter dem Schutz der Verpflichtung dieser Richtlinie zur gegenseitigen Anerkennung in Mitgliedstaaten verlegen, die mit der Meinungsfreiheit denkbar großzügig umgehen. 2. Subsidiarität Ohne auf symbolträchtige Proklamationen zu setzen, hat der Gerichtshof den Rechtsprechungsdialog im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens bereits seit einiger Zeit um Elemente angereichert, die von den leitmotivischen Vorstellungen der Kooperation und der Subsidiarität nachhaltig geprägt sind und so einen wichtigen Beitrag zur Etablierung eines Verbundes der Gerichtsbarkeiten in Europa leisten. Zunächst sei auf die Gesichtspunkte hingewiesen, die von kluger Konzentration des Gerichtshofes auf die essentialia seiner Rechtsprechungsaufgabe zeugen und demzufolge eine subsidiaritätsorientierte Selbstbeschränkung erkennen lassen. Diese Selbstbeschränkung des Gerichtshofes greift namentlich für Fragen der Sachverhaltsfeststellung ein, die der ausschließlichen Zuständigkeit der nationalen Gerichte unterfallen.17 Demzufolge ist der Gerichtshof an entsprechende Feststellungen gebunden, wie sie sich aus dem Vorlagebeschluss ergeben. Nur in Ausnahmefällen sieht er sich, um eine zutreffende Anwendung des Unionsrechtes zu gewährleisten, zu klarstellenden Aussagen in Bezug auf die Würdigung von Tatsachen veranlasst.18 Demgegenüber ist die Zuständigkeit des Gerichtshofes entsprechend seiner Aufga13

EuGH, Rs. C-208/09, Urteil vom 22. 10. 2010 (n.n.i.Slg.), EuGRZ 2011, 25 ff. (SaynWittgenstein). 14 Der Begriff der rule of reason entstammt dem amerikanischen Kartellrecht, siehe dazu ausführlich Ackermann, Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, 1997, S. 11 ff.; Frenz, Handbuch Europarecht, Band 2 – Europäisches Kartellrecht, 2006, S. 27 f.; Fritzsche, „Notwendige“ Wettbewerbsbeschränkungen und Art. 85 EGV, ZHR 160 (1996), 31 (47 ff.); Reymann, Immanente Schranken des europäischen Kartellverbots, 2004, S. 217 ff. 15 EuGH, verb. Rs. C-244/10 und C-245/10, Urteil vom 22. 09. 2011 (n.n.i.Slg.) (Mesopotamia Broadcast und Roj TV). 16 Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 03. 10. 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit (ABl.EG Nr. L 298/23) in der durch die Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 (ABl.EG Nr. L 202/60) geänderten Fassung. 17 EuGH, Rs. C-167/94, Slg. 1995, I-1023, Rn. 9 (Grau Gmois); Rs. C-326/96, Slg. 1998, I-7835, Rn. 26 (Levez); Rs. C-438/06, Slg. 2007, I-69, Rn. 8 ff. (Greser). 18 EuGH, Rs. C-464/10, Urteil vom 14. 07. 2011 (n.n.i.Slg.), Rn. 40 f. m.w.N. (Henfling).

Der Gerichtshof der EU im Verbund der Gerichtsbarkeiten in Europa

159

benstellung auf die Auslegung des Unionsrechts beschränkt.19 Im Hinblick auf die der Auslegung des Unionsrechts nachfolgende Anwendung der ausgelegten Norm auf den streitgegenständlichen Sachverhalt greift erneut die aus der Herrschaft über den Sachverhalt resultierende Verantwortung der mitgliedstaatlichen Gerichte für die verfahrensabschließende Entscheidung ein.20 Dementsprechend ist auch die Anwendung des ausgelegten Unionsrechts regelmäßig eine dem mitgliedstaatlichen Gericht verbleibende Entscheidung. Allerdings liegen die Dinge anders, wenn das vorlegende Gericht die zur Beurteilung maßgeblichen Sachverhaltselemente in der Vorlage im Einzelnen aufführt und diese zugleich zum Gegenstand der Vorlagefrage macht. Soweit der Gerichtshof sich aufgrund der ihm mitgeteilten Umstände in der Lage sieht, die erforderliche Rechtsanwendung vorzunehmen, zieht er in der Regel entsprechende Schlussfolgerungen.21 Noch stärker wird die Selbstbeschränkung des Gerichtshofes in Konstellationen deutlich, in denen die Rechtsanwendung auf mittlerer Abstraktionsebene verharrt und er darauf verzichtet, dem Vorlagegericht eine auf Einzelheiten des Sachverhaltes gemünzte Rechtsauslegung zu präsentieren, die dieses nur noch nachzuvollziehen hätte. So ist der Gerichtshof namentlich bei der Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf das Spannungsverhältnis zwischen Grundrechten und Grundfreiheiten vorgegangen22 und hat den Vorlagegerichten insbesondere in den zur Tarifautonomie ergangenen Urteilen einen erheblichen Raum für die Anwendung der europarechtlichen Vorgaben belassen.23 Damit wird insgesamt ein Selbstverständnis des Gerichtshofes von seiner Rechtsprechungsaufgabe deutlich, nach dem er sich zwar als Hüter des Unionsrechtes sieht, nicht aber als zentrale Instanz zur abschließenden Fallentscheidung.24 Jedenfalls bestand für den Gerichtshof bis dato keine Veranlassung, an dem in die mitgliedstaatlichen Gerichte gesetzten Vertrauen zu zweifeln und eine Kursänderung zu erwägen.

19

Gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EUV. EuGH, Rs. 222/78, Slg. 1979, 1163, Rn. 10 ff. (ICAP); Rs. C-67/91, Slg. 1992, I-1485, Rn. 25 (DGDC); Rs. C-102/91, Slg. 1992, I-4341, Rn. 18 (Knoch); Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 59 (Bosman); Rs. C-379/98, Slg. 2001, I-2001, Rn. 38 (Preussen Elektra); Rs. C-35/99, Slg. 2002, I-1529, Rn. 24 (Arduino); st. Rspr. 21 EuGH, Rs. C-41/04, Slg. 2005, I-9433, Rn. 17, 24 ff. (Levob Verzekeringen und OV Bank); Rs. C-111/05, Slg. 2007, I-2697, Rn. 20 ff. (Aktiebolaget NN); Rs. C-461/08, Slg. 2009, I-11079, Rn. 30 ff. (Don Bosco Onroerend Goed). 22 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Schmidberger); Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (Omega); Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779 (Viking); Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 (Laval). 23 Siehe von Danwitz, Grundfreiheiten und Kollektivautonomie, EuZA 2010, 6 ff. 24 Siehe dazu auch Pechstein, EU-Prozessrecht, 4. Aufl., 2011, S. 369. 20

160

Thomas von Danwitz

3. Verfahrensinitiative, Verfahrensherrschaft und Aktivismus Allerdings bedingt die Behandlung des engen Kooperationsverhältnisses, das zwischen dem Gerichtshof und den Gerichten der Mitgliedstaaten besteht, auch eine Stellungnahme zu dem Vorwurf des richterlichen Aktivismus, der dem Gerichtshof mit schöner Regelmäßigkeit gemacht wird.25 Statt die Rechtsprechung einer Kritik in sachlicher Hinsicht zu unterziehen und dem Gerichtshof Gelegenheit zu geben, seine Rechtsprechung zu überdenken, zielt namentlich diese Kritik darauf ab, die institutionelle Legitimation des Gerichtshofes und seiner Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen. Vorab ist zu bemerken, dass das Gros seiner Rechtsprechung der bloßen Auslegung des Unionsrechts dient, sich keineswegs durch methodisch gewagte Rechtsfortbildungen auszeichnet und namentlich keine stetige Erweiterung von Unionskompetenzen erstrebt.26 Der auch gegenüber Verfassungs- und Höchstgerichten auf innerstaatlicher Ebene erhobene Vorwurf des Aktivismus scheint mir gegenüber dem Gerichtshof durchaus unzutreffend. So verfügt der Gerichtshof über keine Zulassungs- oder Auswahlverfahren, die es ermöglichen würden, eine integrationsbezogene Agenda zu entwickeln. Allerdings ist anzumerken, dass dem Gerichtshof immer wieder Verfahren, vor allem im Rahmen der Vorabentscheidung, vorgelegt werden, die als „test case“ erscheinen, um eine Rechtsprechungsentwicklung einzuleiten, zu verstetigen oder zu begrenzen. Legitime Erkenntnisinteressen und die ernst zu nehmende Sorge um das Unionsrecht lassen sich mitunter nur schwer von einer Instrumentalisierung des Gerichtshofes für ein bestimmtes Sachergebnis unterscheiden. Insbesondere aus diesem Grund ist an die Verantwortung namentlich der mitgliedstaatlichen Instanzgerichte zu appellieren. Im Übrigen dürfte sich dieses Spiel über die Luxemburger Bande in Grenzen halten lassen, soweit manchen Instanzgerichten durch eine umsichtige, die Problematik der neueren Rechtsentwicklung in ihrem Bereich ausschöpfende Vorlagepraxis der Bundesgerichte der Wind aus den Segeln genommen wird.

III. Dialog und Kooperation mit den Gerichten der Mitgliedstaaten Bereits diese wenigen Bemerkungen zeigen, dass der richterliche Dialog, den der Vertrag im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens begründet hat, nicht ohne Grund als „Königsweg“ zum Gerichtshof charakterisiert worden ist.27 Das Vorlagegericht unterbreitet dem Gerichtshof die europarechtliche Fragestellung, die es in einem be25

Siehe dazu wiederum Herzog/Gerken (Fn. 2), S. 8. So aber bspw. die Kritik von Folz, Die Kompetenzverteilung zwischen der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten, in: Fastenrath/Nowak (Hrsg.), Der Lissabonner Reformvertrag, 2009, S. 65 (73 ff.). 27 Siehe von Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integration, 1996, S. 128 f. 26

Der Gerichtshof der EU im Verbund der Gerichtsbarkeiten in Europa

161

stimmten Fall als entscheidungserheblich ansieht, während dieser sich auf die Beantwortung der Fragestellung konzentrieren kann. Die mit dieser Aufgabenverteilung korrespondierende Verantwortungsteilung erklärt namentlich, dass das Verfahren der Vorabentscheidung eine spezifische Prägung aufweist, die sich einem Vergleich mit innerstaatlichen Verfahren entzieht. Ungleich wichtiger als die spezifische Prägung dieses Verfahrens ist es indes, die konkrete Bedeutung zu erkennen, welche mit der Verantwortungsverteilung einhergeht, die den richterlichen Dialog kennzeichnet und den Verbund der Gerichtsbarkeiten in Europa ermöglicht. 1. Strukturfragen Die Struktur des Vorabentscheidungsverfahrens ist ebenso einfach wie nachvollziehbar als ein Zwischenverfahren der richterlichen Kooperation in den Verträgen angelegt.28 Dementsprechend sind dem Verfahren jegliche Elemente fremd, die auf eine Hierarchie hindeuten würden oder an einen nationalen Instanzenzug erinnern könnten. Es geht vielmehr darum, ein arbeitsteiliges Zusammenwirken im Sinne wechselseitiger Loyalität zu verwirklichen. Dies erklärt zunächst die große Zurückhaltung des Gerichtshofes gegenüber der Tatsachenwürdigung und der Auslegung des nationalen Rechts, die der Gerichtshof dem Vorabentscheidungsersuchen tel quel entnimmt, ohne sie in Frage zu stellen.29 Überdies erachtet es der Gerichtshof als nobile officium, auf die zur Auslegung des Unionsrechtes oder allgemein zur Entscheidung der aufgeworfenen Rechtsfrage vom Vorlagegericht angeführten Argumente oder Entscheidungsgesichtspunkte einzugehen, soweit dies dem Gerichtshof als der Sache dienlich oder sinnvoll erscheint, um die Akzeptanz seiner Entscheidung zu fördern. 2. Dialog und Kooperation der Gerichte in Europa Dementsprechend hat es sich bei den deutschen Fachgerichten bereits seit geraumer Zeit herumgesprochen, dass die „Erfolgswahrscheinlichkeit“ einer Vorlage, wie immer man sie bemessen mag, im Wege der Vorabentscheidung ungleich größer ist als bei der Richtervorlage nach Art. 100 GG. Dass dies dem unterschiedlichen Verfahrensgegenstand geschuldet ist und nicht vom Gutdünken der beteiligten Gerichte abhängt, entspricht indes noch nicht dem Stand gesicherter Rechtserkenntnis. Aus Sicht des Gerichtshofes ist noch schwieriger zu beurteilen, welche Folgerungen die beteiligten Gerichte und insbesondere die Instanzgerichte aus der spezifischen Prägung des Vorabentscheidungsverfahrens ziehen, um ihre Rolle mit Leben zu erfüllen und namentlich der Initiativlast zu entsprechen, die sie trifft. Vor allem aber 28

Siehe zur Struktur des Vorabentscheidungsverfahrens Dauses, Vorabentscheidungsverfahren, in: Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, Bd. II, P II (Stand: 2011), Rn. 25 ff.; ders., Das Vorabentscheidungsverfahren nach Artikel 177 EG-Vertrag, 2. Aufl., 1995, S. 43 ff.; Schima, Das Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH, 2. Aufl., 2004, S. 1 ff. 29 Siehe dazu oben unter Punkt II.2.

162

Thomas von Danwitz

bleibt für den Gerichtshof regelmäßig offen, ob sich die Vorlagegerichte ihrer besonderen Verantwortung wohl bewusst sind, die sie bei der Einleitung des Verfahrens, insbesondere bei der Abfassung eines Vorabentscheidungsersuchens und schließlich bei der Wahrnehmung ihrer abschließenden Entscheidungsverantwortung trifft. Denn die das Vorabentscheidungsverfahren prägende Grundeinstellung des Gerichtshofs zur richterlichen Kooperation mag im innerstaatlichen Rechtsraum als vertrauensselig oder gar als naiv erscheinen, erklärt sich aber im europäischen Verbund der Gerichtsbarkeiten, den der Vertrag namentlich mit dem Vorabentscheidungsverfahren bereitgestellt hat, mit dem besonderen Respekt, den die Gerichtsbarkeiten einander wechselseitig schulden. Daher sei daran erinnert, dass die allgemeine Verpflichtung von Union und Mitgliedstaaten zur loyalen Zusammenarbeit auch für die am Vorabentscheidungsverfahren beteiligten Gerichte gilt, die sich also gegenseitig bei der Erfüllung ihrer Aufgaben zu unterstützen haben.30 Die Schilderung des Sachverhaltes, die Darlegung des innerstaatlichen Rechts, in den die entscheidungserhebliche Unionsrechtsfrage eingebettet ist, die konkrete Formulierung der Vorlagefrage und die rechtlichen Erwägungen, die aus der Sicht des Vorlagegerichts zu ihrer Beantwortung beitragen, sollten daher in einer Weise erfolgen, die es dem Gerichtshof ermöglicht, die „eigentliche“ Fragestellung zu erkennen und auf rechtliche Einwände gegen die eine oder andere Lösung sinnvoll einzugehen.31 3. Problematische Konstellationen Für die aus Deutschland stammenden Vorlageverfahren weist die Gesamtbilanz einen durchweg positiven Saldo auf. Vor allem die Ersuchen der Bundesgerichte sind im Hause wegen ihrer besonderen Qualität geschätzt. Daher sollen die nachfolgenden Bemerkungen nicht als Kritik an der Vorlagepraxis deutscher Gerichte verstanden werden, sondern als Hinweis darauf, dass auch deutsche Gerichte den Versuchungen nicht immer widerstehen können, die ein so offen gestaltetes Verfahren zwangsläufig beinhaltet. Aus der Perspektive des Unionsrechtes beansprucht manches Verfahren die richterliche Kooperation in besonderem Maße, wenn Ersuchen die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht von nationalen Rechtsvorschriften betreffen, die bereits außer Kraft getreten sind,32 oder die aufgeworfene Unionsrechtsfrage sich nur noch im Rahmen der zu treffenden Kostenentscheidung stellt.33 Während es sich dabei zum Glück um 30 Siehe die zur Vorgängervorschrift von Art. 4 Abs. 3 UAbs. 1 EUV ergangene Rechtsprechung: EuGH, Rs. C-343/90, Slg. 1992, I-4673, Rn. 14 (LourenÅo Dias); Rs. C-62/00, Slg. 2002, I-6325, Rn. 32 (Marks & Spencer); Rs. C-448/01, Slg. 2003, I-14527, Rn. 77 (EVN); Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10115, Rn. 42 ff. (Inspire Art). 31 Siehe dazu bereits von Danwitz, Kooperation der Gerichtsbarkeiten, ZRP 2010, 143 (145). 32 EuGH, Rs. C-284/06, Slg. 2008, I-4571 (Burda). 33 EuGH, Rs. C-336/08, Urteil vom 14. 10. 2010 (n.n.i.Slg.) (Reinke).

Der Gerichtshof der EU im Verbund der Gerichtsbarkeiten in Europa

163

Ausnahmeerscheinungen handelt, ist eine unzureichende bzw. verbesserungsbedürftige Darstellung des innerstaatlichen Rechts ein nicht selten anzutreffendes Phänomen. Es scheint oftmals, als würden die Vorlagegerichte Kenntnisse des innerstaatlichen Rechts stillschweigend unterstellen, obwohl ein deutscher Richter an den Verfahren in aller Regel nicht beteiligt ist. Dass eine solche Vorgehensweise für die Plausibilität der nationalen Rechtslage fatal sein kann, leuchtet nicht nur in komplexen Rechtsmaterien wie dem Körperschaftsteuerrecht ein.34 Insbesondere wenn es darum geht, ob das nationale Recht den Umsetzungserfordernissen entspricht, erscheint es geradezu selbstverständlich, dass das Vorlagegericht objektiv alle Aspekte im Einzelnen zu schildern hat, die insoweit relevant sein können. Unterlässt ein Vorlagegericht eine solche Darstellung, darf es nicht verwundern, wenn die Aufmerksamkeit des Gerichtshofs in eine bestimmte Richtung gelenkt wird. Auch die gegenteilige Vorgehensweise ist in der Vorlagepraxis anzutreffen, indem Vorlagefragen möglichst abstrakt gestellt werden und Erwägungen in die Begründung Eingang finden, die weit über den zu entscheidenden Fall hinausweisen, und dem Gerichtshof auf diese Weise gleichsam die Erstattung eines Rechtsgutachtens nahegelegt wird. Einer solchen Handhabung des Vorabentscheidungsverfahrens hat sich der Gerichtshof indes bereits eindeutig versagt.35 Schließlich ist es zu Vorlagen in Verfahren gekommen, in denen die Rechtserheblichkeit einer instanzgerichtlichen Vorlagefrage nur um den Preis einer Auslegung des nationalen Rechts angenommen werden konnte, die der gefestigten höchstrichterlichen Fachrechtsprechung zuwiderlief. Solche Fälle zeigen, dass es unerlässlich ist, dem Gerichtshof das nationale Recht in einer objektiv abgewogenen Weise zu schildern und ihm keine letztlich einseitige Sicht der Dinge zu unterbreiten.36 Damit wird deutlich, wie wichtig es ist, die Entscheidungserheblichkeit einer Vorlagefrage stets zu prüfen. Nur so kann vermieden werden, dass der Gerichtshof der einen oder anderen Versuchung erliegt, die in solchen, eigentlich unzulässigen Ersuchen verborgen ist. Bei aller Kritik ist indes zu bedenken, dass derartige Probleme letztlich in der Sphäre der Vorlagegerichte wurzeln und nicht in der des Gerichtshofes. 4. Verantwortung der mitgliedstaatlichen Gerichte Obwohl es sich bei den vorstehend genannten Problemen, zumal in der Vorlagepraxis deutscher Gerichte, um echte „Ausreißer“ handelt, die das positive Gesamt34

EuGH, Rs. 284/06, Slg. 2008, I-4571 (Burda). EuGH, Rs. 104/79, Slg. 1980, 745, Rn. 10 ff. (Foglia I); Rs. 244/80, Slg. 1981, 3045, Rn. 18 (Foglia II); Rs. C-149/82, Slg. 1983, 171, Ls. 3 (Robards); verb. Rs. C-297/88 und C-197/89, Slg. 1990, I-3763, Rn. 40 (Dzodzi); Rs. C-83/91, Slg. 1992, I-4919, Rn. 25 ff. (Meilicke); Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 61 (Bosman); Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9921, Rn. 36 (Mangold); Rs. C-13/05, Slg. 2006, I-6467, Rn. 33 (Chacýn Navas); verb. Rs. C-188/10 und C-189/10, Urteil vom 22. 06. 2010 (n.n.i.Slg.), Rn. 27 (Melki und Abdeli); Rs. C-310/10, Urteil vom 07. 07. 2011 (n.n.i.Slg.), Rn. 27 (Agifat¸ei). 36 Wiederum von Danwitz (Fn. 31), 143 (145). 35

164

Thomas von Danwitz

bild nicht oder nur unwesentlich einzutrüben vermögen, so sind sie doch Anlass genug, an die besondere Verantwortung zu erinnern, die namentlich die Instanzgerichte trifft, wenn sie sich am richterlichen Dialog des Vorabentscheidungsverfahrens beteiligen.37 Die quasi erga-omnes-Wirkung, die den Vorabentscheidungsurteilen des Gerichtshofes zukommt,38 sollte den Vorlagerichter veranlassen, dem Gerichtshof eindeutige Sachverhaltsfeststellungen und ebenso klare Rechtsausführungen vorzulegen, die ihrerseits nicht erneut Anlass zur Kontroverse vor dem Gerichtshof bieten. Und schließlich sollte ein Gericht mit seinem Ersuchen nicht das Ziel verfolgen, sich als institutionelles Pendant zum Gerichtshof zu positionieren, um auf diese Weise Grundsatzfragen der Integration einer Klärung zuzuführen. Vielmehr sollten Ersuchen stets im bescheidenen Dienst einer Rechtsfindung erfolgen, die von der Rechtserheblichkeit im Einzelfall angeleitet und umgrenzt wird, und sich so stets auf die Klärung der Unionsrechtsfragen beschränken, die zur Entscheidung des anhängigen Verfahrens erforderlich sind. Derart konzipierte Vorlagen ermöglichen es dem Gerichtshof namentlich, seinerseits die Bescheidenheit einer Auslegung des Unionsrechts zu pflegen, die durch die Entscheidungserheblichkeit für den Ausgangsrechtsstreit bestimmt und begrenzt ist. In größerem Zusammenhang ist schließlich festzuhalten, dass eine derartige Wahrnehmung der besonderen Verantwortung, die den nationalen Vorlagegerichten nach dem Vertrag zukommt, jeder erneuten Diskussion über eine Beschränkung der Vorlagebefugnisse auf die Verpflichtung letztinstanzlicher Gerichte zur Vorlage39 oder über die Schaffung eines innerstaatlichen Rechtsbehelfs gegen Vorlageentscheidungen wegen mangelnder Erheblichkeit40 die Grundlage entziehen würde.

IV. Akzeptanz Neben den Erfordernissen von Dialog und Kooperation liegt das zentrale Element des Verbundes der Gerichtsbarkeiten in Europa in der Akzeptanz. Es liegt auf der Hand, dass eine supranationale Gerichtsbarkeit wie der Gerichtshof in besonderem Maße darum bemüht sein muss, dass seine Rechtsprechung auf die Akzeptanz der Rechtsgemeinschaft trifft, in deren Dienste er tätig wird. Es ist jedoch ebenso selbstverständlich, dass die Notwendigkeit der Akzeptanz nicht daran gemessen werden kann, ob die dem Unionsrecht unterworfenen Bürger, Unternehmen oder Mitglied37

Insbesondere die deutschen Instanzgerichte sind besonders vorlagefreudig; von den bisher 1802 deutschen Vorlageersuchen stammen nur 603 von den obersten Bundesgerichten, siehe Europäischer Gerichtshof (Hrsg.), Jahresbericht 2010, 2011, S. 111. 38 EuGH, verb. Rs. 28/62 bis 30/62, Slg. 1963, 63 (81) (Da Costa u. a.); Rs. 66/80, Slg. 1981, 1191, Rn. 13 (International Chemical); Rs. 238/81, Slg. 1982, 3415, Rn. 21 (C.I.L.F.I.T). 39 Siehe Lenz, Firnis oder Rechtsgemeinschaft – Einschränkung des Vorlagerechts nach Art. 177 EWGV auf letztinstanzliche Gerichte?, NJW 1993, 664 f. 40 Entsprechend § 99 Abs. 2 FGO.

Der Gerichtshof der EU im Verbund der Gerichtsbarkeiten in Europa

165

staaten sich mit den Entscheidungen des Gerichtshofes einverstanden erklären oder ihre Interessen hinreichend berücksichtigt sehen. Interessenbezogene Zufriedenheit kann auch unter den Vorzeichen der europäischen Integration kein Maßstab für die Güte einer Rechtsprechung sein. Recht ist auch in der Europäischen Union selbstverständlich nicht primär das, was die Akteure zufrieden stellt. 1. Voraussetzungen für Akzeptanz Das Erfordernis der Akzeptanz bezieht sich dementsprechend nicht auf die konkreten Ergebnisse der Rechtsprechung in einem Einzelfall, sondern auf strukturelle und methodische Grundfragen, die das Erkenntnisverfahren des Gerichtshofes kennzeichnen und seine Rechtsgewinnungsmethoden verbürgen. Nach 60 Jahren Integrationsgeschichte genügt es nicht, den Gerichtshof auf seine Rolle als supranationale Streitschlichtungs- und Entscheidungsinstanz reduzieren zu wollen.41 Vielmehr bedarf die Akzeptanz der erheblichen Verpflichtungen, die für die Mitgliedstaaten aus der europäischen Rechtsgemeinschaft resultieren und in ihren jeweiligen Rechtsordnungen tiefgreifende Veränderungen bewirken können, einer Vermittlung im Dialog anhand von richterlichen Begründungen und Erklärungen, die den Richterspruch nicht als autoritäre Machtausübung erscheinen lässt, sondern auf die längerfristige Überzeugung der dem Unionsrecht Unterworfenen setzt. Konkret gehört dazu allem voran die Bereitschaft des Gerichtshofes, alle rechtserheblichen Argumente zu behandeln, die ihm vorgetragen worden sind, und vor allem die Gründe seiner Entscheidung im Einzelnen offenzulegen. In Ermangelung einer Möglichkeit zur Erstattung abweichender Voten42 schafft der Gerichtshof auf diese Weise die notwendige Transparenz seiner Entscheidungen und setzt sich selbst der fachlichen Kritik aus. Nur ein solch diskursiver Urteils- und Entscheidungsstil43 ermöglicht es dem Gerichtshof, eine rationale Überzeugung der Rechtsunterworfenen zu erzielen, auch wenn diese ihren Eigeninteressen im Einzelfall zuwider laufen sollte. Für die Akzeptanz der Rechtsprechung des Gerichtshofes in der supranationalen Rechtsordnung der Europäischen Union gilt daher mutatis mutandis die von Max Huber in seiner Inauguralrede als Präsident des ständigen IGH bereits 1925 für die Aufgabe der Rechtsprechung in der Völkerrechtsordnung formulierte Devise: „Die Seele der Urteile liegt in ihrer Begründung. Ist sie überzeugend, so wird sie den Urteilen den politischen Beigeschmack und Nachgeschmack nehmen und die politischen Leidenschaften zu dämpfen vermögen.“44

41 Zu den Aufgaben des Gerichtshofs siehe Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, 2011, Art. 19 EUV, Rn. 23 ff. 42 Zur Diskussion um die Einführung von Sondervoten siehe von Danwitz, Funktionsbedingungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, EuR 2008, 769 (779). 43 Zur Bedeutung bereits von Danwitz (Fn. 27), S. 150 ff. 44 Zitiert nach Kaufmann, Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit, VVDStRL 9 (1952), 1 (11).

166

Thomas von Danwitz

2. Akzeptanzhindernisse Die Mitglieder des Gerichtshofes sind sich dabei durchaus der besonderen Schwierigkeit bewusst, stets für die Akzeptanz seiner Rechtsprechung unter den Rahmenbedingungen der supranationalen Rechtsordnung der Union zu sorgen. Die besonderen Herausforderungen für die Rechtsprechung des Gerichtshofs beginnen bereits mit der Vielsprachigkeit des Unionsrechts, das in allen amtlichen Sprachfassungen gleichermaßen verbindlich ist, obwohl Akzent- und Bedeutungsverschiebungen natürlich unvermeidlich sind. Die redaktionelle Qualität des Unionsrechts, die durchaus verbesserungsbedürftig erscheint,45 bildet einen zweiten Umstand, der sich als echtes Akzeptanzhindernis für eine Rechtsprechung erweisen kann. Ein wirkliches Problem, das immer wieder praktisch werden kann, ist zudem eine Orientierung an bestimmten Rechtsvorstellungen oder Leitbildern einer bestimmten mitgliedstaatlichen Rechtsordnung, deren Rezeption auf der Ebene des Unionsrechts für die mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, denen diese Vorstellungen bisher fremd waren, zu echten Verständnis- und Akzeptanzproblemen führen kann. Auch Fragen der Urteilsredaktion können zu Akzeptanzschwierigkeiten führen. Die Art und Weise, in der die Urteile des Gerichtshofes abgefasst sind, entspricht namentlich nicht den nationalen Justiztraditionen und wird daher mitunter als gewöhnungsbedürftig empfunden. Die Rechtserkenntnisse des Gerichtshofes werden einfach nicht in einer Weise ausgedrückt, an die der national ausgebildete Jurist gewöhnt ist; ihnen fehlt der Stallgeruch des Vertrauten, der oftmals mehr als jede rationale Begründung hilft, Akzeptanz zu schaffen. Die Tatsache, dass die Urteile zudem aus der französischen Arbeitssprache des Gerichtshofes in die Verfahrenssprache sowie in die übrigen Amtssprachen übersetzt werden, trägt trotz der nachhaltigen Bemühungen um sprachliche Präzision und inhaltliche Entsprechung nicht dazu bei, das Verständnis der Urteile zu erleichtern und damit ihre Akzeptanz zu sichern. Bedenkt man schließlich, dass die Urteile des Gerichtshofes nahezu ausschließlich von Richtern geschrieben und beraten werden, die sich nicht in ihrer Muttersprache äußern, so mag es mitunter erstaunen, dass sich der Gerichtshof in seiner Entscheidungspraxis in aller Regel dennoch präzise verständlich machen kann. Jedenfalls sollten diese Bedingungsfaktoren der Rechtsprechung des Gerichtshofes berücksichtigt werden, bevor man zur Kritik schreitet. 3. Akzeptanz in der Rechtsprechung des Gerichtshofes Jenseits all dieser Gesichtspunkte ist vor allem zu betonen, dass der Gerichtshof das Leitmotiv der Akzeptanz sehr wohl auch materiell verstanden und als Grundlage für die Entwicklung und Ausformung seiner Rechtsprechung anerkannt hat, obwohl man den Begriff selbst in der Rechtsprechung vergeblich suchen dürfte. So bezeugt die Rechtsprechung, dass der Gerichtshof in Verfahren, in denen es um den Identi45

Siehe von Danwitz, Wege zu besserer Gesetzgebung in Europa, JZ 2006, 1 (2 ff.).

Der Gerichtshof der EU im Verbund der Gerichtsbarkeiten in Europa

167

tätskern einer mitgliedstaatlichen Rechtsordnung ging, sich zur Achtung dieser Besonderheiten verpflichtet und eine große Zurückhaltung bei der Formulierung unionsrechtlicher Anforderungen in solchen Bereichen gepflegt hat. Die jüngeren Entscheidungen Omega46 und Sayn-Wittgenstein47 sind von paradigmatischer Symbolik für die Achtung und den Schutz der Verfassungsidentität der Mitgliedstaaten, ihrer spezifischen Traditionen und der wesentlichen Strukturprinzipien ihrer Rechtsordnungen durch das Unionsrecht und namentlich durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes geworden. Doch reicht diese Traditionslinie der Judikatur des Gerichtshofes erheblich weiter zurück48 und bezeugt somit, dass es sich um keine konjunkturbedingte Konzession an den Integrationsverlauf handelt, sondern um eine Grundhaltung zu Aufgaben und Grenzen der Integration im Rahmen der europäischen Rechtsgemeinschaft.

V. Ausblick Die Rede von der wechselseitigen Akzeptanz klingt fraglos modern und kommt zweifelsohne sympathisch daher. In der mitgliedstaatlichen Justiz hört man gerne, dass der Gerichtshof Dialog und Kooperation pflegt, um ganz auf Überzeugung der dem Europarecht unterworfenen Rechtsträger zu setzen und nicht auf die formale Autorität des letztverbindlichen Richterspruchs. Doch ist dies nicht der Grund für die Hervorhebung dieser Gesichtspunkte. In der Tat ist das Bekenntnis zu Dialog, Kooperation und Akzeptanz aus Sicht des Gerichtshofes nicht als Einbahnstraße zu verstehen. Doch vor allem ist dem Gerichtshof sehr wohl bewusst, dass die europäische Rechtsgemeinschaft nicht mit noch so effektiven Instrumenten zur Durchsetzung und Sanktion verwirklicht werden kann, sondern elementar von der Bereitschaft der Beteiligten lebt, Eigenes einzubringen, um Gemeinsames zu schaffen. Nur so kann der Verbund der Gerichtsbarkeiten in Europa funktionieren.

46

EuGH, Rs. C-36/02, Slg. 2004, I-9609 (Omega). EuGH, Rs. C-208/09, Urteil vom 22. 10. 2010 (n.n.i.Slg.), EuGRZ 2011, 25 ff. (SaynWittgenstein). 48 Siehe EuGH, Rs. C-260/89, Slg. 1991, I-2925 (ERT); Rs. C-288/89, Slg. 1991, I-4007 (Antenne Gouda); Rs. C-159/90, Slg. 1991, I-4685 (Grogan); Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659 (Schmidberger). 47

Der Auftrag zur europäischen Integration und seine Grenzen* Von Udo Di Fabio

I. Verfassungsrechtliche Ausgangslage Mit der deutschen Verfassung von 1949 und dem Beitritt der DDR im Jahr 1990 endete Deutschlands langer Weg nach Westen.1 Nach dem Scheitern der Weimarer Republik baute das Grundgesetz ganz konsequent den Staat nach den Prinzipien persönlicher Freiheit. Das geistige Fundament der Verfassung bilden die großen Ideen des Humanismus, des Rationalismus und der Aufklärung, die allen freien Völkern gemeinsam sind. Der mit Vernunft begabte zum freien Selbstentwurf geborene Mensch ist das Maß der Dinge.2 Drei großartige Sätze des Grundgesetzes bringen dies zum Ausdruck: „Die Würde des Menschen ist unantastbar.“, „Jeder hat das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit.“, „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.“ Nachdem in ihrer Geschichte die Deutschen, mit und ohne Hegel, den Staat auf einen Thron sittlicher Totalität gehoben hatten, wurde mit der Verfassung von 1949 jede politische Herrschaft konsequent von den Menschen her gedacht und entworfen. Deshalb bestimmt Art. 1 Abs. 3 GG, dass Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebunden sind. Alle politische Herrschaft geht dabei auf den freien Willen der Bürger zurück: „Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.“ (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG). Damit wird das Prinzip der Volkssouveränität deutlich, dem das internationale Recht mit dem Grundsatz des Selbstbestimmungsrechts der Völker3 ebenso folgt wie die Verfassungen aller großen Demokratien. Die deutsche Verfassung sieht sich als das Ergebnis der verfassungsgebenden Gewalt des Volkes, also der Summe der Staatsbürger, die im Prinzip völlig frei entscheidet, frei im Sinne von „un-

* Überarbeitete Fassung eines Vortrages anlässlich der Einladung des spanischen Verfassungsgerichts in Madrid am 28. Februar 2012. 1 Winkler, Der lange Weg nach Westen, Sonderausgabe, 2 Bände, 2000. 2 Näher Di Fabio, Das mirandolische Axiom. Gegebenes und Aufgegebenes, in: FS für Klaus Stern, 2012. 3 Siehe nur die Entwicklung von Wilsons 14-Punkte-Programm und die Anerkennung im identischen Art. 1 der UN-Menschenrechtspakte von 1966.

170

Udo Di Fabio

abhängig“ und „ungebunden“.4 Aber schon die Präambel des Grundgesetzes macht selbst erkannte und anerkannte Ziele und Grenzen der Freiheit deutlich. Nach den Zerstörungen zweier verheerender Kriege richtet sich ein großes Ziel auf die Erhaltung und Förderung des Friedens in Freiheit: Dazu wollen die Deutschen ein gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa werden (Präambel), weshalb sie sich zu den unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft bekennen, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt (Art. 1 Abs. 2 GG) verschrieben haben. Schon in diesen wenigen Bestimmungen des Grundgesetzes wird deutlich, dass es der Verfassung um eine moderne reflektierte Vorstellung von Volkssouveränität geht.5 Sie ist nicht abgeschlossen und selbstgenügsam, sondern offen für internationale Zusammenarbeit, die freiwillige Beschränkung von Hoheitsrechten in Systemen gegenseitiger kollektiver Sicherheit (Art. 24 Abs. 2 GG), und sie ist offen für die supranationale Integration, wie dies Art. 24 Abs. 1 und Art. 23 GG deutlich machen.6 Die europäische Integration wurde rechtstechnisch zunächst allein von einem einzigen Satz der Verfassung getragen: „Der Bund kann durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen (Art. 24 Abs. 1 GG).“ Diese nüchterne Vorschrift, die dem Art. 93 Constituciýn EspaÇola (CE) entspricht, hat bis zum Maastrichter Unionsvertrag alle Integrationsschritte verfassungsrechtlich legitimiert. Es geht darum, verfassungsrechtlich abgeleitete Kompetenzen (Hoheitsrechte) auf internationale Organisationen oder Institutionen zu übertragen, so wie das auch Art. 93 der Spanischen Verfassung deutlich macht. Solche Vorschriften erlauben etwas in der Entwicklung moderner Staaten Neuartiges: Sie ermächtigen dazu, verfassungsdefinierte Staatsgewalt nach außen zu verlagern, und das mit zwei über das normale Völkervertragsrecht hinausreichenden Wirkungen. Die Europäische Union ist gekennzeichnet durch das Prinzip der unmittelbaren Geltung von europäischen Regelungen in den Mitgliedstaaten, so wie dies Art. 288 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union für Verordnungen vorsieht. Solche Regelungen können ohne explizite Zustimmung, also auch gegen den erklärten Willen der jeweiligen nationalen Volksvertretung Rechtswirkungen im Mitgliedstaat entfalten, weil und soweit sie durch Mehrheitsentscheidung in den Organen der internationalen Organisation entstanden sind. Diese beiden Elemente konstituieren eine neue Eigenschaft internationaler Organisationen, die Supranationalität7. 4 Dazu Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, 3. Aufl., 2004, § 24, insbesondere Rn. 2 f. 5 BVerfGE 123, 267 (346). 6 Zum Verfassungsauftrag der Verwirklichung eines vereinten Europas: Schorkopf, Grundgesetz und Überstaatlichkeit, 2007, S. 247. 7 Zum Begriff der Supranationalität im spanischen Verfassungsrecht: Lýpez Castillo, Offene Staatlichkeit: Spanien, in: von Bogdandy/Cruz Villalön/Huber (Hrsg.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, Bd. II, 2008, § 24, Rn. 14.

Der Auftrag zur europäischen Integration und seine Grenzen

171

II. Auftrag und Grenzen der Kompetenzübertragung Von Grenzen einer solchen Kompetenzübertragung ist in Art. 24 Abs. 1 GG ebenso wenig die Rede wie in Art. 93 CE. Im Gegenteil: In Spanien wie in Deutschland herrscht dahingehend Übereinstimmung, dass die Verfassung geändert werden muss, wenn sie mit supranationalem Recht kollidiert. Art. 95 CE stellt das für den Abschluss internationaler Verträge ausdrücklich klar. Können also durch die Änderung der Europäischen Verträge unbeschränkt Kompetenzen auf die EU übertragen werden bis hin zu dem Punkt, wo praktisch alle wesentlichen von der Verfassung behandelten Kompetenzen von europäischen Organen mit Mehrheitsentscheidung ausgeübt werden, und zwar nach deren eigenem Rechtsverständnis? Eine solche Frage behandelt nicht bloß einen theoretischen Grenzfall, sondern reagiert auf die aktuelle Entwicklungsdynamik der EU. Die Europäischen Gemeinschaften entstanden in den fünfziger Jahren zunächst als wirtschaftliche Zweckgemeinschaften. Sie waren zugleich auf eine Dynamik hin angelegt, die auf politische Vereinigung zielte. Viele Menschen interessierten sich zunächst nicht sonderlich für das, was mit der Gemeinschaft für Kohle und Stahl, der Montanunion, 1952 entstanden war. In dieser Zeit hatte sich der Weg zu einer politischen Union über integrierte europäische Streitkräfte als Sackgasse erwiesen.8 Aber dann wurde mit dem Spaak-Plan von 1955 aus der Kohle- und Stahl-Gemeinschaft der Nukleus für eine umfassende Integration der mitgliedstaatlichen Volkswirtschaften in einem gemeinsamen Markt ohne innere Zollschranken und Handelshemmnisse. Damit war die Idee der funktionalen Einigung Europas geboren. Die Spannung zwischen unterschiedlichen nationalen Interessen und widerstreitenden ordnungspolitische Ideen sollte aufgelöst und in eine gemeinsame Entwicklungsrichtung gelenkt werden. Wenn sich also der europäische Bundesstaat nicht direkt politisch verwirklichen ließ – so dachten viele der damals handelnden Politiker –, dann sollte über eine Integration der Volkswirtschaften doch die ökonomische Basis für ein solches Projekt geschaffen werden. Damit konnte man auch die Anhänger des klassischen Nationalstaates gewinnen, die an einer raschen wirtschaftlichen Erholung Westeuropas interessiert waren und die im Freihandel eine wesentliche institutionelle Bedingung einer Entwicklung hin zu Frieden und Wohlstand sahen. Die Anhänger der „Vereinigten Staaten von Europa“ ihrerseits nahmen mit Begeisterung die Römischen Verträge von 1957 auf, weil sie auf einen „Spill-over-Effekt“ hofften. Dieser in der wissenschaftlichen Literatur schon in den fünfziger Jahren beschriebene Effekt ist von zentraler Bedeutung, weil er der gesamten Entwicklung der europäischen Integration zu Grunde liegt und der Schlüssel zum Verständnis der gegenwärtigen Strukturprobleme der Europäischen Union ist. Darunter verstehen wir eine mechanistische Hebelwirkung und den instrumentellen Einsatz von Recht und Wirtschaft zur Erzielung politischer Ergebnisse, die im direkten Zugriff nicht 8 Schorkopf, Der europäische Weg, Grundlagen der Europäischen Union, 2000, S. 11 ff.; siehe ebenfalls Loth, Der Weg nach Europa, Geschichte der Europäischen Integration 1939 – 1957, 3. Aufl., 1996, S. 91 ff.

172

Udo Di Fabio

erreichbar waren. So erhoffte man etwa ganz zu Recht, dass die Grundfreiheiten das Bewusstsein der Bürger verändern und das protektionistische Denken der Regierungen zurückdrängen würde. In der Tat führten die Warenverkehrsfreiheit, die Dienstleistungsfreiheit, die Freizügigkeit und die Niederlassungsfreiheit sowie die Kapitalverkehrsfreiheit zu einer regen Inanspruchnahme der durch diese Freiheiten Begünstigten. In Verbindung mit einem selbstbewussten Europäischen Gerichtshof entfaltete dies eine enorme Hebelwirkung zur Durchsetzung des gemeinsamen Marktes und zum Abbau der Handelshemmnisse mit immer wieder merklichem Veränderungsdruck auf politische Perspektiven.9 Von einem gemeinsamen Markt erhoffte man nicht nur den Abbau dieses verhängnisvollen innereuropäischen Protektionismus, sondern auch die Herausbildung eines gemeinsamen weltpolitischen Handelsinteresses und die Bildung europäischer Unternehmen und transnationaler wirtschaftlicher Denkweisen. Dabei zieht eines das andere nach. Wer Grundfreiheiten zur Basis des gemeinsamen Marktes macht, der muss notwendige Sicherheitsanforderungen an Waren und Produkte möglichst harmonisieren. Auch eine gemeinsame Vollstreckung von Zivilgerichtsurteilen oder eine transeuropäische Rechtsform für Kapitalgesellschaften sind dann einfach vernünftig. Wird aus dem gemeinsamen Markt dann der noch engere Binnenmarkt, ist der Gedanke einer gemeinsamen Währung, zunächst über feste Wechselkurse, naheliegend. Die von den Verträgen geforderte „immer engere Union der Völker Europas“ ist also auf Integrationsverdichtung angelegt, was in der bundesstaatlichen Sprache Zentralisierung bedeutet. Seit in Deutschland nach der Wiedervereinigung und anlässlich der Ratifizierung des Unionsvertrages von Maastricht die Verfassung geändert wurde, enthält der neue Artikel 23 GG verbindliche Richtungsvorgaben für die europäische Einigung und weist zugleich auf deren Grenzen hin. Danach wirkt die Bundesrepublik Deutschland bei der Entwicklung der Europäischen Union mit, die demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen Grundsätzen und dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist und einen dem Grundgesetz im Wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz gewährleistet. Für jede Änderung der vertraglichen Grundlagen und vergleichbare Regelungen, durch die das Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt oder solche Änderungen oder Ergänzungen ermöglicht werden, gilt Art. 79 Abs. 3 GG. Diese zuletzt genannte Vorschrift ist eine Besonderheit des deutschen Verfassungsrechts. Nach dieser sogenannten Ewigkeitsklausel ist eine Änderung der Verfassung unzulässig, welche die in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze berührt. In Art. 1 ist von der Menschenwürde die Rede, von den Menschenrechten und von der Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt. Art. 20 enthält die Prinzipien der Staatsorganisation, insbesondere das Demokratieprinzip. Keine Änderung 9 Haas, The Uniting of Europe, 1. Aufl., 1958, sowie ders., Beyond the Nation-State, 1964; mit einer politikwissenschaftlichen Einordnung: Giering, Europa zwischen Zweckverband und Superstaat, 1997, S. 58 ff.

Der Auftrag zur europäischen Integration und seine Grenzen

173

der europäischen Verträge darf also das grundgesetzliche Demokratieprinzip im Kern berühren, es muss namentlich eine effektive Teilhabe des Volkes an der Herrschaftsausübung gewährleistet werden. Damit hat sowohl der ursprüngliche Verfassungstext von 1949 als auch der nach der Wiedervereinigung geänderte Verfassungstext die europäische Integration zum verbindlichen Staatsziel gemacht,10 aber auch eine Grenze gezogen, die man als Wahrung der eigenen verfassungsrechtlichen Identität verstehen kann oder in den Begrifflichkeiten des internationalen Rechts als Bestätigung fortbestehender Souveränität wird deuten müssen. Die Substanz der freiheitlichen Verfassung liegt nicht nur in der Würde des Menschen, seinem angeborenen Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, sondern auch im Grundrecht auf Demokratie. Das Bundesverfassungsgericht hat aus dem grundrechtsgleichen Recht des Art. 38 GG, das die freie und gleiche Wahl der Abgeordneten des Deutschen Bundestages betrifft, eine Konkretisierung der Grundsätze des Art. 1 und 20 GG gesehen, weil der freie Mensch sich keiner politischen Herrschaft zu beugen hat, die er nicht in Freiheit zum gleichen Anteil bestimmt.11 Das bedeutet nichts anderes, als dass die Wahl des Parlaments, also des Repräsentationsorgans des Volkes für die Verfassung eine besondere Bedeutung hat. Die Abgeordneten des Deutschen Bundestages bilden das Organ, das der Quelle der Volkssouveränität am nächsten steht. Sie stehen für den politischen Willen des Volkes, bleiben dabei allerdings immer auch nur Vertreter des Volkes. Die Abgeordneten müssen deshalb unter Kontrolle der wählenden Bürger bleiben: Das gilt sowohl für die eigentliche periodische Wahl als auch für die Möglichkeit des Parlaments, praktisch wirksam politische Herrschaft auszuüben oder übertragene Herrschaft effektiv zu kontrollieren. Diese parlamentarische Zentralität12 im Verfassungsgefüge schließt nicht aus, dass die Bundesebene nach „unten“ hin föderal gegliedert ist und damit den Bundesländern ein erhebliches Maß an Eigenstaatlichkeit und Mitwirkungsrechte über den Bundesrat einräumt. Mit der parlamentarischen Zentralität ist es auch nicht unvereinbar, dass nach „oben“ hin supranationale Bindungen eingegangen und Kompetenzen übertragen werden. Allerdings darf die Bundesebene in diesem vertikalen Bild weder nach unten noch nach oben hin ihrer Gestaltungsmacht beraubt werden, also irgendwann alle oder doch alle wesentlichen Kompetenzen abgeben.13 Hätten irgendwann die Bundesländer alle wesentlichen Kompetenzen des Gesamtstaates inne, dann wäre 10 BVerfGE 123, 267 (346 f.) spricht von einem Verfassungsauftrag zur Verwirklichung eines vereinten Europas. 11 BVerfGE 123, 267 (341). 12 Dazu: Brenner, Das Prinzip Parlamentarismus, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, 3. Aufl., 2005, § 44, insbes. Rn. 45; in gewaltenteiliger Hinsicht Schröder, Bildung, Bestand und parlamentarische Verantwortung der Bundesregierung, ebda., § 65, Rn. 51 ff. 13 Zum Ringen um die angemessene Kompetenzverteilung Schröder, Vertikale Kompetenzverteilung und Subsidiarität im Konventsentwurf für eine europäische Verfassung, JZ 2004, 58.

174

Udo Di Fabio

die Bundesrepublik als einheitlicher Staat zerfallen, dies ist angesichts der ursprünglich starken deutschen Föderalkräfte jedenfalls in historischer Sicht nicht völlig abwegig.14 Hätte dagegen irgendwann die EU alle wichtigen Kompetenzen zur demokratischen Selbstgestaltung in ihrem „Aquis communitaire“ aufgenommen, so liefe das auf eine bundesstaatliche Transformation Europas und auf eine entsprechende Herabstufung der Mitgliedstaaten zu bloßen Gliedstaaten hinaus, die dann im Ergebnis ihre völkerrechtliche Souveränität verlieren würden. Bei diesem Gedankengang geht es allerdings weniger um förmliche Staatlichkeit oder um den Glanz souveränen Auftritts: Ganz im Sinne der Vorschriften des Grundgesetzes geht es nur um die Wahrung der Grundsätze der Demokratie und der verfassungsrechtlichen Identität. Wenn hier von Identität gesprochen wird, dann weil es um den Kern der personalen Freiheit geht. Dieser Kern ist unantastbar,15 gleichgültig wie in Zukunft die jeweilige Architektur der politischen Herrschaft ausfallen mag. Das heißt: Demokratische Legitimation fließt aus zwei Quellen, aus den politischen Primärräumen der Staaten, ihren Parlamenten und gewählten Regierungen, und aus der eigenständigen Legitimationsquelle des direkt gewählten Europaparlaments.16 Die demokratische Legitimation muss so organisiert sein, dass es zu einer wirksamen Regierungskontrolle durch die Bürger kommt, so dass von „Selbstregierung des Volkes“ im Sinne des Demokratieprinzips noch gesprochen werden kann. Das ist nicht ganz einfach in einem vernetzten Mehrebenensystem mit ständig verhandelnden Exekutivspitzen und internationalen Organen.17 Das Verbundsystem ist für den Bürger schwer zu verstehen, weil es eine neue Form der supranationalen Gewaltenteilung etabliert, und zwar mit einer inversen Hierarchie, wo nicht nur im Einzelfall, sondern sogar im Regelfall „Brüssel“ oben steht und die Mitgliedstaaten gehorchen müssen. Aber wenn die Mitgliedstaaten als Herren der Verträge handeln oder in Sachbereichen, die zu ihrer Eigenverantwortung gehören, wie der Einsatz der Streitkräfte oder die Verantwortung für die staatliche Haushaltswirtschaft, dann geben die Mitgliedstaaten den Ton an.18 Diese inverse, in der Verlaufsrichtung wechselnde Hierarchie kann nicht nur nacheinander, sondern auch zeitgleich wirksam sein; und genau das symbolisiert die Doppelspitze der Union: der Kommissionsprä14 Zur starken föderativen Tradition Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI, 3. Aufl., 2008, § 126, Rn. 10 m.w.N.; Frankreich tendierte auf der Sechs-Mächte-Konferenz gar zu einem Länderbündnis, Mußgnug, Zustandekommen des Grundgesetzes und Entstehen der Bundesrepublik Deutschland, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. I, 3. Aufl., 2003, § 8, Rn. 15. 15 BVerfGE 123, 267 (343). 16 Schröder, Die Parlamente im europäischen Entscheidungsgefüge, EuR 2002, 301 (315). 17 Zum Demokratiedilemma bereits Grimm, Der Mangel an europäischer Demokratie, Der Spiegel 43, 19. 02. 1992; politikwissenschaftlich: Kielmannsegg, Lässt sich die EU demokratisch verfassen?, in: Decker/Höreth (Hrsg.), Die Verfassung Europas, 2009. 18 Di Fabio, Mehrebenendemokratie in Europa. Der Weg in die komplementäre Ordnung, in: Lenski (Hrsg.), Die Konsolidierung der europäischen Verfassung. Von Nizza bis 2004, 2002, S. 107 ff.

Der Auftrag zur europäischen Integration und seine Grenzen

175

sident unter wachsender Kontrolle des Europaparlaments und der ständige Präsident des Europäischen Rates als Repräsentant der mitgliedstaatlichen Regierungen. Nicht die hierarchische Eindeutigkeit des Zentral- oder Bundesstaates bestimmt den Charakter der EU, sondern die Parallelität von politischen Kräften im Mehrebenensystem. Aus diesem Grund können die höchsten Gerichte der Mitgliedstaaten nicht auf das Recht verzichten, sich eine Ultra-vires-Kontrolle vorzubehalten, weil nur diese prozessuale Konsequenz dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung entspricht. Aber die weitgehende Anerkennung eines Mandats auch zur richterlichen Rechtsfortbildung durch den Europäischen Gerichtshof19 und eine Selbstbeschränkung nationaler Verfassungsgerichte auf evidente und schwerwiegende Fälle von Kompetenzüberschreitungen,20 wie dies das Bundesverfassungsgericht in der HoneywellEntscheidung 201021 zum Ausdruck gebracht hat, ist folgerichtig, wenn man das Verfassungsprinzip der Europafreundlichkeit des Grundgesetzes ernst nimmt. Die Grenzen der europäischen Integration ergeben sich streng genommen auch gar nicht so sehr aus dem deutschen Grundgesetz, sondern aus dem Stand der Integration und den geschlossenen Verträge selbst. Die Verträge zeigen, dass die europäische Vereinigung auf der Grundlage einer Vertragsunion souveräner Staaten erfolgt. Die moderne Staatstheorie weiß, dass jede politische Herrschaft nicht nur Legalität im Sinne von Rechtmäßigkeit benötigt, sondern auch Legitimation im Sinne empirisch feststellbarer Akzeptanz und eines praktisch wirksamen Kollektivwillens.22 Man kann kollektive Identitäten nicht beliebig durch Rechtsetzung und Verträge oder durch den Einsatz von Machtmitteln erzeugen. Gemeinschaftsbewusstsein muss wachsen, und das braucht Zeit und kluge Förderung.23 Die kollektiven Identitäten der europäischen Nationalstaaten sind über Jahrhunderte gewachsen. Die neue europäische Identität als kontinentale Schicksalsgemeinschaft wächst allmählich darüber, aber sie bildet im Vergleich noch eine sehr dünne Schicht, die leicht zerbrechen kann und die nicht für sich allein bereits belastbar ist, wenn nicht das Stützkorsett der politischen Primärräume der Mitgliedstaaten intakt bleibt. Wer zu schnell und zu stark zentralisiert, riskiert die Schwächung oder sogar 19

Der Europäische Gerichtshof selbst bezeichnet seine Rechtsfindung nicht als Rechtsfortbildung, sondern als Auslegung, Schulze/Seif, Einführung, in: Schulze (Hrsg.), Richterrecht und Rechtsfortbildung in der Europäischen Rechtsgemeinschaft, 2003, S. 1 (3 f.) mit Rechtsprechungsnachweisen. Der Gerichtshof dürfte rechtsfortbildend jedenfalls die Prärogative des Rates und des Europäischen Parlaments bei der Rechtssetzung sowie das Initiativrecht und das Recht zur abgeleiteten Rechtsetzung der Kommission nicht beschneiden, Ukrow, Richterliche Rechtsfortbildung durch den EuGH, 1995, S. 201. 20 Zur Abgrenzung der Einflussmöglichkeiten verschiedener Kompetenztitel: Hillgruber, Grenzen der Rechtsfortbildung durch den EuGH – Hat Europarecht Methode? in: von Danwitz/Heintzen/Jestaedt/Korioth/Reinhardt (Hrsg.), Auf dem Wege zu einer Europäischen Staatlichkeit, 1993, S. 31 (43). 21 BVerfGE 126, 286 (304 f.). 22 Zippelius, Allgemeine Staatslehre, Politikwissenschaft, 16. Aufl, 2010, § 16 m.w.N. 23 Isensee, Europäische Nation? Grenzen der politischen Einheitsbildung Europas, in: Decker/Höreth (Fn. 17), S. 254 ff.

176

Udo Di Fabio

die Implosion der nationalstaatlichen politischen Räume. Das liefe auf eine dramatische Gefährdung des europäischen Friedensprojektes hinaus, denn niemand weiß, welche Kräfte in geschwächten oder gar verzweifelten Mitgliedstaaten an die Macht kommen könnten. Europäische Zentralisten, die möglichst rasch die EU zum Bundesstaat machen wollen, sehen in solchen Argumenten häufig nur Vorwände nationaler Beharrungskräfte. Entsprechend ist auch das Bundesverfassungsgericht vor allem für seine Feststellung des mit dem Lissabon-Vertrag erreichten Integrationsstandes kritisiert worden. Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts – der sog. Staatssenat – wurde geradezu als ein Rückzugsraum engstirniger Nationalisten auf dem geistigen Entwicklungsstand des 19. Jahrhunderts diffamiert.24 Ich meine, dass dies die Wirklichkeit geradezu auf den Kopf stellt. In Karlsruhe habe ich keinen einzigen integrationsfeindlichen, engstirnigen Richter angetroffen, sondern Frauen und Männer, die am Gelingen Europas glühend interessiert waren und allenfalls andere Ansichten über die verfassungsrechtlich gewiesenen Wege zu diesem Gelingen vertreten. Es ist ein alte und keineswegs der offenen Gesellschaft angemessene Herrschaftstechnik, die Kritik am jeweils vom politischen Mainstream eingeschlagenen Weg als Fundamentalkritik an dem Ziel einer Sache misszuverstehen und sodann den Kritiker im moralischen Schema von Gut- und Böse oder im politischen Schema von Freund und Feind zu stigmatisieren, anstatt sich im rationalen Diskurs auf Argumente einzulassen. Das Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts hat lediglich zur Kenntnis genommen, dass auch die neuen europäischen Verträge nicht den Schritt in einen europäischen Bundesstaat gegangen sind, sondern konzeptionell auf handlungsfähige und politisch gestaltungsfähige Mitgliedstaaten als Fundament einer starken Union bauen. Wenn die Mitgliedstaaten als politische Handlungsräume ihre Aufgaben nicht wirksam erfüllen, dann wankt die Union. Wenn die Mitgliedstaaten aber mit guter Regierung, solider Haushaltswirtschaft und wettbewerbsorientierter Wirtschaftspolitik gerüstet sind für die Zukunft, dann wird es ihnen leicht fallen, sich in Brüssel zu koordinieren und mit Kommission und Europaparlament gemeinsam für das Wohl aller Unionsbürger zu handeln. So etwa ließen sich die zum Teil verzweigten juristischen Erwägungen des Lissabon-Urteils in die politische Sprache übersetzen.

24 Zur Diskussion: kritisch etwa Grosser, The Federal Constitutional CourtÏs Lisbon Case: GermanyÏs Sonderweg“ – An OutsiderÏs Perspective, GLJ 10 (2009), 1263; Ruffert, An den Grenzen des Integrationsverfassungsrechts: Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Vertrag von Lissabon, DVBl. 2009, 1197; Schönberger, Lisbon in Karlsruhe: MaastrichtÏs Epigones At Sea, GLJ 10 (2009), 1201; Tomuschat, The Ruling of the German, Constitutional Court on the Treaty of Lisbon, GLJ 10 (2009), 1259; zustimmend: Gärditz/Hillgruber, Volkssouveränität und Demokratie ernst genommen – Zum Lissabon-Urteil des BVerfG, JZ 2009, 872; Huber, Wer das Sagen hat, FAZ, 10. 09. 2009, S. 8; Schorkopf, The European Union as An Association of Sovereign States: KarlsruheÏs Ruling on the Treaty of Lisbon, GLJ 10 (2009), 1219; differenzierend bis kritisch Schröder, Das Karlsruher Konzept der europäischen Integration. Bemerkungen zum Lissabon-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 30. 06. 2009, in: FS für Wilfried Fiedler, 2011, S. 675 (688 ff.).

Der Auftrag zur europäischen Integration und seine Grenzen

177

III. Europäische Staatschuldenkrise Was solche Hinweise auf die fortbestehende Eigenverantwortung der Mitgliedstaaten praktisch bedeuten, hat die europäische Staatschuldenkrise gezeigt, viel rascher als viele erwartet haben. Die europäische Staatschuldenkrise hat mehrere Ursachen, die aus dem nationalen Raum ebenso stammen wie aus europäischen und weltwirtschaftlichen Problemlagen. Mit der Politik der Rettungsschirme und dem Verhalten der Europäischen Zentralbank entsteht eine Haftungsgemeinschaft, die an sich durch die Vertragsbestimmungen zur Währungsunion gerade ausgeschlossen werden sollte (Art. 122 bis 126 AEUV). Die Bildung von Haftungskollektiven kann vorübergehend notwendig sein, um in einer akuten Krise nicht die Kontrolle zu verlieren, weil die Insolvenz von Mitgliedern schwerwiegende Folgen für die Währungsunion haben kann. Auf längere Sicht dagegen schaden Haftungskollektive in der europäischen Vertragsunion dem demokratischen Prozess, weil die durch Wahl legitimierte haushaltspolitische Verantwortung grundsätzlich organschaftlich getrennt bleiben muss: Ein Parlament kann nicht dem Volk gegenüber verantwortlich sein, wenn über seine Zahlungsverpflichtungen anderen Parlamente ohne sein Zustimmung entscheiden. Dies hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 7. September 2011 zur Griechenlandhilfe und zum europäischen Rettungsschirm (EFSF) klargestellt.25 Das Bundesverfassungsgericht sieht in der Bewahrung der haushaltspolitischen Gesamtverantwortung des Deutschen Bundestages insoweit tatsächlich eine Integrationsschranke. Dieser Integrationsschranke stehen zwar nach der Rechtsprechung des Senats haushaltswirksame europäische oder internationale Verpflichtungen nicht entgegen.26 Entscheidend bleibt dabei aber, dass die haushaltspolitische Gesamtverantwortung des Deutschen Bundestages auch im Prozess der europäischen Integration dauerhaft gewährleistet bleibt. Hierzu müssen jedenfalls die budgetpolitisch wesentlichen Entscheidungen in der Verantwortung des Haushaltsgesetzgebers verbleiben. Eine solche parlamentarische Gesamtverantwortung setzt ausreichende politische Handlungsspielräume, also Kompetenzen voraus.27 Das Bundesverfassungsgericht erkennt auch hier auf dem Boden der Verfassung stehend nur Integrationsgrenzen, die ohnehin dem geltenden Vertragsrecht entsprechen. Die europäischen Verträge laufen bereits hinsichtlich der Währungsstabilität mit den Anforderungen des Art. 88 Satz 2 GG gleich, der die Beachtung der Unabhängigkeit der Zentralbank und das vorrangige Ziel der Preisstabilität zu dauerhaft geltenden Verfassungsanforderungen einer deutschen Beteiligung an der Währungsunion macht (vgl. Art. 127 Abs. 1, Art. 130 AEUV). Unionsrechtlich sichern auch weitere Vorschriften zur Währungsunion die unabdingbaren verfassungsrechtlichen Anforderungen der Grundsätze des Demokratiegebots, soweit sie die haushaltspoli25 26 27

BVerfG, 2 BvR 987/10 vom 07. 09. 2011, Rn. 121 ff. BVerfGE 123, 267 (361 f.). BVerfGE 123, 267 (361).

178

Udo Di Fabio

tische Eigenverantwortung der beteiligten Staaten zum tragenden Fundament der Währungsunion machen. Dazu zählen das Verbot des unmittelbaren Erwerbs von Schuldtiteln öffentlicher Einrichtungen durch die Europäische Zentralbank, das Verbot der Haftungsübernahme (Bail-out-Verbot) und die Stabilitätskriterien für eine tragfähige Haushaltswirtschaft (Art. 123 bis 126, Art. 136 AEUV). All das zielt darauf, eine Haftungsübernahme für finanzwirksame Willensentschließungen anderer Staaten zu unterbinden. Auch mit seinem Urteil zum Rettungsschirm hat das Bundesverfassungsgericht der deutschen Regierung einen großen, aber nicht unbegrenzten Freiraum für Stützungsmaßnahmen und Solidarität bei der Bewältigung der Staatsschuldenkrise eröffnet. Hier wie in anderen vergleichbaren Fällen ist die Rolle des Parlaments gestärkt worden. Die Ermächtigung zu internationalen Gewährleistungen darf nicht ohne das Parlament ausgesprochen werden.28

IV. Ausblick Das Bundesverfassungsgericht hat meines Erachtens zurückhaltend und fest auf dem Boden des für die Auslegung maßgeblichen Grundgesetzes entschieden. Es hat gerade nicht Politik gemacht, es hat nicht theoretisiert oder irgendetwas ideologisiert. Über den richtigen Weg zur Vereinigung Europas und zur Förderung von Freiheit, Demokratie und solidarischen Zusammenhalt muss vor allem politisch gerungen werden, aber die Verfassung leistet dazu einen besonderen Beitrag mit ihrer eigenen Rationalität, die im politischen Raum manchmal auch als Eigensinnigkeit oder gar als Starrsinn empfunden wird. Was Europa angeht, bedarf unsere argumentative Grundrichtung und unsere Wahrnehmung einer Revision. Das neue Ziel sollte vielleicht heißen: „pragmatische Balance“. Vieles an den gängigen Wahrnehmungsmustern ist falsch. Wir denken zu viel in den Kategorien eines Kompromisse ausschließenden „Entweder/Oder“, sehen Nullsummenspiele, wo Situationen gemeinsamer Vorteile (win-win) entstanden sind, und wir bevorzugen Darstellungen in einfachen Linearitäten, so wie die These vom Niedergang der Nationalstaaten, vom Verfall bürgerlichen Sitten. Vieles ist damit noch einem Historismus des 19. Jahrhunderts verhaftet, wonach eherne Geschichtsgesetze über Aufstieg und Untergang von Imperien, sozialen Klassen oder Parteien entscheiden und der Kampf um die Macht letztlich nur Sieger und Verlierer zulässt. Die Europäische Union ist ein Beispiel für eine Win-Win-Situation, wie die Übertragung von Hoheitsrechten, die übertragenden Staaten nicht per se machtloser macht. Die Weimarer Republik war nicht nur wegen ihrer Reparationslasten, sondern auch wegen fortbestehenden Protektionismus, Abhängigkeiten und Egoismen – eigenen wie fremden – eine vergleichsweise hilflose Macht. Selbst das kraftstrotzende, 28 Vgl. nur das in der Folge beschlossene Integrationsverantwortungsgesetz vom 22. 09. 2009, BGBl. I, S. 3022 (Nr. 60).

Der Auftrag zur europäischen Integration und seine Grenzen

179

machtstaatlich so auftrumpfende Kaiserreich wirkte über die meisten Phasen seiner Existenz mehr wie getrieben, als dass es sich konzeptionell in Europa durchzusetzen vermochte. War Spanien eigentlich einflussreicher und mächtiger, als es sich in der Franco-Diktatur bis Mitte der siebziger Jahre isolierte? In Wirklichkeit ist das heutige integrierte, weltoffene Spanien der Gegenwart viel mächtiger. Spanien kann als Akteur in der Welt nicht nur mit eigener Kultur, Sprache und Wirtschaftskraft auftreten, sondern zugleich als ein zwar sich bindender, aber deshalb auch durch die Kraft der ganzen Union verstärkter Mitspieler. Die Staatsschuldenkrise belegt nur scheinbar das Gegenteil. Ohnmächtig sind Schuldnerstaaten – übrigens geht es Gläubigern manchmal nicht viel anders – nur solange, bis sie ihre Haushaltswirtschaft wieder in Ordnung gebracht haben. Die Europäische Union funktioniert heute als Verbund von souverän bleibenden Staaten. Verbund heißt institutionelle Balance zwischen eigenwilligen Kräften und gemeinsamen Prinzipien. Man kann diesen Verbund, wenn die Völker Europas das so entscheiden, zu den Vereinigten Staaten von Europa fortentwickeln und damit die Verbundidee zugunsten einer bundesstaatlichen Vereinigung aufgeben. Aber es spricht auch nichts dagegen, den Verbund eigenverantwortlicher Staaten neu zu tarieren und sinnvoll fortzuführen. Es kommt nur darauf an, das europäische Erbe von individueller Freiheit, sozialer Verantwortung und rechtsstaatlicher Demokratie mit dem Friedens- und Ausgleichsgebot zu versöhnen und diese wirkmächtige geistige Substanz zur Grundlage jeder Form politischer Herrschaft zu machen.

Die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz Von Diederich Eckardt

I. Effektivität der Beihilfenkontrolle und mitgliedstaatliches Recht Die Bestimmungen des Unionsrechts zur Beihilfenkontrolle (also seit Lissabon Art. 107 f. AEUV = ex-Art. 88 f. EGV) verwirklichen grundlegende Bedingungen eines funktionsfähigen europäischen Binnenmarkts, indem sie den miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen aus unterschiedlichen Mitgliedstaaten gleiche Marktchancen gewährleisten und wettbewerbsverzerrende staatliche Eingriffe verhindern. Ihre von jeher kaum mehr zu überschätzende Bedeutung ist ohne Zweifel in den letzten Jahren immer noch gestiegen – dies liegt zum einen an der Wirtschaftskrise und dem damit einhergehenden Bedürfnis nach wirtschaftsfördernden Subventionen, aber auch an einer wachsenden Sensibilität gegenüber staatlich veranlasster Wettbewerbsverzerrung, die zu einer zunehmend extensiven Interpretation des „Beihilfen“-Begriffs geführt hat.1 Zum massenhaften Rechtsproblem ist damit auch die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen geworden – hiervon waren europaweit allein in den letzten zehn Jahren (2001 bis 2010) Beihilfen im Umfang von knapp 13 Mrd. Euro betroffen.2 Zurückgefordert werden zum einen materiell rechtswidrige Beihilfen, d. h., wenn die Kommission nach Abschluss des Prüfungsverfahrens entschieden hat, dass die Beihilfe unzulässig war und deshalb durch den Mitgliedstaat zurückzufordern ist (Art. 108 Abs. 2 AEUV, Art. 7 Abs. 5 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 VO 659/1999). In der Praxis geht es in der Masse der Fälle aber um Beihilfen, die schon aus formellen Gründen rechtswidrig gewährt wurden: Bekanntlich müssen die Mitgliedstaaten abgesehen von bestimmten Gruppenfreistellungen jede geplante Fördermaßnahme, die im Rechtssinne möglicherweise als Beihilfe zu qualifizieren ist, der Kommission zur Prüfung vorlegen (Notifizierungspflicht, Art. 108 Abs. 1

1 Vgl. dazu etwa etwa Jennert/Pauka, EU-Beihilfenrechtliche Risiken in der kommunalen Praxis, KommJur 2009, 321 ff. 2 Pressemeldung IP/11/201 der EU-Kommission vom 18. 02. 2011.

182

Diederich Eckardt

Satz 1 AEUV, Art. 2 Abs. 1 VO 659/19993); bis zur Entscheidung der Kommission darf die geplante Maßnahme unter keinen Umständen umgesetzt werden (Durchführungsverbot bzw. Stillhaltegebot, Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV, Art. 3 VO 659/ 1999). Wird das unmittelbar wirkende Durchführungsverbot missachtet – insbesondere weil die mögliche Eigenschaft als Beihilfe gar nicht in Betracht gezogen worden ist –, so muss, auch wenn dies nicht explizit normiert ist,4 als „logische Folge“ des Verstoßes die formell rechtswidrig gewährte Beihilfe einschließlich des zwischenzeitlich angefallenen Zinsvorteils durch den Beihilfengeber zurückgefordert werden;5 der Mitgliedstaat hat sicherzustellen, dass hierfür alle geeigneten Maßnahmen ergriffen werden.6 Ziel der Rückforderungspflicht ist zunächst, dass der als Beihilfe zu qualifizierende Vermögenstransfer rückgängig gemacht wird und der Beihilfengeber die in das Vermögen des Beihilfenempfängers gelangten Werte tatsächlich wiedererlangt, u. a. damit die betreffenden Mittel für anderweitige Beihilfengewährungen zur Verfügung stehen.7 In teleologischer Hinsicht im Vordergrund steht aber die Kehrseite der Medaille, d. h. die Entziehung des mit der Beihilfe verbundenen Wettbewerbsvorteils bei dem Beihilfenempfänger: Die Rückzahlung soll bewirken, dass der Empfänger den Wettbewerbsvorteil, den er gegenüber seinen Konkurrenten besessen hat, verliert und dadurch die Marktsituation vor der Zahlung der Beihilfe wiederhergestellt wird.8 Aus diesem Grund kommt eine Restitution der wettbewerbsverzerrenden 3

Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. 03. 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 93 EGV (jetzt Art. 108 AEUV), ABl.EG 1999 Nr. L 83/1 = Beihilfenverfahrensverordnung = VerfVO = BVVO. 4 Von der (nur unter einschränkenden Voraussetzungen gewährten) Möglichkeit einer vorläufigen Rückforderungsanordnung der Kommission (§ 11 Abs. 2 VO 659/1999) wird in der Praxis der Kommission bislang kein Gebrauch gemacht. 5 Vgl. m.w.N. zuletzt EuGH, Rs. C-199/06, Slg. 2008, I-486, Rn. 38 ff. (CELF I); Rs. C-1/ 09, Slg. 2010, I-2103, Rn. 37 ff., 54 (CELF II), mit der Modifikation der früheren Rspr. dahin, dass die lediglich formelle Rechtswidrigkeit der Beihilfe – d. h. nach einer zwischenzeitlichen Positiventscheidung der Kommission – den Mitgliedstaat zwar noch zur Forderung von Zinsen für die Zwischenzeit verpflichtet, zur Rückforderung der Beihilfe selbst zwar nach wie vor berechtigt (insbesondere für den Fall, dass an der Beihilfengewährung nicht festgehalten wird), dagegen gerade nicht mehr verpflichtet. 6 Vgl. z. B. EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 66 (Tubemeuse); Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 24 (Alcan); Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695, Rn. 31 (Kommission/ Deutschland); Rs. C-232/05, Slg. 2006, I-10071, Rn. 42, 49 (Kommission/Frankreich); zuletzt EuGH, Urt. vom 28. 07. 2011, Rs. C-403/10 P, Rn. 122 (Mediaset); Urteil vom 08. 12. 2011, Rs. C-275/10, Rn. 28 f., 33 (Residex). 7 EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 74 f. (Deutschland/Kommission); Rs. C-232/05, Slg. 2006, I-10071, Rn. 42, 49 (Kommission/Frankreich); Rs. C-1/09, Slg. 2010, I-2103, Rn. 54 (CELF II); Rs. C-304/09, EuZW 2011, 517, Rn. 32 (Kommission/ Italien); Rs. C-331/09, BeckRS 2011, 80395, Rn. 55 (Kommission/Polen). 8 EuGH, Rs. C-350/93, Slg. 1995, I-699, Rn. 21 (Kommission/Italien); Rs. C-348/93, Slg. 1995, I-673, Rn. 27 (Kommission/Italien); Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 23 (Alcan); s. ferner EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 75 f. (Deutschland/Kommission); zuletzt EuGH, Rs. C-210/09, EuZW 2010, 585, Rn. 22 (Scott); Rs. C-331/09, BeckRS

Die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz

183

Beihilfenwirkungen auch insoweit Betracht, als sie gar nicht unmittelbar in einem finanziellen Vorteil bestanden.9 Die Rückforderung rechtswidriger Beihilfen richtet sich – in Ermangelung eigener unionsrechtlicher Rückabwicklungsbestimmungen – im Ansatz nach den allgemeinen Grundsätzen zur Vollziehung des Unionsrechts durch die Mitgliedstaaten:10 Die Rückforderung muss zunächst mindestens genauso wirksam durchgesetzt werden, wie dies bei den gegen nationales Recht verstoßenden Beihilfen möglich wäre; deshalb sind grundsätzlich die einschlägigen materiell- und verfahrensrechtlichen Bestimmungen des betreffenden Mitgliedstaats zur Anwendung zu bringen („Äquivalenzgebot“). Diese müssen allerdings so ausgelegt und gegebenenfalls fortentwickelt werden, dass „die Anwendung des nationalen Rechts die unionsrechtlich vorgeschriebene Rückforderung nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren“ kann, positiv formuliert also derart, dass die unionsrechtliche Beihilfenkontrolle effektiv durchgeführt werden kann („Effektivitätsgebot“).11 Die Mitgliedstaaten bzw. ihre Gerichte sind deshalb verpflichtet, die „volle Wirksamkeit” des Rückforderungsgebots zu gewährleisten.12 Ein Mitgliedstaat genügt dieser Verpflichtung nur dann, wenn die von ihm ergriffenen Maßnahmen geeignet sind, die normalen Wettbewerbsbedingungen wiederherzustellen, die durch die Gewährung der rechtswidrigen Beihilfe verfälscht wurden.13 In der Wahl der Mittel bei der Durchsetzung der Beihilfenrückforderung ist der Mitgliedstaat daher nur frei, 2011, 80395, Rn. 56 (Kommission/Polen); EuGH, Urteil vom 08. 12. 2011, Rs. C-275/10, Rn. 34 (Residex); s. auch Erwägungsgrund Nr. 13 Satz 1 und 2 zur VO 659/1999 (Fn. 3). 9 Nach EuG, Urteil vom 07. 10. 2010, Rs. T-452/08, Rn. 39 ff. (DHL Aviation und DHL Hub Leipzig-GmbH/Kommission), etwa in dem Fall, dass eine nichtige Garantie gewisse „faktische Begünstigungswirkungen“ auslöst. 10 Vgl. allgemein etwa von Bogdandy/Schill, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Art. 4 EUV (Stand: Juli 2010), Rn. 68 ff., 80 ff.; ausf. Baumann, Die Rechtsprechung des EuGH zum Vorrang von Gemeinschaftsrecht bei mitgliedstaatlichen Verwaltungsakten und Gerichtsurteilen, 2010, S. 44 ff.; Schwerdtfeger, Der deutsche Verwaltungsrechtsschutz unter dem Einfluss der Aarhus-Konvention, 2010, S. 143 ff.; Sinnaeve, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, 1997, S. 97 ff. 11 Vgl. z. B. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 24 (Alcan); Rs. C-232/05, Slg. 2006, I-10071, Rn. 42, 49 (Kommission/Frankreich); Rs. C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 45 (Transalpine Ölleitung); Rs. C-199/06, Slg. 2008, I-486, Rn. 38 (CELF I); zuletzt etwa EuGH, Rs. C-210/09, EuZW 2010, 585, Rn. 20 f. (Scott); Rs. C-452/09, BeckRS 2011, 80867, Rn. 16 (Iaia); Rs. C-89/10 und C-96/10, BeckRS 2011, 81313, Rn. 32 (Q-Beef NV); s. auch Art. 14 Abs. 3 Satz 2 VO 659/1999 mit Erwägungsgrund Nr. 13 Satz 4 und 5, und aus der Literatur schon Sinnaeve (Fn. 10), S. 145 ff.; aktuell etwa Büll, Der Kaufpreis beim Unternehmenskauf (Asset Deal) als Korrektiv bei der Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen, 2008, S. 61 ff.; Cranshaw, Einflüsse des Europäischen Rechts auf das Insolvenzverfahren, 2006, S. 335 ff.; Seyr, Der effet utile in der Rechtsprechung des EuGH, 2008, S. 149 ff., 158 ff., 232 ff.; Koenig/Hellstern, Der EU-beihilferechtliche Effektivitätsgrundsatz im nationalen Prozessrecht, EuZW 2011, 702 ff. 12 EuGH, Rs. C-305/09, BeckRS 2011, 80463, Rn. 46 (Kommission/Italien). 13 EuGH, Rs. C-209/00, Slg. 2002, I-11695, Rn. 35 (Kommission/Deutschland); Rs. C-210/09, EuZW 2010, 585, Rn. 22 (Scott).

184

Diederich Eckardt

wenn und soweit die gewählten Mittel nicht die Geltung und die Wirksamkeit des Unionsrechts beeinträchtigen.14 Diejenigen „an sich“ tatbestandlich einschlägigen Vorschriften des mitgliedstaatlichen Rechts, die einer effektiven Durchsetzung des Rückforderungsgebots entgegenstehen würden, dürfen ggf. nicht angewendet werden.15 Aus deutscher Sicht soll das Gebot der effektiven Durchsetzung des EU-Beihilfenkontrollregimes insofern am Anwendungsvorrang des Unionsrechts i.S.v. Art. 24 GG teilhaben.16 Aufgrund des dergestalt im Beihilfenkontrollrecht besonders streng gehandhabten Effektivitätsprinzips bleibt dann freilich im Ergebnis von jedweden beschränkenden Maßgaben des nationalen Rechts wenig übrig. Ist die rechtswidrige Beihilfe durch Verwaltungsakt gewährt, so richten sich die Rücknahme dieses (nicht nichtigen) Verwaltungsakts und die Rückforderung der Beihilfe zwar im Ansatz nach §§ 48, 49a VwVfG.17 Jedoch kann sich der Beihilfenempfänger gegenüber der Rückforderung auf „nationalen“ Vertrauensschutz – sei es unmittelbar, sei es in Gestalt unangemessen kurzer nationaler Ausschlussfristen18 – regelmäßig nicht berufen (d. h. er kann sich allenfalls dann auf Vertrauensschutz berufen, wenn dieser seinem Grund nicht im Verhalten des beihilfengewährenden Mitgliedstaats hat, sondern im Verhalten von Unionsorganen19): Zwar widerspreche es, so der EuGH, an sich nicht dem Unionsrecht, wenn das nationale Recht im Rahmen der Rückforderung das berechtigte Vertrauen und die Rechtssicherheit schütze; da die Überwachung der staatlichen Beihilfen durch die Kommission in Art. 107 f. AEUV zwingend vorgeschrie14 EuGH, Rs. C-210/09, EuZW 2010, 585, Rn. 21 (Scott); Rs. C-507/08, BeckRS 2010, 91504, Rn. 52 (Frucona); Rs. C-507/08, BeckRS 2010, 91504, Rn. 51 (Kommission/Slowakische Republik); Rs. C-331/09, BeckRS 2011, 80395, Rn. 57 (Kommission/Polen). 15 Vgl. z. B. EuGH, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437, Rn. 18 (Kommission/Deutschland); Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 30 ff., 38 (Alcan); Rs. C-232/05, Slg. 2006, I-10071, Rn. 48 ff., 53 (Kommission/Frankreich); Rs. C-496/09, BeckRS 2011, 81647, Rn. 87 (Kommission/Italien). 16 Vgl. z. B. BGHZ 173, 129 = NZI 2007, 650, Rn. 27 (CDA), unter Hinweis auf BVerfGE 73, 339 (375); 75, 223 (244); 85, 191 (204); aus der Literatur – sub specie einer „indirekten Kollision“ von Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht – s. etwa Remlinger, Die Einwirkung des Gemeinschaftsrechts auf die Rückabwicklung rechtswidriger Beihilfeverhältnisse, 2001, S. 96 ff., 108 ff.; Sinnaeve (Fn. 10), S. 123 ff. 17 Vgl. m.w.N. BVerwG, NVwZ 2011, 1016, Rn. 16 ff.; Jestaedt/Loest, Durchsetzung der Rückforderung nach nationalem Recht, in: Heidenhain (Hrsg.), Handbuch des Beihilfenrechts, 2003, § 52, Rn. 6 ff.; Karpenstein/Klein, in: Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Bd. 3, 2011, Anh. zu Art. 14 VerfVO, Rn. 10 ff.; Cranshaw (Fn. 11), S. 558 ff.; Remlinger (Fn. 16), S. 65 ff., 251 ff.; krit. Foitzik, Probleme und Grenzen der Europäisierung des Verwaltungsrechts am Beispiel der Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen, 2006, S. 145 ff. 18 Vgl. z. B. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 38 (Alcan); zuletzt EuGH, Rs. C-1/09, Slg. 2010, I-2103, Rn. 53 (CELF II); Rs. C-452/09, BeckRS 2011, 80867, Rn. 17 ff. (Iaia); Rs. C-89/10 und C-96/10, BeckRS 2011, 81313, Rn. 36, 42 ff. (Q-Beef NV). 19 Anders, wenn das Verhalten der Kommission oder eines anderen Unionsorgans hierzu Anlass gibt, vgl. zuletzt EuGH, Rs. C-158/06, Slg. 2007, I-5103, Rn. 24 ff., 34 (ROM-projecten); Rs. C-537/08 P, BeckRS 2010, 91447, Rn. 63 (Kahla).

Die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz

185

ben sei, dürfe ein beihilfenbegünstigtes Unternehmen auf die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe jedoch grundsätzlich nur dann vertrauen, wenn diese unter Einhaltung des darin vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde. Einem sorgfältigen Gewerbetreibenden sei es regelmäßig möglich, sich zu vergewissern, dass dieses Verfahren eingehalten wurde.20 Darüber hinaus besteht z. B. kraft Unionsrechts die Pflicht, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen zu fordern (ohne die Möglichkeit, hiervon nach § 49a Abs. 3 Satz 2 VwVfG abzusehen).21 Im Hinblick darauf, dass die Beihilfengewährung überwiegend in den Formen des Zivilrechts erfolgt, hat auch das Zivilrecht in den letzten etwa zehn Jahren einige Anstrengungen zur Integration des Beihilfenkontrollrechts unternehmen müssen; dies ist nicht ohne Schrammen abgegangen. Zentral ist zunächst die nach wie vor gültige Erkenntnis, dass der Vertrag, durch den eine wegen Verstoßes gegen Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV rechtswidrige Beihilfe gewährt worden ist, gemäß § 134 BGB insgesamt nichtig ist, da das Durchführungsverbot als Verbotsgesetz interpretiert werden muss;22 sie kann deshalb mittels einer auf Bereicherungsrecht gestützten Rückzahlungsklage rückabgewickelt werden.23 Ähnlich wie im öffentlichen Recht die Berufung auf vertrauensschützende Ausschlussfristen ist hier etwa die Berufung auf unangemessen kurz erscheinende nationale Bestimmungen über die Verjährung ausgeschlossen;24 ebenso wenig darf der Beihilfenempfänger sich auf den Wegfall der Be20 Vgl. EuGH, Rs. C-5/89, Slg. 1990, I-3437, Rn. 13 f. (Kommission/Deutschland); Rs. C-169/95, Slg. 1997, I-135, Rn. 51 (Spanien/Kommission); Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 25 (Alcan); s. zuletzt EuGH, Rs. C-1/09, Slg. 2010, I-2103, Rn. 53 (CELF II); EuG, Rs. C-537/08 P, BeckRS 2010, 91447, Rn. 63 ff. (Kahla Thüringen Porzellan/Kommission); krit. etwa Götz/Mart†nez Soria, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, Teil H (Stand: 29. EL 2011), Rn. 269, 280 f.; Remlinger (Fn. 16), S. 191 ff., jew. m.w.N. 21 Vgl. etwa EuGH, Rs. C-199/06, Slg. 2008, I-486, Rn. 52, 55 (CELF I); Rs. C-384/07, Slg. 2008, I-10393, Rn. 28 ff. (Wienstrom); Rs. C-1/09, Slg. 2010, I-2103 (CELF II); s. aus der Literatur Karpenstein/Klein, in: Münchener Kommentar (Fn. 17), Anh. zu Art. 14 VerfVO, Rn. 76 ff. 22 Hieran will der EuGH offenbar trotz der Modifikation durch die „CELF“-Entscheidungen (oben Fn. 5) festhalten, s. zuletzt EuGH, Urteil vom 08. 12. 2011, Rs. C-275/10, Rn. 40 ff. (Residex); für Deutschland s. – vor „CELF I“ – etwa BGH, EuZW 2003, 444; bestätigt durch BGH, EuZW 2004, 254; EuZW 2004, 252; NVwZ 2007, 973; BGHZ 173, 103 = NJW-RR 2007, 1693; zuletzt OLG Köln, BeckRS 2011, 18439 (betr. Kaufvertrag); hierzu z. B. Karpenstein/Klein, in: Münchener Kommentar (Fn. 17), Anh. zu Art. 14 VerfVO, Rn. 36 ff.; Cranshaw (Fn. 11), S. 546 ff., 587 ff., 770 ff. m.w.N. 23 Vgl. etwa von Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 10), Art. 108 AEUV (Stand: Mai 2011), Rn. 100; Karpenstein/Klein, in: Münchener Kommentar (Fn. 17), Anh. zu Art. 14 VerfVO, Rn. 313 ff. 24 Vgl. zuletzt EuGH, Rs. C-542/08, BeckRS 2010, 90451, Rn. 29 (Barth); Rs. C-89/10 und C-96/10, BeckRS 2011, 81313, Rn. 36, 42 ff. (Q-Beef NV); Rs. C-496/09, BeckRS 2011, 81647, Rn. 78 (Kommission/Italien); s. zur Verjährung der Ansprüche des Wettbewerbers auch BGH, EuZW 2011, 440, Rn. 39 ff. (Flughafen Frankfurt-Hahn); vgl. zur Ausschlussfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG auch BVerwG, NJW 1998, 3728, gebilligt von BVerfG, NJW 2000, 2015 (2016); dazu s. z. B. Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 108 AEUV, Rn. 28 f.; Koenig/Hellstern (Fn. 11), 702 (705).

186

Diederich Eckardt

reicherung berufen.25 Eingriffe in die zivilrechtliche Dogmatik sind etwa zu konstatieren, wenn es um die Geltendmachung von „Beihilfenrückforderungsansprüchen“ gegen Dritte geht, die von dem Beihilfenempfänger wesentliche Vermögenswerte in einer Art und Weise übernommen haben, dass sich der durch die Beihilfe bewirkte Wettbewerbsvorteil bei ihnen perpetuiert: Hier soll der Dritte kraft Unionsrechts unter gewissen Voraussetzungen26 gleichfalls zur Restitution verpflichtet sein, ohne dass freilich eine ohne weiteres einschlägige Anspruchsgrundlage im deutschen materiellen Zivilrecht hierfür zur Verfügung stünde. Auch die mittlerweile vollzogene Integration der Schadensersatz-, Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche der Wettbewerber des Beihilfenempfängers27 ist nicht ohne dogmatisches Bauchgrimmen abgegangen. Ebenso muss sich der Rechtsanwender auf Eingriffe in das nationale Zivilprozessrecht gefasst machen – solche Eingriffe hat der Europäische Gerichtshof etwa, besonders spektakulär, zur materiellen Rechtskraft verlangt28, aber auch zum Aussetzungsverbot29 und zur Beweisaufnahme30. Schon dieser kurze Überblick erweist das Effektivitätsgebot in seiner beihilfenrechtlichen Ausprägung mithin als ein überaus leistungsfähiges Instrument, versehen insbesondere mit dem Potential, limitierende gesetzliche Regelungen des an sich zwingenden mitgliedstaatlichen Rechts in sehr weitgehendem Maße zu derogieren. 25 Vgl. z. B. EuGH, Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591, Rn. 44 ff., 50 (Alcan); s. dazu auch Baumann (Fn. 10), S. 174 f. 26 Zu ihnen z. B. Karpenstein/Klein, in: Münchener Kommentar (Fn. 17), Anh. zu Art. 14 VerfVO, Rn. 54 ff., 66 f.; ausf. Büll (Fn. 11), S. 69 ff.; Cranshaw (Fn. 11), S. 1030 ff.; ders., Das Effizienzgebot bei der Rückforderung rechtswidriger Staatsbeihilfen, insbesondere im Dreiecksverhältnis, WM 2008, 338 ff.; Mairose, Die Behandlung gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen im deutschen Insolvenzverfahren, 2006, S. 146 ff.; Ritter, EGBeihilfenrückforderung von Dritten, 2004, S. 186 ff. 27 Dazu BGH, EuZW 2011, 440, Rn. 39 ff. (Flughafen Frankfurt-Hahn); BeckRS 2011, 05517 (Flughafen Lübeck); Karpenstein/Klein, in: Münchener Kommentar (Fn. 17), Anh. zu Art. 14 VerfVO, Rn. 107 ff., 126; Rennert, Beihilferechtliche Konkurrentenklagen vor deutschen Verwaltungsgerichten, EuZW 2011, 576 f.; Koenig/Hellstern, Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nach dem UWG gegen Empfänger von EU-rechtswidrigen Beihilfen, EWS 2011, 216 ff.; zur drittschützenden Wirkung s. allg. EuGH, Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 40, 67 (SFEI); Rs. C-368/04, Slg. 2006, I-9957, Rn. 38, 44 ff. (Transalpine Ölleitung). 28 Vgl. (wenngleich zu einem „hard case“, bei dem das nationale Gericht das Unionsrecht geradezu ostentativ missachtet hatte) EuGH, Rs. C-119/05, Slg. 2007, I-6199, Rn. 61 (Lucchini); s. jetzt aber relativierend EuGH, Rs. C-2/08, Slg. 2009, I-7520, Rn. 22 ff., 25 (Olimpiclub); dazu ferner etwa Koenig/Hellstern (Fn. 11), 702 (705); Schmahl/Köber, Durchbrechung der Rechtskraft nationaler Gerichtsentscheidungen zu Gunsten der Effektivität des Unionsrechts?, EuZW 2010, 927 (929); ausführlich Baumann (Fn. 10), S. 137 ff., 161 ff. 29 Vgl. EuGH, Rs. C-1/09, Slg. 2010, I-2103, Rn. 32 f., 39 (CELF II); Rs. C-304/09, EuZW 2011, 517, Rn. 32 (Kommission/Italien); BGH, EuZW 2011, 440, Rn. 75 (Flughafen Frankfurt-Hahn); BeckRS 2011, 05517, Rn. 70 (Flughafen Lübeck); dazu etwa Koenig/Hellstern (Fn. 11), 702 f. 30 Vgl. Nr. 2.4.4. Rn. 76 Kommissionsbekanntmachung über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte, ABl.EU 2009; Koenig/Hellstern (Fn. 11), 702 (703 f.).

Die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz

187

Diese Rigorosität des Beihilfenkontrollrechts hat zweifellos gravierende verhaltenslenkende und damit realwirtschaftliche Rückwirkungen. In der aktuellen Rechtssache „Residex“, in der es um die Nichtigkeit einer als Beihilfe zu qualifizierenden Staatsbürgschaft ging, hat dies die Generalanwältin Kokott auf den Punkt gebracht, als sie formulierte, die mit der Annahme einer Nichtigkeit der Bürgschaft verbundene Risikoverlagerung könne auf private Kreditgeber eine abschreckende Wirkung (chilling effect) entfalten und sich damit negativ auf die Versorgung von Unternehmen mit Kapital auswirken, was wiederum – wie die jüngste Wirtschafts- und Finanzkrise besonders eindrucksvoll gezeigt habe – gravierende Probleme für die gesamtwirtschaftliche Entwicklung in der Europäischen Union nach sich ziehen könne; diese Rechtsfolge würde daher „über dasjenige hinausgehen, was zur effektiven Durchsetzung von Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV erforderlich ist“.31 Der Gerichtshof hat die Chance, sich der Generalanwältin anzuschließen und hierdurch einen Markstein für die Grenzen des Effektivitätsprinzips zu ziehen, allerdings verstreichen lassen (indem er im Gegenteil von Beihilfenwirkungen auch zugunsten des Bürgschaftsgläubigers ausging und sich damit den Weg über eine Limitierung der Nichtigkeitswirkungen verschloss).32 Entscheidungen wie diese werden eine ohnehin schon zu beobachtende Tendenz verstärken, wonach als Motor der Entwicklung bei der Durchsetzung des EU-Beihilfenregimes weniger die potentiellen Beihilfengeber fungieren als vielmehr die privaten Kreditgeber, die in der Sorge um die Sicherheit ihrer Kredite mit Argusaugen darüber wachen, dass jegliche öffentliche Beteiligung an Projekten und jede Subvention beihilfenrechtskonform vonstatten geht, mit den schon angesprochenen gesamtwirtschaftlichen Risiken. Selbst wenn man dem im Hinblick auf seine große disziplinierende Wirkung für die Beteiligten, zum Wohl der öffentlichen Haushalte und damit der Steuerzahler, durchaus Positives abgewinnen mag, zeigen indessen andere neuere Entscheidungen des Gerichtshofs zur Verjährung, zu den Ausschlussfristen und zur Rechtskraft, dass der Gerichtshof zuweilen durchaus den wünschenswerten „judicial restraint“ zu üben bereit ist33 und explizit auch solche Beschränkungen des nationalen Rechts akzeptiert, die – notwendigerweise – zu einem völligen Untergang des Beihilfenrückgewähranspruchs führen. Es genügt ihm, dass die Vorschriften gemessen an den Zwecken der unionsrechtlichen Beihilfenkontrolle adäquat ausgestaltet sind, d. h. nicht etwa den Anspruch schon nach einer unangemessen kurzen Frist erlöschen oder verjähren lassen.34 Aus Sicht des Gerichtshofs mag 31

Schlussanträge der GAÏin Kokott, Rs. C-275/10, BeckRS 2011, 80939, Rn. 62, 64 (Residex). 32 EuGH, Rs. C-275/10, BeckRS 2012, 80085, Rn. 40 ff. (Residex), dazu v. Bonin, EuZW 2012, 106. 33 Hierfür schon Sinnaeve (Fn. 10), S. 178 ff., 207 ff. 34 Vgl. etwa zur Verjährung bzw. zu Ausschlussfristen EuGH, Rs. C-542/08, BeckRS 2010, 90451, Rn. 29 (Barth); Rs. C-89/10 und C-96/10, BeckRS 2011, 81313, Rn. 36, 42 ff. (Q-Beef NV); zur Rechtskraftdurchbrechung EuGH, Rs. C-2/08, Slg. 2009, I-7520, Rn. 22 ff., 25 (Olimpiclub).

188

Diederich Eckardt

dies jeweils angebracht sein, um eine dem Einzelfalls gerecht werdende Entscheidung treffen zu können. Aus Sicht des Rechtsanwenders und -unterworfenen sind dabei aber nicht unerhebliche Einbußen an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu beklagen.

II. Beihilfenkontrolle und Insolvenzverfahren Da die Beihilfenempfänger häufig insolvent sind oder werden,35 stellt sich entsprechend häufig die Frage der Anwendung des Beihilfenkontrollrechts in der Insolvenz. 1. Finanzierungshilfen im Insolvenzverfahren als Beihilfen Auch im Insolvenzverfahren spielen Fragen der Zulässigkeit staatlicher Subventionen schon insofern eine große Rolle, als eine finanzielle Reorganisation des Unternehmens(trägers) häufig nur mit staatlichen Subventionen oder Sanierungshilfen anderer Art, die als Beihilfen i.S.v. Art. 107 AEUV zu qualifizieren sind, aussichtsreich ist. Neben der Frage, ob ein im Wege des Insolvenzplans realisierter Forderungs-(teil)erlass durch einen öffentlichen Insolvenzgläubiger eine Beihilfe im Rechtssinne darstellen kann (s. unten sub II.2.f)), hat in diesem Zusammenhang zuletzt die steuerliche Behandlung von Verlustvorträgen des insolventen Unternehmensträgers besonders große Bedeutung erlangt – die mit ihrer Hilfe möglichen Sanierungsgewinne sind in der Praxis sehr häufig ein wesentlicher Baustein einer aussichtsreichen übertragenden Sanierung im Insolvenzverfahren. Die „Sanierungsklausel“ des § 8c Abs. 1a KStG – sie wurde im Zuge der jüngsten Wirtschaftskrise 2009 eingeführt und sollte durch Erhalt von Verlustvorträgen (in Ausnahme zu der erst kurz zuvor durch das Unternehmenssteuerreformgesetz 2008 eingeführten Bestimmung des § 8c Abs. 1 KStG, der zur Missbrauchsbekämpfung den Erhalt der Verlustvorträge bei Beteiligungserwerb gerade beschnitt) einen Anreiz bieten, in insolvente Kapitalgesellschaften zu investieren – ist von der Kommission beanstandet worden.36 Der Gesetzgeber hat hierauf bereits reagiert und nunmehr in § 34 Abs. 7c KStG n.F. eine Suspendierung der Sanierungsklausel vorgesehen. Für die praktischen Erfolgsaussichten einer Sanierung in der Insolvenz ist diese Frage von gar nicht zu überschätzender Bedeutung; bleibt es bei dem Wegfall der Sanierungsklausel, ist ein vollständiger Erhalt der Verlustvorträge in Zukunft nur noch durch eine Sanierung ohne Anteilsübertragung möglich.

35 Nach von Brevern, Die Umsetzung von Beihilfe-Rückforderungsentscheidungen der Kommission, EWS 2005, 154 (157), in immerhin einem Drittel der Rückforderungsfälle. 36 Vgl. die Entscheidung der Kommission vom 26. 01. 2011 (s. Pressemitteilung IP/11/65 vom 26. 01. 2011, von der Bundesrepublik im Wege der Nichtigkeitsklage angegriffen, Rs. T-205/11, ABl.EU 2011, Nr. C 186/28); dazu z. B. Breuninger/Ernst, § 8c KStG im „Zangengriff“ von Europa- und Verfassungsrecht – Sanierungsklausel und Beihilferecht nach der Negativentscheidung der EU-Kommission, GmbHR 2011, 673 ff.

Die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz

189

2. Rückforderung vorinsolvenzlicher Beihilfen im Insolvenzverfahren Gegenstand des vorliegenden Beitrags ist freilich nicht die Gewährung von (zusätzlichen) Beihilfen in der Insolvenzsituation, sondern die Rückforderung vorinsolvenzlich gewährter rechtswidriger Beihilfen im Insolvenzverfahren. Was die insolvenzrechtliche Einordnung von Ansprüchen der öffentlichen Hand angeht, ist der Insolvenzrechtler ja mittlerweile Kummer gewohnt. Allerorten erodiert das hehre Prinzip der Gläubigergleichbehandlung durch Statuierung von „Fiskusprivilegien“, sei es durch den Gesetzgeber37, sei es durch die Rechtsprechung, wie zuletzt insbesondere im Steuerrecht38 oder bei den „Altlasten“.39 Die sich hieraus ergebenden Befürchtungen, das Gebot „effizienter“ Durchsetzung des EU-Beihilfenkontrollregimes werde auch im Insolvenzrecht keinen Stein auf dem anderen lassen, haben sich aber nicht bewahrheitet: Mit Billigung des EuGH hat sich eine Art mittlere Linie etabliert; sie soll in ihren wesentlichen Kennzeichen zunächst vorgestellt werden, bevor in einem zweiten Schritt eine kurze Einordnung und Würdigung vorgenommen wird. a) Unerheblichkeit der Insolvenz Festzuhalten ist zunächst, dass das Gebot effektiver Beihilfenkontrolle nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs grundsätzlich auch in der Krise und Insolvenz des Beihilfenempfängers insofern keine Einbußen erleidet, als diese die Verpflichtung des Mitgliedstaats, die Beihilfenrückerstattung durchzusetzen, an sich unberührt lassen. Zwar könne diese Verpflichtung durch rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit erlöschen.40 Ein Fall tatsächlicher Unmöglichkeit soll aber nur bei „absoluter Unmöglichkeit“ gegeben sein, d. h., wenn auch die Insolvenzmasse zur Befriedigung des Rückerstattungsanspruchs nichts mehr hergibt, mithin in den 37 Vgl. zum Ganzen aktuell etwa Lenger/Müller, Gläubigergleichbehandlung quo vadis? – Neue Versuche des Gesetzgebers zur Einführung (weiterer) Fiskusprivilegien, NZI 2011, 903 ff. 38 So begründet etwa der Insolvenzverwalter, der das Entgelt für eine vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Rahmen der Sollbesteuerung ausgeführte Leistung vereinnahmt, hinsichtlich des Umsatzsteuerbetrages nach der Rechtsprechung des BFH eine Masseverbindlichkeit im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, vgl. BFHE 227, 513 = NZI 2010, 272; BFHE 232, 301 = NZI 2011, 336. s. dazu aktuell etwa Kahlert, Der V. Senat des BFH als Schöpfer von Fiskusvorrechten im Umsatzsteuerrecht, DStR 2011, 921 ff. 39 Ist das Grundstück mit Bodenverunreinigungen oder Abfällen kontaminiert, so kann die Ordnungsbehörde nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich unter dem Aspekt umweltrechtlicher Zustandsverantwortlichkeit gegen den Insolvenzverwalter vorgehen, so dass diesen – vorbehaltlich rechtzeitiger Freigabe des Grundstücks – die Beseitigungskosten als Masseschuld treffen; ob die Kontamination vor oder nach Verfahrenseröffnung entstanden ist, ist hiernach unerheblich (vgl. BVerwGE 107, 299 = NZI 1999, 37; BVerwGE 108, 269 = NZI 1999, 246; BVerwG, NZI 2005, 55; BVerwGE 122, 75 = NZI 2005, 51); s. dazu etwa Eckardt, Umwelthaftung im Insolvenzverfahren, AbfallR 2008, 197 ff. 40 Vgl. z. B. EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 60 (Tubemeuse).

190

Diederich Eckardt

Fällen der Masseinsuffizienz, wenn nicht sogar vollständigen Masselosigkeit.41 Der Rückforderung als – so der EuGH – logischer Folge der formellen oder materiellen Unionsrechtswidrigkeit steht es deshalb auch nicht entgegen, wenn der Beihilfenempfänger als Folge der Rückforderung liquidiert werden muss oder insolvent wird;42 im Gegenteil verwirklicht sich mit dem Marktaustritt des Begünstigten der Zweck des Rückforderungsgebots, die wettbewerbsverzerrenden Wirkungen der rechtswidrigen Beihilfe zu beseitigen. b) Insolvenzrechtlicher Rang des Beihilfenrückerstattungsanspruchs Im eröffneten Insolvenzverfahren stellt sich dann die entscheidende Frage, mit welcher Qualität bzw. mit welchem Rang der Beihilfenrückerstattungsanspruch befriedigt wird. Denkbar wäre zum einen, den Anspruch zur denkbar „effektivsten“ Umsetzung des unionsrechtlichen Rückforderungsimperativs mit einem (ungeschriebenen) Supervorrecht auszustatten, d. h. ihn zu einer Masseforderung im Rang noch vor den Massekosten (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO) oder allenfalls gleich nach diesen aufzuwerten. Denkbar wäre ferner – wiederum unmittelbar kraft Unionsrechts – die Qualifikation als normale Masseforderung (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO), als bevorrechtigte Insolvenzforderung (quasi im Rang zwischen Insolvenz- und Masseforderungen), als normale Insolvenzforderung, aber auch, wenigstens wenn der Beihilfengeber zugleich Gesellschafter der Schuldner-Gesellschaft ist, als nachrangige Insolvenzforderung. Angesichts des breiten Angebots an Lösungsmöglichkeiten und den hervorstechenden Merkmalen einer Rechtsfindung unter der Herrschaft eines extensiv gehandhabten Effektivitätsgebots, nämlich seiner großen Unbestimmtheit verbunden mit seiner großen Durchschlagskraft, erstaunt es fast, dass über die richtige Antwort wenig Streit herrscht: Man ist sich nahezu einig, dass nur der Rang einer normalen Insolvenzforderung in Frage kommt, mit anderen Worten der Beihilfengeber und -rückforderungsgläubiger sich der par condicio creditorum unterwerfen muss.43 Auch der EuGH akzeptiert die Gleichbehandlung mit den anderen Insolvenz41 Vgl. etwa EuGH, Rs. C-499/99, Slg. 2002, I-6301, Rn. 37 (Kommission/Spanien); Sinnaeve, Allgemeine Grundlagen, in: Heidenhain (Fn. 17), § 32, Rn. 26; von Wallenberg/ Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 10), Art. 108 AEUV (Stand: Mai 2011), Rn. 100. 42 Vgl. etwa EuGH, Rs. C-52/84, Slg. 1986, I-89, Rn. 14 (Kommission/Belgien); zuletzt EuGH, Rs. C-280/05, Slg. 2007, I-181, Rn. 28 (Kommission/Italien); Rs. C-496/09, BeckRS 2011, 81647, Rn. 73 (Kommission/Italien); aus der Literatur s. etwa von Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Fn. 10), Art. 108 AEUV (Stand: Mai 2011), Rn. 100; Cranshaw (Fn. 11), S. 1127 ff.; Guski, Beihilfenrückforderung und Gläubigergleichbehandlung, KTS 2008, 403 (406); Ehricke, Grundprobleme staatlicher Beihilfen an ein Unternehmen in der Krise im EG-Recht, WM-Sonderbeilage 3/2001, 3 (10 ff.); Koenig, EG-beihilfenrechtliche Rückforderung als Insolvenzauslöser, BB 2000, 573 ff.; Quardt, Die Rückforderung staatlicher Beihilfen und ihre Grenzen in der Insolvenz, EWS 2003, 312 (313). 43 BGH, WM 2006, 778 (779); BGHZ 173, 103 = NZI 2007, 647, Rn. 29 (SKL-M); BGHZ 173, 129 = NZI 2007, 650, Rn. 23 (CDA); Ehricke, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Bd. 1, 2. Aufl., 2007, § 38, Rn. 95; ders., Die Rückforderung gemeinschaftswidriger Beihilfen in der Insolvenz des Beihilfenempfängers, ZIP 2001, 1656 (1660);

Die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz

191

gläubigern und verlangt lediglich von dem beihilfengewährenden Mitgliedstaat, von den einem Insolvenzgläubiger zustehenden materiellen und Verfahrensrechten konsequenten Gebrauch zu machen.44 Noch erstaunlicher nimmt der EuGH sogar mitgliedstaatliche Detail-„Durchsetzungsausschlüsse“ wie etwa Regelungen zur „Unanmeldbarkeit“ bzw. zum Nachrang der nach Verfahrenseröffnung anfallenden Zinsansprüche hin.45 c) Beihilfenrückgewähransprüche als Insolvenzauslöser Aus der von der ganz h.M. angenommenen Eigenschaft des Beihilfenrückgewähranspruchs als Insolvenzforderung ergibt sich jedenfalls, dass der Beihilfengeber zur Insolvenzantragstellung berechtigt sein muss (§ 14 Abs. 1 InsO) und dass der Rückgewähranspruch gleich jeder anderen Forderung zu berücksichtigen ist, soweit es um die Anwendung der Bestimmungen zu den Insolvenzgründen geht, also insbesondere bei der Feststellung von Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung.46 Letzteres hat beträchtliche Folgewirkungen insbesondere für die streng haftungsbewehrte Insolvenzantragspflicht der Organmitglieder von Kapitalgesellschaften (§ 15a InsO, § 64 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 AktG). Fraglich ist allerdings, ab wann die im Fall eines Verstoßes gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUVipso iure entstehende Rückgewährverpflichtung in der Überschuldungsbilanz bzw. im Überschuldungsstatus zu passivieren ist; dies spielt dann eine Rolle, wenn es sich bei der Beihilfe um die Gewährung Bork, Europarechtswidrige Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz, in: FS für Marcus Lutter, 2000, S. 301 (314 f.); Geuting/Michels, Kapitalersatzrecht versus EU-Beihilferecht, ZIP 2004, 12 (14); Guski (Fn. 42), 403 (405); Rapp/Bauer, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidrig gewährter Beihilfen im Insolvenzverfahren, KTS 2001, 1 (18 f.); Quardt (Fn. 42), 312 (315); Smid, Rückführung staatlicher Beihilfen und Insolvenz, in: FS für Wilhelm Uhlenbruck, 2000, S. 405 (415 ff.); Cranshaw, Konkurrenzen zwischen Gesellschafts-, Insolvenzund Gemeinschaftsrecht bei der Rückforderung rechtswidriger Beihilfen in der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DZWIR 2008, 88 (91); Heber, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen bei Insolvenz des Beihilfenempfängers, Diss. Jena 2005, S. 85 ff.; Mairose (Fn. 26), S. 76 ff.; Kiewitt, Rückforderung staatlicher Beihilfen nach Europäischem Gemeinschaftsrecht bei Insolvenz oder Veräußerung des Empfängerunternehmens, 2004, S. 97 ff.; Ristow, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz des Beihilfenempfängers am Beispiel der Länder Deutschland, England, Frankreich und Österreich, 2005, S. 73 ff.; Schluck-Amend, Die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen in ihren Auswirkungen auf das nationale Gesellschafts- und Insolvenzrecht, 2004, S. 125 ff. 44 EuGH, Rs. C-142/87, Slg. 1990, I-959, Rn. 59 f. i.V.m. 61 f. (Tubemeuse); Rs. C-277/ 00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 85 (Deutschland/Kommission) („SMI“); vgl. auch EuGH, Rs. C-276/99, Slg. 2001 I-8055, Rn. 29 (Maxhütte); Rs. C-280/05, Slg. 2007, I-181, Rn. 28 (Kommission/Italien); Rs. C-331/09, BeckRS 2011, 80395, Rn. 60 (Kommission/Polen); Rs. C-496/09, BeckRS 2011, 81647, Rn. 73 f., 76 (Kommission/Italien). 45 EuGH, Rs. C-480/98, Slg. 2000, I-8717, Rn. 32 ff., 38 (Spanien/Kommission). 46 Vgl. Cranshaw (Fn. 11), S. 1128 ff.; Schluck-Amend (Fn. 43), S. 111 ff.; Quardt (Fn. 42), 312 (314 f.).

192

Diederich Eckardt

von Eigenkapital handelte (während das als Beihilfe gewährte Fremdkapital in Ermangelung eines Rangrücktritts ohnehin von Anfang zu passivieren war47). Hierfür kommt es, auch wenn die Bestimmungen über die Bildung der Handelsbilanz nicht unmittelbar gelten, aus Gründen des Gläubigerschutzes letztlich ebenso wie dort („Vorsichtsprinzip“) auf die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme an; es sind deshalb abhängig vom Grad dieser Wahrscheinlichkeit entsprechende Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten zu bilden und gewisse Verbindlichkeiten zu passivieren.48 Dagegen, auf dieser Grundlage bereits im Zeitpunkt der Gewährung der ungenehmigten Beihilfe die Bildung einer Rückstellung oder gar die Passivierung vorzuschreiben,49 spricht allerdings, dass der Beihilfengeber die Rückerstattung der Beihilfe zwar vom Moment der Zuwendung an ohne weiteres zurückfordern könnte, dies aber ohne äußeren Anlass – wie ihn eine Negativentscheidung der Kommission darstellen könnte, aber auch z. B. eine Konkurrentenklage – in aller Regel nicht tun wird. Die anlasslose Passivierung des Beihilfenrückerstattungsanspruchs dürfte deshalb nicht angebracht sein, um den Beihilfenempfänger nicht vorschnell in die Insolvenz zu treiben.50 Auf der anderen Seite des Spektrums steht die rechtskräftige Qualifizierung als (materiell rechtswidrige bzw. ungenehmigte) Beihilfe durch die Kommission oder ein nationales Gericht; sie löst jedenfalls die Passivierungspflicht aus.51 Für die Zwischenzeit kommt es auf die nach den Umständen des Einzelfalls – insbesondere die Einleitung bzw. die Erfolgswahrscheinlichkeit eines Prüfungsverfahrens durch die Kommission bzw. eines auf die Rückgängigmachung abzielenden Verwaltungs- oder Gerichtsverfahrens, die bestehenden Verteidigungsmöglichkeiten des Beihilfenempfängers einschließlich der Erfolgsaussichten eingelegter oder beabsichtigter Rechtsbehelfe oder des einstweiligen Rechtsschutzes52 – zu bemessende Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme an; hierzu lässt sich schlecht abstrakt etwas sagen. d) Insolvenzanfechtung vorinsolvenzlicher Beihilfenrückzahlungen Folgerichtig ist auch die anfechtungsrechtliche Behandlung: Ist die Beihilfe innerhalb der üblichen tatbestandlichen Anfechtungsfristen vor dem Insolvenzantrag bzw. zwischen Insolvenzantragstellung und Verfahrenseröffnung zurückgezahlt 47

Zutr. Cranshaw (Fn. 11), S. 1133 f.; Schluck-Amend (Fn. 43), S. 118. Vgl. zum Ganzen BGH, ZIP 2003, 2068; Müller, in: Jaeger, Insolvenzordnung, 2004, § 19, Rn. 75; Drukarczyk, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung (Fn. 43), § 19, Rn. 99 ff; Uhlenbruck, in: ders. (Hrsg.), InsO, 13. Aufl., 2010, § 19, Rn. 103 ff. m.w.N. 49 Zu weitgehend insoweit Rapp/Bauer (Fn. 43), 1 (14 f.); s. aber auch Uhlenbruck, in: ders. (Fn. 48), § 19, Rn. 121. 50 Vgl. Heber (Fn. 43), S. 83; Mairose (Fn. 26), S. 71 f.; Ehricke (Fn. 42), 3 (11 f.); Koenig (Fn. 42), 573 (589). 51 Uhlenbruck, in: ders. (Fn. 48), § 19, Rn. 121; Ehricke (Fn. 42), 3 (11); Smid (Fn. 43), S. 405 (418); Heber (Fn. 43), S. 83; Quardt (Fn. 42), 312 (315); Schluck-Amend (Fn. 43), S. 114; Mairose (Fn. 26), S. 71. 52 Mairose (Fn. 26), S. 71. 48

Die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz

193

worden, so unterliegt dieser Erwerb im eröffneten Insolvenzverfahren nach allgemeinen Grundsätzen der Insolvenzanfechtung.53 Konsequent ist dies vor allem insofern, als die Anwendung der besonderen Insolvenzanfechtung (§§ 130 f. InsO) die Eigenschaft als Insolvenzgläubiger voraussetzt und ihre Anwendung deshalb impliziert, dass sich der Beihilfenrückgewährgläubiger in die par condicio creditorum einzugliedern hat, und auch die anderen Anfechtungsbestände können nur eingreifen, wenn die Forderung, zu deren Erfüllung die Leistung erfolgte, im eröffneten Verfahren keine Masseverbindlichkeit gewesen wäre (da es sonst an der objektiven Gläubigerbenachteiligung fehlen würde). e) „Gesellschafter-Beihilfen“ Eine Ausnahme von der prinzipiell gleichrangigen Teilhabe aller Insolvenzgläubiger am haftenden Vermögen bilden die als minder schutzwürdig angesehenen nachrangigen Insolvenzforderungen; sie sind nur dann anzumelden und zu prüfen, wenn das Insolvenzgericht hierzu – sei es für alle Rangklassen, sei es für einzelne von ihnen („soweit“) – besonders aufgefordert hat (§ 174 Abs. 3 InsO). Auch in diesem Fall unterliegen die nachrangigen Gläubiger jedoch zusätzlichen Beschränkungen: Sie sind grundsätzlich nicht stimmberechtigt (§ 77 Abs. 1 Satz 2 InsO), auch nicht bei Abstimmungen über einen Insolvenzplan (vgl. § 246 InsO). Ihre Forderungen sind bei Abschlagsverteilungen nicht zu berücksichtigen (§ 187 Abs. 2 Satz 2 InsO) und gelten im Plan als im Zweifel erlassen (§ 225 Abs. 1 InsO). Es fragt sich deshalb, wie mit dem Beihilfenrückgewähranspruch in der Insolvenz des Beihilfenempfängers umzugehen ist, wenn die Beihilfengewährung – insbesondere weil sich der Subventionsgeber als Gesellschafter an einer beihilfenempfangenden GmbH beteiligt hat – die Voraussetzungen eines nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO als nachrangig eingestuften Gesellschafterdarlehens erfüllt. Dass sich der Rückzahlungsanspruch bei einer als Gesellschafterdarlehen einzustufenden Beihilfe nicht aus Darlehensrecht ergibt, sondern – im Hinblick auf die Nichtigkeit des Darlehensvertrags54 – aus Bereicherungsrecht, ist hierfür unerheblich; denn der für Ansprüche aus Gesellschafterdarlehen gesetzlich angeordnete Nachrang greift auch, wenn der Darlehensbetrag auf der Grundlage eines unwirksamen Vertrags gewährt wurde.55 Nach Ansicht des BGH56 ist es mit dem Effektivitätsgebot unvereinbar, die Ansprüche auf Rückzahlung von „Gesellschafter-Beihilfen“ in der Insolvenz zurückzu53

BGHZ 173, 129 = NZI 2007, 650, Rn. 41 ff. (CDA). Vgl. oben in und bei Fn. 22. 55 Vgl. nur Gehrlein, Kapitalaufbringung und Gesellschafterdarlehen, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., 2011, § 84, Rn. 45. 56 BGHZ 173, 103 = NZI 2007, 647, Rn. 25 ff., 31 ff. (SKL-M); BGHZ 173, 129 = NZI 2007, 650, Rn. 24 ff. (CDA); ebenso z. B. Karpenstein/Klein, in: Münchener Kommentar (Fn. 17), Anh. zu Art. 14 VerfVO, Rn. 96; Mairose (Fn. 26), S. 80 ff.; von der Lühe/Lösler, Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen und Eigenkapitalersatzrecht, ZIP 2002, 1752 (1755 ff.); Sinz, in: Uhlenbruck (Fn. 48), § 38, Rn. 55. 54

194

Diederich Eckardt

setzen. Der Rückforderungsanspruch müsse daher auch in diesem Fall als gewöhnliche Insolvenzforderung einzustufen sein; dieses Ergebnis schien ihm dermaßen eindeutig als einziges dem Effektivitätsgebot entsprechend, dass er es sogar unterließ, diese – vom EuGH bis heute noch nicht explizit entschiedene – Frage dem EuGH vorzulegen. In der Literatur wird das Ergebnis des BGH aber überwiegend abgelehnt und für die Anwendung der Nachrang-Bestimmungen auch in diesem Sonderfall plädiert.57 An der Rechtslage zur Behandlung von „Gesellschafter-Beihilfen“ hat sich – unabhängig davon, wie man sie zum alten Recht beurteilt hat – auch nach der Neugestaltung des Rechts der Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG vom 23. Oktober 2008 nichts geändert.58 Wenn man dem BGH darin folgt, dass es ein Gebot des Effektivitätsprinzips darstellt, dass der Mitgliedstaat den Anspruch auf Rückgewähr einer nicht genehmigten Beihilfe wenigstens als einfacher Insolvenzgläubiger geltend machen kann, so kann es keinen erheblichen Unterschied machen, ob ein vom nationalen Insolvenzrecht angeordneter Nachrang an den eigenkapitalersetzenden Charakter eines Darlehens oder ausschließlich an die Gesellschafterstellung anknüpft (zumal sich richtiger Ansicht nach an der teleologischen Grundlage des Gesellschafterdarlehensrechts, der Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters, durch das MoMiG ohnehin nichts geändert hat59). § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO wird daher auch in seiner Neufassung in dieser Konstellation keine Anwendung finden; der Beihilfengeber kann und muss den Rückforderungsanspruch als einfache, nicht nachrangige Insolvenzforderung anmelden. Meldet der Beihilfengeber seine Forderung allerdings explizit als nachrangiges Gesellschafterdarlehen zur Insolvenztabelle an (was gemäß § 174 Abs. 3 InsO nur zulässig ist, wenn das Insolvenzgericht zur Anmeldung nachrangiger Forderungen ausdrücklich aufgefordert hatte – fehlt es hieran, ist die Anmeldung durch den Insol57 Ehricke, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung (Fn. 43), § 38, Rn. 95; Kindler, Grundlagen, in: ders./Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, § 1 (Stand: 1. EL 2010), Rn. 32; Bork (Fn. 43), S. 301 (314 ff.); Cranshaw (Fn. 11), S. 1007 ff., 1076 ff.; ders. (Fn. 43), 88 (93 ff.); Geuting/Michels (Fn. 43), 12 (15); Rapp/Bauer (Fn. 43), 1 (22); Smid (Fn. 43), S. 405 (417 f.); Heber (Fn. 43), S. 90 f.; Kiewitt (Fn. 43), S. 109 ff.; SchluckAmend (Fn. 43), S. 128 ff., 185; vermittelnd z. B. Mylich, Urteilsanmerkung, ZEuP 2008, 636 (645). 58 Bäuerle, in: Braun (Hrsg.), Insolvenzordnung, 4. Aufl., 2010, § 38, Rn. 33; Hirte, in: Uhlenbruck (Fn. 48), § 39, Rn. 51; Preuß, in: Kübler/Prütting/Bork (Hrsg.), InsO, § 39 (Stand: Nov. 2011), Rn. 82; Dahl, in: Michalski (Hrsg.), GmbHG, 2. Aufl., 2010, Anh. II §§ 32a, 32b a.F., Rn. 35. 59 Vgl. m.w.N. Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., 2009, Anh. §§ 32a, b, Rn. 9; Schmidt, Gesellschafterdarlehen im GmbH- und Insolvenzrecht nach der MoMiG-Reform – eine alternative Sicht, ZIP 2010, Beil. zu Heft 39, 15 (17 ff.); ähnlich (an das „Näheverhältnis“ als Gesellschafter anknüpfende gesetzgeberische Entscheidung) Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., 2009, Anh. § 64, Rn. 115; a.A. z. B. Habersack, in: Ulmer/ders./ Winter (Hrsg.), GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, 2010, § 30, Rn. 37; Huber, Gesellschafterdarlehen im GmbH- und Insolvenzrecht nach der MoMiG-Reform, ZIP 2010, Beil. zu Heft 39, 7 (13 ff.): Missbrauch der Haftungsbeschränkung.

Die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz

195

venzverwalter a limine zurückzuweisen und nicht in die Insolvenztabelle aufzunehmen60), ist es nicht möglich, dies unter Hinweis auf das Effektivitätsprinzip zu überspielen;61 denn einen besseren Rang als den, der durch Anmeldung in Anspruch genommen wurde, kann die Feststellung zur Insolvenztabelle (§ 178 Abs. 1 InsO) nicht vermitteln. Der Insolvenzverwalter kann deshalb unter keinen Umständen verpflichtet sein, die Forderung bei der Verteilung so zu berücksichtigen, als ob sie als gewöhnliche Insolvenzforderung angemeldet und festgestellt worden wäre. In Betracht kommt vielmehr nur der Weg über eine (ex nunc wirkende) Änderung der Anmeldung bzw. Nachtragsanmeldung des Beihilfenrückgewähranspruchs mit dem Rang einer einfachen Insolvenzforderung, solange die Masse noch nicht verteilt ist; die Feststellung als nachrangige Forderung steht dem ggf. nicht entgegen.62 f) Insolvenzplanmäßiger Verzicht auf Beihilfenrückgewähransprüche Nach den gleichen Kriterien wie bei einem Forderungs(teil)erlass oder der Abschluss eines einen Forderungs(teil)verzicht enthaltenden außergerichtlichen Vergleichs63 kann auch der Forderungs(teil)erlass im Insolvenzplan eine Beihilfe darstellen, wenn diese Begünstigung „normalen Marktbedingungen“ nicht entspricht.64 Im Rahmen dieser Prüfung wenden Kommission und Gerichte den Maßstab des privaten Investors an, der sich zum Zeitpunkt der Investition in einer ähnlichen Lage wie die betreffende öffentliche Hand bzw. das betreffende öffentliche Unternehmen befunden hat (sog. private market investor test – hier in der Variante des „private creditor test“).65 Diese Frage kann sich auch dann stellen, wenn der Staat gerade mit der Beihilfenrückforderung Insolvenzgläubiger ist und sich mit der Frage der Zustimmung zu einem Insolvenzplan auseinandersetzen muss. Überwiegend wird für diesen Fall allerdings angenommen, der private creditor test sei hier nicht anzuwenden; vielmehr sei die Mitwirkung des Beihilfengebers an einem Insolvenzplan, der 60 Nowak, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Bd. 2, 2. Aufl., 2008, § 174, Rn. 32 a.E. 61 So aber Karpenstein/Klein, in: Münchener Kommentar (Fn. 17), Anh. zu Art. 14 VerfVO, Rn. 97. 62 Vgl. Eckardt, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Aufl., 2009, Kap. 17, Rn. 30. 63 Vgl. Koenig/Hellstern, EU-beihilferechtskonforme Gestaltung von Vergleichsverträgen mit der öffentlichen Hand, RIW 2011, 286 ff.; Solt¦sz/Makowski, Die Nichtdurchsetzung von Forderungen der öffentlichen Hand als staatliche Beihilfe i.S. von Art. 87 I EG, EuZW 2003, 73 ff. 64 Ausf. zu beihilfenrechtlichen Fragen bei der Plansanierung Cranshaw (Fn. 11), S. 1208 – 1525 ff. 65 Vgl. im Einzelnen EuGH, Rs. C-40/85, Slg. 1986, I-23210, Rn. 13 (Belgien/Kommission); Rs. C-305/89, Slg. 1991, I-1603, Rn. 20 (Italien/Kommission); Rs. C-39/94, Slg. 1996, I-3547, Rn. 60 (SFEI); Rs. C-342/96, Slg. 1999, I-2459, Rn. 41 (Spanien/Kommission); Rs. C-56/93, Slg. 1996, I-723, Rn. 10 (Belgien/Kommission); s. zuletzt EuG, Rs. T-163/04 und T-36/06, BeckRS 2010, 90267 (Bundesverband deutscher Banken e.V./Kommission); ausf. Giesberts, Anforderungen an den „Private Investor Test“ im Beihilfenrecht, EuZW 2009, 484 ff.; Solt¦sz/Makowski (Fn. 63), 73 (75).

196

Diederich Eckardt

eine Stundung oder einen Teilerlass des Beihilfenrückzahlungsanspruchs vorsieht, ungeachtet des private creditor tests stets unzulässig.66 In der Tat erscheint es, auch wenn die Frage durch den EuGH noch nicht explizit entschieden worden ist, mit dem Effektivitätsprinzip nicht vereinbar, dass der Beihilfengeber einer Abwicklung seine Zustimmung erteilt, die die Weiterführung des durch die rechtswidrige Beihilfe geförderten Unternehmens ermöglicht, ohne dass die Beihilfe in vollem Umfang zurückgezahlt wird. Dies wird im Ergebnis bedeuten, dass ein sanierender, auf die Fortführung des Schuldnerunternehmens gerichteter Insolvenzplan nicht mehr möglich bzw. davon abhängig ist, dass der Beihilfengeber seine Forderung zu 100 % befriedigt erhält.67 Nicht ausreichen dürfte (i. e. für die Anwendung der Obstruktionsregeln der §§ 245, 251 InsO), dass der Beihilfengeber, der wohl auch eine eigene Abstimmungsgruppe bekommen müsste,68 durch den Insolvenzplan genau so gestellt wird, wie er bei insolvenzmäßiger Liquidation stünde. Dass sich hierdurch nur die durch den EuGH gebilligte Gleichstellung des Beihilfengebers mit den übrigen Gläubigern realisiert, ist wohl kein Gegenargument, weil diese Gleichstellung eben nur für den Fall akzeptiert worden ist, dass sich der wettbewerbsverzerrende Effekt der rechtswidrigen Beihilfe schon durch die Liquidation des Beihilfenempfängers und die Einstellung der Betriebstätigkeit erledigt hat. Soll der Beihilfenempfänger im Insolvenzplan saniert werden, gilt dieser Gedanke gerade nicht. Immerhin sollte es als zulässig und gerade nicht als verbotene Bevorzugung eines einzelnen Gläubigers betrachtet werden, wenn der Insolvenzplan unter Berücksichtigung dieser Rechtslage die volle Befriedigung des Beihilfengebers vorsieht. Soweit der Insolvenzplan – ausnahmsweise, wenngleich unproblematisch zulässig – nicht die Sanierung des Beihilfenempfängers regelt, sondern die Liquidation des unternehmenstragenden Schuldners (einschließlich der übertragenden Sanierung) vorsieht, bestehen aber aus diesen Gründen keine Bedenken gegen einen Plan, der dem Beihilfengeber nur oder immerhin diejenigen Befriedigungsaussichten zubilligt, die sich bei einer Liquidation im Regelinsolvenzverfahren ergeben hätten; insoweit sollten dann zulasten des Beihilfengebers auch Mehrheitsprinzip und Obstruktionsverbot eingreifen. 66 Karpenstein/Klein, in: Münchener Kommentar (Fn. 17), Anh. zu Art. 14 VerfVO, Rn. 96; Köster, ebda., Art. 14 VerfVO, Rn. 46 f.; Mairose (Fn. 26), S. 102 ff.; Borchardt, Die Rückforderung zu Unrecht gewährter staatlicher Beihilfen beim Verkauf von Vermögenswerten des Beihilfenempfängers durch den Insolvenzverwalter, ZIP 2001, 1301 (1303); Köster/Molle, Gilt das Privatgläubigerprinzip bei der Beihilfenrückforderung?, EuZW 2007, 534 (537); Rapp/Bauer (Fn. 43), 1 (23); wohl auch Solt¦sz/Makowski (Fn. 63), 73 (78); vgl. – hinsichtlich des EU-Beihilfenrecht nur obiter dictum – auch LG Magdeburg, ZInsO 2001, 475 (477); a.A. aber Heidenhain, Einzelne Tatbestandsmerkmale, in: ders. (Fn. 17), § 4, Rn. 12; Koenig/Kühling/Ritter, EG-Beihilfenrecht, 2. Aufl., 2005, Rn. 471. 67 Koenig, Bestimmung des passiv-legitimierten Adressaten einer Beihilfenrückforderung nach der Veräußerung eines begünstigten Unternehmens, EuZW 2001, 37 ff.; Mairose (Fn. 26), S. 104 f.; Schluck-Amend (Fn. 43), S. 137 f. 68 Cranshaw (Fn. 11), S. 1272; Mylich (Fn. 57), 636 (641); Schluck-Amend (Fn. 43), S. 132 ff.

Die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz

197

g) Erwerberhaftung bei übertragender Sanierung Wie bereits angedeutet, gehört zu den mittlerweile etablierten Grundsätzen des Beihilfenkontrollrechts ungeachtet ihrer nach wie vor ungeklärten rechtskonstruktiven Grundlagen auch die Erstreckung des „Rückgewähranspruchs“ auf dritte Erwerber von wesentlichen Vermögenswerten des Beihilfenempfängers.69 Dies wird auch und vor allem in der Insolvenz des Beihilfenempfängers nicht selten wirksam: Wird der unternehmerische Betrieb, dessen Rechtsträger die Beihilfen erhalten hat, im Wege der übertragenden Sanierung (des „asset deal“) ganz oder teilweise durch Auffanggesellschaften oder einen Wettbewerber übernommen und weitergeführt, so kann der Erwerber zur Rückerstattung der Beihilfen verpflichtet sein, falls ihm der tatsächliche Nutzen des mit dem Erhalt dieser Beihilfen verbundenen Wettbewerbsvorteils verblieben ist. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn er die „beihilfeninfizierten“ Aktiva des Insolvenzschuldners erworben hat. Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt dies – entgegen einer zunächst deutlich extensiveren Entscheidungspraxis der Kommission – aber voraus, dass hier kein den Marktbedingungen entsprechender Preis gezahlt wurde, in dem sich auch der durch die Beihilfe gesteigerte Vermögenswert niedergeschlagen hat, oder wenn feststeht, dass hierdurch – vor allem mit der Gründung einer Auffanggesellschaft – die Pflicht zur Rückerstattung der Beihilfen umgangen werden sollte.70 Auch bei einer Veräußerung durch den Insolvenzverwalter muss die Marktgerechtigkeit des Kaufpreises deshalb durch ein offenes, bedingungsfreies und transparentes Bietverfahren nachweisbar gemacht werden.71

III. Kurze Würdigung 1. Das „Ob“ der Rückforderung in der Insolvenz Dass die Rückforderung der Beihilfe auch in der Insolvenz des Empfängers durchgesetzt werden kann und muss, gilt, wie gesehen, als unzweifelhaft. Schon verschiedentlich ist indessen, wenngleich teils in anderem Zusammenhang, darauf hingewiesen worden, dass der Zweck der Beihilfenrückforderung in der Insolvenz des Beihilfenempfängers auch ohne tatsächliche Rückzahlung der Beihilfe erfüllt ist: Dem Durchführungsverbot ist genügt, wenn dem Begünstigten der Vorteil wieder genom69

Vgl. oben bei und in Fn. 26. EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 86 (Deutschland/Kommission – „SMI“); Götz/Mart†nez Soria, in: Dauses (Fn. 20), Teil H, Rn. 272; Ehricke, Anforderungen an den Insolvenzverwalter bei der Veräußerung des Unternehmens aus einer „beihilfeninfizierten Masse“ zum Schutz des Erwerbers vor Rückforderungsansprüchen, ZInsO 2005, 516 ff.; Heber (Fn. 43), S. 103 ff.; Kiewitt (Fn. 43), S. 167 ff.; Mairose (Fn. 26), S. 108 ff., 132 ff.; s. auch BGHZ 173, 103 = NZI 2007, 647, Rn. 36. 71 Vgl. EuGH, Rs. C-277/00, Slg. 2004, I-3925, Rn. 95 (Deutschland/Kommission – „SMI“); Karpenstein/Klein, in: Münchener Kommentar (Fn. 17), Anh. zu Art. 14 VerfVO, Rn. 95; Ehricke (Fn. 70), 516 (518); Mairose (Fn. 26), S. 186 ff. 70

198

Diederich Eckardt

men ist; es ist nicht erforderlich, dass der Beihilfengeber seine Leistung auch zurückerlangt. Indem der insolvente Beihilfenempfänger in der Insolvenz aus dem Markt ausscheidet, hat sich die Beeinträchtigung des Wettbewerbs gewissermaßen erledigt; ob und inwieweit der Mitgliedstaat die zugewendeten Mittel zurückerlangt, ist daher für die Zwecke, die mit der Beihilfenkontrolle und speziell mit der Behilfenrückerstattung primär verfolgt werden, an sich unerheblich.72 Diese Erwägung spielt im Insolvenzfall auch bei der Frage eine Rolle, ob das Effektivitätsprinzip in der Insolvenz des Beihilfenempfängers die Inanspruchnahme eines mithaftenden Dritten verlangt; der BGH verneint dies.73 Legt man dies einmal zugrunde, bedarf aber in besonderem Maße der Begründung, warum in der Insolvenz überhaupt eine Geltendmachung des Beihilfenrückgewähranspruchs erforderlich ist. Dieselbe Frage wird durch den Umstand aufgeworfen, dass sich die Insolvenzmasse nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwar nach wie vor im Eigentum des Schuldners bzw. schuldenden Unternehmensträgers befindet, dieses Eigentum aber überlagert wird durch die haftungsrechtliche Zuweisung der Insolvenzmasse an die Gläubiger; diese Zuweisung ist dinglich wirksam und materialisiert sich am Ende des Tages in der Teilhabe der Gläubiger am Verwertungserlös. Die richtige Frage ist deshalb, ob die Gläubiger wie ein „Dritter“ für die volle Rückerstattung der Beihilfe haften müssen. Dies ist der Fall, wenn der Umstand, dass die Beihilfenleistung der Sache nach auch den Gläubigern zugute kommt – nämlich durch Erhöhung ihrer Insolvenzquote –, wettbewerbsrechtlich relevante und deshalb im Widerspruch zu Art. 107 f. AEUV stehende Vorteile mit sich bringen würde. Problematisch ist, ob für den Fall einer insolvenzmäßigen Liquidation des Beihilfenempfängers schon die durch die Beihilfe bewirkte Quotenerhöhung ausreicht, um die Rückforderung in der Insolvenz (mit dem Rang einer Insolvenzforderung, dazu sogleich) zu rechtfertigen – hierfür müsste begründet werden, dass die Quotenverbesserung für die Gläubiger des Beihilfenempfängers auch nach dessen Marktaustritt noch den Wettbewerb nachteilig zu beeinflussen geeignet ist. Dafür, dies zu bejahen, spricht immerhin, dass auf diese Weise die im „wirtschaftlichen Umfeld“ des Beihilfenempfängers tätigen Unternehmen gestärkt werden, was gleichzeitig die Unternehmen im wirtschaftlichen Umfeld der Konkurrenten des ursprünglichen Beihilfenempfängers schwächt. Indem das „Umfeld“ des Beihilfenempfängers in der Insolvenz durch die Insolvenzquote immerhin etwas gestärkt wird, wird umgekehrt das wirtschaftliche Umfeld der Wettbewerber relativ geschwächt; dies kann es in der Tat rechtfertigen, von einer fortdauernden Beeinträchtigung des Wettbewerbs auszugehen. Auch wenn dieser Effekt nicht sehr ausgeprägt ist, wird man dies als ausreichend ansehen können, um die Aufrechterhaltung des Rückforderungsanspruchs trotz insolvenzmäßiger Liquidation des Beihilfenempfängers zu legitimieren.

72 Zu diesem Argument s. Bork (Fn. 43), S. 301 (314 f.); Geuting/Michels (Fn. 43), 12 (14); Guski (Fn. 42), 403 (405); Mylich (Fn. 57), 636 (638 f.); Smid (Fn. 43), S. 405 (415). 73 BGHZ 178, 243 = EuZW 2009, 28, Rn. 29 f.

Die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz

199

2. Das „Wie“ der Rückforderung in der Insolvenz Wenn dem aber so ist, so fragt sich, warum es angemessen ist, dem Rückgewähranspruch der ganz h.M. einschließlich der EuGH-Rechtsprechung gemäß lediglich den Rang einer Insolvenzforderung einzuräumen – immerhin wäre dem Effektivitätsgebot noch mehr gedient, wenn die Beihilfe zu ihrem vollen Wert aus der Masse zurückgezahlt werden müsste, zumindest aber gegenüber den gewöhnlichen Insolvenzforderungen privilegiert wäre. Neben dem eher formalen Argument, dass der Anspruch auf Rückgewähr der nicht genehmigten Beihilfe bereits im Moment der Beihilfengewährung aufschiebend bedingt entstanden sei und deshalb konstruktiv eine Insolvenzforderung i.S.v. § 38 InsO und gerade keine Masseforderung darstelle, wird hierfür in teleologischer Hinsicht geltend gemacht, dass das Insolvenzrecht eine Ausnahme vom Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung zugunsten des Staates gerade nicht vorsehe; deshalb sei die Einräumung eines Vorrangs für den Beihilfenrückerstattungsanspruch mit dem Insolvenzrecht nicht vereinbar. Beide Aussagen sind für sich genommen unbestreitbar zutreffend. Genauso offensichtlich sind sie aber m. E. im vorliegenden Kontext insuffizient: Es ist ja gerade die Frage, ob diese Festlegungen des mitgliedstaatlichen Rechts kraft des vorrangigen und effektiv durchzusetzenden Unionsrechts als derogiert angesehen werden können und müssen. Dass dies in recht offensichtlichem Widerspruch zum Prinzip der Gläubigergleichbehandlung stünde, muss dem nicht per se entgegenstehen. Allerdings wird man durchaus sagen können, dass das Prinzip der Gläubigergleichbehandlung zum Kernbestand der unionsweit verbreiteten Rechtsprinzipien gehört, mit der Folge, dass sich der unionsrechtliche Beihilfenrückerstattungsanspruch eben nicht ohne weiteres durchsetzt: Auch wenn das Prinzip der Gläubigergleichbehandlung im europäischen Rechtsvergleich nicht flächendeckend mit absoluter Konsequenz verwirklicht ist, ist es doch als Grundprinzip der Haftungsordnung den Rechtsordnungen aller EU-Mitgliedstaaten gemeinsam,74 und im Hinblick auf die Europäische Insolvenzverordnung (EuInsVO), die die Gläubigergleichbehandlung zwar nirgends ausspricht, implizit aber sehr wohl zu verwirklichen trachtet,75 und die ebenfalls hierauf basierenden Richtlinien über die Insolvenz von Kreditinstituten (2001/24/EG) und Versicherungsunternehmen (2001/17/EG) hat es auf der Ebene des Unionsrechts seinen Platz gefunden. Aber damit kommt man eben nur weiter, wenn die Beihilfenrückforderung sich auf die Haftungsverwirklichung beschränken würde;76 dies ist indessen nicht der Fall, wie die Überlegungen zum Primärzweck des Rückforderungsimperativs – die Restitution der durch die rechtswidrige Subvention verletzten Chan74 Vgl. Wiýrek, Das Prinzip der Gläubigergleichbehandlung im europäischen Insolvenzrecht, 2005, S. 99 ff., 140 ff., 169 ff., 178 ff.; speziell zur Beihilfenrückgewähr s. auch Ristow (Fn. 43), S. 72 ff. 75 Zutr. Guski (Fn. 42), 403 (418); siehe auch Wiýrek (Fn. 74), S. 64 und passim; Paulus, Europäische Insolvenzverordnung, 2010, Art. 20, Rn. 1 f., 10 ff. 76 Entgegen Guski (Fn. 42), 403 (419).

200

Diederich Eckardt

cengleichheit im Wettbewerb – gezeigt haben. Gerade die nunmehr auch in Deutschland etablierte Zubilligung einer drittschützenden Wirkung (mit der Folge, dass Dritte sich mit eigenen Rechten in den Rückabwicklungsvorgang einschalten können)77 zeigt doch die Unangemessenheit der Vorstellung, es gehe schlicht darum, dem Beihilfengeber eine empfangene Bereicherung zurückzuerstatten. Gleichwohl vermag die Qualifizierung des Rückerstattungsanspruchs als gewöhnliche Insolvenzforderung rechtspolitisch zu befriedigen. Denn gleich den Beiträgen, die andere Insolvenzgläubiger zum gegenwärtigen Umfang der Insolvenzmasse geleistet haben, ist die Beihilfenleistung im Schuldnervermögen umgesetzt worden: Sie trägt zu deren gegenwärtigen Bestand nicht mehr und nicht weniger bei als die Leistung eines Vertragspartners, der vorgeleistet hat und auf seine Entgeltforderung nunmehr nur noch die Quote zu erwarten hat. Insofern bedeutet eben auch die nach wie vor vorhandene Beeinträchtigung des Wettbewerbs, auf die der Fortbestand des Beihilfenrückerstattungsanspruchs in der Insolvenz gestützt wurde, nicht, dass die Beihilfenleistung gewissermaßen zu ihrem vollen Nennbetrag diese Wirkung noch entfalten würde; diese Wirkung ist gewissermaßen nur noch quotal, also zu demjenigen Anteil auf die Beihilfenleistung zurückzuführen, zu dem der Beihilfenrückgewähranspruch sich zu den übrigen Insolvenzforderungen verhält. Insofern befriedigt es das Gerechtigkeitsgefühl weitaus mehr, die Beihilfenrückerstattung ebenfalls lediglich quotal zu berücksichtigen. Richtig ist jedenfalls auch, dass sich in der Gläubigergleichbehandlung zugleich die wechselseitige Mitverantwortung für die Insolvenz und damit den Ausfall des Mitgläubigers ausdrückt, die jeder Gläubiger durch seine Kreditgewährung trägt.78 Diese Mitverantwortung trifft auch den Beihilfengeber – häufig sogar weit mehr noch als einen privaten Kreditgeber, da die Beihilfe gerade die Betriebsfortführung trotz finanzieller Schwierigkeiten bezweckte.79 Der Umstand, dass hier die unionsrechtlich geforderte Rückabwicklung der Beihilfe gerade den Gestaltungswillen des nationalen Beihilfengebers außer Kraft setzen soll, trägt nicht gegenüber diesem gewissermaßen objektiven Kriterium, wenngleich einzuräumen ist, dass man mit einem rigoros gehandhabten Effektivitätsprinzip letztlich jedes Ergebnis rechtfertigen kann. 3. Die Rückforderung von „Gesellschafter-Beihilfen“ Nicht klar zu beantworten bleibt auch die Behandlung der als Fremdkapital geleisteten Beihilfen eines GmbH-Gesellschafters. Der BGH verweist darauf, dass der Beihilfengeber sich der Rückforderung nicht dadurch entziehen könne, dass er die Beihilfe in das Stammkapital oder die Kapitalrücklage (§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) leiste; folgerichtig verneint er dann auch die Anwendbarkeit der Kapi77

Vgl. oben in und bei Fn. 27. Guski (Fn. 42), 403 (421) unter Hinweis auf Häsemeyer, Die Gleichbehandlung der Konkursgläubiger, KTS 1982, 507 ff.; dens., Insolvenzrecht, 4. Aufl., 2007, Rn. 2.26. 79 Smid (Fn. 43), S. 405 (414). 78

Die Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen in der Insolvenz

201

talerhaltungsbestimmungen auf eine bereits erfolgte Rückzahlung des Kapitals.80 Das klingt wie eine petitio principii: Inwieweit Gläubigerinteressen gegenüber der Beihilfenrückführung zu beachten sind, ist doch gerade die Frage; sie ist hinsichtlich des Kapitals und des Gesellschafterdarlehens gleich zu beantworten (und womöglich in beiden Fällen in übereinstimmender Weise zu verneinen81). Die Aussage des Europäischen Gerichtshofs, dass das den Gläubigern haftende Kapital vor einer Rückforderung nicht geschützt ist,82 bezieht sich auf die ordnungsgemäße Liquidation des betreffenden Unternehmensträgers und damit auf den potentiellen Liquidationsüberschuss; damit ist keineswegs die Gleichbehandlung der Kapitalgeber mit den Gläubigern im Fall der Insuffizienz des Haftungssubstrats bereits festgeschrieben. Für die Lösung des Bundesgerichtshofs spricht gleichwohl bereits, dass die deutsche Rechtsordnung mit der Subordination von Gesellschafterdarlehen rechtsvergleichend einen Sonderweg beschreitet;83 der Gedanke der europaweiten Rechtsanwendungsgleichheit bei der Beihilfenrückforderung streitet daher in der Tat dafür, den Nachrang hier auszublenden. Letztlich entscheidend muss aber sein, dass eine effektive Durchsetzung des Rückforderungsimperativs vor dem haftenden Kapital nicht haltmachen kann und damit noch weniger vor den Gesellschafterhilfen; dass dies gegenüber den legitimen Gläubigerinteressen gerechtfertigt ist, folgt dabei aus denselben Erwägungen, wie sie überhaupt die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs in der Insolvenz rechtfertigen.

IV. Conclusio Mit den Auswirkungen des „Effektivitätsprinzips“ bei der Durchsetzung der Beihilfenrückgewähr kann das Insolvenzrecht leben. Die Rechtsprechung des EuGH hat sich hier schon früh darauf festgelegt, die par condicio creditorum zu respektieren; angesichts eines vielfach dezisionistisch anmutenden Umgangs mit dem Verhältnis des Beihilfenrückforderungsimperativs zum mitgliedstaatlichen Recht scheint hier ein konsensfähiger Kompromiss gefunden, der auf anderen Gebieten nur noch schwer erreichbar erscheint.

80

BGHZ 173, 129 = NZI 2007, 650, Rn. 25 f. (CDA). So zum Stammkapital Cranshaw (Fn. 43), 88 (94); von der Lühe/Lösler (Fn. 56), 1752 (1757). 82 EuGH, Rs. C-52/84, Slg. 1986, I-89, Rn. 12 ff. (Kommission/Belgien); vgl. auch EuG, Rs. T-318/00, Slg. 2005, II-4179, Rn. 220 f., 234 (Freistaat Thüringen/Kommission). 83 Nachweise bei Mylich (Fn. 57), 636 (646). 81

Das Verhältnis von Arbeitsrecht und Binnenmarktrecht Von Sebastian Krebber

I. Fragestellung Arbeitsrecht dient dem Schutz des Arbeitnehmers. Arbeitnehmerschutz wird im wesentlichen durch mitgliedstaatliches Recht gewährleistet. Europäisches Arbeitsrecht ist mit Ausnahme des Arbeits1- und Diskriminierungsschutzes2 punktueller Natur, nicht selten rudimentären Gehalts, und es klammert besonders bedeutsame arbeitsrechtliche Themen (Koalitions-, Tarifvertrags- und Arbeitskampfrecht; Finden der Lohnhöhe; allgemeinen Kündigungsschutz) insgesamt aus. Das Binnenmarktrecht auf der anderen Seite ist unionsrechtliches Wirtschaftsrecht. Es verwirklicht den Binnenmarkt i.S.v. Art. 26 Abs. 2 AEUV. Seinen rechtlichen Kern bilden die Grundfreiheiten, die durch das Europäische Kartell- und Beihilferecht sowie das Vergaberecht flankiert werden3. Wenn Binnenmarktrecht arbeitsrechtliche Sachverhalte erfaßt (im folgenden Binnenmarktarbeitsrecht), treffen folglich Normen unterschiedlicher Regelungsebenen und mit abweichender Zielsetzung aufeinander. Im folgenden wird untersucht, in welchem Verhältnis Arbeitsrecht und Binnenmarktrecht zueinander stehen. Erster Schritt ist eine Bestandsaufnahme des Binnenmarktarbeitsrechts.

1 Richtlinie 89/391/EWG vom 12. 06. 1989 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit, ABl.EG 1989 Nr. L 183/1, die durch zahlreiche Einzelrichtlinien ergänzt wird, s. Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie. 2 Richtlinie 2006/54/EG vom 05. 07. 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung), ABl.EU 2006 Nr. L 204/23; Richtlinie 2000/43/EG vom 29. 06. 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft, ABl.EG 2000 Nr. L 180/22; Richtlinie 2000/78/EG vom 27. 11. 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, ABl.EG 2000 Nr. L 303/16. 3 Zum Begriff hier nur Kahl, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 26 AEUV, Rn. 8 ff.

204

Sebastian Krebber

II. Bestandsaufnahme des Binnenmarktarbeitsrechts4 1. Grundfreiheiten a) Arbeitnehmerfreizügigkeit Die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 45 AEUV statuiert keinen typischen Arbeitnehmerschutz, wie er aus den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen bekannt ist, sondern ergänzt diesen um Regelungen für spezifische Fragen im Zusammenhang mit der Situation, in der ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates unselbständige Arbeit bei einem Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedstaat aufnehmen möchte. Der arbeitsrechtliche Regelungsgehalt des Rechts der Arbeitnehmerfreizügigkeit beschränkt sich auf ein Gleichstellungsgebot mit den Arbeitnehmern des Bestimmungsstaates5, der Schwerpunkt betrifft Ausländer-6, Sozial-7 und teilweise auch das Steuerrecht8. Konstellationen, in denen Arbeitnehmerfreizügigkeit und Arbeitsrecht kollidieren können, sind somit von vornherein begrenzt9.

4 Ausgeklammert werden Auflagen an Mitgliedstaaten im Zusammenhang mit den Versuchen der Rettung des Euro: Art. 2 Abs. 2 lit. d, Abs. 3 lit. c–e, Abs. 5 lit. a, c, Abs. 6 lit. a Ratsbeschluss 2010/23/EU vom 08. 06. 2010 gerichtet an Griechenland zwecks Ausweitung und Intensivierung der haushaltspolitischen Überwachung und zur Inverzugsetzung Griechenlands mit der Maßgabe, die zur Beendigung des übermäßigen Defizits als notwendig erachteten Maßnahmen zu treffen, ABl.EU 2010 Nr. L 145/6; Art. 3 Abs. 4 lit. c, Abs. 6 lit. h–k, Abs. 7 lit. a Ratsbeschluss 2011/344/EU vom 30. 05. 2011 über einen finanziellen Beistand der Union für Portugal, ABl.EU 2011 Nr. L 159/88; Art. 3 Abs. 6, Abs. 7 lit. a, b, h, i, Abs. 8 lit. a Ratsbeschluss 2011/77/EU vom 07. 12. 2010 über einen finanziellen Beistand der Union für Irland, ABl.EU 2011 Nr. L 30/34. 5 Art. 45 Abs. 2 AEUV; Art. 7 Abs. 1 und 4, Art. 8 VO 1612/68 vom 15. 10. 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, ABl.EG 1968 Nr. L 257/02. 6 Art. 45 Abs. 3 lit. b, c; das konkretisierende Sekundärrecht betrifft inzwischen die allgemeine Freizügigkeit auch des Art. 21 AEUV und nicht nur die der Arbeitnehmer, Richtlinie 2004/38/EG vom 29. 04. 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/ 96/EWG, ABl.EU 2004 Nr. L 158/77. 7 Art. 7 Abs. 2 VO 492/2011 vom 05. 04. 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, ABl.EU 2011 Nr. L 141/01 (seit 15. 06. 2011 als Nachfolger der Verordnung 1612/68 vom 15. 10. 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft, ABl.EG 1968 Nr. L 257/02) sowie vor allem die Koordinierungsverordnung 883/2004 vom 29. 04. 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl.EU 2004 Nr. L 166/01. 8 Im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 VO 492/2011 vom 05. 04. 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union, ABl.EU 2011 Nr. L 141/01. 9 Zu einem Beispiel unten Fn. 28.

Das Verhältnis von Arbeitsrecht und Binnenmarktrecht

205

b) Herkunftslandprinzip bei Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit aa) Beschränkungsverbot und Herkunftslandprinzip Ein in der Rechtsprechung des EuGH entwickeltes Kernelement des Binnenmarkts ist das Herkunftslandprinzip: Das Verständnis der Grundfreiheiten als Beschränkungsverbote10 führt in den Grenzen der Keck-Rechtsprechung11 im Ergebnis dazu, daß ein in einem Mitgliedstaat rechtmäßig auf den Markt gebrachtes Produkt in dieser Form Zugang zum Markt eines anderen Mitgliedstaates hat12. Die Anwendung des Rechts des Bestimmungsstaates ist als Beschränkung der Grundfreiheit nur dann grundfreiheitenkonform, wenn sie wegen zwingender Gründe des Allgemeininteresses notwendig ist13. bb) Beschränkungsverbot und Herkunftslandprinzip in Sachverhalten mit Bezügen zum Arbeitsrecht (1) Arbeitnehmerüberlassung und Vermittlung von Arbeitnehmern Zeitlich zuerst wurde aus dem hier interessierenden Bereich soweit ersichtlich die Vereinbarkeit des Genehmigungserfordernisses der Arbeitnehmerüberlassung im Bestimmungsstaat an diesem Schema gemessen. Weil (nur) der Bestimmungsstaat Belange des eigenen Arbeitsmarkts berücksichtigen kann, ist sein Genehmigungserfordernis auch dann im Grundsatz grundfreiheitenkonform, wenn schon eine Genehmigung im Herkunftsland vorliegt14. Zeitlich später geprüfte Niederlassungserfordernisse eines Verleihers im Bestimmungsstaat sind es hingegen nicht, da der EuGH in den hinter dem Erfordernis der Niederlassung stehenden Überlegungen Erwägungen rein administrativer Art sieht15 oder das Erfordernis einer Niederlassung für unverhältnismäßig hält16.

10

EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837, Rn. 5 (Dassonville); Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165, Rn. 37 f. (Gebhard); zur Dienstleistungsfreiheit EuGH, Rs. C-76/90, Slg. 1991, I-4221, Rn. 12 (Säger); Rs. C-275/92, Slg. 1994, I-1039, Rn. 43 (Schindler). 11 EuGH, Rs. C-267/91 und C-268/91, Slg. 1993, I-6079, Rn. 15 f. (Keck und Mithouard); Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141, Rn. 36 ff. (Alpine Investments BV/Minister van FinanciÜn). 12 Steindorff, Gemeinsamer Markt als Binnenmarkt, ZHR 150 (1986), 687 (689). 13 EuGH, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649, Rn. 8 (Cassis de Dijon). 14 EuGH, Rs. 279/80, Slg. 1981, 3305, Rn. 17 ff. (Webb). 15 EuGH, Rs. C-493/99, Slg. 2001, I-8163, Rn. 17 ff. (Kommission/Deutschland); ob es in dem Fall überhaupt um ein Niederlassungserfordernis ging, ist für den hiesigen Zusammenhang nicht relevant. 16 EuGH, Rs. C-279/00, Slg. 2002, I-1425, Rn. 18 ff. (Kommission/Italien).

206

Sebastian Krebber

(2) Entsendung von Arbeitnehmern Ein Arbeitgeber aus einem Mitgliedstaat erbringt, geschützt durch Art. 56 AEUV, seine Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat der EU, ohne sich dort niederzulassen. Seine zu diesem Zweck mitgebrachten Arbeitnehmer arbeiten als Ausdruck des Herkunftslandprinzips in dem Bestimmungsstaat zu den Arbeitsbedingungen des Heimatstaates. Zeitlich vergleichsweise früh hat der EuGH in drei obiter dicta ausgeführt, daß es einem Mitgliedstaat nicht verwehrt sei, seine Rechtsvorschriften oder Tarifverträge auf alle Personen anzuwenden, die sich auch nur vorübergehend in seinem Hoheitsgebiet aufhalten17. Ende 1996 wurde diese Verdrängung des Herkunftsland- durch das Bestimmungslandprinzip durch den europäischen Gesetzgeber in die Entsenderichtlinie18 übernommen. Nach Unsicherheiten über die Konformität mit dem allgemeinen Grundfreiheitenverständnis19 hat der EuGH die Entsenderichtlinie inzwischen in sein Schema eingebaut: Das Arbeitsrecht des Bestimmungsstaates auf entsandte Arbeitnehmer anzuwenden, stellt eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit des Arbeitgebers dar. Der möglicherweise rechtfertigende zwingende Grund des Allgemeininteresses ist der Schutz der entsandten Arbeitnehmer. Das Ausmaß des zulässigen Schutzes dieser Arbeitnehmer durch Anwendung des Arbeitsrechts des Bestimmungsstaates wird abschließend durch die Entsenderichtlinie konkretisiert. Nur soweit es die Entsenderichtlinie vorsieht, ist die Verdrängung des Herkunftslandprinzips zugunsten des Bestimmungslandprinzips also unionsrechtskonform20. (3) Tariftreueerklärungen Daher sind auch sog. Tariftreueerklärungen unionsrechtswidrig, die nach den Landesvergabegesetzen einiger Bundesländer von Bietern um einen öffentlichen Auftrag verlangt werden21, um sicherzustellen, daß ein Auftrag der öffentlichen Hand nur an Anbieter vergeben wird, die sich zur Einhaltung eines Tarifvertrags verpflichten. Art. 3 Abs. 1 UAbs. 1 der Entsenderichtlinie nennt in seinen beiden Spiegelstrichen als mögliche Grundlagen des anzuwendenden Rechts des Bestimmungsstaates aber nur Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder allgemeinverbindlich er-

17

EuGH, Rs. 62/81 und 63/81, Slg. 1982, 223, Rn. 14 (Seco/EVI); Rs. C-113/89, Slg. 1990, I-1417, Rn. 18 (Rush Portuguesa); Rs. C-43/93, Slg. 1994, I-3803, Rn. 23 (Vander Elst). 18 Richtlinie 96/71/EG vom 16. 12. 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl.EG 1997 Nr. L 18/01. 19 Zur Auseinandersetzung vgl. nur Krebber, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 3. Aufl., 2007, Art. 136 EGV, Rn. 13, 16 m.w.N. 20 EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767 (Laval); Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989 (Rüffert); Rs. C-319/06, Slg. 2008, I-4323 (Kommission/Luxemburg). 21 Zu einem Überblick der landesrechtlichen Grundlagen vor der Einwirkung des Unionsrechts: Krebber, in: Dornbusch/Fischermeier/Löwisch (Hrsg.), Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht, 1. Aufl., 2008, § 5 TVG, Rn. 4.

Das Verhältnis von Arbeitsrecht und Binnenmarktrecht

207

klärte Tarifverträge, worunter die Tariftreueerklärung nach Auffassung des EuGH nicht fällt22. (4) Gründungstheorie bei juristischen Personen Die Sitztheorie, nach der auf eine juristische Person das Recht des jeweiligen Sitzstaates anwendbar ist und die im internationalen Gesellschaftsrecht der Mitgliedstaaten vorherrschend war23, durch die Gründungstheorie zu ersetzen24, ist ebenfalls Ausdruck des Herkunftslandprinzips. So wird es möglich, eine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat ohne Unternehmensmitbestimmung zu gründen25 und ihren Sitz anschließend in einen Mitgliedstaat zu verlegen, dessen Arbeits- und Gesellschaftsrecht eine Mitbestimmung in Unternehmensorganen vorsieht26. Zeitnah zu den entsprechenden Entscheidungen sind die rechtlichen Grundlagen für die Societas Europaea einschließlich einer Richtlinie zur Beteiligung der Arbeitnehmer entstanden27. c) Arbeitskämpfe als Beschränkung der Ausübung von Grundfreiheiten Arbeitskämpfe, deren grundlegende Rechtmäßigkeit wegen Art. 153 Abs. 5 AEUV nach mitgliedstaatlichem Recht zu beurteilen ist, können in einem tatsächlichen Kontext erfolgen, der von einer Grundfreiheit geschützt wird. In der Rechtsprechung des EuGH ging es bislang um Fälle aus dem Bereich von Warenverkehrs-, Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit28. In dem ersten einschlägigen Fall sanktionierte der EuGH noch das Unterlassen des Mitgliedstaates, nicht alle erforderlichen und angemessenen Maßnahmen ergriffen zu haben, damit der freie Warenverkehr mit Obst und Gemüse nicht durch Handlungen von Privatpersonen beeinträchtigt wird29. In zwei späteren Rechtssachen maß der EuGH Niederlassungs- und 22

EuGH, Rs. C-346/06, Slg. 2008, I-1989, Rn. 21 ff. (Rüffert). Statt vieler Großfeld, in: Staudinger/Großfeld (Hrsg.), Kommentar zum BGB, 13. Neubearb., 1998, IntGesR, Rn. 28 ff. 24 EuGH, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459 (Centros); Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Überseering); Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155 (Inspire Art). 25 England: Pettet, in: Lowry/Reisberg (Hrsg.), PettetÏs Company Law, 3. Aufl., 2009, S. 70 f.; Mayson/French/Ryan, Company Law, 25. Aufl., 2008, S. 26; zur unterschiedlichen Rechtslage in den Mitgliedstaaten Junker, Unternehmensmitbestimmung in Deutschland, ZfA 2005, 1 (17 ff.). 26 Ausdrücklich EuGH, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9919 (Überseering). 27 Verordnung 2157/2001 vom 08. 10. 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE), ABl.EG 2001 Nr. L 294/01; Richtlinie 2001/86/EG vom 08. 10. 2001 zur Ergänzung des Statuts der Europäischen Gesellschaft hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl.EG 2001 Nr. L 294/22. 28 Vorstellbar ist ein entsprechender Arbeitskampf auch im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit, zu Beispielen Wagner, Der Arbeitskampf als Gegenstand des Rechts der Europäischen Union, 2010, S. 38 ff. 29 EuGH, Rs. C-265/95, Slg 1997, I-6959 (Kommission/Frankreich). 23

208

Sebastian Krebber

Dienstleistungsfreiheit Drittwirkung zu und prüfte unmittelbar den Arbeitskampf an seinem Grundfreiheitenschema30. In der Rs. Viking wird die Arbeitskampfmaßnahme in einem ersten Schritt als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit qualifiziert. Nach anschließender Bejahung eines unionsrechtlichen Rechts auf Arbeitskampf wird in der Argumentation das Grundfreiheitenschema wieder aufgegriffen und geprüft, inwiefern dieses Unionsgrundrecht die Grundfreiheitsbeschränkung als zwingender Grund des Allgemeininteresses rechtfertigen kann31. Das Grundrecht wird hierbei als bloßer Unterfall des allgemein als Allgemeininteresse anerkannten Arbeitnehmerschutzes behandelt32. Die Rs. Laval betraf einen Arbeitskampf, der auf den Abschluß eines Tarifvertrags nach dem Recht des Bestimmungsstaates gerichtet war, der Arbeitsbedingungen entsandter Arbeitnehmer regeln sollte. Geprüft wurde, nachdem die Arbeitskampfmaßnahme als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit qualifiziert wurde, ob eine Rechtfertigung aus dem zwingenden Grund Arbeitnehmerschutz in Betracht komme. Abgelehnt wurde dies mit der bereits erwähnten Argumentation, daß die Entsenderichtlinie den Arbeitnehmerschutz abschließend konkretisiere und diese Form des Tarifvertrags nicht vorsehe33. 2. Wettbewerbsrecht Der EuGH hat staatliche Arbeitsvermittlungsstellen als Unternehmen qualifiziert. Danach unterliegen sie nach Art. 106 Abs. 2 AEUV den Regeln des Europäischen Wettbewerbsrechts, wenn dessen Anwendung die Erfüllung ihrer Aufgaben nicht verhindert. Dies sei bei einem staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopol nicht der Fall, wenn dieses offenkundig die Nachfrage nicht befriedigen könne, das Monopol die Vermittlung von Führungskräften umfasse und die Vermittlungstätigkeit sich auf andere Mitgliedstaaten oder deren Angehörige erstrecken könne. Auch der Mitgliedstaat, der ein solches gesetzliches Arbeitsvermittlungsmonopol statuiert, verstoße gegen Unionsrecht34. Den Kernbestand des Arbeitsrechts betrifft, ob Tarifverträge dem Europäischen Kartellrecht, Art. 101 AEUV, unterliegen. In weitgehend identischen Textbausteinen hat der EuGH in den Rs. Albany35, Brentjens Handelsonderneming36 und Drijvende Bokken37 entschieden, daß Tarifverträge, die der Verbesserung von Beschäftigungs30

EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 43 (Viking), sowie Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 90 (Laval). 31 EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 67 ff. (Viking). 32 EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 77 ff., insbesondere Rn. 80, 81, 84 (Viking). 33 EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 81 ff. (Laval). 34 EuGH, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 20 ff. (Höfner u. Elsner); Rs. C-55/96, Slg. 1997, I-7119, Rn. 20 ff. (Job Centre II); Rs. C-258/98, Slg. 2000, I-4217, Rn. 13 (Carra). 35 EuGH, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5863 (Albany). 36 EuGH, Rs. C-115/97 – C-117/97, Slg. 1999, I-6025 (Brentjens Handelsonderneming). 37 EuGH, Rs. C-219/97, Slg. 1999, I-6121 (Drijvende Bokken).

Das Verhältnis von Arbeitsrecht und Binnenmarktrecht

209

und Arbeitsbedingungen dienen, „aufgrund ihrer Art und ihres Gegenstands“ nicht unter Art. 101 AEUV fallen38. Spätere Urteile bestätigen diese Haltung39. Der EuGH allerdings begnügt sich nicht mit der bloßen Feststellung der Nichtanwendbarkeit von Art. 101 AEUV, sondern nimmt eine Prüfung vor, ohne indes präzise zu benennen, was die jeweiligen Voraussetzungen der verwendeten Merkmale sind40. Verlangt werden Tarifverhandlungen zwischen Sozialpartnern41, doch bleibt offen, welches die Anforderungen an diese Sozialpartner sind. Tarifverhandlungen in diesem Sinne sollen nicht vorliegen, wenn sie Selbständige betreffen42. Wenn die „Verbesserung“ der Arbeitsbedingungen hervorgehoben wird, wird nicht mit letzter Sicherheit deutlich, ob es sich um eine bloße Floskel handelt oder ob es sich jedenfalls in dem weiteren Sinne einer Absicherung/Garantie tatsächlich um eine Voraussetzung für die Nichtanwendbarkeit des Europäischen Kartellrechts handelt, deren Vorliegen im Einzelfall verneint werden könnte43. 3. Vergaberecht Gemäß § 1a BetrAVG hat ein Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber einen Anspruch auf Entgeltumwandlung. Beruhen die Entgeltansprüche auf einem Tarifvertrag, muß auch die Entgeltumwandlung nach § 17 Abs. 5 BetrAVG durch Tarifvertrag vorgesehen oder zugelassen sein. Ein Tarifvertrag zwischen der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di macht von dieser Möglichkeit Gebrauch und bestimmt, daß die Entgeltum38 EuGH, Rs. C-67/96, Slg. 1999, I-5863, Rn. 59 ff., wörtliches Zitat in Rn. 64 (Albany); Rs. C-115/97 – C-117/97, Slg. 1999, I-6025, Rn. 56 ff., wörtliches Zitat in Rn. 61 (Brentjens Handelsonderneming); Rs. C-219/97, Slg. 1999, I-6121, Rn. 46 ff., wörtliches Zitat in Rn. 51 (Drijvende Bokken). 39 EuGH, Rs. C-180/98, Slg. 2000, I-6451, Rn. 67 ff. (Pavlov); Rs. C-222/98, Slg. 2000, I-7111, Rn. 22 ff. (van der Woude); Rs. C-437/09, Slg. 2011, n.n.i.Slg., Rn. 29 ff. (AG2R Pr¦voyance). 40 Ein Umstand, dessen Folgen in der jüngsten Entscheidung spürbar werden, siehe EuGH, Rs. C-437/09, Slg. 2011, n.n.i.Slg., Rn. 29 ff. (AG2R Pr¦voyance). Zu einer möglichen Deutung der Merkmale, Ackermann, Kartellrecht und Arbeitsmarkt: Der Geltungsanspruch der §§ 1 f. GWB, in: Rieble/Junker/Giesen (Hrsg.), Kartellrecht und Arbeitsmarkt, 2010, S. 17 (29 ff.). 41 EuGH, Rs. C-180/98, Slg. 2000, I-6451, Rn. 68 (Pavlov); Rs. C-437/09, Slg. 2011, n.n.i.Slg., Rn. 31 (AG2R Pr¦voyance). 42 EuGH, Rs. C-180/98, Slg. 2000, I-6451, Rn. 69 (Pavlov). Folgt man der Argumentation des EuGH, die einen Bezug zu Art. 151 AEUV herstellt, sind Tarifverträge mit arbeitnehmerähnlichen Personen (§ 12a TVG) von der Bereichsausnahme erfaßt, wenn diese Personen allgemein unter Art. 151 ff. AEUV fallen. Dazu Rebhahn/Reiner, in: Schwarze (Hrsg.), EUKommentar, 2. Aufl., 2009, Art. 136 EGV, Rn. 1, Art. 137 EGV, Rn. 4; Krebber, in: Calliess/ Ruffert (Fn. 3), Art. 153 AEUV, Rn. 2. 43 Vgl. die Ausführungen insbesondere in EuGH, Rs. C-222/98, Slg. 2000, I-7111, Rn. 25 (van der Woude); Rs. C-180/98, Slg. 2000, I-6451, Rn. 68 (Pavlov); Rs. C-437/09, Slg. 2011, n.n.i.Slg., Rn. 32 (AG2R Pr¦voyance).

210

Sebastian Krebber

wandlung grundsätzlich bei öffentlichen Zusatzversorgungseinrichtungen oder der Sparkassen-Finanzgruppe oder den Kommunalversicherern durchgeführt werden muß. In dieser Vergabe der Verträge über Dienstleistungen der betrieblichen Altersvorsorge ohne unionsweite Ausschreibung sieht der EuGH44 einen Verstoß gegen Europäisches Vergaberecht45. Er überträgt seine Rechtsprechung zum Verhältnis von Tarifverträgen und Art. 101 AEUV auf das Vergaberecht nicht; beide Gebiete des Unionsrechts hätten eigene Anwendungsvoraussetzungen46. Geprüft wird vielmehr, ob bei Ausschreibungspflicht zwischen den Interessen der Verbesserung des Rentenniveaus der Arbeitnehmer auf der einen und der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit, der Dienstleistungsfreiheit und der Öffnung für den Wettbewerb auf Unionsebene auf der anderen Seite „das rechte Gleichgewicht gewahrt worden ist“47. Dies wird bejaht, weil die Beachtung der Vergaberichtlinien nicht unvereinbar mit den sozialpolitischen Zielen sei, welche die Tarifvertragsparteien in Ausübung ihres Rechts auf Kollektivverhandlungen verfolgt hätten48. 4. Beihilferecht In den Mitgliedstaaten finden sich vielfach Beispiele für finanzielle Unterstützungen oder Entlastungen in arbeitsrechtlichen Sachverhalten49. Handelt es sich hierbei um Beihilfen i.S.v. Art. 107 ff. AEUV50, greift das grundsätzliche unionsrechtliche 44

EuGH, Rs. C-271/08, Slg. 2010, n.n.i.Slg., Rn. 36 ff. (Kommission/Deutschland). Nunmehr Art. 8, 20, 23 – 55 RL 2004/18/EG vom 31. 03. 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl.EU 2004 Nr. L 134/114; der Entscheidung lag noch die Vorgängerrichtlinie 92/50/ EWG vom 18. 06. 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge, ABl.EG 1992 Nr. L 209/01 zugrunde. 46 EuGH, Rs. C-271/08, Slg. 2010, n.n.i.Slg., Rn. 48 (Kommission/Deutschland). 47 EuGH, Rs. C-271/08, Slg. 2010, n.n.i.Slg., Rn. 52 (Kommission/Deutschland). 48 EuGH, Rs. C-271/08, Slg. 2010, n.n.i.Slg., Rn. 53 ff., 66 (Kommission/Deutschland). 49 Deutschland: Zuschüsse zu Arbeitsentgelten an Arbeitgeber bei Einstellung von Arbeitnehmern mit Vermittlungshemmnissen, §§ 217 – 221 SGB III, sowie älterer bzw. jüngerer Arbeitnehmer, §§ 421f, 421o, 421p SGB III; näher statt vieler, Waltermann, Sozialrecht, 9. Aufl., 2011, Rn. 404 ff. Frankreich: Loi 2006 – 457 vom 21. 04. 2006 sur lÏaccÀs des jeunes — la vie active en entreprise, J.O. vom 22. 04. 2006, mit dem die Rücknahme einer Absenkung des Schutzniveaus beim Beendigungsschutz junger Arbeitnehmer durch eine Senkung der Lohnnebenkosten kompensiert wurde. Spanien: Art. 2 Ley 43/2006 vom 29. 12. 2006 para la mejora del crecimiento y del empleo, BOE Nr. 312 vom 30. 12. 2006, bei dem die Senkung der Lohnnebenkosten eine Einschränkung der Befristungsmöglichkeiten des Art. 15 Estatuto de los Trabajadores begleitete. 50 Maßnahmen, die gleich in welcher Form (Tun oder Unterlassen) die Belastungen verringern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat, statt vieler hier Cremer, in: Calliess/Ruffert (Fn. 3), Art. 107 AEUV, Rn. 10 mit umfangreichen Nachweisen. Zu im hiesigen Kontext einschlägigen Beispielen, vgl. Arhold, in: Montag/Säcker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), 2011, Art. 107 AEUV, Rn. 117 ff. 45

Das Verhältnis von Arbeitsrecht und Binnenmarktrecht

211

Beihilfeverbot in Art. 107 Abs. 1 AEUV51. Die Kommission hat teilweise die Voraussetzungen für die rechtliche Beurteilung entsprechender Beihilfen präzisiert52. In einer Reihe von Verordnungen hat der Europäische Gesetzgeber unter bestimmten Voraussetzungen Befreiungen von diesem Verbot in arbeitsrechtlichen Sachverhalten statuiert53. 5. Fazit Die Bestandsaufnahme ergibt ein in sich nicht widerspruchsfreies Bild vom Verhältnis von Arbeitsrecht und Binnenmarktrecht. Eine allgemeine, unionspolitikenübergreifende Herangehensweise ist nicht erkennbar. Das Verhältnis ist jeweils punktuell gestaltet. Auf der einen Seite stehen die Grundfreiheiten Dienstleistungsfreiheit und Niederlassungsfreiheit, zu denen der EuGH ein Verständnis geprägt hat, welches dem Binnenmarkt Vorrang einräumt. Zwar hat der EuGH zunächst auch den Weg zur Entsenderichtlinie geöffnet, diese inzwischen aber auf eine Art in sein Grundfreiheitendenken integriert, daß diese Norm, die das Herkunftsland- durch das Bestimmungslandprinzip verdrängen soll, nunmehr selbst Grenzen für die Anwendung des Arbeitsrechts des Bestimmungsstaates zieht. Selbst das in der Rs. Viking anerkannte unionsrechtliche Grundrecht auf Arbeitskampf wird dem Prüfungsschema und der Dogmatik der Grundfreiheiten untergeordnet und nicht anders geprüft als ein beliebiges mitgliedstaatliches Institut des Arbeitnehmerschutzes. Auf der anderen Seite steht die Bereichsausnahme für Tarifverträge vom Kartellrecht, ebenfalls vom EuGH entwickelt. Zum Vergaberecht ist mit soweit ersichtlich einer einzigen Entscheidung noch nicht hinreichend Material vorhanden, um eine Richtung auszumachen. Zwingende Gründe dafür, warum der EuGH seine Rechtsprechung zu Art. 101 AEUV auf das Vergaberecht nicht übertragen hat, drängen sich jedoch nicht auf, zumal der Gegenstand des Tarifvertrags in der Vergabeentscheidung durchaus mit denen der Tarifverträge in den Urteilen zu Art. 101 AEUV 51 Zu Beispielen aus der Rechtsprechung: EuGH, Rs. C-241/94, Slg. 1996, I-4551 (Frankreich/Kommission); Rs. C-251/97, Slg. 1999, I-6639 (Kommission/Frankreich); Rs. C-5/01, Slg. 2002, I-11991 (Belgien/Kommission). 52 Vgl. nur Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten vom 01. 10. 2004, ABl.EU 2004 Nr. C 244/02, verlängert bis zum 09. 10. 2012, ABl.EU 2009 Nr. C 156/03; siehe insbesondere deren Ziff. 60 ff. 53 Siehe Verordnung 800/2008 vom 06. 08. 2008 zur Erklärung der Vereinbarkeit bestimmter Gruppen von Beihilfen mit dem Gemeinsamen Markt in Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag (allgemeine Gruppenfreistellungs-Verordnung), ABl.EU 2008 Nr. L 214/ 03; siehe insbesondere deren Art. 13 Abs. 8, 14 Abs. 5 lit. d, 15 Abs. 3 lit. b, 16 Abs. 5 lit. d, 37, 39 Abs. 4 lit. f, 40 ff.; zum wichtigsten Fall der Beschäftigungsbeihilfen siehe näher Heidenhain, European State Aid Law, 2010, § 21, Rn. 69 ff. Vor Verordnung 800/2008 etwa Verordnung 2204/2002 vom 05. 12. 2002 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EGVertrag auf Beschäftigungsbeihilfen, ABl.EG 2002 Nr. L 337/03; Verordnung 70/2001 vom 12. 01. 2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen, ABl.EG 2001 Nr. L 10/33; siehe insbesondere deren Art. 4 Abs. 6.

212

Sebastian Krebber

vergleichbar war54. Eine Sonderstellung nimmt das Beihilferecht ein, weil es hier der Europäische Gesetzgeber selbst ist, der Ausnahmen für arbeitsrechtliche Sachverhalte definiert. Ist aber ein Arbeitskampf wie in Viking schädlicher für den Binnenmarkt als verbreitet zulässige Beihilfen?

III. Das Verhältnis zwischen Arbeits- und Binnenmarktrecht 1. Arbeits- und Wirtschaftsrecht in den Mitgliedstaaten als Konkordanzverhältnis Arbeits- und Wirtschaftsrecht beanspruchen auch in mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen vielfach Anwendung auf einen selben Sachverhalt, unter anderem in Konstellationen, die dem Zusammentreffen von Binnenmarkt- und Arbeitsrecht vergleichbar sind. Regeln mitgliedstaatliche Wirtschaftsrechte eine identische Materie wie das Binnenmarktrecht, kann sich sogar dieselbe Frage stellen: Erfaßt mitgliedstaatliches Kartellrecht Tarifverträge55 ? Mitunter ist eine bestimmte Ausprägung des Arbeitnehmerschutzes nur in einzelnen Mitgliedstaaten bekannt. So stellt es sich bei der Tariftreueerklärung dar, die soweit ersichtlich eine deutsche Erscheinung ist56. Ein genauerer Blick freilich offenbart, daß die Grundkonstellation, die die Tariftreueerklärung anzusprechen versucht, auch in anderen Mitgliedstaaten existiert, dort indes von Grund auf anders und allgemeiner gelöst wird: erga-omnes-Wirkung von Tarifverträgen57, allgemeiner gesetzlicher Mindestlohn58. Bei den Grundfreiheiten muß man weiter abstrahieren, um eine Vergleichbarkeit zu erkennen: Grundfreiheiten betreffen grenzüberschreitende Sachverhalte, weil sie grenzüberschreitend einen Binnenmarkt etablieren möchten. Auf mitgliedstaatlicher Ebene kann sich die Frage so nicht stellen. Dennoch ist vorstellbar, daß sich Arbeitnehmer auch innerhalb eines Mitgliedstaates gegen eine Betriebsverlegung mit einem Arbeitskampf 54 Kingreen/Pieroth/Haghgu, Tarifverträge als Bereichsausnahmen des Europäischen Vergaberechts, NZA 2009, 870 (874 ff). 55 Siehe hierzu bereits die rechtsvergleichenden Ausführungen von GA Jacobs, verb. Schlußantr. zu EuGH, Rs. C-67/96, C-115/97 – C-117/97, C-219/97, Slg. 1999, I-5751, Rn. 80 ff. (Albany); Bruun/Hellsten (Hrsg.), Collective Agreements and Competition Law in the EU, 2001; Van den Bergh/Camesasca, Irreconcilable Principles? The Court of Justice Exempts Collective Labour Agreements from the Wrath of Antitrust, E.L.Rev. 25 (2000), 492 (493 ff.); Pallini, Il rapporto problematico tra diritto della concorrenza e autonomia collettiva nellÏ ordinamento comunitario e nazionale, R.I.D.L. 2000, II, 225 (229 ff.); Di Via, Sindacati, contratti collettivi e antitrust, Mercato concorrenza regole 2/2000, 279 (285 ff.). Aus Raumgründen wird auf Nachweise zu einzelnen Mitgliedstaaten verzichtet. 56 Fn. 21; siehe aber sog. Living-Wage-Vereinbarungen in Großbritannien, http://www. london.gov.uk/sites/default/files/living-wage-2011.pdf. 57 Beispielsweise Art. 82 Abs. 3 Estatuto de los Trabajadores. 58 Etwa Frankreich, sog. salaire minimum de croissance, Art. L3231-1 ff. Code du Travail; Großbritannien, National Minimum Wage Act 1998, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/ 1998/39/contents.

Das Verhältnis von Arbeitsrecht und Binnenmarktrecht

213

wehren. Bestehen nach mitgliedstaatlichem Arbeitsrecht bestimmte Anforderungen an das Ziel eines Arbeitskampfs oder setzt es dem zulässigen Inhalt von Tarifverträgen bestimmte Grenzen, ist ein gegen eine Standortverlagerung gerichteter Arbeitskampf nicht ohne weiteres rechtmäßig59. Unabhängig davon, wie sich das Verhältnis in einer konkreten Situation des Aufeinandertreffens gestaltet, wird die Abstimmung zwischen Arbeitnehmerschutz und Wirtschaftsrecht innerhalb einer gemeinsamen, vollständigen und in sich konsistenten Rechtsordnung durch dieselben staatlichen Akteure vorgenommen und durch dieselben außerstaatlichen Akteure beeinflußt60. Innerhalb eines Mitgliedstaates stehen Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht damit in einem Verhältnis der Konkordanz. 2. Mitgliedstaatliches Arbeitsrecht und unionsrechtliches Binnenmarktrecht als punktuelles Hierarchieverhältnis Anders weitgehend das Verhältnis von Arbeits- und Binnenmarktrecht: Treffen mitgliedstaatlicher Arbeitnehmerschutz und unionsrechtliches Wirtschaftsrecht aufeinander, handeln Akteure unterschiedlicher Ebenen. Wegen des Anwendungsvorrangs unionsrechtlicher Rechtsakte61 stehen Binnenmarktrecht und mitgliedstaatlicher Arbeitnehmerschutz nicht in einem Konkordanz-, sondern im Anwendungsbereich der jeweiligen Rechtsregel des Binnenmarktrechts in einem punktuellen Hierarchieverhältnis. Das Binnenmarktrecht, welches wie herausgearbeitet in seinem Verhältnis zum Arbeitsrecht auch in sich nicht stimmig ist, setzt sich durch, wenn es sich nicht selbst Grenzen setzt. Der besondere tatsächliche Hintergrund des Binnenmarkts setzt gleichzeitig Anreize, die so innerhalb eines Mitgliedstaates nicht existieren und die dazu führen können, daß unionsrechtliches Wirtschaftsrecht auf arbeitsrechtliche Sachverhalte tiefere Auswirkungen haben kann als mitgliedstaatliches Wirtschaftsrecht: Niedriglohnstaaten als Teil des Binnenmarkts vor allem seit der Osterweiterung zum 1. Mai 2004 und zum 1. Januar 2007, sich erheblich unterscheidende Einstellungen der Mitgliedstaaten zu bestimmten, teilweise als grundlegend erachteten Facetten des Arbeitnehmerschutzes wie bei der Unternehmensmitbestimmung oder im Tarifrecht62. Die Grundfreiheiten gewährleisten über das Herkunftslandprinzip, daß die Unterschiede 59

Vgl. Lobinger, Arbeitskämpfe bei Standortschließungen und -verlagerungen?, in: Rieble (Hrsg.), Zukunft des Arbeitskampfes, 2005, S. 358 ff.; aus italienischer Sicht Orlandini, Viking, Laval e Rüffert: i riflessi sul diritto di sciopero e sullÏautonomia collettiva nellÏordinamento italiano, 2008, http://www.europeanrights.eu/index.php?funzione=S&op=5&id =181, S. 3 f. 60 Lyon-Caen, LÏinfiltration du droit du travail par le droit de la concurrence, Dr. ouvrier 1992, 313. 61 EuGH, Rs. 6/64 , Slg. 1964, 1251 (Flaminio Costa/E.N.E.L.). 62 Vor allem aus skandinavischen Mitgliedstaaten wird beklagt, daß das Urteil in der Rs. Laval mit dem mitgliedstaatlichen Tarifvertragsrecht unvereinbar sei, siehe Eklund, A Swedish Perspective on Laval, CLL&PJ 2008, 551 (564, 569, 571).

214

Sebastian Krebber

ausgenutzt werden können, weil der Arbeitnehmerschutz auf der Rechtfertigungsebene keinen leichten Stand hat. 3. Wege zu einer Konkordanz von Binnenmarktrecht und Arbeitnehmerschutz a) Verbreiterung und Vertiefung eines Europäischen Arbeitsrechts oder eines unionsrechtlichen Grundrechtsschutzes Wenn eine wesentliche Ursache des fehlenden Gleichgewichts ist, daß Binnenmarktrecht sich als Teil des Unionsrechts kraft Anwendungsvorrangs gegen mitgliedstaatlichen Arbeitnehmerschutz durchsetzt, ist der naheliegendste Weg zu einer besseren Austarierung beider Rechtsgebiete, daß der unionsrechtliche Arbeitnehmerschutz verbreitert und vertieft wird. Auf Unionsebene bestünde dann ähnlich wie in den Mitgliedstaaten in Bezug auf die beiden betroffenen Rechtsgebiete eine vollständige Rechtsordnung, die Grundlage einer wie im Detail auch immer gearteten Konkordanz wäre. Einen solchen Ausgleich zwischen Binnenmarktrecht und unionsrechtlichem Arbeitnehmerschutz könnte man im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung und in geringerem Maße bei der Mitbestimmung in Unternehmensorganen sehen: Grundfreiheiteneinfluß auf der einen63, Richtlinie über die Leiharbeit64 und eine unionsrechtliche Gesellschaftsform mit Formen der Unternehmensmitbestimmung65 auf der anderen Seite. Allgemein ist dieser Weg jedoch nicht gangbar66. Hauptgrund ist eine zu große Diskrepanz der Ausgestaltung der mitgliedstaatlichen Arbeitsrechte, die sich in jüngerer Zeit verstärkt hat, weil die Mitgliedstaaten zunehmend auf Herausforderungen reagieren, vor die sie ihre jeweiligen nationalen Arbeitsmärkte stellen. Die so entstehenden Regelungen verlaufen teilweise schon im Vergleich nur einiger weniger Mitgliedstaaten konträr zueinander67. Hinzu kommt ein großes Mißtrauen insbesondere gegenüber der Rechtsprechung des EuGH68, so daß die Mitgliedstaaten dazu 63 Fn. 14 ff. mit Text zur Leiharbeit und Fn. 26 mit Text zur Unternehmensmitbestimmung. 64 Richtlinie 2008/104/EG vom 19. 11. 2008 über Leiharbeit, ABl.EU 2008 Nr. L 327/9. 65 Oben Fn. 27. 66 Siehe Birk, Die Realisierung des europäischen Binnenmarktes 1992 und ihre Auswirkungen auf das Arbeitsrecht, NZA 1989, 329 (332); Deakin, Labour Law as Market Regulation: the Economic Foundations of European Social Policy, in: FS Lord Wedderburn, 1996, S. 63 ff.; siehe auch Fn. 67; anders etwa Philip, Droit social europ¦en, 1985, S. 188 ff. 67 Krebber, Der einzelstaatliche Charakter der mitgliedstaatlichen Arbeitsrechte, in: Rieble/Junker (Hrsg.), Das Grünbuch und seine Folgen – Wohin treibt das europäische Arbeitsrecht?, 2008, S. 33, 38; ders., Status and Potential of the Regulation of Labor and Employment Law at the European Level, Comparative Labor Law & Policy Journal 30 (2009), 875 ff. 68 Welches der Gerichtshof, um ein Beispiel aus dem Kernarbeitsrecht zu nennen, vor allem im Zusammenhang mit der Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG (Fn. 84) nachhaltig

Das Verhältnis von Arbeitsrecht und Binnenmarktrecht

215

neigen, die Masse des Europäischen Arbeitsrechts und damit die Einflußmöglichkeiten des EuGH von vornherein gering zu halten. Es sind daher keine Zufälle, wenn Art. 153 AEUV eine Kompetenz der Union für das Arbeitsentgelt, das Koalitionsund das Arbeitskampfrecht ausschließt, wenn das Europäische Arbeitsrecht seit dem sozialpolitischen Aktionsprogramm von 1974 wenig neue inhaltliche Impulse erfahren hat und daß es letztlich seine Rolle und Aufgabe nie wirklich gefunden hat. Ein mosaiksteinartiges und unvollständiges Europäisches Arbeitsrecht bei teilweise stark divergierenden mitgliedstaatlichen Rechten ist gleichzeitig eine denkbar ungünstige Basis für die Entwicklung eines unionsrechtlichen Grundrechtsschutzes auf dem Gebiet des Arbeitsrechts69, weil ein eigener unionsrechtlicher Fundus, der den Schutzgehalt prägen könnte, weitgehend fehlt und in besonders wichtigen Bereichen wegen Art. 153 Abs. 5 AEUV nicht entstehen kann. Unklar ist, ob und gegebenenfalls welche sonstigen Rechtstraditionen als Grundlage der Entwicklung unionsrechtlicher Konturen aufgegriffen werden können. Die Verweise auf das Unionsrecht und die einzelstaatlichen Gepflogenheiten in Art. 27, 28, 30 GR-Charta spiegeln diese Problematik plastisch wider. Zudem ist die Quellenlage sozialer Rechte diffus, weil die GR-Charta nicht alleine maßgeblich ist70. Das unionsrechtliche soziale Recht ist daher jedenfalls in der derzeitigen Anfangsphase von vornherein strukturell geschwächt. Daß das unionsrechtliche Grundrecht auf Arbeitskampf in der Rs. Viking der Grundfreiheitendogmatik zu- und untergeordnet wurde, belegt, daß in einem solchen rechtlichen Umfeld eine Konkordanz zwischen Grundfreiheiten und Arbeitsrecht über einen grundrechtlichen Ansatz kaum hergestellt werden kann71. b) Beschränkung des Binnenmarktrechts aa) Beispiel Beschränkungsverbot Ist Arbeitnehmerschutz aus strukturellen Gründen schwerpunktmäßig mitgliedstaatlicher Natur, bleibt nur, über den Anwendungsbereich des Binnenmarktrechts nachzudenken. Im folgenden soll diesem Gedanken für das Beschränkungsverbot nachgegangen werden. Anerkannte Grenzen dieses Prinzips sind: Ausschluß interner Sachverhalte vom Anwendungsbereich der Grundfreiheiten, Keck und Möglichkeit der Rechtfertigung der Beschränkung. Der Ausschluß interner Sachverhalte aus dem Anwendungsbereich der Grundfreiheiten hat nur für begrenzte Sachverhalte Bedeumit neuem Material speist: EuGH, Rs. C-392/92, Slg. 1994, I-1311 (Christel Schmidt); Rs. C-13/95, Slg. 1997, I-1259 (Ayse Süzen); Rs. C-340/01, Slg. 2003, I-14023 (Carlito Abler); Rs. C-232/04 und C-233/04, Slg. 2005, I-11237 (Güney Görres). 69 Auch dies eine frühe Forderung als Begleitung der Verwirklichung des Binnenmarkts, siehe Hepple, The Crisis in EEC Labour Law, Industrial Law Journal 16 (1987), 77 (86 f.); Däubler, Sozialstaat EG? Notwendigkeit und Inhalt einer Europäischen Grundrechtsakte, in: ders. (Hrsg.), Sozialstaat EG? Die andere Dimension des Binnenmarktes, 1989, S. 35 (95 ff.). 70 Krebber, Soziale Rechte in der Gemeinschaftsordnung, RdA 2009, 224 (225). 71 Einen Weg zur Konkordanz über ein unionsrechtliches Grundrecht zeigt Kamanabrou, Arbeitsrecht im Binnenmarkt, EuZA 2010, 157 (170 ff.), auf.

216

Sebastian Krebber

tung72. Die Möglichkeit einer Differenzierung nach erfaßten und nicht erfaßten Fällen73 wird von der Praxis nicht angenommen74. Keck wird wie in den Entsendefällen vielfach noch nicht einmal angeprüft. Die Rechtfertigung durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses ist vom EuGH angelegt, um der Grundfreiheit Vorrang einzuräumen75. Ein im Verhältnis zum mitgliedstaatlichen Arbeitnehmerschutz eingeschränkter Anwendungsvorrang des Binnenmarktrechts würde an der Ursache der fehlenden Konkordanz ansetzen76. Jedenfalls die Tarifautonomie und das Arbeitskampfrecht zur nationalen Identität i.S.v. Art. 4 Abs. 2 EUV zu zählen, ist angesichts ihrer Bedeutung in allen Mitgliedstaaten gut vertretbar. Ein weiterer Ansatzpunkt könnte eine Präzisierung und Rückbesinnung der Keck-Ausnahme, die ursprünglich der besseren rechtlichen Bewältigung auch arbeitsrechtlich relevanter Fälle dienen sollte77, sein. Regelungen, die „Ausdruck bestimmter politischer und wirtschaftlicher Entscheidungen“ wären, „die den landesweiten oder regionalen sozialen und kulturellen Besonderheiten angepasst“78 sind, würden so dem Anwendungsbereich der Grundfreiheiten entzogen, wenn sie nicht diskriminierend sind. Wenn §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 6 ff. MitbestG die Bildung eines Aufsichtsrats bei der GmbH verlangen, die einen solchen nach dem GmbHG nicht kennt, wäre eine entsprechende Anordnung für eine Gesellschaft, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaates gegründet wurde, mit Sitz in Deutschland als Ausübungsmodalität oder soziale Besonderheit dem Zugriff der Niederlassungsfreiheit entzogen79. In der Zeit vor Keck wurde vom EuGH darüber hinaus häufiger als heute mit einer Erheblichkeitsschwelle argumentiert80, die sich gerade in den Rs. Viking und Laval aufdrängt. Daß solche Arbeits72 Beispiel aus dem hier interessierenden Bereich: EuGH, Rs. C-134/95, Slg. 1997, I-195 (Unit‚) – gesetzliches Monopol der Arbeitsvermittlung. 73 Zur Tariftreueerklärung, siehe Hanau, Tariftreue nicht überall vor dem Aus, NZA 2008, 751. 74 Zur Tariftreueerklärung, siehe Krebber, in: Dornbusch/Fischermeier/Löwisch (Hrsg.), Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht, 4. Aufl., 2011, § 5 TVG, Rn. 4. 75 EuGH, Rs. C-398/95, Slg. 1997, I-3091, Rn. 23 (SETTG). 76 In diese Richtung Ackermann (Fn. 40), S. 17 (33 f.), nach dem die Reichweite der Bereichsausnahme für Tarifverträge vom Kartellrecht davon abhängt, inwieweit der Mitgliedstaat eine solche Bereichsausnahme kennt. 77 EuGH: Ladenschluß, sonntägliche Beschäftigungsverbote, Rs. C-312/89, Slg. 1991, I-997 (Conforama u. a.); Rs. C-145/88, Slg. 1989, 3851 (B & Q PLC); Rs. C-332/89, Slg. 1991, I-1027 (Marchandise u. a.); Rs. C-169/91, Slg. 1992, I-6635 (B & Q). 78 EuGH, Rs. C-145/88, Slg. 1989, 3851, Rn. 14 (B & Q PLC). 79 Eine solche Erstreckung des Anwendungsbereichs des MitbestG andenkend Thüsing, Deutsche Unternehmensmitbestimmung und europäische Niederlassungsfreiheit, ZIP 2004, 381 (382 ff.); Weiss/Seifert, Der europarechtliche Rahmen für ein „Mitbestimmungserstreckungsgesetz“, ZGR 2009, 544 (547 ff.), die aber nicht mit Keck argumentieren, sondern das Beschränkungsschema prüfen. 80 Fn. 77. Nach Keck aus dem hier interessierenden Bereich noch EuGH, Rs. C-190/98, Slg. 2000, I-493, Rn. 24 (Graf/Filzmoser); siehe vor allem Birk, Zur Vereinbarkeit des § 23

Das Verhältnis von Arbeitsrecht und Binnenmarktrecht

217

kämpfe die Verwirklichung des Binnenmarkts im Ergebnis tatsächlich spürbar beeinträchtigen, dürfte kaum nachzuweisen sein. Ferner sind weder eine allgemeine Drittwirkung der Grundfreiheiten, noch eine Prüfung des Unionsgrundrechts auf Arbeitskampf im Grundfreiheitenschema zwingend. Ebensowenig ist es alternativlos, die Entsenderichtlinie wörtlich auszulegen; schon eine funktionale Interpretation hätte zur Unionsrechtskonformität der Tariftreueerklärung führen können. bb) Konkordanz als Aufgabe des Europäischen Gesetzgebers Vom EuGH selbst ist eine Richtungsänderung kaum zu erwarten. Nicht anders als die Europarechtswissenschaft behandelt er jeden Grundfreiheitenfall so, als wäre jeweils bei einer anderen Entscheidung die Verwirklichung des Binnenmarkts gefährdet. Die Betrachtung ist eine verallgemeinernde ohne Berücksichtigung von Besonderheiten des jeweils betroffenen Rechtsgebiets; so wird ohne jeden Blick für mögliche Unterschiede aus einer Drittwirkung gegenüber Sportverbänden eine solche gegenüber Gewerkschaften81. Doch könnte der Europäische Gesetzgeber die Konkordanz gestalten82. Nicht auf der Grundlage der Art. 114 f. AEUV, die zwar in ihren jeweiligen Grenzen83 eine binnenmarktbezogene Harmonisierung auch von Bereichen des Arbeitsrechts erlauben, für das Arbeitsrecht indes kaum mehr Bedeutung haben84. Der Europäische Gesetzgeber könnte aber auf die Art. 46, 50, 5385, 59, 103, 10986 AEUV zurückgreifen. Wegen der Eigenständigkeit der jeweiligen Politiken der Union besteht diese Möglichkeit auch bei den in Art. 153 Abs. 5 AEUV genannten Materien, weil Art. 153 Abs. 5 AEUV nur eine allgemeine Gestaltung Abs. 7 AngG mit der Regelung der Freizügigkeit im Primär- und Sekundärrecht der EU, ZAS 1999, 1 (9 ff.). 81 Vgl. EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 33 (Viking) mit Bezug auf Rs. C-36/ 74, Slg. 1974, 1405, Rn. 17 f. (Walrave) und Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 82 ff. (Bosman); ebenso Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 98 (Laval). 82 In diese Richtung möglicherweise Binnenmarktakte vom 13. 04. 2001, KOM (2011) 206 endgültig, Pkt. 2.10., Sozialer Zusammenhalt, S. 19 f. 83 Art. 115 AEUV: Einstimmigkeit; Art. 114 Abs. 2 AEUV schließt das Arbeitsrecht weitgehend aus, siehe aber Art. 114 Abs. 4 AEUV sowie allgemein Kahl, in: Calliess/Ruffert (Fn. 3), Art. 114 AEUV, Rn. 10. 84 Ausnahme: Nachfolgerichtlinien solcher Richtlinien, die mangels einer sozialpolitischen Ermächtigungsgrundlage auf Art. 100 EWGV gestützt wurden: Richtlinie 98/59/EG vom 20. 07. 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen, ABl.EG 1998 Nr. L 225/16; Richtlinie 2001/23/EG vom 12. 03. 2001 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- und Betriebsteilen, ABl.EG 2001 Nr. L 82/16; anders Richtlinie 2008/94/EG vom 22. 10. 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers, ABl.EU 2008 Nr. L 283/36: Art. 137 Abs. 2 EGV, nunmehr Art. 153 Abs. 2 AEUV. 85 Richtlinie 96/71/EG (Fn. 18) wurde auf den 1996 maßgeblichen Vorgänger von Art. 53 Abs. 1 AEUV gestützt. 86 Ermächtigungsgrundlage der zuvor genannten Verordnung 800/2008 (Fn. 53) zur Zulässigkeit von beschäftigungsfördernden Beihilfen.

218

Sebastian Krebber

sperrt, nicht aber ein Zurückdrängen des Unionseinflusses auf die dort genannten Bereiche87.

IV. Ergebnisse Ein Aufeinandertreffen von Wirtschaftsrecht und Arbeitsrecht ist keine Besonderheit des Unionsrechts. Binnenmarktrecht und Arbeitsrecht sind anders als mitgliedstaatliches Arbeitsrecht und mitgliedstaatliches Wirtschaftsrecht aber nicht zwei Bestandteile eines in sich aufeinander abgestimmten Gesamtrechtssystems. Vielmehr trifft punktuelles Binnenmarktrecht auf mitgliedstaatliches Arbeitsrecht. Kraft Anwendungsvorrangs bestimmt der Geltungsanspruch des Binnenmarktrechts, wieviel Raum dem mitgliedstaatlichen Arbeitsrecht verbleibt. In die Bestimmung des Anwendungsbereichs der einzelnen Bereiche des Binnenmarktrechts fließen Belange des Arbeitnehmerschutzes in unterschiedlichem Maße ein. Die geringste Durchschlagskraft hat das Arbeitsrecht in der Dogmatik von Beschränkungsverbot und Herkunftslandprinzip bei Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit. Weil Arbeitnehmerschutz beim derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung aus strukturellen Gründen grundsätzlich nur mitgliedstaatlicher Natur sein kann, läßt sich eine angemessenere Austarierung nur über eine Beschränkung des Beschränkungsverbots erreichen. Hierin könnte die Aufgabe der Union im Bereich des Arbeitsrechts liegen, die sie seit Mitte der 1970er Jahre vergeblich sucht.

87 Zwischen aktiver und reaktiver gesetzgeberischer Gestaltung differenzierend, Wagner (Fn. 28), S. 67 ff.

Staatsangehörigkeitsvorbehalt – Unionsrecht – Notare Von Wolfgang Löwer

I. 1. Die Europäische Union ist mangels Staatsvolk kein Staat: Das belegt die Präambel, wenn sie sich entschlossen zeigt, eine gemeinsame Unionsbürgerschaft für die Staatsangehörigen ihrer Länder einzuführen. Art. 4 EUV bestätigt den Befund: Die Vorschrift spricht von den Mitgliedstaaten, die folglich souveräne Mitglieder der Völker(rechts)gemeinschaft sind (und bleiben), weil sie die Merkmale der Staatlichkeit – Staatgebiet, Staatsvolk, Staatsgewalt – erfüllen, wobei Letztere auf die beiden ersten Merkmale bezogen ist: Das Staatsvolk ist „Ausgangspunkt für eine auf es selbst bezogene Staatsgewalt“.1 Das hindert, wie die Europäische Union zeigt (und wie es das Grundgesetz explizit will, wie Präambel und Art. 23 GG verdeutlichen), natürlich nicht die Abgabe nationaler Hoheitsgewalt in die Supranationalität mit dem Effekt von unmittelbar im nationalen Recht wirksamen Unionsrechtsakten. Für das Staatsvolk gelten von daher Normen und Entscheidungen, die nur mittels des Hoheitsgewalt übertragenden Zustimmungsgesetzes mit der vom Volk konstituierten Staatsgewalt verknüpft sind. Das Staatsvolk im Sinne des Grundgesetzes bleibt für das nationale Recht Zurechnungssubjekt und Legitimationsquelle („Grund“)2 der Staatsgewalt. Das setzt die Unterscheidbarkeit und Abgrenzbarkeit des Staatsvolkes voraus. Diese Abgrenzung und die Begründung eines entsprechenden Rechts- und Pflichtenstatus leistet das Staatsangehörigkeitsrecht. Das Volk ist die Summe oder Gesamtheit der Staatsangehörigen.3 Wenn nun Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG eine „ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern“ fordert4, hat das nicht nur die Konsequenz, dass die Staatsangehörigen republikanisch amtsfähig sind (Art. 33 Abs. 2 GG), sondern auch, dass ihnen die Ausübung von Amtsgewalt, soweit es um Hoheitsaufgaben von Bedeutung geht, vorbehalten ist.5 1

BVerfGE 89, 155 (186). Z. B. Grawert, Staatsvolk und Staatsangehörigkeit, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, 3. Aufl., 2004, § 16, Rn. 30. 3 BVerfGE 83, 37 (51). 4 BVerfGE 42, 235 (275); 52, 95 (130); grundlegend Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee/Kirchhof (Fn. 2), § 24, Rn. 16 ff. 5 Grawert (Fn. 2), Rn. 60. 2

220

Wolfgang Löwer

Das gilt für Ämter der Staatsleitung (die Ämter der Abgeordneten, des Bundespräsidenten, des Bundeskanzlers, der Minister, der Staatssekretäre usw.), aber auch für gewichtige judikative und exekutive Hoheitsrechtsausübung (Richter, Soldaten und Beamte).6 2. Dieses mit republikanischer Staatlichkeit untrennbar verknüpfte Konzept musste sich im Zeitpunkt des Eintritts in die Supranationalität dem Problem stellen, ob jegliche auf die Hoheitsfunktionen des Staates bezogenen Amts-Dienstleistungen den Grundfreiheiten entzogen bleiben sollten oder für diese geöffnet werden sollten. Die „Hohen Vertragsschließenden Parteien“ hatten für den öffentlichen Dienst insofern einen Vorbehalt für ihre eigene Regelungsbefugnis hinsichtlich der Arbeitnehmerfreizügigkeit vertraglich vereinbart: Die Grundfreiheiten sollten auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung keine Anwendung finden (Art. 48 Abs. 4 EWGV in der Ursprungsfassung = Art. 45 Abs. 4 AEUV). Das von den Vertragsparteien Gemeinte ist eigentlich klar: „Die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung kann nach Absatz 4 weiterhin den Inländern vorbehalten werden. … § 7 Abs. 1 Nr. 1 (mit seinem Ernennnungsvorbehalt für deutsche Staatsangehörige, Anm. d. Verf.) des (damaligen) Bundesbeamtengesetzes bleibt also unberührt.“ Das gelte auch für öffentlich-rechtliche Körperschaften und Gemeinden.7 Man weiß, was der Europäische Gerichtshof aus der Unanwendbarkeit nach dem Willen der Vertragsparteien gemacht hat8 : Aus der „Unanwendbarkeit“ wird „eine Ausnahme“, die „eng“ und „funktional“ auszulegen ist nach dem Maßstab der „Erforderlichkeit“ des „Staatsangehörigkeitsbandes“, so dass die Unanwendbarkeit sich nicht auf den öffentlichen Dienst, sondern aus gemeinschaftsrechtlicher Perspektive nur auf einen eng verstandenen Begriff der hoheitlichen Gewalt bezieht.9 Der integrationspolitische Gewinn für die Arbeitnehmerfreizügigkeit soll nicht in Abrede gestellt werden. Der demokratische Grund für den Staatsangehörigkeitsvorbehalt, der weiter reicht als die Argumentation aus dem besonderen Loyalitätsband der Staatsangehörigkeit, wird aber nicht thematisiert. Reflektionen dazu, welche Reichweite die den Vorbehalt vereinbarenden Parteien diesem zumessen wollten, finden sich nicht. 3. Die Hohen Vertragsschließenden Parteien haben einen ähnlichen Vorbehalt für die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit vereinbart (Art. 55 und Art. 66 EWGV = Art. 51 und Art. 62 AEUV). Soweit Tätigkeiten außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind 6

Grawert (Fn. 2), Rn. 60. s. den Referentenkommentar von Wohlfarth/Everling/Glaesner/Sprung, Die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, 1960, hier Everling, § 48, Anm. 14. 8 Einzelheiten können hier vernachlässigt werden, s. etwa die Rspr.-Nachw. bei Franzen, in: Streinz (Hrsg.), EUV/AEUV, 2. Aufl., 2012, Art. 45, Rn. 146 f., 150 f. sowie die gesetzliche Reaktion in § 7 Abs. 1 Nr. 1a BBG. 9 EuGH, Rs. 149/79, Slg. 1980, 3881, Rn. 10 (Kommission/Belgien); Rs. C-290/04, Slg. 1996, I-3285, Rn. 2 (Kommission/Griechenland). 7

Staatsangehörigkeitsvorbehalt – Unionsrecht – Notare

221

(dauernd oder zeitweilig), findet die Dienstleistungsfreiheit keine Anwendung. Jetzt entscheidet nicht der Rechtsbegriff des öffentlichen Dienstes über den Anwendungsbereich einer Grundfreiheit, sondern der Begriff der öffentlichen Gewalt. Was zumindest die deutsche Vertragspartei bei Vertragsschluss meinte erreicht zu haben, mag wieder der Referentenkommentar erhellen.10 Angesichts des französischen Textes (autorit¦ publique) sei unter Ausübung öffentlicher Gewalt „alle selbständige Tätigkeit zu verstehen, bei denen jemand mit staatlicher Autorität ausgestattet den anderen Staatsbürgern gegenüber tritt.“ Dafür genüge jedes Verwaltungshandeln.11 „Nach deutschem Recht kommen von den z. Z. für Ausländer beschränkten Berufen vor allem der des Notars (öffentliche Beurkundungen) und vielleicht auch der des Bezirksschornsteinfegermeisters … in Betracht. Nach dem Recht anderer Mitgliedstaaten könnte der Beruf des Rechtsanwalts erfasst werden.“ Die sechs Gründungsmitglieder hatten also durchaus in Rechnung gestellt, dass die Berufsordnungen in den Mitgliedstaaten bestimmte Berufe unterschiedlich erfasst hatten, dass sie mit unterschiedlicher Staatsnähe ausgestattet sein konnten. Dafür erklären sie den Vorbehalt, diesen status quo und auch ihre etwaige Regelungsbefugnis in der Zukunft nicht aufgeben zu wollen. Dieser Wille der Vertragsparteien bezog sich jedenfalls uneingeschränkt – denn das ist der offensichtliche Grund für die Nichtöffnung bestimmter beruflicher Tätigkeiten für die Freizügigkeit – auf den vorfindlichen Traditionsbestand. Das ist kein Plädoyer für eine entstehungsgeschichtliche Deutung der Vertragsbestimmungen, der sich der Gerichtshof in der Tat auch – oder gerade12 – für das Primärrecht nicht bedient13; wohl ist die Frage zu stellen, ob solche typische Reservatrechtsnorm, die normativ benannte Gegenstände der Integration verschließt, nicht nach dem objektiv in der Norm greifbaren Willen der vertragschließenden Parteien 10

Everling, in: Wohlfarth/ders./Glaesner/Sprung (Fn. 7), Art. 55, Amn. 1. Für das damalige Wissen, was öffentliche Gewalt bedeutet, bezieht sich Everling auf Bachof, Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaats, VVDStRL 12 (1954), 37 (63). Bachof verweist auf einen leistungsstaatlichen Bedeutungswandel des eingriffsstaatlich geprägten Begriffs der öffentlichen Gewalt. „In einem Staat, in dem diese Macht sich weithin in Gestalt der Leistungsgewährung oder -verweigerung äußert, müssen auch diese Mittel als Äußerung ,öffentlicher GewaltÐ erachtet werden.“ Interessanterweise hält der EuGH in seiner Judikatur zum öffentlichen Dienst an dieser Demarkation ein Stück weit fest, um zu einem engen Anwendungsbereich zu kommen. 12 Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. II, 2. Aufl., 2007, Rn. 430; für einheitliche Methodik für Primär- und Sekundärrecht hingegen Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, 5/77. 13 s. EuGH, Rs. 28/75, Slg. 1976, 1639 (1665) (Milac/Hauptzollamt Freiburg); die Literatur stimmt dem zu: s. Ipsen (Fn. 12), 5/80; Anweiler, Die Auslegungsmethoden des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, 1997, S. 249 f.; Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 5, 2010, Rn. 374 m. Nachw. in Fn. 91; Müller/Christensen (Fn. 12), Rn. 431. Ob allerdings das Argument aus der Unzugänglichkeit und Nichtpublikation der Materialien zu überzeugen vermag, halte ich für zweifelhaft. Soll das Nichtberücksichtigungsargument seine Kraft verlieren, wenn die Materialien veröffentlicht würden? 11

222

Wolfgang Löwer

auszulegen sind, statt sie der sonst gepflegten „dynamischen“ Auslegung14 im Sinne der Integrationsziele auszusetzen (wobei die Intensität zulässiger Dynamik im Lichte des Lissabon-Urteils15 ohnehin neu ausgeleuchtet werden müsste – wenn der EuGH dem Argument zugänglich wäre). Auch in diesem Vorbehaltsbereich verläuft die Entscheidung naturgemäß – im Sinne von: in erwartbarer Konsequenz – in dieselbe Richtung wie bei dem Vorbehalt für den öffentlichen Dienst. Es werden – schon in der zentralen ersten Entscheidung zur Rechtsanwaltschaft16 – juristische „Mysterienvokabeln“ eingeführt, die dem Richter in der Konkretisierung verhältnismäßig freie Hand gewähren: Unmittelbarkeit und Spezifik, was die Teilhabe an der öffentlichen Gewalt betrifft und dass die „Ausnahmen“ sollen nicht weiterreichen dürfen, „als der Zweck es erfordert, um derentwillen sie vorgesehen sind.“17 Spätere Entscheidungen haben das „erforderlich“ zum „unbedingt erforderlich“ gesteigert18 und das Merkmal – parallel zur Judikatur zum öffentlichen Dienst – der „Ausstattung mit vom allgemeinen Recht abweichenden Vorrechten oder Zwangsbefugnissen als konstitutive Voraussetzungen“ hinzugefügt.19 Schließlich wird die den Anwendungsraum des Vorbehalts ausweitende Bestimmung des Art. 51 Abs. 1 AEUV des „dauernd oder zeitweise“ durch einen anderen Begriff „entschärft“: Es soll nicht auf ein Zeitmoment sondern auf ein Sachmoment ankommen, nämlich die „Trennbarkeit“.20 Ist die Hoheitlichkeit „trennbar“, sollen Nicht-Staatsangehörige vom trennbaren Teil ferngehalten werden können, aber nicht von der beruflichen Tätigkeit überhaupt. Dass der Normtext vielleicht das genaue Gegenteil besagen will, wird des näheren nicht thematisiert. Nach Reyners zur Anwaltschaft im Jahre 1974 ist der Staatsangehörigkeitsvorbehalt vor der Notarentscheidung in 14 weiteren Fällen von nationalen Regierungen verteidigt worden, für (beliehene) Privatschulen, für den Betrieb von Datenverarbeitungssystemen, für Wirtschaftsprüfer, für „TÜV“-Prüfungen, den Vertrieb von Lottoscheinen, mehrfach für private Sicherheitsdienste, für öffentlich-rechtlich verpflichtete Rettungsdienste und Öko-Kontrollstellen, zuletzt für gerichtssachverstän14

s. nur die Hinw. bei Frenz (Fn. 13), Rn. 380. In der Tat passt die besondere Betonung des Übertragungsgesetzes als Legitimationsgrund des Gemeinschaftsrechts, also dessen Abhängigkeit und Rückführbarkeit auf den Willen des Übertragungsgesetzgebers, nicht bruchlos zu einer methodisch nicht weiter eingehegten Dynamik der Auslegung des Primärrechts; Art. 5 Abs. 2 EUV versucht die Dynamik im Übrigen primärrechtlich zu moderieren; für die Sicht des BVerfG s. das Lissabon-Urteil BVerfGE 123, 267. 16 EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Reyners). 17 EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631, Rn. 43 und 45 (Reyners). 18 EuGH, Rs. C-404/05, Slg. 2007, I-10239 (Kommission/Deutschland) betr. öffentlichrechtlich verfasste Befugnisse von (privaten) Ökö-Kontrollstellen, Rn. 37 ff. 19 EuGH, Rs. C-160/08, n.n.i.Slg., Rn. 79 ff. (Kommission/Deutschland) betr. den öffentlichen Rettungsdienst. 20 EuGH, EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631, Rn. 47 (Reyners) sowie Rs. C-404/05, Slg. 2007, I-10239, Rn. 47 ff. (Kommission/Deutschland). 15

Staatsangehörigkeitsvorbehalt – Unionsrecht – Notare

223

dige Übersetzer. Das Ergebnis war immer gleich.21 Entweder sind die Voraussetzungen der „Bereichsausnahme“22 nicht erfüllt oder es fehlt die Erforderlichkeit. Zulässige Fälle des Staatsangehörigkeitsvorbehalts sind nicht gefunden worden. Die Norm läuft so gesehen – schon vor der Notarentscheidung – offensichtlich leer: Die vertragsschließenden Parteien haben sich im Vertrag etwas vorbehalten, was sie sich nicht hätten vorbehalten dürfen. Der Staat musste schon gemeine Hoheitsaufgaben – Polizeiaufgaben23, engverstandene Justizaufgaben – in private Hand geben, um einen Staatsangehörigkeitsvorbehalt zulässigerweise zu etablieren.

II. 1. Im lateinischen Notariat ist wohl durchgängig ursprünglich der Staatsangehörigkeitsvorbehalt wirksam gewesen. Noch zuletzt hatte die Kommission Belgien, Frankreich, Luxemburg, Österreich, Griechenland und Deutschland dieserhalb verklagt.24 Zum Beispiel Spanien, Portugal und Italien hatten den Staatangehörigkeitsvorbehalt schon „freiwillig“ aufgegeben. Man darf fragen, was z. B. den Gesetzgeber – unterstützt von den Berufsinhabern in Deutschland – dazu bewogen hat, am Berufszutritt für Deutsche festzuhalten, wie dies die Bundesnotarordnung 1961 in § 5 und erneut § 4 lit. a der Verordnung über

21 EuGH, Rs. 147/86, Slg. 1988, 1637 (Kommission/Griechenland) betr. Privatschule; Rs. C-3/88, Slg. 1989, 4035 (Kommission/Italien): Betrieb von Datenverarbeitungssystemen für die öffentliche Verwaltung; Rs. C-42/92, Slg. 1993, I-4047 (Thijssen): Wirtschaftsprüfer bei Versicherungsunternehmen; Rs. C-55/93, Slg. 1994, I-4837 (van Schaik): Fahrzeuguntersuchung; Rs. C-272/91, Slg. 1992, I-457 (Kommission/Italien): Lottoscheine/Wettannahme; Rs. C-114/97, Slg. 1998, I-6717 (Kommission/Spanien): private Sicherheitsdienste; Rs. C-355/98, Slg. 2000, I-1221 (Kommission/Belgien): private Sicherheitsdienste; Rs. C-238/99, Slg. 2001, I-4363 (Kommission/Italien): private Sicherheitsdienste; Rs. C-465/ 05, Slg. 2007, I-11091 (Kommission/Italien): private Sicherheitsdienste; Rs. C-438/08, Slg. 2009, I-10219 (Kommission/Portugal): Fahrzeuguntersuchungen; Rs. C-404/05, Slg. 2007, I-10239 (Kommission/Deutschland): Öko-Kontrollstellen; Rs. C-393/05, Slg. 2007, I-10195 (Kommission/Österreich): Öko-Kontrollstellen; Rs. C-372/09, n.n.i.Slg. (Josep PeÇarroja Fa.) 22 Zur Deutung als Bereichsausnahme von der Grundfreiheit s. nur Müller-Graff, in: Streinz (Fn. 8), Art. 51 AEUV, Rn. 2 ff. 23 Das einzige denkbare Beispiel ist die (formell) privatisierte Luftsicherheit, die allerdings ohne Verfassungsänderung (s. Art. 87d GG) nicht realisierbar gewesen wäre (s. z. B. Windhorst, in: Sachs (Hrsg.), GG, 5. Aufl., 2009, Art. 87d, Rn. 3), weil der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG die Privatisierung sperrt. Deshalb durchbricht Art. 87d Abs. 1 GG die Sperre. Das führt insgesamt zu einem interessanten Ergebnis: Dort, wo der Staatsangehörigkeitsvorbehalt greifen würde, im Rahmen eines engen Hoheitsrechtsbegriffs, ist eine Übertragung der Hoheitsgewalt zu selbständiger Ausübung nach Lage des Grundgesetzes gar nicht zulässig. 24 s. EuGH, Rs. C-47/08 (Belgien), Rs. C-50/08 (Frankreich), C-51/08 (Luxemburg), C-53/08 (Österreich), C-61/08 (Griechenland), C-54/08 (Deutschland).

224

Wolfgang Löwer

die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis 199025 normieren. Der Vorwurf, das Notariat pflege einen alten Zopf26, wenn es daran festhalte, liegt auf der Hand. Schließlich sei es doch „verkraftbar“, wenn jemand der als Unionsbürger im Inland die Befähigung zum Richteramt erworben habe auch zur Notarausbildung zugelassen werde oder als hier niedergelassener Anwalt die Qualifikationserfordernisse erfülle, Zugang zum Notaramt finde. Wenn der Vorbehalt aus Art. 51 Abs. 1 AEUV in seiner Ursprungsfassung gleichwohl als Legitimation für die Zugangsbegrenzung auf deutsche Staatsangehörige herangezogen wird, geht es um eine Verteidigungslinie gewissermaßen erster Ordnung, die darüber entscheidet, dass das Berufsrecht der Notare dem grundfreiheitsrechtlich harmonisierenden Zugriff des europäischen Gesetzgebers überhaupt entzogen bleibt. Die Amtsverfassung des Notars bleibt damit ohne Unionsrücksicht in der Hand des nationalen Gesetzgebers. Hält diese erste Verteidigungslinie nicht, muss die Amtsverfassung sich gegen allfällige Liberalisierungsbestrebungen, die auch ohne das Urteil des Europäischen Gerichtshofs schon argumentativ durchgespielt worden sind,27 behaupten. Art. 51 AEUV ist insofern das Vorwerk oder der Wellenbrecher für die „Liberalisierungsangriffe“. 2. Der EuGH verneint in seinem Urteil zum deutschen Notariat28, dass der Notar öffentliche Gewalt – verstanden im unionsrechtlichen Sinn29 – ausübt, ohne dass der Leser erführe, wie das Unionsrecht diesen Begriff denn verstehe oder definiere. Das Votum des Generalanwalts30 Pedro Cruz Villalýn, offensichtlich geschult auch im deutschen Verfassungsrechtsdenken, hatte dem Gerichtshof verdeutlicht, dass die präzise begriffliche Erfassung der „öffentlichen Gewalt“ im Sinne des Ergebnisses gewissermaßen „gefährlich“ sein kann, weil, wer definiert, ist auch gebunden. Cruz Villalýn war zu der Schlussfolgerung gelangt, dass für den Begriff der öffentlichen Gewalt die Einseitigkeit des Staatswillens typusprägend ist. Es gehe um die Fähigkeit, eine Handlung, Vorschrift oder Verhaltensweise mittels der Rechtsordnung dem formalisierten Staatswillen zuzuordnen.31 Wenn man einen solchen Obersatz formuliert hat, lässt sich in Ansehung der Amtsverfassung des Notariats die Schlussfolgerung schlecht vermeiden, dass der Notar als Organ vorsorgender Rechtspflege teil hat an der Ausübung der Staatsgewalt.32 Folglich muss die Große Kammer diesen Argumentationsstrang vermeiden. 25

VO Not vom 20. 06. 1990, GBl. DDR I, S. 475. s. den Kommentar von Kämmerer, Die Notare haben ein paar alte Zöpfe verloren, FAZ vom 10. 08. 2011, S. 129. 27 s. etwa Doll, Das lateinische Notariat in Deutschland und die gemeinschaftsrechtliche Liberalisierung von Dienstleistungen, 2011. 28 EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468 (Kommission/Deutschland). 29 St. Rspr. beginnend mit EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631, Rn. 45 (Reyners). 30 s. dazu Löwer, 50 Jahre Bundesnotarordnung, DNotZ 2011, 424 (437 – 440). 31 Schlussantrag des Generalanwalts Cruz Villalýn in der Rs. C-54/08, Rn. 121. 32 Die Argumente für die Teilhabe des Notariats an der Staatsgewalt sollen hier nicht wiederholt werden; s. meine Zusammenfassung der Argumente (Fn. 30), Rn. 82. 26

Staatsangehörigkeitsvorbehalt – Unionsrecht – Notare

225

Der Generalanwalt hatte noch eine zweite durchaus methodengerechte Überlegung (allerdings ohne letzte Klarheit) angestellt, die mehr auf den Willen der Hohen vertragschließenden Parteien abhob: „Das mutmaßlich richtigste (?) Verständnis des Art. 45 Abs. 1 EG (= Art. 51 Abs. 1 AEUV) ist, dass der Vertrag bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten außerhalb der Niederlassungsfreiheit belassen wollte, die ausnahmsweise weiterhin eine Verbundenheit mit der politischen Staatsgewalt aufweisen. Natürlich lässt der Vertrag den Staaten volle Freiheit, wirtschaftliche Tätigkeiten dieser Art beizubehalten oder abzuschaffen. Aber soweit die Staaten sie beibehalten, ordnet er unmittelbar ihren Ausschluss von der Niederlassungsfreiheit an. In diesem Sinne wäre so etwas wie eine fakultative Stand-Still-Klausel zu vermuten.“33 Auch dieser Gedankenstrang, der an den aus dem Vertrag teleologisch deutlich werdenden Regelungswillen der Vertragsparteien anschlösse und deshalb durchaus legitim wäre, würde sich in die bisherige Judikatur nicht einfügen. Das gilt auch für den an sich nicht völlig fernliegenden Gedanken, dass die Begriffe zwar unionsrechtlich auszulegen sind, dass aber auch die Unionsmitglieder Interpreten der Verträge sind. Insofern wäre zu bedenken, ob die Tatsache bedeutungslos ist, dass sechs Mitgliedstaaten wegen derselben Regel im nationalen Recht, handelnd in der Überzeugung wegen Art. 51 Abs. 1 AEUV so verfahren dürfen, verklagt werden (müssen), die wiederum von neun weiteren Mitgliedstaaten unterstützt werden,34 sämtlich bei der Osterweiterung beigetretene Mitglieder, die offenbar von der Vorbehaltsklausel ebenfalls Gebrauch gemacht haben. Alle diese Normgeber irren also über die Bedeutung der Vorbehaltsklausel (was natürlich nicht die Letztverbindlichkeit der Auslegung durch den Gerichtshof in Abrede stellen kann, aber doch für diesen ein Argument ist, die Position der Mitgliedstaaten besonders sorgfältig in Erwägung zu ziehen). Für die Große Kammer wären solche Ideen gefährliche Untiefen. Sie verschafft sich lieber freie Fahrt über tiefes Wasser durch eine Urteilsfassung, die zunächst auf Obersatzbildung und Subsumtion verzichtet und stattdessen „einleitende Vorbemerkungen“ macht35, in deren „Licht“36 das Vorbringen der Bundesrepublik Deutschland zu würdigen ist. In der Einleitung steckt aber auch schon die Lösung, weil sie das Ergebnis vorgibt, zu dem der EuGH offensichtlich gelangen will: Die Niederlassungsfreiheit ist eine „grundlegende Vorschrift des Unionsrechts“. Die Vorbehaltsklausel ist danach nicht „grundlegend“, obwohl sie die Reichweite der Grundfreiheit bestimmt. Das „Grundlegende“ schafft die Legitimation einer gewissermaßen überlegenen Geltungsmacht, einen normativen Vorrang, dem durch Normreduktion der limitierenden Bestimmung Rechnung zu tragen ist. Die Mitgliedstaaten haben 33

Schlussantrag des Generalanwalts Cruz Villalýn in der Rs. C-54/08, Rn. 82 (Hervorheb. d. Verf.). 34 Bulgarien, Tschechien, Estland, Lettland, Litauen, Ungarn, Polen, Slowenien, Slowakei (s. EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468, Rn. 60). 35 EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468, Rn. 78 – 87. 36 EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468 Rn. 88.

226

Wolfgang Löwer

sich letztlich etwas vorbehalten, was „grundsätzlich“ verboten ist“,37 nämlich eine Ungleichbehandlung auf Grund der Staatsangehörigkeit. Der Einschränkung der Vorbehaltsklausel wird dann über die referierten Vokabeln der Spezifik, der Unmittelbarkeit, der unbedingten Erforderlichkeit der vorsorgenden Rechtspflege durch Notare ihre Legitimität genommen, es werde spezifische und unmittelbare öffentliche Gewalt ausgeübt. Das Votum des Generalanwalts, das diese Frage anders gesehen hatte, vermag die Große Kammer offensichtlich nicht zu überzeugen. Ob diese Einzelerörterungen zur Teilhabe an der öffentlichen Gewalt den Leser überzeugen, mag dahinstehen: Der Europäische Gerichtshof ist ein „Gerichtshof für bindende Gesetzesauslegung“ des Unionsrechts. Das Staatsangehörigkeitserfordernis als Zutrittsvoraussetzung zum Notaramt ist damit gefallen. Die erste Verteidigungslinie hat nicht gehalten.

III. 1. Als Konsequenz des Urteils ist klar, dass § 5 BNotO geändert werden muss: „Zum Notar darf nur ein Unionsbürger (Art. 9 Satz 2 EUV) bestellt werden, der die Befähigung zum Richteramt nach dem Deutschen Richtergesetz erlangt hat.“ Das bedeutet, dass das Notariat jedem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates offensteht, wenn er die Stationen der Juristenausbildung in Deutschland durchlaufen hat. Die Frage kann nur sein, ob damit auch eine zweite Verteidigungslinie, die die existente Amtsverfassung des Notariats verteidigt, geräumt werden muss. Die deutsche Notariatsverfassung beruht auf einem Vorstellungsbild das, wie ich schon bei anderer Gelegenheit zitiert habe38, der kaiserliche Ministerialbeamte Kurlbaum auf die Formel gebracht hatte, der Notar bringe „in seiner Berufsthätigkeit eine nur dem Staat innewohnende Kraft zur Geltung“.39 Im Sinne des Grundgesetzes übt der Notar öffentliche Gewalt aus. Das ist kein Widerspruch zur Judikatur des EuGH, sondern Konsequenz zweier Ordnungen mit unterschiedlichen Rechtsordnungen. Dass dem Notar öffentliche Gewalt zur Ausübung anvertraut ist, erklären und rechtfertigen berufsfreiheitsrechtlich (Art. 12 Abs. 1 GG) die Eckpunkte der deutschen Notariatsverfassung,40 also die bedürfnisabhängige Bestellung, die öffentlich-rechtliche Inpflichtnahme, Amtierungspflicht, Amtsbezirke, etc. 37

EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468, Rn. 82. Löwer (Fn. 30), 424 (426). 39 s. Schubert, Die vergeblichen Versuche Preußens und des Reiches, das Notariat zu vereinheitlichen (1868 – 1874), in: FS zum 175-jährigen Bestehens eines badischen Notarstandes, 1981, S. 159 (167 ff.), Zitat Kurlbaum, S. 169. 40 BVerfGE 73, 280 (294) im Anschluss an BVerfGE 17, 371 (376 ff.); zuletzt mit sorgfältiger Begründung BVerfG(K), ZNotP 2009, 289, Rn. 41. 38

Staatsangehörigkeitsvorbehalt – Unionsrecht – Notare

227

Die Frage ist, ob diese Struktur jetzt liberalisiert ist kraft bereits existenten Sekundärrechts (2.) oder ob die unmittelbare Wirkung des Primärrechts41 die Notariatsverfassung im Wesentlichen unionsrechtswidrig macht (3.). 2. Zu den rätselhaften Partien des Kommissionsvorbringens im deutschen NotarFall gehört die Rüge, die Bundesrepublik Deutschland habe die Berufsqualifikationsrichtlinie 2005/36/EG42 und deren Vorgängervorschrift – Richtlinie 89/48 – nicht umgesetzt. Dann hätte die Richtlinie auf den Notariatsberuf als reglementierten Beruf (Art. 3 Abs. 1 lit. a RL 2005//36/EG) anwendbar sein müssen; d. h., die Bundesrepublik Deutschland hätte Regeln für einen „Anpassungslehrgang“ oder „Eignungsprüfungen“ vorsehen können und müssen (Art. 3 Abs. 1 lit. g und h RL 2005/36/EG), was durch Nichtumsetzung versäumt worden wäre. Schon in Anwendung der Systematik der RL 2005/36/EG wird deutlich, dass das Notariat nicht erfasst sein soll. Erstens berührt die RL 2005/36, wie sich aus Erwägungsgrund 42 ergibt, nicht einschlägige Spezialregelungen des freien Dienstleistungsverkehrs für Rechtsanwälte43, die die Gemeinschaft wegen Reyners44 erlassen hatte, weil diese Liberalisierung europäischer Orientierung bedurfte. Würde dann bei Notaren dieses Bedürfnis ohne europäische Strukturanordnungen nach 26 verschiedenen Anpassungsverfahren befriedigt werden können?45 Weiter enthält die Richtlinie selbst in Abschnitt 2 Strukturanordnungen für die berufliche Freizügigkeit, z. B. für den Arzt, die Krankenschwester, den Zahnarzt, den Tierarzt, die Hebamme, den Apotheker und den Architekten. Also: Die Rechtsdienstleistungsfreizügigkeit wird von der RL 2005/36/EG nicht erfasst, für typische akademische Berufe enthält die Berufsqualifikationsrichtlinie gemeinschaftsrechtliche Strukturanordnungen für die Voraussetzungen, unter denen jemand kraft ausländischen Abschlusses in einem Mitgliedstaat in einem anderen Mitgliedstaat als Arzt niederlassungsfähig ist oder 41 Zur unmittelbaren Wirkung der Niederlassungsfreiheitsgewährleistung s. EuGH, Rs. 2/ 74, Slg. 1974, 631 (Reyners). 42 RL 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. 09. 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen, ABl.EU Nr. L 255/22 m. späteren Änd. 43 RL 77/249/EWG, ABl.EG Nr. L 78/17 (freier Dienstleistungsverkehr für Rechtsanwälte); RL 98/5/EG, ABl.EG Nr. L 77/36. 44 s. EuGH, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631 (Reyners). 45 Die Begründungserwägung 42 misst der RL 2005/36/EG für den Rechtsdienstleistungssektor eine „unmittelbare“ Wirkung zu (trotz der Unberührtheitsanordnung in Satz 2 des Erwägungsgrundes!): „Die Anerkennung der Berufsqualifikationen von Anwälten zum Zwecke der umgehenden Niederlassung unter der Berufsbezeichnung des Aufnahmemitgliedstaates sollte (wieso jetzt Konjunktiv?, Anm. d. Verf.) von dieser Richtlinie abgedeckt sein.“ Gemeint ist damit die Richtlinie des Rates vom 22. 03. 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte 77/249/EWG, ABl.EG Nr. L 78/17, die in Art. 3 anordnet, dass jeder Rechtsanwalt bei Niederlassung in einem anderen als dem Ausbildungsmitgliedstaat die im Herkunftsland gültige Berufsbezeichnung führen muss. Das soll nach dem zitierten Erwägungsgrund trotz Unberührtheitsanordnung (im Erwägungsgrund!) von der Berufsqualifikationsrichtlinie überlagert werden, so dass die Inlandsbezeichnung für den Beruf des Rechtsanwalts in einer solchen Lage geführt werden darf.

228

Wolfgang Löwer

von der Arbeitsnehmerfreizügigkeit Gebrauch machen kann (s. Abschnitt 2, für den Arzt Art. 24 ff. RL 2005/36/EG). Dieser Befund enthält ein systematisches Argument: Weil für Notare keine explizite Regelung im Besonderen Teil der RL 2005/36/EG getroffen worden sind, ergibt sich daraus der damalige normative Wille, die Notare vom Regime der Berufsqualifikationsrichtlinie nicht zu erfassen. Erst vor diesem Hintergrund gewinnen die entstehungsgeschichtlichen Ausführungen des EuGH zu RL 2005/36/EG und die Anknüpfung an die Begründung ihren Sinn: In Erwägung 41 heißt es nämlich: „Diese Richtlinie berührt nicht die Anwendung des Art. 39 Abs. 4 und des Artikels 45 des Vertrages, insbesondere auf Notare.“46 Dieses „berührt nicht“ die Anwendung einer Vorschrift, die für Notare tatbestandlich gar nicht einschlägig ist, scheint ein Problem zu bergen: Die normative Überlegung zielt ins Leere, weil sie ein inexistentes Problem löst, nämlich die Nichterfassung der Notare in der erlassenen Norm, weil sie nach Auffassung des Normgebers von einer anderen (primärrechtlichen) Norm erfasst sind, was aber sachlich unrichtig ist. Stimmt die Prämisse nicht, so könnte man folgern, stimmt auch die Folgerung der Begründungserwägung nicht. Geht die Begründungserwägung Nichtgeltung der RL 2005/36/EG „insbesondere für Notare“ wegen Art. 51 Abs. 1 AEUV ins Leere, gilt die Berufsqualifikationsrichtlinie für Notare. Das ist indes unrichtig: Dass die Motivation für ein Unberührtlassen in einer Norm rechtsirrig ist, ändert nichts daran, dass sie sich auf den unberührt bleibenden Fall nach dem Willen des Normgebers nicht erstreckten soll. Der Rechtsirrtum für den Grund des Normerlasses lässt die normative Anordnung nicht entfallen. Der Normgeber macht sich in einer solchen Lage doch gerade keinen Gedanken darüber, ob er in der Gnade richtiger Rechtserkenntnis die Notare einbezogen hätte. Der „Rechtsirrtum“ über die tabestandliche Einschlägigkeit des Art. 51 Abs. 1 AEUV ist offenbar Verfassungsorganen der Gemeinschaft mehrfach unterlaufen, wie in weiteren Dokumenten, die die Notarentscheidung ebenfalls ansprechen47, deutlich wird. Die Entschließung des Parlaments vom 18. Januar 1994 auf der Grundlage des sogenannten 2. Marinho-Berichts48 erkennt durchaus an, dass der Beruf des Notars unter den Staatsangehörigkeitsvorbehalt fällt, hält aber rechtspolitisch dafür, dass das Staatsangehörigkeitserfordernis (durch die Mitgliedstaaten!) gestrichen werden sollte.49 Schließlich hat das Parlament 2006 in einer Entschließung nochmals erkennen lassen, dass der Staatsangehörigkeitsvorbehalt auf Notare nicht

46 Hervorhebung nur hier; heute wären Art. 45 Abs. 4 und Art. 51 AEUV zu zitieren. In der Vorgängerrichtlinie 89/48 hatte es geheißen, dass die in der Richtlinie geregelte Hochschuldiplomanerkennung in keiner Weise die Anwendung von … [heute] Art. 51 AEUV präjudiziert. 47 EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468, Rn. 57 und 113 (Kommission/Deutschland). 48 s. die auszugsweise Publikation in der ZNotP 1997, 58. 49 s. dazu Görk, in: Schippel/Bracker (Hrsg.), BNotO, 8. Aufl., 2006, § 5, Rn. 2.

Staatsangehörigkeitsvorbehalt – Unionsrecht – Notare

229

anzuwenden sei.50 Natürlich handelt es sich dabei nicht um eigentliche Rechtsakte, wohl aber um die Rechtsauffassung der „Verfassungs“-Organe der Union. Der Hinweis auf die fehlende Bindungskraft der Entscheidungen schöpft das Problem nicht aus: Zwar ist die Praxis der Organe der Union nicht Maßstab, sondern Gegenstand der Kontrolle durch den Gerichtshof. Trotzdem sind auch die anderen „Verfassungsorgane“ Interpreten des Primärrechts der Union, das dem Gerichtshof immerhin doch Hinweise darauf hätte geben können, ob die übereinstimmende Auffassung mit den Mitgliedstaaten nicht eventuell doch hätte erwägenswert sein können. Jedenfalls gibt dieses stabile Verständnis des Primärrechts einen deutlichen Hinweis darauf, wie das Sekundärrecht zu verstehen ist. Die Schlussfolgerung des Gerichts51, eine Vertragsverletzung sei wegen letztlich der Uneindeutigkeit der RL 2005/36/EG nicht anzunehmen, übersieht dass dem normativen Handeln der Gemeinschaft durchgängig bis zu der jetzt vorliegenden Entscheidung die auch normativ konsequent gehandhabte Auffassung zugrunde lag, der Beruf des Notars sei vom Staatsangehörigkeitsvorbehalt erfasst. Deshalb ist die Schlussfolgerung, die in der Literatur bereits gezogen worden ist, unrichtig, jetzt sei die Berufsqualifikationsrichtlinie auf Notare anzuwenden, weil das ursprünglich nicht hinreichend deutlich Erkennbare erkennbar geworden sei; jetzt sei die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen. Ein solches Argument verkennt den systematischen Zusammenhang der Richtlinie, wie er oben beschrieben worden ist: Für die Typik akademischer Berufsqualifikation regelt der europäische Gesetzgeber selbst Grundstrukturen des Anforderungsprofils für solche Freiberuflichkeit mit dem Ziel der Freizügigkeitsgewähr, was er für Notare gerade ungeregelt lassen will. Wegen der als unzutreffend erkannten Rechtsauffassung zum Staatsangehörigkeitsvorbehalt ändert sich der Norminhalt nicht.52 3. Wenn also der Anwendungsbereich der Grundfreiheiten durch den Wegfall des Staatsangehörigkeitsvorbehalts jetzt prinzipiell eröffnet ist, bleibt die Frage nach den gegebenenfalls aus dem Primärrecht abzuleitenden Konsequenzen dieser Öffnung. Dazu ist in der Tat schon vor der Entscheidung des EuGH gelegentlich die These von Autoren, die den Staatsangehörigkeitsvorbehalt für nicht einschlägig gehalten haben, geäußert worden, dass die deutsche Notariatsverfassung durchgreifend umgestaltet werden müsste, was Amtsbezirk, Bedarfsvorbehalt, Sozietätsverbot, Pflichtmitgliedschaft in der Notarkammer etc. betrifft.53 Nach der Entscheidung wird pro-

50 Entschließung des Europäischen Parlaments vom 23. 03. 2006 zu den Rechtsberufen, ABl.EU Nr.C 292/105. 51 EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468, Rn. 142 (Kommission/Deutschland). 52 So Pohl, Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit in Europa, EWS 2011, 353 (357) und Schmid/Pinkel, Grundfreiheitskonforme Reformierung der nationalen Notariatsverfassung, NJW 2011, 2928 (2929). 53 Doll (Fn. 27), S. 209 ff.

230

Wolfgang Löwer

gnostiziert, es sei eine „Entstaatlichung der deutschen Notariatsverfassung geboten“.54 a) Wenn man zunächst fragt, ob das Urteil zu dieser Frage Explizites sagt, sind zwei Feststellungen möglich: Erstens wird die richterliche Tugend betont, nicht mehr zu entscheiden, als der Rechtsfall erfordert. Insofern ist auf die Vorbemerkung im Urteil zu verweisen, die ausdrücklich „klarstellt“, dass die zu behandelnde Rüge der Kommission gegenüber Deutschland „weder den Status und die Organisation des Notariats in der deutschen Rechtsordnung betrifft noch die Voraussetzungen, die neben der Staatsangehörigkeit für den Zugang zum Beruf des Notars in diesem Mitgliedstaat bestehen“. Außerdem wird hervorgehoben, dass die „erste Rüge“ (die zu Art. 51 Abs. 1 AEUV) „auch nicht die Anwendung der Bestimmungen des EG-Vertrages über den freien Dienstleistungsverkehr betrifft.“55 Der EuGH will diese Frage also nicht präjudizieren durch die tatbestandliche Verneinung der Zuordnung der Notartätigkeit zur spezifischen und unmittelbaren Ausübung öffentlicher Gewalt. Zweitens entscheidet der EuGH bereits einen ersten Aspekt der Rechtfertigungsprüfung für typische Vorschriften des lateinischen Notariats. Neben der Feststellung, dass die Verfolgung eines Allgemeininteresses nicht schon ausreicht, um eine Teilhabe an der öffentlichen Gewalt anzunehmen,56 fährt er mit dem Zugeständnis fort, dass die notarielle Tätigkeit einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellt, soweit sie die Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen gewährleisten soll; dieser zwingende Grund – so der EuGH – kann eine etwaige Beschränkung von Art. 51 Abs. 1 AEUV rechtfertigen. Wohlgemerkt: Der zwingende Grund des Allgemeininteresses wird anerkannt, ob er eine hinreichende rechtfertigende Kraft hat, bleibt unentschieden. Der EuGH verdeutlich dann noch, um welche Besonderheiten es geht, die durch zwingende Allgemeininteressen gerechtfertigt werden können (nicht entschieden wird: „gerechtfertigt sind“): das eigengeartete Bestellungsverfahren, Bedürfnisprüfung, die Beschränkung aus der örtlichen Zuständigkeit usw. Diese Besonderheiten stehen für die Rechtfertigungsprüfung unter dem Vorbehalt, dass „diese Beschränkungen zur Erreichung der genannten Ziele geeignet und erforderlich sind.“57 Wenn man bedenkt, dass der EuGH im Fall der spanischen Apotheker, die die Kontingentierung der Apotheken in der Provinz Asturien beanstandet hatten, für die gesetzliche Regelung eine hinreichende Rechtfertigung gefunden hat,58 hat sicher auch das Bedarfsprinzip für Notarstellen eine positive Prognose. 54

Ritter, Entstaatlichung der deutschen Notariatsverfassung, EuZW 2011, 707: s. auch Pohl (Fn. 52), 353 (358 f.). 55 EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468, Rn. 75 und 76 (Kommission/Deutschland). 56 EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468, Rn. 97 (Kommission/Deutschland). 57 EuGH, Rs. C-54/08, EuZW 2011, 468, Rn. 98 (Kommission/Deutschland). 58 EuGH, Rs. C-570/07, n.n.i.Slg. (Jos¦ Manuel Blanco P¦rez und Maria del Pilar Chao Gýmez gegen Consejer†a de Salud y Servicios und Principado de Asturias).

Staatsangehörigkeitsvorbehalt – Unionsrecht – Notare

231

Jedenfalls sind die Besonderheiten des deutschen Notariats insofern auf den grundfreiheitsrechtlichen Prüfstand zu stellen. b) Bevor ich darauf eingehe (unten c)), will ich zunächst noch der Frage nachgehen, welche Schlussfolgerungen für die Dienstleistungsfreiheit zu ziehen sind, auf die der Staatsangehörigkeitsvorbehalt ebenfalls bezogen ist (Art. 56 i.V.m. Art. 61 AEUV). Dienstleistungsfreiheit müsste eigentlich bedeuten, dass ein deutscher Notar auch im Ausland beurkundend tätig werden darf, wenn z. B. österreichische Erben ihre in Deutschland ererbten Grundstücke an einen Deutschen verkaufen wollen.59 De lege lata darf er das nicht, weil der Notar Hoheitsgewalt ausübt und dies ist wegen des Territorialitätsprinzips nur in Deutschland zulässig, weshalb Auslandsbeurkundungsakte durch den deutschen Notar nichtig sind.60 Fällt diese lex lata nun weg, weil der Gerichtshof entschieden hat, es handele sich nicht um spezifische und unmittelbare Ausübung öffentlicher Gewalt? Erstens ist damit nur entschieden, dass die Beurkundung keine für Art. 51 Abs. 1 AEUV hinreichende öffentliche Gewaltausübung darstellt. Nicht entschieden ist, dass es sich nicht um öffentliche Gewalt handelt. Aber das ist zweitens auch gar nicht so wichtig, weil es für das Territorialitätsprinzip nicht auf den gemeinschaftsrechtlichen Begriff der öffentlichen Gewalt ankommt, sondern auf den mitgliedsstaatlichen. Das zeigt die Problematik der „TÜV-Kontrollen“ ganz deutlich: In der Rechtssache van Schaik ging es um die (gewissermaßen umgekehrte) Frage, ob die inländische Staatsgewalt für die Kraftfahrzeugüberwachung ausländische Werkstätten sozusagen derart beleihen darf, dass deren Untersuchung im Inland hoheitliche Legitimationswirkung entfalten.61 Solche Anerkennung wäre aber – so der EuGH – „eine Ausdehnung einer Befugnis der öffentlichen Gewalt über das nationale Hoheitsgebiet hinaus“.62 Das Territorialitätsprinzip mit seiner die Staatsgewalt limitierenden Wirkung wäre verletzt.63 Das gilt erst recht, wenn eine von der deutschen Staatsgewalt legitimierte Amtsperson Amtshandlungen im Ausland vornähme. Bei dem Verbot, „eigenmächtig Hoheitsakte auf fremden Staatsgebiet vorzunehmen“, handelt es sich wohl um eines der am besten gesicherten Grundprinzipien im Bereich des Internationalen Öffentlichen Rechts.“64 Es ist Nicola Preuß deshalb zuzustimmen, wenn sie die

59 In diesem Sinne Ritter (Fn. 54), 707 (710); Pohl (Fn. 52), 353 (358); Schmid/Pinkel (Fn. 52), 2928 (2930) unter Hinweis auf Heinz, Notariat: Ist das Ende der kleinterritorialen Fußfesseln in Sicht?, AnwBl. 2010, 858. 60 BGHZ 138, 359 (361). 61 EuGH, Rs. C-55/93, Slg. 1994, I-4837 (van Schaik); s. dazu Bröhmer, in: Calliess/ Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 51 AEUV, Rn. 11. 62 EuGH, Rs. C-55/93, Slg. 1994, I-4837, Rn. 16; s. dazu Bröhmer (Fn. 61), Art. 51 AEUV, Rn. 11. 63 Zum Verbot der Vornahme von Hoheitsakten im Ausland, s. etwa Menzel, Internationales Öffentliches Recht, 2011, S. 313 ff. 64 Menzel (Fn. 63), S. 788; der sprachliche Mangel im Originalzitat ist hier stillschweigend beseitigt.

232

Wolfgang Löwer

Urkundsgewalt eines Notars an den Grenzen des amtsverleihenen Mitgliedstaats enden lassen will.65 c) Auch wenn der Staatsangehörigkeitsvorbehalt in der Bundesnotarordnung keine Rechtfertigung über Art. 51 AEUV gefunden hat, bleibt die Frage, ob die Notariatsverfassung in ihrer geltenden Ausgestaltung ohne den Staatsangehörigkeitsvorbehalt mit den Grundfreiheiten, insbesondere der Niederlassungsfreiheit, vereinbar ist oder ob sie gegenwärtig primärrechtswidrig ist. Das kann hier nicht für alle Einzelheiten nachgeprüft werden; es muss bei einigen Leitlinien bleiben. In der Rechtfertigungsprüfung ist das Zusammenspiel von negativer Integration – ein Berufsfeld wird für den unionsweiten Marktzutritt durch die Anwendbarkeit der Grundfreiheiten geöffnet66 – und positiver Integration – nach dem Vorstellungsbild der Berufsqualifikationsrichtlinie67 – zu beachten. Wenn positiv ein Regelungsmandat z. B. wegen des Subsidiaritätsprinzips oder des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGV) zugunsten des Unionsrechts gar nicht begründet ist, muss das Unionsrecht die bestehenden nationalen Regelungen hinnehmen. Nun ist die Qualifikationsrichtlinie (in heutiger Zählung) auf Art. 46 und auf Art. 53 AEUV gestützt worden, so dass Freizügigkeitsregelungen auch für das Notariat sich auf eine Einzelermächtigung stützen könnten, nachdem der Zugang zu dieser Vorschrift durch Art. 51 Abs. 1 AEUV nicht mehr gesperrt ist. Die Bereichsausnahme wird sich also als echte Kompetenzsperre gegenüber dem Gemeinschaftsgesetzgeber nicht mehr reetablieren lassen (auch wenn man fragen darf, ob der Gerichtshof nicht eigentlich zunächst diese Frage nach der unionsrechtlichen Zugriffsfähigkeit auf das Thema hätte stellen sollen, ob nämlich der Gemeinschaftsgesetzgeber Regelungen zur Justizverfassung der Mitgliedstaaten überhaupt treffen dürfte;68 immerhin hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Lissabon-Urteil unmissverständlich ausgeführt, dass die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten für die Rechtspflege zu den Sachbereichen gehöre, die im föderalen Verbund der Europäischen Union grundsätzlich den Mitgliedstaaten zugeordnet seien69). Im Konzept der deutschen Notariatsverfassung ist der Notar aber gerade Teil der vorsorgenden Rechtspflege70. Die Zuordnung des Notariats zur Justizverfassung der Mitgliedstaaten kann demnach zwar nicht (mehr) als Kompetenzsperre berücksichtigt werden, wohl aber in der Rechtfertigungsprüfung, in die auch die spezifischen Interessen der Mitgliedstaaten eingehen, wie das etwa im Steuerrecht anerkannt ist, wenn die Mitgliedstaaten auch in Ansehung der Grundfreiheitendurchsetzung 65 Preuß, Das Notar-Urteil des EuGH und seine Folgen, ZNotP 2011, 322 (326); etwas „zögerlich“, aber i. E. ebenso Fuchs, Urteilssammlung zum Notar-Urteil, EuZW 2011, 475 f. 66 Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Fn. 61), Art. 36 AEUV, Rn. 2. 67 s. Fn. 42. 68 s. die entsprechenden Überlegungen bei Preuß (Fn. 65), 322. 69 BVerfGE 123, 267 (415) – Lissabon-Urteil. 70 Zusammenfassend zuletzt Löwer (Fn. 30), 424; für die nationale Zuordnung der Notare zur öffentlichen Gewalt s. zuletzt in der Kammerentscheidung BVerfG(K), ZNotP 2009, 289.

Staatsangehörigkeitsvorbehalt – Unionsrecht – Notare

233

Spielraum gewinnen, um die Integrität und Gerechtigkeit ihres Steuersystems zu gewährleisten.71 In der Literatur wird in diesem Zusammenhang der Begriff des Umrahmungsprinzips verwendet. Der Rahmen der Grundfreiheiten beachtet die Regelungsbefugnisse der Mitgliedstaaten.72 Der Gerichtshof hat in den Fällen, die sich mit der nationalen Regulierung des Apothekenwesens beschäftigen, diese Prinzipien praktiziert: den nationalen Regulierungszielen wird eine hinreichende Rechtfertigungskraft zugemessen.73 Jürgen Bröhmer attestiert der Apotheken-Judikatur zurecht, dass so dem Subsidiaritätsgedanken durch die Gewährung eines breiten Beurteilungsspielraums Rechnung getragen wird, der allerdings nicht diskriminierend ausgefüllt werden darf74 (was wieder auf die Rechtfertigungsgründe rückverweist). Wenn man sich in diesem Licht die Begründung des Gerichtshof im Notarurteil insgesamt anschaut, ergibt sich das Bild, dass die Notartätigkeit zwar nicht spezifische und unmittelbare Teilhabe an der Hoheitsgewalt darstellt, dass aber die von der Bundesrepublik Deutschland (ohne Erfolg) zur Rechtfertigung des Staatsangehörigkeitsvorbehalts getragenen Gründe, gleichwohl als „zwingende Gründe des Allgemeininteresses“ Bestand haben können.75 Das würde jedenfalls für die Qualifikationserfordernisse und das Bedarfsprinzip gelten. Es sei abschließend nur daran erinnert, dass die Begründungserwägungen zur Dienstleistungsrichtlinie zu den „zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die noch „weiterentwicklungsfähig“ seien, auch die „Wahrung der ordnungsgemäßen Rechtspflege“ gehört.76

71

(502).

Kokott/Ost, Europäische Grundfreiheiten und nationales Steuerrecht, EuZW 2011, 496

72 Lenaerts, Die Entwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften auf dem Gebiet der direkten Besteuerung, EuR 2009, 729. 73 EuGH, Rs. C-171 und 172/07, Slg. 2009, I-4171, Rn. 27 f. (Apothekerkammer des Saarlandes); Rs. C-531/06, Slg. I-4103, Rn. 51 f. (Kommission/Italien) sowie die AsturienEntscheidung Fn. 58. 74 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert (Fn. 61), Art. 49 AEUV, Rn. 34 zu Fn. 104 ff. 75 s. auch die Einschätzung bei Lorz, Kein Grund zur Sorge – Grund zur Entwarnung? – Anmerkungen zum Urteil des EuGH vom 24. Mai 2011 zur Staatsangehörigkeitsvoraussetzung für Notare, DNotZ 2011, 491. 76 Erwägungsgrund 40 der RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. 12. 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl.EU Nr. L 376/36.

Ernste Gefahr für Einheit und Kohärenz des Unionsrechts? Zum Verfahren der EU-Gerichte in der Rechtssache M/EMEA Von Jörg Pirrung Seit der Eidesleistung der sieben Richter des Gerichts für den öffentlichen Dienst der Europäischen Gemeinschaften am 5. Oktober 2005 ist die Gerichtsbarkeit der EG bzw. heute der Europäischen Union drei Gerichten in Luxemburg übertragen. Der Gerichtshof (EuGH) ist nach wie vor oberste Instanz für die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung des Unionsrechts, vor allem auch im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens, und damit der Sache nach „Verfassungsgericht“; das Gericht (EuG) ist allgemeines Eingangsgericht und so in der Hauptsache europäisches Verwaltungsgericht, zugleich aber auch für Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Gerichts für den öffentlichen Dienst der EU (GöD) als ersten Fachgerichts der Union zuständig, dessen Aufgaben sein Name, auch wenn es nach dem Nizzaer Vertrag eigentlich „gerichtliche Kammer“ heißen sollte, zutreffend beschreibt. Für die Bezeichnung des EuG lässt sich das erst seit dem Wirksamwerden des Lissabonner Vertrags am 1. Dezember 2009 uneingeschränkt feststellen; bis dahin hieß es trotz der Erweiterung seiner Funktionen immer noch „Gericht erster Instanz“ und hat als solches über fast 60 Rechtsmittel gegen Entscheidungen des GöD entschieden;1 2010 gab es 37 solcherart erledigte Verfahren vor dem EuG.2 Mit Urteil vom 17. Dezember 2009 in der Rechtssache M/EMEA3 hat erstmals der EuGH ein Rechtsmittelurteil des EuG teilweise aufgehoben, weil es „die Einheit und4 Kohärenz des Gemeinschaftsrechts“ beeinträchtigt hat. Das erscheint als sehr harte Formulierung, die der Präsident des EuG im Jahresbericht 20105 nicht aufgreift. Die folgenden Bemerkungen nehmen dieses Verfahren zum Anlass für eine Auseinandersetzung mit dem „r¦examen“-Verfahren bei Rechtsmittelentscheidungen des 1 2007 sieben, 2008 21, 2009 31 erledigte Rechtsmittelsachen, EuGH, Jahresbericht 2009, S. 177. 2 EuG, Jahresbericht 2010, S. 157. 3 EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033 (M gegen Europäische ArzneimittelAgentur (EMEA)). 4 So EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033 (M/EMEA), Tenor zu 1., Stellungnahme GA Maz‚k vom 28. 10. 2009 Nr. 1 des Entscheidungsvorschlags, Slg. 2009, I-12033 (12044, 12051). 5 EuGH, Jahresbericht 2010, S. 157 f.

236

Jörg Pirrung

EuG. Zwar soll ein entsprechendes Überprüfungsverfahren ebenfalls gelten, wenn es zu einer Zuständigkeit des EuG für bestimmte Vorabentscheidungsverfahren kommt; damit ist jedoch in absehbarer Zeit nicht zu rechnen. Die Ausführungen sind dem Jubilar in dankbarer Erinnerung an lange Jahre enger Verbindungen zwischen Trier und Luxemburg gewidmet.

I. Das r¦examen-Verfahren 1. Vorgeschichte Art. 225 EGV in der Fassung des Nizzaer Vertrags hat dem EuG in Absatz 2 erstmals förmlich6 eine Zuständigkeit als Rechtsmittelgericht eingeräumt und in Absatz 3 die Möglichkeit geschaffen, in besonderen im Protokoll über die Satzung des EuGH7 festgelegten Sachgebieten dem EuG Vorabentscheidungsverfahren zuzuweisen. Die zuerst genannte Zuständigkeit ist allerdings zunächst mangels bestehender gerichtlicher Kammern nach Art. 225a EGV nicht praktisch geworden, und die zweite ist noch immer Theorie. Für beide neuen Kompetenzen sieht die Bestimmung in Ausnahmefällen eine Überprüfung der Entscheidungen des EuG durch den EuGH „nach Maßgabe der Bedingungen und innerhalb der Grenzen, die in der Satzung vorgesehen sind,“ vor, „wenn die ernste Gefahr besteht, dass die Einheit oder Kohärenz des Gemeinschaftsrechts berührt ist“, Art. 225 Abs. 2 UAbs. 2, Abs. 3 UAbs. 3. Dieses r¦examen-Verfahren soll sicherstellen, dass dem EuGH erforderlichenfalls in wesentlichen Fragen des Gemeinschaftsrechts das „letzte Wort“ überlassen bleibt, zugleich aber vermeiden, dass die mit der Kompetenzübertragung an GöD und EuG als Rechtsmittelgericht verbundene Entlastung des EuGH durch zu häufige Befassung des EuGH mit einer „Superrevision“ gefährdet würde. 2. Rechtslage auf der Grundlage von Art. 256 Abs. 2 Satz 2 AEUV M/EMEA, der erste Fall, in dem der EuGH eine Rechtsmittelentscheidung des EuG förmlich überprüft hat, hat sich zunächst noch unter Geltung des Nizzaer Vertrags zugetragen, aber letztlich zu Entscheidungen aller drei EU-Gerichte nach Inkrafttreten des Lissabonner Vertrags geführt. Art. 256 AEUV hat die Formulierungen von Art. 225 EGV inhaltlich übernommen, verwendet aber die nunmehr einschlägigen Bezeichnungen Gericht, Fachgericht und Unionsrecht. Auch die Regelungen zum Ablauf des r¦examen-Verfahrens in Art. 62 – 62b der Satzung sowie

6

Ähnlichkeiten mit Rechtsmittelverfahren weisen z. B. im Ansatz Verfahren aufgrund von Klagen in Markensachen gegen Entscheidungen der Beschwerdekammern des Europäischen Markenamts auf. 7 Im Folgenden: „Satzung“.

Ernste Gefahr für Einheit und Kohärenz des Unionsrechts?

237

Art. 123a – 123e der Verfahrensordnung des EuGH8 sind inhaltlich unverändert, jedoch auf die neue Terminologie umgestellt. Nach Art. 62 Abs. 1 der Satzung kann der Erste Generalanwalt dem EuGH in Fällen des Art. 256 Abs. 2 (und 3) AEUV vorschlagen, eine Rechtsmittelentscheidung des EuG zu überprüfen, wenn er „der Auffassung ist, dass die ernste Gefahr einer Beeinträchtigung der Einheit oder der Kohärenz des Unionsrechts besteht“. Unter den acht Generalanwälten beim EuGH ist jedes Jahr wechselnd eine(r) Erste(r) Generalanwalt/-anwältin.9 Nach Art. 62 Abs. 2 Satz 1 besteht für den Vorschlag des Ersten Generalanwalts eine Frist von einem Monat nach Verkündung der Entscheidung des EuG; gemäß Satz 2 entscheidet der EuGH wiederum binnen eines Monats, ob die Entscheidung des EuG zu überprüfen ist. Art. 62a Abs. 1 sieht vor, dass der EuGH (auch) über die Fragen, die Gegenstand der Überprüfung sind, im Weg eines Eilverfahrens auf der Grundlage der ihm vom EuG übermittelten Akten entscheidet; vor allem die Parteien des Verfahrens vor dem EuG können sich dabei schriftlich äußern, Abs. 2; eine mündliche Verhandlung gibt es nur nach Beschluss des EuGH, Abs. 3. Stellt der EuGH fest, dass die Rechtsmittelentscheidung Einheit oder Kohärenz des Unionsrechts beeinträchtigt, verweist er die Sache grundsätzlich an das EuG zurück, das an die rechtliche Beurteilung des EuGH gebunden ist, Art. 62b Abs. 1 Satz 2; dabei kann der EuGH endgültige Wirkungen der Entscheidung des EuG bezeichnen. Lassen die Tatsachenfeststellungen des EuG unter Berücksichtigung der Überprüfung durch den EuGH eine endgültige Entscheidung des Falles zu, entscheidet der EuGH selbst, Abs. 1 Satz 3. Einzelheiten des Überprüfungsverfahrens regeln Art. 123a – 123e VerfO EuGH, so Verfahrenssprache, Art. 123a, Zeitpunkt der Unterrichtung des EuGH über die bevorstehende Verkündung einer Rechtsmittelentscheidung des EuG sowie die alsbaldige Übermittlung der verkündeten Entscheidung, Art. 123c. Das r¦examen-Verfahren besteht aus zwei Phasen: In der ersten entscheidet eine Besondere Kammer nach Art. 123b, welcher der Präsident des EuGH und vier Kammerpräsidenten der mit fünf Richtern besetzten (erweiterten) Kammern angehören, ob die Entscheidung des EuG nach Art. 62 der Satzung zu überprüfen ist. Den berichterstattenden Kammerpräsidenten bestimmt der EuGH-Präsident unmittelbar nach Eingang des Überprüfungsvorschlags, Art. 123d Abs. 2. Von der Entscheidung dieser Kammer, die Rechtsmittelentscheidung des EuG zu überprüfen, sind u. a. die Parteien des Verfahrens vor dem EuG zu unterrichten, Art. 123d Abs. 4, vgl. auch die Zustellung nach Art. 123e Abs. 1 Satz 1, um ihnen wie den übrigen Beteiligten in der zweiten Phase binnen eines Monats schriftliche Ausführungen zu den zu überprüfenden Fragen zu ermöglichen, Art. 123e Abs. 2. 8

„VerfO EuGH“. Bis 07. 10. 2009 E. Sharpston, danach bis 06. 10. 2010 P. Mengozzi, bis 06. 10. 2011 Y. Bot und seitdem J. Maz‚k. 9

238

Jörg Pirrung

Nunmehr weist der Erste Generalanwalt die Sache einem Generalanwalt zu, Art. 123d Abs. 3, und der EuGH-Präsident bestimmt einen Berichterstatter für die Erstattung des Vorberichts, Abs. 4 Satz 1, der sich auch dazu äußern muss, ob vorbereitende Maßnahmen zu treffen sind, an welche Kammer die (eigentliche) Überprüfung überwiesen werden, ob es eine mündliche Verhandlung geben und in welcher Weise der Generalanwalt Stellung nehmen soll, Satz 2. Schon diese knappe Darstellung des r¦examen-Verfahrens lässt erkennen, welch hohe Hürden aufgebaut sind und welcher Aufwand binnen kurzer Zeit nicht nur auf der Ebene der Generalanwälte, sondern auch in zwei Kammern zu betreiben ist, bevor es zur Aufhebung einer Rechtsmittelentscheidung kommen kann. Der Aufwand ist gerechtfertigt, weil es um einen – der Formulierung des Art. 256 AEUV nach – besonders schweren Vorwurf gegen das EuG geht, nämlich Einheit oder systematische Schlüssigkeit des Unionsrechts ernsthaft beeinträchtigt zu haben. Diesen Vorwurf muss der EuGH im Fall der Aufhebung des Urteils gegenüber der Rechtsmittelkammer des EuG erheben, die entsprechend der Besonderen Kammer des EuGH unter dem Vorsitz des EuG-Präsidenten ausschließlich mit EuG-Kammervorsitzenden besetzt ist. 3. Bisherige Verfahren Auf das erste r¦examen-Verfahren in M/EMEA, das unter II. näher behandelt wird, ist mit der Entscheidung vom 8. Februar 201110 der Besonderen Kammer nach Art. 123b VerfO EuGH zum Überprüfungsvorschlag des Ersten Generalanwalts die erste förmliche Abweisung eines solchen Vorschlags gefolgt. Sie betrifft das Urteil der Rechtsmittelkammer vom 16. Dezember 2010.11 Die im Vorschlag angeführten Umstände12 rechtfertigten es13 nicht, die Überprüfung durchzuführen, weil es im Überprüfungsverfahren nicht Aufgabe des EuGH sei, sich zur Berechtigung 10

Rs. C-17/11 RX1, http://curia.europa.eu; diese Quelle gilt generell für Entscheidungen, bei denen keine Veröffentlichung in der Slg. angegeben ist. 11 Rs. T-143/09 P (Kommission/Petrilli), worin das EuG das Rechtsmittel der Kommission gegen das Urteil des GöD vom 29. 01. 2009 Petrilli/Kommission – F-98/07 – zurückgewiesen hat. 12 Wiedergegeben in Rn. 2, 3 der Entscheidung: Das Urteil, dessen Überprüfung vorgeschlagen wird, lasse eine Divergenz in der Rechtsprechung des EuG zu den Voraussetzungen für die außervertragliche Haftung der EU im Bereich des öffentlichen Dienstes erkennen, vor allem zur Voraussetzung eines hinreichend qualifizierten Verstoßes des Organs gegen Unionsrecht. Damit habe das EuG anders als im Urteil vom 10. 12. 2008 Nardone/Kommission (T-57/99), entschieden, dass diese Voraussetzung vorliege, wenn das Organ rechtswidrig handle, ohne dass zu prüfen sei, ob die Rechtswidrigkeit offenkundig und erheblich die Ermessensgrenzen überschreite. Der EuGH habe zwar die allgemeinen Voraussetzungen für die außervertragliche Haftung der Union bereits klargestellt (Rs. C-352/98 P, Slg. 2000, I-5291 (Bergaderm und Goupil/Kommission)), doch habe er sich noch nicht dazu geäußert, ob die Besonderheiten der dienstrechtlichen Streitigkeiten nach Art. 270 AEUV, Art. 90, 91 des Beamtenstatuts es rechtfertigten, die außervertragliche Haftung der Union in diesem Bereich von besonderen Voraussetzungen abhängig zu machen. 13 Nach Rn. 4 der Entscheidung.

Ernste Gefahr für Einheit und Kohärenz des Unionsrechts?

239

einer Entwicklung der Rechtsprechung des EuG zu äußern, die dieses als Rechtsmittelgericht vornimmt; dass sich der EuGH noch nicht zu einer Rechtsfrage geäußert hat, genüge nicht, um eine Überprüfung nach Art. 62 der Satzung zu rechtfertigen, da es allein Sache von GöD und EuG ist, die Rechtsprechung im Bereich des öffentlichen Dienstes zu entwickeln; der EuGH sei nur befugt zu verhindern, dass die Entscheidungen des EuG Einheit oder Kohärenz des Unionsrechts beeinträchtigen. Die beiden angesprochenen Begründungen des EuGH sind zu begrüßende Klarstellungen, die ein Ausufern der im AEUV ausdrücklich als Ausnahme bezeichneten Überprüfungszuständigkeit verhindern und zugleich die Verantwortung für die fachliche und instanzliche Tätigkeit der EU-Gerichte so verteilen, wie es von der Sache her geboten erscheint. 4. Reformüberlegungen des EuGH Mit Schreiben vom 25. Mai 2011 hat der Präsident des EuGH dem Präsidenten des Rates der EU unter Bezugnahme auf Art. 253 Abs. 6 AEUV den Entwurf einer Neufassung der VerfO EuGH übersandt,14 der u. a. in einem 6. Titel das Überprüfungsverfahren vereinfachen soll, weil dieses wegen seiner Schwerfälligkeit und Kompliziertheit sowie wegen des Mangels an Klarheit über die Voraussetzungen, unter denen es in Gang gesetzt werden kann, kritisiert worden sei.15 Dabei überzeugt der Hinweis auf die möglichen Meinungsverschiedenheiten zwischen den beiden unterschiedlichen am bisherigen Verfahren beteiligten Kammern des EuGH kaum, weil darin, dass unterschiedliche Entscheidungsträger an der Überprüfung beteiligt sind, gerade eine deutliche Garantie dafür zu sehen ist, dass der schwerwiegende Vorwurf gegenüber dem EuG nicht nur von einer Kammer, sondern von zweien und in jeweils anders ausgestalteten Verfahren geprüft wird, vor allem wenn man, wie es im Einleitungssatz der Begründung hierzu heißt, auf die Seltenheit solcher Verfahren verweist, die sich in der bisherigen Praxis gezeigt hat. Dagegen ist die unter Berufung auf bessere Lesbarkeit der VerfO beabsichtigte klarere Trennung des Überprüfungsverfahrens für Rechtsmittel- und Vorabentscheidungen ohne weiteres zu begrüßen.

II. Zum Verlauf der Rechtssache M/EMEA 1. Verfahren vor dem Gericht für den öffentlichen Dienst der EU a) Sachverhalt16 M, ein Bediensteter auf Zeit, der 1996 in den Dienst der EMEA getreten war, erlitt im März 2005 einen Arbeitsunfall und befand sich seitdem in Krankheitsurlaub. Sein 14

http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs. Ebda., Begründung zum 6. Titel (Einführung Abs. 1, S. 126). 16 Die Darstellung unter II. ist weitgehend auch in der Formulierung aus der Entscheidung des EuGH vom 17. 12. 2009 übernommen, hier Rn. 5 – 16. 15

240

Jörg Pirrung

Vertrag bei EMEA endete am 15. Oktober 2006. Am 17. Februar 2006 hatte M beantragt, einen Invaliditätsausschuss einzusetzen; dies lehnte EMEA am 31. März 2006 ab. Am 3. Juli 2006 legte M dagegen Beschwerde ein, die EMEA mit Entscheidung vom 25. Oktober 2006 zurückwies. Inzwischen hatte M am 8. August 2006 einen erneuten Antrag auf Einsetzung eines Invaliditätsausschusses gestellt und ihm ein ärztliches Gutachten von Dr. W beigefügt. Mit Schreiben vom 21. November 2006 ersuchte M EMEA um Klarstellung, ob die Entscheidung vom 25. Oktober 2006, mit der die Entscheidung, den Invaliditätsausschuss nicht zu befassen, bestätigt worden war, eine Zurückweisung des Antrags vom 8. August 2006 darstellt. Mit Schreiben vom 29. November 2006 teilte EMEA M mit, sie habe in ihrer Entscheidung vom 25. Oktober 2006 ordnungsgemäß mitgeteilt, dass der Antrag vom 8. August 2006 nicht als neuer Antrag nach Art. 59 Abs. 4 des Statuts der Beamten der EG17 angesehen werden könne und deshalb aus den in der Entscheidung genannten Gründen abgelehnt werden müsse. Mit Schreiben vom 25. Januar 2007 legte M Beschwerde ein und beantragte die Rücknahme der Entscheidung vom 25. Oktober 2006, soweit diese seinen Antrag vom 8. August 2006 abgelehnt habe. Am 26. Januar 2006 stellte er bei EMEA überdies einen Antrag auf Ersatz seiner materiellen und immateriellen Schäden. Mit Schreiben vom 31. Januar 2007 wies EMEA die Beschwerde zurück und lehnte den Antrag ab. M erhob am 19. März 2007 beim GöD Klage auf Aufhebung der Entscheidung vom 25. Oktober 2006 und auf Verurteilung der EMEA zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 100.000 Euro wegen Amtsfehlern. Mit besonderem Schriftsatz erhob EMEA, gestützt auf Art. 114 § 1 VerfO EuG,18 gegen diese Klage eine Einrede der Unzulässigkeit. b) Beschluss Mit dem nach Art. 114 VerfO EuG ergangenen Beschluss M/EMEA19 wies das GöD ohne mündliches Verfahren und ohne die Entscheidung über die Unzulässigkeitseinrede dem Endurteil vorzubehalten, die gesamte Klage als unzulässig ab. Die Anträge, die sich gegen die Entscheidung vom 25. Oktober 2006 richteten, soweit sie den Antrag Ms vom 8. August 2006 ablehnte, sah das GöD als unzulässig an, weil diese Entscheidung eine bloße Bestätigung der im Schreiben der EMEA vom 31. März 2006 enthaltenen Entscheidung sei und die gegen diese Entscheidung gerichteten Anträge bereits mit Beschluss des GöD vom 20. April 200720 wegen Verspätung der vorausgegangenen Beschwerde für unzulässig erklärt worden seien. Auch die Schadensersatzanträge wies das GöD als unzulässig zurück, u. a. wegen engen Zusammenhangs mit den zuvor geprüften Aufhebungsanträgen. 17

http://ec.europa.eu/civil_service/docs. Die für das GöD bis zum Inkrafttreten seiner eigenen VerfO am 01. 11. 2007 entsprechend galt. 19 Ordonnance TFP (premiÀre chambre) 19. 10. 2007 – F 23/07. 20 L/EMEA (F-13/07). 18

Ernste Gefahr für Einheit und Kohärenz des Unionsrechts?

241

2. Rechtsmittelverfahren vor dem EuG21 Mit seinem Rechtsmittel beantragte M beim EuG, den Beschluss des GöD aufzuheben und den Rechtsstreit in der Sache zu entscheiden. EMEA beantragte, das Rechtsmittel als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen, und beschränkte ihr Vorbringen auf die Frage der Unzulässigkeit der Klage. Die Rechtsmittelkammer des EuG gab dem Antrag von M statt, mündlich gehört zu werden, und hob mit Urteil vom 6. Mai 200922 den Beschluss des GöD auf, weil dieser rechtsfehlerhaft die Aufhebungs- und Schadensersatzanträge von M für unzulässig erklärt habe. Da das EuG den Rechtsstreit für entscheidungsreif nach Art. 13 Abs. 1 Anhang der Satzung hielt, entschied es selbst über ihn. Es erklärte die Aufhebungsanträge für zulässig und begründet und hob die Entscheidung vom 25. Oktober 2006 auf. Es erklärte auch die Schadensersatzanträge Ms für zulässig und verurteilte EMEA zur Zahlung von 3.000 Euro zum Ersatz des von M erlittenen immateriellen Schadens. Hierzu führte das EuG in Rn. 100 aus, M habe in seiner Klageschrift vor dem GöD geltend gemacht, EMEA habe ihn durch die Aufrechterhaltung der Weigerung, das Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit einzuleiten, in einen Zustand der Besorgnis und Unsicherheit versetzt. In Rn. 104 vertrat das EuG die Auffassung, M habe einen immateriellen Schaden erlitten, den die Aufhebung der Entscheidung vom 25. Oktober 2006 nicht in vollem Umfang ausgleichen könne. 3. Verfahren vor dem EuGH a) Entscheidung der Besonderen Kammer nach Art. 123b der Verfahrensordnung Im Anschluss an den von der Ersten Generalanwältin unterbreiteten Vorschlag, das Urteil des EuG zu überprüfen, ist die nach Art. 123b VerfO EuGH eingerichtete Besondere Kammer mit Entscheidung vom 24. Juni 200923 zum Ergebnis gekommen, dass dieses Urteil daraufhin zu überprüfen ist, ob es dadurch Einheit oder Kohärenz des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigt hat, dass das EuG den Begriff „Rechtsstreit, der zur Entscheidung reif ist,“ nach Art. 61 der Satzung und Art. 13 Abs. 1 ihres Anhangs dahin ausgelegt hat, dass er es ihm ermöglichte, eine Rechtssache an sich zu ziehen und in der Sache zu entscheiden, obwohl das bei ihm anhängige Rechtsmittel die Prüfung der Frage betraf, wie eine Einrede der Unzulässigkeit im ersten Rechtszug behandelt worden war, und obwohl der Aspekt des Rechtsstreits, den es an sich zog, weder im Rechtsmittelverfahren noch vor dem GöD Gegenstand einer streitigen Erörterung war. Das EuG habe dem Antrag von M auf Schadensersatz in der Sache teilweise stattgegeben, obwohl die vor dem GöD erhobene prozesshin21

EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033, Rn. 17 – 20 (M/EMEA). ArrÞt TPI (chambre des pourvois) 06. 05. 2009 – T-12/08 P. 23 EuGH, Slg. C-197/09 RX, Slg. 2009, I-12033 (M/EMEA), hier im Wesentlichen wiedergegeben wie in Rn. 21 – 25 der Entscheidung vom 17. 12. 2009. 22

242

Jörg Pirrung

dernde Einrede dort keine streitige Erörterung zur Sache zugelassen habe und nicht ersichtlich sei, dass vor dem EuG eine solche Erörterung stattgefunden hätte. Somit begründe die Tatsache, dass im Urteil des EuG in der Sache über den Antrag des M auf immateriellen Schadensersatz entschieden worden sei, die ernste Gefahr einer Beeinträchtigung der Einheit oder Kohärenz des Gemeinschaftsrechts. Zum Gegenstand der Überprüfung benennt der EuGH in der Entscheidung vom 24. Juni 2009 drei Fragen: 1. was unter einem „Rechtsstreit, der zur Entscheidung reif ist,“ nach Art. 61 der Satzung und Art. 13 Abs. 1 ihres Anhangs zu verstehen ist, wenn der Beklagte das GöD als Gericht des ersten Rechtszugs ersucht hat, vorab über eine Unzulässigkeitseinrede zu entscheiden, und wenn das EuG als Rechtsmittelgericht den Beschluss des Gerichts des ersten Rechtszugs aufgehoben hat, mit dem es dieser Einrede stattgegeben hat; 2. ob der Umstand, dass das Rechtsmittelgericht, nachdem es den Beschluss aufgehoben und die Klage, insbesondere die mit ihr gestellten Schadensersatzanträge, für zulässig erklärt hat, in der Sache über einen Antrag auf immateriellen Schadensersatz entscheidet, obwohl hierzu vor dem Gericht des ersten Rechtszugs keine streitige Erörterung stattgefunden hat und nicht ersichtlich ist, dass es vor dem Rechtsmittelgericht eine solche gegeben habe, einen Verstoß gegen die mit dem Recht auf ein faires Verfahren zusammenhängenden Erfordernisse, insbesondere dasjenige der Wahrung der Verteidigungsrechte darstellt; 3. falls das Urteil vom 6. Mai 2009 gegen Art. 61 der Satzung und Art. 13 Abs. 1 ihres Anhangs und/oder gegen die mit dem Recht auf ein faires Verfahren zusammenhängenden Erfordernisse, insbesondere das der Wahrung der Verteidigungsrechte verstoßen sollte, ist zu prüfen, ob und ggf. in welchem Umfang dieses Urteil die Einheit oder Kohärenz des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigt. b) Urteil der III. Kammer Aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 24. Juni 200924 betrifft die Überprüfung nur die Verurteilung zur Zahlung der Entschädigung von 3.000 Euro für immateriellen Schaden, nicht dagegen die Aufhebung der Entscheidung vom 25. Oktober 2006 und die Abweisung der Klage im Übrigen.25 Zum Begriff der Entscheidungsreife prüft die Kammer, in welchem Umfang ein Rechtsstreit zur Entscheidung durch das Rechtsmittelgericht reif ist, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs der vom Beklagten erhobenen Einrede der Unzulässigkeit ohne Erörterung zur Sache stattgegeben hat und wenn sich das Rechtsmittel gegen diese Entscheidung als begründet erweist.26 – Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH ist ein Rechtsstreit 24

Oben 3.a), Rn. 17, 20. EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033, Rn. 26 (M/EMEA); M hat nach Rn. 27 vorgetragen, das EuG habe den Begriff Entscheidungsreife richtig angewandt und Einheit/ Kohärenz des Gemeinschaftsrechts sowie die Verteidigungsrechte und den Grundsatz kontradiktorischen Verfahrens nicht verletzt. Dagegen haben alle übrigen Verfahrensbeteiligten vorgeschlagen, die Hauptfrage der Entscheidung vom 24. 06. 2009 zu bejahen. 26 EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033, Rn. 28 – 31 (M/EMEA). 25

Ernste Gefahr für Einheit und Kohärenz des Unionsrechts?

243

grundsätzlich nicht zur Entscheidung über die Begründetheit einer Klage reif, wenn das erstinstanzliche Gericht die Klage aufgrund einer Einrede als unzulässig abgewiesen hat, ohne die Entscheidung dem Endurteil vorzubehalten. – Unter bestimmten Voraussetzungen ist es jedoch möglich, in der Sache über eine Klage zu entscheiden, obwohl sich das Verfahren im ersten Rechtszug auf eine Einrede der Unzulässigkeit beschränkte, der das erstinstanzliche Gericht stattgegeben hat, so, wenn die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zwangsläufig mit einer bestimmten Sachentscheidung über die Klage verbunden ist oder die inhaltliche Prüfung der Aufhebungsklage auf Argumenten beruht, welche die Parteien im Rechtsmittelverfahren im Anschluss an Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts ausgetauscht haben. Hier gab es aber keine solchen Umstände.27 Zu den Verfahrensgrundsätzen (Wahrung der Verteidigungsrechte) prüft der EuGH, ob das EuG, als es in der Sache über den immateriellen Schadensersatzantrag entschied, die mit dem Recht auf ein faires Verfahren zusammenhängenden Erfordernisse missachtet hat.28 Die Verteidigungsrechte haben für Gestaltung und Durchführung eines fairen Verfahrens herausragende Bedeutung. Dazu gehört der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens, der für jedes Verfahren gilt, das zu einer Entscheidung eines Gemeinschaftsorgans führen kann, durch die Interessen eines Dritten spürbar beeinträchtigt werden. Er umfasst das Recht, zu den Umständen Stellung zu nehmen, auf die eine gerichtliche Entscheidung gestützt wird, und die dem Gericht vorgelegten Beweise, Erklärungen und Rechtselemente zu erörtern, die das Gericht von Amts wegen berücksichtigt hat und auf die es seine Entscheidung gründen möchte. Die Gemeinschaftsgerichte sind dafür verantwortlich, dass der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens, der auch für die Gemeinschaftsorgane gilt, vor ihnen und von ihnen selbst beachtet wird. Zur Frage, ob EMEA während des Verfahrens die Möglichkeit hatte, zur Begründetheit der Schadensersatzanträge Stellung zu nehmen, stellt der EuGH fest, dass sich die Erörterung vor dem GöD und die von ihm vorgenommene Würdigung ausschließlich auf die Zulässigkeit der Klage bezogen, da das GöD der von EMEA nach Art. 114 VerfO EuG erhobenen Einrede der Unzulässigkeit vorab und ohne Eröffnung des mündlichen Verfahrens stattgab. Aus den Schriftsätzen, welche die Parteien im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens vor dem EuG eingereicht haben, geht nicht hervor, dass EMEA zur Begründetheit der Schadensersatzanträge von M Stellung genommen hat. Weder das Protokoll der Sitzung des EuG vom 23. Januar 2009 noch das Urteil vom 6. Mai 2009 enthalten Anhaltspunkte dafür, dass das Bestehen eines Anspruchs auf Ersatz immateriellen Schadens in der Sitzung erörtert worden wäre. Ferner habe das EuG nicht nur die Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses ersetzt, sondern mit der Verurteilung der EMEA zur Zahlung einer Entschädigung den Ausgang des Rechtsstreits zulasten der EMEA geändert. 27 28

Näher EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033, Rn. 32 – 37 (M/EMEA). EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033, Rn. 38 – 59 (M/EMEA).

244

Jörg Pirrung

Der EuGH stellt fest, dass das Fehlen einer Stellungnahme zu den genannten Anträgen und einer kontradiktorischen Erörterung dieser Anträge der EMEA nicht anzulasten ist. Die nach Art. 91 VerfO EuGH wie nach Art. 114 VerfO EuG einen Zwischenstreit auslösende Unzulässigkeitseinrede erlaubt es, aus Gründen der Verfahrensökonomie in einer ersten Phase Erörterung und Prüfung auf die Zulässigkeitsfrage zu beschränken. Wird die Klage im Rahmen einer Zurückweisung der Einrede für zulässig erklärt oder die Entscheidung darüber dem Endurteil vorbehalten, so muss in einer zweiten Phase die Klage in der Sache erörtert werden. Die VerfO sehen ausdrücklich vor, dass der Vorsitzende neue Fristen für die Fortsetzung des Verfahrens bestimmt, wenn der Antrag, über eine Einrede der Unzulässigkeit zu entscheiden, verworfen oder die Entscheidung dem Endurteil vorbehalten wird. Es wäre daher unvereinbar mit Sinn und Zweck der Regelung, einen Beklagten, der eine solche Einrede erhebt, zu verpflichten, sich vorsichtshalber sogleich oder, wenn er im ersten Rechtszug obsiegt, in seiner Rechtsmittelbeantwortung in der Sache zum Rechtsstreit zu äußern. Die Vorgehensweise des EuG kann nicht damit gerechtfertigt werden, dass das Verfahren auch ohne die fragliche Unregelmäßigkeit nicht zu einem anderen Ergebnis führen konnte, so dass die Nichtbeachtung des Grundsatzes des kontradiktorischen Verfahrens keinen Einfluss auf den Inhalt des Urteils vom 6. Mai 2009 haben konnte und die Interessen der EMEA nicht beeinträchtigt hat. Nach der Analyse des EuG erlitt M durch die Entscheidung vom 25. Oktober 2006 einen immateriellen Schaden, der durch die Aufhebung dieser Entscheidung nicht vollständig ausgeglichen wurde, so dass ihm nach Billigkeitskriterien eine Entschädigung von 3.000 Euro zuzusprechen war. Diese Analyse beruht auf einer echten Würdigung, der entgegengetreten werden konnte. Daher kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Beurteilung des EuG anders ausgefallen wäre, wenn es EMEA in die Lage versetzt hätte, zu den Schadensersatzanträgen Stellung zu nehmen; die Beachtung des Grundsatzes des kontradiktorischen Verfahrens hätte also Einfluss auf den Inhalt des Urteils vom 6. Mai 2009 haben können. Das Vorgehen des EuG lässt sich auch nicht mit der Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung rechtfertigen, die nach Art. 91 Abs. 1 des Beamtenstatuts29 in Streitsachen vermögensrechtlicher Art zwischen den EG und einer Person, auf die das Statut Anwendung findet, besteht. Nach der Rechtsprechung des EuGH wird dem Gemeinschaftsrichter mit dieser Befugnis die Aufgabe übertragen, die bei ihm anhängig gemachten Streitsachen abschließend zu entscheiden. Sie erlaubt es ihm, selbst dann, wenn kein dahin gehender ordnungsgemäßer Antrag gestellt worden ist, nicht nur die angefochtene Entscheidung aufzuheben, sondern gegebenenfalls auch von Amts wegen die beklagte Partei zur Zahlung einer Entschädigung für den durch ihren Amtsfehler entstandenen Schaden zu verurteilen. Der Gemeinschaftsrichter kann jedoch seine Entscheidung grundsätzlich nicht auf einen von Amts wegen geprüften Rechtsgrund – sei er auch zwingenden Rechts – stützen, ohne die Parteien zuvor auf29

Oben Fn. 17.

Ernste Gefahr für Einheit und Kohärenz des Unionsrechts?

245

gefordert zu haben, sich dazu zu äußern. Folglich kann die den Gemeinschaftsgerichten in Streitsachen vermögensrechtlicher Art zwischen den Gemeinschaftsorganen und ihren Bediensteten verliehene Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung30 nicht so verstanden werden, dass sie es diesen Gerichten erlaubt, in einer solchen Streitsache – insbesondere in einer Situation wie hier – die mit dem Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens zusammenhängenden Verfahrensregeln unbeachtet zu lassen. Im Übrigen hat sich das EuG hier nicht auf diese Befugnis gestützt. Das EuG hat daher EMEA hier nicht in die Lage versetzt, ihren Standpunkt zur Begründetheit der Schadensersatzanträge zweckdienlich vorzutragen, und damit gegen den Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens verstoßen, der sich aus den mit dem Recht auf ein faires Verfahren zusammenhängenden Erfordernissen ergibt. Da das EuG den Begriff „Rechtsstreit, der zur Entscheidung reif ist,“ nach Art. 61 Abs. 1 der Satzung und Art. 13 Abs. 1 ihres Anhangs falsch ausgelegt und damit diese Bestimmung verletzt hat, indem es angenommen hat, dass der Rechtsstreit insgesamt entscheidungsreif sei, und die mit dem Recht auf ein faires Verfahren zusammenhängenden Erfordernisse missachtet hat, ist nach der Entscheidung des EuGH vom 24. Juni 2009 zu prüfen, ob und ggf. in welchem Umfang das Urteil des EuG die Einheit oder Kohärenz des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigt.31 Dafür sprechen folgende vier Umstände: Das Urteil ist die erste Entscheidung des EuG, in der es festgestellt hat, dass ein Rechtsmittel gegen einen Beschluss des GöD, mit dem einer Einrede der Unzulässigkeit vorab stattgegeben wird, begründet ist. Es kann daher ein Präzedenzfall für künftige Streitsachen sein. – Das EuG ist in Bezug auf den Begriff „Rechtsstreit, der zur Entscheidung reif ist,“ von einer ständigen Rechtsprechung des EuGH abgewichen. – Die Fehler des EuG betreffen zwei Verfahrensregeln, die nicht ausschließlich zum Recht des öffentlichen Dienstes gehören, sondern unabhängig vom jeweiligen Sachgebiet anwendbar sind. – Den nicht eingehaltenen Regeln kommt große Bedeutung in der Rechtsordnung der Gemeinschaft zu, da die Satzung und ihr Anhang zum Primärrecht gehören. – Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung stellt der EuGH fest, dass das Urteil dadurch die Einheit und Kohärenz des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigt, dass das EuG als Rechtsmittelgericht den Begriff „Rechtsstreit, der zur Entscheidung reif ist,“ nach Art. 61 der Satzung und Art. 13 Abs. 1 ihres Anhangs dahin ausgelegt hat, dass er es ihm ermöglichte, die Rechtssache an sich zu ziehen, in der Sache über den Antrag auf Ersatz des geltend gemachten immateriellen Schadens zu entscheiden und EMEA zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 3.000 Euro zu verurteilen, obwohl das bei ihm anhängige Rechtsmittel die Prüfung der Frage betraf, wie eine Einrede der Unzulässigkeit im ersten Rechtszug behandelt worden war, und obwohl das Element des Rechtsstreits, das es an sich gezogen hat, weder im Rechtsmittelverfahren noch vor dem GöD Gegenstand streitiger Erörterung war.

30 31

Unten zu N. 40. EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033, Rn. 60 – 71 (M/EMEA).

246

Jörg Pirrung

Die Folgen aus der festgestellten Beeinträchtigung der Einheit und Kohärenz des Gemeinschaftsrechts bestimmen sich nach Art. 62b Abs. 1 der Satzung. Danach ist das Urteil vom 6. Mai 2009 insoweit aufzuheben, als das EuG in Nr. 3 und 5 des Tenors EMEA verurteilt hat, an M eine Entschädigung in Höhe von 3.000 Euro zu zahlen und die Kosten des Verfahrens vor GöD und EuG zu tragen. Da sich die Beeinträchtigung der Einheit und32 der Kohärenz des Gemeinschaftsrechts aus einer falschen Auslegung des Begriffs „Rechtsstreit, der zur Entscheidung reif ist,“ und einem Verstoß gegen den Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens ergibt, kann der EuGH nicht selbst endgültig entscheiden. Er hat die Sache daher, soweit sie die Anträge auf immateriellen Schadensersatz betrifft, an das EuG zurückverwiesen, um EMEA Gelegenheit zu geben, sich zur Begründetheit dieser Anträge zu äußern. 4. Weiteres Verfahren Mit Urteil vom 8. Juli 201033 hat die Rechtsmittelkammer des EuG die Sache zur Entscheidung über die Anträge auf Ersatz des von M geltend gemachten immateriellen Schadens an das GöD zurückverwiesen, nachdem zuvor mit Beschluss dieser Kammer vom 11. März 201034 M Prozesskostenhilfe für das weitere Verfahren vor dem EuG gewährt worden war. Das GöD hat das Verfahren aufgrund eines auf seine Initiative hin zustande gekommenen Vergleichs mit Beschluss des Präsidenten der 1. Kammer vom 31. März 201135 zum Abschluss gebracht, in dem zu 1) die Streichung der Rs. F-23/07 RENV-RX angeordnet sowie zu 2) und 3) festgestellt wird, dass EMA M 3.000 Euro zahlt und die gesamten Kosten der Verfahren F-23/07, T-12/08 P, T-12/08 P-RENV-RX und F-23/07 RENV-RX trägt.

III. Würdigung des Verfahrens M/EMEA 1. Sachergebnis a) Ausgang der Rechtsstreitigkeit Zum Ergebnis des Rechtsstreits: Das EuG hat im Urteil vom 6. Mai 200936 zutreffend dargelegt, dass das GöD sich zu Unrecht auf den Standpunkt gestellt hat, dass es sich bei der Entscheidung der EMEA vom 25. Oktober 2006, soweit sie den 2. Antrag auf Einsetzung des Individualitätsausschusses vom 8. August 2006 zurückwies, im Verhältnis zu der Entscheidung der EMEA vom 31. März 2006 um einen rein bestätigenden Akt gehandelt hat. Die von M angeführten substanzi32 33 34 35 36

EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033, Rn. 70 (M/EMEA). T-12/08 – P-RENV-RX – M/EMA (sic). M/EMA T-12/08 P-RENV-RX-AJ. F-23/07 RENV-RX – M/EMA. Oben Fn. 22, Rn. 43 – 70.

Ernste Gefahr für Einheit und Kohärenz des Unionsrechts?

247

ellen neuen Umstände, die ein r¦examen durch die EMEA erforderten, ergeben sich in Zusammenhang mit dem Gutachten von Dr. W aus der inzwischen erheblich längeren Arbeitsunfähigkeit und den ernsthaften Zweifeln in Bezug auf die Zukunftsperspektiven von M, womit sich das GöD nicht auseinandergesetzt hat. Deshalb waren der Beschluss des GöD – und insoweit die Entscheidung der EMEA vom 25. Oktober 200637 – aufzuheben,38 und die Sache auch aus der Sicht des EuGH entscheidungsreif, also ohne dass es einer Rückverweisung an das GöD bedurfte. Zum immateriellen Schadensersatzanspruch zeigt die Feststellung des verfahrensabschließenden Vergleichs der Parteien über genau die vom EuG zugesprochene Summe (3.000 Euro)39 sowie die (in vergleichbaren Fällen übliche) volle Kostenübernahme durch EMEA, dass das EuG in der Sache das richtige Ergebnis gefunden hat. Nur: Durfte es das, so sehr sich ihm dies auch aus Gründen der Prozessökonomie – und, ohne dass es dies sagt, auch im Hinblick auf die den EU-Gerichten in Beamtensachen grundsätzlich zustehende Befugnis zu unbeschränkter Nachprüfung40 – aufgedrängt haben mag, nach den Grundsätzen eines ordnungsgemäßen (Rechtsmittel-)Verfahrens auch aussprechen? b) Verfahrensgrundsätze Der EuGH lehnt das ab und beruft sich vor allem darauf, dass die beklagte EMEA in ihren Verfahrensrechten (auf ein faires procedere – rechtliches Gehör/Verteidigungsrechte) verletzt worden sei, weil sie mit einer derartigen materiellen Entscheidung nicht rechnen und sich daher auch nicht dazu äußern musste, also vom EuG insoweit „überfahren“ worden, die Sache nicht entscheidungsreif gewesen sei. Tatsächlich könnte man sich wundern, dass die so erfahrenen Kammervorsitzenden und der Präsident des EuG es unterlassen haben, dieses Element des Verfahrensgegenstands mit den Parteien zu erörtern oder, wenn sie es in der mündlichen Verhandlung angesprochen haben sollten, diesen Umstand ausdrücklich im Protokoll der Sitzung oder im Urteil festzuhalten. Man mag sich im übrigen nur schwer vorstellen, dass der frühere Kanzler des EuG, Hans Jung,41 wenn er an der Konferenz der Rechtsmittelkammer vor der mündlichen Verhandlung oder als Protokollführer an dieser beteiligt gewesen wäre, einen Hinweis auf die verfahrensrechtliche Bedeutung dieses Punkts unterlassen hätte. Unabhängig davon erscheint es problematisch, dass den Parteien eine Instanz verloren geht, wenn das Rechtsmittelgericht – wie vom

37 Wegen des untrennbaren Zusammenhangs von Zulässigkeit und Sachentscheidung, vgl. EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033, Rn. 30 (M/EMEA). 38 Tenor des EuG-Urteils zu 1., 2. 39 Oben zu Fn. 35. 40 Pleine juridiction, Art. 91 Abs. 1 Beamtenstatut, EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033, Rn. 55 (M/EMEA); vgl. auch unten Fn. 42. 41 Der hoch geschätzte erste Kanzler des EuG (10.10.1989 – 05.10.2005), der am 26. 09. 2009 in Berlin nach schwerer Krankheit verstorben ist.

248

Jörg Pirrung

EuGH nicht kritisiert, weil er das selbst so praktiziert42 – auch nur eine Teilentscheidung in der Sache selbst (wie hier die Aufhebung der EMEA-Entscheidung) fällt, obwohl in erster Instanz aufgrund einer entsprechenden Einrede des Beklagten nur die Zulässigkeit der Klage Entscheidungsgegenstand und daher auch nur dieser Teil des Verfahrens eigentlicher Rechtsmittelgegenstand war. 2. Notwendigkeit einer Aufhebung des EuG-Urteils Vergleicht man die Gründe, welche die Besondere Kammer in der Sache Petrilli43 veranlasst haben, nicht in eine Überprüfung der Rechtsmittelentscheidung des EuG einzutreten, mit der vom EuGH in M/EMEA angeführten Begründung44 für die Annahme einer Beeinträchtigung von Einheit oder Kohärenz des EU-Rechts, so kann man sich fragen, ob es im vorliegenden Fall nötig war, einen so gravierenden Mangel zu konstatieren. Das Argument mit einem Präzedenzfall erscheint danach überholt. Letztlich hat das EuG vielleicht nur einen weiteren Schritt auf einem Weg getan, den die Praxis des EuGH jedenfalls in EU-Beamtensachen bereits angedeutet oder vorgezeichnet hatte; das sollte die Argumentation mit der Abweichung von einer ständigen Rechtsprechung des EuGH zum Begriff der Entscheidungsreife relativieren. Auch der Umstand, dass die verletzten Verfahrensregeln nicht ausschließlich zum Recht des öffentlichen Dienstes der EU gehören, verliert so an Schwere. Gewicht behält vor allem die Tatsache, dass es um Verletzung der Entscheidungsreife als eines in der Satzung des EuGH gebrauchten Begriffs als solchen des EU-Primärrechts geht; aber auch das erscheint eher als formales Argument, je nach dem (mehr oder weniger) Zufall des Standorts gerade dieses Begriffs in Satzung oder Verfahrensordnung. Nimmt man alles zusammen, so bleibt die Aufhebung der EuG-Entscheidung ein deutliches Warnsignal an das Gericht, auch wenn sie vielleicht nicht unbedingt zwingend geboten war.

42 Vgl. auch EuGH, Rs. 24/79, Slg. 1980, 1743, Rn. 14 (Oberthür/Kommission), das (wie EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033, Rn. 56 (M/EMEA), oben zu Fn. 29) aus der pleine juridiction die Möglichkeit ableitet, nicht nur die Entscheidung der Beklagten aufzuheben (in casu dort abgelehnt), sondern sie bei fehlendem Antrag auch von Amts wegen zur Zahlung einer Entschädigung für den durch einen Amtsfehler verursachten immateriellen Schaden zu verurteilen, obwohl der dortige ausführliche Tatbestand keine Anhaltspunkte für eine Erörterung dazu erkennen lässt; zum letzten Punkt weicht EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033, Rn. 57 (M/EMEA) davon aus allgemeinen – und insoweit durchaus überzeugenden – verfahrensrechtlichen Gründen ab, allerdings ohne sich näher mit der Frage auseinanderzusetzen, ob dies uneingeschränkt auch in Beamtensachen gelten muss – Kohärenz des Unions(beamtenverfahrens)rechts? 43 Oben Fn. 10. 44 EuGH, Rs. C-197/09 RX-II, Slg. 2009, I-12033, Rn. 60 ff. (M/EMEA).

Ernste Gefahr für Einheit und Kohärenz des Unionsrechts?

249

IV. Folgerungen für das Rechtsmittelverfahren vor dem EuG 1. Zusammensetzung der Rechtsmittelkammer Am 1. Juli 2011 hat das EuG beschlossen, dass die Rechtsmittelkammer vom 1. September 2011 bis 31. August 2013 aus dem Präsidenten des EuG und zwei Kammerpräsidenten besteht, die nach einem Rotationssystem eingesetzt werden; im Fall der Verweisung an eine erweiterte Rechtsmittelkammer kommen zwei zusätzliche, ebenfalls nach einem Rotationssystem bestimmte Kammerpräsidenten hinzu.45 Die normale Besetzung mit nur drei statt bisher grundsätzlich fünf (vorsitzenden) Richtern mag man als vorweggenommene Reaktion auf die vom EuGH vorgeschlagene Vereinfachung durch Herabstufung des r¦examen-Verfahrens46 verstehen. Für besonders glücklich muss man dies nicht unbedingt halten. 2. Bedürfnis für die Einführung eines Generalanwalts Beim EuG gibt es bisher keine besonderen Generalanwälte. Sollte die Zahl der Richter am EuG, wie vom EuGH vorgeschlagen,47 tatsächlich um zwölf Richter vermehrt werden, so könnte daran gedacht werden, von Art. 49 der Satzung des EuGH Gebrauch zu machen und ein Mitglied zum Generalanwalt für das Rechtsmittelverfahren zu bestellen. Mit Rücksicht auf die Erfahrungen mit der Sache M/EMEA sowie den Umfang und die – insoweit dem EuGH entsprechende – Art der Beanspruchung des EuG sollte ein entsprechendes Bedürfnis nicht von vornherein verneint werden. 3. Gestaltung der mündlichen Verhandlung Als Rechtsmittelgericht sollte das EuG, wenn mit realistischer Aussicht auf Erfolg ein Beschluss des GöD angefochten wird, der die Klage auf eine Unzulässigkeitseinrede hin abgewiesen hat, grundsätzlich eine mündliche Verhandlung vorsehen und dabei besondere Vorsicht hinsichtlich der Behandlung des Rechtsmittelgegenstands walten lassen, damit Vorwürfe wie im Verfahren M/EMEA gar nicht erst erhoben werden können.

V. Zukünftige Entwicklung Sollten EuGH und EuG durch (weitere) Fachgerichte entlastet werden, z. B. im Bereich des geistigen Eigentums, wird sich die Problematik der Feststellung eines Verstoßes des EuG als Rechtsmittelgericht gegen Einheit oder Kohärenz des Unions45 46 47

ABl.EU 2011 Nr. C 232/2. Oben zu I.4. Fn. 14 (zu II.).

250

Jörg Pirrung

rechts in gravierenderer Form stellen als beim Recht des öffentlichen Dienstes der EU, gerade auch, wenn Vorabentscheidungsverfahren auf einem solchen Gebiet ebenfalls dem EuG zugewiesen werden sollten. Dann müsste der EuGH Kriterien entwickeln, wie ein Ausgleich zwischen der dann gewachsenen Verantwortung des EuG (und der Fachgerichte) für die Fortentwicklung des Rechts auf den speziellen Fachgebieten und der fundamentalen Bedeutung des Rechtseinheitsgedankens im Verständnis des EuGH gefunden werden kann. Die Begründung für die abgelehnte Überprüfung in der Sache Petrilli erscheint jedenfalls in Streitigkeiten über Fragen des öffentlichen Dienstes der EU als geeigneterer Ansatz als diejenige für die Aufhebung in der Sache M/EMEA.

Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht Von Thomas Raab

I. Einführung Das europäische Recht, genauer das Recht der Europäischen Union, hat spätestens seit der Erweiterung der Kompetenzen durch das Sozialabkommen im Vertrag von Maastricht1 und dessen Integration in den EG-Vertrag durch den Vertrag von Amsterdam2 das Arbeitsrecht der Mitgliedstaaten in zunehmendem Maße beeinflusst. Lange Zeit galt jedoch das Arbeitskampfrecht als eines der letzten „Refugien“ nationaler Regelungsautonomie. Spätestens seit den Entscheidungen des EuGH in den Sachen Viking-Line3 und Laval4 hat sich diese Sichtweise als trügerisch erwiesen. Das Gericht hat in den Entscheidungen festgestellt, dass kollektive Maßnahmen des Arbeitskampfes Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit bzw. der Dienstleistungsfreiheit mit sich bringen können, die nur dann zulässig sind, wenn es hierfür ausreichende Rechtfertigungsgründe gibt. Dies könne vor allem dann der Fall sein, wenn die kollektiven Maßnahmen zur Sicherstellung angemessener Arbeitsbedingungen erforderlich sind und die hiermit verbundenen Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten nicht außer Verhältnis zu diesem Zweck stehen. Die im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV ergangenen Urteile führten dazu, dass die beklagten Gewerkschaften im weiteren Verlauf des Prozesses unterlagen, obwohl die Kampfmaßnahmen nach dem nationalen Recht als zulässig eingestuft worden waren.5 Zudem sahen sich die betroffenen Mitgliedstaaten veranlasst, ihr nationales Arbeitskampfrecht nicht unerheblich zu verändern.6 Es verwundert nicht, dass die beiden Entscheidungen geradezu eine Flut von Stellungnahmen in der Literatur und eine breite Diskussion über das Verhältnis von 1

Vertrag über die Europäische Union vom 07. 02. 1992, ABl.EG Nr. C 191/1. Vertrag von Amsterdam zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte vom 02. 10. 1997, ABl.EG Nr. C 340/1. 3 EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779. 4 EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767. 5 Hierzu näher Heuschmid, Der Arbeitskampf im EU-Recht, in: Däubler (Hrsg.), Arbeitskampfrecht, 3. Aufl., 2011, § 11, Rn. 85. 6 Heuschmid (Fn. 5), § 11, Rn. 103 ff.; allgemein zu dem von den Grundfreiheiten ausgehenden Harmonisierungsdruck auf die nationalen Rechtsordnungen Kingreen, Grundfreiheiten, in: von Bogdandy/Bast (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., 2009, S. 705 (712). 2

252

Thomas Raab

Grundfreiheiten und nationalem Arbeitskampfrecht ausgelöst haben.7 Mit dem folgenden, dem verehrten Fakultätskollegen Meinhard Schröder gewidmeten Beitrag soll diese Diskussion aufgenommen und der Versuch gewagt werden, den ein oder anderen neuen Gedanken in die Debatte einzuführen.

II. Die Bedeutung der Grundfreiheiten im Rechtssystem der Union und in den Entscheidungen Viking-Line und Laval 1. Die Grundfreiheiten als Instrument zur Verwirklichung des Binnenmarktes Die Grundfreiheiten sind ein wesentliches Instrument des Unionsrechts, um das in Art. 26 Abs. 1 AEUV definierte Ziel der Verwirklichung des Binnenmarktes zu erreichen. Den Begriff des Binnenmarktes umschreibt Art. 26 Abs. 2 AEUVals „Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital (…) gewährleistet ist“. Wenn von einem Raum „ohne Binnengrenzen“ die Rede ist, so ist damit naturgemäß nicht gemeint, dass die zwischen den Mitgliedstaaten bestehenden Grenzen beseitigt würden. Solange die Mitgliedstaaten ihre Souveränität bewahren,8 wird es auch territoriale Grenzen geben, die das jeweilige Hoheitsgebiet markieren. Gemeint ist vielmehr, dass die Grenzen ihre einengende und beschränkende Wirkung verlieren sollen. Der Austausch der wirtschaftlichen Güter soll sich so vollziehen können, als ob es zwischen den Mitgliedstaaten keine Grenzen mehr gäbe, diese quasi in der Union aufgegangen wären.9 Auf diese Weise soll ein möglichst „unverfälschter Wettbewerb“ sowohl zwischen den Mitgliedstaaten als auch zwischen ihren regionalen Standorten gewährleistet werden.10 Dieser unionsinterne Wettbewerb wiederum soll die internationale Wettbe7 Vgl. etwa die Dokumentation unter http://eur-lex.europa.eu/ bei Aufruf der Entscheidung des EuGH in Sachen Laval; vgl. auch die Nachweise bei Heuschmid (Fn. 5), § 11, Rn. 91. 8 Dass die Mitgliedstaaten Träger der staatlichen Souveränität bleiben, es sich also bei der Europäischen Union um einen Staatenverbund handelt, hat vor allem das Bundesverfassungsgericht immer wieder betont; vgl. BVerfGE 89, 155 (184, 188) – Vertrag von Maastricht; BVerfGE 123, 267 (348) – Vertrag von Lissabon. 9 Zum Verhältnis von Mitgliedstaaten und Europäischer Union insbesondere zur Frage der Staatlichkeit der EU vgl. etwa Calliess, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 1 EUV, Rn. 27 ff. m.w.N. 10 EuGH, Rs. C-300/89, Slg. 1991, I-2867, Rn. 15 (Titandioxid); Leible, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003, Art. 14 EGV, Rn. 25; Carl, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 26 AEUV, Rn. 27. Der Begriff des „unverfälschten Wettbewerbs“ wird von Art. 3 Abs. 3 EUV nicht mehr verwendet (anders noch Art. 3 Abs. 1 lit. g EGV). Ausweislich des Protokolls Nr. 27 über den Binnenmarkt und den Wettbewerb sollte damit dieses Ziel aber nicht aufgegeben oder eingeschränkt werden. Vgl. hierzu Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 3 EUV, Rn. 26.

Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht

253

werbsfähigkeit der Volkswirtschaften der Union stärken und damit zur Sicherung und zum Ausbau der Lebensqualität der Bürger beitragen (vgl. auch Art. 3 Abs. 3 EUV). Zur Verwirklichung des Binnenmarktes sehen die Verträge im Wesentlichen zwei Instrumente vor.11 Die Union kann einmal bestimmte, für die Mitgliedstaaten verbindliche Regeln vorgeben und damit einheitliche rechtliche Rahmenbedingungen schaffen (sog. positive Integration). Hierzu dienen in erster Linie die von der Union selbst im vorgeschriebenen Gesetzgebungsverfahren geschaffenen Normen (insbesondere Verordnungen und Richtlinien, vgl. Art. 114 AEUV). Die im Primärrecht verankerten Grundfreiheiten verfolgen hingegen einen anderen Ansatz. Sie zielen darauf ab, durch die Gewährleistung eines Rechts auf freien Austausch von Gütern bestehende Wettbewerbshemmnisse in den nationalen Rechtsordnungen abzubauen. Man bezeichnet die hierdurch bewirkte Rechtsangleichung auch als negative Rechtsangleichung oder negative Integration.12 Die aus den Grundfreiheiten abgeleiteten Verbote von wettbewerbshemmenden Regeln garantieren damit eine Art Mindeststandard gleicher Bedingungen innerhalb der Mitgliedstaaten, der dort von besonderer Bedeutung ist, wo unionsrechtlich keine verbindlichen Vorgaben existieren. Hieraus ergibt sich zugleich, dass die Grundfreiheiten auch und gerade in den Bereichen Geltung beanspruchen, für die keine unionsrechtliche Regelungszuständigkeit besteht, die vielmehr weitgehend oder ausschließlich in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fallen.13 Aus diesem Grunde ist dem EuGH in der Sache uneingeschränkt beizupflichten, wenn er in den Entscheidungen Viking-Line und Laval feststellt, dass der Umstand, dass das Unionsrecht in Art. 153 Abs. 5 AEUV den Mitgliedstaaten die Zuständigkeitsregelung des Arbeitskampfrechts zuweist, die Mitgliedstaaten nicht davon freistellt, bei der Ausübung dieser Befugnis die Grundfreiheiten zu beachten.14 Die Frage ist daher nicht, ob die Grundfreiheiten das nationale Arbeitskampfrecht beeinflussen, sondern auf welchem Wege und mit welcher Intensität sie hierauf einwirken. 2. Die Funktionen der Grundfreiheiten Entsprechend ihrer Zielrichtung, den Bürgern und Unternehmen der Mitgliedstaaten möglichst gleiche Wettbewerbschancen im gesamten Gebiet der Union zu gewährleisten, wirken die Grundfreiheiten zunächst als Diskriminierungsverbote.15 So 11

Zum Folgenden etwa Leible, in: Streinz (Fn. 10), Art. 14 EGV, Rn. 16 ff.; Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 34 – 36 AEUV, Rn. 2 ff. 12 Leible, in: Streinz (Fn. 10), Art. 14 EGV, Rn. 17; Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 34 – 36 AEUV, Rn. 2. 13 Zutr. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 34 – 36 AEUV, Rn. 17. 14 EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 40 (Viking-Line); EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 87 (Laval). 15 Näher etwa Ehlers, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl., 2009, § 7, Rn. 22 ff.; Haratsch/König/Pechstein, Europarecht, 6. Aufl., 2009, Rn. 697 ff.

254

Thomas Raab

dürfen die Mitgliedstaaten etwa das Angebot von Waren oder Dienstleistungen aus anderen Mitgliedstaaten nicht durch besondere Vorschriften für EU-Ausländer behindern. Seit langer Zeit werden die Grundfreiheiten aber darüber hinaus auch als Beschränkungsverbote und damit als echte Freiheitsgewährleistungen verstanden. So können auch Regelungen, die unterschiedslos für In- wie für Ausländer gelten, gegen die Grundfreiheiten verstoßen, wenn sie geeignet sind, deren Ausübung „unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern“.16 Dabei ist „Behinderung“ nicht im Sinne einer rechtlichen Hürde zu verstehen. Vielmehr genügt es, wenn Gestaltungen die entsprechende wirtschaftliche Tätigkeit weniger attraktiv machen.17 Liegt nach diesen Maßstäben eine Beeinträchtigung einer der Grundfreiheiten durch eine nationale Maßnahme vor, so ist diese nur zulässig, wenn sie in nichtdiskriminierender Weise angewandt wird, aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sowie geeignet und erforderlich ist, um die hiermit verfolgten Gemeinwohlziele zu erreichen.18 Eine gewisse Lockerung haben die hieraus folgenden strengen Anforderungen an nationale Regelungen im Bereich der Grundfreiheiten zwar durch die sog. Keck-Formel19 erfahren. Danach seien Regelungen, die lediglich bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, unter bestimmten Voraussetzungen nicht als Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit anzusehen. Dies sei der Fall, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weise berühren. Lägen diese Voraussetzungen vor, so hätten solche vertriebsbezogenen Regelungen keine den mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen vergleichbare Wirkung i.S.d. Art. 34 AEUV, auch wenn sie geeignet seien, den Absatz von Produkten aus anderen Mitgliedstaaten zu beschränken oder zu behindern.20 Das Gericht hat in späteren Entscheidungen angedeutet, dass die hierin liegende Einschränkung des Schutzbereiches auch auf andere Grundfreiheiten übertragbar ist.21 Die Erweiterung von einem reinen Diskriminierungs- zu einem Beschränkungsverbot und die hiermit verbundene Ausweitung der Funktion der Grundfreiheiten von einem Gleichheitsgebot hin zu einer echten Freiheitsgewährleistung ist in der Lite-

16 So die berühmte „Dassonville-Formel“, EuGH, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837, Rn. 5 (Dassonville). 17 Vgl. etwa EuGH, Rs. C-439/99, Slg. 2002, I-351, Rn. 22 (Kommission/Italien). 18 Vgl. etwa EuGH, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4186, Rn. 37 (Gebhardt). 19 Benannt nach der Entscheidung EuGH, Rs. C-267/91 und C-268/91, Slg. 1993, I-6126 (Keck und Mithouard). 20 EuGH, Rs. C-267/91 und C-268/91, Slg. 1993, I-6126, Rn. 13 ff. (Keck und Mithouard). 21 Vgl. etwa EuGH, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1167, Rn. 33 ff. (Alpine Investments) für den Bereich der Dienstleistungsfreiheit.

Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht

255

ratur trotz einiger kritischer Stimmen22 überwiegend zustimmend aufgenommen worden23. Sie wird vom EuGH auch in den Entscheidungen Laval und VikingLine zugrunde gelegt. So wird die Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit in der Sache Laval darin gesehen, dass die Durchführung der Arbeitskampfmaßnahmen mit dem Ziel, das Unternehmen zum Beitritt zu dem für die schwedischen Arbeitnehmer geltenden Bautarifvertrag zu veranlassen, geeignet sei, die Durchführung der Bauarbeiten im schwedischen Hoheitsgebiet weniger attraktiv zu machen oder gar zu erschweren.24 Und in der Sache Viking-Line erblickt das Gericht die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit des Reeders darin, dass die kollektive Maßnahme, die darauf gerichtet war, trotz Umflaggung des Schiffes nach Estland den an Bord beschäftigten Seeleuten die nach finnischem Recht geltenden Arbeitsbedingungen zu erhalten, diesen daran hindern könne, im Aufnahmestaat in den Genuss der gleichen Behandlung zu gelangen wie die in diesem Staat niedergelassenen Wirtschaftsteilnehmer.25 Es ging also jeweils nicht darum, dass Unternehmen anderer Mitgliedstaaten aufgrund nationaler Vorschriften des Arbeitskampfrechts besonderen Nachteilen oder Belastungen ausgesetzt worden wären. Entscheidend war vielmehr, dass im Wege des Arbeitskampfes Regelungen durchgesetzt werden sollten, welche geeignet waren, die Unternehmen wegen der hiermit verbundenen wirtschaftlichen Folgen von der Ausübung ihrer Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit abzuhalten.

3. Wirkung der Grundfreiheiten im Privatrechtsverkehr a) Die Drittwirkung von Grundfreiheiten Eine weitere Besonderheit im Verhältnis von Grundfreiheiten und nationalem Arbeitskampfrecht ist die Tatsache, dass es sich bei den Akteuren des Arbeitskampfes um Privatrechtssubjekte handelt. Damit stellt sich die Frage der Art und Weise der Wirkung der Grundfreiheiten im Privatrechtsverkehr. Vielfach wird insoweit allgemein von „Drittwirkung“ gesprochen, weil es darum geht, den Grundfreiheiten auch im Verhältnis zwischen Privaten zur Durchsetzung zu verhelfen. Richtigerweise wird man aber unterscheiden müssen.26 Wenn und soweit die Mitgliedstaaten oder die Union selbst Normen zur Regelung des Privatrechtsverkehrs schaffen, sind sie selbstverständlich ohne Einschränkungen an die Grundfreiheiten gebunden, da es sich um Ausübung von Hoheitsgewalt handelt. Sofern die staatlichen Regelungen Grundfreiheiten beschränken, bedürfen sie daher einer entsprechenden Rechtfertigung durch Belange des Gemeinwohls. Da es insoweit um die Sicherung individueller Freiheit 22

Abl. vor allem Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 34 – 36 AEUV, Rn. 66 ff. (und öfter, s. die Nachweise in der Kommentierung). 23 Vgl. etwa die Nachweise bei Müller-Graff, in: Streinz (Fn. 10), Art. 43 EGV, Rn. 57. 24 EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 99 (Laval). 25 EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 72 (Viking-Line). 26 Vgl. zum Folgenden vor allem Canaris, Drittwirkung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten, in: FS für Reiner Schmidt, 2002, S. 29 (32 f.).

256

Thomas Raab

gegenüber der staatlichen Gewalt und damit um das Verhältnis Staat-Bürger geht, ist es nicht angemessen, in diesem Zusammenhang von Drittwirkung zu sprechen. Dies gilt für sämtliche Maßnahmen, die funktional der öffentlichen Gewalt zugeordnet werden können.27 Die Frage der Drittwirkung der Grundfreiheiten stellt sich nur, wenn und soweit aus den Grundfreiheiten Schranken für das Handeln von Privatpersonen abgeleitet werden sollen. b) Unmittelbare oder mittelbare Drittwirkung aa) Die Ansicht des EuGH Ähnlich wie früher in der Grundrechtsdogmatik stehen sich in der Debatte um die Drittwirkung der Grundfreiheiten zwei unterschiedliche Konzepte gegenüber: die unmittelbare und die mittelbare Drittwirkung.28 Der EuGH geht dabei zumindest für die Bereiche der Arbeitnehmerfreizügigkeit, der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit von einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundfreiheiten aus.29 Die Grundfreiheiten beanspruchten insoweit auch im Verhältnis zu Regelwerken nichtstaatlicher Natur Geltung. Das Ziel der Beseitigung von Hindernissen für den Personen- und Dienstleistungsverkehr sei nämlich gefährdet, wenn die Beseitigung staatlicher Schranken dadurch wieder konterkariert werden könnte, dass privatrechtliche Vereinigungen oder Einrichtungen vergleichbare Hindernisse errichteten, zumal es mitunter allein von den in den Mitgliedstaaten bestehenden Gepflogenheiten abhänge, ob die entsprechenden Regelungen in staatlichen Gesetzen und Verordnungen getroffen würden oder Gegenstand von Verträgen zwischen Privatpersonen oder sonstiger privatrechtlicher Akte seien.30 Lediglich für die Warenverkehrsfreiheit verfolgt das Gericht das Konzept einer mittelbaren Drittwirkung in Gestalt einer Schutzpflicht der Mitgliedstaaten. Diese hätten nicht nur die Pflicht, eigene, den Warenverkehr behindernde Maßnahmen zu unterlassen, sondern auch gegen Beeinträchtigungen des Warenverkehrs durch Private einzuschreiten.31

27 So zutr. etwa Ehlers (Fn. 15), § 7, Rn. 53; Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 34 – 36 AEUV, Rn. 105. 28 Zum Meinungsstand vgl. etwa Ehlers (Fn. 15), § 7, Rn. 50 ff.; Kingreen, in: Calliess/ Ruffert (Fn. 9), Art. 34 – 36 AEUV, Rn. 111 ff.; Leible/T. Streinz, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Art. 34 AEUV (Stand: Sept. 2010), Rn. 37 ff. 29 EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 16/19 (Walrave); Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333, Rn. 17/18 (Don—); Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 83 f. (Bosman); Rs. C-51/96 und C-191/97, Slg. 2000, I-2549, Rn. 47 (DeliÀge); Rs. C-176/96, Slg. 2000, I-2681, Rn. 35 (Lehtonen). 30 EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 16/19 (Walrave); Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 84 (Bosman). 31 EuGH, Rs. C 265/95, Slg. 1997, I-6959, Rn. 29 (Kommission/Frankreich); Rs. C-112/ 00, Slg. 2003, I-5659, Rn. 57 ff. (Schmidberger).

Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht

257

Auch in den Entscheidungen Laval und Viking-Line stützt der EuGH sich maßgeblich auf dieses Konzept der unmittelbaren Drittwirkung.32 So könnten sich private Unternehmer gegenüber kollektiven Maßnahmen der Gewerkschaften ebenfalls auf die Grundfreiheiten berufen. Die Grundfreiheiten beanspruchten auch Geltung für Regelwerke nicht öffentlich-rechtlicher Art, die die Erbringung von Dienstleistung oder die abhängige Erwerbsarbeit kollektiv regeln sollten.33 bb) Kritik Die These von der unmittelbaren Drittwirkung der Grundfreiheiten wird in der Literatur verbreitet kritisiert und abgelehnt.34 Gegen sie werden vor allem drei Argumente angeführt. Einmal sprächen die im Primärrecht erwähnten und vom EuGH für die Beschränkung sämtlicher Grundfreiheiten anerkannten Rechtfertigungsgründe gegen eine unmittelbare Bindung von Privatpersonen.35 Wie sich etwa aus Art. 36 AEUV ergebe, handele es sich dabei vor allem um zwingende Gründe des Gemeinwohls.36 Diese Kriterien passten aber offensichtlich nicht auf das Handeln von Privatrechtssubjekten, die im Regelfall weder die Befugnis noch die Absicht hätten, die Interessen der Allgemeinheit zu verfolgen, sondern ihre individuellen Eigeninteressen wahrnähmen. Der EuGH versucht diesem Einwand damit zu begegnen, dass auch von Privatrechtssubjekten verfolgte Zwecke als Rechtfertigungsgründe in Betracht kommen, wenn diese im Rahmen des Unionsrechts als schützenswert anerkannt sind.37 Dies gilt in besonderer Weise, wenn es sich um Zwecke handelt, die unter einem besonderen Schutz, etwa durch grundrechtliche Gewährleistungen, stehen.38 In den Entscheidungen Laval und Viking-Line hat der EuGH denn auch geprüft, ob die mit den Arbeitskampfmaßnahmen verbundenen Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten der Unternehmen dadurch gerechtfertigt sind, dass sie den Schutz der Arbeitnehmer vor unangemessenen Arbeitsbedingungen bezwecken,

32 EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 96 ff. (Laval); Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 56 ff. (Viking-Line). 33 EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 98 (Laval); Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 58 (Viking-Line). 34 Zur Kritik vgl. stellvertretend Canaris (Fn. 26), S. 29 (42 ff.); Ehlers (Fn. 15), § 7, Rn. 52 f.; Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 34 – 36 AEUV, Rn. 114 ff.; Streinz/ Leible, Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten, EuZW 2000, 459 (464 ff.). 35 Canaris (Fn. 26), S. 29 (43); Ehlers (Fn. 15), § 7, Rn. 53. 36 Vgl. auch den Nachweis in Fn. 18. 37 Vgl. etwa EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 105 f. (Bosman). 38 So wurde etwa in der Entscheidung Schmidberger wesentlich darauf abgestellt, dass sich die österreichischen Behörden, als sie nicht gegen Blockademaßnahmen einschritten, wesentlich davon leiten ließen, dass die Demonstranten von ihrem durch die EMRK und die österreichische Verfassung gewährleisteten Grundrechten auf Meinungsäußerungs- und Versammlungsfreiheit Gebrauch machten; vgl. EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659, Rn. 69 (Schmidberger).

258

Thomas Raab

und dabei darauf hingewiesen, dass der soziale Schutz der Arbeitnehmer ebenfalls zu den Aufgaben der Union gehöre (Art. 3 Abs. 3 Satz 2 EUV).39 Lässt sich der systematische Einwand somit durch eine entsprechende Interpretation der Rechtfertigungsgründe noch entkräften, so zielen die beiden weiteren Einwände ins Zentrum der Dogmatik der Grundfreiheiten. Zum einen wird darauf hingewiesen, dass die These von der unmittelbaren Drittwirkung in Widerspruch zu grundlegenden Systemvoraussetzungen des Privatrechts steht.40 Dieses ist beherrscht vom Grundsatz der Privatautonomie, also von dem Gedanken, dass privatrechtliche Gestaltungen ihre Rechtfertigung aus dem freien Willen der Beteiligten erfahren und keiner objektiven Rechtfertigung durch übergeordnete Allgemeinwohlziele bedürfen. Ein solches Rechtfertigungserfordernis ist aber notwendigerweise mit der unmittelbaren Drittwirkung verbunden, wenn und sobald privatrechtliche Gestaltungen Grundfreiheiten berühren. Die hiermit verbundene Gefahr für die Privatautonomie wird auch nicht dadurch gemindert, dass man die Verfolgung grundrechtlich besonders geschützter Zwecke als Rechtfertigungsgrund anerkennt. Auch im Rahmen der Grundrechte ist die Privatautonomie nämlich bereits als solche, d. h. als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit, und nicht nur als Ausfluss besonderer Grundrechte wie Glaubens-, Meinungs-, Vereinigungs- oder Berufsfreiheit geschützt. Im Ergebnis kann der Schutz der Grundfreiheiten gegenüber Privatrechtssubjekten dazu führen, dass diese von privatrechtlich an sich zulässigen Gestaltungen allein wegen ihrer Auswirkungen auf die Grundfreiheiten Dritter keinen Gebrauch machen dürfen. Die Grundfreiheiten entfalten damit zumindest partiell eine freiheitsbeschränkende Wirkung. Dies muss zu denken geben und die Frage aufwerfen, ob die Anerkennung der Grundfreiheiten als Freiheitsrechte nicht auf das Verhältnis der Bürger zur staatlichen Gewalt beschränkt bleiben muss. Schließlich, und damit drittens, führt die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten zu einer einseitigen Bevorzugung von privatrechtlichen Betätigungen, die unter dem besonderen Schutz des Binnenmarktes stehen. Betätigungen, die zu einer Beeinträchtigung von Grundfreiheiten führen, sind nur dann zulässig, wenn sie grundsätzlich schutzwürdig und darüber hinaus zur Erreichung der hiermit verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sind. Dagegen wird nicht danach gefragt, ob und inwieweit das Unterbleiben dieser Betätigungen zur Sicherung der Grundfreiheiten erforderlich ist. Dies erscheint deshalb unangemessen, weil es sich letztlich um einen Konflikt unterschiedlicher Freiheitsgewährleistungen handelt, der nach einem Ausgleich im Sinne der praktischen Konkordanz verlangt, um beiden Freiheitsrechten zu möglichst optimaler Entfaltung zu verhelfen. Die unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten läuft hingegen auf einen Vorrang der durch sie geschützten Betätigungen vor anderen Formen der Privatautonomie hinaus.41 39 EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 103 ff. (Laval); Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 77 ff. (Viking-Line). 40 Canaris (Fn. 26), S. 29 (44 f.). 41 Zutr. Canaris (Fn. 26), S. 29 (46).

Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht

259

Gerade der zuletzt genannte Aspekt ist Ansatzpunkt für eine verbreitete Kritik an den Entscheidungen zu den Wirkungen der Grundfreiheiten im Arbeitskampfrecht.42 Es wird moniert, dass der EuGH zwar einerseits anerkennt, dass das Recht der Arbeitnehmerkoalitionen auf Durchführung kollektiver Maßnahmen sowohl in den Verfassungen der Mitgliedstaaten als auch – spätestens seit dem Vertrag von Lissabon durch Art. 28 GRCh – im Recht der Union geschützt ist,43 andererseits dieses Grundrecht aber lediglich als Rechtfertigungsgrund für die Einschränkung von Grundfreiheiten heranzieht, den Grundfreiheiten also nicht als gleichwertige Rechtsposition gegenüberstellt und zwischen beiden eine Gesamtabwägung vornimmt.44 Da es bei den Grundfreiheiten typischerweise um die Interessen der Unternehmen gehe und diese daher zugunsten der Arbeitgeberseite streiten, führe dies tendenziell zu einer Verschiebung des Gleichgewichts zulasten der Koalitionsfreiheit der Arbeitnehmerseite.45 Dieser Einschätzung ist zwar der Präsident des Gerichts mit der These entgegengetreten, dass der EuGH eine umfassende Abwägung zwischen den für den Binnenmarkt relevanten Grundfreiheiten und den mit der Sozialpolitik verfolgten Zielen unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorgenommen habe.46 Den Entscheidungen selbst lässt sich dies allerdings nicht mit der wünschenswerten Deutlichkeit entnehmen, vor allem wenn man die Begründung mit derjenigen in der Sache Schmidberger47 vergleicht, wo das Gericht die Methode der Abwägung und des optimierenden Ausgleichs zwischen Grundfreiheiten und Grundrechten exemplarisch praktiziert hat.

42 Vgl. nur Heuschmid (Fn. 5), § 11, Rn. 92 f.; Krebber, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 27 GRCh, Rn. 7; Rebhahn, Grundfreiheit vor Arbeitskampf – der Fall Viking, ZESAR 2008, 109 (114 ff.); Wißmann, Zwischenruf: Viking und Laval: EG-Grundfreiheiten über alles?, AuR 2009, 149 ff.; Zwanziger, Nationale Koalitionsfreiheit vs. Europäische Grundfreiheiten – aus deutscher Sicht, RdA 2009, Sonderbeilage zu Heft 5, 10 (18). 43 EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 90 f. (Laval); EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 43 f. (Viking-Line). Allerdings hätte man sich hierzu eine fundiertere Begründung gewünscht. Dies gilt insbesondere für die Einbeziehung von Boykottmaßnahmen in den Schutzbereich. Mit Recht krit. insoweit Rebhahn (Fn. 42), 109 (111 f.). 44 Vgl. Franzen, Europäische Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht, in: FS für Herbert Buchner, 2009, S. 231 (238); Heuschmid (Fn. 5), § 11, Rn. 69; ders., Mitentscheidung durch Arbeitnehmer – ein europäisches Grundrecht?, 2009, S. 196 ff., 207 f.; Kamanabrou, Arbeitsrecht im Binnenmarkt, EuZA 2010, 157 (170 f.); Rebhahn (Fn. 42), 109 (115); Schlachter, The Laval and Viking Cases, in: Blanpain (Hrsg.), Bulletin of Comparative Labour Relations – 69, 2009, S. 64 (65); Wißmann (Fn. 42), 149 (150); Zwanziger (Fn. 42), 10 (18). 45 So Schlachter (Fn. 44), S. 64 (69); Zwanziger (Fn. 42), 10 (18); ähnlich Krebber, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 27 GRCh, Rn. 7: Preisgabe des Grundrechts im Verhältnis zu den Grundfreiheiten. 46 Skouris, Das Verhältnis der Grundfreiheiten zu den Gemeinschaftsgrundrechten, RdA 2009, Sonderbeilage zu Heft 5, 25 (28 f.); ebenso von Danwitz, Grundfreiheiten und Kollektivautonomie, EuZA 2010, 6 (8, 15). 47 EuGH, Rs. C-112/00, Slg. 2003, I-5659, Rn. 77 ff., insbes. Rn. 81 (Schmidberger).

260

Thomas Raab

4. Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass die Entscheidungen des EuGH in den Sachen Laval und Viking-Line auf den ersten Blick als konsequente Fortführung der bisherigen Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten erscheinen. Doch deuten andererseits nicht nur die – zum Teil massive – Kritik ansonsten durchaus europafreundlich gesonnener Teile der Literatur, sondern auch die Stellungnahmen der nationalen Regierungen in den Verfahren darauf hin, dass die Entscheidungen einen „wunden Punkt“ im Verhältnis zwischen den Kompetenzen der Union und den nationalen Souveränitätsrechten im Bereich des Arbeitskampfes berühren48 und die vom EuGH für dieses Spannungsfeld präsentierte Lösung offenbar noch nicht der Weisheit letzter Schluss ist. Mit den folgenden Überlegungen soll versucht werden, einer überzeugenden Lösung einen Schritt näher zu kommen. Dabei sollen sich die Betrachtungen auf folgende Fragen konzentrieren: • Gebietet die Tatsache, dass Art. 153 Abs. 5 AEUV das Koalitions-, Streik- und Aussperrungsrecht ausdrücklich aus dem Katalog der Regelungskompetenzen der Union herausnimmt, eine größere Zurückhaltung hinsichtlich der Wirkungen der Grundfreiheiten auf das nationale Arbeitskampfrecht?49 • Welche Regelungen des nationalen Arbeitsrechts für kollektive Maßnahmen bergen Gefährdungen für den Binnenmarkt, denen durch einen Vorrang der Grundfreiheiten begegnet werden muss?

III. Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht – Versuch einer Harmonisierung 1. Die „Bereichsausnahme“ des Art. 153 Abs. 5 AEUV Ausweislich der – bereits im Abkommen über die Sozialpolitik50 enthaltenen (Art. 2 Abs. 6) – Bestimmung des Art. 153 Abs. 5 AEUV stehen der Union auf den Gebieten des Koalitions-, Streik- und Aussperrungsrechts keine eigenen Rechtssetzungskompetenzen zu. Die Union ist also daran gehindert, durch Erlass von Rechtsnormen die entsprechenden Rechtssysteme der Mitgliedstaaten zu harmonisieren und damit eine Art „europäisches Arbeitskampfrecht“ zu schaffen.51 Hintergrund dieser Beschränkung ist, dass gerade das Arbeitskampfrecht als eine besonders 48

Vgl. auch die Schilderung der Reaktionen bei von Danwitz (Fn. 46), 6 (7). Hierfür etwa Heuschmid (Fn. 5), § 11, Rn. 123, 143; Wißmann (Fn. 42), 149 (151). 50 Abkommen zwischen den Mitgliedstaaten der europäischen Gemeinschaft mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland über die Sozialpolitik vom 07. 02. 1992, ABl.EG Nr. C 191/91. 51 Krebber, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 153 AEUV, Rn. 12; Schlachter, Die Verhältnismäßigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen gegen grenzüberschreitende Standortverlagerungen, in: FS für Rolf Birk, 2008, S. 809 (816). 49

Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht

261

sensible Materie gilt, bei der zudem die Systeme und Traditionen der Mitgliedstaaten nicht unerheblich divergieren. Diese nationalen Besonderheiten sollten nicht angetastet werden.52 Nicht ganz so eindeutig wie für das Arbeitskampfrecht ist die Bedeutung der Vorschrift für das Tarifvertragsrecht. So ist etwa umstritten, ob die Schaffung eines eigenständigen europäischen Tarifvertragsrechts möglich oder – nicht zuletzt wegen des engen Zusammenhanges mit dem Arbeitskampfrecht – durch Art. 153 Abs. 5 AEUV ebenfalls ausgeschlossen ist.53 Etwaige Zweifel betreffen allerdings nur die Etablierung eines eigenständigen Systems des Tarifvertrages, also beispielsweise Regelungen über den Abschluss und die Beendigung von Tarifverträgen sowie die Art und Weise ihrer Wirkung auf das einzelne Arbeitsverhältnis. Unumstritten ist dagegen, dass die Tarifpartner bei der Gestaltung der Tarifverträge die europarechtlichen Vorgaben zu beachten haben. So unterliegen auch Tarifnormen grundsätzlich einer Kontrolle auf ihre Vereinbarkeit mit europäischem Primär- oder auch Sekundärrecht.54 2. Strukturprinzipien des nationalen Arbeitskampfrechts und die Auswirkungen der Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten a) Das Paritätsgebot im nationalen Arbeitskampfrecht Lässt sich aus Art. 153 Abs. 5 AEUV entnehmen, dass die Union die Strukturen des Arbeitskampfrechts der Mitgliedstaaten unberührt lassen will, so gilt es nun zu untersuchen, ob und inwieweit diese Strukturen durch die Rechtsprechung des EuGH zu den Grundfreiheiten tangiert werden. Die vorliegende Betrachtung muss sich dabei auf das deutsche System des Arbeitskampfes beschränken, auch wenn dieses bisher nicht Gegenstand der Verfahren vor dem EuGH war. Ein Grundaxiom des deutschen Arbeitskampfrechts besteht darin, dass der Arbeitskampf „Hilfsinstrument der Tarifautonomie“ ist.55 Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet ein System freier Tarifverhandlungen, innerhalb dessen die Koalitionen die Ar52

Vgl. etwa Rebhahn/Reiner, in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 2. Aufl., 2009, Art. 137 EGV, Rn. 59; Heuschmid (Fn. 5), § 11, Rn. 143. 53 Gegen eine tarifrechtliche Regelungskompetenz Birk, in: Richardi/Wlotzke, Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl., 2000, § 19, Rn. 435, 436; Krebber, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 153 AEUV, Rn. 12; a.A. Rebhahn/Reiner, in: Schwarze (Fn. 52), Art. 137 EGV, Rn. 50 (für die Regelung kollektiver Verhandlungen). 54 Zum Verstoß gegen Primärrecht etwa die Entscheidungen des EuGH zum Grundsatz der Entgeltgleichheit von Mann und Frau; vgl. EuGH, Rs. 43/75, Slg. 1976, 455, Rn. 39 (Defrenne I); Rs. C-399/92, Slg. 1994, I-5727, Rn. 12 f. (Helmig); Rs. C-33/89, Slg. 1990, I-2591, Rn. 12 (Kowalska); zum Verstoß gegen Sekundärrecht etwa jüngst EuGH, Rs. C-45/ 09, NZA 2010, 1167, Rn. 51 f. (Rosenbladt) zur Altersgrenze in Tarifverträgen; Rs. 214/10, EuZW 2011, 958, Rn. 44 (KTS) zur Zulässigkeit der Befristung des Urlaubsabgeltungsanspruches. 55 BAG – 1 AZR 372/86 – EZA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 80 unter A I 1.

262

Thomas Raab

beitsbedingungen selbst gestalten und den Bedürfnissen der jeweiligen Branche oder Unternehmen anpassen können. Dabei geht der Verfassungsgeber davon aus, dass zwischen den potentiellen Tarifvertragsparteien, also zwischen den Gewerkschaften einerseits und den Arbeitgeberverbänden bzw. einzelnen Arbeitgebern andererseits (§ 2 Abs. 1 TVG), ein Verhandlungsgleichgewicht besteht. Stehen sich gleich starke Partner gegenüber, so gewährleistet dies zunächst, dass das Ergebnis solcher Verhandlungen grundsätzlich einen angemessenen Interessenausgleich darstellt. In einem System freier Verhandlungen wird damit aber noch nicht sichergestellt, dass es überhaupt zu einem Vertragsabschluss kommt. Hierfür ist vielmehr der Arbeitskampf als zusätzliches Druckmittel erforderlich. Durch die Zufügung von (wirtschaftlichen) Nachteilen soll der jeweilige Verhandlungspartner zum Nachgeben gezwungen und eine einvernehmliche Regelung erreicht werden. Hieraus folgt zugleich, dass der Arbeitskampf nur und insoweit zulässig ist, wie er notwendig ist, um die eigene Position in den Verhandlungen zu behaupten und eigene Forderungen durchzusetzen. Dem Kräftegleichgewicht am Verhandlungstisch muss ein ebensolches Gleichgewicht im Rahmen des Arbeitskampfes entsprechen; das Erfordernis der Verhandlungsparität setzt sich in dem Gebot der Kampfparität fort.56 Dies bedeutet für die Partei, die mit dem Arbeitskampf beginnt, dass sie grundsätzlich alle Verhandlungsmöglichkeiten ausgeschöpft haben muss (sog. ultima-ratioGrundsatz).57 Für die gegnerische, angegriffene Partei bedeutet es, dass sie ihrerseits nur dann zu Kampfmaßnahmen greifen darf, wenn diese erforderlich sind, um die Tarifforderungen abzuwehren und nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Ziel stehen (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit).58 Bezugspunkt für die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit des Arbeitskampfes ist damit grundsätzlich die Herstellung von Parität zwischen den Kampfparteien.59

56 BVerfGE 84, 212 (229); BAG GS – GS 1/68 – EzA Art. 9 GG Nr. 6 unter III B 1; BAG – 1 AZR 822/79 – EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 37 unter A I 2 und 3. 57 Hierzu Otto, Arbeitskampf- und Schlichtungsrecht, 2006, § 7, Rn. 11 ff. Dieser Grundsatz ist allerdings durch die Entscheidungen des BAG zum Warnstreik so stark aufgeweicht worden, dass er praktisch nahezu jede Bedeutung verloren hat; vgl. BAG – 1 AZR 651/ 86 – EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 75. 58 Vgl. etwa zur Notwendigkeit der Abwehraussperrung durch die Arbeitgeberseite BAG – 1 AZR 822/79 – EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 37 unter A I 3 b. 59 BAG – 1 AZR 822/79 – EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 37 unter A I 3 b; BAG – 1 AZR 96/02 – EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 134 unter B I 1 b bb (1); ausführlich Kissel, Arbeitskampfrecht, 2002, § 29, Rn. 38 ff. Hieran ist trotz der gegenläufigen Tendenzen in der neueren Rechtsprechung des 1. Senats des BAG (BAG – 1 AZR 396/06 – EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 140 zum Unterstützungsstreik; BAG – 1 AZR 972/08 – EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 143 zum „Flash-Mob“) festzuhalten. Vgl. hierzu Jacobs, Das neue Arbeitskampfrecht des Bundesarbeitsgerichts – Kritische Überlegungen zur Akzentuierung der Kampfmittelfreiheit und zur Entwertung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in der neuen Rechtsprechung des 1. Senats, ZfA 2011, 71 (88) m.w.N. zu den ganz überwiegend kritischen Reaktionen in der Literatur.

Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht

263

b) Verhältnismäßigkeit des Arbeitskampfes und Tarifziele Vergleicht man die vorstehenden Grundsätze mit den Aussagen des EuGH in den Entscheidungen Viking-Line und Laval, so wird deutlich, dass diese mindestens teilweise voneinander abweichen. Der EuGH prüft die Frage, ob die Beschränkung der Grundfreiheiten durch das Recht zur Durchführung von Kollektivmaßnahmen gerechtfertigt ist, ebenfalls am Maßstab der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit. In der Entscheidung Viking-Line gibt der EuGH dem nationalen Gericht deshalb auf zu prüfen, ob der Gewerkschaft nach den nationalen Vorschriften andere, die Niederlassungsfreiheit weniger beschränkende Mittel zur Verfügung stehen, um zum Abschluss von Tarifverhandlungen zu gelangen.60 Dies steht noch weitgehend im Einklang mit dem ultima-ratio-Grundsatz des deutschen Arbeitskampfrechts. Anschließend stellt das Gericht aber wesentlich auf die von den Gewerkschaften erhobenen Forderungen, und damit nicht auf die Notwendigkeit des Arbeitskampfes zur Herstellung der Verhandlungsparität ab.61 Selbst wenn keine milderen Mittel zur Verfügung stehen, hält der EuGH die kollektive Maßnahme nämlich dann nicht für gerechtfertigt, wenn sie zur Herstellung eines angemessenen Arbeitnehmerschutzes nicht erforderlich ist. Die Rechtmäßigkeit der kollektiven Maßnahme wird demgemäß in der Sache Viking-Line mit der Begründung verneint, dass die Maßnahme unabhängig davon durchgeführt werden sollte, ob die Umflaggung des Schiffes schädliche Auswirkungen auf die Arbeitsplätze oder Arbeitsbedingungen haben kann.62 Letzteres ist aber eine Frage, die nach deutschem Verständnis in das Beurteilungsermessen der Koalitionen fällt. Diese werden zum einen eine Anpassung der Arbeitsbedingungen ohnehin nur verlangen, wenn anderenfalls Nachteile für die Arbeitnehmer zu befürchten sind, und dies gegebenenfalls durch einen Vorrang der günstigeren Regelung absichern. Zum anderen wird aber gerade die Beurteilung, ob eine Maßnahme des Arbeitgebers schädliche Auswirkungen haben kann, mitunter schwierig sein und sollte keiner gerichtlichen Kontrolle unterliegen, da dies letztlich auf einen Eingriff in die Tarifautonomie in Gestalt einer Tarifzensur hinausliefe.63 Die Entscheidungen des EuGH würden deutsche Arbeitsgerichte aber nunmehr zu einer Angemessenheitskontrolle zwingen, wenn Tarifforderungen die Ausübung von Grundfreiheiten tangieren.64 Ähnlich argumentiert der EuGH in der Rechtssache Laval. Die ArbeitnehmerEntsende-Richtlinie 96/71 lasse es nicht zu, die Erbringung einer Dienstleistung in einem Mitgliedstaat davon abhängig zu machen, dass Arbeits- und Beschäfti60

EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 87 (Viking-Line). Diesen Unterschied verkennt von Danwitz (Fn. 46), 6 (11), wenn er meint, dass sich für Mitgliedstaaten, die eine Überprüfung am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kennen, in Grundfreiheitskonstellationen keine Änderung ergebe. 62 EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 89 (Viking-Line). 63 Hierzu BVerfGE 84, 212 (231). 64 Anders in der Einschätzung offenbar Schlachter (Fn. 51), S. 809 (817); Zwanziger (Fn. 42), 10 (20). 61

264

Thomas Raab

gungsbedingungen eingehalten werden, die über den durch die Richtlinie vorgegebenen Mindestschutz hinausgingen. Solche Bedingungen könnten auch nicht durch kollektive Maßnahmen erzwungen werden, da dies eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstelle.65 Nach Ansicht des Gerichts werden also der im Rahmen der Entsendung von Arbeitnehmern erforderliche Schutz und die zu diesem Zwecke hinzunehmende Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit durch die Entsenderichtlinie abschließend definiert.66 Weitergehende Forderungen gehen damit über das zur Verwirklichung des Arbeitnehmerschutzes Erforderliche hinaus. Auch hier soll mithin die Zulässigkeit des Arbeitskampfes von einer inhaltlichen Bewertung der Tarifziele abhängen. c) Grundfreiheiten und Tarifautonomie Bei genauer Betrachtung kann die Beurteilung der Zulässigkeit der kollektiven Maßnahme am Maßstab der hiermit verfolgten Zielsetzung kaum verwundern, stellt der EuGH doch auch für die Beeinträchtigung der Grundfreiheiten nicht auf die kollektive Maßnahme selbst, sondern auf die Forderungen ab, die mit diesen Maßnahmen durchgesetzt werden sollen.67 So erblickt das Gericht nicht etwa in der Baustellenblockade oder in dem Boykott der Gewerkschaft der Seeleute den Umstand, der geeignet ist, die Unternehmen von der Ausübung ihrer Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit abzuhalten. Entscheidend ist nach Ansicht des Gerichts vielmehr, dass die Gewährung der von den Gewerkschaften angestrebten Arbeitsbedingungen die Durchführung der Bauarbeiten bzw. die Umflaggung für die Unternehmen weniger attraktiv machen würde.68 Dass ein Arbeitskampf unzulässig ist, wenn das Regelungsziel, dessen Durchsetzung der Arbeitskampf dient, gegen übergeordnete Rechtsgrundsätze verstößt, ein entsprechender Tarifvertrag also unwirksam wäre, ist im deutschen Arbeitskampfrecht allgemein anerkannt.69 Ginge man davon aus, dass im Falle des Nachgebens der Arbeitgeberseite die Tarifverträge die Grundfreiheiten verletzen würden, wäre es also ohne weiteres konsequent, schon den Arbeitskampf selbst als rechtswidrig und unzulässig anzusehen. Dies wirft freilich die Frage auf, ob das durch eine solche kollektive Maßnahme erzwungene Zugeständnis überhaupt eine Verletzung der Grundfreiheiten darstellen kann. Diese Vorstellung erscheint zumindest dann befremdlich, wenn die Geltung von Tarifverträgen das Ergebnis freier Verhandlungen potentiell gleich starker Verhandlungspartner ist. Die Tarifautonomie ist in einem solchen System nichts anderes 65

EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 80 f., 107 ff. (Laval). So auch Franzen (Fn. 44), S. 231 (239). 67 Vgl. auch Franzen (Fn. 44), S. 231 (236 f.); Heuschmid (Fn. 5), § 11, Rn. 95. 68 EuGH, Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 73 (Viking-Line); Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 99 (Laval). 69 Vgl. nur BAG – 1 AZR 96/02 – EzA Art. 9 GG Arbeitskampf Nr. 134 unter B I 3 a m.w.N. 66

Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht

265

als kollektiv ausgeübte Privatautonomie.70 Ist die Regelung durch die freie Entscheidung von Arbeitgebern und Arbeitnehmern legitimiert und damit das Ergebnis einer Freiheitsausübung, so kann aber ihr Inhalt nur schwerlich gleichzeitig als Freiheitsbeschränkung angesehen werden.71 Dies ist bei Tarifverträgen stets der Fall, wenn der Tarifvertrag von dem Betroffenen selbst geschlossen worden ist oder seine Anwendung auf dem freiwilligen Beitritt zu dem tarifvertragschließenden Verband beruht. Genau solche Konstellationen hatte der EuGH in den Sachen Viking-Line und Laval aber zu beurteilen. Es ging jeweils darum, dass die betroffenen Unternehmen durch die Kampfmaßnahmen dazu veranlasst werden sollten, durch Beitritt zu bestehenden Tarifverträgen bzw. durch Abschluss besonderer Vereinbarungen Nachteile für die Arbeitnehmer abzuwenden.72 Insoweit unterschieden sich die Fallgestaltungen auch deutlich von den Entscheidungen, in denen der EuGH früher den Grundfreiheiten eine Schutzfunktion gegenüber Regelungen von Verbänden, insbesondere im Bereich des Sports, zuerkannt hat und auf die sich das Gericht nunmehr beruft.73 Dabei ging es um Regularien von Sportverbänden, also um Vorschriften, denen die Sportler nicht ausdrücklich zugestimmt hatten. Und auch der Beitritt zu den Verbänden konnte kaum als freiwillige Unterwerfung unter die Satzungshoheit verstanden werden, war eine Ausübung des Sports außerhalb des Verbandes doch zumindest praktisch ausgeschlossen. Dass hier Sportler eines gewissen Schutzes gegenüber freiheitsbeschränkenden Vorschriften der Verbände bedürfen, erscheint angesichts der bestehenden Verbandsmacht nachvollziehbar. Die Interessenlage ist aber grundlegend anders, wenn die freiheitsbeschränkende Regelung nur mit Zustimmung des Betroffenen zustande kommt oder ihm gegenüber Wirkung entfaltet. Hiergegen ließe sich allenfalls anführen, dass es mit der Freiwilligkeit nicht allzu weit her sei, wenn die betroffenen Unternehmen durch kollektive Maßnahmen des Arbeitskampfes und damit durch Zufügung wirtschaftlicher Nachteile zum Abschluss solcher Vereinbarungen gezwungen werden können. Damit würde jedoch verkannt, dass Freiwilligkeit im Rahmen privatautonomer Regelung nicht bedeutet, dass sämtliche Vertragsbedingungen von beiden Vertragspartnern erwünscht sind. Vielmehr sehen sich Vertragspartner häufig in der Situation, ihnen nicht genehme Bedingungen akzeptieren zu müssen. Dies zeigt sich gerade in Wettbewerbssituationen, wenn Güter knapp sind und daher die Anbieter dieser Güter ihre Interessen besser durchsetzen können. So mag etwa ein Unternehmen, das an einem konkreten 70

Vgl. nur BAG – 4 AZR 549/08 – EzA § 4 TVG Tarifkonkurrenz Nr. 25, Rn. 22. Ebenso Kamanabrou (Fn. 44), 157 (169); ähnliche Erwägungen bei Schlachter (Fn. 44), S. 64 (68). 72 Hierauf weist Kamanabrou (Fn. 44), 157 (169) zutreffend hin. 73 EuGH, Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 14 ff. (Walrave); Rs. 13/76, Slg. 1976, 1333, Rn. 17 f. (Don—); Rs. C-51/96 und C-191/97, Slg. 2000, I-2549, Rn. 47 (DeliÀge); ähnlich gelagert ist der Fall EuGH, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577, Rn. 120 (Wouters), in dem es um eine Verordnung einer Rechtsanwaltskammer ging, in der die Bildung von Sozietäten von Rechtsanwälten mit Wirtschaftsprüfern untersagt wurde. 71

266

Thomas Raab

Standort Waren oder Dienstleistungen anbieten will, nicht erfreut sein, wenn es für die Anmietung eines Gewerbegrundstückes ein hohes Entgelt zahlen muss. Doch handelt es sich dabei schlicht um den Preis, zu dem die entsprechende Leistung am Markt angeboten wird. Wenn dann das Unternehmen im Hinblick auf die hohen Kosten auf die Anmietung verzichtet, wird man hierin keinen Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit sehen können. Tarifverträge wiederum dienen dazu, den Preis für die Arbeitsleistungen der Arbeitnehmer auf dem Markt der abhängigen Dienstleistungen festzulegen. Und Arbeitskämpfe sind das Instrument, um im Ringen zwischen Arbeitgebern auf der Nachfrageseite und Arbeitnehmern auf der Angebotsseite die jeweilige Marktmacht auszuspielen. Dass dem Gegner dabei wirtschaftlicher Schaden zugefügt wird, ist systemimmanent. Und für die Frage der Vereinbarkeit mit den Wertungen des Binnenmarktes ist die Wertentscheidung des Art. 28 GRCh von entscheidender Bedeutung. Dieser erkennt das Recht an, „Tarifverträge … auszuhandeln und zu schließen sowie bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer Interessen, einschließlich Streiks, zu ergreifen“. Nach dem Recht der Union gehört also die Möglichkeit, durch kollektive Maßnahmen Druck auf den jeweiligen (potentiellen) Tarifpartner auszuüben, zum System freier Tarifverhandlungen.74 Welche kollektiven Maßnahmen zulässig sind, bestimmt sich dabei allein nach dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten.75 Die Parallele zur Keck-Rechtsprechung drängt sich auf.76 Dort hat der EuGH einen Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit verneint, wenn es sich lediglich um nationale Bestimmungen handelte, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, wenn diese auch auf inländische Unternehmen Anwendung finden. Zur Begründung verweist das Gericht darauf, dass die Anwendung solcher Regelungen „nicht geeignet (ist), den Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern, als sie dies für inländische Erzeugnisse tut“.77 Anders ausgedrückt: Es handelt sich um marktimmanente Begrenzungen, die niemanden vom Zugang zu dem Markt ausschließen, denen sich aber auch niemand entziehen kann, der auf diesem Markt tätig werden will. Das Gleiche muss aber für die Möglichkeit gelten, Tarifforderungen durch Maßnahmen kollektiven Drucks durchzusetzen. Diese 74 Ähnlich Kamanabrou (Fn. 44), 157 (173), die diesen Aspekt allerdings in der Abwägung zwischen Grundfreiheiten und dem Koalitionsgrundrecht im Rahmen der praktischen Konkordanz berücksichtigen will. 75 Krebber, in: Calliess/Ruffert (Fn. 9), Art. 28 GRCh, Rn. 4. Nach deutschem Recht wäre wohl zumindest die im Fall Laval durchgeführte Blockade als unzulässig angesehen worden, für den Boykott im Fall Viking-Line wäre die Zulässigkeit zweifelhaft gewesen. Vgl. hierzu Otto (Fn. 57), § 11, Rn. 25 ff.; Treber, in: Schaub (Hrsg.), Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl., 2011, § 193, Rn. 71 f. 76 Ähnlich, allerdings beschränkt auf die Behinderung der Warenverkehrsfreiheit durch kollektive Maßnahmen, Franzen (Fn. 44), S. 231 (241 f.); Heuschmid (Fn. 5), § 11, Rn. 138; Rebhahn (Fn. 42), 109 (117). 77 EuGH, Rs. 267/91 und C-268/91, Slg. 1993, I-6126, Rn. 17 (Keck und Mithouard).

Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht

267

Maßnahmen mögen die Rentabilität und damit die Attraktivität wirtschaftlicher Betätigung schmälern und Unternehmen davon abhalten, von ihren Grundfreiheiten Gebrauch zu machen. Die hiermit für die betroffenen Arbeitgeber verbundene Last ist aber zumindest im Bereich der Union dem Arbeitsmarkt immanent und daher für sich genommen nicht als Gefährdung des Binnenmarktes anzusehen.

3. Konsequenzen für die Wirkung der Grundfreiheiten auf das nationale Tarif- und Arbeitskampfrecht Die vorstehend beschriebenen Einschränkungen auf der Tatbestandsebene der Grundfreiheiten betreffen zunächst lediglich die Wirkung der Grundfreiheiten als Beschränkungsverbote. Dagegen behalten sie in ihrer Funktion als Diskriminierungsverbote ihre volle Bedeutung. Eine Verletzung der Grundfreiheiten kommt daher einmal dann in Betracht, wenn Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten durch das nationale Arbeitskampfrecht schlechter behandelt werden als inländische Unternehmen. Dies gilt insbesondere, wenn ihnen bestimmte Rechte im Rahmen der Tarifauseinandersetzung nicht oder nur eingeschränkt zustehen, also im Falle einer unmittelbaren Diskriminierung. Eine vergleichbare Situation liegt aber auch dann vor, wenn die Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten aus tatsächlichen Gründen von den ihnen im Rahmen des Tarif- und Arbeitskampfrechts zustehenden Rechten nicht in gleicher Weise Gebrauch machen können wie in ländischen Unternehmen, da dies den Tatbestand der mittelbaren Diskriminierung erfüllen kann. Solche Diskriminierungen haben dabei nicht nur eine gleichheitsrechtliche, sondern auch eine freiheitsrechtliche Dimension. Beruht die Einordnung der Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie und damit als Freiheitsausübung auf der Annahme gleich starker Verhandlungspartner, so wird dies in Frage gestellt, wenn es zu Paritätsstörungen und damit zu einer Verschiebung des Kräftegleichgewichts kommt. Ist dies der Fall, so kann eine Verletzung der Grundfreiheit nicht mehr mit der Begründung verneint werden, dass die Regelung das Ergebnis einer freien Willensausübung des Betroffenen sei. Ist danach tatbestandlich ein Eingriff in Grundfreiheiten gegeben, so stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen. Hier spricht zumindest im Bereich des Arbeitskampfrechts alles für eine lediglich mittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten im Sinne einer Schutzpflicht der Mitgliedstaaten. Diese haben die Verpflichtung, dafür zu sorgen, dass die nationalen Rechtssysteme keine diskriminierende Wirkung entfalten, insbesondere nicht zu einer Paritätsstörung gerade für ausländische Unternehmen führen. Hierfür spricht neben der allgemein für eine mittelbare Drittwirkung angeführten Erwägung, dass die Gewerkschaften als Träger von kollektiven Maßnahmen freie, privatrechtlich gegründete Vereinigungen sind und daher keiner generellen Rechtfertigungspflicht unterworfen werden sollten,78 vor allem die Regelung des Art. 153 Abs. 5 AEUV, welche aus Rücksicht auf die nationalen Besonderheiten 78

Vgl. oben bei Fn. 40.

268

Thomas Raab

auf eine Vereinheitlichung verzichtet. Wie gezeigt, können aus den Grundfreiheiten abgeleitete unmittelbare Rechtsfolgen dazu führen, dass grundlegende Pfeiler des nationalen Arbeitskampfrechts ins Wanken geraten. Der Wertung des Art. 153 Abs. 5 AEUV wird man daher deutlich besser gerecht, wenn die Mitgliedstaaten in die Pflicht genommen werden, für eine systemimmanente Abhilfe zu sorgen. Anders mag es zu beurteilen sein, wenn sich eine Kampfmaßnahme unmittelbar gegen die Wahrnehmung der Grundfreiheit richtet. Dies war in der Sache VikingLine anfangs der Fall, weil die Gewerkschaft sich gegen die Ausflaggung des Schiffes selbst wandte und verhindern wollte, dass die Reederei von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch macht. Ähnliches hätte in der Sache Laval gegolten, wenn die Gewerkschaft sich zum Ziel gesetzt hätte, dass das lettische Bauunternehmen generell keine Dienstleistungen in Schweden erbringt. In diesem Fall wären die Maßnahmen nicht darauf gerichtet, die Marktbedingungen zu gestalten, sondern den Marktzugang zu unterbinden. Hätte eine solche Maßnahme Erfolg, würde das Ziel des Binnenmarkts in Frage gestellt. Sie hätte außerdem letztlich eine diskriminierende Wirkung, weil sie Unternehmen betrifft, die sich auf einem anderen Markt als dem des Herkunftsstaates betätigen wollen. Aus diesem Grunde hat der EuGH in der Sache Keck79 in Bezug auf die Warenverkehrsfreiheit seine einschränkende Rechtsprechung auf Maßnahmen begrenzt, die nicht geeignet sind, den Marktzugang zu versperren. Es erschiene daher zum einen gerechtfertigt, einen Verstoß gegen Grundfreiheiten anzunehmen, wenn die kollektive Maßnahme sich gegen die Erbringung der Dienstleistung oder die Niederlassung als solches richtet und das Unternehmen sich durch die Kampfmaßnahme von der Wahrnehmung der Grundfreiheit abhalten lässt, sofern es hierfür keine ausreichenden Rechtfertigungsgründe gibt. Zum anderen wäre hier eine unmittelbare Drittwirkung weniger problematisch, weil es nicht um die Gestaltung von Arbeitsbedingungen und damit um Tarif- und Arbeitskampfautonomie, sondern allein um die Verhinderung einer unternehmerischen Tätigkeit geht. Das Vorstehende gilt im Übrigen nur, wenn sich die Geltung der Tarifbedingungen auf den freien Willensentschluss derjenigen zurückführen lässt, die der Tarifregelung unterworfen sind. Dies ist sicher dann anzunehmen, wenn die betroffenen Unternehmen selbst Partner des Tarifvertrages sind. Gleich zu behandeln sind aber wohl auch die Fälle, in denen der Tarifvertrag durch einen freiwilligen Beitritt zu einem Verband legitimiert ist. Gilt der Tarifvertrag dagegen aufgrund staatlicher Anordnung (etwa kraft Allgemeinverbindlichkeit oder kraft Rechtsverordnung), so gibt es zum einen keinen Grund für eine Einschränkung des Schutzbereiches der Grundfreiheiten. Werden diese durch tarifliche Regelungen im Sinne der Dassonville-Formel80 beeinträchtigt, so bedarf es stets einer entsprechenden Rechtfertigung durch Gründe des Gemeinwohls. Der EuGH sieht daher völlig zu Recht die in der Entsende-Richtlinie vorgesehene Möglichkeit, inländische Tarifverträge kraft staatlicher Anord79 80

EuGH, Rs. 267/91 und C-268/91, Slg. 1993, I-6126, Rn. 17 (Keck und Mithouard). s. bei Fn. 16.

Grundfreiheiten und nationales Arbeitskampfrecht

269

nung auf ausländische Unternehmen zu erstrecken, als (im Interesse des Arbeitnehmerschutzes gerechtfertigte) Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit an.81 Zum anderen entfalten die Grundfreiheiten ohne Weiteres unmittelbare Wirkung, weil es sich um eine Maßnahme handelt, die funktional der öffentlichen Gewalt zuzuordnen ist.82

IV. Fazit Die Entscheidungen des EuGH zur Bedeutung der Grundfreiheiten im Arbeitskampfrecht haben in den Mitgliedstaaten für Unruhe gesorgt; wie sich gezeigt hat, nicht völlig zu Unrecht. Ursache hierfür ist vor allem, dass das Gericht seine Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten auf den Bereich des Arbeitskampfes übertragen hat, ohne die dortigen Besonderheiten hinreichend zu berücksichtigen. Erkennt man, dass der Arbeitskampf regelmäßig ein Instrument im Rahmen eines Systems freier Tarifverhandlungen ist, so lässt sich die Durchsetzung von Tarifforderungen, die eine wirtschaftliche Betätigung weniger attraktiv machen, nicht ohne Weiteres als rechtfertigungsbedürftige Beschränkung von Grundfreiheiten ansehen. Die Annahme einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundfreiheiten führt zudem zu kaum kalkulierbaren Eingriffen in das nationale Rechtssystem, die in ihrer Intensität einer Rechtsangleichung durch europäisches Sekundärrecht nur unwesentlich nachstehen und damit in einen Wertungswiderspruch zu dem in Art. 153 Abs. 5 AEUV gewährleisteten Regelungsvorbehalt zugunsten der Mitgliedstaaten geraten. Die Untersuchung hat aber gezeigt, dass eine Interpretation der Grundfreiheiten möglich ist, die sowohl die Souveränität der Mitgliedstaaten im Bereich des Arbeitskampfrechts respektiert als auch den Grundfreiheiten dort Geltung verschafft, wo dies zur Verwirklichung der Idee des Binnenmarktes geboten ist.

81 82

EuGH, Rs. C-341/05, Slg. 2007, I-11767, Rn. 56 ff. (Laval). s. bei Fn. 18.

Entwicklungen allgemeiner Rechtsgrundsätze in der Europäischen Union Von Hans-Werner Rengeling

I. Einleitung Das Thema der allgemeinen Rechtsgrundsätze in der Europäischen Gemeinschaft bzw. der Union ist nicht neu, aber nach fast 50 Jahren lohnt sich ein Rückblick und eine Skizzierung der Entwicklungen zu einzelnen Rechtsgrundsätzen1 und zu allgemeinen Fragen.2 Außerdem gibt es neue Schwerpunkte in der Rechtsprechung des EuGH und in den Diskussionen über das Thema.3 Nach ersten Ansätzen4 finden sich heute in Monographien,5 Lehrbüchern,6 Handbüchern,7 Kommentaren8 und zahlreichen Aufsätzen viele Darstellungen zu den all1

Umfassend: Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht. Entstehung und Entwicklung im Rahmen der Europäischen Gemeinschaft, 2. Aufl., 2005: Gesetzesbindung und Entscheidungsfreiheit der Verwaltung, Gleichheitssatz und Diskriminierungsverbot, Verhältnismäßigkeit, Rechtssicherheit und Vertrauensschutz, rechtsstaatliche Grundsätze des Verwaltungsverfahrens. 2 Dazu etwa Rengeling, Die Entwicklung verwaltungsrechtlicher Grundsätze durch den Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften, EuR 1984, 331 (341 ff.); Szczekalla, Allgemeine Rechtsgrundsätze, in: Rengeling (Hrsg.), Handbuch zum europäischen und deutschen Umweltrecht, Bd. I, 2. Aufl., 2003, § 11, Rn. 4 ff. 3 Dazu Lenaerts/Guti¦rrez-Fons, The Constitutional Allocation of Powers and General Principles of EU Law, CMLRev. 2010, 1629 ff.; Editorial Comments, CMLRev. 2010, 1589 ff.; Schwarze, Zwischen Tradition und Zukunft: Die Rolle allgemeiner Rechtsgrundsätze im Recht der Europäischen Union, DVBl. 2011, 721 ff. 4 Lecheler, Der Europäische Gerichtshof und die allgemeinen Rechtsgrundätze, 1971; Rengeling, Rechtsgrundsätze beim Verwaltungsvollzug des Europäischen Gemeinschaftsrechts, 1977. 5 Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluss, 1999, S. 109 ff.; von Danwitz, Verwaltungsrechtliches System der Europäischen Integration, 1996, S. 116 ff., 147 ff., 161 ff., 279 ff., 352 ff., 370 ff., 499 ff., 1621 ff. 6 Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 4. Aufl., 2009, § 10, Rn. 33 ff.; Streinz, Europarecht, 8. Aufl., 2008, Rn. 412 ff. 7 Scheuing, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach (Hrsg.), Europarecht. Handbuch für die deutsche Rechtspraxis, 2. Aufl., 2010, § 6, Rn. 28 ff.; Zuleeg/Kadelbach, ebda., § 8, Rn. 42 ff.; della Cananea, in: von Bogdandy/Cassese/Huber (Hrsg.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, Bd. III: Verwaltungsrecht in Europa: Grundlagen, 2010, § 52, Rn. 25 ff., 29 ff.; von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 168 ff., 210 ff., 567 ff.; Terhechte, in: ders. (Hrsg.), Verwaltungsrecht der europäischen Union, 2011, § 1, Rn. 26 f., § 7, Rn. 19 ff.

272

Hans-Werner Rengeling

gemeinen Rechtsgrundsätzen. Dabei wird auch der Zusammenhang mit den Grundrechten (als allgemeinen Rechtsgrundsätzen)9 deutlich, aber auch in einzelnen Fragen problematisch.

II. „Allgemeine Rechtsgrundsätze“ in der Rechtsprechung des EuGH – Beispiele 1. Primärrechtlicher Ansatz: außervertragliche Haftung Bekanntlich findet sich die Bezeichnung der „allgemeinen Rechtsgrundsätze“ in der Bestimmung des Art. 340 Abs. 2 AEUV (ex-Art. 288 EGV-Amsterdam, exArt. 215 EGV-Maastricht). Danach ersetzt die Union im Bereich der außervertraglichen Haftung den durch ihre Organe oder Bediensteten in Ausübung ihrer Amtstätigkeit verursachten Schaden nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind. Der EuGH hat dazu eine umfangreiche Rechtsprechung entwickelt.10 Dem „Rumpftatbestand“ der Amtshaftung, Art. 340 Abs. 2 AEUV, wird Modellcharakter für die Bedeutung und die Herleitung allgemeiner Rechtsgrundsätze zugesprochen.11 2. Anfang der Rechtsprechung: der Widerruf begünstigender Verwaltungsakte Der EuGH hat schon früh wesentliche Aussagen zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen getroffen, beginnend mit der Rechtsprechung zum Widerruf begünstigender Verwaltungsakte:12 Zwar handele es sich bei dem Widerruf solcher subjektive Rechte gewährender Verwaltungsakte um „eine der Rechtsprechung und Lehre der Mitgliedstaaten wohl vertraute verwaltungsrechtliche Frage“, doch enthalte der EGKSV für deren Lösung keine Regelungen. „Um sich nicht dem Vorwurf der Rechtsverweigerung auszusetzen“, sei der Gerichtshof daher verpflichtet, „diese Frage von sich aus unter Berücksichtigung der in Gesetzgebung, Lehre und Rechtsprechung der Mitgliedstaaten anerkannten Regeln zu entscheiden“. Unter Ein8 Schröder, in: Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, 2003, Art. 249 EGV, Rn. 15, 19, 43, 90, 116, 129, 136; Schwarze, in: ders. (Hrsg.), EU-Kommentar, 2. Aufl., 2009, Art. 220 EGV, Rn. 14 ff.; Wegener, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV. Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta. Kommentar, 4. Aufl., 2011, Art. 19 EUV, Rn. 35 ff. 9 Rengeling/Szczekalla, Grundrechte in der Europäschen Union, 2004. 10 Oppermann/Classen/Nettesheim (Fn. 6), § 11, Rn. 5 ff. 11 BVerfGE 126, 286. Darauf weist auch der EuGH hin. Siehe Urteil des EuGH, Rs. C-400/10, Slg. 2010, I-000, Rn. 51 (PPU, J.McB./L.E.). 12 EuGH, Rs. 7/56 und 3/57 bis 7/57, Slg. 1957, 83 (118 f.) (Algera/Gemeinsame Versammlung); dazu Szczekalla (Fn. 2), § 11, Rn. 4.

Entwicklungen allgemeiner Rechtsgrundsätze in der Europäischen Union

273

schluss rechtsvergleichender Untersuchungen heißt es beim EuGH, dass ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der dem Betroffenen subjektive Rechte gewährt habe, „grundsätzlich“ nicht widerrufen werden könne, weil in diesem Fall das Vertrauen auf den Fortbestand der geschaffenen Rechtsstellung das Interesse der Verwaltungsbehörde an einer Rückgängigmachung ihrer Entscheidung überwiege. Anders sei die Situation im Fall der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes. Nach dem Recht aller (damaligen) Mitgliedstaaten sei der „Widerruf“ zulässig, weil der „Mangel an einer objektiven gesetzlichen Grundlage“ auch dem subjektiven Recht des Betroffenen anhafte, was die Aufhebung rechtfertige. Nach einer Skizze der nationalen Regelungen befürwortet der Gerichtshof die Zulässigkeit der Aufhebung eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes im Gemeinschaftsrecht bzw. Unionsrecht jedenfalls bei der Einhaltung einer „angemessenen Frist“. Inzwischen gibt es eine umfangreiche Rechtsprechung zum Bereich Rücknahme und Widerruf eines Verwaltungsaktes.13 Weiterhin hat der EuGH in vielen Entscheidungen allgemeine Rechtsgrundsätze herangezogen und entwickelt, vor allem aus dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit.14 Genannt seien die folgenden Grundsätze. 3. Rechtmäßigkeit der Verwaltung a) Allgemeines, Grundlagen Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung bezweckt vor allem die gleichmäßige Gewährleistung eines dem „Gesetz“ entsprechenden Rechtszustandes.15 Der Grundsatz kann in einem Spannungsverhältnis zu den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes stehen. Dieses Spannungsverhältnis ist im Einzelfall durch Abwägung aufzulösen.16 b) Vorbehalt des „Gesetzes“ Der EuGH erkennt einen gemeinschaftlichen Gesetzesvorbehalt, besser Rechtsatzvorbehalt, für Eingriffe der öffentlichen Gewalt in die Sphäre privater Betätigung natürlicher oder juristischer Personen als allgemeinen Rechtsgrundsatz an.17

13

von Danwitz (Fn. 7), S. 396 ff. Erstmals wohl in: EuGH, Rs. 101/78, Slg. 1979, 623, Rn. 5 (Granaria); vgl. auch Rengeling, Deutsches und europäisches Verwaltungsrecht, VVDStRL 53 (1994), 201 (224 ff.). 15 Szczekalla (Fn. 2), § 11, Rn. 19. 16 EuGH, verb. Rs. 42/59 und 49/59, Slg. 1961, 109 (172) (SNUPAT). 17 EuGH, verb. Rs. 46/87 und 227/88, Slg. 1989, 2859, Rn. 19 (Hoechst); vgl. auch Triantafyllou, Vom Vertrags- zum Gesetzesvorbehalt, 1996, S. 110 ff., 152 ff.; Szczekalla (Fn. 2), § 11, Rn. 20 und 42. 14

274

Hans-Werner Rengeling

c) Vorrang des „Gesetzes“ Auch der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes ist in der Rechtsprechung anerkannt worden.18 Jedenfalls besteht ein Anwendungsvorrang geschriebenen Rechts.19 4. Rechtssicherheit und Vertrauensschutz a) Allgemeines und Grundlagen Der Grundsatz des Vertrauensschutzes20 folgt aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit, der es gebietet, dass Rechtsvorschriften klar und bestimmt sein müssen,21 und der die Voraussehbarkeit der unter das Gemeinschaftsrecht/Unionsrecht fallenden Tatbestände und Rechtsbeziehungen gewährleisten soll. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes gehört zwar zu den „tragenden Grundsätzen der Gemeinschaft“, schließt aber nicht den Schutz der Wirtschaftsteilnehmer auf Beibehaltung einer bestehenden Situation ein, die die Unionsorgane im Rahmen ihres Ermessens ändern können.22 Voraussetzung ist, dass die Europäsche Union einen Vertrauenstatbestand gesetzt hat, der sich nicht auf bloße Chancen oder Aussichten erstreckt.23 b) Beispiel: Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen Bezüglich der Gewährleistung des Vertrauensschutzes bei der Rückforderung unionsrechtswidriger Beihilfen hat der Gerichtshof grundlegende Aussagen darüber unterbreitet, inwieweit das Gemeinschaftsrecht auf nationales Verfahrensrecht einwirken kann und sollte. Der Gerichtshof führt aus, dass die Mitgliedstaaten das Gemeinschaftsrecht gemäß Art. 5 EWGV24 auf der Basis der „Gemeinschaftstreue“ zu vollziehen haben, wobei aber die einheitliche und gleichmäßige Anwendung des Gemeinschaftsrechts bzw. des Unionsrechts sichergestellt sein müsse. Zur Konkretisierung wird hinzugefügt, dass die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts nicht praktisch unmöglich werden dürfe (Effizienzgebot) und die

18

Schwarze (Fn. 1), S. 378 m.w.N. Szczekalla (Fn. 2), § 11, Rn. 34. 20 Wohl erstmals erwähnt in: EuGH, Rs. 111/63, Slg. 1965, 893 (911) (Lemmerzwerke). 21 EuGH, Rs. 169/80, Slg. 1981, 1931, Rn. 17 (Zollverwaltung); vgl. auch Rengeling (Fn. 14), 201 (224). 22 EuGH, Rs. C-296/93 und C-307/93, Slg. 1996, I-795, Rn. 54 ff. (Frankreich und Irland). 23 Nichtigkeitserklärung eines Gemeinschaftsrechtsaktes wegen Verstoßes gegen den Grundsatz des Vertrauensschutz: EuGH, Rs. 120/86, Slg. 1988, 2321, Rn. 23 ff. (Mulder). 24 Vgl. nunmehr Art. 4 Abs. 3 und 5 Abs. 3 EUV; dazu Ehlers, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach (Fn. 7), § 11, Rn. 32. 19

Entwicklungen allgemeiner Rechtsgrundsätze in der Europäischen Union

275

Sachverhalte nicht anders beurteilt werden dürften als rein nationale Fälle (Diskriminierungsverbot).25 c) Grundsatz des Rückwirkungsverbots Das grundsätzliche Rückwirkungsverbot gilt nicht für Verfahrensvorschriften. Sie sind grundsätzlich auf alle zum Zeitpunkt ihres Inkrafttretens anhängigen Rechtsstreitigkeiten anwendbar. Materielle Regelungen finden dagegen grundsätzlich nur für die Zukunft Anwendung.26 d) Grundsatz von Treu und Glauben Der Grundsatz von Treu und Glauben27 wird als Unterfall des Vertrauensschutzes und damit der Rechtssicherheit gesehen, ebenso wie der Grundsatz der Verwirkung und das Verbot des venire contra factum proprium28. 5. Verhältnismäßigkeit Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit29 (im weiteren Sinne) dürfen Handlungen der Unionsorgane nicht die Grenzen dessen überschreiten, was zur Erreichung des mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziels geeignet und erforderlich ist; außerdem müssen die verursachten Nachteile in einem angemessenen Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen.30 Der EuGH nimmt eine vierstufige Prüfung vor: erstens Untersuchung, ob eine Regelung ein zulässiges Ziel verfolgt, zweitens Prüfung der Geeignetheit der Maßnahme für die Verfolgung des Ziels, drittens Erforderlichkeit der Maßnahme anhand der Frage, ob mildere, gleich geeignete Mittel zur Verfügung stehen, und viertens die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, also die Angemessenheit oder Zumutbarkeit der Maßnahme. Auf allen Stufen wird den Unionsorganen ein erheblicher Ermessensspielraum eingeräumt, den der EuGH nur selten als überschritten ansieht.31 25 Grundlegend: EuGH, Rs. 205 – 215/82, Slg. 83, 2633 ff. (Deutsche Milchkontor) = DVBl. 1984, 29 ff., mit Anmerkung von Rengeling, DVBl. 1984, 33 ff.; ders. (Fn. 2), 331 (352 ff.); zu den weiteren Entwicklungen in der Rechtsprechung von Danwitz (Fn. 7), S. 483 ff., vgl. auch S. 310 ff. und 555 ff.; Hatje, Rechtssicherheit im europäischen Verwaltungsverbund, in: FS für Hans-Werner Rengeling, 2008, S. 249 ff. 26 Einzelheiten dazu bei Szczekalla (Fn. 2), § 11, Rn. 15. 27 EuGH, Rs. verb. 43/59, 45/59 und 48/59, Slg. 1960, 965 (989) (von Lachmüller u. a./ Kommission). 28 Zu dem gesamten Komplex: Szczekalla (Fn. 2), § 11, Rn. 14 m.w.N. 29 Schwarze, Dimensionen des Rechtsgrundsatzes der Verhältnismäßigkeit, in: FS Rengeling (Fn. 25), S. 633 ff. 30 EuGH, verb. Rs. C-296/93 und C-307/93, Slg. 1996, I-795, Rn. 25 ff. (Frankreich und Irland). 31 Szczekalla (Fn. 2), § 11, Rn. 16 und 44 f.

276

Hans-Werner Rengeling

6. Allgemeiner Gleichheitssatz Der allgemeine Gleichheitssatz verbietet es, vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich oder unterschiedliche Sachverhalte gleich zu behandeln, wenn nicht eine derartige Behandlung objektiv gerechtfertigt ist.32 Hinzuweisen ist an dieser Stelle (als Beispiel) auf den Zusammenhang zwischen den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und den Grundrechten. So hat der EuGH in jüngster Zeit formuliert: „Der Grundsatz der Gleichbehandlung ist ein allgemeiner Rechtsgrundsatz des Unionsrechts, der in den Art. 20 und 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankert ist.“33 Auf die damit verbundenen allgemeinen Fragen ist zurückzukommen.34 7. Grundsatz des rechtlichen Gehörs im gerichtlichen und verwaltungsrechtlichen Verfahren Entwickelt wurde der Grundsatz des rechtlichen Gehörs35 im gerichtlichen36 und verwaltungsrechtlichen Verfahren37, wenn dieses z. B. zu Sanktionen oder auch zur Versagung von Vergünstigungen oder allgemein zu einer beschwerenden Maßnahme führen kann.38 8. Verbot der Doppelbestrafung Im Kartellrecht folgt aus dem Grundsatz ne bis in idem, dass die Kommission bei der Bemessung der Höhe einer Geldbuße die einem Unternehmen bereits auferlegten Bußen berücksichtigen muss, wenn es sich um Sanktionen wegen Zuwiderhandlungen gegen das Kartellrecht eines Mitgliedstaates handelt, also im Unionsgebiet begangene Rechtsverletzungen.39 9. Notwehr, Notstand, höhere Gewalt Auch diese Grundsätze werden gelegentlich herangezogen.40

32

EuGH, Rs. 8/57, Slg. 1958, 231 (257, 259) (Groupement des Hautes Fourneaux). EuGH, Rs. C-550/07 P, Slg. 2010, I-000, Rn. 54 (Akzo Nobel u. a./Kommission). 34 s. Ausführungen unten unter III.1.b). 35 Umfassend grundsätzlich Schwarze (Fn. 1). 36 EuGH, verb. Rs. 423/59 und 49/59, Slg. 1961, 109 (173) (SNUPAT); Rs. C-7/98, Slg. 2000, I-1935 ff., Rn. 25 ff. (Krombach und Bamberski). 37 EuGH, Rs. 32/62, Slg. 1963, 107 (123 ff.) (Alvis). 38 Weitere Einzelheiten bei Szczekalla (Fn. 2), § 11, Rn. 6. 39 EuGH, Rs. 14/68, Slg. 1969, I-1, Rn. 11 (Walt Wilhelm). 40 Dazu Szczekalla (Fn. 2), § 11, Rn. 18 m.w.N. 33

Entwicklungen allgemeiner Rechtsgrundsätze in der Europäischen Union

277

10. Grundsatz des umfassenden und effektiven Rechtsschutzes Der Grundsatz ist vielfach behandelt worden.41 Der Grundsatz des (auch das Grundrecht auf) umfassenden und effektiven Rechtsschutzes schließt die Gewährleistung vorläufigen Rechtsschutzes ein, wenn und soweit dies für die volle Wirksamkeit der künftigen Entscheidung erforderlich ist.42 11. Resümee In der Rechtsprechung ist somit ein Netz rechtsstaatlicher Grundsätze entwickelt worden.43

III. Grundlagen zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen 1. Begriff und Funktion der allgemeinen Rechtsgrundsätze a) Rechtsprechung des EuGH und weitere Entwicklungen aa) Anfänge Wesentliche Aussagen hat der EuGH – wie dargestellt – bereits in der Rechtssache Algera getroffen.44 Bei den allgemeinen Rechtsgrundsätzen handelt es sich nach der Rechtsprechung des EuGH um ungeschriebene Regeln, die in der Rechtsordnung der Europäischen Union Verfassungsrang besitzen.45 Das geschriebene Vertragsrecht wird durch die Rechtsgrundsätze ergänzt. Sie dienen der Lückenfüllung und als Instrument der Auslegung des Unionsrechts.46

41 Vgl. etwa von Danwitz, Aktuelle Fragen der Grundrechte, des Umwelt- und Rechtsschutzes in der Europäischen Union, DVBl. 2008, 537 (538); Schwarze, Der Anspruch auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: FS für Christian Starck, 2007, S. 645 ff.; Pernice, Die Zukunft der Unionsgerichtsbarkeit. Zu den Bedingungen einer nachhaltigen Sicherung des effektiven Rechtsschutzes im Europäischen Verfassungsverbund, EuR 2011, 151 ff. 42 EuGH, Rs. C-213/889, Slg. 1990, I-2433, Rn. 21 (Factortame I). 43 Vgl. Schwarze (Fn. 3), 721 ff. 44 EuGH, Rs. 7/56 und 3/57 bis 7/57, Slg. 1957, 83 (118 f.) (Algera/Gemeinsame Versammlung); dazu oben unter II.2. 45 Vgl. EuGH, Rs. C-101/08, Slg. 2009, S. I-9823, Rn. 63 (Audiolux SA e.a./Groupe Bruxelles Lambert SA (GBL) u. a. und Bertelsmann AG u. a.); Rs. C-174/08, Slg. 2009, Slg. I-10567, Rn. 42 (NCC Construction Danmark/Skatteministerie); vgl. auch Terhechte (Fn. 7), § 7, Rn. 19; differenzierend: Szczekalla (Fn. 2), § 11, Rn. 27 ff. 46 Schwarze (Fn. 3), 721 (722, Fn. 10) m.w.N.

278

Hans-Werner Rengeling

bb) Entwicklungsstufen Im Überblick lässt sich Folgendes feststellen:47 Erstens: Der Anerkennung allgemeiner Rechtsgrundsätze folgte eine Konkretisierung. Zweitens: Zunächst ungeschriebene Rechtsgrundsätze sind später zum Teil kodifiziert worden, insbesondere durch die Europäische Grundrechtecharta, vgl. Art. 6 Abs. 1 EUV. Außerhalb der Grundrechtecharta ist etwa das Verhältnismäßigkeitsprinzip in Art. 5 Abs. 4 EUV zu nennen, auch einige Verfahrensrechte sind geregelt, etwa die Begründungspflicht in Art. 296 AEUV. In einigen Bereichen sind sekundärrechtliche Kodifikationen allgemeiner Rechtsgrundsätze vorgenommen worden, z. B. im Zollrecht; dadurch ist die „Pfadabhängigkeit“ des europäischen Verwaltungsrechts vom europäischen und mitgliedstaatlichen Verfassungsrecht gelockert worden.48 Drittens: Art. 6 Abs. 3 EUV bestimmt, dass die Grundrechte, wie sie in der EMRK gewährleistet sind und wie sie sich aus den Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, „als allgemeine Rechtsgrundsätze Teil des Unionsrechts“ sind. Heute spricht man in Ansätzen von einem ius publicum Europaeum.49 cc) Allgemeine Rechtsgrundsätze als Primärrecht Die allgemeinen Rechtsgrundsätze werden „gewissermaßen als ein auf der Basis der Rechtsvergleichung gewonnenes Destillat aus der verfassungsrechtlichen Grundausrichtung der Gemeinschaft/Union sowie aus den Rechts- und Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten“ bezeichnet.50 Sie zählen zum primären Unionsrecht und entfalten sowohl für den direkten wie für den indirekten Vollzug des Unionsrechts51 ihre Wirkung, so dass auch die Mitgliedstaaten beim Vollzug des Unionsrechts an sie gebunden sind.52 Der Gerichtshof der Europäischen Union sichert die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung der Verträge, so heute Art. 19 Abs. 1 Satz 2 EUV. Als dogmatische Grundlage der allgemeinen Rechtsgrundsätze kann heute Art. 2 EUV betrachtet werden, der für die Union das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip festschreibt; außerdem ist die Legitimationsbasis der Rechtsgrundsätze mit der Verbindlichkeit der europäischen Grundrechte verbreitert worden,53 worauf nunmehr einzugehen ist. 47

Schwarze (Fn. 3), 721 (722, Fn. 10). Terhechte (Fn. 7), § 7, Rn. 20. 49 Siehe von Bogdandy/Cassese/Huber (Hrsg.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, Bd. I bis IV, 2007, 2008, 2010 bzw. 2011; zu den Entwicklungen: Schwarze, Zukunftsaussichten für das Europäische Öffentliche Recht, 2010, mit Besprechung von Tomuschat, DVBl 2011, 283. 50 Terhechte (Fn. 7), § 7, Rn. 19. 51 Dazu bereits Rengeling (Fn. 4), S. 9 ff. 52 Terhechte (Fn. 7), § 7, Rn. 19; im Einzelnen und differenzierend: von Danwitz (Fn. 7), S. 567 ff.; Hatje (Fn. 25), S. 249 ff. 53 Terhechte (Fn. 7), § 7, Rn. 19. 48

Entwicklungen allgemeiner Rechtsgrundsätze in der Europäischen Union

279

b) Allgemeine Rechtsgrundsätze und Grundrechte aa) Rechtsprechung des EuGH Schon begrifflich besteht ein Zusammenhang zwischen allgemeinen Rechtsgrundsätzen und Grundrechten. Der Gerichtshof hat schon früh die Grundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts anerkannt.54 Vielfach hat der Gerichtshof eine Verbindung zwischen den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und der Grundrechtscharta hergestellt.55 Als Beispiel wurde bereits der allgemeine Gleichheitssatz genannt.56 bb) Grundrechtecharta und Vertrag von Lissabon Generell geht es auch um das Verhältnis von geschriebenem und ungeschriebenem Recht.57 Hinsichtlich des Verhältnisses der Charta der Grundrechte zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen stellen sich manche Fragen. (1) Z. B. ist es problematisch, dass Großbritannien, Polen und Tschechien die Charta der Grundrechte als Teil des Lissabonner Vertrages für sich nicht anerkannt haben. Allerdings sind auch diese Länder gemäß Art. 6 Abs. 3 EUV an die allgemeinen Rechtsgrundsätze gebunden, die der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung entwickelt hat.58 (2) Ferner kann es künftig zu entscheiden sein, ob die Gewährleistungen der Grundrechtecharta (unabhängig von den soeben genannten Sondersituationen in einigen Ländern) austauschbar sind. Bezüglich der Grundrechtecharta gibt es bekanntlich Fragen hinsichtlich des Umfangs der Bindung der Mitgliedstaaten,59 die auch durch Art. 51 der Charta – Anwendung der Grundrechte bei der „Durchführung des Rechts der Union“ – nicht abschließend gelöst sind60. Denn nach der Rechtsprechung gelten die allgemeinen Rechtsgrundsätze der Europäischen Union, wenn die nationalen Vorschriften in den Anwendungsbereich der Verträge fallen.61 (3) Fragen können sich auch im Zusammenhang mit den Kompetenzen der Europäischen Union stellen. Nach Art. 51 Abs. 2 der Grundrechtecharta dehnt die Charta den Geltungsbereich des Unionsrechts nicht über die Zuständigkeiten der Union hin54

EuGH, Rs. 29/69, Slg. 1969, S. 419 (Stauder/Stadt Ulm). Schwarze (Fn. 3), 721 (724, Fn. 43), unter Hinweis auf EuGH, Rs. C-550/07 P, Slg. 2010, I-000, Rn. 54 (Akzo Nobel u. a./Kommission). 56 Dazu Ausführungen oben unter II.6. 57 Vgl. zum Verwaltungsrecht allgemein Schwarze (Fn. 1), S. XCV ff. 58 Schwarze (Fn. 3), 721 (726). 59 Dazu jetzt ausführlich: Nusser, Die Bindung der Mitgliedstaaten an die Unionsgrundrechte, 2011. 60 Rengeling, Die wirtschaftsbezogenen Grundrechte in der Grundrechtecharta, in: Schwarze (Hrsg.), Verfassungsentwurf des Europäischen Konvents, 2004, S. 331 (359 ff.). 61 Dazu: Rengeling (Fn. 60), S. 331 (359 f.); Schwarze (Fn. 3), 721 (726). 55

280

Hans-Werner Rengeling

aus aus und begründet weder neue Zuständigkeiten noch neue Aufgaben für die Union.62 Wie verhält es sich, wenn allgemeine Rechtsgrundsätze etwa ausgedehnt werden und sich bei ihnen die Kompetenzfrage stellt?63 2. Methoden der Rechtsgewinnung a) Erste Entwicklungen in der Rechtsprechung des EuGH Verwendet wird die Methode der wertenden Rechtsvergleichung, wobei die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten eine besondere Rolle spielen, aber auch völkerrechtliche Verträge, insbesondere die EMRK.64 b) Aktuelle Frage zum Grad der Übereinstimmung mit nationalen Verfassungsgrundsätzen Dem Rumpftatbestand der Amtshaftung, Art. 340 Abs. 2 AEUV, wird Modellcharakter zugesprochen.65 Aus dieser Regelung ist aber nicht zwingend abzuleiten, dass die größere Anzahl der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten einen entsprechenden allgemeinen Rechtsgrundsatz beinhalten muss.66 Auf der anderen Seite wird die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Mangold67 kritisch beurteilt, in der er für das Gemeinschaftsrecht ein Verbot der Altersdiskriminierung als allgemeinen Rechtsgrundsatz anerkannt hat, obwohl ein solcher in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten nur vereinzelt (Finnland und ansatzweise Portugal) anerkannt ist.68 In diesem Zusammenhang sei erwähnt, dass das Bundesverfassungsgericht in dem Mangold-Urteil des EuGH keine Kompetenzüberschreitung gesehen hat.69 Sicher kann man nicht verlangen, dass ein vom EuGH anzunehmender allgemeiner Rechtsgrundsatz in allen Mitgliedstaaten anerkannt sein muss. Die Grenze zu bestimmen ist nicht einfach.70

62 Zur neueren Rechtsprechung diesbezüglich: BVerfGE 126, 286 (313). Darauf weist auch der EuGH hin. Siehe Urteil des EuGH, Rs. C-400/10, Slg. 2010, I-000, Rn. 51 (PPU, J.McB./L.E.). Vgl. zum Problem bereits Rengeling, Eine Europäische Charta der Grundrechte, in: FS für Dietrich Rauschning, 2001, S. 225 (243 ff.). 63 Dazu Schwarze (Fn. 3), 721 (726). 64 Rengeling (Fn. 2), 331 (346 f.); von Danwitz (Fn. 5), S. 212 ff. 65 BVerfGE 126, 286. Darauf weist auch der EuGH hin. Siehe Urteil des EuGH, Rs. C-400/10, Slg. 2010, I-000, Rn. 51 (PPU, J.McB./L.E.). 66 Vgl. Oppermann/Classen/Nettesheim (Fn. 6), § 10, Rn. 33 ff. 67 EuGH, Rs. C-144/04, Slg. 2005, Slg. I-9981, Rn. 74 (Mangold/Helm). 68 Schwarze (Fn. 3), 721 (723, Fn. 20); ders. (Fn. 49), S. 126 f. 69 BVerfGE 126, 286 (308). 70 Vgl. die Hinweise bei Schwarze (Fn. 3), 721 (723 f.).

Entwicklungen allgemeiner Rechtsgrundsätze in der Europäischen Union

281

3. Zur inhaltlichen Gewährleistung allgemeiner Rechtsgrundsätze a) Konkretisierung allgemeiner Rechtsgrundsätze durch Sekundärrecht In der jüngsten Rechtsprechung wird bisweilen darauf hingewiesen, dass ein allgemeiner Rechtsgrundsatz durch Sekundärrecht konkretisiert werden müsse, bevor in der Rechtspraxis aus ihm bestimmte Folgerungen gezogen werden könnten.71 Diese Überlegungen finden sich im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.72 Im Übrigen wird auch etwa im deutschen Verfassungsrecht verlangt, dass allgemeine Verfassungsgrundsätze zunächst durch die einfache Gesetzgebung konkretisiert werden müssen, bevor aus ihnen Rechte ableitbar sind.73 Der jüngeren Rechtsprechung ist eine Tendenz zu entnehmen, die inhaltlichen Gewährleistungen der einzelnen Rechtsgrundsätze weiter auszudehnen.74 b) Allgemeine Rechtsgrundsätze und Kompetenzfrage Im Zusammenhang mit der Frage der Rechtsgewinnung kann das Problem der inhaltlichen Gewährleistung allgemeiner Rechtsgrundsätze stehen, also die Frage der zulässigen Ausdehnung der inhaltlichen Gewährleistung allgemeiner Rechtsgrundsätze. Damit ist nochmals75 der Problembereich angesprochen,76 dass die Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze des Unionsrechts nicht zu einer Ausweitung der Zuständigkeiten der Union führen darf, wie sie für die Grundrechte ausdrücklich geregelt ist, Art. 51 Abs. 2 der Charta der Grundrechte.77

71

Schwarze (Fn. 3), 721 (724, Fn. 41), unter Hinweis auf EuGH, Rs. C-101/08, Slg. 2009, I-9823, Rn. 63 (Audiolux SA e.a./Groupe Bruxelles Lambert SA (GBL) u. a. und Bertelsmann AG u. a.) und Rs. C-174/08, Slg. 2009, I-10567, Rn. 42 (NCC Construction Danmark/Skatteministeriet). 72 BVerfGE 126, 286. 73 Schwarze (Fn. 3), 721 (724, Fn. 42), unter Hinweis auf Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., 1995, Rn. 303 ff.; Stern, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/1, 1988, S. 691. 74 Dazu Schwarze (Fn. 3), bei Fn. 34, etwa unter Hinweis auf EuGH, Rs. C-550/07 P, Slg. 2010, I-000, Rn. 30 (Akzo Nobel u. a./Kommission). 75 Dazu bereits Ausführungen oben unter III.1.b).bb)(3). 76 Dazu Schwarze (Fn. 3), bei Fn. 34 ff. 77 Zur neueren Rechtsprechung diesbezüglich: BVerfGE 126, 286 (313). Darauf weist auch der EuGH hin. Siehe Urteil des EuGH, Rs. C-400/10, Slg. 2010, I-000, Rn. 51 (PPU, J.McB./L.E.). Vgl. zum Problem bereits Rengeling (Fn. 62), S. 225 (243 ff.).

282

Hans-Werner Rengeling

4. Anwendungsbereiche allgemeiner Rechtsgrundsätze a) Eigenverwaltungsrecht der Europäischen Union Die allgemeinen Rechtsgrundsätze gelten selbstredend im „Eigenverwaltungsrecht“78 der Europäischen Union, also beim direkten Verwaltungsvollzug.79 b) „Gemeinschaftsverwaltungsrecht“ – Europäischer Verwaltungsverbund Die Frage der Anwendung der allgemeinen Rechtsgrundsätze im „Gemeinschaftsverwaltungsrecht“80 bzw. „Unionsverwaltungsrecht“ kann schwieriger zu beantworten sein.81 Es ist seit langem anerkannt, dass mitgliedstaatliche Rechtsakte und Handlungen am Maßstab der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Unionsrechts zu messen sind, wenn die Mitgliedstaaten im „Anwendungsbereich“ des Unionsrechts tätig werden.82 Das gilt namentlich dann, wenn die Mitgliedstaaten im Bereich des indirekten Verwaltungsvollzuges agieren oder wenn sie einschränkende Regelungen zu den Grundfreiheiten des Unionsrechts treffen.83 Im Einzelnen ist von der bereits erwähnten84 Grundsatzentscheidung des EuGH auszugehen, in der es nach der grundsätzlichen Feststellung, es sei gemäß Art. 5 EWGV85 Sache der Mitgliedstaaten, für die Durchführung des Gemeinschaftsrechts zu sorgen, heißt: Die nationalen Behörden gingen dabei nach den nationalen Bestimmungen vor, „soweit das Gemeinschaftsrecht einschließlich der allgemeinen Rechtsgrundsätze hierfür keine gemeinsamen Vorschriften enthält“.86 Die Tragweite dieser „Soweit“-Formel ist oft umschrieben worden.87 Der Gerichtshof hat in der genannten Grundsatzentscheidung nicht den Standpunkt vertreten, dass die gemeinschaftsrechtlichen Grundsätze über die Aufhebung von Verwaltungsakten die Anwendung etwa des § 48 VwVfG total verdrängen, was im Hinblick auf die Entscheidung in der Rechtssache Algera88 durchaus denkbar gewesen wäre. Deshalb wird vielfach angenommen, die Rechtsgrundsätze der Union im Sinne der 78 Schmidt-Aßmann, Deutsches und Europäisches Verwaltungsrecht – Wechselseitige Einwirkungen, DVBl. 1993, 924 (925). 79 Dazu von Danwitz (Fn. 7), S. 344 ff.; dazu auch Rengeling (Fn. 2), 331 (348 ff.). 80 Schmidt-Aßmann (Fn. 78), 924 (926 ff.). 81 von Danwitz (Fn. 7), S. 227 ff, 567 ff. 82 So schon EuGH, verb. Rs. 205 bis 215/82, Slg. 1983, 2833, Rn. 17 (Deutsche Milchkontor). 83 von Danwitz (Fn. 7), S. 568. Zu den Anfängen: Rengeling (Fn. 2), 331 (350 ff.). 84 Siehe oben Fn. 25. 85 Vgl. nunmehr Art. 4 Abs. 3 und 5 Abs. 3 EUV. 86 EuGH, Rs. 205 bis 215/82, Slg. 1983, 2633, Rn. 17 (Deutsche Milchkontor). 87 Nachweise bei Rengeling (Fn. 14), 201 (225 ff.). 88 Oben Fn. 12.

Entwicklungen allgemeiner Rechtsgrundsätze in der Europäischen Union

283

„Soweit“-Formel des Gerichtshofs seien „Maßstabsnormen“ für das nationale, weiterhin grundsätzlich anwendbare Verfahrensrecht als Vollzugsrecht.89 Dazu ist allerdings festzustellen, dass sich die Rechtsprechung des EuGH im Lauf der Zeit gewandelt hat. Die Einwirkungen auf das nationale Recht sind intensiviert worden.90 Allerdings kann eine zu billigende Anwendung der zitierten EuGH-Rechtsprechung in der „Soweit“-Formel nur dann angenommen werden, wenn im konkreten Fall eine rechtsstaatlich gebotene Abwägung der maßgeblichen rechtsstaatlichen Grundsätze erfolgt.91 So ist z. B. darauf hinzuweisen, dass die Effektivität des Gemeinschaftsrechts im Sinne der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zwar auf einem rechtsstaatlichen Prinzip beruht, dass dieses aber „gerecht“ abzuwägen ist mit anderen gegenläufigen rechtsstaatlichen Prinzipien, wie etwa dem Prinzip der Rechtssicherheit bzw. des Vertrauensschutzes.

IV. Resümee Der Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundsätze ist aktuell und künftig notwendig.92 Die Idee etwa, die allgemeinen Rechtsgrundsätze in einem allgemeinen „Rechtsakt“ (ähnlich den nationalen Verwaltungsverfahrensgesetzen) zusammenzufassen,93 sollte nicht verfolgt werden, schon wegen der Aufgabe der Flexibilität.94 Zunächst ging es um die Frage, ob ein allgemeiner Rechtsgrundsatz im Gemeinschaftsrecht anerkannt werden könnte, später sind dann die Rechtsgrundsätze immer mehr konkretisiert worden. Wechselseitige Einwirkungen zwischen Unionsrecht und mitgliedstaatlichem Recht gibt es, z. B. beim Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.95 Hier wird von einem Beitrag zur Rechtsharmonisierung gesprochen.96

89 Streinz, Der Vollzug des Europäischen Gemeinschaftsrechts durch deutsche Staatsorgane, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. VII, 1992, § 182, Rn. 23 ff. (28); vgl. auch von Danwitz (Fn. 7), S. 227 ff. 90 Dazu Rengeling (Fn. 14), 201 (226 f.). 91 Vgl. zur Abwägung auch Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, Bd. II, 1988, S. 1407. 92 Siehe zur Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Gemeinschaftsrecht näher Schwarze (Fn. 1), S. LXXIV ff. 93 Vgl. zu den damit verbundenen Fragen: Vedder, (Teil)Kodifikation des Verwaltungsverfahrensrechts der EG?, in: Schwarze/Starck (Hrsg.), Vereinheitlichung des Verwaltungsverfahrensrechts in der EG?, EuR Beiheft 1/1995, 7 ff. 94 So auch Terhechte (Fn. 7), § 1, Rn. 27. 95 Rengeling (Fn. 14), 201 (208 f.); zur Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsprinzips im Gemeinschaftsrecht näher Schwarze (Fn. 1), S. LXXIV ff. 96 Schwarze (Fn. 3), 721 (724, Fn. 41).

Entwicklungslinien des Sicherheitsverfassungsrechts Von Thomas Würtenberger Im internationalen Vergleich weist die Entwicklung des Sicherheitsrechts in Deutschland Besonderheiten auf: Zum einen haben der Bundes- und mancher Landesgesetzgeber die neuen technischen Möglichkeiten der informationellen Gefahrenabwehr fast umfassend rechtlich geregelt und damit den Sicherheitsbehörden zur Verfügung gestellt, zum anderen hat das Bundesverfassungsgericht in zunehmendem Maß die neuen sicherheitsrechtlichen Regelwerke verfassungsrechtlich eingeschränkt. Die Gründe für diesen sicherheitsrechtlichen Sonderweg Deutschlands sind vielschichtig: Auf der einen Seite hat die Wahrung innerer Sicherheit in der deutschen politischrechtlichen Tradition einen hohen Stellenwert. Der Staatsaufgabe der Wahrung innerer Sicherheit und mit ihr der Wahrung eines besonders ausgeprägten Bedürfnisses nach individueller ebenso wie nach kollektiver Sicherheit dienten die Polizeiordnungen des wohlfahrtsstaatlichen Heiligen Römischen Reiches Deutscher Nation,1 das Polizeirecht des liberalen Rechtsstaates sowie die moderne Wendung zum informationellen Sicherheitsrecht. Grundrechtsdogmatisch kann die Ausdifferenzierung des Sicherheitsrechts in den letzten beiden Jahrzehnten an die Schutzpflichtenlehre, staatstheoretisch an die Wende zum Präventionsstaat2 anknüpfen. Nicht zuletzt führen die mediale Vermittlung von Terrorismus sowie erste Erfahrungen mit Ausfällen der kritischen Infrastruktur zu einem Gefährdungsbewusstsein, das den Ausbau des Sicherheitsstaates zu akzeptieren bereit ist.3 Auf der anderen Seite steht ein im gesellschaftlichen Bewusstsein tief verankertes Konzept von Privatheit, das auf Freiheit vor staatlicher Überwachung und auf die Wahrung einer freiheitlichen politischen Ordnung dringt. Mit und seit dem Volkszählungsurteil hat das Bundesverfassungsgericht diesem Privatheitskonzept verfas1 Zur „Schutzpflicht der Regenten für die Sicherheit in ihren Ländern“: Conze, Sicherheit, Schutz, in: Brunner/Conze/Koselleck (Hrsg.), Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 5, 1984, S. 831 (837 ff.). 2 Zu diesem sicherheitsrechtlich relevanten Wandel der Staatlichkeit: Würtenberger, Sicherheitsarchitektur im Wandel, in: Kugelmann (Hrsg.), Polizei unter dem Grundgesetz, 2010, S. 73 (88 ff.); Poscher, Sicherheitsverfassungsrecht im Wandel, in: Vesting/Korioth (Hrsg.), Der Eigenwert des Verfassungsrechts, 2011, S. 245 ff.; Gusy, Staat und Sicherheit – Der kooperative Präventionsstaat, in: Möllers/van Ooyen (Hrsg.), Jahrbuch Öffentliche Sicherheit, Halbbd. 1, 2011, S. 21 ff. 3 Zu einem derartigen Mechanismus vgl. Würtenberger, Zeitgeist und Recht, 2. Aufl., 1991, S. 106 f.

286

Thomas Würtenberger

sungsrechtliche Konturen verliehen. Wie ein verfassungsrechtlicher „rocher de bronce“ setzt dieses Privatheitskonzept dem Sicherheitsrecht und der Sicherheitspolitik deutliche Grenzen. Anderen Rechtsordnungen ist diese Ambivalenz von Privatheits- und Sicherheitskonzept weitgehend fremd. So mögen zwar in den Vereinigten Staaten von Amerika Privatheitskonzepte politisch diskutiert werden, sie finden jedoch in der Sicherheitsrechtsprechung des Supreme Court keine verfassungsrechtlichen Konturen. In Frankreich bleibt abzuwarten, ob der Conseil Constitutionnel seine bisher eher punktuellen Einschränkungen des Sicherheitsrechts zu einem umfassenderen Modell des Grundrechtsschutzes ausbaut.4 Insgesamt gilt für eine Vielzahl ausländischer Rechtsordnungen, dass dort das Sicherheitsrecht nicht unter einem strengen Gesetzesvorbehalt steht, eine Verfassungsbeschwerde die Ausdifferenzierung eines Sicherheitsverfassungsrechts nicht ermöglicht sowie die öffentliche Meinung nicht mit Nachdruck den Schutz der Privatsphäre fordert. In der Folge stehen die Normierung und Praxis des Sicherheitsrechts weitestgehend im Belieben des Staates mit seinen Sicherheitsbehörden. In Deutschland folgte die Ausdifferenzierung des Sicherheitsrechts einem komplexen Zusammenspiel von sich ändernden Bedrohungslagen und neuen Überwachungstechniken, daraus resultierenden neuen Ermächtigungsgrundlagen und darauf folgenden verfassungsrechtlichen Restriktionen durch das Bundesverfassungsgericht. In einem ersten Abschnitt wird in gebotener Kürze der Perspektivenwechsel in den Bedrohungsszenarien und in den Techniken der Überwachung entwickelt (I.). Sodann werden die wichtigsten Kriterien diskutiert, mit denen das Bundesverfassungsgericht den Sicherheitsgesetzgeber in seine grundrechtlichen Schranken weist (II.), die abschließend kritisch bilanziert werden sollen (III.).

I. Zum Perspektivenwechsel in den Gefährdungslagen und in den präventiven Techniken 1. Neue Gefährdungslagen Zu den neuen Gefährdungslagen5 gehört der nationale und internationale Terrorismus. In Deutschland stellte in den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts die RAF eine erhebliche Bedrohung für die innere Sicherheit dar und wurde durch damals neue rechtliche Instrumentarien bekämpft. Das Neue am nationalen und internationalen Terrorismus ist eine schwer überschaubare Verflechtung terroristischer Netzwerke 4 Würtenberger, Sicherheitsrecht im deutsch-französischen Vergleich, in: Fehling/Grewlich (Hrsg.), Struktur und Wandel des Verwaltungsrechts, 2011, S. 133 (143 f.). 5 Ein an Szenarien orientierter Überblick findet sich im Grünbuch des Zukunftsforums Öffentliche Sicherheit, Risiken und Herausforderungen für die öffentliche Sicherheit in Deutschland, 2008.

Entwicklungslinien des Sicherheitsverfassungsrechts

287

sowie großflächige Wirkungen mit einer Vielzahl von Opfern.6 Im Zuge der Globalisierung des Terrorismus sind weltweit und auch in Deutschland terroristische Anschläge zu befürchten. Hinzu treten Gefährdungen der kritischen Infrastruktur, also der Versorgungs- und Kommunikationsnetze, auf die der Einzelne ebenso wie die Wirtschaft existentiell angewiesen sind. Einschränkungen oder Ausfall der kritischen Infrastruktur führen zu gravierenden individuellen und kollektiven Schäden. Die Netze zur Versorgung mit Strom, Gas und Wasser oder die Kommunikationsnetze der Datenübermittlung sowie der Telefonie können durch einen terroristischen Anschlag, durch kriminelle Eingriffe, aber auch durch aufgrund des Klimawandels häufiger werdende Naturkatastrophen in ihrer Funktionsfähigkeit erheblich beeinträchtigt werden. Der Schutz dieser kritischen Infrastruktur gehört zu den vorrangigen Aufgaben des Sicherheitsrechts.7 Mit der Europäisierung und Globalisierung hat seit den 80er Jahren des 20. Jahrhunderts die Bedrohung durch die grenzüberschreitende organisierte Kriminalität deutlich zugenommen. Diese reicht in fast alle Lebensbereiche hinein. Genannt seien etwa Netzwerke der Schutzgelderpressung, international agierender Drogenhandel, Internetkriminalität, Waffenhandel, Zwangsprostitution, Industriespionage, Produktfälschungen oder Geldwäsche. 2. Innovation im Bereich der präventiven Techniken Neue Technik ermöglicht neue Methoden der Beobachtung, der Überwachung der Kommunikation, der Verarbeitung sicherheitsrelevanter Informationen und der Kontrolle8, die die gesamte Lebenswelt betreffen: Zu den neuen Methoden der Beobachtung gehören offene und geheime Videoüberwachung, Überwachung durch Flugroboter, satellitengestützte Beobachtung, Beobachtung abweichenden Verhaltens durch Video-Tracking, Erkennung von Personen durch biometrischen Abgleich und nicht zuletzt eine Vernetzung der Systeme privater und öffentlicher Überwachung. Zu den neuen Methoden der Überwachung der Kommunikation zählen Verfeinerungen der Überwachung des Telefonverkehrs durch Suchbegriffe etc., Erfassung der Nutzer von Prepaid-Karten, Standortbestimmung von empfangsbereit geschalteten Handys, Vorratsdatenspeicherung, Überwachung durch Richtmikrofone oder Wanzen, Überwachung der Internetkommunikation durch Trojaner sowie Überwachung 6 Vgl. Middel, Innere Sicherheit und präventive Terrorismusbekämpfung, 2007, S. 44 ff.; Schneckener, Zehn Jahre nach 9/11: Zum politischen Umgang mit dem „Terrorrisiko“, PVS 52 (2011), 355 ff. 7 Bundesministerium des Innern (Hrsg.), Nationale Strategie zum Schutz kritischer Infrastrukturen (KRITIS-Strategie), 2009, S. 3 ff. 8 Ein Überblick bei Saurer, Die Ausweitung sicherheitsrechtlicher Regelungsansprüche im Kontext der Terrorismusbekämpfung, NVwZ 2005, 275 ff.

288

Thomas Würtenberger

der sozialen und ökonomischen Kommunikation, etwa des Zahlungsverkehrs, von Flug- und Mietwagenbuchungen etc. Zu den neuen Methoden der Erhebung und Verarbeitung sicherheitsrelevanter Informationen gehören der Zugriff auf Kontendaten der Banken, die Rasterfahndung, der automatische Abgleich mit öffentlichen Registern (etwa der automatisierte Abgleich von Kfz-Kennzeichen), der transnationale Austausch sicherheitsrechtlich relevanter Informationen nach dem Grundsatz der Verfügbarkeit, die Einrichtung zentraler Dateien (wie etwa der Antiterrordatei oder den von EUROPOL geführten Dateien) und nicht zuletzt die unionsweite Vernetzung sicherheitsrelevanter Daten aus den verschiedensten Bereichen (wie etwa die Vernetzung der DNA-Dateien nach dem Vertrag von Prüm)9. Zu den neuen Methoden der Kontrolle im Bereich der Gefahrenabwehr gehören das Verwenden von biometrischen Daten, das Scannen von Flugpassagieren, der Einsatz von Sprengstoffdetektoren, neue Biosensorsysteme zur Sicherung der Trinkwasserversorgung, Systeme zur Entdeckung von Biogiften etc.10 und nicht zuletzt die neuen Methoden zur Überwachung der Flugsicherheit. Diese neuen Gefahren abwehrenden Maßnahmen folgen in aller Regel den neuen Techniken der Kommunikation und Vernetzung. Sie werden, soweit rechtlich statthaft, auf den jeweiligen Fortschritt in der individuellen Kommunikation aufgesattelt. Leitmotiv ist, konkrete Gefährdungssituationen möglichst frühzeitig zu erkennen, um effektive Gegenmaßnahmen zu ermöglichen. 3. Eine bedrohlicher werdende Sicherheitslage? Sehr kontrovers wird diskutiert, ob die beschriebenen Gefährdungsszenarien zu einer Verschärfung der Sicherheitslage geführt haben und damit die Ausdifferenzierung des Sicherheitsrechts zu rechtfertigen vermögen. Die ökonomische Theorie der inneren Sicherheit gelangt zu der Einschätzung, dass die Kosten der Gefahrenvermeidung höher als die der Bewältigung etwaig eintretender Großschadensereignisse sein können.11 Davon abgesehen wird als Sicherheitsparadox bezeichnet, dass das Gefährdungsgefühl mit der Verbesserung der Sicherheitslage nicht abnehme, sondern vielmehr steige. Gegenüber derartigen Relativierungen der Bedeutung staatlicher Sicherheitsgewährleistung ist zu erinnern, dass die Sicherheitsbehörden im Verlauf der letzten zehn Jahre fast jährlich einen terroristischen Anschlag verhindert hatten12, zuletzt u. a. jenen der sog. Sauerland-Terroristen. Diese positive Einschätzung wird allerdings durch Defizite bei Ermittlungen in der rechtsradikalen gewaltbereiten Szene 9

Beschluss des Rates 2008/615/JI, ABl.EU 2008 Nr. L 210/1 zur Vertiefung der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit; Mutschler, Der Prümer Vertrag, 2010. 10 Die Entwicklung von Techniken zum Schutz kritischer Infrastruktur wird durch das Sicherheitsforschungsprogramm der Bundesregierung entscheidend gefördert. 11 Brück/Karaisl/Schneider, A Survey on the Economics of Security, DIW Berlin, 2008. 12 Poscher, Terrorism and the Constitution, Dissent, Winter 2009, S. 13 (17).

Entwicklungslinien des Sicherheitsverfassungsrechts

289

in Frage gestellt. Auch diese jüngst zutage getretenen Gefährdungen zeigen mit aller Deutlichkeit: Wer die sicherheitsrechtlichen Ermächtigungen ausdünnen möchte, muss sich der Frage stellen: Lässt es sich rechtfertigen, den Sicherheitsbehörden Maßnahmen zu verwehren, die das Leben und die Gesundheit einer Vielzahl von Personen schützen können? Dass eine freiheitliche Gesellschaft ebenso wie die Todesfälle im Bereich des Straßenverkehrs auch jene durch terroristische Aktionen hinnehmen müsse13, ist ein ebenso zynischer wie verfehlter Vergleich. Er verkennt, dass der Terrorismus letztlich die Befriedungs- und Ordnungsfunktion des Staates öffentlich erschüttern und dadurch dessen Legitimität untergraben will.

II. Leitlinien des Sicherheitsverfassungsrechts in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Die Balance von Freiheit und Sicherheit ist das Leitmotiv der Sicherheitspolitik und der sicherheitsrechtlichen Dogmatik.14 Wie gezeigt sind mittlerweile Überwachungstechniken verfügbar, die in ihrer Vernetzung das Überwachungsszenario Orwellscher Vision überschreiten: Weit im Vorfeld möglicher Gefährdungen kann jeder Bürger Objekt von Überwachungsmaßnahmen werden, die seine gesamte Individualsphäre erfassen. Bei einer Vernetzung der personenbezogenen Datenbestände, die den Polizeibehörden zur Verfügung stehen, lassen sich (fast) umfassende Persönlichkeitsprofile erstellen. Der ungehemmte und unbegrenzte Einsatz dieser Möglichkeiten sicherheitsrechtlicher Überwachung führt nicht nur zum Verlust individueller Freiheit, sondern auch der Freiheitlichkeit der Gesellschaft insgesamt.15 Daher ist das erreichbare Maß an Sicherheit, das seinerseits Voraussetzung für ein Leben in Freiheit ist, in Abwägung mit dem grundsätzlich gegenläufigen Belang individueller und gesellschaftlicher Freiheit zu bestimmen. Die Balance von Freiheit und Sicherheit wird durch eine zunehmend engmaschige Maßstabsbildung in der sicherheitsrechtlichen Rechtsprechung des Bundesverfas13

Hoffmann-Riem, Freiheit und Sicherheit im Angesicht terroristischer Anschläge, ZRP 2002, 497 (501). 14 Aus der fast unübersehbaren Literatur zu dieser Thematik seien genannt: Brugger, Freiheit und Sicherheit, 2004; Brugger/Gusy, Gewährleistung von Freiheit und Sicherheit im Lichte unterschiedlicher Staats- und Verfassungsverständnisse, VVDStRL 63 (2004), 101 bzw. 151; Denninger, Freiheit durch Sicherheit? Wieviel Schutz der inneren Sicherheit verlangt und verträgt das deutsche Grundgesetz?, in: Pitschas/Stolzlechner (Hrsg.), Auf dem Weg in einen „neuen Rechtsstaat“, 2004, S. 113; Heckmann, Das Paradoxon von individueller Freiheit und öffentlicher Sicherheit, in: Alexy (Hrsg.), Juristische Grundlagenforschung, 2005, S. 183; Blaschke u. a. (Hrsg.), Sicherheit statt Freiheit?, 2005; Baldus, Freiheit und Sicherheit nach dem 11. September 2001, ZVglRWiss 2005, 364; Di Fabio, Sicherheit in Freiheit, NJW 2008, 421; Masing, Die Ambivalenz von Freiheit und Sicherheit, JZ 2011, 753; Papier, Das Spannungsverhältnis von Freiheit und Sicherheit aus verfassungsrechtlicher Sicht, in: FS für Wolf-Rüdiger Schenke, 2011, S. 263. 15 BVerfGE 115, 320 (354); 113, 29 (46); 65, 1 (43).

290

Thomas Würtenberger

sungsgerichts mehr und mehr determiniert. Seiner Ansicht nach enthält das Grundgesetz eine grundsätzliche Aussage zur Balance von Freiheit und Sicherheit: „Die Balance zwischen Freiheit und Sicherheit darf vom Gesetzgeber neu justiert, die Gewichte dürfen jedoch von ihm nicht grundlegend verschoben werden.“16 In dieser apodiktisch statuierten „Balance“ liegt möglicherweise der „Quellcode“17 der Sicherheitsarchitektur des Bundesverfassungsgerichts. Dem Gericht ist offenbar der verfassungsrechtliche Ausgleich von Freiheit und Sicherheit bekannt, er wird aber mit dieser Formulierung nicht offengelegt. Zudem wird eine Stabilität behauptet, die kaum Bestand haben kann: Weil das Grundgesetz eine zukunftsoffene Verfassung ist, kann sich die Gewichtung zwischen Freiheit und Sicherheit auf der Zeitachse durchaus verschieben. Bei der Entwicklung seines Sicherheitsverfassungsrechts lässt sich das Bundesverfassungsgericht allerdings nicht allein von derartigen „Großformeln“ leiten. Zu Zwecken des Grundrechtsschutzes entwickelt es in rascher Entscheidungsabfolge18 eine Vielzahl formeller und materieller Kriterien sowie von Abwägungsregeln, die in einem beweglichen System des Gewichtens und Argumentierens die einfachrechtliche Fortentwicklung des Sicherheitsrechts aus verfassungsrechtlicher Perspektive aufgreift, begleitet und – wo dies dem Gericht nötig erscheint – begrenzt.19 1. Verfahrenssicherungen Mit einer Reihe von Verfahrenssicherungen wird der gebotene Grundrechtsschutz vor allem gegenüber heimlichen Informationseingriffen gewährleistet. a) Richtervorbehalt Ein Richtervorbehalt für polizeiliche Maßnahmen ist im Grundgesetz für die Durchsuchung von Wohnungen (Art. 13 Abs. 2 GG), für die Überwachung von Wohnungen mit Hilfe technischer Mittel (Art. 13 Abs. 3 und 4 GG) und die Freiheitsent16

BVerfGE 115, 320 (360). Zu dieser Metapher Voßkuhle, Stabilität, Zukunftsoffenheit und Vielfaltsicherung. Die Pflege des verfassungsrechtlichen „Quellcodes“ durch das Bundesverfassungsgericht, JZ 2009, 917 ff. 18 Aus jüngerer Zeit seien genannt: BVerfGE 109, 279 – großer Lauschangriff; 113, 348 – Telekommunikationsüberwachung; 115, 118 – Luftsicherheitsgesetz; 115, 320 – Rasterfahndung; 120, 274 – Onlinedurchsuchung; 120, 378 – automatische Kfz-Kennzeichenüberwachung; 125, 260 – Vorratsdatenspeicherung. 19 Ein Überblick bei Weber, Die Sicherung rechtsstaatlicher Standards im modernen Polizeirecht, 2011; Poscher (Fn. 2), S. 245 (254 ff.); Jae-Young Son, Heimliche polizeiliche Eingriffe in das informationelle Selbstbestimmungsrecht, 2006; Möstl, Das Bundesverfassungsgericht und das Polizeirecht, DVBl. 2010, 808 ff.; Waechter, Die Menschenrechte und der Schutz der Inneren Sicherheit im 21. Jahrhundert, in: Menschenrechte – Innere Sicherheit – Rechtsstaat, 2006, S. 1 ff.; Frenz, Menschenwürde und Persönlichkeitsrecht versus Opferschutz und Fahndungserfolg, NVwZ 2007, 631 ff. 17

Entwicklungslinien des Sicherheitsverfassungsrechts

291

ziehung (Art. 104 Abs. 2 GG) vorgesehen. Fraglich ist, ob eine richterliche Anordnung darüber hinaus auch in weiteren Fällen verfassungsrechtlich geboten ist, z. B. für den (sonstigen) Einsatz technischer Mittel, den Einsatz verdeckter Ermittler, die polizeiliche Beobachtung oder die sog. Rasterfahndung. Was Art. 13 Abs. 2 bis 4 GG und Art. 104 Abs. 2 GG in speziellen Konstellationen vorschreiben, ist nicht verallgemeinerungsfähig.20 Die erforderlichen organisatorischen und verfahrensrechtlichen Vorkehrungen, die der Gefahr einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts begegnen sollen21, umfassen nicht zwingend einen Richtervorbehalt. Zwar ist es Sache des Gesetzgebers, den Grundrechtsschutz auch durch eine entsprechende Gestaltung des Verfahrens zu bewirken. Dafür stehen ihm aber neben dem Richtervorbehalt auch weitere Instrumente wie etwa Kontrollen durch unabhängige Stellen, Unterrichtungspflichten und Ähnliches zur Verfügung. Dieser am Wortlaut des Grundgesetzes und an der Prärogative des Gesetzgebers zur Gestaltung des Sicherheitsrechts orientierten Auffassung hat das Bundesverfassungsgericht eine Absage erteilt: Bei heimlichen Ermittlungen der Polizei, die eine besonders hohe Eingriffsintensität aufweisen oder in besonders geschützte Zonen der Privatsphäre eingreifen, soll es grundsätzlich eines Richtervorbehalts bedürfen.22 Dieser Richtervorbehalt soll der „Mäßigung exekutiver Eigenmacht“23 dienen und zudem den Verlust an Rechtsschutzmöglichkeiten durch eine begleitende Verfahrenskontrolle ausgleichen.24 Damit können Richtervorbehalte im Bereich des Art. 10 GG, zum Schutz der Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme, zum Schutz des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung sowie zur Effektuierung des Rechtsschutzes25 verfassungsrechtlich geboten sein. Wie für die verfassungsrechtlich geregelten gilt auch für die verfassungsrichterlich entwickelten Richtervorbehalte: Der Richter ist verpflichtet, die geplanten Überwachungsmaßnahmen eingehend zu prüfen und die erforderlichen Abwägungen schriftlich festzuhalten.26 b) Trennung zwischen Erhebungs- und Auswertungsebene Der verfahrensmäßigen Sicherung der Menschenwürdegarantie dient das zweistufige Schutzkonzept einer Trennung zwischen Erhebungs- und Verwertungsebene. 20 Heckmann, Der Sofortvollzug staatlicher Geldforderungen, 1992, S. 175 ff.; Würtenberger/Heckmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 6. Aufl., 2005, Rn. 577 f. 21 BVerfGE 65, 1 (44). 22 BVerfGE 120, 274 (332). 23 Voßkuhle, Der präventive Richtervorbehalt, in: FS für Rainer Wahl, 2011, S. 443 (444 f.). 24 Gusy, Grundgesetzliche Anforderungen an Durchsuchungsbeschlüsse i.S.d. Art. 13 II GG, NStZ 2010, 353 (354). 25 BVerfGE 109, 279 (368): Richtervorbehalt zur Kontrolle der Benachrichtigungspflicht. 26 BVerfGE 120, 274 (332); 109, 278 (358 ff.); Voßkuhle (Fn. 23), S. 443 (446 ff.); Gusy (Fn. 24), 353 (355).

292

Thomas Würtenberger

Auf der Erhebungsebene kann es unvermeidlich sein, Daten zu erheben, die dem Kernbereich der privaten Lebensgestaltung zuzuordnen und damit von Art. 1 Abs. 1 GG gegen staatliche Zugriffe geschützt sind. Um ihnen den gebotenen Schutz zukommen zu lassen, ist auf der Ebene der Auswertung ein Filter vorzuschalten.27 Eine unabhängige Stelle, in der Regel ein Gericht, filtert jene Daten und Informationen heraus, die unter den Kernbereichsschutz fallen. Die Sicherheitsbehörden erhalten damit Datenbestände, die nicht mit dem Kernbereichsschutz kollidieren.28 So etwa müssen nach § 20k Abs. 7 BKAG die heimlich erhobenen Daten unter Sachleitung des anordnenden Gerichts unverzüglich vom Datenschutzbeauftragten des BKA und zwei weiteren Bediensteten dieser Behörde auf kernbereichsrelevante Inhalte durchgesehen werden. Diese gewaltennivellierende Verschränkung von dritter Gewalt, unabhängigen Stellen und Exekutive lässt sich nur schwer mit der verfassungsrechtlichen Stellung einer unabhängigen Gerichtsbarkeit vereinbaren. Zudem erhalten Bedienstete des BKA von kernbereichsrelevanten Daten Kenntnis, was einer freiheitsschützenden strikten Trennung von Erhebungs- und Auswertungsebene entgegensteht.29 c) Kontrolle durch die Parlamente Eine parlamentarische Kontrolle der Arbeit der Sicherheitsbehörden ist nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 und 13 Abs. 6 GG geboten. Sie wird zudem durch gesetzliche Berichtspflichten über Anlass und Häufigkeit geheimer Überwachungsmaßnahmen ermöglicht.30 Außerdem kann eine begleitende Kontrolle durch die parlamentarischen Kontrollkommissionen stattfinden. Durch diese Formen parlamentarischer Kontrolle wird ein Nachsteuern durch Gesetzgebung, aber auch durch Parlamentsbeschlüsse, die auf die Arbeit der Polizei- und Sicherheitsbehörden Einfluss nehmen, ermöglicht. Eine Befristung und Evaluation neuer Überwachungsregelungen durch unabhängige Gremien sind zur legislativen Erfolgskontrolle und grundrechtsschützenden Nachbesserung vorzusehen.31 27

Vgl. BVerfGE 120, 274 (337 ff.). Zur Feststellung der kernbereichsrelevanten Daten durch das Gericht gemäß § 100c Abs. 7 StPO vgl. BVerfG, NJW 2007, 2753 (2757); zum präventiven Bereich vgl. Perne, Richterband und Kernbereichsschutz, DVBl. 2006, 1486 (1488 ff.). 29 Poscher, Menschenwürde und Kernbereichsschutz, JZ 2009, 269 (276). 30 Vgl. § 23a Abs. 10 BW PolG (Unterrichtung über die Erhebung von Verkehrsdaten); § 100c Abs. 1, 2 StPO (Berichtspflicht betreffs akustischer Wohnraumüberwachung); § 23c Abs. 8 ZFG (Berichtspflicht bei präventiver Brief-, Post- und Telekommunikationsüberwachung); Weber (Fn. 19), S. 97 ff. 31 BVerfGE 110, 33 (76) zur Befristung; zur Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers: BVerfGE 112, 304 (316 f., 319 ff.); Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 32. Aufl., 2008, Rn. 108 f.; vgl. weiter Albers, Evaluation sicherheitsbehördlicher Kompetenzen: Schritte von der symbolischen Politik zum lernenden Recht, VerwArch 99 (2008), 481 ff.; Gusy, Leerlaufende Evaluationspflichten?, in: FG für Burkhard Hirsch, 2006, S. 139 ff.; Albers/Weinzierl (Hrsg.), Menschenrechtliche Standards in der Sicherheitspolitik. Beiträge zur rechtsstaatsorientierten Evaluierung von Sicherheitsgesetzen, 2010. 28

Entwicklungslinien des Sicherheitsverfassungsrechts

293

d) Die Offenlegung geheimer Maßnahmen als Voraussetzung effektiven Rechtsschutzes Die spätere Offenlegung geheimer polizeilicher Maßnahmen ist aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und zur Effektuierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) bzw. von Art. 10 und 13 GG prinzipiell erforderlich.32 Dies bedeutet nicht, dass die Polizei alle Einzelheiten ihres Polizeieinsatzes offenlegen müsste, so dass auch strategische und taktische Aspekte des Polizeihandelns bekannt würden.33 Erforderlich ist aber, dass jeder Adressat einer geheimen Überwachungsmaßnahme über deren Existenz, ihren Zweck und ihr wesentliches Ergebnis informiert wird. Wichtig ist, dass der Betroffene nachvollziehen kann, ob seine persönlichen Belange, insbesondere seine Grundrechte, bei dem Polizeieinsatz gewahrt wurden. Dem entspricht die im Sicherheitsrecht geregelte Unterrichtungspflicht.34 Diese entsteht, sobald durch die Unterrichtung der Zweck der polizeilichen Maßnahme nicht mehr gefährdet ist. Bestehen Ausnahmen von dieser Unterrichtungspflicht, so ist eine nachträgliche gerichtliche Überprüfung der polizeilichen Datenerhebung praktisch unmöglich. Die darin liegende Einschränkung der Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs. 4 GG) muss sich an den Anforderungen messen lassen, die das Bundesverfassungsgericht35 entwickelt hat: Danach darf die Benachrichtigung des Betroffenen eines staatlichen Eingriffes unterbleiben, solange dies durch die besondere Geheimhaltungsbedürftigkeit der Maßnahme veranlasst ist und dem Schutz von Leib und Leben einer Person dient. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass eine nachträgliche Benachrichtigung dann erfolgen muss, wenn eine Gefährdung des Zwecks der Maßnahme als auch der zu schützenden Rechtsgüter ausgeschlossen werden kann. Dies ist nach einem bestimmten Zeitablauf regelmäßig der Fall. Eine Benachrichtigungspflicht ist jedoch ausgeschlossen, wenn hierdurch der Grundrechtseingriff der Zielperson vertieft oder wenn Leib und Leben verdeckter Ermittler gefährdet würden, nicht aber, wenn der verdeckte Ermittler nicht enttarnt werden soll, um in weiteren Ermittlungsverfahren eingesetzt werden zu können.36 e) Technischer Grundrechtsschutz Technischer Grundrechtsschutz bedeutet, dass zwar sicherheitsrelevante Daten automatisch erhoben und abgeglichen werden, diese aber, wenn sie dem Ermittlungszweck nicht dienlich sind, sofort wieder gelöscht werden. In diesen Fällen liegt nach 32

BVerfGE 100, 313 (361, 397); 109, 279 (363 ff.); Kutscha, Rechtsschutzdefizite bei Grundrechtseingriffen von Sicherheitsbehörden, NVwZ 2003, 1296 ff. 33 Ebenso BayVerfGH, JZ 1995, 299 (304). 34 Vgl. §§ 12 G 10; 22 Abs. 8, 23 Abs. 4, 25 Abs. 4 BW PolG. 35 BVerfGE 30, 1 (18 ff.); 109, 279 (366); vgl. auch BVerwG, NJW 2009, 2135 (2139). 36 BVerfGE 109, 279 (365, 367); zum Richtervorbehalt für die Entscheidung der Zurückstellung der Benachrichtigung, ebd. S. 368.

294

Thomas Würtenberger

Ansicht des Bundesverfassungsgerichts kein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung vor.37 Inkonsequent erscheint es allerdings, wenn das Bundesverfassungsgericht auch diese Fälle, in denen kein Grundrechtseingriff vorliegt, in den Trefferfällen eingriffsverstärkend berücksichtigt, weil diese ganz allgemein die Freiheitlichkeit der Gesellschaft bedrohten.38 Denn wie kann eine polizeiliche Maßnahme, die keinen Grundrechtseingriff darstellt, die Freiheitlichkeit einer Gesellschaft gefährden? Und warum sollte eine polizeiliche Maßnahme, wenn sie zu einem „Treffer“ führt, bei dem Betroffenen von besonderem Gewicht sein, obwohl sie bei einer großen Zahl anderer Personen nicht zu einem Grundrechtseingriff führte? Eine Logik ist in dieser Gedankenführung nicht erkennbar. Die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts ist auch dogmatisch nicht nachvollziehbar, weil die Person, die „getroffen“ wurde, regelmäßig im Verdacht steht, eine Straftat zu begehen, was für eine Rechtfertigung der Verwertung etwa von „Treffern“ einer automatisierten Kennzeichenerfassung streitet. 2. Bestimmtheit des Gesetzes Wegen der Intensität heimlicher Grundrechtseingriffe stellt das Bundesverfassungsgericht weitreichende Anforderungen an die Bestimmtheit der gesetzlichen Eingriffsgrundlage: Je weiter die polizeilichen Überwachungsmaßnahmen in das Vorfeld konkreter Gefahren ausgreifen, desto höheren Anforderungen an die Bestimmtheit müssen die gesetzlichen Ermächtigungen genügen. Die den Anlass bildenden Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit bzw. Straftaten39 müssen bereichsspezifisch und normenklar umschrieben, die Anforderungen an die Verdachtsgrundlage und damit an die Tatsachenbasis müssen ebenso wie die Eingriffsintensität klar geregelt sein. Insgesamt ist damit die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme vom Gesetzgeber zu regeln und darf nicht der Abwägung der Sicherheitsbehörden überlassen bleiben.40 Die sonst statthafte und gebotene verfassungskonforme Auslegung verbietet sich nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts bei sicherheitsrelevanten Gesetzen, „wenn es an einem die wesentlichen Fragen umfassenden Regelungskern fehlt, der auf einen erklärten objektivierten Willen des Gesetzgebers zurückgeführt werden kann“41. 37

BVerfGE 100, 313 (366); 107, 299 (328); 115, 320 (343); 120, 378 (399). BVerfGE 115, 320 (357); 107, 299 (328). 39 Allerdings ist vom Gesetzgeber auf das Gewicht der geschützten Rechtsgüter, nicht aber auf Kataloge von Straftaten abzustellen (BVerfGE 122, 120 (142)); kritisch Möstl (Fn. 19), 808 (812). 40 BVerfGE 110, 33 (52 ff.); 113, 348 (375 ff.); 115, 320 (365); 120, 378 (407 f.); Weber (Fn. 19), S. 109 ff.; Puschke/Singelnstein, Verfassungsrechtliche Vorgaben für heimliche Informationsbeschaffungsmaßnahmen, NJW 2005, 3534 (3535 ff.); Shirvani, Die Kontakt- und Begleitpersonen und die „Besonderen Mittel der Datenerhebung“ im Polizeirecht, VerwArch 101 (2010), 86 (97 ff.). 41 BVerfGE 120, 378 (423); kritisch Möstl (Fn. 19), 808 (813 ff.). 38

Entwicklungslinien des Sicherheitsverfassungsrechts

295

Diese Anforderungen an die Vorhersehbarkeit und Kontrollierbarkeit haben dazu geführt, dass die Regelungen sicherheitsrechtlicher Überwachungsmaßnahmen äußerst detailliert und kasuistisch geworden sind. Die Gestaltungsfreiheit des Polizeirechtsgesetzgebers ist erheblich eingeschränkt, bisweilen werden verfassungsgerichtliche Formulierungen fast wörtlich übernommen. Gleichwohl wird durch diesen neuen Stil der Gesetzgebung die demokratische Legitimation von Eingriffsmaßnahmen erhöht, da den Sicherheitsbehörden die Verhältnismäßigkeitsprüfung weitgehend abgenommen wird. Gegenläufig hierzu bedeutet es einen Verlust an demokratisch legitimierter politischer Gestaltung, wenn der Gesetzgeber sich gezwungen sieht, Passagen aus Urteilen des Bundesverfassungsgerichts zu übernehmen. Die neuen Anforderungen an den sicherheitsrechtlichen Gesetzesvorbehalt stehen für einen Verlust des Vertrauens in die verhältnismäßige Ausübung der Kompetenzen durch die Sicherheitsbehörden. Ob dieser Vertrauensverlust gerechtfertigt ist, muss jedoch bezweifelt werden. Immerhin gibt es nur wenige Fälle, in denen Überwachungsmaßnahmen der Sicherheitsbehörden wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip von den Verwaltungsgerichten als rechts- bzw. verfassungswidrig erklärt worden sind. Ein generelles Misstrauen dahingehend, dass Sicherheitsbehörden die ihnen auferlegten rechtlichen Bindungen nicht ausreichend beachten, wie es in der veröffentlichten Meinung oftmals anklingt, ist fehl am Platz. 3. Erweiterung grundrechtlichen Schutzes Auf die neuen Methoden und rechtlichen Regelungen polizeilicher Datenerhebung und -verarbeitung hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit einer Fortentwicklung des grundrechtlichen Schutzes reagiert. Dies betrifft nicht allein das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Zudem wird die an bestimmte Schutzbereiche anknüpfende Rechtfertigungsdogmatik u. a. mit der Bemerkung aufgegeben, dass die am Recht auf informationelle Selbstbestimmung und an Art. 10 GG orientierte Eingriffsrechtfertigung identischen Maßstäben folge.42 a) Das Grundrecht auf Schutz der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme Das Grundrecht auf Schutz der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme bewahrt „den persönlichen und privaten Lebensbereich des Grundrechtsträgers vor staatlichem Zugriff im Bereich der Informationstechnik auch insoweit, als auf das informationstechnische System insgesamt zugegriffen wird und nicht nur auf einzelne Kommunikationsvorgänge oder gespeicherte Daten“43. Es soll vor Persönlichkeitsgefährdungen bei der Nutzung komplexer informationstech42

BVerfGE 100, 313 (358); 115, 320 (347); 124, 43 (60). BVerfGE 120, 274 (313) mit krit. Bespr. von Volkmann, DVBl. 2008, 590 ff.; Gusy, Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, DuD 2009, 33 ff. 43

296

Thomas Würtenberger

nischer Systeme schützen, die durch Art. 10 Abs. 1, 13 Abs. 1 GG sowie durch die bislang anerkannten Ausprägungen des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts keinen grundrechtlichen Begrenzungen unterliegen. Die heimliche Infiltration komplexer informationstechnischer Systeme soll durch dieses neue Grundrecht bereits im Vorfeld begrenzt werden. Zugleich dient der so erlangte Integritätsschutz auch der Erhaltung der subjektiven Voraussetzungen der Persönlichkeitsentfaltung. Ob dieses neue Computergrundrecht über den durch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gewährten Schutz hinausgeht, ist mit Recht bezweifelt worden.44 Ohne dass es der Schöpfung einer neuen Ausprägung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts bedurft hätte, wäre hinreichender Schutz dadurch zu erreichen gewesen, dass man den Eingriff in informationstechnische Systeme im Rahmen der informationellen Selbstbestimmung einer typisierenden Verhältnismäßigkeitsprüfung unterstellt hätte. b) Ausdehnung des Menschenwürdeschutzes Der Schutz der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG unterliegt nach überwiegender Ansicht keinen verfassungsimmanenten Schranken. Wegen Art. 79 Abs. 3 GG entziehen sich alle polizeirechtlichen Regelungen, die Art. 1 Abs. 1 GG verletzen, jeglicher demokratischer Rechtfertigungsmöglichkeit. Das Bundesverfassungsgericht hat in zahlreichen Entscheidungen mit dem Menschenwürdeargument sicherheitsrechtliche Regelungen als verfassungswidrig beurteilt. Dies betrifft zum einen den unantastbaren Menschenwürdekern des Wohnungsschutzes45 und allerdings abgeschwächt des Telekommunikationsgeheimnisses.46 Zum anderen hat das Bundesverfassungsgericht einen „finalen Rettungsabschuss“ nach § 14 Abs. 3 Luftsicherheitsgesetz a.F. als Verletzung der Menschenwürdegarantie stigmatisiert, da Passagiere „als Mittel zur Rettung“ anderer Personen „benutzt“ und damit „verdinglicht und zugleich entrechtet“ würden.47 Diese Ausdehnung sowie die Unabwägbarkeit des Menschenwürdeschutzes sind auf rückhaltlose Zustimmung, aber auch auf deutliche Kritik gestoßen48 : Die auf den Einzelfall bezogene Konkretisierung der Menschenwürdegarantie führe zu deren In44 Gurlit, Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen des Datenschutzes, NJW 2010, 1035 (1036); Britz, Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, DÖV 2008, 411 (413 f.). 45 BVerfGE 109, 279. – Nach BVerfGE 120, 274 (338) muss dann, wenn die Kernbereichsrelevanz der überwachten Vorgänge nicht abgeschätzt werden kann, die Überwachung wegen des Risikos einer Kernbereichsverletzung auf der Erhebungsebene nicht von vornherein unterlassen werden, wenn es tatsächliche Anhaltspunkte für eine Gefahr für ein überragend wichtiges Schutzgut gibt. Abzuwarten bleibt, ob künftig verfahrensmäßige Konzepte des Kernbereichsschutzes eine größere Rolle spielen werden. 46 BVerfGE 113, 348. 47 BVerfGE 115, 118 (154). 48 Zippelius/Würtenberger (Fn. 31), § 21, Rn. 58 f. m.N.; Frenz (Fn. 19), 631 ff.; Linke, Ein Karlsruher Befreiungsschlag für den Rechtsstaat?, NWVBl. 2006, 174 (178 ff.); Elsner/ Schobert, Gedanken zur Abwägungsresistenz der Menschenwürde, DVBl. 2007, 278 (282).

Entwicklungslinien des Sicherheitsverfassungsrechts

297

flationierung und damit letztlich zu deren Entwertung. Weiterhin werde verkannt, dass bereits vom Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG her dem Gebot der Achtung gleichrangig das Gebot des Schutzes der Menschenwürde zur Seite stehe. Wegen dieses Schutzgebotes könne es nicht richtig sein, z. B. in einem Entführungsfall die Wohnung des der Entführung Verdächtigen nicht rundum überwachen zu dürfen, wenn er sich dort mit seiner Freundin aufhält.49 Fragwürdig sei zudem die demokratische Legitimation einer verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, die die Ausgestaltung der wehrhaften Demokratie und die Erfüllung der Schutzaufgabe des Staates mit einem ausufernden Menschenwürdeargument dem demokratischen Diskurs entziehe. c) Verbot totaler Erfassung und Registrierung „Zur verfassungsrechtlichen Identität der Bundesrepublik“ zählt das Verbot einer „möglichst flächendeckende(n) vorsorgliche(n) Speicherung aller für die Strafverfolgung oder Gefahrenprävention nützlichen Daten“50. Die Freiheitsausübung des Einzelnen, auch wenn er in erheblichem Maße die innere Sicherheit zu stören beabsichtigt, darf nicht total erfasst und registriert werden. Verboten sind die Rundumüberwachung jeglicher Lebensäußerung ebenso wie die Erstellung von umfassenden Persönlichkeits- und Bewegungsprofilen.51 Damit muss in einer doppelten Verhältnismäßigkeitsprüfung zunächst die konkrete Überwachungsmaßnahme und sodann die Kumulation von Überwachungsmaßnahmen für die Gewichtung von Grundrechtseingriffen geprüft werden. Im Grundsatz muss vermieden werden, dass vom Staat die gesamte Privatsphäre einzelner Bürger in umfassender Weise ausgeforscht wird. Gleichwohl bleibt zu bedenken: Es kann Fälle geben, in denen ein Mitglied einer terroristischen oder radikalen und gewaltbereiten Gruppierung identifiziert worden ist und es nunmehr gilt, durch dessen „Rundumüberwachung“ die Mittäter zu erfassen, um sodann in effektiver Weise gegen derartige „Netzwerke“ vorzugehen. Hier kann es nicht überzeugen, eine „Rundumüberwachung“ für verfassungswidrig zu erklären, sofern die Störung der öffentlichen Sicherheit zum Lebensinhalt derartiger Täter gehört. Derartige Täterprofile sind in der terroristischen und rechtsradikalen Szene bekannt. In Anlehnung an die Entscheidung zur akustischen Wohnraumüberwachung lässt sich diskutieren, ob eine „Rundumüberwachung“ statthaft ist, wenn sie nach eindeutiger Identifizierung eines Täters der Aufdeckung erheblich krimineller terroristischer oder gewaltbereiter Gruppierungen dient.52 Davon abgesehen ist es alles andere als klar, was Rundumüberwachung jeglicher Lebensäußerung oder die Erstellung von Persönlichkeitsprofilen und Bewegungsbil49 So für den Entführungsfall Jakob von Metzlers: Baldus, Der Kernbereich privater Lebensgestaltung – absolut geschützt, aber abwägungsoffen, JZ 2008, 218 (224). 50 BVerfGE 125, 260 (323). 51 BVerfGE 65, 1 (42 f.); 109, 279 (323); 112, 304 (319); 125, 260 (323 f.). 52 In diese Richtung: Baldus (Fn. 49), 218 (225 ff.).

298

Thomas Würtenberger

dern eigentlich bedeutet. Soll dadurch etwa das Einschleusen verdeckter Ermittler verboten sein, wenn sie zur Rundumüberwachung oder Erstellung von Persönlichkeitsprofilen in der Lage sind? Oder ist nur die Addition entsprechender Überwachungsmaßnahmen verboten, was wenig konsequent wäre? Die Erstellung von Persönlichkeitsprofilen und von Bewegungsbildern gehört immerhin zum Alltag sicherheitsbehördlicher Praxis. Wann hier die Grenze des verfassungsrechtlich Zulässigen überschritten wird, bedarf klarer verfassungsrechtlicher Abschichtung. 4. Maßstäbe im Bereich der Abwägung Gemäß der Je-desto-Formel gilt für die Abwägung im Bereich sicherheitsrechtlicher Verhältnismäßigkeitskontrolle: Je tiefer die Grundrechtseingriffe einzelner Maßnahmen sind, desto gewichtiger muss das Schutzinteresse sein. Das Gewicht bzw. die Tiefe des Grundrechtseingriffs wird „insbesondere von der Art der erfassten Informationen, vom Anlass und den Umständen ihrer Erhebung, dem betroffenen Personenkreis und der Art der möglichen Verwendung der Daten beeinflusst“.53 Diese allgemeine Formel ist weiter ausdifferenziert worden, um die Eingriffsschwere und -schwellen zu bestimmen. Die Skala der Eingriffstiefe reicht von geringfügige über höhere bzw. hohe und erhebliche Eingriffsintensität bis zu schwerwiegenden Eingriffen. a) Art der erfassten Informationen und Verfahren der Informationserhebung Zu den persönlichen Daten von „gesteigerter Sensibilität“ gehören Informationen über persönliche Verhältnisse oder die Lebensführung. Selbst den Verbindungsdaten im Bereich der Kommunikation soll nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts eine weitreichende Aussagekraft zukommen.54 Des Weiteren spielen die verfassungsrechtlichen Wertungen des Art. 3 Abs. 3 GG und der Schutz besonderer Vertrauensverhältnisse bzw. von Amts- und Berufsgeheimnissen für die Gewichtung der Intensität von Grundrechtseingriffen eine wichtige Rolle. Anlasslose Informationserhebungen sind grundsätzlich von höherer Eingriffsintensität als solche, die der Betroffene, etwa durch eine Rechtsverletzung, veranlasst hat.55 Bei heimlichen sicherheitsrechtlichen Maßnahmen ist immer von einer erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigung auszugehen.56 Ein besonders schwerwiegender Grundrechtseingriff ist die Infiltration eines informationstechnischen Systems durch einen Trojaner.57 53 54 55 56 57

BVerfGE 120, 378 (408 f.). BVerfGE 125, 260 (319). BVerfGE 100, 313 (392); 113, 348 (383); 115, 320 (354); 120, 378 (402). BVerfGE 125, 260 (337); 124, 43 (62); 120, 387 (406); 115, 166 (194); 115, 320 (353). BVerfGE 120, 274 (323, 326).

Entwicklungslinien des Sicherheitsverfassungsrechts

299

b) Einschüchterungseffekte Bei der Gewichtung von Grundrechtseinschränkungen sind Einschüchterungseffekte durch heimliche oder offene polizeiliche Maßnahmen zu berücksichtigen.58 Die grundrechtliche Freiheit schützt auch vor der Furcht vor Überwachungsmaßnahmen und damit verbundenen Verlusten an selbst bestimmter Freiheit. Die in der Rechtsprechung und Literatur beschworenen Einschüchterungseffekte sind bislang allerdings nicht empirisch belegt. Bei der Beurteilung von Einschüchterungseffekten müsste man zudem, wie auch sonst im Polizeirecht üblich59, zwischen einer großen Mehrheit der Bürger einerseits, für die die Überwachungsmaßnahmen allenfalls Belästigungen sind, und einer kleinen Minderheit unterscheiden, die sich durch polizeiliche Überwachungs- und Kontrollmaßnahmen in ihrer Grundrechtsausübung einschüchtern lässt. Ob diese den Maßstab für den Grundrechtsschutz setzen sollen, ist sehr zweifelhaft. Davon abgesehen erscheint die These der von Überwachungsmaßnahmen ausgehenden Einschüchterungseffekte vom psychologischen Standpunkt angreifbar. In der psychologischen Forschung werden sog. Gewöhnungseffekte ausgemacht, wobei nach einer ersten Phase gewisser Einschüchterung durch Überwachungsmaßnahmen eine Gewöhnung eintritt, so dass Beeinträchtigungen freier Entfaltung empirisch nicht mehr nachweisbar sind.60 c) Kumulative Grundrechtseingriffe Verdachtslose Grundrechtseingriffe mit großer Streubreite, bei denen eine Vielzahl von Nichtstörern von dem Wirkungsbereich einer Maßnahme betroffen wird, besitzen in der Regel eine hohe Eingriffsintensität.61 Bei diesen sog. kumulativen Grundrechtseingriffen betrifft eine Maßnahme, etwa der Rasterfahndung, des polizeilichen Kraftfahrzeugkennzeichenabgleichs oder der Kontrolle im Rahmen der Schleierfahndung, eine Vielzahl von Grundrechtsträgern, die nicht Störer der öffentlichen Sicherheit sind. Hier stellt sich die Frage, ob durch die Kumulation solcher Eingriffe geringer Intensität beim Individuum eine für die Verhältnismäßigkeitsprüfung bedeutsame Eingriffstiefe entsteht. Dies ist entgegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts62 abzulehnen. Die Eingriffsdogmatik ist am individuellen Freiheitsschutz ausgerichtet. Sie bestimmt, unter welchen Voraussetzungen staatliches Handeln Grundrechte des Einzelnen zu beeinträchtigen vermag. Bei einer am Individualschutz orientierten Grundrechtsdogmatik kann es, was bei ausländischen 58

BVerfGE 65, 1 (42); 113, 29 (46); 115, 320 (354); 120, 274 (323). Würtenberger/Heckmann (Fn. 20), Rn. 413. 60 Zweifelnd Gusy, Die „Schwere des Informationseingriffs“, in: FS für Wolf-Rüdiger Schenke, 2011, S. 395 (402, 411). 61 BVerfGE 100, 313 (376, 392); 107, 299 (320 f.); 113, 348 (383); 115, 320 (354). 62 BVerfGE 115, 320 (347); kritisch Bull, Zweifelsfragen um die informationelle Selbstbestimmung, NJW 2006, 1617 (1620). 59

300

Thomas Würtenberger

Gerichten außer Streit steht, keine Rolle spielen, dass durch dieselbe Maßnahme eine Vielzahl weiterer Grundrechtsträger einen Grundrechtseingriff erfahren mussten. Kumulative Grundrechtseingriffe sind damit für Rechtfertigungsfragen ohne Relevanz.63 Gleichwohl können kumulative Grundrechtseingriffe die Freiheitlichkeit der Gesellschaft insgesamt in Mitleidenschaft ziehen. Dies ist aber keine Frage des dem Bundesverfassungsgericht übertragenen individualrechtlichen Grundrechtsschutzes, sondern der demokratisch legitimierten politischen Gestaltung.64 d) Additive Grundrechtseingriffe Bei additiven Grundrechtseingriffen wird ein Betroffener durch eine Vielzahl von heimlichen sicherheitsrechtlichen Maßnahmen überwacht, so dass u. U. Bewegungsund Kommunikationsprofile erstellt und sein persönliches ebenso wie wirtschaftliches Verhalten erfasst werden. Solche additiven Grundrechtseingriffe können durch verschiedene Sicherheitsbehörden erfolgen, wobei die Vernetzung der erhobenen Daten die Grundrechtseingriffe vertieft. Dies aber gefährdet „die verfassungsrechtliche Identität der Bundesrepublik Deutschland“, nach der „die Freiheitswahrnehmung der Bürger nicht total erfasst und registriert werden darf“65. Daher bedarf es zur Sicherung der grundrechtlichen Freiheit vor einer totalen Erfassung und Registrierung organisatorischer und rechtlicher Vorkehrungen, die derartige additive Grundrechtseingriffe unterbinden bzw. auf das erforderliche Maß begrenzen. Das Bundesverfassungsgericht66 fordert insoweit eine verfahrensrechtliche Verhinderung unkoordinierter sowie den Bürger umfassend registrierender Überwachungsmaßnahmen verschiedener Behörden sowohl im Rahmen des geltenden Rechts als auch, soweit verfassungsrechtlich geboten, durch den Gesetzgeber.67 Dieser muss bei der Regelung neuer Speicherungsberechtigungen und Datensammlungen die Gesamtheit bereits vorhandener Datensammlungen berücksichtigen, was ihm eine gewisse Zurückhaltung auferlegen soll.68 63

Bull, Informationelle Selbstbestimmungsvision oder Illusion?, 2009, S. 18, 62 f., 77 f.; Bausback, Fesseln für die wehrhafte Demokratie?, NJW 2006, 1922 (1923 f.); Schweizerisches Bundesgericht, EuGRZ 2007, 200 (202): Es „wiegt der individuelle Grundrechtseingriff nicht deshalb schwerer, weil eine große Anzahl von Personen betroffen ist“. 64 Anders Gusy (Fn. 60), S. 395 (411), der demgegenüber auf die Funktion der Grundrechte als Elemente gesellschaftlicher Ordnung abstellt. 65 BVerfGE 125, 260 (324). 66 BVerfGE 112, 304 (319 f.); 125, 260 (324 zur Freiheitsgefährdung durch Datensammlungen). 67 Roßnagel, Die „Überwachungs-Gesamtrechnung“ – Das Bundesverfassungsgericht und die Vorratsdatenspeicherung, NJW 2010, 1238 (1240 f.); Kirchhof, Kumulative Belastung durch unterschiedliche staatliche Maßnahmen, NJW 2006, 732 ff.; Hornung, Die kumulative Wirkung von Überwachungsmaßnahmen, in: Albers/Weinzierl (Fn. 31), S. 65 ff. 68 Zu den Schwierigkeiten der praktischen Realisierung dieser Forderung: Hornung/ Schnabel, Verfassungsrechtlich nicht schlechthin verboten – Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts in Sachen Vorratsdatenspeicherung, DVBl. 2010, 824 (827).

Entwicklungslinien des Sicherheitsverfassungsrechts

301

Die Frage, wie in einem föderalen Sicherheitsrecht additive Grundrechtseingriffe vermieden werden können, ist organisationsrechtlich kaum lösbar. Das Bundeskriminalamt, das Zollkriminalamt und die Bundespolizei, der Bundesnachrichtendienst, der Verfassungsschutz und der Militärische Abschirmdienst sowie die Polizei- und Sicherheitsbehörden der Bundesländer arbeiten ohne effektive Koordination nebeneinander. Mehrfachüberwachungen und additive Grundrechtseingriffe lassen sich bei dieser föderalen Organisationsform schwerlich vermeiden. Der Preis für eine organisatorische Vermeidungsstrategie wäre eine weitere Stärkung der Kompetenzen des Bundeskriminalamtes und damit eine neuerliche Zentralisierung der Sicherheitsarchitektur. e) Eingriffsschwere mit Blick auf die nachfolgende Informationsverwendung Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts wird die Eingriffsschwere auch durch die nachfolgende Verarbeitung der erhobenen Informationen bestimmt. Kann diese zu schwerwiegenden Grundrechtseingriffen, wie etwa durch die Einleitung von Strafverfahren, führen, soll bereits die Informationserhebung selbst einen schwerwiegenden Informationseingriff darstellen.69 Dies kann nicht überzeugen. Entscheidend ist nämlich, auf die Folgemaßnahme, etwa auf die Einleitung eines Strafverfahrens, abzustellen. Wenn hierfür die rechtlichen Voraussetzungen vorliegen, ist diese Maßnahme statthaft und nach dem Legalitätsprinzip geboten. Die vorausliegende Informationserhebung darum aber als schwerwiegenden Grundrechtseingriff zu bezeichnen und möglicherweise zu verbieten, ist nicht nachvollziehbar. f) Eingriffsschwellen mit Blick auf den Wahrscheinlichkeitsgrad und die Tatsachenbasis für die Prognose einer Rechtsgutgefährdung Die Bestimmung der Schwelle, ab der ein sicherheitsbehördliches Tätigwerden verfassungsrechtlich zulässig ist, wird durch das Gewicht des gefährdeten Rechtsgutes, durch die Intensität des Grundrechtseingriffs und durch die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sowie der Schadensvermeidung bestimmt. Diesen Eingriffsschwellen kommt insbesondere bei heimlichen Maßnahmen eine besondere Bedeutung zu. Insoweit soll ein besonders schwerwiegender Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung vorliegen, wenn der Einzelne befürchten müsste, zum Objekt polizeilicher Ausforschung zu werden, ohne entsprechende Verdachtsmomente geliefert zu haben.70 Das Verhältnismäßigkeitsprinzip als SchrankenSchranke gestattet nur jene Beschränkungen und Eingriffe, die in angemessener Weise den Sicherheitsinteressen des Staates und der Bürger dienen. So ist es unver69

BVerfGE 118, 168 (197); 120, 378 (403); ablehnend Bausback (Fn. 63), 1922 (1923 f.). Vgl. BVerfGE 93, 181 (191); SächsVerfGH, SächsVBl. 1996, 160 (178, 187); Schenke, Verfassungsrechtliche Probleme polizeilichen Gewahrsams und polizeilicher Informationseingriffe, DVBl. 1996, 1393 (1396 f.). 70

302

Thomas Würtenberger

hältnismäßig, ohne hinreichende Anhaltspunkte für das mögliche Vorliegen einer Störung durch heimliche Maßnahmen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung oder in den Schutzbereich von Art. 10 sowie Art. 13 GG einzugreifen. Für die erforderliche Abwägung sind folgende Leitsätze entwickelt worden: Je weniger gewichtig der Grundrechtseingriff ist, desto weniger wahrscheinlich braucht die Tatsachenbasis zu sein, die der Prognose der Rechtsgutsgefährdung zugrunde liegt. Intensive Grundrechtseingriffe sind erst ab bestimmten Gefahren- oder Verdachtsstufen statthaft, die durch den Gesetzgeber zu bezeichnen sind.71 Eingriffsermächtigungen müssen an tatsächliche Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr anknüpfen, bloße Vermutungen reichen nicht aus. Die Prognose muss sich auf die Entstehung einer konkreten Gefahr beziehen und die Maßnahme kann gerechtfertigt sein, wenn bestimmte Tatsachen auf eine im Einzelfall drohende Gefahr hinweisen.72 Bei diesen Anforderungen geht es letztlich um die Klärung der Frage, wie konkret ein Gefahrenverdacht beschaffen sein muss, um gezielt gegen einzelne Personen mit Überwachungsmaßnahmen vorgehen zu können.73 Im Vorfeld konkreter Gefahren sind heimliche Überwachungsmaßnahmen, mit denen schwere Grundrechtseingriffe verbunden sind, nicht verfassungskonform.74 Dementsprechend müssen bei heimlichen Maßnahmen „Tatsachen die Annahme rechtfertigen“, es werde zu einer Störung der öffentlichen Sicherheit kommen.75 Für den verdeckten Einsatz technischer Mittel, für eine längerfristige Observation oder für den Einsatz verdeckter Ermittler ist Voraussetzung, dass entweder eine konkrete Gefahr abzuwehren ist oder „tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen“, dass Straftaten künftig begangen werden. Datenerhebungen in oder aus Wohnungen sind nur gegen Störer und unter den engen Voraussetzungen des polizeilichen Notstandes auch gegen Nichtstörer statthaft. Tatsächliche Anhaltspunkte für die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit erfordern Fakten, die den Eintritt einer Störung als wahrscheinlich erscheinen lassen. Die polizeiliche Einschätzung kann sich aus bisher begangenen Straftaten, aus Vorbereitungshandlungen, aus mündlichen Äußerungen, aus schriftlichen Unterlagen etc. ergeben. Dabei ist im Hinblick auf die Grundrechtsbeeinträchtigung weiter zu differenzieren: Die Anforderungen an die Tatsachenbasis und den Wahrscheinlichkeitsgrad „müssen auch in angemessenem Verhältnis zur Art und Schwere der Grundrechtsbeeinträchtigung und zur Aussicht auf den Erfolg des Rechtsgüterschutzes stehen.“76 71 BVerfGE 100, 313 (383 f.); 109, 279 (350 ff.); 115, 320 (360 f.); Poscher, Eingriffsschwellen im Recht der inneren Sicherheit, Die Verwaltung 41 (2008), 345 (356 ff.). 72 Roggan, Präventive Online-Durchsuchungen, in: ders. (Hrsg.), Online-Durchsuchungen, 2008, S. 97 (103 f.); BVerfGE 120, 274 (328 ff.). 73 Möstl (Fn. 19), 808 (810 f.); Poscher (Fn. 71), 345 (359 f.). 74 BVerfGE 120, 274 (329). 75 Vgl. §§ 21 Abs. 1 und 2, 25 Abs. 1 Nr. 2 BW PolG; § 15 Abs. 2 Nr. 2 – 4 Hess SOG; § 17 Abs. 2 LSA SOG. 76 BVerfGE 115, 320 (361).

Entwicklungslinien des Sicherheitsverfassungsrechts

303

Derartige Verdachtsschwellen bzw. der erforderliche Gefahrenverdacht sind gesetzlich zu regeln. Davon abgesehen gilt grundsätzlich: Grundrechtseingreifende Ermittlungen „ins Blaue hinein“ sind verfassungsrechtlich nicht zulässig.77

III. Zusammenfassende Bewertung Das Sicherheitsverfassungsrecht konstitutionalisiert in weiten Bereichen das Recht der inneren Sicherheit. In der sicherheitsrechtlichen Diskussion ist das Bundesverfassungsgericht zu einem entscheidenden Akteur geworden.78 Das vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Sicherheitsverfassungsrecht schützt die Freiheit des Einzelnen und die Freiheitlichkeit der Gesellschaft vor einem Staat, der Gefährdungslagen zum Anlass für weit reichende Grundrechtseingriffe nimmt. Dabei wird gegenüber den neuen informationellen Überwachungsmöglichkeiten, wie sie durch den Wandel der Informationstechnologien ermöglicht wurden, der gebotene Grundrechtsschutz in Stellung gebracht. Dieses im Verfassungsvergleich ausdifferenzierteste System grundrechtlichen Schutzes führt in weiten Bereichen zu einem angemessenen Ausgleich zwischen Freiheit und Sicherheit. Abzuwarten bleibt, ob es angesichts der Europäisierung und Internationalisierung des Sicherheitsrechts modellbildend sein kann. Bei aller positiven Würdigung stößt die sicherheitsverfassungsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Randbereichen auf gewichtige Bedenken: Die verfassungsgerichtliche Begrenzung staatlicher Sicherheitsanstrengungen führt bisweilen dazu, dass der Staat nur „bedingt abwehrbereit“ gegenüber Angriffen auf die Grundrechte seiner Bürger ist.79 Freilich wurde bis in jüngste Zeit die Effektivität sicherheitsbehördlicher Gefahrenabwehr offensichtlich nicht beeinträchtigt. Es gibt allerdings zu denken, dass das Bundesverfassungsgericht im Vergleich zu anderen Verfassungsstaaten westlicher Prägung in einem bemerkenswert raschen „judicial activism“ der Fortentwicklung des Sicherheitsrechts die weitaus engsten Fesseln anlegt. Unterschwellig mag es eine Rolle gespielt haben, dass die deutschen Polizei- und Sicherheitsbehörden mit den ihnen zur Verfügung stehenden Eingriffskompetenzen terroristische Anschläge bereits im Vorfeld aufdecken und verhindern konnten. Die im November 2011 aufgedeckte rechtsradikal motivierte Mordserie konfrontiert die dezidiert liberale sicherheitsverfassungsrechtliche Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit einer kriminellen Energie kaum je gekannten Ausmaßes. Die Verantwortung für die Folgen eines nur bedingt abwehrbereiten Sicherheitsrechts liegt beim Bundesverfassungsgericht und, anders als in sonstigen Staaten, erst in zweiter Linie beim demokratisch legitimierten Gesetzgeber. Wie kaum ein anderer 77 78 79

BVerfGE 115, 320 (360 f.); 120, 398 (429); 125, 260 (343 f.). Poscher (Fn. 2), S. 245 (260). Hillgruber, Der Staat des Grundgesetzes nur „bedingt abwehrbereit“?, JZ 2007, 209 ff.

304

Thomas Würtenberger

Bereich wurde die Entwicklung des Sicherheitsrechts durch den typisch deutschen Richterstaat bestimmt. Der Schutz durch Verfahren, der Bestimmtheitsgrundsatz und das Verhältnismäßigkeitsprinzip sind wie in keinem anderen Teilbereich des Verfassungsrechts ausdifferenziert worden. Die Achtung der Prärogative des Gesetzgebers, über die Sicherheitspolitik und das Sicherheitsrecht zu bestimmen, wird dadurch in Frage gestellt, dass er weitgehend nur noch über das „Ob“ einer sicherheitsrechtlichen Regelung entscheiden kann, bei dem „Wie“ deren Ausgestaltung aber weitgehend an präzise verfassungsgerichtliche Begrenzungen gebunden ist.80 Diese Entwicklung ist umso bedenklicher, als das Bundesverfassungsgericht bei der Würdigung von Gefährdungslagen von unbewiesenen empirischen Befunden ausgeht und bei der Bewertung der Schwere eines Grundrechtseingriffs vielfach in sehr einseitiger Weise gewichtet.81 Wenn Einschüchterungseffekte nahezu 30 Jahre die sicherheitsrechtliche Argumentation maßgeblich bestimmen, aber trotz Mahnungen in der Literatur kein Versuch zu deren empirischer Absicherung unternommen wird, mögen manche an der handwerklichen Solidität der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zweifeln. Dies umso mehr, als verfassungsgerichtliche Rechtsschöpfung nur dann auf gesellschaftliche oder psychologische Phänomene zurückgreifen darf, wenn sie in den Nachbarwissenschaften belegt sind. Fehlt es an Belegen, so wird Rechtsfortbildung irrational. Daher ist wie für alle Rechtsfortbildung auch für die Verfassungsrechtsfortbildung die Einbeziehung der „Realitätsbeschreibungen anderer Wissenschaftsdisziplinen“82 eine unabdingbare Richtigkeitsvoraussetzung. Mit seiner Sicherheitsrechtsprechung entwickelt das Bundesverfassungsgericht die Maßstäbe des Volkszählungsurteils für die Informationserhebung und -verarbeitung fort. Die dadurch gewonnene Kontinuität in der Rechtsprechung ist beachtlich. Gleichwohl stellt sich die Frage, ob die Koordinaten und Maßstäbe des Volkszählungsurteils in Form ihrer sicherheitsverfassungsrechtlichen Ausdifferenzierung nicht anachronistisch werden. Die mit Blick auf veränderte Verhaltensweisen und Kommunikationsgewohnheiten vielfach angemahnte neue Standortbestimmung des Rechts auf Datenschutz tut Not, kann an dieser Stelle freilich nicht erfolgen.

80 Zum Gesetzgeber als einem „Getriebenen der judikativen Vorgaben“, der sich „oft auf eine wörtliche Umsetzung der Richtersprüche beschränkt“: Gurlit (Fn. 44), 1035 (1041). 81 Schoch, Die Ambivalenz von Freiheit und Sicherheit, in: Gander u. a. (Hrsg.), Resilienz in der offenen Gesellschaft, 2012, S. 63 (65 ff.). 82 Voßkuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/ ders. (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 2006, § 1, Rn. 31.

III. Parlament und Regierung

Plebiszitäre Ergänzung oder Verformung des parlamentarischen Regierungssystems in der Bundesverfassung Von Peter Badura

I. Bestrebungen und Projekte Die Institutionen und Verfahren der parlamentarischen Demokratie mit der gewählten Volksvertretung als Kernstück gewährleisten, dass die Staatsgewalt und ihre Ausübung konkret auf der Anerkennung und Billigung des Volkes beruhen. Die parlamentarische Repräsentation ist ein die Verwirklichung der Volkssouveränität näher bestimmendes Verfassungsprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 38 Abs. 1 GG). Parlamentarische Repräsentation ist die praktische Verwirklichung der Staatsform der Demokratie in einem verfassungsrechtlich geordneten Staat. Der Verzicht des Grundgesetzes auf plebiszitäre Ergänzungen der parlamentarischen Repräsentation und der in der Staatspraxis beachtete und von der herrschenden Lehre bekräftigte konkludente Ausschluss plebiszitärer Verfahren der Rechtsetzung und das Verbot selbst konsultativer Abstimmungen über politische Streitfragen im Bund haben schon lange und in neuerer Zeit verstärkt Bestrebungen und Vorschläge auf den Plan gerufen, durch die Einführung außerparlamentarischer Sachentscheidungen demokratische Selbstbestimmung von Fall zu Fall gegenüber der parlamentarischen, d. h. parteienstaatlicher, Selbstbestimmung des Volkes zur Geltung zu bringen1. 1 Schneider, Volksabstimmungen in der rechtsstaatlichen Demokratie, in: GS für Walter Jellinek, 1955, S. 155 ff.; Scheuner, Das repräsentative Prinzip in der modernen Demokratie, in: FS für Hans Huber, 1961, S. 222 ff.; Oppermann/Meyer, Das parlamentarische Regierungssystem des Grundgesetzes, Anlage – Erfahrungen – Zukunftseignung, VVDStRL 33 (1975), 7 ff. und 69 ff.; Skouris, Plebiszitäre Elemente im repräsentativen System, in: Kloepfer/Merten/Papier/Skouris (Hrsg.), Das parlamentarische Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland auf dem Prüfstand, 1984, S. 77 ff.; Ebsen, Abstimmungen des Bundesvolkes als Verfassungsproblem, AöR 110 (1985), 2 ff.; Dach, Verfassungsrechtliche Aspekte der konsultativen Volksbefragung, ZG 4 (1987), 158 ff.; Mahrenholz, Teilhabe, Entscheidungslegitimation und Minderheitenrechte in der repräsentativen Demokratie, in: Däubler-Gmelin/ Adlerstein (Hrsg.), Menschengerecht, 1987, S. 371 ff.; von Danwitz, Plebiszitäre Elemente in der staatlichen Willensbildung, DÖV 1992, 601 ff.; Lerche, Grundfragen repräsentativer und plebiszitärer Demokratie, in: Huber/Mößle/Stock (Hrsg.), Zur Lage der parlamentarischen Demokratie, 1995, S. 179 ff.; Badura, Die parlamentarische Demokratie, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, 3. Aufl., 2004, § 25, Rn. 40 f., 60; ders., Staatsrecht, 4. Aufl., 2010, E 12; Böckenförde, Demokratische Willensbildung und Repräsentation, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, 3. Aufl., 2005, § 34;

308

Peter Badura

Die Diskussion in der Enquete-Kommission Verfassungsreform des Bundestages in der 7. Wahlperiode zu dem Thema „Volksbegehren, Volksentscheid, Volksbefragung“ über die Zweckmäßigkeit einer Verstärkung des plebiszitären Elements im Grundgesetz wurde unter der Voraussetzung geführt, dass dadurch das repräsentativ-parlamentarische System keinesfalls geschwächt werden dürfe, sondern vielmehr eine Stabilisierung erfahren müsse. Es setzte sich in der Kommission die Überzeugung durch, dass Volksbefragung, Volksbegehren, Volksentscheid und andere Formen der Volksinitiative keine geeigneten Instrumente seien, die Legitimation und Handlungsfähigkeit der repräsentativ-parlamentarischen Demokratie zu verstärken. Es bestehe vielmehr die Gefahr, dass sie die Bedeutung des Parlaments verringern und die Funktions- und Integrationsfähigkeit der freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik insgesamt beeinträchtigte2. Im Rahmen der Wiedervereinigung Deutschlands wurde in den Einigungsvertrag vom 31. August 1990 die Empfehlung der Regierung der beiden Vertragsparteien an die gesetzgebenden Körperschaften des vereinten Deutschlands aufgenommen, sich innerhalb von zwei Jahren mit den im Zusammenhang mit der deutschen Einigung aufgeworfenen Fragen zur Änderung oder Ergänzung des Grundgesetzes zu befassen. Ausdrücklich genannt wurde die Frage der Anwendung des Artikels 146 des Grundgesetzes und in deren Rahmen einer Volksabstimmung (Art. 5 EinVertr). Die auf dieser Grundlage am 16. Januar 1992 konstituierte Gemeinsame Verfassungskommission, bestehend aus Mitgliedern des Bundestages und des Bundesrates, legte im Herbst 1993 ihren Bericht vor3. Die Kommission befasste sich auch mit dem Thema „Volksinitiative, Volksbegehren, Volksentscheid“, führte dazu am 17. Juni 1992 eine Anhörung „Bürgerbeteiligung/Plebiszite“ durch, gab aber keine Schwieger, Volksgesetzgebung in Deutschland, 2005; Estel, Bundesstaatsprinzip und direkte Demokratie im Grundgesetz, 2006; Neumann, Sachunmittelbare Demokratie im Bundes- und Landesverfassungsrecht unter besonderer Berücksichtigung der neuen Länder, 2009; Rux, Demokratie in Deutschland, 2008; Feld/Huber/Jung/Welzel/Wittreck (Hrsg.), Jahrbuch für direkte Demokratie 2010, 2011. 2 Schlussbericht der Enquete-Kommission Verfassungsreform, BT-Drucks. 7/5924 (09. 12. 1976), S. 12 ff. 3 Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission, BT-Drucks. 12/6000 (05. 11. 1993). Siehe die dann eingebrachten Gesetzentwürfe zur Änderung des Grundgesetzes, insbesondere den Entwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P. (BT-Drucks. 12/6633) und dazu die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages, BTDrucks. 12/8165 (28. 05. 1994). – Menz, Das Grundgesetz im vereinten Deutschland – zur Diskussion um eine Verfassungsreform, VBl.BW 1991, 401 ff.; Ossenbühl, Probleme der Verfassungsreform in der Bundesrepublik Deutschland, DVBl. 1992, 468 ff.; Isensee, Mit blauem Auge davongekommen – das Grundgesetz, NJW 1993, 2583 ff.; Scholz, Die Gemeinsame Verfassungskommission von Bundestag und Bundesrat. Auftrag, Verfahrensgang und Ergebnisse, ZG 9 (1994), 1 ff.; Jahn, Empfehlungen der Gemeinsamen Verfassungskommission zur Änderung und Ergänzung des Grundgesetzes, DVBl. 1994, 177 ff.; MeyerTeschendorf, Die Vorschläge der Gemeinsamen Verfassungskommission zur Reform des Gesetzgebungsverfahrens, DÖV 1994, 766 ff.; Vogel, Die Reform des Grundgesetzes nach der deutschen Einheit – Eine Zwischenbilanz, DVBl. 1994, 497 ff.

Plebiszitäre Ergänzung des parlamentarischen Regierungssystems

309

Empfehlung zur Einführung von Volksinitiative, Volksbegehren und Volksentscheid oder von anderen Formen unmittelbarer Demokratie ins Grundgesetz ab4. Schon sehr früh trat die Fraktion DIE GRÜNEN/Bündnis 90 mit einem Antrag hervor, dem Grundgesetz einen neuen Abschnitt „Unmittelbare Gesetzgebung des Bundes. Volksinitiative, Volksbegehren, Volksentscheid“ einzufügen, um dem Auftrag des Art. 20 Abs. 2 GG zu genügen. Aus Text und Auftrag des Grundgesetzes ergebe sich klar, dass es neben den politischen Wahlen auch Abstimmungen geben solle, in denen das Volk die Staatsgewalt unmittelbar ausübe5. Dieses Vorhaben wurde dann von der Gruppe BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN mit dem Entwurf eines Gesetzes zur Verfassungsreform weiter verfolgt, zu dessen Vorschlägen es gehörte, nach Art. 82 des Grundgesetzes einen neuen Abschnitt „VII a. Volksbegehren, Volksentscheid“ (Art. 82a) einzufügen6. Die Fraktion der SPD beteiligte sich an der interfraktionellen Reform-Novelle von 19947, brachte aber daneben einen eigenen Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes ein, der u. a. die Einfügung eines Abschnitts „VIII a. Volksinitiative, Volksentscheid“ (Art. 82a) anstrebte8. Die – unverzichtbare – parlamentarisch-repräsentative Demokratie des Grundgesetzes bedürfe heute der Ergänzung um Möglichkeiten direktdemokratischer Beteiligung. Die Einführung der unmittelbaren Bürgerbeteiligung auch auf Bundesebene sei geeignet, „dem Ohnmachtsgefühl der Bürgerinnen und Bürger und der daraus resultierenden Politikverdrossenheit entgegenzuwirken und bisher brachliegende Reserven an Mitverantwortungsbereitschaft und Engagement zu mobilisieren“. Dass den Parteien, die damit ihr faktisches „Politikmonopol“ verlören, neben ihren parlamentarischen Entfaltungsmöglichkeiten auch die Wege zur Anrufung wie Organisation von Volksinitiativen und Volksentscheid eröffnet seien, werde „als zusätzliche Form des Dialogs mit den Bürgerinnen und Bürgern die politische Kultur nur befruchten können“. Der Entwurf regelt und be4 Bericht (Fn. 2), S. 83 ff. Siehe weiter die Stellungnahmen in der öffentlichen Anhörung am 17. 06. 1992. Eine Mehrheit der Länder – nicht Baden-Württemberg, Bayern, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen – befürwortet die Aufnahme von Volksinitiative, Volksbegehren und Volksentscheid in das Grundgesetz, ohne einen konkreten Vorschlag hierfür zu unterbreiten (Bericht und Beschlussempfehlung des Arbeitsausschusses 2 des Bundesrates „Plebiszitäre Elemente“ vom 03. 04. 1992 zu der 6. Sitzung der Kommission Verfassungsreform am 14. 05. 1992, Arbeitsunterlage Nr. 16). 5 Antrag „Änderung des Grundgesetzes“, BT-Drucks. 11/8412 (06. 11. 1990). 6 Entwurf eines Gesetzes zur Verfassungsreform, BT-Drucks. 12/6686 (27. 01. 1994). Dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (Fn. 3), S. 53 ff. – Wiederum in der 14. und erneut in der 16. Wahlperiode hat die Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN Gesetzentwürfe zur Einführung von Volksinitiative, Volksbegehren und Volksentscheid in das Grundgesetz eingebracht: BT-Drucks. 14/8503 (13. 03. 2002); BT-Drucks. 16/680 (15. 02. 2006), nunmehr mit dem Vorschlag, nach Art. 78 GG die Art. 78a bis 78d einzufügen; dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses, BT-Drucks. 16/12019 (18. 02. 2009). 7 Gesetzentwurf, BT-Drucks. 12/6633; siehe Fn. 3. 8 Gesetzentwurf, BT-Drucks. 12/6323 (01. 12. 1993), S. 6, 8, 26 ff. Dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (Fn. 3), S. 36 ff.

310

Peter Badura

gründet ausführlich das dreistufig ausgestaltete Verfahren der Volksgesetzgebung, das eine „gleichrangige Alternative“ zu dem weiterhin das Regelgesetzgebungsverfahren bleibenden parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren darstelle. Der Rechtsausschuss sprach sich aus verfassungssystematischen und verfassungspolitischen Gründen gegen die Aufnahme von Verfahren der Volksgesetzgebung aus. Plebiszitäre Entscheidungsformen trügen die Gefahr einer schleichenden Abwertung des Parlaments in sich und führten auch zu einer Schwächung föderaler Strukturen. Plebiszite könnten der Vielschichtigkeit und Kompliziertheit der Staatsaufgaben der modernen pluralistischen Gesellschaft und Demokratie nicht gerecht werden. Diese erfordere eine Kompromisssuche und -findung, die nur das parlamentarische Gesetzgebungsverfahren ermögliche. „Volksabstimmungen über Einzelprobleme verwirklichten allenfalls punktuelle Lösungen anstelle einer abgestimmten politischen Gesamtkonzeption.“9 Ein Gesetzentwurf der Fraktion DIE LINKE im Jahr 2007 sah dringenden Handlungsbedarf, einen Volksentscheid über den Vertrag zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft verfassungsrechtlich zu ermöglichen; nur so könne die demokratische Legitimität der Europäischen Union gewährleistet werden. Dementsprechend müsse in Art. 23 GG nach Absatz 1 ein neuer Absatz 2 eingefügt werden10. Die Fraktion DIE LINKE brachte außerdem den Entwurf eines Gesetzes zur Einführung der dreistufigen Volksgesetzgebung in das Grundgesetz ein. Den Bürgern werde durch die plebiszitären Verfahren, die das parlamentarisch-repräsentative System des Grundgesetzes ergänzten, die Möglichkeit gegeben, mehr Verantwortung zu übernehmen und sich unmittelbar an politischen Entscheidungen zu beteiligen. Mit einer bemerkenswerten Interpolation wird die Volkssouveränität nicht auf das Staatsvolk bezogen: „Im Interesse der Weiterentwicklung der in Artikel 20 Abs. 2 des Grundgesetzes verankerten Souveränität der Bevölkerung, von der alle Staatsgewalt ausgeht, ist es an der Zeit, die repräsentative Demokratie durch direktdemokratische Elemente zu ergänzen und zu verstärken.“11 Die Fraktion DIE LINKE verfolgte ihr Projekt in der 9

Beschlussempfehlung und Bericht (Fn. 3), S. 46 ff. Gesetzentwurf, BT-Drucks. 16/7375 (29. 11. 2007). Dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses, BT-Drucks. 16/8913 (23. 04. 2008). – Schon zu dem Vertrag von Maastricht war ein Volksentscheid für notwendig gehalten worden; als Akt der verfassunggebenden Gewalt sei dieser Volksentscheid sogar ohne Verfassungsänderung allein durch Bundesgesetz vorzusehen, das ein Entscheidungsverfahren bereitstelle und die geordnete Ausübung der verfassunggebenden Gewalt ermögliche (Murswiek, Maastricht – nicht ohne Volksentscheid. Eine verfassungsrechtliche Analyse, Süddeutsche Zeitung, 14. 10. 1992, S. 11). 11 Gesetzentwurf, BT-Drucks. 16/1411 (09. 05. 2006). In den Grundanliegen übereinstimmend die Vorlagen der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, BT-Drucks. 16/680 (15. 02. 2006), siehe Fn. 6, und der Fraktion der FDP, BT-Drucks. 16/474 (25. 01. 2006), beide Vorlagen dahingehend, nach Art. 78 GG die Art. 78a bis 78d einzufügen. Zu den drei Vorlagen siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses, BT-Drucks. 16/12019 (18. 2. 2009). 10

Plebiszitäre Ergänzung des parlamentarischen Regierungssystems

311

17. Wahlperiode weiter12. Der Entwurf strebte die Einführung eines neuen Abschnitts in das Grundgesetz an (Art. 82a bis 82d) und beruft sich angesichts der aktuellen Vorgänge in Baden-Württemberg und die Notwendigkeit einer Schlichtung darauf, dass sich der klassische Parlamentarismus in einer Krisensituation befinde.

II. Volksgesetzgebung Die plebiszitären Verfahren der „Volksgesetzgebung“ unterscheiden sich nach Grund, Ziel und Wirkung von Verfahren „partizipatorischer“ Demokratie im Bereich der Verwaltung, insbesondere bei der Zulassung raumgreifender Vorhaben und im Fall kommunaler Bürgerentscheide13. „Partizipation“ an Verwaltungsentscheidungen im eigentlichen Sinn betrifft allerdings nur eine Verfahrens- oder Entscheidungsteilhabe von Personen, Gruppen oder sonstigen Rechtsträgern, die nicht durch Verwaltungsentscheidungen oder -maßnahmen unmittelbar rechtlich betroffen sind (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO)14. Die Partizipation, die eine besondere „Legitimation durch Verfahren“ durch Öffentlichkeitsbeteiligung anstrebt, bleibt im Rechtsstaat der Gewaltenteilung und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung unterworfen (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 GG), in der sich das demokratische Vorrecht der gewählten Volksvertretung und ihres Gesetzgebungsrechts zur Geltung bringt. Verfassungspolitik und Staatspraxis des Bundesstaates unter dem Grundgesetz sind bisher dadurch gekennzeichnet, dass Verfahren der Volksgesetzgebung allein in den Ländern stattfinden können, die im Rahmen ihrer Verfassungsautonomie (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) entsprechende Regelungen in ihre Verfassungen aufgenommen haben15. Die Bestrebungen und Auseinandersetzungen, die plebiszitäre Novellierungen des Grundgesetzes zum Gegenstand haben, können Streitfragen und Rechtsauffassungen zu den landesverfassungsrechtlichen Ausgestaltungen der Volksgesetzgebung ceteris paribus berücksichtigen. Die Volksgesetzgebung des 12 Entwurf für ein Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Einführung der dreistufigen Volksgesetzgebung in das Grundgesetz, BT-Drucks. 17/1199 (24. 03. 2010), dazu Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses, BT-Drucks. 17/3609 (02. 11. 2010). 13 Walter/Schmitt Glaeser, Partizipation an Verwaltungsentscheidungen, VVDStRL 31 (1973), 147 ff. und 179 ff.; W. Schmidt/Bartlsperger, Organisierte Einwirkungen auf die Verwaltung, VVDStRL 33 (1975), 183 ff. und 221 ff.; Pestalozza, Startbahn frei für das Verwaltungs(akt)referendum, NJW 1982, 1571 ff.; Steinberg, Standortplanung umweltbelastender Großvorhaben durch Volksbegehren und Volksentscheid?, ZRP 1982, 113 ff. 14 Schmidt (Fn. 13), 210 f. 15 A. Weber, Direkte Demokratie im Landesverfassungsrecht, DÖV 1985, 178 ff.; Degenhart, Direkte Demokratie in den Ländern – Impulse für das Grundgesetz, Der Staat 31 (1992), 77; ders., Volksgesetzgebungsverfahren und Verfassungsänderung nach der Verfassung des Freistaats Thüringen, ThürVBl. 2001, 201 ff.; Jung, Aktuelle Probleme der direkten Demokratie in Deutschland, ZRP 2000, 440 ff.; Hartmann, Volksgesetzgebung und Grundrechte, 2005; Decker, Parlamentarische Demokratie versus Volksgesetzgebung. Der Streit um ein neues Wahlrecht in Hamburg, ZParl. 38 (2007), 118 ff.; P. M. Huber, Parlamentarische und plebiszitäre Gesetzgebung im Widerstreit, ZG 24 (2009), 311 ff.

312

Peter Badura

Landesverfassungsrechts kann sich auf Landesgesetze und auf Änderungen der Landesverfassung richten, kann aber Regelungen und Materien nicht erfassen, die der Bundeskompetenz unterliegen. Das neueste Projekt, über die nukleare Energieversorgung abgestimmte Plebiszite in allen Bundesländern herbeizuführen16, setzt sich nicht nur über die bundesstaatliche Ordnung hinweg. Volksbegehren und Volksentscheide über bestimmte Sachfragen missachten das demokratische Gesetzgebungsrecht der zuständigen parlamentarischen Volksvertretung. Nach den Landesverfassungen werden die Gesetze von der gewählten Volksvertretung oder vom Volk (Volksentscheid) beschlossen17. Die Gesetze der Landesparlamente und die durch eine verfassungsmäßige Abstimmung zustande gekommenen Gesetze sind danach in gleicher Weise – „gleichrangig“ –, wenn auch nicht gleichartig Bestandteil der Rechtsordnung. Die Grundnorm der Verfassungen über die Gesetzgebung in der parlamentarischen Demokratie legt fest, dass plebiszitäre Gesetzgebung im Wesentlichen die Funktion hat, Defizite der parlamentarischen Gesetzgebung zu mildern oder auszugleichen, und damit auf eine Ergänzung der notwendigen und nicht zu beeinträchtigenden Grundform der parlamentarischen Repräsentation und des parlamentarischen Regierungssystems beschränkt bleibt18. Die zu der Verfassung Sachsens vertretene Rechtsauffassung, dass diese die Volksgesetzgebung der gesetzgebenden Gewalt des Landtages „ohne Vorrangentscheidung“ zur Seite stelle und damit das parlamentarische Repräsentativsystem „plebiszitär modifiziert“ habe (vgl. Art. 3 Abs. 2 Satz 1, Art. 70 SächsVerf.)19, gibt der Landesverfassung einen Inhalt, der zu deren Unvereinbarkeit mit dem Homogenitätsgebot des Art. 28 Abs. 1 GG führt. Die ergänzende und balancierende Funktion der Volksgesetzgebung wird in deren Ausgestaltung dadurch wirksam, dass geeignete Quoren der Beteiligung bei Volksbegehren und Volksentscheid und der notwendigen Mehrheiten für den Erfolg von Volksbegehren und Volksentscheid vorgesehen und eine eigene Initiative des Parlaments vorbehalten wird20. Der Gewährleistung der finanzpolitischen Verantwortung des Parlaments und des parlamentarischen Budgetrechts dienen Vorbehaltsklauseln, die Volksabstimmungen über den Staatshaushalt, Abgabengesetze und Besoldungsgesetze ausschließen21. Das Verbot von Abstimmungen über den Staatshaushalt ist so zu verstehen,

16

„Volk soll über Atomausstieg entscheiden“, CDU-Wirtschaftsrat strebt aufeinander abgestimmte Plebiszite in den Ländern an, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 18. 05. 2011. 17 Art. 59 Abs. 3 BaWüVerf., Art. 72 Abs. 1 BayVerf., Art. 123 Abs. 2 BremVerf., Art. 116 HessVerf., Art. 42 Abs. 1 Nds.Verf, Art. 37 Abs. 2 SH.Verf., u. a. 18 BVerfGE 123, 267 (340 ff., 367 ff.); StGH Bremen, DÖV 2000, 915; Lerche (Fn. 1), S. 186 f.; Böckenförde (Fn. 1), Rn. 3, 23, 27. 19 SächsVerfGH, Urt. vom 11. 07. 2002, NVwZ 2003, 472, mit Anm. Sachs, JuS 2003, 705. 20 Dazu eingehend am Beispiel der Art. 81 ff. ThürVerf. Huber (Fn. 15); grundsätzlich dazu von Danwitz (Fn. 1), 601 (609). 21 Art. 60 Abs. 6 BaWüVerf., Art. 73 BayVerf., Art. 62 Abs. 5 Berl.Verf., Art. 76 Abs. 2 BbgVerf., Art. 70 Abs. 2 Brem.Verf., u. a. – Müller-Franken, Plebiszitäre Demokratie und

Plebiszitäre Ergänzung des parlamentarischen Regierungssystems

313

dass damit alle Vorschläge und Gesetzentwürfe erfasst werden, die gewichtige staatliche Einnahmen oder Ausgaben auslösen und damit den Haushalt wesentlich beeinflussen22. Art. 68 Abs. 1 Satz 4 NRWVerf. und Art. 108a Abs. 1 Satz 2 RhPf.Verf. erstrecken den Budgetvorbehalt ausdrücklich auf „Finanzfragen“. Auf der anderen Seite zielen Verfassungsänderungen in Berlin23, Hamburg24 und Bremen25 darauf ab, finanzwirksame Volksentscheide unter gewissen Bedingungen ausdrücklich oder konkludent zuzulassen (Art. 62 Abs. 2 Berl.Verf., Art. 50 Abs. 1 Satz 2 Hamb.Verf, Art. 70 Abs. 2 Brem.Verf.)26. Das parlamentarische Budgetrecht betrifft unmittelbar die Haushaltsgesetzgebung, wird aber auch durch finanzwirksame Staatsaufgaben und die Entscheidung über andere Sachfragen berührt, die Einnahmen oder Ausgaben der öffentlichen Hand beeinflussen27. Die verteilungspolitische Leistungsfähigkeit der parlamentarischen Demokratie angesichts der wohlfahrtsstaatlichen Entgrenzung der Staatsaufgaben28 darf nicht durch außerparlamentarische Verfahren der politischen Willensbildung und Entscheidungsfindung in Frage gestellt werden. Der parlamentarische Budgetvorbehalt der Volksgesetzgebung lässt sich nicht restriktiv auf ein pouvoir finance oder auf die der Exekutive gegenübergestellte Gesetzgebungsgewalt zurückschneiden; denn seine innere Rechtfertigung findet sich in der staatsleitenden Aufgabe und Verantwortung der gewählten Volksvertretung. Der Gesetzentwurf der FDP-Fraktion von 2006 enthielt die Klausel: Finanzwirksame Volksinitiativen sind nur zulässig, wenn sie einen nach den gesetzlichen Bestimmungen durchführbaren Vorschlag für die Deckung der Kosten des begehrten Gesetzes enthalten (Art. 78a Abs. 2)29. Die Begründung sagt dazu: Das Budgetrecht bleibt im Bereich der Legislative. Lediglich innerhalb der legislativen Staatsfunktion findet ein Austausch statt. An die Stelle der bislang rein parlamentarischen Legislative tritt unter bestimmten Voraussetzungen eine finanzwirksame Volksgesetzgebung. Dem gleichen Gedanken folgt der Gesetzentwurf der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN von 2006, der allgemein formuliert: „Finanzwirksame Volksbegehren sind zulässig.“ Haushaltsgewalt. Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen finanzwirksamer Volksgesetzgebung, Der Staat 44 (2005), 19 ff. 22 BVerfGE 102, 176 (187 f.); VerfG Bbg, Urteil vom 20. 09. 2001 – 57/00; BayVerfGH, BayVBl. 2008, S. 466. – Eine engere Auslegung zugunsten finanzwirksamer Gesetze: SächsVerfGH (Fn. 19); Klatt, Die Zulässigkeit des finanzwirksamen Plebiszits, Der Staat 50 (2011), 3 ff. 23 Änderungsgesetz vom 25. 05. 2006, GVBl. S. 446. 24 Änderungsgesetz vom 16. 12. 2008, GVBl. S. 431. 25 Änderungsgesetz vom 01. 09. 2009, GBl. S. 311. 26 Dazu Klatt (Fn. 22), 3 (31 ff.). 27 Badura, Die Entscheidung über die Staatsaufgaben und ihre Finanzierung in der parlamentarischen Demokratie, in: FS für Peter Selmer, 2004, S. 19 ff.; ders., Das parlamentarische Budgetrecht, Comparative Law 22 (2005), 135 ff. 28 Badura, Aussprache, VVDStRL 33 (1975), 141 f.; ders., Staatsaufgaben (Fn. 27), S. 25 ff.; Zacher, Aussprache, VVDStRL 33 (1975), 138; Lerche (Fn. 1), S. 182. 29 Gesetzentwurf (Fn. 11).

314

Peter Badura

(Art. 78a Abs. 2), und dazu bemerkt, die Einschränkung des parlamentarischen Budgetrechts zugunsten der Volksgesetzgebung belasse das Budgetrecht innerhalb der legislativen Staatsfunktion30. Die „legislative Staatsfunktion“ in der Hand der gewählten Volksvertretung ist von anderer Art, als wenn sie als Entscheidung der Volksgesetzgebung ausgeübt wird.

III. „Alle Staatsgewalt geht vom Volk aus“ 1. Schutz der politischen Freiheit durch Grundrechte Die Volksgesetzgebung besteht aus der Abstimmung über eine bestimmte Sachfrage. Die parlamentarische Gesetzgebung dagegen geht aus einem politischen Prozess der Willensbildung und Entscheidungsfindung hervor, der in der Hand der durch Wahlen zur Volksvertretung berufenen Abgeordneten und Fraktionen liegt und maßgeblich durch die im Parlament vertretenen Parteien bestimmt wird. „Der Pluralismus der Repräsentation bildet die eigentliche Stärke des Parlaments“31. Wahlen können in besonderen politischen Lagen durch eine Sachentscheidung dominiert sein und insofern einen plebiszitären Charakter annehmen, verlieren aber deswegen nicht die Funktion der organisatorischen Vermittlung, die das Wesen der parlamentarischen Repräsentation ausmacht. Die mit der Wahl durch die Wähler ausgeübte politische Freiheit ist auf die parlamentarisch vermittelte Bildung des vor allem durch die Gesetzgebung wirksamen Staatswillens und der staatlichen Hoheitsgewalt gerichtet. Demgegenüber schützt die in den Grundrechten der Meinungs-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit und der Presse- und Rundfunkfreiheit zum Ausdruck kommende politische Freiheit die Teilhabe an den politischen Prozessen der öffentlichen Meinungsbildung und gewinnt so mittelbar auch einen plebiszitären Einfluss auf die parlamentarische Gesetzgebung und die Initiativen und Bestrebungen einer Volksgesetzgebung. Das Schlagwort von der „Mediendemokratie“ weist darauf hin, dass die Massenmedien und neuerdings die Verbreitungsformen der Online-Aktivitäten neben den in Versammlungen auftretenden politischen Kräften eine plebiszitäre Wirkung und ggf. auch eine Deformation der parlamentarischen Repräsentation erreichen können. Die verfassungsrechtlich vorgegebene und begrifflich fassbare Unterscheidung der grundrechtlichen Freiheit, auch soweit sie im politischen Prozess der Meinungs- und Willensbildung wirksam wird, und die vom Volk in Wahlen und Abstimmungen ausgeübte Staatsgewalt darf auch angesichts des praktisch stattfindenden Wechselspiels und Zusammenwirkens nicht beiseitegeschoben werden.

30 31

Gesetzgebung (Fn. 11). Scheuner, Aussprache, VVDStRL 33 (1975), 121.

Plebiszitäre Ergänzung des parlamentarischen Regierungssystems

315

2. Parlamentarische Demokratie Das Volk, von dem in der Demokratie alle Staatsgewalt ausgeht, ist – als Staatsvolk – eine normative Größe, die sich aus der sozial gegebenen politischen Einheit, den Meinungen, Interessen und politischen Kräften ableitet, die sich jeweils in einem konkreten Prozess der Meinungs- und Willensbildung zur Geltung bringen. Die Parteien wirken bei politischer Willensbildung des Volkes mit (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG). Mit dem Prädikat der „parteienstaatlichen“ Demokratie wird die verfassungsrechtliche und praktisch konstitutive Stellung und Aufgabe der politischen Parteien in der parlamentarischen Demokratie unterstrichen. „Den Parteien obliegt es, politische Ziele zu formulieren und diese den Bürgern zu vermitteln sowie daran mitzuwirken, dass die Gesellschaft wie durch den einzelnen Bürgern betreffende Probleme erkannt, benannt und angemessenen Lösungen zugeführt werden. Die für den Prozeß der politischen Willensbildung im demokratischen Staat entscheidende Rückkopplung zwischen Staatsorganen und Volk ist auch Sache der Parteien. Sie erschöpft sich nicht in dem nur in Abständen wiederkehrenden Akt der Wahl des Parlaments.“32 Meinungs- und Willensbildung des Volkes, vielfältig und pluralistisch in Parteien, Verbänden, Medien und allgemein in der öffentlichen Meinung auftretend, ist von der organisierten Willensbildung und Entscheidungsfindung unterschieden, aber mit ihr in notwendiger Wechselwirkung. Diese Gegebenheit kann durch die Unterscheidung und Verbindung von „formaler“ Repräsentation, die einen rechtsförmlichen Autorisations- und Legitimationszusammenhang bezeichnet, und „inhaltlicher“ Repräsentation dogmatisiert werden. Die demokratische Legitimationskraft des Handelns repräsentativer Organe, insbesondere des Parlaments, hängt entscheidend davon ab, dass eine inhaltliche Repräsentation des Volkswillens stets von Neuem verwirklicht wird, ohne dass schlechthin die demokratische Repräsentation in dem natürlich-empirischen Willen der vielen gesucht werden kann33. Auch die plebiszitär hervorgebrachte Entscheidung ist in der ihr eigenen Art eine Form mittelbarer Demokratie. „Der direkt-demokratische Mantel verhüllt die Repräsentationsstruktur, die sich dabei entfaltet.“34 Die materielle Repräsentation des Volkswillens wird durch die in den Parteien wirksamen politischen Kräfte und durch die Grundrechte der politischen Freiheit bestimmt. In der neuen Mediendemokratie haben die Massenmedien und das Internet als „Faktoren“ der politischen Meinungsbildung einen selbstständigen Einfluss erlangt, der mit der Parteiendemokratie in eine Wechselwirkung tritt. Unter dem Schild grundrechtlicher Freiheiten setzt sich eine andere Mediatisierung des Volkes ins Werk, die das Werk der parlamentarischen Demokratie mit den Mitteln plebiszitärer Demokratie verformt35. In der parlamentarischen Demokratie ist die Volksvertretung kraft ihrer Legitimation durch die Wahlen und durch ihre Befugnisse der Gesetzgebung und der parlamentarischen Kontrolle 32 33 34 35

BVerfGE 85, 264 (284 f.). Böckenförde (Fn. 1), Rn. 28, 29, 30 ff. Böckenförde (Fn. 1), Rn. 7. Badura, Parlamentarische Demokratie (Fn. 1), Rn. 39.

316

Peter Badura

der Regierung das Staatsorgan, in dem die ausschlaggebenden Entscheidungs- und Handlungsmöglichkeiten politischer Herrschaft vereinigt sind. Das parlamentarische Regierungssystem verbindet mit der in der gewählten Volksvertretung konzentrierten Vollmacht politischer Herrschaft die parlamentarisch verantwortliche Staatsleitung durch die als selbstständiges Organ ausgestattete Regierung. Die Staatsleitung durch die Regierung und die im Bundesrat verkörperte grundsätzliche Mitwirkung der Länder bei der Gesetzgebung des Bundes dürfen durch Verfahren der Volksgesetzgebung ebenso wenig geschmälert werden wie die Handlungs- und Entscheidungsrechte des Bundestages. 3. Parlamentarische und plebiszitäre Gesetzgebung Das Volk der parlamentarischen Demokratie handelt durch Wahlen und durch die verantwortliche, mit einem befristeten Mandat ausgestattete Volksvertretung36. Die dadurch ermöglichte Vermittlungsaufgabe, das Kernstück der parlamentarischen Repräsentation, zwingt zur Betrachtung und Beurteilung des Gesamtspektrums der Themen und Interessen und damit des Geflechts der Wirkungen; Parlament und Parteien agieren und reagieren in Bezug auf den Zusammenhang der politischen Ziele und Aufgaben, gemessen an der politischen und finanziellen Leistungsfähigkeit der staatlich verfassten Gesellschaft. Die einzelne Entscheidung wird als Teil des am Allgemeininteresse ausgerichteten Zusammenhangs der Politik begriffen und getroffen. Die als Wähler, einzeln und in Versammlungen und Vereinigungen, agierenden Bürger können aufgrund von Information und Transparenz urteilen und handeln, die vielfältig und pluralistisch durch die Medien bereitgestellt wird. Volksinitiative und Abstimmung können den Zusammenhang der Politik, der Themen und Aufgaben, negieren und stellen sich demgemäß der notwendigen Vermittlungsleistung und ausgleichenden Abwägung nicht. Sie entbehren des hohen Maßes an Flexibilität, an Beweglichkeit, das einer der unübersehbaren Vorzüge des Repräsentativsystems ist37. Das plebiszitäre Verfahren – im Regelfall durch aktuelle Absichten und taktische Bestrebungen der initiierenden Gruppen bestimmt – löst die Verantwortung für ein Gesetz oder eine sonstige Sachentscheidung ohne rechtfertigenden Grund aus dem parteiendemokratischen, parlamentarisch geordneten Kräfteverhältnis und aus dem parteiinternen Ausgleich des Programms heraus, der gerade die entscheidende Leistung der Parteien ist. Plebiszitäre Verfahren verfälschen die Eigenart der politischen Entscheidungsverfahren des Parlamentarismus durch die in ihrem im Regelfall erfolgende Selektion, durch die Vermeidung der Anstrengung, alle berührten Belange und alle in Frage kommenden Gesichtspunkte des Gemeinwohls berücksichtigen zu müssen und dadurch, dass ein einzelner Punkt her36 Hierzu und zum folgenden die Schriftliche Stellungnahme zur Vorbereitung der öffentlichen Anhörung der Gemeinsamen Verfassungskommission zum Thema Bürgerbeteiligung/Plebiszite am 17. 06. 1992, unter 5, sowie die ergänzenden Äußerungen lt. Protokoll der Anhörung, S. 9 ff. 37 Lerche (Fn. 1), S. 180.

Plebiszitäre Ergänzung des parlamentarischen Regierungssystems

317

ausgegriffen wird und zum Erfolg geführt werden soll. Verfahren der Volksgesetzgebung sind nur eine andere Form der mittelbaren Demokratie, entbehren aber – in dieser Hinsicht weniger leistungsfähig – der Richtigkeitsgewähr, die von der parlamentarischen Gesetzgebung erwartet werden kann. Sie stellen in Wahrheit nur außerparlamentarische Aktionsmöglichkeiten für parlamentarisch nicht oder nicht hinreichend erfolgreiche Gruppen oder Vereinigungen dar, nicht zuletzt von politischen Parteien der parlamentarischen Opposition. Sie zielen darauf ab, das auf der staatsbürgerlichen Gleichheit beruhende Mehrheitsprinzip der parlamentarischen Demokratie in seiner Wirkung für einzelne Sachfragen zu korrigieren. Das dafür ausschlaggebende Instrument ist die von den Initianten in Anspruch genommene Formulierung der zur Abstimmung gestellten Frage, die nur bejaht oder verneint werden kann38. Die Reichweite der Entscheidungsgegenstände plebiszitärer Verfahren im Bund ist verhältnismäßig begrenzt und wird immer begrenzter. Gerade in dieser Hinsicht zeigt sich, dass plebiszitäre Verfahren im Bereich der Kommunalpolitik und der Landespolitik auf andere Bedingungen treffen. Auf der Ebene des Bundes, wo es um die grundsätzlichen Fragen der Außenpolitik, der Verteidigungspolitik, der Wirtschaftsund Sozialpolitik geht, ist nur ein schmales Spielfeld für plebiszitäre Entscheidungsmöglichkeiten gegeben. Durch die Entwicklung der europäischen Integration sind wichtige Bereiche der nationalen Wirtschaftspolitik, der Umweltpolitik und wohl auch der Sozialpolitik der nationalen Entscheidung ohnehin entzogen39. Außerdem sind nach einer immerhin sehr verbreiteten Auffassung und nach der Verfassungstradition und Staatspraxis finanzwirksame Entscheidungen von Gewicht plebiszitärer Initiative und Entscheidung entzogen. Mehr oder weniger hervortretende Unzufriedenheit mit der Politik der gewählten Volksvertretung und der parteiendemokratisch agierenden Regierung und auch eine häufig beschworene „Politik-“ oder „Parteienverdrossenheit“ kann nur mit einer Stärkung der Kräfte der Parteiendemokratie (siehe nur Art. 21 Abs. 1 Satz 2 und 4 GG) und des Parlamentarismus behoben werden. Hier zu beobachtende Mängel können nicht durch plebiszitäre Verfahren beseitigt oder gemildert werden40, sondern nur 38

Klein, in: CDU Fachkongress. Freiheitliche Demokratie in Deutschland, Diskussionsforum I „Parlamentarische oder plebiszitäre Demokratie“, 11./12. 05. 1992, Abschn. 10. – In dem für den Parlamentarismus charakteristischen Dualismus von Regierung und Opposition wird das Referendum zur Waffe der Opposition (Scheuner (Fn. 31), 121 (122)). 39 Die „Bürgerinitiative“ gemäß Art. 11 Abs. 4 EUV, Art. 24 Abs. 1 AEUV entfernt sich naturgemäß von den Prozessen der Entscheidungsfindung durch die nationalen Parlamente und kann auch nicht als geeignete Ergänzung des Handlungsbereichs des Europäischen Parlaments gelten. Politische Parteien im Sinn der nationalen parlamentarischen Demokratie sind einer supranationalen Föderation fremd; vgl. Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 4. Aufl., 2009, § 7 Rn. 55, § 16 Rn. 32. 40 Ebsen (Fn. 1) hält konsultative Volksbefragungen im Rahmen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes und der funktionellen Kompetenz des Gesetzgebers für verfassungsrechtlich zulässig, desgleichen konstitutive Volksabstimmungen in der Weise, dass ein Bundesgesetz sein Inkrafttreten vom positiven Ausgang einer Volksabstimmung abhängig macht. Sie dazu von Danwitz (Fn. 1), 601 (602). Mit einem affirmativen Gesetzesreferendum entäußert

318

Peter Badura

durch eine erfolgreiche Politik in den Einrichtungen und Verfahren der parlamentarischen Demokratie41, unterstützt durch Information und Kritik der öffentlichen Meinung42, d. h. durch Presse und Rundfunk, aber auch durch Vereinigungen und Versammlungen. Durch die Wahlen und die Parteien und im größeren Zusammenhang der staatlich geformten Gesellschaft durch die öffentliche Meinung begründet und legitimiert die politische Freiheit die Willensbildung und die Entscheidungen der parlamentarischen Demokratie in der Form des parlamentarischen Regierungssystems.

sich der Bundesgesetzgeber seiner ungeteilten Verantwortung für eine politische Entscheidung. 41 Schneider (Fn. 1); Scheuner, Die Lage des parlamentarischen Regierungssystems in der Bundesrepublik, DÖV 1974, 433 ff.; Hennis, Der „Parteienstaat“ des Grundgesetzes. Eine gelungene Erfindung, Der Spiegel, Dokument 5, 1992; Badura, Verfassungsrechtliche und politische Grundlagen parlamentarischer Regierung in Deutschland, in: Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1995/I, 1995, S. 29 ff. 42 Zu der maßgeblichen Bedingung des Funktionierens einer öffentlicher Meinung Mahrenholz (Fn. 1), S. 383.

Die Aussetzung des Solidaritätszuschlags bei ausgeglichenem Staatshaushalt Eine verfassungsrechtlich gangbare und praktikable Option?* Von Michael Brenner

I. Die Verknüpfung von ausgeglichenem Staatshaushalt und individueller Abgabenentlastung Der Bürger sieht sich dem Steuerzugriff des Staates mittlerweile in einem Ausmaß ausgesetzt, das vielfach Verbitterung hervorruft, vor allem aber ein Gefühl der Hilflosigkeit und des Ausgeliefert-Seins begründet. Dieses Gefühl wird verstärkt durch eine nach wie vor kaum gebändigte staatliche Ausgabenpolitik, Rettungsaktionen zugunsten von in Schieflage geratenen „systemrelevanten“ Banken und in jüngster Vergangenheit durch die Einrichtung von sog. Rettungsschirmen, von denen unklar ist, ob sie nicht dereinst tatsächlich aufgespannt werden müssen. Dieser ausgreifende Zugriff auf den Geldbeutel des Einzelnen, der den finanziellen Hunger des Staates stillen soll, wie auch die Erkenntnis, dass einmal eingeführte Steuern und Abgaben im Regelfall nicht mehr abgeschafft, sondern im Zweifel erhöht werden, stellt sicherlich einen der zahlreichen Gründe für die vielfach konstatierte Parteienverdrossenheit und damit auch für die zunehmende Entfremdung des Bürgers von „seinem“ Staat dar. Eine Möglichkeit, dieses Gefühl der Hilf- und Machtlosigkeit des Bürgers gegenüber dem staatlichen Steuerzugriff zu reduzieren, vor allem wieder mehr Vertrauen in die Politik und die Politiker zu generieren, läge sicherlich darin, Politiker stärker in die Verantwortung zu nehmen und sie stärker als bislang Rechenschaft ablegen zu lassen über das von ihnen zu verantwortende finanzielle Gebaren des Staates, insbesondere über Umfang und Höhe der Steuern. Ein überlegenswerter Ansatz hierfür könnte darin bestehen, die Erhebung einzelner Steuern von einem ausgeglichenen Staatshaushalt abhängig zu machen und ggf. die Erhebung einzelner Steuern bei Vorliegen eines ausgeglichenen Staatshaushalts auszusetzen. Auf diese Weise könnte eine unmittelbare Verknüpfung der auf eine Reduzierung der Staatsschulden zielenden parlamentarischen Ausgabendisziplin auf der einen Seite mit steuerlichen Ent* Für wertvolle Hilfe bei der Erstellung des Manuskripts danke ich Frau Assessorin Claudia Jahrmarkt.

320

Michael Brenner

lastungen der Bürger auf der anderen Seite herbeigeführt werden. „Der Politik“ würde damit ein interessanter Anreiz zur Reduzierung der Staatsverschuldung an die Hand gegeben werden, da die Bürger die Sparbemühungen der Parlamentarier – genauer: der parlamentarischen Mehrheit – bei der nächsten Wahl möglicherweise honorieren würden. Zumindest könnten bei einer solchen Koppelung Parteien und Politiker einer besonderen Darlegungs- und Rechtfertigungslast unterworfen werden, warum das Ziel eines ausgeglichenen Staatshaushalts und einer hieran gekoppelten finanziellen Entlastung der Bürger nicht verwirklicht werden konnte. In besonderer Weise würde sich für ein solches Vorhaben der Solidaritätszuschlag eignen, bei dem es sich um eine Bundessteuer von hoher finanzieller Relevanz handelt; im dritten Quartal 2011 ermöglichte der Solidaritätszuschlag dem Bund im Bereich der Bundessteuern (Gesamtaufkommen insgesamt ca. 24,31 Mrd. Euro) hinter der Energiesteuer und der Tabaksteuer die dritthöchsten Einnahmen in einer Größenordnung von ca. 2,88 Mrd. Euro; dabei betrug das Einnahmeplus zum Vorjahresquartal 10,1 % bei leicht steigenden Einnahmen aus allen Bundessteuern insgesamt1. Hieran wird die Relevanz des Zuschlags, der auf jedem Steuerbescheid gesondert ausgewiesen ist, für den einzelnen Bürger besonders deutlich. Vor allem aber mag im Jahre 22 nach der Wiedervereinigung mit Blick auf die immer größer werdende Herausforderung der Ausgabendisziplinierung – nicht zuletzt auch im Lichte vielfältig sprudelnder anderweitiger Steuerquellen – durchaus darüber nachgedacht werden, ob die Kosten der Einheit Deutschlands mit Blick auf das zwischenzeitlich Erreichte nicht aus den anderen Steuerquellen finanziert werden können. Mit anderen Worten hätte die Idee der Aussetzung der Erhebung des Solidaritätszuschlages bei ausgeglichenem Staatshaushalt damit zugleich den Charme, zu signalisieren, dass die Wiedervereinigung auf einem guten und erfolgreichen Weg ist.

II. Der Solidaritätszuschlag Der Solidaritätszuschlag wurde zunächst in den Jahren 1991 und 1992 erhoben. Seit dem Jahr 1995 wird er ununterbrochen erhoben. In beiden Erhebungszeiträumen ist er mit den Kosten der Finanzierung der Einheit Deutschlands begründet worden. 1. Das Solidaritätsgesetz 19912 Bereits 1991 – und damit im ersten Jahr nach der Wiedervereinigung – sah sich der Gesetzgeber mit der Herausforderung konfrontiert, zur Finanzierung zusätzlicher Aufgaben und Herausforderungen die Haushaltseinnahmen des Bundes zu verbes1

Siehe hierzu die Daten unter: http://www.bundesfinanzministerium.de/nn_4158/DE/ BMF__Startseite/Service/Downloads/Abt__I/1110201a6002,templateId=raw,property=pu blicationFile.pdf. 2 BGBl. 1993 I, S. 1318 ff.

Aussetzung des Solidaritätszuschlags bei ausgeglichenem Staatshaushalt

321

sern. Als Rechtfertigung dieses erhöhten Finanzbedarfs wurden vom Gesetzgeber „die jüngsten Veränderungen in der Weltlage (Entwicklungen im Mittleren Osten, in Südost- und Osteuropa und in den neuen Bundesländern), die die Bundesrepublik verstärkt in die Pflicht nehmen“3, angeführt. Die damit verbundenen finanziellen Anforderungen gingen nach Auffassung des Gesetzgebers weit über den bisherigen Finanzrahmen hinaus, was eine Neubewertung der finanzpolitischen Handlungsalternativen unumgänglich machte4. Neben zusätzlichem Finanzbedarf für die Entwicklungen im Mittleren Osten und in Südostund Osteuropa waren es vor allem zusätzliche, zuvor nicht absehbare und sich aufgrund externer Entwicklungen ergebende Aufgaben in den neuen Bundesländern, die zu dem erhöhten Finanzbedarf des Bundes führten5. Die im Solidaritätsgesetz geregelten steuerpolitischen Maßnahmen sollten die absehbaren zusätzlichen Staatsaufgaben abdecken; dabei ging es um eine „solidarische Bewältigung nationaler Herausforderungen, die alle Bürger betreffen“6. Daher war im Entwurf zum „Solidaritätsgesetz“ in Art. 1 das „Solidaritätszuschlaggesetz – SolZG“ enthalten, nach dessen § 1 ein Solidaritätszuschlag als Ergänzungsabgabe zur Einkommen- und Körperschaftsteuer erhoben werden sollte7. In dem SolZG spiegelte sich die Einschätzung des Gesetzgebers wider, dass ein geringer, zeitlich eng befristeter Zuschlag zur Lohn-/Einkommen- und Körperschaftsteuer zur Lösung vorübergehender dringender Finanzprobleme besonders geeignet und nach den Entlastungen durch das Steuerreformgesetz 1990 auch vertretbar sei8. Bemessungsgrundlage für den Solidaritätszuschlag, der nach § 3 SolZG auf die Jahre 1991 und 1992 beschränkt und damit von vornherein auf zwei Jahre befristet war (sic!), waren dabei die Veranlagungszeiträume 1991 und 1992 (§ 3 SolZG). Dem Solidaritätszuschlag waren – im Unterschied zum SolZG 1995 – alle Einkommen linear ohne Ausnahme unterworfen; es sollte eine gleichmäßige Belastung aller Steuerzahler entsprechend ihrer steuerlichen Leistungsfähigkeit sichergestellt werden9. Bei dem Solidaritätszuschlag auf der Grundlage des SolZG 1991 handelte es sich um eine befristete Ergänzungsabgabe gemäß Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG, die ohne Ausnahme von jedem Lohn-/Einkommen- bzw. Körperschaftsteuerpflichtigen erhoben wurde und die zur Deckung des vorübergehend erhöhten Finanzbedarfs des Bundes verwendet wurde. Dieser erhöhte Finanzbedarf resultierte auch, aber nicht ausschließlich aus den zu erbringenden Aufgaben in den neuen Bundesländern. 3

So die Begründung im Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/220, S. 1 (1, 6). BT-Drucks. 12/220, S. 1 (6). 5 BT-Drucks. 12/220, S. 1 (6). 6 BT-Drucks. 12/220, S. 1 (6). 7 BGBl. 1993 I, S. 1318 (1318); vgl. insoweit auch den Gesetzesentwurf, BT-Drucks. 12/ 220, S. 1 (3 f.). 8 BT-Drucks. 12/220, S. 1 (6); der Gesetzgeber erwartete aus diesen Gründen auch keine Beeinträchtigung von Leistungswillen und Investitionstätigkeit. 9 BT-Drucks. 12/220, S. 1 (6). 4

322

Michael Brenner

Eine Verfassungsbeschwerde gegen das SolZG 1991/1992 wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht zur Entscheidung angenommen10. Allerdings ließ das Gericht in der Entscheidung keinen Zweifel daran, dass es sich bei dem Solidaritätszuschlag um eine Ergänzungsabgabe i.S.v. Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG handelt11. 2. Der Solidaritätszuschlag als ein Baustein der Finanzierung der Wiedervereinigung Seit dem Jahr 1995 wird erneut und nunmehr zeitlich unbeschränkt12 ein Solidaritätszuschlag13 erhoben; dieser ist im SolZG 1995 enthalten, das wiederum einen Bestandteil des „Gesetzes zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms (FKPG)“ vom 23. Juni 199314 darstellte. Im Jahr 1993 erachtete der Gesetzgeber die Anpassung von Staat und Wirtschaft an die veränderten Bedingungen und Aufgaben nach Herstellung der Einheit als wichtigste wirtschafts- und finanzpolitische Aufgabe in Deutschland. Vor diesem Hintergrund sollte das FKPG ein Konzept umfassen, durch das die notwendige Anpassung im staatlichen Bereich vollzogen werden sollte15. Dabei verfolgte das „Föderale Konsolidierungsprogramm“ vier Ziele, nämlich die dauerhafte Finanzierung des Aufholprozesses in Ost-Deutschland, die Bewältigung der Erblastschulden der sozialistischen Herrschaft in der ehemaligen DDR, die gerechte Verteilung der daraus resultierenden Finanzierungslasten auf die öffentlichen Haushalte sowie die Konsolidierung der öffentlichen Haushalte als Grundlage einer gesunden gesamtwirtschaftlichen Entwicklung16. Zur Abdeckung der im Zusammenhang mit der deutschen Vereinigung entstandenen finanziellen Belastungen wollte der Gesetzgeber mit Hilfe des FKPG vielfältige Maßnahmen ergreifen, insbesondere Ausgabeneinsparungen auf allen staatlichen Ebenen, Abbau von Steuervergünstigungen und allgemeine Einnahmeverbesserungen17. Zu dieser letzten Kategorie ist auch die auf der Grundlage des SolZG durch10

BVerfG, NJW 2000, 797 f. BVerfG, NJW 2000, 797 (798); zuvor hatte bereits der BFH das SolZG 1991 für verfassungsgemäß erachtet, vgl. BFH, NJW 1992, 2654 ff.; anders dagegen Wagner, Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des Solidaritätszuschlages, BB 1992, 2043 ff., der eine ausreichende verfassungsrechtliche Grundlage für den Solidaritätszuschlag von 1991/1992 ausdrücklich verneint. 12 Drenseck, in: Schmidt (Hrsg.), EStG, 30. Aufl., 2011, § 51a EStG, Rn. 4. 13 Gesetzliche Grundlage: Solidaritätszuschlaggesetz 1995 (SolZG 1995) in der Fassung vom 15. 10. 2002 (BGBl. 2002 I, S. 4130), zul. geändert d. Art. 31 JStG 2010 vom 08. 12. 2010 (BGBl. 2010 I, S. 1768). 14 Dort Art. 31, BGBl. 1993 I, S. 944 (975 f.); Gesetzesentwurf mit Begründung: BTDrucks. 12/4401, S. 1 ff. (dort noch Art. 34). 15 BT-Drucks. 12/4401, S. 1 (1). 16 BT-Drucks. 12/4401, S. 1 (45). 17 BT-Drucks. 12/4401, S. 1 (4). 11

Aussetzung des Solidaritätszuschlags bei ausgeglichenem Staatshaushalt

323

geführte und sich am Vorbild des Solidaritätszuschlages von 1991/199218 orientierende Einführung des Solidaritätszuschlages ab dem Jahr 1995 zu zählen, der alle Steuerpflichtigen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit belasten sollte19. Die endgültige Höhe des Solidaritätszuschlages wurde in dem Gesetzesentwurf freilich ausdrücklich von der Bereitschaft der alten Bundesländer abhängig gemacht, welchen Beitrag diese zur Finanzierung der deutschen Einheit leisten mögen20. Das SolZG 1995 stellt mithin lediglich eine von insgesamt 40 im FKPG vom 23. Juni 199321 enthaltenen Maßnahmen dar, die zur Abdeckung der im Zusammenhang mit der deutschen Vereinigung entstandenen finanziellen Belastungen ergriffen wurden22. Von den drei Abschnitten des Gesetzes – den Einschränkungen von Ausgaben, den steuerlichen Maßnahmen und der „Neuordnung des bundesstaatlichen Finanzausgleichs und Bewältigung der finanziellen Erblasten im Zusammenhang mit der Herstellung der Einheit Deutschlands“23 – ist das SolZG 1995 dem Abschnitt 2, den steuerlichen Maßnahmen, zugeordnet24 und damit auch systematisch von den im dritten Abschnitt geregelten Maßnahmen zur Neuordnung des bundesstaatlichen Finanzausgleichs und der Bewältigung der finanziellen Erblasten im Zusammenhang mit der Herstellung der Einheit Deutschlands deutlich getrennt. Das Gesetz machte damit deutlich, dass der Gesetzgeber zur Sicherung der erforderlichen Einnahmen in den Haushalten von Bund, Ländern und Gemeinden jedenfalls auch steuerliche Maßnahmen für unausweichlich hielt25 ; dabei wurde die Wiedereinführung eines Solidaritätszuschlages ab dem Jahr 1995 als ein „unausweichliches solidarisches finanzielles Opfer aller Bevölkerungsgruppen zur Finanzierung der Vollendung der Einheit Deutschlands“ angesehen26. Der Zuschlag zur Lohn-, Einkommen- und Körperschaftsteuer für alle Steuerpflichtigen mit Wirkung zum 1. Januar 1995 erschien der Bundesregierung auch unter dem Aspekt der Steuergerechtigkeit als der richtige Lösungsweg, der alle Steuerpflichtigen entsprechend ihrer Leistungsfähigkeit belastet27. Freilich hatte der Gesetzgeber bereits indirekt in der Begründung des Gesetz-

18

Hierzu BT-Drucks. 12/220, S. 1 ff. BT-Drucks. 12/4401, S. 1 (5). 20 BT-Drucks. 12/4401, S. 1 (5). 21 BGBl. 1993 I, S. 944 ff. 22 BT-Drucks. 12/4401, S. 1 (4); Rohde/Geschwandtner, Ist das Solidaritätszuschlagsgesetz 1995 verfassungswidrig?, NJW 2006, 3332 (3334), die auch auf eine fehlende Verwendungsbindung in der Gesetzesbegründung hinweisen. 23 Siehe Inhaltsverzeichnis BGBl. 1993 I, S. 944 (944 f.); sehr ähnlich bereits der Gesetzesentwurf, der in der inhaltlichen Aufteilung der Abschnitte ebenso gefasst ist, vgl. BTDrucks. 12/4401, S. 1 (8 f.). 24 BGBl. 1993 I, S. 944 (945, 975): Art. 31. 25 BT-Drucks. 12/4401, S. 1 (50). 26 BT-Drucks. 12/4401, S. 1 (51). 27 BT-Drucks. 12/4401, S. 1 (51). 19

324

Michael Brenner

entwurfs zum Ausdruck gebracht, dass der Solidaritätszuschlag auch wieder abgeschafft werden könnte („mittelfristig zu überprüfen“28). 3. Die Höhe des Solidaritätszuschlags Gemäß § 3 SolZG dient als Bemessungsgrundlage für die Höhe des Solidaritätszuschlags die bei der Veranlagung zur Einkommensteuer und Körperschaftsteuer festgesetzte Steuer; es handelt sich beim Solidaritätszuschlag somit um eine Jahresergänzungsabgabe zur Einkommensteuer und Körperschaftsteuer29 und damit um eine Steuer i.S.d. § 3 Abs. 1 AO30. Konkret beträgt der Solidaritätszuschlag der Höhe nach 5,5 % der Bemessungsgrundlage (§ 4 SolZG31). Die Bemessungsgrundlage beträgt derzeit 972 Euro bei Einzelveranlagung und 1944 Euro bei Zusammenveranlagung, d. h., erst wenn mehr als dieser Betrag an jährlicher Einkommensteuer bzw. Körperschaftsteuer zu entrichten ist, wird von dem die Bemessungsgrundlage überschießenden Betrag der Solidaritätszuschlag berechnet; Einzelheiten hierzu sind in § 3 SolZG enthalten. Dies bedeutet, dass natürliche Personen, die weniger als 972 Euro (bzw. als Ehepaar 1944 Euro) Einkommensteuer pro Jahr zahlen, auch keinen Solidaritätszuschlag entrichten müssen; es existiert für Geringverdiener mithin eine sog. „Null-Zone“32, die flankiert wird durch einen Übergangsbereich mit abgemilderter Ergänzungsabgabe (§ 4 SolZG)33. Der Solidaritätszuschlag bzw. das SolZG ist verfassungsgemäß, da das Bundesverfassungsgericht durch einen ohne Begründung erlassenen Kammerbeschluss vom 11. Februar 2008 eine entsprechende Verfassungsbeschwerde, die vom Bund der Steuerzahler34 unterstützt worden war, nicht zur Entscheidung angenommen hat35. Zuvor hatte bereits der 7. Senat des Bundesfinanzhofes den Solidaritätszu-

28

BT-Drucks. 12/4401, S. 1 (51). So auch BFH, DStR 2006, 1362 (1362); Drenseck, in: Schmidt (Fn. 12), § 51a EStG, Rn. 5, 6; Kirchhof, in: ders. (Hrsg.), EStG, 10. Aufl., 2011, § 51a EStG, Rn. 5 m.w.N. Vgl. auch § 1 Abs. 1 SolZG. 30 Drenseck, in: Schmidt (Fn. 12), § 51a EStG, Rn. 5. 31 Seit 1998; zuvor lag die Höhe bei 7,5 %, hierzu Drenseck, in: Schmidt (Fn. 12), 27. Aufl., 2008, § 51a EStG, Rn. 7. 32 Drenseck, in: Schmidt (Fn. 12), § 51a EStG, Rn. 7; diese Ausgestaltung befand auch das BVerfG für zulässig, vgl. BVerfGE 32, 333 (339), insbesondere auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG: BVerfGE 32, 333 (343). 33 Drenseck, in: Schmidt (Fn. 12), § 51a EStG, Rn. 7. 34 s. hierzu die ausführliche Argumentation des Bundes der Steuerzahler zur Ergänzung der Verfassungsbeschwerde bei Schemmel, Verfassungswidriger Solidaritätszuschlag – unzumutbar und unzulässig, hrsg. vom Karl-Bräuer-Institut des Bundes der Steuerzahler e.V., 2008. 35 BVerfG, zitiert nach juris, abgedruckt in: DStZ 2008, 229; vgl. hierzu die gleichlautende Pressemitteilung auf der Homepage des Bundesverfassungsgerichts. 29

Aussetzung des Solidaritätszuschlags bei ausgeglichenem Staatshaushalt

325

schlag insbesondere unter dem Aspekt der fehlenden Befristung für verfassungsgemäß erachtet36. 4. Der Solidaritätszuschlag in steuersystematischer Hinsicht Nach ganz einhelliger Meinung handelt es sich beim Solidaritätszuschlag um eine Ergänzungsabgabe zur Einkommen- und Körperschaftsteuer gemäß Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG37. Im Gegensatz z. B. zur Ökosteuer ist der Solidaritätszuschlag somit nicht als sog. Zwecksteuer ausgestaltet, da der Gesetzgeber mit dem SolZG 1995 weder ein besonderes Lenkungsziel verfolgt noch normativ festlegt, wofür das Aufkommen aus dem Solidaritätszuschlag ganz bzw. teilweise konkret verwendet werden soll38. Wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt, handelt es sich um ein solidarisches Opfer aller Bevölkerungsgruppen in Ost und West zur Bewältigung finanzieller Herausforderungen, nicht dagegen um eine Solidarisierung der in Westdeutschland Lebenden gegenüber den in Ostdeutschland Lebenden in Form einer umfangreichen und transparenten finanziellen Förderung39 ; eine solche Interpretation des Solidaritätszuschlags entspricht weder den Motiven des Gesetzgebers noch dem Wortlaut des SolZG 1995. Die Tatsache, dass der Solidaritätszuschlag eine Bundessteuer darstellt, hat zur Folge, dass ihr Ertrag – ebenso wie der der in Art. 106 Abs. 1 GG aufgezählten weiteren Steuern – allein dem Bund zusteht40. Die in Art. 106 Abs. 1 GG aufgeführten Steuern sind dadurch gekennzeichnet, dass sie entweder eine besondere Verknüpfung zu den Aufgaben des Bundes besitzen oder aber wegen ihrer Gestaltungswirkung in erster Linie für den Bund von Bedeutung sind41. In diese Vorgabe fügt sich ein, dass die Ergänzungsabgabe Solidaritätszuschlag vornehmlich als subsidiäres Finanzierungsmittel zur Deckung eines anderweitig nicht auszugleichenden Fehlbedarfs des Bundeshaushalts und somit als Elastizitätsfaktor für außerordentliche Situationen bzw. als Alternative zu einer (in der gegebenen Situation nicht erreichbaren) Revision der Steuerverteilung zugunsten des Bundes (Art. 106 Abs. 4 GG) vorgesehen ist42. Voraussetzung für die Erhebung der Ergänzungsabgabe 36

BFH, DStR 2006, 1362 ff. So z. B. Siekmann, in: Sachs (Hrsg.), GG, 6. Aufl., 2011, Art. 106, Rn. 7 m.w.N.; Kirchhof, in: ders. (Fn. 29), § 51a EStG, Rn. 5 m.w.N.; Rohde/Geschwandtner (Fn. 22), 3332 (3333); Pieroth, in: Jarass/ders., GG, 11. Aufl., 2011, Art. 106, Rn. 4b m.w.N.; Heintzen, in: von Münch/Kunig, GG, Bd. 3, 5. Aufl., 2003, Art. 106, Rn. 21. 38 Rohde/Geschwandtner (Fn. 22), 3332 (3333). 39 Rohde/Geschwandtner (Fn. 22), 3332 (3333). 40 Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 106, Rn. 4 m.w.N.; Schwarz, in: von Mangoldt/ Klein/Starck, GG, Bd. 3, 6. Aufl., 2010, Art. 106, Rn. 42; Heintzen, in: von Münch/Kunig (Fn. 37), Art. 106, Rn. 21. 41 Schwarz, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Fn. 40), Art. 106, Rn. 42 m.w.N.; Heintzen, in: von Münch/Kunig (Fn. 37), Art. 106, Rn. 15. 42 Heintzen, in: von Münch/Kunig (Fn. 37), Art. 106, Rn. 21. 37

326

Michael Brenner

ist eine konkrete Deckungslücke im Bundeshaushalt oder ein besonderer, üblicherweise befristeter Deckungsbedarf des Bundes43. Ergänzungsabgaben nach Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG, mithin auch der Solidaritätszuschlag, sind akzessorisch zu der auf Dauer angelegten Einkommen- und Körperschaftsteuer44. Sie dürfen grundsätzlich nicht zur Aushöhlung dieser Steuern führen, da es sich hierbei um Gemeinschaftsteuern gemäß Art. 106 Abs. 3 Satz 1 GG handelt45; eine zeitliche Befristung ist hingegen nicht notwendig46. Das Bundesverfassungsgericht geht vielmehr sogar davon aus, dass bereits die Funktion der Ergänzungsabgabe im gesamten Steuersystem, nämlich die Deckung eines zusätzlichen Finanzbedarfs des Bundes bei gleichzeitiger Vermeidung der Erhöhung der Verbrauchssteuern, gegen einen lediglich kurzen Erhebungszeitraum spricht47. Auch gibt das Bundesverfassungsgericht in der aus dem Jahr 1972 datierenden Entscheidung in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass ein „statisches Haushaltsdenken“ überholt sei und daher die Finanzplanung den Zielen der Gesellschafts-, Wirtschaftsund Sozialpolitik fortlaufend angepasst werden müsse48. So könnten sich während des Laufs der Ergänzungsabgabe für den Bund auch neue Aufgaben ergeben, für deren Erfüllung die bei der allgemeinen Verteilung des Steueraufkommens zur Verfügung stehenden Einnahmen nicht ausreichten, so dass die erneute Einführung der Ergänzungsabgabe und damit auch die Fortführung einer bereits bestehenden gerechtfertigt wäre49. Grundsätzlich gehöre es zur Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, zu entscheiden, welche Aufgaben bzw. Reformmaßnahmen in Angriff genommen werden sollen und wie diese finanziert werden sollen50. Die Frage, ob ein verfassungsrechtlicher Zwang zur Aufhebung einer Ergänzungsabgabe besteht, wenn die Voraussetzungen für die Erhebung der Ergänzungsabgabe evident entfallen, ließ das Gericht in der Entscheidung ausdrücklich offen51.

5. Die Einführung und Abschaffung von Ergänzungsabgaben Die Gesetzgebungshoheit für Steuern im Bundesstaat regelt Art. 105 GG. Mit dieser Regelung verbunden ist die Entscheidung über die Frage, welcher föderalen Einheit die Zuständigkeit über die Einführung, Abschaffung und Ausgestaltung über Steuern zusteht, einschließlich der Steuersätze52. Dabei ist die Tatsache, dass die Ge43 44 45 46 47 48 49 50 51 52

Heintzen, in: von Münch/Kunig (Fn. 37), Art. 106, Rn. 21. Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 106, Rn. 7. Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 106, Rn. 7. So schon BVerfGE 32, 333 (340); Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 106, Rn. 7 m.w.N. BVerfGE 32, 333 (340). BVerfGE 32, 333 (342). BVerfGE 32, 333 (342 f.). BVerfGE 32, 333 (343). BVerfGE 32, 333 (343). Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 105, Rn. 1.

Aussetzung des Solidaritätszuschlags bei ausgeglichenem Staatshaushalt

327

setzgebungshoheit (insbesondere Art. 105 GG) nicht mit der Ertragshoheit übereinstimmt, charakteristisch für das finanzverfassungsrechtliche Konzept des Grundgesetzes53. Beim Solidaritätszuschlag handelt es sich um eine Ergänzungsabgabe i.S.d. Art. 106 Abs. 1 Nr. 6 GG, dessen Aufkommen zu 100 % dem Bund zusteht54. Dem Bund obliegt daher insoweit gemäß Art. 105 Abs. 2 1. Alt. GG die konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis, von der er mit dem SolZG 1995 auch Gebrauch gemacht hat. Mit der Inanspruchnahme der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz seitens des Bundes verlieren die Länder aufgrund der bei Gleichartigkeit der Steuer bestehenden Sperrwirkung ihre Kompetenz zum Erlass eines entsprechenden Steuergesetzes. Da das Aufkommen aus dem SolZG 1995 vollständig dem Bund zusteht, bedurfte es im Übrigen auch keiner Zustimmung des Bundesrates gemäß Art. 105 Abs. 3 GG. Dass der Bundesrat dennoch der Einführung des Solidaritätszuschlages im Jahr 1995 zugestimmt hat, lag in dem Umstand begründet, dass das SolZG 1995 Teil des erwähnten FKPG war55. Da der Ertrag der in Art. 106 GG genannten Steuern verfassungsrechtlich nicht garantiert ist und die in der Bestimmung genannten Steuern nicht erhoben werden müssen56, umschließt die Gesetzgebungskompetenz auch das Recht, eine Steuer abzuschaffen57. Hat der Bundesgesetzgeber eine Steuer ersatzlos aufgehoben, sind insbesondere die Länder nicht berechtigt, diese Steuer einzuführen58. So kann der Bundesgesetzgeber z. B. aus Gründen der Konjunkturpolitik oder aus Zweckmäßigkeitserwägungen Steuern abschaffen; er übt damit sein Gesetzgebungsrecht aus und schließt damit zugleich die Länder von der Gesetzgebung aus59. Bei einer ersatzlosen Aufhebung eines Steuergesetzes ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Gesetz daher auch davon auszugehen, dass die Steuer nicht mehr erhoben werden soll60. Im Ergebnis haben daher die Länder insgesamt bzw. einzelne Länder keine Möglichkeit, auf Landesebene für Steuern Ersatz zu schaffen, wenn der Bund eine Steuer abschafft und ihre Wiedereinführung auf Landesebene ausschließt61.

53

Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 105, Rn. 2 f. Beim Solidaritätszuschlag handelt es sich aber weder um einen Zoll noch um ein Finanzmonopol des Bundes, so dass eine ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes gemäß Art. 105 Abs. 1GG nicht besteht. 55 Rohde/Geschwandtner (Fn. 22), 3332 (3333). 56 Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 105, Rn. 55 m.w.N. und den evtl. notwendigen Einschränkungen, die jedoch die Ergänzungsabgabe nicht betreffen. 57 Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 105, Rn. 55. 58 Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 105, Rn. 29 m.w.N. 59 Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 105, Rn. 29. 60 Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 105, Rn. 29 m.w.N. 61 Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 105, Rn. 61. 54

328

Michael Brenner

Da der Solidaritätszuschlag zu 100 % dem Bund zufließt und der Bund insoweit mit dem SolZG 1995 von seiner ihm zustehenden konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hat, kann er diese Ergänzungsabgabe daher jederzeit auch wieder (ersatzlos) abschaffen oder aussetzen. Aus der Gesetzgebungskompetenz des Bundes folgt mit anderen Worten auch dessen Recht zur Abschaffung des Solidaritätszuschlags. Aufgrund fehlender Befristung bzw. Zweckbindung im SolZG wäre eine Abschaffung oder (zeitweise) Aussetzung des Solidaritätszuschlags seitens des Bundes mithin jederzeit möglich, ohne dass weitere rechtliche Voraussetzungen erfüllt sein müssten. Insbesondere wären nach Abschaffung bzw. im Fall der Aussetzung des Solidaritätszuschlages auch die Länder vom Erlass eines entsprechenden Gesetzes zur Erhebung eines entsprechenden Zuschlages ausgeschlossen. Aus dem Gesagten folgt zunächst, dass es dem Bund unbenommen wäre, die Erhebung des Solidaritätszuschlages im Falle eines ausgeglichenen Haushalts auszusetzen und damit ein politisches Signal zu setzen. Dabei wäre freilich zu berücksichtigen, dass sich die Aussetzung der Erhebung des Solidaritätszuschlages vor allem für diejenigen Bürger bemerkbar machen würde, die der Lohn-/Einkommen- und Körperschaftsteuerpflicht unterliegen. Es wäre mit anderen Worten bei einer Aussetzung der politische Einwand zu vergegenwärtigen, dass sich diese für Personen auszahlen würde, die jährlich mehr als 972 Euro (bzw. als Ehepaar 1944 E) Einkommensteuer zahlen; diese Bürger würden von einem höheren Nettoeinkommen bei unverändertem Bruttoeinkommen profitieren, nicht hingegen Geringverdiener, die schon jetzt keinen bzw. nur einen geringen Solidaritätszuschlag zahlen („Null-Zone“, Übergangsbereich). Der Gesetzgeber müsste sich im Falle der Aussetzung des Solidaritätszuschlages mithin dem politischen Einwand stellen, dass Nutznießer einer solchen Aussetzung vornehmlich Besserverdienende wären – auch wenn dieser Personenkreis freilich derjenige ist, der einen wesentlichen Anteil der Steuereinnahmen erwirtschaftet. Zudem könnte einer solchen Aussetzung entgegen gehalten werden, dass sie aufgrund der finanziellen Größenordnung des Solidaritätszuschlages möglicherweise durch anderweitige Steuererhöhungen aufgefangen werden müsste – ein Argument, das wiederum mit dem Argument entkräftet werden könnte, dass die Aussetzung des Solidaritätszuschlags einen ersten Schritt hin zu „Mehr Netto vom Brutto“ bedeuten würde.

III. Die Aussetzung des Solidaritätszuschlags bei ausgeglichenem Bundeshaushalt Wollte man nun, so der Gedanke, die Aussetzung der Erhebung des Solidaritätszuschlages an das Vorliegen eines ausgeglichenen Bundeshaushalts anbinden, so könnte sowohl an die Feststellung eines ausgeglichenen Haushalts als auch an den von der Bundesregierung vorzulegenden Haushaltsplan und das auf dieser Grundlage vom Bundestag zu beschließende Haushaltsgesetz angeknüpft werden.

Aussetzung des Solidaritätszuschlags bei ausgeglichenem Staatshaushalt

329

1. Ein denkbarer Weg: Die Anbindung der Aussetzung des Solidaritätszuschlags an die Feststellung eines ausgeglichenen Haushalts Eine erste Variante bestünde darin, die Aussetzung der Erhebung des Solidaritätszuschlages an die Abrechnung mit Rechnungsprüfung und Entlastung anzubinden, die in Art. 114 GG geregelt ist. Danach hat der Bundesminister für Finanzen Bundestag und Bundesrat über alle Einnahmen und Ausgaben sowie über das Vermögen und die Schulden des Bundes zur Entlastung der Bundesregierung Rechnung zu legen, und zwar im Laufe des nächsten Rechnungsjahres (Art. 114 Abs. 1 GG). Der Bundesrechnungshof prüft die Rechnung sowie die Wirtschaftlichkeit und Ordnungsmäßigkeit der Haushalts- und Wirtschaftsführung (Art. 114 Abs. 2 GG). Bei dieser Variante wäre sichergestellt, dass die Aussetzung der Erhebung des Solidaritätszuschlages nur dann erfolgen würde, wenn ein ausgeglichener Haushalt tatsächlich nachgewiesen ist. Der – erhebliche – Nachteil dieser Variante bestünde indes darin, dass die Feststellung eines ausgeglichenen Haushalts und die daran anknüpfende Aussetzung der Erhebung des Solidaritätszuschlages in zeitlicher Hinsicht erheblich auseinander klaffen würden, was durch die nachfolgenden Ausführungen deutlich wird. a) Die Rechnungslegung durch den Bundesfinanzminister Durch die Rechnungslegung wird der Vollzug des Haushalts dargestellt62. Dabei müssen Einnahmen und Ausgaben des Bundes mittels geordneter schriftlicher Aufzeichnungen ebenso dokumentiert werden wie der Umfang der Ausschöpfung des Haushalts sowie die Entwicklung des Vermögens und der Schulden des Bundes63. Belegt wird der Haushaltsvollzug daher durch Buchführung (§§ 71 bis 75 BHO). Die Rechnungslegung hat stets jährlich zu erfolgen; dies gilt auch für mehrjährige Haushalte64. Spätester Zeitpunkt hierfür ist der Ablauf des auf die Rechnungsperiode folgenden Rechnungsjahres, wie sich aus dem Wortlaut des Art. 114 Abs. 1 GG a.E. ergibt. Allein dem Bundesminister für Finanzen obliegt die Pflicht zur Rechnungslegung65. Adressat der Rechnungslegung sind Bundestag und Bundesrat, welche beide gesondert Entlastung erteilen.

62

Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 114, Rn. 5 m.w.N. Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 114, Rn. 5 m.w.N. 64 Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 114, Rn. 8 m.w.N. 65 Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 114, Rn. 9 m.w.N.; Heun, in: Dreier (Hrsg.), GG, Bd. III, 2. Aufl., 2008, Art. 114, Rn. 16. 63

330

Michael Brenner

b) Die Rechnungsprüfung durch den Bundesrechnungshof Bevor die Entlastung durch den Bundestag und den Bundesrat erfolgt, findet freilich zunächst im Anschluss an die Rechnungslegung die Rechnungsprüfung durch den Bundesrechnungshof statt66. Der Bundesrechnungshof übt zudem umfassend die Funktion der Finanzkontrolle aus67. Die Ergebnisse der Rechnungsprüfung werden in einem Bericht (§ 97 BHO) niedergelegt, der den Abschluss der jährlichen Rechnungsprüfung bildet; zur Erstattung des Berichts ist der Bundesrechnungshof rechtlich verpflichtet (Art. 114 Abs. 2 Satz 2 GG, § 46 HGrG, § 97 BHO). Allerdings sind weder die Schlussfolgerungen noch die Empfehlungen des Bundesrechnungshofs aus der Rechnungsprüfung rechtsverbindlich und daher auch nicht unmittelbar durchsetzbar; vielmehr sind die Kontrollergebnisse auf die Umsetzung durch Parlament und Exekutive angewiesen68. Diese rechtliche Sanktionslosigkeit der Entscheidungen des Bundesrechnungshofs stellt das notwendige Korrelat seiner so umfassenden Kontrollkompetenzen dar69. c) Die Entlastung durch Bundestag und Bundesrat (Art. 114 Abs. 1 GG) Nach der Berichterstattung an die Bundesregierung gemäß § 97 BHO beginnt die parlamentarische Rechnungsprüfung, welche selbst nur einen Teilvorgang innerhalb der fortlaufenden Beobachtung und Kontrolle des Haushaltsvollzuges darstellt. Dabei dient die durch den Rechnungsprüfungsausschuss als Unterausschuss des Haushaltsausschusses durchgeführte Finanzkontrolle hauptsächlich der Integration der Kontrollergebnisse in den budgetären Entscheidungsprozess70. Erst die eigentliche Entlastung schließt den Haushaltszyklus formal ab, wobei die Entlastung grundsätzlich gleichberechtigt und selbständig durch Bundestag und Bundesrat erfolgt; allerdings tritt in der Praxis der Bundesratsbeschluss gänzlich zurück71. Der Bundestag erteilt die Entlastung durch Parlamentsbeschluss, wobei die Entlastung der gesamten Bundesregierung (des betreffenden Rechnungsjahres) insgesamt zu erteilen ist72.

66 67 68 69 70 71 72

Heun, in: Dreier (Fn. 65), Art. 114, Rn. 18. Heun, in: Dreier (Fn. 65), Art. 114, Rn. 18. Heun, in: Dreier (Fn. 65), Art. 114, Rn. 31. Heun, in: Dreier (Fn. 65), Art. 114, Rn. 31 m.w.N. Heun, in: Dreier (Fn. 65), Art. 114, Rn. 32 m.w.N. Heun, in: Dreier (Fn. 65), Art. 114, Rn. 33 m.w.N. Heun, in: Dreier (Fn. 65), Art. 114, Rn. 33 m.w.N.

Aussetzung des Solidaritätszuschlags bei ausgeglichenem Staatshaushalt

331

d) Folgerungen für eine Aussetzung des „Soli“ Da die Feststellung eines ausgeglichenen Haushalts nach Abschluss des Rechnungsjahres erfolgt, kann wohl nur in seltenen Fällen bereits in dem auf das zu beurteilende Rechnungsjahr folgenden Rechnungsjahr eine parlamentarische Entlastung erfolgen. Dies folgt bereits aus dem Recht des Bundesfinanzministers, bis zum Ablauf des nächsten Rechnungsjahres die Rechnungslegung für das abgeschlossene Rechnungsjahr vorzunehmen (Art. 114 Abs. 1 GG); erst hieran schließen sich aber die Rechnungsprüfung und die Entlastung an. Mit Blick auf das Vorhaben, die Erhebung des Solidaritätszuschlages bei einem ausgeglichenen Haushalt auszusetzen, hat dies indes erhebliche Probleme bei der praktischen Umsetzung zur Folge, wie die beiden nachfolgend dargestellten Varianten verdeutlichen. aa) Variante 1 In einer ersten Variante könnte die Erhebung des Solidaritätszuschlages zunächst ausgesetzt, faktisch mithin gestundet werden. Dies wäre prinzipiell bereits im laufenden Steuerjahr möglich, da es sich insoweit um eine Begünstigung des Steuerzahlers handeln würde. Allerdings würde bei einer später festgestellten Neuverschuldung ein Nachzahlungsanspruch des Bundes gegenüber dem Steuerzahler entstehen, der freilich erst nach Abschluss des Steuerjahres, in dem die Erhebung des Solidaritätszuschlages ausgesetzt wurde, abschließend festgestellt werden könnte. Dem Einwand, dass es sich insoweit um einen Fall der echten Rückwirkung handeln könnte, ließe sich dann entgegen halten, dass der Steuerzahler mit einer solchen rückwirkenden Erhebung rechnen musste, mithin der notwendige Vertrauensschutz fehlte und damit selbst eine echte Rückwirkung zulässig wäre. bb) Variante 2 Die zweite Variante könnte ein im SolZG verankerter Erstattungsanspruch darstellen, d. h. die Steuerpflichtigen würden zunächst wie bisher den Solidaritätszuschlag zahlen. Würde sich dann aber bei der Feststellung des ausgeglichenen Haushalts herausstellen, dass eine Neuverschuldung für das betreffende Rechnungsjahr tatsächlich nicht notwendig gewesen, der Haushalt mithin ausgeglichen ist, bekämen die Steuerzahler den bereits gezahlten Solidaritätszuschlag wieder zurück. Dieses System ähnelt der jetzigen Erstattung zu viel gezahlter Steuern nach Abgabe und Bearbeitung der Steuererklärung durch das Finanzamt. Denkbar wäre insoweit die Beantragung der Rückzahlung des Solidaritätszuschlages mittels eines entsprechenden Formulars, das der Steuererklärung beizufügen wäre. Der Vorteil für den Fiskus läge darin, dass er zunächst den Solidaritätszuschlag von den Steuerpflichtigen erheben könnte und ihn nur unter der Voraussetzung eines ausgeglichenen Haushalts – freilich zinsfrei – an den Steuerpflichtigen zurückzahlen müsste, der

332

Michael Brenner

Nachteil in der Tatsache, dass der Steuerbescheid des Finanzamts nur unter Vorbehalt erlassen werden könnte. cc) Die Untauglichkeit beider Varianten Beide Ausgestaltungen sind daher letztlich nicht wirklich praktikabel. Denn auch wenn die erste Variante mit der Verfassung vereinbar wäre, so hätte sie doch zur Folge, dass der Steuerzahler im Falle eines Nachzahlungsanspruchs des Bundes erst zwei bis drei Jahre nach Entstehen der Steuerpflicht zu einer rückwirkenden Zahlung aufgefordert werden würde – was weder sonderlich glücklich noch wirklich praktikabel erscheint. Vor allem aber bei der zweiten Variante würde sich das Problem des Grundsatzes der Vollständigkeit des Haushalts gemäß Art. 110 Abs. 1 Satz 1 GG stellen, da der Solidaritätszuschlag zunächst als Einnahme des Bundes verbucht werden müsste. Erst nach Entlastung und Feststellung des ausgeglichenen Haushalts könnten die Einnahmen aus dem Solidaritätszuschlag aus dem abgeschlossenen Haushalt wieder „herausgenommen“ und dem Steuerschuldner zurückerstattet werden. Zudem bestünde eine weitere Schwierigkeit darin, dass die Feststellung des ausgeglichenen Haushalts zunächst unter Einbeziehung des Solidaritätszuschlages vorgenommen wird, die Rückzahlung des Solidaritätszuschlags indes zu einem – nachträglichen – Haushaltsdefizit in Höhe des Rückzahlungsbetrages führen würde, das bei ca. 10 bis 12 Mrd. Euro pro Jahr73 liegen dürfte. Es wäre damit gerade die Rückzahlung des Solidaritätszuschlages, die einen unausgeglichenen Haushalt zur Folge haben würde, so dass damit die „Geschäftsgrundlage“ für die Aussetzung des Solidaritätszuschlages – nämlich die Feststellung eines ausgeglichenen Haushaltes – wieder entfiele. Um dies zu umgehen, müsste daher die Aussetzung des Solidaritätszuschlages auf einen Haushalt abstellen, in dem der Solidaritätszuschlag als Einnahme gar nicht berücksichtigt ist. Dies wiederum wäre ohne eine Modifikation der Rechnungslegung durch den Bundesfinanzminister kaum möglich. 2. Ein zweiter Weg: Die Anbindung der Aussetzung an den Haushaltsplan und das Haushaltsgesetz Die zweite Ausgestaltung der Aussetzung des Solidaritätszuschlags bei ausgeglichenem Staatshaushalt könnte darin bestehen, dass nicht an die Feststellung eines ausgeglichenen Haushalts angeknüpft wird, sondern an den durch das Haushaltsgesetz festgestellten Haushaltsplan.

73 Vgl. die Auflistung des Bundes der Steuerzahler e.V. unter: http://www.steuerzahler.de/ Einnahmen-aus-dem-Solidaritaetszuschlag/19922c23264i1p426/index.html.

Aussetzung des Solidaritätszuschlags bei ausgeglichenem Staatshaushalt

333

Der Bundeshaushaltsplan ist ein „Wirtschaftsplan und zugleich staatsleitender Hoheitsakt“74, der die Grundlage der Haushalts- und Wirtschaftsführung des Bundes bildet75. Er unterliegt dem Grundsatz der Vollständigkeit (Art. 110 Abs. 1 Satz 1 GG), was insbesondere bedeutet, dass das Steueraufkommen ausnahmslos einzusetzen ist76; Einnahme- und Ausgabekreisläufe außerhalb des Budgets sind mithin unzulässig77. Mit Blick auf die nach Art. 110 Abs. 1 Satz 2 GG bestehende verfassungsrechtliche Vorgabe, dass Einnahmen und Ausgaben im Haushaltsplan formal ausgeglichen sein müssen, wäre es daher vorstellbar, die Erhebung des Solidaritätszuschlages für das von dem Haushaltsplan umfasste Haushaltsjahr dann auszusetzen, wenn ein Haushaltsausgleich ohne die Aufnahme von Krediten im Haushaltsplan vorgesehen ist, oder, weniger streng, wenn der Haushaltsplan zwar eine Ermächtigung zur Aufnahme von Krediten enthält, die den Vorgaben des Art. 115 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 GG gerecht wird, indes nicht die Ausnahmemöglichkeit nach Art. 115 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 GG in Anspruch genommen wird, mithin keine Kredite zur Abwehr einer Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts aufgenommen werden. Die Aussetzung der Erhebung des Solidaritätszuschlages würde somit an das Haushaltsgesetz (Art. 110 Abs. 2 bis 4 GG), das als förmliches Bundesgesetz ergeht, anknüpfen; dies würde wegen Art. 110 Abs. 2 Satz 1 GG vor dem Beginn des betreffenden Rechnungsjahres erfolgen. Dabei könnte die Aussetzung beispielsweise in einem Begleitgesetz zum den Haushaltsplan feststellenden Haushaltsgesetz erfolgen. In diesem Zusammenhang müsste freilich unberücksichtigt bleiben, dass während des Haushaltsjahres ggf. überplanmäßige oder außerplanmäßige Ausgaben getätigt werden – was letztlich bedeuten würde, dass bei dieser Art der Ausgestaltung eine nachträgliche Ausgabenüberschreitung im laufenden Haushaltsjahr nicht ausgeschlossen werden könnte. In einem solchen Fall dann dazu überzugehen, den Solidaritätszuschlag im laufenden Haushaltsjahr wieder einzufordern, würde indes politisch kaum durchzusetzen sein.

IV. Fazit Der Gedanke, die Erhebung des Solidaritätszuschlags bei einem ausgeglichenen Staatshaushalt auszusetzen, ist zu schön, um wahr werden zu können. Auch wenn der Gedanke auf den ersten Blick eine gewisse Faszination ausstrahlt, so haben die Ausführungen doch deutlich gemacht, dass die Aussetzung des Solidaritätszuschlags zwar auf keine unüberwindbaren verfassungsrechtlichen Probleme, indes auf letztlich unüberwindbare Praktikabilitätshindernisse stoßen würde; die in der politischen 74

BVerfGE 79, 311 (328); Jarass, in: ders./Pieroth (Fn. 37), Art. 110, Rn. 2 m.w.N. Jarass, in: ders./Pieroth (Fn. 37), Art. 110, Rn. 2. 76 Siekmann, in: Sachs (Fn. 37), Art. 110, Rn. 48 ff. m.w.N.; Jarass, in: ders./Pieroth (Fn. 37), Art. 110, Rn. 3 m.w.N. 77 Jarass, in: ders./Pieroth (Fn. 37), Art. 110, Rn. 3 m.w.N. 75

334

Michael Brenner

Diskussion immer wieder geforderte Verringerung oder vollständige Aufhebung des Solidaritätszuschlages wäre daher sicherlich die bessere Variante. Hinzu kommt schließlich gerade in Zeiten der europäischen Wirtschafts- und Währungskrise die Erkenntnis, dass der Bund, selbst wenn er einen ausgeglichenen Haushalt verwirklichen könnte, auf das Aufkommen des Solidaritätszuschlages letztlich wohl nicht verzichten kann. Fazit der Überlegungen also: Außer Spesen nichts gewesen!

Zur Drittwirkung von Grundrechten und Grundfreiheiten Von Peter M. Huber

I. Bestandsaufnahme: Keine allgemeine Gleichsetzung von unmittelbarer und mittelbarer Drittwirkung 1. Die Lehre von der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte in Deutschland beruht auf der durch Art. 1 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 GG geprägten Vorstellung, dass die Grundrechte in erster Linie im Status negativus angesiedelte Freiheitsrechte des Einzelnen gegenüber dem Staat bzw. der öffentlichen Gewalt sind. Mit dem Lüth-Urteil vom 15. Januar 19581 tritt dann die Vorstellung hinzu, dass die Grundrechte auch eine objektive Wertordnung bilden und als Elemente objektiver Ordnung auch auf die Rechtsverhältnisse zwischen Privaten ausstrahlen, also eine (nur) mittelbare Drittwirkung entfalten. 2. Auch der Europäische Gerichtshof behandelt Grundrechte und Grundfreiheiten in erster Linie als gegen die öffentliche Gewalt – die Organe und die Mitgliedstaaten – gerichtete Garantien, wobei die Inpflichtnahme der Mitgliedstaaten die der Organe etwas überwiegt. Eine unmittelbare Drittwirkung bzw. horizontale Wirkung hat er im Bereich der klassischen Grundrechte bislang nicht,2 im Bereich der Grundfreiheiten vor allem dort bejaht, wo es ein – dem Verhältnis zwischen Einzelnem und Staat vergleichbares – Machtgefälle gibt und sich Regelungen privater Verbände als effektive Hindernisse der Arbeitnehmerfreizügigkeit erwiesen. Soweit der EuGH in den Rs. Walrave (1974),3 Bosman (1995),4 Angonese oder Viking Line5 in Ausnahmefällen auch Verbände in die Pflicht genommen hat, handelt es sich um – natürlich diskussionsbedürftige – Ausnahmen, die jedoch die Regel bestätigen.

1

BVerfGE 7, 198 (205); 25, 256 (263); 42, 143 (148); 73, 261 ff. – st. Rspr. Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV, 4. Aufl., 2011, Art. 51 GRCh, Rn. 18. 3 EuGH, Rs. C-36/74, Slg. 1974, 1405, Rn. 17, 20 ff. (Walrave/Union cyclist). 4 EuGH, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, Rn. 82 f. (Bosman). 5 EuGH, Rs. C-28198, Slg. 2000, I-4139, Rn. 31 (Angonese); Rs. C-438/05, Slg. 2007, I-10779, Rn. 53 (International Transport WorkersÏ Federation und Finnish SeamenÏs Union („Viking Line“)), sind insoweit die Ausnahme, die die Regel bestätigen. 2

336

Peter M. Huber

3. Die Rechtsprechung des EGMR sieht sich schon wegen der prozessualen Ausgangskonstellation – stets geht es nur um die Frage, ob ein Mitgliedstaat den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten verletzt6 – praktisch nie mit Fragen der Drittwirkung der in der EMRK verbrieften Grundrechte konfrontiert. Christoph Grabenwarter, einer der besten Kenner der Materie, stellt denn auch lapidar fest: „Ansatzpunkte für eine unmittelbare Drittwirkung sind in keiner Garantie der EMRK zu finden, mag es auch Garantien geben, die dies nahe zu legen scheinen. … Das aber zeigt, dass eine Drittwirkung auch nach der EMRK nur in der Form „mittelbarer Drittwirkung“ besteht, die EMRK wirkt zwischen Privaten vermittelt über die Gesetze“.7

II. Grundlagen der Unterscheidung und ihre Tragfähigkeit 4. Die Unterscheidung zwischen unmittelbarer und nur mittelbarer Wirkung der Grundrechte beruht auf der kategorialen Unterscheidung zwischen Staat und Gesellschaft und ist eine Konsequenz des sog. rechtsstaatlichen Verteilungsprinzips, wonach privates Handeln, weil grundrechtsgestützt, per se legitim und nicht weiter begründungsbedürftig ist, das Handeln der öffentlichen Hand hingegen stets rechtfertigungsbedürftig. 5. Ob das Unionsrecht dies auch so sieht, erscheint freilich nicht ausgemacht. Soweit ersichtlich, gibt es zwischen den Mitgliedstaaten keinen Konsens darüber, ob die Grundrechte die öffentliche Gewalt in derselben Weise binden wie Private oder ob die in der deutschen Grundrechtsdogmatik kategoriale Unterscheidung zwischen ihrer unmittelbarer Wirkung in den bipolaren Rechtsverhältnissen zwischen Bürger und Staat und ihrer nur mittelbaren (Ausstrahlungs-)Wirkung auf die Rechte und Pflichten in Rechtsverhältnissen zwischen Privaten auch in der GRCh eine Entsprechung finden muss. Das Thema war Gegenstand des Europäischen Juristentages 2011 in Luxemburg8, und es wurde sehr kontrovers diskutiert. Vor allem der französische Rechtskreis scheint, wie der EuGH, die Grundrechte in erster Linie als allgemeine Rechtsgrundsätze oder Prinzipien zu begreifen, die zwar mit- und untereinander abgewogen werden müssen, es letztlich aber nicht so wichtig ist, ob diese Abwägung vom Gesetzgeber oder vom Richter vorgenommen wird. Vor diesem Hintergrund, vor dem Hintergrund einer eher diffusen Ausstrahlungswirkung allgemeiner Prinzipien, kommt es auf die Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Wirkung in der Tat nicht entscheidend an.

6 EGMR, EuGRZ 1981, 559 – Young, James und Webster; EGMR, Urteil vom 25. 03. 1993, Serie A, Bd. 247-C, S. 57, Nr. 26 ff. (Costello-Roberts/Vereinigtes Königreich), sowie Individualbeschwerde Nr. 22860/02 vom 01. 03. 2005, Nr. 60 (Wos´/Polen (Entsch.)). 7 Grabenwarter, EMRK, 4. Aufl., 2009, § 19, Rn. 14. 8 LÜtzebuerger Journal, 20. 05. 2011, „Europas Juristen-Elite diskutiert über Finanzregulierung und Grundrechte“.

Zur Drittwirkung von Grundrechten und Grundfreiheiten

337

6. Das gilt letztlich auch für den EGMR, wenn auch in umgekehrtem Sinne. Da es der EGMR im Zweifel mit Entscheidungen nationaler Gerichte zu tun hat, kann er immer an ein den Mitgliedstaaten zurechenbares Handeln anknüpfen. Das gilt auch für zivilrechtliche Streitigkeiten, wie die Rechtssachen Caroline von Hannover9 und Görgülü10 zeigen, die in Deutschland besonders Furore gemacht haben, oder der – das Spannungsverhältnis zwischen Pressefreiheit und Privatsphäre betreffende – Konflikt um die „super injunctions“, der das Vereinigte Königreich im Frühjahr 2011 in Atem gehalten hat. All diese Fälle kann der Straßburger Gerichtshof als bipolare Auseinandersetzungen zwischen Bürger und Staat behandeln, obwohl es in der Sache doch um Streitigkeiten zwischen Bürgern geht.

III. Konnexität mit der Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht 7. Eng mit der Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer bzw. horizontaler Wirkung der Grundrechte hängt die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht zusammen. Sie ist schon im Corpus Iuris Civilis des Kaisers Iustinian angelegt11 und hat – bei allen Einwänden, die man im Detail gegen sie erheben mag – ebenfalls eine rationalisierende und freiheitssichernde Wirkung. Denn sie ermöglicht es, die spezifischen Bindungen, denen der Staat – die öffentliche Hand – unterworfen ist, zu konkretisieren und in der Rechtspraxis des Alltags erfahrbar zu machen, weil die unmittelbare Wirkung der Grundrechte idealtypisch auf das öffentliche, die mittelbare Wirkung hingegen auf das Privatrecht zugeschnitten ist. Die Fraport-Entscheidung des Ersten Senats des BVerfG vom 22. Februar 2011 bietet hierfür ein jüngstes und instruktives Beispiel.12 8. Gleichwohl hat auch die an sich kategorische Unterscheidung zwischen öffentlich und privat vor allem in den beiden letzten Jahrzehnten erheblich an Bedeutung eingebüßt,13 was vor allem zwei Gründe hat: den über die Jahre (zu) dominierenden Einfluss des Common law auf das Unionsrecht und den Umstand, dass die Unterscheidung zwischen öffentlich und privat die Durchsetzung des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit (effet utile) ebenso erschweren kann wie die rechtspolitischer Ziele im nationalen Kontext.

9 BVerfGE 97, 125 ff. – Caroline von Monaco I; 101, 361 ff. – Caroline von Monaco II; 120, 180 ff. – Caroline von Monaco IV; EGMR, NJW 2004, 2647 ff. 10 BVerfGE 111, 307 ff. – Görgülü; EGMR, Urteil vom 26. 02. 2004, Nr. 74969/01, Rn. 37, 26. 11 Liber primus, De iustitia et iure Nr. 4, abgedruckt in Corpus Iuris Civilis, Institutionen, Übersetzung von Behres u. a., 1990, S. 2. 12 BVerfG, DVBl. 2011, 416 ff. 13 Huber, Die Demontage des Öffentlichen Rechts, in: FS für Rolf Stober, 2008, S. 547 ff.

338

Peter M. Huber

Aus der Karlsruher Rechtsprechung lassen sich der Glykol-Beschluss14 in diesem Zusammenhang ebenso aufführen wie die Entscheidung zum unterschwelligen Vergaberecht15 oder der Plenarbeschluss vom 30. April 2003, der zwar zum ersten Mal – zu Recht – einen Rechtsschutz auch gegen den Richter anerkannt, ihn jedoch nicht Art. 19 Abs. 4 GG entnommen hat, sondern dem Justizgewährungsanspruch.16 Was den EuGH angeht, so mögen zwei Beispiele genügen: die Entscheidung in der Rs. Mangold17 und die Entscheidung über den Datenschutz im nicht öffentlichen Bereich vom 9. März 2010. In der Rs. Mangold hat der EuGH das ArbG München verpflichtet, die Entscheidung über ein Arbeitsverhältnis u. a. auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf das Alter zu stützen,18 was in der Sache auf eine unmittelbare Drittwirkung des Altersdiskriminierungsverbotes hinauslief. In der Rs. Kommission/Deutschland ging es um die Unabhängigkeit der Datenschutzüberwachung im nicht öffentlichen Bereich. Einigermaßen überraschend gelangte der EuGH hier zu dem Ergebnis, dass die von der Richtlinie 95/46/EG geforderte „Unabhängigkeit“ der Datenschutzkontrolle nicht, wie es bei der Verabschiedung verstanden worden war, Unabhängigkeit von den zu Überwachenden bedeutete, sondern Unabhängigkeit von der parlamentarisch verantwortlichen Regierung, was – wie das Urteil auch darlegt – auf eine Parallelisierung der Datenschutzkontrolle im öffentlichen und nicht öffentlichen Bereich hinausläuft, obwohl die Funktionen beider doch gänzlich unterschiedlich sind.19 9. In dem Maße, in dem die Unterscheidung zwischen öffentlich und privat erodiert, geht auch das Verständnis für die spezifische Funktion des Zivilrichters verloren. Unter dem Blickwinkel der EMRK hat sie freilich noch nie eine besondere Rolle gespielt; bedeutungslos ist sie deshalb auch in diesem Kontext nicht. Der Zivilrichter – Gleiches gilt für den Arbeitsrichter – erfüllt eine ganz andere Funktion als Richter in der Straf-, Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit. Während sie für die Integrität der Rechtsgüter des Einzelnen vor der Bedrohung durch den Leviathan Sorge zu tragen haben, ist der Zivilrichter in erster Linie ein Schiedsrichter, der für einen fairen Interessenausgleich zwischen den Parteien sorgt und nur im Ausnahmefall korrigierend eingreifen und strukturelle

14

BVerfGE 105, 252 (265). BVerfGE 116, 135 (149) – Rechtsschutz im unterschwelligen Vergaberecht. 16 BVerfGE 107, 395 (407 ff.) – Rechtsschutz gegen den Richter I; 108, 341 (347 ff.) – Rechtsschutz gegen den Richter II; krit. Huber, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 1, 6. Aufl., 2010, Art. 19 Abs. 4, Rn. 441 f. 17 EuGH, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981 (Mangold/Helm). 18 EuGH, Rs. C-144/04, Slg. 2005, I-9981, Rn. 76 (Mangold/Helm). 19 Näher Huber, Auslegung und Anwendung der Charta der Grundrechte, NJW 2011, 2385 (2389). 15

Zur Drittwirkung von Grundrechten und Grundfreiheiten

339

Disparitäten zwischen den Parteien kompensieren muss.20 Im Grundgesetz hat das sogar darin Ausdruck gefunden, dass die Verfassung für die Rechtsverhältnisse zwischen Bürger und Staat ein eigenes Grundrechts, die in Art. 19 Abs. 4 GG enthaltene Garantie effektiven Rechtsschutzes, vorgesehen hat, während es im Zivil- und Arbeitsrecht mit dem schwächeren, aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) abgeleiteten Justizgewährungsanspruch sein Bewenden hat.21

IV. Folgen der Erosion 10. Die Einebnung der miteinander zusammenhängenden Unterscheidungen zwischen unmittelbarer und mittelbarer Grundrechtswirkung sowie zwischen öffentlichem und privatem Recht hat einen hohen Preis. Sie schwächt den Gesetzgeber und reduziert Freiheit und Selbstbestimmung des Einzelnen. 11. Verzichtete man auf die Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Wirkung der Grundrechte, mit der Konsequenz, dass sie grundsätzlich auch in den Rechtsverhältnissen zwischen Privaten gelten, so hätte i. d. R. der Richter im Einzelfall über ihre Grenzen zu entscheiden. Das ginge notgedrungen wiederum22 auf Kosten des Gesetzgebers, dem es in erster Linie zukommt, kollidierende (Grund-)Rechtspositionen einander zuzuordnen und die Kollisionen nach Maßgabe des Grundsatzes praktischer Konkordanz aufzulösen. Zwar geschieht auch die Herstellung praktischer Konkordanz nach Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten. Verhältnismäßigkeit bedeutet insoweit jedoch keine strikte Überprüfung von Geeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit, sondern eine großzügige Kontrolle am Maßstab einer Angemessenheits-Verhältnismäßigkeit,23 die erst bei einer offensichtlichen Fehlgewichtung der beteiligten Rechtspositionen wirksam wird. Es bedarf keiner näheren Darlegung, dass im Zivil- und Arbeitsrecht daher ein erheblicher Gestaltungsspielraum existiert, den die Gerichte – Verfassungsgerichte, EuGH und EGMR – aus funktionell-rechtlichen, demokratischen, integrationsspezifischen und völkerrechtlichen Gründen zu respektieren haben. Die Zuordnung von Pressefreiheit und Persönlichkeitsrecht etwa kann in den 20 BVerfGE 89, 1 ff. – Besitzrecht des Mieters; krit. Ruffert, Vorrang der Verfassung und Eigenständigkeit des Privatrechts, 2001, S. 268 f. 21 Huber, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Fn. 16), Art. 19 Abs. 4, Rn. 352 ff. 22 Zur Europäisierung als Prozess der Entparlamentarisierung Huber, § 26 – Offene Staatlichkeit: Vergleich, in: von Bogdandy/Cruz Villalýn/Huber (Hrsg.), Handbuch Ius Publicum Europaeum, Bd. II, 2008, Rn. 47 ff.; insoweit sind BVerfGE 90, 286 ff. – Out of area; 113, 273 ff. – Europäischer Haftbefehl; 123, 267 ff. – Lissabon, lediglich bescheidene Versuche der Gegensteuerung. 23 Grundlegend Böckenförde, Zur Lage der Grundrechtsdogmatik nach 40 Jahren Grundgesetz, 1989, S. 53; Ruffert (Fn. 20), S. 133 f.

340

Peter M. Huber

Mitgliedstaaten der EMRK ganz unterschiedlich vorgenommen werden, und es ist nicht Aufgabe des EGMR sie jenseits eines Mindeststandards zu harmonisieren. Dasselbe gilt für die Umgangsrechte biologischer Väter im Familienrecht. Daran vermag auch die Berufung auf die EMRK als „living instrument“ nichts zu ändern. Sie überdehnt – wie H. J. Papier bei seiner Verabschiedung im Jahre 2010 zutreffend hervorgehoben hat – das Mandat des EGMR und wird auf Dauer die Akzeptanz des europäischen Menschenrechtsschutzes beschädigen. 12. Eine horizontale Wirkung von Grundrechten und Grundfreiheiten wirkt überdies freiheitsbeschränkend und bringt die Betroffenen zudem um rechtsstaatliche Errungenschaften wie den Vorbehalt des Gesetzes. Es liegt auf der Hand, dass es freiheitsbeschränkend wird, wenn Arbeitgeber, Vermieter, Gastwirte, Presseunternehmen und andere Beteiligte am Rechtsverkehr nicht nur an das für alle geltende Privatrecht gebunden werden, sondern auch zu Adressaten von (sozialen) Grundrechten, Diskriminierungsverboten und Grundfreiheiten mutieren. Das ist umso misslicher, als diese Bindung vom Richter ohne viel Federlesens implementiert werden kann, insbesondere ohne dass dem ein langwieriger parlamentarischer Prozess der Entscheidungsfindung, des Interessenausgleichs, der Interventionen von Fachleuten und Lobbyisten u. a.m. vorausgegangen ist. So kann das Gesetz seine im Vorbehalt des Gesetzes seit dem 19. Jahrhundert erprobte und verbriefte Freiheitsverheißung nicht einlösen.

V. Fazit 13. Die Unterscheidung zwischen der unmittelbaren Bindung der öffentlichen Hand an Grundrechte und Grundfreiheiten auf der einen und der nur mittelbaren – horizontalen – Bindung Privater auf der anderen Seite ist, wenn die Grundrechte mehr sein sollen als allgemeine abwägungsoffene Prinzipien, ein demokratisches und rechtsstaatliches Postulat. Sie ist Grundlage dafür, dass der über das Gewaltmonopol und das Recht zur einseitigen Begründung von Pflichten für die Bürger verfügende Leviathan seinem Gefährdungspotential adäquaten Bindungen unterworfen werden kann und hat insoweit eine eminent freiheitsund die Selbstbestimmung sichernde Wirkung. Dieses Erbe steht auf dem Spiel, wenn Grundrechte und Grundfreiheiten von ihrer primären Ausrichtung auf die öffentliche Gewalt gelöst werden und zu beliebigen Abwägungsgesichtspunkten degenerieren. 14. Die Aufgabe der Unterscheidung zwischen unmittelbarer und mittelbarer Wirkung führt zudem zu einer Gewichtsverschiebung zwischen den „Gewalten“ und zu einer unangemessen starken Stellung der Judikative. Dafür lassen sich Belege in der Rechtsprechung des BVerfG ebenso finden wie in der Judikatur von EuGH und EGMR.

Zur Drittwirkung von Grundrechten und Grundfreiheiten

341

15. Konsistent aufrechterhalten werden kann die grundsätzlich nur die öffentliche Hand treffende unmittelbare Bindung der Grundrechte und Grundfreiheiten nur, wenn sich die unionale Rechtsordnung und ihre nationalen Teilrechtsordnungen ihres Erbes erinnern und die Dichotomie von öffentlich und privat wieder mit neuem Leben füllen.

Grundgesetz, Wende, Wiedervereinigung Die Anpassung des Grundgesetzes im Prozess der deutschen Wiedervereinigung Von Michael Kloepfer

I. Mauerfall und Wiedervereinigung Die friedliche Revolution der Bürger in der DDR gipfelte am 9. November 1989 im Fall der Berliner Mauer, die bei ihrer Errichtung im Jahre 1961 die deutsche Teilung scheinbar unwiderruflich gemacht hatte. Der Fall der Mauer führte zum Sturz des SED-Regimes und leitete zugleich den Prozess zur deutschen Einheit am 3. Oktober 1990 ein. Es kam zur ersten und einzigen freien Wahl in der DDR am 18. März 1990,1 zur Bildung der Regierung unter dem Ministerpräsidenten Lothar de MaiziÀre (CDU) und zu weitereichenden Umbauten der Rechtsordnung und der Verfassung der im Untergang begriffenen DDR. Aus der Wende-Losung „Wir sind das Volk!“ wurde Ende 1989 die Einheits-Losung „Wir sind ein Volk!“. Am 23. August 1990 beschloss die erstmals frei gewählte Volkskammer der DDR den Beitritt zur Bundesrepublik Deutschland mit Wirkung zum 3. Oktober 1990.2 An diesem Tag wurde damit das vollendet, woran zum Schluss nur noch wenige Deutsche geglaubt und was viele Bundesregierungen und fast alle Parteien in der Bundesrepublik Deutschland für viele Jahre stillschweigend von der faktischen politischen Agenda genommen hatten: die Wiedervereinigung Deutschlands. Das Grundgesetz hatte indessen diesen Glauben an die Wiedervereinigung nie aufgegeben. In verschiedenen Vorschriften, insbesondere in der Präambel und in Art. 146 GG a.F., hielt es an diesem Ziel der Wiedervereinigung fest, obwohl dies insbesondere in den siebziger und achtziger Jahren von vielen in der Bundesrepublik Deutschland als überholt und eher als nostalgisch oder unrealistisch betrachtet wurde. Die verfassungsrechtliche Fixierung auf die Wiedervereinigung verhinderte immerhin die Einfügung rechtlicher Wiedervereinigungssperren in die westdeutsche

1 Zimmermann, DDR: Geschichte, in: Weidenfeld/Korte (Hrsg.), Handbuch zur deutschen Einheit, 1999, S. 150 (162). 2 BGBl. 1990 I, S. 2057, Art. 1 Abs. 1 EV; Anlage II Kapitel II Sachgebiet A – Staatsund Verfassungsrecht Abschnitt II des EV, Ländereinführungsgesetz der DDR vom 22. 07. 1990 (GBl. I Nr. 51, S. 955).

344

Michael Kloepfer

Rechtsordnung (z. B. im Staatsangehörigkeitsrecht), was die spätere tatsächliche Wiedervereinigung erheblich erleichterte. Neben diese formale, juristische Reserveposition trat die noch wichtigere Funktion der verfassungspolitischen Wiedervereinigungsermöglichung durch das Grundgesetz. Als freiheitliche Verfassung ermöglichte das Grundgesetz eine freiheitliche – und relativ wohlhabende – Gesellschaft mit freien Wahlen, Meinungs-, Reise- und Konsumfreiheit sowie Eigentumsgewährleistung in der Bundesrepublik Deutschland, die auf viele Bewohner der DDR eine hohe Attraktivität ausübte und politisch die Wiedervereinigung im Jahre 1990 seitens der Bevölkerung der DDR stark erleichterte.

II. Grundgesetz und deutsche Einheit 1. Grundsätzliches Das Grundgesetz hielt aber nicht nur juristisch und verfassungspolitisch den Weg zur Wiedervereinigung offen, sondern ermöglichte und begleitete die Wiedervereinigung auch verfassungsrechtlich. Dabei sind zwei Aspekte des Verfassungswandels auf dem Weg zur deutschen Einheit zu unterscheiden: die wiedervereinigungsermöglichenden Verfassungsänderungen3 und die wiedervereinigungsfolgenden Verfassungsänderungen4. Der vom völkerrechtlichen Zwei-plus-Vier-Vertrag5 vorbereitete staatsrechtliche Zusammenschluss der beiden Staaten durch den Einigungsvertrag (EV)6 und den Beitritt der DDR im Jahr 1990 machte zunächst wiedervereinigungsermöglichende Änderungen des Grundgesetzes (s.u. 3.) unausweichlich. Nach den wiedervereinigungsermöglichenden Verfassungsänderungen im Jahre 1990 folgten im Jahr 1994 die von der Gemeinsamen Verfassungskommission von Bundestag und Bundesrat vorbereiteten wiedervereinigungsfolgenden Verfassungsänderungen (s.u. 4.).7 2. Zwei Vertragskonzepte zur Wiedervereinigung Das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland bot 1990 zwei alternative Konzepte der Schaffung eines wiedervereinigten deutschen Gesamtstaates an: 3

Art. 4, 6 und 7 EV. Art. 5 EV, BGBl. 1994 I, S. 3146; s. dazu Kloepfer, Verfassungsrecht, Bd. I, 2011, § 2 Rn. 186 f. 5 Vertrag über die abschließende Regelung in Bezug auf Deutschland vom 12. 09. 1990, BGBl. II, S. 1317. 6 Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag vom 31. 08. 1990, BGBl. II, S. 889. 7 Zum rechtswissenschaftlichen Echo: Kloepfer, Verfassungsänderung statt Verfassungsreform, 1995, Fn. 4. 4

Grundgesetz, Wende, Wiedervereinigung

345

Art. 23 GG und Art. 146 GG.8 Ersterer stellte eine Öffnungsklausel für eine Geltung in „anderen Teilen Deutschlands“ nach deren Beitritt dar, welche die Wiedervereinigung unter Beibehaltung des deutschen Grundgesetzes ermöglichte, wogegen letzterer nur unter Preisgabe des Grundgesetzes durch Verfassungsneuschöpfung beschritten werden konnte, in freier Entscheidung des gesamtdeutschen Volkes – freilich eine demokratietheoretische Selbstverständlichkeit. Bei Schaffung des Grundgesetzes im Jahr 1949 war an sich klar, dass Art. 146 GG den „Königsweg“ zur Wiedervereinigung beinhalten sollte, auf dem dann das Grundgesetz als zunächst provisorisches Statut durch eine „richtige“ neue Verfassung, d. h. einer Vollverfassung Gesamtdeutschlands abgelöst werden sollte. Im Gegensatz dazu war Art. 23 GG für den Beitritt kleinerer Gebiete bei Fortbestand der (westdeutschen) Bundesrepublik gedacht, also eher für einen Fall wie den Beitritt des Saarlandes im Jahre 1957. In der Situation der Jahre 1989/1990 bot eine Verfassungsneuschöpfung nach Art. 146 GG den neuen Bundesländern die intensivere Form der Mitgestaltung an der gesamtdeutschen Verfassung und insgesamt mehr Chancen zu Innovationen. Demgegenüber war der Beitritt naturgemäß darauf gerichtet, die Verfassung (und das politische System) der Bundesrepublik den neuen Bundesländern im Osten einfach aufzustülpen, was aber viele DDR-Bürger und noch mehr Bundesbürger jedenfalls damals auch so wollten. Allerdings gab es Bedenken gegen diese aufstülpende Beitrittslösung in den Bürgerbewegungen der DDR, sowie in der PDS als SED-Nachfolgerin, aber eben auch insbesondere in sog. progressiven Kreisen Westdeutschlands, die in der Wiedervereinigung die Chance zu grundsätzlichen politischen Reformen im neuen gesamtdeutschen Staat sahen, für die in der alten Bundesrepublik keine Mehrheiten zu finden waren. Schnell wurde allerdings klar, dass weder genügend Zeit (wegen der Situation in der Sowjetunion und ihrer Armee, aber auch bei einigen Westalliierten – s.u. 3.) noch hinreichende politische Mehrheiten in Deutschland für eine Verfassungsneuschöpfung nach Art. 146 GG bestanden. So beschritt man die Lösung über Art. 23 GG, mit der der Beitritt wiedervereinigungsermöglichende Verfassungsänderungen auslöste (s.u. 3.). Größere wiedervereinigungsfolgende Verfassungsänderungen für die Zeit nach der Wiedervereinigung wurden durch Art. 5 EV zwischen beiden deutschen Staaten in Aussicht gestellt (s.u. 4.). Zur Vorbereitung dieser wiedervereinigungsfolgenden Verfassungsänderungen wurde eine Gemeinsame Verfassungskom8 Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 146 (Stand: Sept. 1991), Rn. 3. A.A.: „Draufsatteltheorie“, bei der eine Verfassungsneuschöpfung anlässlich der deutschen Einheit hätte geschehen können: Frowein, Die Verfassungslage Deutschlands im Rahmen des Völkerrechts, VVDStRL 49 (1990), 7 (15 f.); Grabitz, Aussprache, VVDStRL 49 (1990), 177 f.; Häberle, Verfassungspolitik für die Freiheit und Einheit Deutschlands, JZ 1990, 358 (359 f.). A.A.: „Geburtsmakeltheorie“, wonach ein gesamtdeutsches Plebiszit erforderlich gewesen wäre: Meyer, Aussprache, VVDStRL 49 (1990), 161 (163 f.); Mahrenholz, Das Volk muss „ja“ sagen können, Die Zeit, 14. 09. 1990, S. 13; Sachs, Das Grundgesetz im vereinten Deutschland – endgültige Verfassung oder Dauerprovisorium?, JuS 1991, 985 (990).

346

Michael Kloepfer

mission von Bundestag und Bundesrat im Jahre 1992 eingesetzt (s. u. 4. b)).9 Die wiedervereinigungsfolgenden Verfassungsänderungen wurden im Jahr 1994, d. h. fast vier Jahre nach der Wiedervereinigung, verabschiedet. Insbesondere durch sie sollten die ursprünglichen Verfassungsbestrebungen der Bürgerbewegungen in der vergehenden DDR von 1989 aufgefangen werden und das Gefühl vermittelt werden, man habe an der Ausgestaltung des „gesamtdeutschen Hauses“ maßgeblich mitwirken können. Seit der Wende im Jahre 1989 waren aber fünf Jahre vergangen und die ursprüngliche Euphorie war 1994 fast schon verflogen. Es ist eben schwer, politische Aufbruchsstimmungen in Verfassungsform zu konservieren. 3. Wiedervereinigungsermöglichende Verfassungsänderungen Die Volkskammer der DDR verzichtete bei ihrem Beschluss über den Beitritt zum Geltungsbereich des Grundgesetzes nach Art. 23 GG (s. o. I.) auf jedwede Vorbehalte bezüglich späterer Grundgesetzänderungen. Grund für die Anwendung von Art. 23 GG und dessen damit einhergehender Streichung war im Wesentlichen das enge außenpolitische Zeitfenster zur Realisierung der deutschen Einheit, da 1990 eine umfassende Verfassungsneuschöpfung nach Art. 146 GG sehr zeitaufwändig gewesen wäre10 und – wie erwähnt – die Gefahr bestand, dass sich das außenpolitische Fenster für eine Wiedervereinigung etwa durch entsprechende politische Neupositionierung der Sowjetarmee, möglicherweise aber auch durch Widerstände Englands und Frankreichs unwiderruflich geschlossen hätte. In verschiedenen Kreisen in Westdeutschland wurde zudem das Risiko gesehen, dass wichtige Gehalte des Grundgesetzes durch eine neue deutsche Verfassung hätten beseitigt oder doch stark vermindert werden können. In weiten Teilen Westdeutschlands bestand eben wenig Neigung, die Errungenschaften des Grundgesetzes für die Erreichung der deutschen Einheit aufs Spiel zu setzen. Man beschränkte sich deshalb im Jahre 1990 zunächst nur auf unabdingbare, wiedervereinigungsermöglichende bzw. wiedervereinigungsunerlässliche Verfassungsänderungen.11 Diese hatten die Funktion, einerseits Regelungsprobleme der Wiedervereinigung auf Verfassungsebene zu lösen und andererseits deutlich zu machen, dass das wiedervereinigte Deutschland entsprechend Art. 1 Abs. 3 des Zwei-PlusVier-Vertrags keinerlei Territorialansprüche außerhalb des Gebiets der Bundesrepublik und der DDR mehr geltend machen wollte. Art. 146 GG erhielt deshalb den formelhaften Einschub, dass das Grundgesetz „nach Vollendung der Einheit und Freiheit Deutschlands für das gesamte deutsche Volk“ – also von nun an auch für die fast 17 Millionen ehemaligen Bürger der DDR – gelte. In eine vergleichbare Richtung gingen Änderungen der Präambel durch Art. 4 Nr. 1 EV. Der Provisoriumscharakter 9 Einsetzungsbeschluss vom 28. 11. 1991 (Bundestag) und Zustimmung vom 29. 11. 1991 (Bundesrat); Kloepfer (Fn. 7), S. 20. 10 Kloepfer (Fn. 4), § 2 Rn. 158; ders. (Fn. 7), S. 18. 11 Art. 4, 6 und 7 EV; Kloepfer (Fn. 4), § 2 Rn. 186.

Grundgesetz, Wende, Wiedervereinigung

347

des Grundgesetzes von 1949, der noch ausdrücklich durch die ursprüngliche Präambel und durch den Namen Grundgesetz statt Verfassung artikuliert war, verschwand damit.12 Dieser Abschied vom Grundgesetz als Verfassungsprovisorium war im Übrigen durch viele vorhergehende Verfassungsänderungen und eine überbordende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vorbereitet und bisweilen auch schon vollzogen worden. Die übrigen wiedervereinigungsermöglichenden Verfassungsänderungen13 betrafen u. a. die Stimmenanpassung im Bundesrat durch Neufassung von Art. 51 Abs. 2 GG wodurch der maßgebliche Einfluss der großen Flächenländer der alten Bundesrepublik gewahrt werden sollte. Hinzu kam etwa eine Zusatzregelung für DDR-Verbindlichkeiten in Art. 135a GG. Die Fortgeltung des Rechts der DDR wurde per Übergangsvorschrift grundsätzlich bis Ende 1992 nach Art. 143 Abs. 1 GG zugelassen, für Teilgebiete nach Abs. 2 auch bis Ende 1995. Ein Restitutionsausschluss für besatzungsrechtliche Enteignungen wurde hingegen dauerhaft durch Art. 143 Abs. 3 GG festgeschrieben.14 Des Weiteren wurde Art. 131 GG, der die Rechtsverhältnisse der ehemaligen Reichsbediensteten betraf, durch Art. 6 EV für den neuen Geltungsbereich vorübergehend suspendiert und die Finanzverfassung durch Art. 7 EV einer befristeten Modifikation zur Durchführung der Wiedervereinigung zugeführt. 4. Wiedervereinigungsfolgende Verfassungsänderungen a) Themenfeld nach Art. 5 EV Nach den wiedervereinigungsermöglichenden wurden die wiedervereinigungsfolgenden Verfassungsänderungen15 in Angriff genommen. Der Auftrag zur Grundgesetzänderung, der sich aus der Befassungsempfehlung nach Art. 5 EV ergab, umfasste neben Fragen des Bund-Länder-Verhältnisses, der möglichen Gebietsneugliederung des Raumes Berlin/Brandenburg und der etwaigen Aufnahme von Staatszielbestimmungen die künftige Anwendung eines durch die Wiedervereinigung modifizierten Art. 146 GG. Eine Beschränkung allein auf diese Themen fand indes in der folgenden Arbeit der Verfassungskommission [s.u. b)] nicht statt, weil sich die Kommission ihres Selbstverständnisses entsprechend beinahe aller damals aktuell diskutierten Vorschläge zu Verfassungsänderungen annahm16 und zwar unabhängig von ihrer jeweiligen Einigungsspezifität. So wurde bei den Arbeiten an den Verfassungs12 von Campenhausen, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 3, 4. Aufl., 2001, Art. 146, Rn. 21. 13 Sämtliche Verfassungsänderungen erfolgten durch ein Zustimmungsgesetz: BGBl. 1990 II, S. 885. 14 Die Regelung wurde als nicht verfassungswidriges Verfassungsrecht beurteilt: BVerfGE 84, 90. 15 Kloepfer (Fn. 4), § 2 Rn. 192 f. 16 BT-Drucks. 12/6000, S. 10.

348

Michael Kloepfer

änderungen das geistige Band zur Wende und Wiedervereinigung zumindest gelockert, wozu auch die zeitliche Distanz zu den Jahren 1989/1990 beitrug. b) Gemeinsame Verfassungskommission aa) Kommissionsstruktur Die Arbeit zur Vorbereitung der in Art. 5 EV angesprochenen Verfassungsänderungen von 1994 wurde einer Gemeinsamen Verfassungskommission von Bundestag und Bundesrat übertragen. Besetzt wurde sie mit je 32 Mitgliedern (und gleich vielen Stellvertretern) aus dem Bundestag entsprechend den Fraktionsstärken und aus dem Bundesrat. Jedes Land stellte zwei Mitglieder, also ohne den bundesratstypischen Bevölkerungsproporz.17 Vorschläge, das Gremium politikferner zu gestalten,18 und somit z. B. auch für kritische Debatten z. B. über Wucherungen der Parteienstaatlichkeit zu öffnen, scheiterten schon im Vorfeld des Diskurses an der einfachen damaligen parlamentarischen Koalitionsmehrheit.19 Die praktischen Reformmöglichkeiten durch die Kommission verringerten sich damit von vornherein entscheidend. In insgesamt 26 Sitzungen und neun Anhörungen unter Gutachterbestellung nach Fraktionsschlüssel,20 entschied die Kommission unter Verweis auf Art. 79 Abs. 2 GG stets mit Zwei-Drittel-Mehrheit.21 Damit sollten unrealistische Vorschläge von vornherein ausgeschieden werden. Dieses Quorum schränkte die Kommissionsarbeit freilich im Hinblick auf deren Resultate stark ein. Im Ergebnis erwies sich dieses Erfordernis jedoch weder als eine Garantie für eine spätere Umsetzung22 noch als durchweg wirksamer Filter für parlamentarisch nicht mehrheitsfähige Empfehlungen.23 Die ersten drei Sitzungen nach Konstituierung und Generalaussprache fanden zunächst unter Öffentlichkeitsausschluss statt, was man erst danach unter Bemühung um einen „breit angelegten Verfassungsdiskurs“ geändert hat24 und etwa 800.000 Eingaben aus der Bevölkerung25 folgen ließ.

17

BT-Drucks. 12/6000, S. 7. SPD: BT-Drucks. 12/415, S. 2 und Bündnis90/Die Grünen: BT-Drucks. 12/563, S. 2. 19 Kloepfer (Fn. 7), S. 22. 20 BT-Drucks. 12/6000, S. 11. 21 BT-Drucks. 12/6000, S. 9. 22 Empfehlungen wie z. B. zu Art. 20b GG wurden trotz Kommissionsmehrheit im Bundestag verworfen. 23 In der Kommission verworfene Anträge z. B. zu Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG erwiesen sich später als mehrheitsfähig. 24 BT-Drucks. 12/6000, S. 9. 25 BT-Drucks. 12/6000, S. 13. 18

Grundgesetz, Wende, Wiedervereinigung

349

bb) Kommissionsthematik Die Kommissionsagenda war außerordentlich breit. Hier sollen nur überblickhaft die bedeutsamen Themenkomplexe angesprochen werden. Zu ihnen zählen u. a.: Grundgesetz und Europa, diverse Staatszielbestimmungen, Grundrechte, plebiszitäre Elemente, Wahlrecht, Parlamentsrecht, kommunale Selbstverwaltung, Staatskirchenrecht, Bund-Länderverhältnis, militärische Verteidigung, Präambel und Art. 146 GG. Demgegenüber finden sich einige durch die Wende aufgeworfenen Themen insbesondere zur Aufarbeitung des Unrechtsregimes der DDR (z. B. Ausreisefreiheit) auch nicht ansatzweise in den Materialien. Die partielle Distanz der Verfassungskommission zu Wende und Wiedervereinigung wurde so offenkundig. c) Einzelthemen der Beratungen und der Beschlussfassung zu den Verfassungsänderungen 199426 Die europarechtlichen Vorgaben des Maastrichter Vertrags wurden schon am 25. Dezember 1992 umgesetzt27 und wiesen außer einer eher zufälligen zeitlichen Parallele keinen spezifischen inhaltlichen Bezug zur deutschen Einigung auf.28 Die Debatte über Staatszielbestimmungen war ein ausgewiesener Schwerpunkt der Kommissionsarbeit. Der Umweltschutz,29 hier Schutz natürlicher Lebensgrundlagen genannt, gelangte im Ergebnis im Rahmen der Verfassungsänderungen von 1994 aber als einziges Staatsziel in Form von Art. 20a GG ins Grundgesetz. Der damals sehr kontrovers diskutierte Gesetzesvorbehalt für diese Staatszielbestimmung,30 der die Legislative zum primären Adressaten bestimmte,31 aber sekundär die zweite und dritte Gewalt durch den Vorbehalt von „Recht und Gesetz“ einbezog,32 und die tautologische33 Bindung des Gesetzgebers an die verfassungsmäßige Ordnung waren wichtige Kritikpunkte an dieser Aufnahme des Umweltschutzgedankens in die Verfassung. Der Tierschutz als ein 1994 noch gescheitertes Staatsziel war damals noch nicht mehrheitsfähig.34 Dieses Scheitern konnte auch durch eine später vom Bundestag mit bloßer einfacher Mehrheit beschlossene Entschließung35 ohne jede verfassungsrecht26

BT-Drucks. 12/6000; Kloepfer (Fn. 7). Gesetz vom 21. 12. 1992, BGBl. I, S. 2086. 28 Kloepfer (Fn. 7), S. 35 f. 29 Kloepfer, Umweltschutz als Verfassungsrecht – Zum neuen Art. 20a GG, DVBl. 1996, 73; ders., Umweltschutzrecht, 2008. 30 Kloepfer (Fn. 7), S. 38 ff., insb. Fn. 111. 31 BT-Drucks. 12/6000, S. 66. 32 BT-Drucks. 12/6000, S. 68. 33 Kloepfer (Fn. 4), § 12 Rn. 46. 34 BT-Drucks. 12/6000, S. 68 f. 35 BT-Plenarprotokoll 12/238, S. 21038 A. 27

350

Michael Kloepfer

liche Bindung36 nicht ausgeglichen werden. In dieser Entschließung wurden Tiere als Bestandteil der in Art. 20a GG normierten natürlichen Lebensgrundlagen bezeichnet. Acht Jahre später, im Jahre 2002, wurde der Tierschutz dann doch in das Grundgesetz, nämlich in Art. 20a GG aufgenommen.37 Das vorgeschlagene Staatsziel, die Identität von Minderheiten zu achten und als neuen Art. 20b GG einzufügen, fand die Mehrheit in der Kommission zur Aufnahme in das Grundgesetz. Diese Empfehlung erfolgte ungeachtet des Arguments einer wegen lokaler sowie kultureller Relevanz vornehmlich landesverfassungsrechtlichen Kompetenz für diese Fragen.38 Im Auge hatte die Kommission dabei speziell die dänischen, friesischen und sorbischen Minderheiten, obwohl die Formulierung jede ethnische Gruppe – insbesondere auch bei den zugewanderten Gastarbeitern – erfasst hätte. Das führte dann zum Einwand, mit einer solchen „Achtensklausel“ werde in Deutschland eine multikulturelle Gesellschaft der Integration von Minderheiten vorgezogen.39 Im späteren Parlamentsverfahren verlor dieser Vorschlag dementsprechend auch die Unterstützung der Unionsparteien, erreichte dort somit nur die einfache Mehrheit40 und wurde deshalb nicht in das Grundgesetz aufgenommen. Keine Empfehlung gab die Kommission für einen Aufruf „zu Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn“ im Grundgesetz ab. Obwohl ein ethischer Appell zu weniger Egoismus als Bindeglied zwischen Politik und Moral im Sinne Kants in der Sache Zustimmung erfuhr, wurde er wegen mangelnder Justiziabilität und Sanktionierbarkeit abgelehnt41 – im Hinblick auf die prinzipielle Programmferne und Vollzugsgeneigtheit des Grundgesetzes konsequent. Große Bedeutung hatten in der Diskussion der Gemeinsamen Verfassungskommission soziale Staatsziele. Zu ihnen gehörten neben Arbeit, Wohnung und sozialer Sicherheit auch Bildung und Kultur. Gerade bei den Bestimmungen zu Arbeit, Wohnung und sozialer Sicherheit wurde eine grundsätzliche Ablehnung solcher sozialen Staatszielnormierungen deutlich. Zwar sprechen mehrere Verfassungen der neuen Länder42 und internationale Konventionen43 solche Ziele an. Diese stünden aber in einem essentiellen Spannungsverhältnis zur parlamentarischen Aufgabe der Politikgestaltung sowie zur wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes. Soziale Staatsziele müssten jedoch faktisch vor allem unter den Vorbehalt des Möglichen gestellt werden, weshalb sie insoweit nicht bzw. kaum erzwingbar erscheinen. Das barg 36

Kloepfer (Fn. 4), § 12 Rn. 9 f. BGBl. 2002 I, S. 2862. 38 BT-Drucks. 12/6000, S. 71, 74. 39 BT-Drucks. 12/6000, S. 74 f. 40 Kloepfer (Fn. 7), S. 53 f. 41 BT-Drucks. 12/6000, S. 82 f. 42 Art. 28, 45, 47, 48 LVerf. BB, Art. 7, 13 LVerf SN, Art. 34 – 40 LVerf ST, Art. 17 LVerf MV, Art. 36 LVerf TH. 43 Internationaler Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, BGBl. 1973 II, S. 1569. 37

Grundgesetz, Wende, Wiedervereinigung

351

freilich ein hohes Enttäuschungspotential und das beträchtliche Risiko der Verfassungsverdrossenheit.44 Zudem wurden die bereits bestehenden einschlägigen Gewährleistungen des bestehenden Grundgesetzes keineswegs als unerheblich bezeichnet.45 Gegen eine Aufnahme von Bildung und Kultur in die Bundesverfassung als die Chancengleichheit wahrenden geistigen Existenzbedingungen, setzte sich die Befürchtung kompetenzieller Verschiebungen im Föderalsystem durch.46 Auch Grundrechte standen partiell auf der Agenda der Verfassungskommission. Die Pflicht zur tatsächlichen Durchsetzung der Geschlechtergleichbehandlung in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG als Grundlage einer Frauenförderungspolitik stand von vornherein trotz fortwährender Uneinigkeit über die Ermöglichung sogenannter „Quoten“ unter breitem Konsens47 und passierte das Parlamentsverfahren reibungsfrei. Nicht ganz so glatt lief die Einführung eines Verbots der Benachteiligung von Behinderten. Der Vorschlag scheiterte zunächst in der Kommission, weil diese im unzureichenden Vollzug der bestehenden Regelungen das eigentlich defizitäre Moment erkannte. Das Problem der Beseitigung von Nachteilen sei weniger auf Verfassungsebene als vielmehr auf einfachgesetzlicher Ebene einer Lösung vor allem im Sinne einer verbesserten Behindertenförderung zuzuführen.48 Im parlamentarischen Verfahren neu aufgegriffen fand sich hingegen eine überwältigende Mehrheit für den das Benachteiligungsverbot für Behinderte,49 wenngleich auch hier die normative Durchsetzungskraft der wunde Punkt geblieben ist.50 Aus ähnlichen Überlegungen – wie zunächst bei der Benachteiligung von Behinderten – wurde es abgelehnt, den Katalog des Art. 3 Abs. 2 GG um das Merkmal der sexuellen Identität zu erweitern.51 Es ging primär um die Bekämpfung einschlägiger gesellschaftlicher Diskriminierungen, die durch die Verfassung kaum bekämpft werden könnten. Gleichwohl sind später wieder – erfolglos – Vorschläge zu einer derartigen Verfassungsänderung gemacht worden.52 Das Vorhaben, neben der Ehe auch andere auf Dauer angelegte nichteheliche Lebensgemeinschaften verfassungsrechtlich über Art. 2 Abs. 1 GG hinaus durch Art. 6 GG zu schützen, scheiterte schon in der Kommission. Die weitgehende Eman44

BT-Drucks. 12/6000, S. 80 f. Kloepfer (Fn. 7), S. 64. 46 BT-Drucks. 12/6000, S. 82. 47 BT-Drucks. 12/6000, S. 50. 48 BT-Drucks. 12/6000, S. 53. 49 BT-Drucks. 12/8165, S. 6; nach BT-Plenarprotokoll 12/238, S. 21052 A mit fast 99 % der Stimmen angenommen. 50 Kloepfer (Fn. 7), S. 72. 51 BT-Drucks. 12/6000, S. 54. 52 BR-Drucks. 741/09, abgelehnt am 27. 11. 2009, BR-Plenarprotokoll der 864. Sitzung, S. 426. 45

352

Michael Kloepfer

zipation homosexueller Verbindungen (etwa durch die Anerkennung eheähnlicher gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften) war dadurch aber nicht aufzuhalten, sondern erfolgte wenige Jahre später auf einfachgesetzlicher Grundlage.53 In der Kommission scheiterten ebenfalls Anträge bezüglich Art. 6 GG und zwar zum Mutterschutz und zu speziellen Kinderrechten.54 Die Kommission empfahl ferner nicht, das vom Bundesverfassungsgericht frühzeitig entwickelte Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung55 in das Grundgesetz aufzunehmen. Gleiches galt für andere Vorschläge zum Datenschutz56, obwohl in diesem Zusammenhang eine geeignete Aufarbeitung der Informationsverbrechen der Staatssicherheit der DDR hätte angestoßen werden können.57 Die größte Resonanz in der Öffentlichkeit erlangte wohl die Befassung mit der verstärkten Einführung plebiszitärer Elemente im Grundgesetz.58 Die Frage nach dem richtigen Mischungsverhältnis von repräsentativer zu direkter Demokratie stellt ein altes Strukturproblem des Grundgesetzes dar, das sich 1949 dezidiert für eine repräsentative Demokratie entschieden hatte. Zeitlich zwischen Entstehung des Grundgesetzes und der Arbeit der Verfassungskommission lag aber insbesondere die Studentenbewegung und das Aufkommen der ökologischen Bewegung in den sechziger und siebziger Jahren, die beide mehr Volksbeteiligung eingefordert hatten. Mit der Einführung verstärkter plebiszitärer Elemente versprach man sich mehr verantwortungsbewusstes Politikengagement in der Bevölkerung und verwies auf eine Vielzahl funktionsfähiger in- und ausländischer Vorbilder.59 Gegen die Bürgerpartizipation wurden hingegen angebliche historische Negativbeispiele aus Weimarer Zeit angeführt60 sowie die Furcht vor unkontrollierbarem Populismus und vor einer Parlamentsverantwortungsflucht beschworen.61 Angesichts der längst deutlich gewordenen Schwächen eines (fast) allein repräsentativen demokratischen Systems in der Bundesrepublik Deutschland und angesichts der friedlichen Volksbewegungen in der DDR wäre ein vorsichtiger Schritt zu mehr plebiszitären Elementen in den Verfassungsänderungen von 1994 durchaus angebracht gewesen.62 Auch die spätere Entwicklung nach 1994 bis heute legt dies nahe. In diesem Bereich liegt die politische Führung längst bei den Ländern. Irgendwann wird der Bund aber folgen.

53

Lebenspartnerschaftsgesetz vom 16. 02. 2001, BGBl. I, S. 266. BT-Drucks. 12/6000, S. 54, 58 ff. 55 BVerfGE 65, 1 (43 ff.). 56 BT-Drucks. 12/6000, S. 60 ff. 57 Kloepfer (Fn. 7), S. 79. 58 BT-Drucks. 12/6000, S. 124. 59 BT-Drucks. 12/6000, S. 84. 60 Da die beiden Referenden ohne Erfolg blieben, BT-Drucks. 12/6000, S. 84, stellte man auf den „permanenten Druck“ durch sie ab, BT-Drucks. 12/6000, S. 85. 61 BT-Drucks. 12/6000, S. 85 f. 62 Kloepfer (Fn. 7), S. 88 f. 54

Grundgesetz, Wende, Wiedervereinigung

353

Im Bereich des Parlamentsrechts wurde u. a. das Selbstauflösungsrecht des Bundestags diskutiert. Die im Jahre 1983 absichtlich verlorene Vertrauensfrage von Helmut Kohl führte zur Auflösung des 9. Bundestages und schürte eine breite verfassungsrechtliche Debatte,63 die später – 2005 – erneut an der Vertrauensfrage von Gerhard Schröder64 wieder aufflammte. Ebenso fanden neben vielen kleineren Themen die Stärkung von Oppositions-, Fraktions- und Abgeordnetenrechten, die Einführung eines einfachen Untersuchungsausschussgesetzes65 und die Dauer von Wahlperioden den Weg in die Debatte, wozu indes am Ende keine einzige Empfehlung abgegeben wurde.66 Da wegen des Maastrichter Vertrags ein EG-Bürgerwahlrecht auf Kommunalebene eingeführt wurde, befasste man sich mit einer Ausweitung des Kommunalwahlrechts auch für Nicht-EG-Angehörige, traf aber keine Entscheidung, weil der Weg zur politischen Teilhabe über Integration und Staatsbürgerschaft anzutreten sei.67 Diskutierte Änderungen des Art. 116 GG, etwa einen ius soli-Grundsatz der Staatsangehörigkeit verfassungsrechtlich zu verankern, gelangen jedoch ebenso nicht, da weder Inhalt noch Regelungsebene mehrheitsfähig waren.68 Das Staatskirchenrecht wurde 1994 ebenfalls nicht verändert, da die Inkorporation der fünf Artikel der Weimarer Reichverfassung wegen ihrer historischen Bedeutung erhalten bleiben sollte und auch sonst keine staatskirchenrechtlichen oder kirchensteuerrechtlichen Änderungen mehrheitsfähig waren.69 Die Beseitigung des „Provisoriums“ im Art. 140 GG und die Schaffung eines einheitlichen „Religionsverfassungsrechts“ bleibt künftigen Umgestaltungen des Grundgesetzes vorbehalten. Weil die Finanzierung der kommunalen Selbstverwaltung zunehmend von kommunalen Steuern auf staatliche Zuweisungen verlagert wurde, herrschte allgemein der breite Konsens darüber, der drohenden Überlastung durch eine Festschreibung der Gewährleistung der Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung in Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG begegnen zu müssen.70 1997 erfolgte zudem eine Konkretisierung der Grundlagen in einem zweiten Halbsatz.71

63

BVerfGE 62, 1. BVerfGE 114, 121. 65 Erst am 19. 06. 2001 folgte ein Untersuchungsausschussgesetz (PUAG), BGBl. 2001 I, S. 1142. 66 BT-Drucks. 12/6000, S. 86. 67 BT-Drucks. 12/6000, S. 97 f. 68 BT-Drucks. 12/6000, S. 112 f. 69 BT-Drucks. 12/6000, S. 106 f. 70 BT-Drucks. 12/6000, S. 46; BGBl. 1994 I, S. 3146. 71 BGBl. 1997 I, S. 2470. 64

354

Michael Kloepfer

Das Bund-Länder-Verhältnis als einer der Themenkreise mit ausdrücklichem Befassungsauftrag war Gegenstand einer Vielzahl von Kommissionsempfehlungen.72 Auf Seiten der Länder wünschte man sich, der Unitarisierungstendenz entgegensteuern und damit den Föderalismus stärken zu können.73 Dem folgend empfahl die Kommission einerseits mit der „solange und soweit“-Formel eine funktionsfähige Begrenzung der Sperrwirkung von Bundesrecht gegenüber neuem Landesrecht und forderte, die bis dato faktisch wirkungslose Bedürfnisklausel des Art. 72 Abs. 2 GG in eine verfassungsgerichtlich überprüfbare Erforderlichkeitsklausel mit Rückholmöglichkeit bei Wegfall des Erfordernisses zu überführen.74 Andererseits sollte im Kompetenzkatalog eine Verschiebung einzelner Gesetzgebungszuständigkeiten an den Bund erfolgen.75 Beides gelang nach einem letztlich höchst konfliktreichen Vermittlungsausschussverfahren, welches das „Zersägen“ der Kommissionsvorschläge im Bundestagsausschuss weitgehend revidierte.76 Hinzu traten eine verfahrensrechtliche Fristenverlängerung für Beratungen im Bundesrat, ein Initiativrecht des Bundesrates für Rechtsverordnungen im Falle ihrer Zustimmungsbedürftigkeit und eine Befugnis des Landesgesetzgebers anstelle einer Verordnung der Landesregierung ein Landesgesetz zu erlassen.77 Intensivere Verfassungsänderungen im bundesstaatlichen Gefüge erfolgten erst nach 1994, nämlich durch die Föderalismusreformen I78 und II79. Zur föderalen Neugliederung wurden von der Kommission einige Vorschläge zu Art. 29 GG erarbeitet,80 die im Grundgesetz aufgenommen wurden.81 Die im Einigungsvertrag ausdrücklich gestellte Frage nach der föderalen Neugliederung des Gebiets Berlin/Brandenburg wurde mit Art. 118a GG in die Hände der beiden Länder und deren Wahlberechtigten gelegt82. Die Fusion beider Länder scheiterte bereits zwei Jahre später, weil in Brandenburg die nötige Mehrheit verpasst wurde. Seitdem erfolgten nur noch kleinere Fusionsschritte (z. B. in Form gemeinsamer Gerichte). Keine Empfehlung erfolgte trotz intensiver Befassung zu wehrpolitischen Themen, wie Auslandseinsätzen, Rüstung, Friedensstaatlichkeit, Wehr- und Ersatz-

72

BT-Drucks. 12/6000, S. 30 ff. BT-Drucks. 12/6000, S. 32, insbesondere unter Verweis auf das sogenannte „Eckpunkte-Papier“. 74 BT-Drucks. 12/6000, S. 33 f. und S. 36. 75 BT-Drucks. 12/6000, S. 34 ff. 76 Kloepfer (Fn. 7), S. 105 ff. 77 BT-Drucks. 12/6000, S. 38. 78 BGBl. 2006 I, S. 2034. 79 BGBl. 2009 I, S. 2248. 80 BT-Drucks. 12/6000, S. 43 f. 81 BGBl. 1994 I, S. 3146. 82 BT-Drucks. 12/6000, S. 45. 73

Grundgesetz, Wende, Wiedervereinigung

355

dienst, oder Kriegsdienstverweigerung.83 Die parteipolitischen Lager und Argumentationen waren für Konsensentscheidungen auch hier zu festgefahren.84 Die Präambel unterlag bereits 1990 einer wiedervereinigungsermöglichenden Veränderung (s. o. 3.), die neben der formalen Anpassung an die zusätzlichen Bundesländer auch den Übergang von der Vollendungsaufforderung zur nationalen Einheit in deren Feststellung markierte und somit – wie eingangs erwähnt – die Vorläufigkeit beendete. Die Verfassungskommission befasste sich gleichwohl mit möglichen neuerlichen Änderungen, beschloss aber letztlich keine Empfehlungen:85 Die in Teilen der Kommission verfochtene Verankerung des Gedankens der Gerechtigkeit und Solidarität in der Welt fand keine hinreichende Mehrheit, weil trotz globaler Verflechtungen von Gerechtigkeit und Friedlichkeit ein Auftrag über das innerstaatliche Gefüge hinaus hinsichtlich der Souveränität anderer Staaten und dem Prinzip der Nichteinmischung Missverständnisse hätte wecken können.86 Rein innerstaatlich geprägt war indes die diskutierte ausdrückliche Zielsetzung, auf die innere Einheit Deutschlands hinzuwirken, die nach Auffassung der Mehrheit jedoch nicht in die Präambel aufgenommen werden sollte.87 Schließlich bildet der bisherige Gottesbezug in der Präambel noch ein identitätsstiftendes Verfassungselement, dessen Streichung von Kommissionsmitgliedern vorgeschlagen wurde.88 Dies traf aber auf eine erhebliche Gegnerschaft in der Kommission.89 Ausdrücklich beauftragt war die Kommission zur Prüfung der Anwendung des Art. 146 GG, der über ein konkretes Verfahren zur Anrufung des pouvoir constituant90 jedoch keine Auskunft gibt. Die Befassung wurde indes – unter Hinweis auf verschiedene Auslegungsvarianten, aber ausdrücklich ohne vertiefte Erörterung – aufgegeben. Dies wurde damit begründet, dass sich für die wenigen Änderungsvorschläge ein Referendum im Umfang von Art. 146 GG verfassungspolitisch nicht lohnen würde.91 Auffällig ist das Auslassen bedeutender Themen durch die Verfassungskommission. Trotz der hohen Befassungsbreite in der Kommission setzte man sich mit dem Handeln von Sicherheitsorganen und der Parteiendominanz in der Bundesrepublik Deutschland gar nicht auseinander, obwohl der SED – wie auch dem nationalsozialistischen Regime zuvor – gerade diese Elemente zur Aufrechterhaltung eines totalitären Staates dienten. Auf die deutliche Aufarbeitung von DDR-Unrecht durch Nennung der Ausreisefreiheit im Grundrechtskatalog jenseits der bisherigen Herlei83 84 85 86 87 88 89 90 91

BT-Drucks. 12/6000, S. 101 ff. Kloepfer (Fn. 7), S. 117 ff. BT-Drucks. 12/6000, S. 108. BT-Drucks. 12/6000, S. 109. BT-Drucks. 12/6000, S. 109 f. BT-Drucks. 12/6000, S. 108. BT-Drucks. 12/6000, S. 110 f. Nach: SieyÀs, QuÏest-ce que le tiers ¦tat?, 1789, Kapitel 5. BT-Drucks. 12/6000, S. 111 f.

356

Michael Kloepfer

tung aus der schwach geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit92, oder ein Indoktrinationsverbot als Gegenkonzept zur ideologischen Erziehung in der DDR verzichtete man genauso wie auf einen Diskurs über die wirtschaftsverfassungsrechtliche Neutralität und Art. 15 GG. Immerhin wurde im Jahre 2006 durch den neuen Art. 22 Abs. 1 GG die Hauptstadtfrage verfassungsrechtlich zugunsten Berlins gelöst. Der letztlich blamable Einsatz großer Teile der westdeutschen Politik für das Festhalten an einer Bundeshauptstadt Bonn – trotz jahrelangen Bekenntnisses zu Berlin als Hauptstadt Deutschlands – bleibt aber unvergessen. d) Zwischenbilanz Das insgesamt doch eher magere Resultat der Arbeit der Verfassungskommission und des verfassungsändernden Gesetzgebers von 1994 war ein bereits durch Be- und Einsetzung der Verfassungskommission weithin determiniertes Ergebnis, das weitgehend durch das hohe Zwei-Drittel-Quorum in der Kommission viele grundlegende Reformanstöße verhinderte. Die Themenfülle in der Breite führte außerdem zu einem Defizit im vertieften Eindringen in Grundfragen. Insgesamt tendierte die Themenauswahl stark zu nicht wiedervereinigungsspezifischen Verfassungsänderungen. Dies ging eindeutig zulasten einigungsspezifischer Verfassungsfragen (z. B. Aufarbeitung von DDR-Unrecht, Ausreisefreiheit). Die Kommission diente insgesamt weniger der innovativen Aufbereitung von Fragen vordringlicher Verfassungsänderungen, als vielmehr einer vorverlagerten parteipolitischen Kompromissfindung im Hinblick auf eine Mehrheit nach Art. 79 Abs. 2 GG. An den Beispielen der weitgehend gescheiterten Staatszielbestimmungen (Ausnahme: Art. 20a GG – Umweltstaat) und den weithin unterentwickelten Elementen direkter Demokratie wurde im Übrigen eine relativ geringe Reformwilligkeit der Mehrheiten in der Verfassungskommission deutlich. Letztlich wurde das Grundgesetz im Wesentlichen nicht auf den Prüfstand gestellt, sondern fungierte vielmehr als nostalgisches Bollwerk gegen Veränderungen im wiedervereinigten Deutschland.

III. Identität und Verfassung Nach der Wiedervereinigung fiel 1994 eine echte Verfassungsreform aus. Es erfolgten insgesamt nur Verfassungsänderungen statt einer Verfassungsreform.93 Die Bereitschaft zu einem innovativen Verfassungsumbau nach der Wiedervereinigung war jedenfalls in den alten Bundesländern wenig ausgeprägt. Potentielle Fehlentwicklungen in der Parteienstaatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland wie die augenscheinlichen Defizite der innerparteilichen Demokratisierung, die Ämterpatronage oder die zunehmenden außerparlamentarischen Entscheidungspräformierun92 93

BVerfGE 6, 32. Kloepfer (Fn. 7), passim.

Grundgesetz, Wende, Wiedervereinigung

357

gen blieben ebenso ohne verfassungsrechtliche Reaktionen wie die eklatanten Missstände im Herrschaftsapparat der untergegangenen DDR. Insoweit ist der Beitrag der wiedervereinigungsermöglichenden Verfassungsänderungen von 1990 und der 1994 erfolgten wiedervereinigungsfolgenden Verfassungsänderungen zur Stiftung staatlicher Identität des wiedervereinigten Deutschlands eher gering. Immerhin stellen die wiedervereinigungsermöglichenden Änderungen von 1990 einen rechtlich und wohl auch politisch unverzichtbaren Schritt auf dem Weg zur Herstellung der nationalen Einheit dar. Demgegenüber waren die wiedervereinigungsfolgenden Änderungen von 1994 nahezu irrelevant für eine weitere Identitätsbildung der nunmehr wiedervereinten Nation. Vielleicht stellt die Aufnahme der Staatszielbestimmung Umwelt hiervon eine gewisse Ausnahme dar, weil sie immerhin als die Bekundung der Bundesrepublik Deutschland verstanden werden kann, langfristig (auch) ein Umweltstaat94 zu sein. So wichtig die Verfassung für einen Staat ist, wäre es im Übrigen doch vermessen, in der Verfassung diejenige Kraft zu sehen, die ein Staat im Innersten zusammen hält. Nein, der Zusammenhalt geschieht durch das Volk, durch das Zusammengehörigkeitsgefühl der Menschen in einem Land. Dabei kann freilich dieses Zusammengehörigkeitsgefühl auch durch eine gute politische Ordnung und eine funktionierende Verfassung gestützt und gefördert werden. Insoweit kann eine gute Verfassung eine wichtige Grundlage für einen den Staat zusammenhaltenden Grundkonsens einer Nation sein. Die Verfassung als Rechtsnorm ist dabei freilich stets nur ein Instrument, ein Hilfsmittel zur Hervorbringung staatlicher Identität. Die Verfassung selbst ist nicht Staatsidentität und Verfassungspatriotismus ist deshalb gewiss auch nicht Patriotismus.95 Die Wiedervereinigung ist durch das Grundgesetz ermöglicht, nicht aber herbeigeführt worden. Im Nachhinein betrachtet hat eher ein Zusammenwirken unterschiedlicher Geschehnisse und Kräfte diese Wiedervereinigung ermöglicht: die friedliche Revolution in der DDR, die Ausbreitung des Freiheitswillens im ehemaligen Ostblock, die Perestroika, die US-amerikanische Solidarität, aber z. B. eben auch das Zusammenspiel „weicher und harter“ Politik in der Bundesrepublik (BrandtÏsche Ostpolitik einerseits, Nachrüstung unter Schmidt und Kohl andererseits). Die Verfassung kann solche historischen Vorgänge begleiten und verarbeiten sowie im besten Falle erleichtern. Sie kann aber historische Vorgänge weder erzeugen noch substituieren.

94 95

Kloepfer (Fn. 4), § 12; ders., Umweltstaat, 1989. Kloepfer (Fn. 4), § 9 Rn. 39.

Outsourcing von Gesetzentwürfen – ein Scheinproblem Von Fritz Ossenbühl

I. Anlass des Themas Im Zusammenhang mit der Finanzkrise war der Bundesregierung die Aufgabe gestellt, binnen kürzester Zeit (in einem Fall innerhalb von 48 Stunden1) Gesetzentwürfe zu Vorhaben der Finanzmarktstabilisierung zu erstellen. Um diese Aufgabe zu bewältigen, hat der am Gesetzgebungsverfahren beteiligte Bundesminister für Wirtschaft zweierlei getan, was in der bisherigen Praxis in der geschehenen Form nicht vorgekommen ist: Er hat erstens eine Anwaltskanzlei in das Entwurfsverfahren eingeschaltet und er hat zweitens den anwaltlichen Beistand in einer bis dahin nicht gekannten Intensität in Anspruch genommen. Dabei soll es zur Fertigung von Gesetzesentwürfen durch eine Kanzlei gekommen sein. Die Einzelheiten dieser Vorgänge sind inzwischen sowohl durch Auskünfte der Bundesregierung2 auf parlamentarische Anfragen im Bundestag wie auch durch Berichte anderer Beteiligter3 aufgeklärt. Weil es sich um ein neuartiges Ereignis handelte, hat es naturgemäß die Aufmerksamkeit der Tagespresse gefunden und dadurch vermittelt auch das Interesse der Wissenschaft.4 Im Folgenden geht es mir in erster Linie darum, wie sich die wissenschaftliche Literatur dieses Themas aus gegebenem Anlass angenommen hat.

II. Outsourcing – ein Unbegriff im Kontext der Jurisprudenz Bemerkenswert ist zunächst, dass auch die juristischen Schriftsteller einem schädlichen Modernitätsstreben nicht nachgeben können und für einen nicht endgültig aufgeklärten Sachverhalt kurzerhand einen Begriff importieren, der verfehlt ist und sich in der juristischen Argumentation wie ein Virus auswirkt.5 Outsourcing 1

Vgl. Wolfers, Finanzmarktstabilisierung 2008: „Gefahrenabwehr“ in 48 Stunden, in: Kloepfer (Hrsg.), Gesetzgebungsoutsourcing, 2011, S. 161 ff. 2 Vgl. BT-Drucks. 16/14133, 16/13983. 3 Vgl. die Beiträge von Risse, Endler, Wolfers in: Kloepfer (Fn. 1). 4 Vgl. Krüper, Lawfirm – legibus solutus?, JZ 2010, 655; Kloepfer (Hrsg.) (Fn. 1). 5 Vgl. Battis, Outsourcing von Gesetzentwürfen?, ZRP 2009, 201; Begriffsverwendung schon vorher durch Kettiger, Wer soll Gesetze Vorbereiten – Organisationsformen der legis-

360

Fritz Ossenbühl

ist ein Begriff der Ökonomie und betrifft die Auslagerung von Aufgaben auf andere Unternehmen, die diese Aufgabe selbständig und eigenverantwortlich erfüllen und dem auslagernden Unternehmen ihr Produkt liefern. Im juristischen Bereich ist dieser Begriff ungebräuchlich. Wenn es um die Auslagerung von hoheitlichen Aufgaben geht, dann kommt dem Outsourcing am ehesten der im juristischen Sprachgebrauch bekannte Begriff der Privatisierung nahe. Hingegen hat das Outsourcing mit dem juristischen Begriff etwa der Delegation oder des Mandates nichts gemein.6 Von Outsourcing bei Gesetzentwürfen zu sprechen, wäre also nur dann gerechtfertigt, wenn Gesetzentwürfe in private Hand gegeben würden und der von Privaten erstellte Gesetzentwurf als fertiges Produkt unverändert und ungeprüft übernommen würde, die Herstellung des Produkts „Gesetzentwurf“ seinerseits also, in der alleinigen Konzeption, Herstellung und Verantwortung des Privaten läge. Bleibt die Verantwortung und Urheberschaft trotz der weitestgehenden Mithilfe Privater bei der Erstellung von Gesetzentwürfen in der Zuständigkeit der Bundesregierung, so ist es schlicht falsch, den Begriff des Outsourcing zu verwenden. Überdies ist evident und bedarf keiner verfassungsrechtlichen Ableitungen, dass eine Privatisierung der Erstellung von Gesetzentwürfen mit Art. 76 GG in Widerspruch steht. Aus diesem Grunde ist ebenso offenkundig, dass ein Outsourcing von Gesetzentwürfen verfassungswidrig wäre. Ein solches Outsourcing ist genau besehen eigentlich gar kein Thema des deutschen Verfassungsrechts. Dennoch hat dieses Thema breite Aufnahme im wissenschaftlichen Schrifttum gefunden und ist schließlich auch zum Thema für die Eröffnung eines Instituts für Gesetzgebung geworden.7 Interessant dabei ist der Verlauf der Diskussion.

III. Art und Weise der Themenbehandlung Aufschlussreich ist, wie sich die wissenschaftliche Literatur des Themas aus gegebenem Anlass angenommen hat. Am Anfang steht eine knappe Wiedergabe skandalisierender Stellungnahmen in der üblichen Tagespresse auf der einen und abwiegelnde Gegenäußerungen auf der anderen Seite, die das Problem weder erhellen noch weiterführen.8 Aber schon wird in der Überschrift der für die juristische Begriffswelt als Virus wirkende „Unbegriff“ Outsourcing verwendet.9

tischen Arbeit ZG, 2002, 269; Ennuschat, Wege zu besserer Gesetzgebung – sachverständige Beratung, Begründung, Folgenabschätzung und Wirkungskontrolle, DVBl. 2004, 986 (991). 6 Vgl. auch Wimmer, „Gesetzgebungsoutsourcing“ – einige Gedanken (nicht nur) zur Abordnung von Rechtsanwälten zu gesetzesvorbereitenden Stellen, in: Kloepfer (Fn. 1), S. 131. 7 Vgl. Kloepfer (Fn. 1). 8 Battis (Fn. 5). 9 Battis (Fn. 5); Kloepfer (Fn. 1).

Outsourcing von Gesetzentwürfen – ein Scheinproblem

361

In einer ausführlichen Untersuchung mit dem Titel „Lawfirm – legibus solutus?“ wird von Krüper10 kurzerhand unterstellt, es sei „die großzügige Praxis verschiedener Bundesministerien bekannt geworden, die Ausarbeitung eiliger oder sachlich hochkomplexer Gesetzentwürfe an spezialisierte Anwaltskanzleien zu delegieren und deren Entwürfe praktisch unverändert in das Gesetzgebungsverfahren einzuspeisen.“11 Damit werden anwaltliche Kanzleien vorbehaltlos als „Urheber von Gesetzentwürfen“12 apostrophiert und das Problem als „anwaltliche Gesetzgebung“13 definiert und etikettiert. Ob mit diesen Charakterisierungen noch irgendein Realitätsbezug verbunden werden kann, bleibt außer Betracht. Stattdessen wird die Begriffsverwirrung noch vollständiger gemacht, indem nun nicht nur von Outsourcing, sondern auch von dem in diesem Zusammenhang unpassenden Begriff der „Delegation“ von Gesetzentwürfen gesprochen wird.14 Der wahre Sachverhalt wird nicht weiter aufgeklärt. Eine solche Aufklärung hätte auch für das Projekt einer verfassungsdogmatischen Untersuchung nur störend wirken können. Mit dem Vorstellungsbild einer „anwaltlichen Gesetzgebung“, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass eine Anwaltskanzlei einen Gesetzentwurf ganz oder teilweise ausformuliert, der dann unverändert und ohne weiteres in das Gesetzgebungsverfahren eingespeist wird, hat man ein notfalls aus der Retorte stammendes Problem vor sich, das man sozusagen störungsfrei von situativen Besonderheiten mit verfassungsrechtlichen Prinzipien befragen und beurteilen kann. Sodann wird das exekutive Initiativrecht sowohl auf das Demokratiegebot wie auch auf das Rechtsstaatsprinzip zurückgeführt,15 um zu dem Ergebnis zu gelangen, dass die Regierung Regie und Entscheidungsverantwortung für Gesetzentwürfe nicht vollständig aus der Hand geben, sich allenfalls der Mithilfe Dritter bedienen darf. Indessen bedarf es weder diffiziler verfassungsrechtlicher Überlegungen noch eines besonderen verfassungsrechtlichen Sachverstandes, um zu erkennen, dass „anwaltliche Gesetzgebung“ als solche verfassungsrechtlich unzulässig ist. Dabei bleibt es jedoch nicht. Weil „anwaltliche Gesetzgebung“ das verfassungsrechtliche Gefüge rechtsstaatlicher und demokratischer Prinzipien „ins Wanken“ bringt, sind „kompensatorische Maßnahmen erforderlich“.16 – Als solche Maßnahmen werden angeboten respektive gefordert in erster Linie Transparenz über die „Einbindung von Kanzleien“17, Transparenz aber nicht nur gegenüber dem Parlament, sondern „für die Öffent10 11 12 13 14 15 16 17

Krüper (Fn. 4). Krüper (Fn. 4), 655. Krüper (Fn. 4), 655 (658). Krüper (Fn. 4), 655 (659). Krüper (Fn. 4), 655 (661). Krüper (Fn. 4), 655 (657). Krüper (Fn. 4), 655 (658). Krüper (Fn. 4), 655 (661).

362

Fritz Ossenbühl

lichkeit“.18 Überdies wird gefordert eine Begründung, warum die bei Kanzleien nachgefragte Zuarbeit nicht mit eigenen Mitteln des Ministeriums erfüllt werden kann. Und schließlich wird auch ein „Akt inhaltlicher Aneignung“19 durch das Ministerium verlangt, der die politische Zurechnung gegenüber dem Ministerium dokumentieren soll. Was von solchen Darlegungen zu halten ist, wird noch zu erörtern sein. Was an den verfassungsrechtlichen Überlegungen stört, ist der Umstand, dass auf dem ungesicherten Boden fiktiver und zugespitzter tatsächlicher Annahmen mit verfassungsrechtlichen Dogmen argumentiert, um nicht zu sagen spekuliert wird. Befreiend wirkt in der einschlägigen Diskussion demgegenüber die von Kloepfer veranstaltete Tagung zum Thema „Gesetzgebungsoutsourcing“.20 Bei ihr kamen zahlreiche Stimmen zu Wort, die in erster Linie aus der Praxis stammen, und zwar von Autoren jenseits und diesseits staatlicher Zuständigkeiten. Die rechtlichen Beurteilungen und Bewertungen treten gegenüber einer Aufarbeitung der tatsächlichen Vorgänge, die stattgefunden und zur medialen Aufregung geführt haben, zurück. Deutlich wird nach dieser Aufklärung, dass wohl in der Tat nicht mehr zurückgeblieben ist als ein „Sturm im Wasserglas“.21 „Anwaltliche Gesetzgebung“ im Sinne eines echten Gesetzgebungsoutsourcing hat nicht stattgefunden. Deshalb wird auch die Verwendung des Begriffs des Outsourcings in diesem Zusammenhang kritisiert22, wie gezeigt mit Recht. Der Fall besonders intensiver Beratung durch Anwaltskanzleien, wie er geschehen ist, war kein Outsourcing und damit eine bisher nicht gekannte neue Kategorie, die auch einen neuen Begriff erfordert, sondern allenfalls eine an die Grenze zulässiger Beratung gehende Aktion der Bundesregierung bei der Erstellung von Gesetzentwürfen. Solche Beratung und Mithilfe durch außenstehende Dritte ist ein Problem, seitdem es parlamentarische Gesetzgebung gibt. Die Beratung durch Anwaltskanzleien in diesem Feld ist kein Sonderfall. Anwaltskanzleien sind als Berater nicht von vornherein verfassungsrechtlich ausgegrenzt. Sie bieten innerhalb des Kreises infrage kommender außenstehender Dritter eine Gruppe, die spezifische Probleme mit sich bringen kann. Das wohl, aber deshalb sind die Anwaltskanzleien keine spezielle Gruppe, die unter dem Topos des Gesetzgebungsoutsourcings eine Sonderbeurteilung verlangten. Die vorgefallenen Inanspruchnahmen der Anwaltskanzleien durch die zuständigen Bundesministerien sind also gewiss Anlass genug, über die Grenzen sachverständiger Beratung bei der Erstellung von Gesetzentwürfen durch die Bundesregierung neu nachzudenken, nicht aber rechtfertigender Grund, ein Sonderrecht für eine in Betracht kommende Beratergruppe zu kreieren. In diesem Sinne wollen die folgenden kritischen Anmer18

Wie vorige Fußnote. Wie vorige Fußnote. 20 Vgl. Kloepfer (Fn. 1). 21 So der Präsident des Deutschen Anwaltsvereins, FAZ, 14. 08. 2009, S. 12 (zitiert bei Battis (Fn. 5)). 22 Vgl. Wimmer (Fn. 6). 19

Outsourcing von Gesetzentwürfen – ein Scheinproblem

363

kungen zu der neu aufgeflammten Diskussion um die sachkundige Beratung im Gesetzgebungsverfahren verstanden sein.

IV. Verfassungsrechtliche Aspekte 1. Ausgangspunkt Art. 76 Abs. 1 GG Der Wortlaut des Grundgesetzes enthält lediglich die Aussage, dass Gesetzesvorlagen „durch die Bundesregierung“ beim Bundestag eingebracht werden. Dies ist eine Verfahrensregel, die keinerlei Aussagen über das Zustandekommen der Gesetzesvorlage enthält.23 Gesetzesvorlagen können auf vielfältige Weise zustande kommen und ganz unterschiedliche Urheber haben. Es kann sich um Gesetzentwürfe Einzelner oder einer Gruppe von Wissenschaftlern handeln, einer Sachverständigenkommission, womöglich eingesetzt von der Bundesregierung, oder einer Interessengruppe. Solche Gesetzesurheber haben jedoch keinen Zugang zum Parlament als Gesetzgeber. Diesen Zugang hat – neben den anderen in Art. 76 Abs. 1 GG genannten Stellen – nur die Bundesregierung. Art. 76 Abs. 1 GG sagt auch nicht, dass die Gesetzesvorlage eine solche „der Bundesregierung“ sein muss, sondern die Verfassungsvorschrift schreibt lediglich vor, dass die Gesetzesvorlage „durch die Bundesregierung“ beim Bundestage eingebracht werden kann. Allerdings bedeutet das Initiativrecht der Bundesregierung, dass die Verantwortung für die Gesetzesvorlage der Bundesregierung zugerechnet wird und die Bundesregierung mit der Einbringung die Gesetzesvorlage als ihre eigene deklariert und sich zu eigen gemacht hat.24 Gesetzesvorlagen, die „durch die Bundesregierung“ beim Bundestag eingebracht werden, sind also Gesetzesvorlagen „der Bundesregierung“, d. h. Gesetzesvorlagen, für die die Bundesregierung die Verantwortung trägt. Eines besonderen womöglich inhaltlich qualifizierten „Aktes der Aneignung“ bedarf es nicht.25 Formell geschieht das „Sich zu eigen machen“ regelmäßig durch den der Einbringung vorausgehenden Kabinettsbeschluss.26 Das Grundgesetz enthält demzufolge für das Zustandekommen des Gesetzentwurfs keine Vorgaben. Wer dem Verfahren der Erstellung des Gesetzentwurfs Direktiven oder Beschränkungen auferlegen will, ist deshalb gehalten, solche Anforderungen mit der notwendigen Plausibilität anderen Verfassungsprinzipien zu entnehmen.

23

Vgl. Masing, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. 2, 5. Aufl., 2005, Art. 76, Rn. 2 ff.; Risse, Verfassungsrechtliche und politische Grenzen des Gesetzgebungsoutsourcing, in: Kloepfer (Fn. 1) S. 109 (113). 24 Vgl. Risse (Fn. 23), S. 109 (114). 25 So Krüper (Fn. 4), 655 (661). 26 Vgl. Risse (Fn. 23).

364

Fritz Ossenbühl

2. Gesetzgebung und Rationalitätsanpruch Zur verfassungsrechtlichen Beurteilung des Phänomens des Gesetzgebungsoutsourcings baut Krüper ein Szenario auf, welches aus der Spannungslage zwischen Demokratieprinzip und Rechtsstaatsgebot für die Gesetzgebung bestehen soll.27 Über das Demokratieprinzip fließe dem Gesetz Legitimation zu; das Rechtsstaatsgebot hingegen verlange von der Gesetzgebung Rationalität im Sinne von Sachgerechtigkeit des zu regelnden Gegenstandes. Schon dieser Ansatz ist zumindest schief. Ob dem Rechtsstaatsprinzip ein „verfassungsrechtliches Rationalitätsgebot“ immanent ist, welches soweit plausibel konkretisierbar ist, dass aus ihm konkrete Folgerungen für die Erstellung eines Gesetzentwurfs durch die Bundesregierung gezogen werden können, ist mehr als zweifelhaft. Rationalitätsanforderungen an einen Gesetzentwurf können nicht weiter gehen als entsprechende Anforderungen, die an ein Gesetz gestellt werden. Gesetzliche Regelungen sollten selbstredend der Sachgerechtigkeit des jeweiligen Regelungsgegenstandes entsprechen, also sachgerecht und „vernünftig“ sein. Dies ist ein Handlungsziel der Politik schlechthin, kein verfassungsrechtliches Gebot. Die Sachgerechtigkeit bleibt jedoch nicht selten auf der Strecke. Denn das Gesetz ist in der Demokratie das Produkt eines Kompromisses und als solches Ausdruck der demokratischen Mehrheitsentscheidung. Seine maßgebliche praktische Grundlage ist die politische Akzeptanz, nicht seine sachliche Richtigkeit (Quis judicabit?) oder innere Vernunft.28 Der Gesetzgeber braucht also keineswegs nur auf die ratio zu schauen; er kann, ja er muss auch irrationale Strömungen in der Gesellschaft legislativ aufnehmen. Er kann Ängste, Hoffnungen und sonstige Befindlichkeiten in der Bevölkerung berücksichtigen und legislativ verarbeiten. Stehen Wahlen bevor, und das ist nicht selten, stehen Verstand und Vernunft ohnehin irrationalen Erwägungen und Prophezeiungen nach. Die abrupte Energiewende in der jüngsten Vergangenheit ist allgemein in diesem Sinne gedeutet worden. Das Parlament kann und darf also auch „aus dem Bauch entscheiden“. Grenzen ergeben sich nur aus verfassungsrechtlichen Regelungen des Minderheitenschutzes (Grundrechte!) und auch der Vernunft und des Maßes, soweit sie sich in Verfassungsprinzipien wiederfinden (Übermaßverbot). Rationalitätsanforderungen hat das Bundesverfassungsgericht im Übrigen erfunden, weil sie als Kontrollmaßstäbe notwendig waren.29 Die Bestrebungen, dem Gesetzgeber möglichst „rationale“ Zügel anzulegen, konnten sich nicht durchsetzen.30 Aber was soll aus diesem Ansatz für die gestellte Frage nach dem Gesetzgebungsoutsourcing folgen? Ein verfassungsrechtliches Rationalitätsgebot würde eine sach27