I Big Data e il diritto antitrust 978-8823845893

Nell'era della quarta rivoluzione industriale che ha eletto il codice binario a linguaggio per la rappresentazione

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I Big Data e il diritto antitrust
 978-8823845893

Table of contents :
I BIG DATA E IL DIRITTO ANTITRUST......Page 1
Indice......Page 8
1. Le ragioni dell’indagine......Page 14
2. Le domande di ricerca e il piano dell’opera......Page 26
Il fenomeno e la questione big data......Page 32
1. Il fenomeno Big Data, la produzione di conoscenza e la creazione di valore......Page 36
2. La produzione di conoscenza: un vantaggio informativo non scontato e non sempre fondato......Page 45
3. La creazione di valore: un vantaggio competitivo non scontato......Page 65
4. La questione big data e il possibile ruolo del diritto antitrust......Page 70
Il diritto antitrust contemporaneo e i suoi confini......Page 90
1. Il diritto antitrust contemporaneo......Page 91
2. I confini del diritto antitrust contemporaneo rispetto alla questione big data......Page 144
3. Quando i confini del diritto antitrust ne diventano i limiti: alcune domande di ricerca rispetto alla gestione della questione big data......Page 175
La formazione dei big data e le condotte anticompetitive......Page 176
1. La preclusione anticompetitiva avente ad oggetto degli input......Page 178
2. L’ubiquità dei dati digitali e il ruolo delle imprese nella loro generazione e raccolta......Page 180
3. Quando le imprese accedono (e non) ai dati digitali: questioni di esclusiva, di costi e di comportamenti preclusivi......Page 187
4. La disponibilità dei dati digitali nel mercato: dagli open data ai mercati per la commercializzazione dei dati......Page 194
5. I profili antitrust degli accordi di trasformazione dei dati analogici in dati digitali......Page 201
6. Le piattaforme digitali e gli oggetti intelligenti come collettori di dati......Page 206
7. Le operazioni di concentrazione che comportano l’acquisto di imprese che controllano pacchetti di dati......Page 219
8. L’approccio consequenzialista proprio del diritto antitrust......Page 231
I big data e il potere......Page 234
1. La nozione di potere di mercato (cenni)......Page 237
2. I big data e il meccanismo competitivo: i possibili fallimenti di mercato......Page 241
3. I big data e il potere di mercato nei mercati a monte e a valle......Page 247
4. Il potere di mercato e il mercato rilevante delle multi-sided media platforms......Page 250
5. Il potere di mercato che perdura grazie ai big data: i big data come barriere all’ingresso......Page 279
6. Il potere che si radica nel controllo dell’informazione inferita dai dati: la manipolazione della domanda......Page 285
7. I limiti della nozione di potere di mercato......Page 291
Gli usi anticompetitivi dei big data......Page 292
1. I big data, gli algoritmi (per l’individuazione dei prezzi) e la collusione (tacita)......Page 294
2. I big data e la differenziazione di beni, servizi e prezzi......Page 317
3. Il rifiuto di condividere big data......Page 334
4. I big data e rischi che travalicano la preclusione anticompetitiva......Page 345
Oltre i limiti del diritto antitrust contemporaneo......Page 348
1. La manipolazione dell’informazione e l’imposizione di condizioni contrattuali inique: da un intervento antitrust più aggressivo alla regolamentazione......Page 349
2. L’effetto aggregazione, la tutela della privacy e una nuova teoria del danno antitrust......Page 354
3. La collusione algoritmica: una nuova nozione di intesa tra le differenti opzioni possibili......Page 357
4. Il tema dell’accesso ai dati: la svolta regolatoria......Page 359
5. Le esternalità positive, le asimmetrie informative e l’educazione dei consumatori......Page 365
6. Quando si suppone che i problemi si radichino negli obiettivi del diritto antitrust: il primato della politica sulla tecnica dovrebbe essere esercitato enon solo invocato......Page 367
Bibliografia......Page 372

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COLLANA DI DIRITTO DELL’ECONOMIA

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DIRETTA DA PIERGAETANO MARCHETTI

COLLANA DI DIRITTO DELL’ECONOMIA

Nell’era della quarta rivoluzione industriale che ha eletto il codice binario a linguaggio per la rappresentazione del mondo, l’analisi delle innumerevoli tracce digitali così generate e raccolte anche dalle imprese è capace non solo di disvelare conoscenza e produrre valore, ma altresì di sollecitare non pochi timori che investono l’identità degli individui e l’organizzazione della vita sociale. Il volume si propone di indagare se e come le regole e le categorie analitiche del diritto antitrust possano gestire il cennato fenomeno e rispondere alle questioni che esso solleva, ripercorrendo idealmente il ciclo di vita dei big data, ossia guardando ai meccanismi che ne governano l’origine, al rapporto che li lega al potere e alle differenti strategie commerciali che ne presuppongono o comportano l’utilizzo. MARIATERESA MAGGIOLINO è associate professor di diritto commerciale presso l’Università Bocconi di Milano, dove insegna Comparative Antitrust Law, Information Technology Law e Legal Issues in Marketing.

I BIG DATA E IL DIRITTO ANTITRUST

I BIG DATA E IL DIRITTO ANTITRUST

MARIATERESA MAGGIOLINO

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COLLANA DI DIRITTO DELL’ECONOMIA

DIRETTA DA PIERGAETANO MARCHETTI

MARIATERESA MAGGIOLINO I BIG DATA E IL DIRITTO ANTITRUST

COLLANA DI DIRITTO DELL’ECONOMIA DIRETTA DA PIERGAETANO MARCHETTI

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A quella compagna picciola dalla qual non fui diserta

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Introduzione 1. 2.

Le ragioni dell’indagine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .     1 Le domande di ricerca e il piano dell’opera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   13 Capitolo Primo

Il fenomeno e la questione “big data” 1.

2.

3. 4.

Il fenomeno Big Data, la produzione di conoscenza e la creazione di valore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   23 1.1 I Big Data come input: quando un nome proprio non serve . . .   28 La produzione di conoscenza: un vantaggio informativo non scontato e non sempre fondato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   32 2.1 La catena del valore che nasce dai big data . . . . . . . . . . . . . . . . .   37 2.2 I big data non bastano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   41 2.3 La teoria della conoscenza sottesa ai big data . . . . . . . . . . . . . . .   43 2.4 I limiti epistemologici del sensismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .    45 2.5 La (in)fondatezza del vantaggio informativo e il caso particolare degli usi commerciali dei big data . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   49 La creazione di valore: un vantaggio competitivo non scontato . . . . .   52 La questione big data e il possibile ruolo del diritto antitrust . . . . . . .   57 4.1 Le tecnologie dell’informazione e mercati inclini a concentrarsi: osservazioni prodromiche allo studio del rapporto tra i big data e il potere di mercato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   57 4.2 Le piattaforme digitali e la rete delle cose come tecnologie dell’informazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   58 4.3 Le tecnologie dell’informazione e gli effetti di rete diretti e indiretti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   59

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4.4 Le tecnologie dell’informazione, la modularità e la c.d. concorrenza “across-markets” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   62 4.5 Le tecnologie dell’informazione e la concorrenza dinamica: quando l’innovazione aggredisce la concentrazione del potere economico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   65 4.6 I big data e la democrazia: tra pluralismo politico, manipolazione dell’informazione e ineguale distribuzione della ricchezza . . .   67 4.7 I big data e la volontà di tutelare i singoli individui contro forme di inganno e prevaricazione, nonché contro l’invasione della loro privacy e la c.d. dittatura dei dati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   72 Capitolo Secondo Il diritto antitrust contemporaneo e i suoi confini 1.

Il diritto antitrust contemporaneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   78 1.1 Dal Trattato di Roma del 25 marzo 1957 alla legge n. 287 del 10 ottobre 1990: perché le disposizioni antitrust europee e nazionali ammettono una trattazione unitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   81 1.2 Gli obiettivi del diritto antitrust: breve storia di un cambiamento politico intriso di spiegazioni economiche . . . . . . . . . . . . . . . . . .   85 1.2.1 Le origini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   88 1.2.2 Gli anni successivi alla modernizzazione . . . . . . . . . . . . . .   95 1.3 Alcune precisazioni intorno al ruolo del benessere del consumatore nell’analisi antitrust contemporanea . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  101 1.3.1 Il benessere del consumatore come indice per apprezzare il funzionamento del mercato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  101 1.3.2 La differenza tra il benessere del consumatore e gli interessi dei consumatori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  103 1.3.3 Il riferimento al benessere del consumatore come strumento per la difesa del merito imprenditoriale . . . . . . . . .  110 1.3.4 La differenza tra la tutela del benessere del consumatore e la tutela del benessere totale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  112 1.4 La teoria del danno e il ruolo del pensiero economico nel diritto antitrust contemporaneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  114 1.5 Il fondamento costituzionale del diritto antitrust nazionale: breve storia di un (altro) cambiamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  118 1.5.1 Il dibattito e la giurisprudenza costituzionale prima dell’adozione della l. 287/90 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  121 1.5.2 L’adozione della l. 287/90 e la tutela costituzionale della concorrenza oggettiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  126 1.5.3 La riforma costituzionale del 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  130

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I confini del diritto antitrust contemporaneo rispetto alla questione big data . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  131 2.1 Il problema della struttura dei mercati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  132 2.2 I problemi della concentrazione del potere economico-politico e della distribuzione della ricchezza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  135 2.3 Il problema della manipolazione dell’informazione e della consapevolezza dei consumatori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  139 2.3.1 Quando il diritto antitrust interviene sulla quantità e la qualità dell’informazione prodotta e distribuita dalle imprese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  145 2.4 Il problema specifico dell’inganno e della prevaricazione nella raccolta dei dati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  148 2.5 Il rapporto tra diritto antitrust e disciplina a tutela dei dati personali e della privacy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  151 2.5.1 Le condotte plurioffensive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  157 2.5.2 I mercati nei quali i consumatori sono sensibili al tema della privacy e si commercializzano prodotti e servizi a tutela della privacy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  159 2.5.3 La gestione dell’effetto aggregazione . . . . . . . . . . . . . . . . .  160 Quando i confini del diritto antitrust ne diventano i limiti: alcune domande di ricerca rispetto alla gestione della questione big data . . . . .  162 Capitolo Terzo La formazione dei big data e le condotte anticompetitive

1. 2. 3.

4.

5.

La preclusione anticompetitiva avente ad oggetto degli input . . . . . . .  165 L’ubiquità dei dati digitali e il ruolo delle imprese nella loro generazione e raccolta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  167 Quando le imprese accedono (e non) ai dati digitali: questioni di esclusiva, di costi e di comportamenti preclusivi . . . . . . . . . . . . . . . . .  174 3.1 Quando esiste un’esclusiva sui dati digitali . . . . . . . . . . . . . . . . .  174 3.2 Le barriere all’accesso ai mercati della generazione e raccolta dei dati digitali. La necessità di operare alcuni distinguo. . . . . . . . . .  178 3.3 Le barriere strategiche all’accesso ai mercati della generazione e raccolta dei dati digitali e alla formazione dei big data (rinvio) .  180 La disponibilità dei dati digitali nel mercato: dagli open data ai mercati per la commercializzazione dei dati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  181 4.1 Gli open data . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  182 4.2 La commercializzazione dei dati digitali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  186 I profili antitrust degli accordi di trasformazione dei dati analogici in dati digitali . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  188

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Le piattaforme digitali e gli oggetti intelligenti come collettori di dati  193 6.1 L’attività di raccolta di dati digitali come attività economica . . .  194 6.2 L’attività di raccolta dei dati come abuso di sfruttamento . . . . .  199 6.3 L’attività di raccolta di dati come abuso escludente e anticompetitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  204 Le operazioni di concentrazione che comportano l’acquisto di imprese che controllano pacchetti di dati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  206 7.1 La supposta importanza di definire il mercato degli user data . .  213 7.2 Le teorie del danno alternative (rinvio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  216 7.3 Due questioni a latere: le soglie di fatturato per le imprese che offrono beni e servizi a prezzi nulli e l’acquisto di giovani imprese che sviluppano tecnologie alternative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  217 L’approccio consequenzialista proprio del diritto antitrust . . . . . . . . . . 218 Capitolo Quarto I big data e il potere

1. 2. 3. 4.

5. 6. 7.

La nozione di potere di mercato (cenni) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  224 I big data e il meccanismo competitivo: i possibili fallimenti di mercato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  228 I big data e il potere di mercato nei mercati a monte e a valle . . . . . .  234 Il potere di mercato e il mercato rilevante delle multi-sided media platforms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  237 4.1 Il potere di mercato e le leve concorrenziali altre rispetto al prezzo: quantità, varietà, qualità e innovazione . . . . . . . . . . . . . .  237 4.2 Il potere di mercato, l’attenzione e i dati . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  244 4.3 I problemi di ordine pratico: dallo SSNIP test al mercato rilevante dei beni offerti a prezzi nulli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  248 4.4 Una soluzione di principio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  251 4.5 Una svolta originale, ma ardita: la c.d. concorrenza “acrossmarkets” al di là della definizione del mercato rilevante . . . . . . .  258 Il potere di mercato che perdura grazie ai big data: i big data come barriere all’ingresso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  266 Il potere che si radica nel controllo dell’informazione inferita dai dati . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  272 I limiti della nozione di potere di mercato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  278 Capitolo Quinto Gli usi anticompetitivi dei big data

1.

I big data, gli algoritmi (per l’individuazione dei prezzi) e la collusione (tacita) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  281

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1.1 Gli algoritmi e le condizioni strutturali che favoriscono la collusione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  283 1.2 La nozione di intesa propria del diritto antitrust e la necessità di scorgere un, per quanto rarefatto, concorso di volontà . . . . . . . .  286 1.3 Quando gli algoritmi vengono condivisi o si sostituiscono all’uomo nell’esecuzione delle intese collusive e nella loro stessa ideazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  294 1.4 Gli algoritmi, le intese verticali e le piattaforme della c.d. sharing economy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  300 I big data e la differenziazione di beni, servizi e prezzi . . . . . . . . . . . .  304 2.1 I big data e la personalizzazione dei prezzi . . . . . . . . . . . . . . . . .  306 2.2 I prezzi personalizzati delle imprese in posizione dominante . . .  310 2.2.1 I prezzi personalizzati escludenti e anticompetitivi . . . . . .  314 2.2.2 I prezzi personalizzati distorsivi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  315 2.2.3 I prezzi personalizzati di sfruttamento . . . . . . . . . . . . . . . .  318 Il rifiuto di condividere big data . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  321 3.1 Le condizioni di illiceità applicate ai big data . . . . . . . . . . . . . . .  325 3.2 Le difficili licenze obbligatorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  328 I big data e rischi che travalicano la preclusione anticompetitiva . . . .  332 Capitolo Sesto Oltre i limiti del diritto antitrust contemporaneo

1. 2. 3. 4. 5. 6.

La manipolazione dell’informazione e l’imposizione di condizioni contrattuali inique: da un intervento antitrust più aggressivo alla regolamentazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  336 L’effetto aggregazione, la tutela della privacy e una nuova teoria del danno antitrust . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  341 La collusione algoritmica: una nuova nozione di intesa tra le differenti opzioni possibili . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  344 Il tema dell’accesso ai dati: la svolta regolatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . .  346 Le esternalità positive, le asimmetrie informative e l’educazione dei consumatori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  352 Quando si suppone che i problemi si radichino negli obiettivi del diritto antitrust: il primato della politica sulla tecnica dovrebbe essere esercitato e non solo invocato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  354 Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  359

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Introduzione

«Non impedir lo suo fatale andare vuolsi così colà dove si puote ciò che si vuole, e più non dimandare» (Dante Alighieri, Divina Commedia. Inferno, Canto V, 22-25)

1. Le ragioni dell’indagine Il titolo del presente lavoro induce a chiedersi perché chi studia il diritto antitrust dovrebbe occuparsi di quegli enormi e disordinati insiemi di dati digitali, frequentemente raccolti in tempo reale, che spesso vengono individuati con il nome proprio di “Big Data”1. Ebbene, questo interrogativo ammette almeno tre diverse risposte, non mutualmente escludenti. La prima, di matrice schiettamente gius-commercialistica e gius-economica, è connessa alla funzione industriale dei Big Data e al contestuale sviluppo di quella economia dei dati2 che si vorrebbe non fosse monopolizzata da alcune grandi

Invero, una delle tesi sostenute nel primo capitolo di questo scritto è che “Big Data” non sia un nome proprio, degno per questo delle lettere maiuscole, ma un nome comune per il quale sono sufficienti, dal punto di vista ortografico, le lettere minuscole. E ciò perché con questo termine non si identificano degli specifici insiemi di dati digitali, individuati da alcune proprietà universali, ma genericamente tutti gli insiemi di dati – le cui caratteristiche mutano per giunta a seconda delle contingenze – i quali, una volta processati, permettono di inferire conoscenza e produrre valore. Nondimeno, sino al paragrafo 1.1 del primo capitolo, si continuerà a utilizzare la convenzione allo stato più diffusa, che richiede l’uso delle lettere maiuscole. 2 Al momento una definizione ufficiale di cosa sia l’economia dei dati non è stata formulata. Tuttavia, con riferimento ai comportamenti dei soggetti economici che operano sul mercato, pare corretto descriverla come un fenomeno emergente nel quale le imprese: (i) analizzano i dati di cui dispongono per rendere i propri processi più efficienti ed efficaci e per migliorare la propria offerta, a tutto vantaggio di consumatori attuali e potenziali; (ii) commercializzano i dati che controllano (almeno una parte di essi) per garantirsi ulteriori fonti di reddito; e (iii) agiscono per 1

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imprese3. Si consideri, infatti, che allo stato attuale le tecnologie digitali sono capaci di tradurre tutta la molteplicità del reale, articolata in accadimenti naturali, fatti istituzionali e comportamenti umani, in miliardi e miliardi di sequenze di uno e zero4. L’analisi algoritmica di queste tracce e registrazioni digitali può poi portare ad estrarre informazioni su quella molteplicità, svelando correlazioni tra circostanze apparentemente indipendenti le une dalle altre e permettendo di elaborare predizioni. Di conseguenza, giacché da sempre la conoscenza è fonte di valore5, anche i Big Data rappresentano una risorsa preziosa che le imprese hanno interesse a ottenere e utilizzare non solo per migliorare i propri processi decisionali, ma anche per comprendere meglio le preferenze dei consumatori e così offrire loro sia beni e servizi capaci di meglio soddisfarli, sia messaggi promozionali, raccomandazioni, o recensioni capaci di meglio informarli. I

generare e inferire sempre nuovi dati così da alimentare i descritti processi. Insomma, l’economia dei dati consiste in un complesso di attività che ruotano intorno alla produzione, all’uso e alla commercializzazione dei dati a mezzo di altri dati. 3 Ad esempio, la Commissione europea ha recentemente osservato che «[t]he market power of some online platforms potentially raises concerns, particularly in relation to the most powerful platforms whose importance for other market participants is becoming increasingly critical» – Comunicazione, Digital single market strategy, COM(2015) 192 final, 6 maggio 2015, 9, http:// eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015DC0192&from=EN. 4 Analogica e digitale altro non sono che due differenti modalità tecniche utilizzate per tradurre in registrazioni – accessibili, riproducibili e riutilizzabili – le grandezze fisiche che appartengono al mondo reale. Ad esempio, in un sistema analogico, i segnali sonori possono essere riprodotti tracciando solchi di diverse profondità in un disco in vinile o trasmettendo, via etere, segnali elettrici di varie frequenze e ampiezze. Diversamente, nell’attuale sistema digitale il medesimo segnale sonoro viene tradotto in una sequenza binaria di 1 e 0. 5 Il tema del rapporto tra conoscenza e valore sarà esplorato nel primo capitolo, nel quale si rinvierà anche alla letteratura giuridica in materia. Qui si può però anticipare che, nonostante non sia ancora chiaro quali saranno gli effetti economici dei Big Data, molti credono che il loro uso incrementerà la produttività delle imprese. Ad esempio, secondo quanto riportato dall’Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (OCSE), negli Stati Uniti le società che adottano processi decisionali basati sui dati registrano un incremento della produzione e della produttività del 5-6%. Nel Regno Unito, le imprese che utilizzano Big Data risultano essere tra l’8% e il 13% più produttive rispetto alla media. Sempre l’OCSE ha evidenziato come i Big Data e le analisi algoritmiche potrebbero ridurre del 15-20% i costi delle pubbliche amministrazioni, favorendo la trasparenza e la capacità di prevenire frodi ed errori – cfr. OCSE, Data-driven innovation. Big data for growth and well-being (2015), http://www.oecd.org/sti/data-driven-innovation9789264229358-en.htm. Per ciò che concerne il contesto dell’Unione europea, si ritiene che nel 2020 le attività economiche connesse alla raccolta e all’utilizzo dei dati possano pareggiare i 739 miliardi di euro, pari all’incirca al 4% del PIL dell’Unione – cfr. https://ec.europa.eu/digitalsingle-market/en/policies/building-european-data-economy.

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tanti e diversi Big Data che si prestano a essere raccolti costituiscono cioè degli input di cui le imprese possono dotarsi per provare ad acquisire un vantaggio informativo-competitivo da opporre alle proprie rivali. Pertanto, posto che il diritto antitrust persegue le condotte imprenditoriali capaci di alterare il funzionamento del mercato, la decisione di studiare come esso dovrebbe qualificare e regolare le modalità attraverso le quali le imprese ottengono e utilizzano i Big Data non dovrebbe provocare alcuna forma di stupore. Meglio, l’interesse a comprendere se e come alcune imprese possano eventualmente danneggiare il meccanismo competitivo sottraendo Big Data alle loro rivali, dovrebbe apparire del tutto fisiologico. Eppure la grande attenzione attualmente dedicata alla relazione tra il diritto antitrust e i Big Data non cessa di produrre un qualche disorientamento, visto che in passato non è mai stata rivolta una cura altrettanto significativa alle altre, pur numerose e preziose, risorse che certo contribuivano ad accrescere la competitività delle imprese. Qui però si colloca la seconda delle ragioni che spiegano il presente interesse per il tema oggetto di questo scritto: alla raccolta e all’uso dei Big Data si lega una inquietudine articolata e complessa, non solo di natura socio-politica, ma anche di matrice individuale, che si vorrebbe il diritto antitrust gestisse, sebbene essa travalichi i confini della mera tutela del mercato. Più in dettaglio, la suggestione secondo la quale i Big Data sarebbero una prerogativa pressoché esclusiva delle grandi piattaforme digitali6 che operano in Internet7, ha finito

Anche questa idea sarà revocata in dubbio nel corso di questo scritto e, in particolar modo, nei capitoli primo e terzo, dove si chiarirà che anche imprese operanti in settori economici tradizionali, come le banche, le compagnie assicuratrici o le aziende ospedaliere, controllano dei Big Data. 7 La parola “Internet” deriva, per contrazione, dalla locuzione inglese Interconnected Networks, ovvero reti interconnesse. Quando parliamo di Internet parliamo, quindi, della rete mondiale di computer ad accesso pubblico che attualmente rappresenta il principale mezzo di comunicazione di massa. Questa interconnessione è resa possibile da una serie di “protocolli di rete” ovvero da una “lingua” comune con cui questi computer sono tra loro collegati e comunicano tra di loro indipendentemente dalla loro architettura hardware e software. Quello che noi oggi chiamiamo comunemente “Internet” è solo uno dei suoi servizi, ossia il World Wide Web – certamente il servizio più usato che consente di accedere ai contenuti presenti nei computer collegati via Internet. L’Accademia della Crusca ha chiarito che il termine “Internet” non deve essere preceduto dall’articolo. In particolare, l’Accademia ha osservato che «[l]’omissione dell’articolo in italiano si deve al fatto che il nome Internet, indicando un unico e solo spazio informatico condiviso in tutto il globo, presenta le stesse caratteristiche dei nomi di luogo di città e isole che, avendo proprietà intrinseche di referenzialità e determinatezza (si ha un solo designante per un solo designato), non necessitano dell’articolo (si dice «Trani è bella», non «la/una Trani è bella»). 6

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per legare il dibattito circa i Big Data alla discussione sul potere economico di questi giganti tecnologici, i quali vengono considerati più o meno capaci di pregiudicare il pluralismo politico, un’equa distribuzione della ricchezza, la libertà di informazione e la privacy degli individui. Così, si dice di come dette piattaforme potrebbero usare il proprio potere di mercato e i propri dati per condizionare l’operato dei governi; oppure, si evidenzia come l’economia digitale stia esasperando le differenze socio-economiche che separano gli individui, rendendone ardua la convivenza pacifica all’interno di regimi non dittatoriali; o, ancora, si paventa l’eventualità che le imprese che analizzano i dati possano rendersi protagoniste di forme sempre meno evidenti di manipolazione degli stessi. A quest’ultimo proposito, si argomenta in particolare che, se il mercato e la democrazia sono metodologie per l’amministrazione del consenso economico e politico8, l’alterazione dell’informazione estratta dai dati sottrarrebbe alla collettività e agli individui la possibilità di formarsi delle opinioni indipendenti circa i fatti del mondo, così minando non solo il loro ruolo di «giudici della competizione tra imprenditori»9, ma anche la pienezza della loro soggettività politica. Sul piano poi più strettamente individuale l’inquietudine alimentata dai Big Data riguarda eminentemente la capacità delle persone di definire e controllare non solo le loro rispettive identità digitali, da intendersi come le rappresentazioni che esse offrono di sé nel mondo virtuale, ma anche le opportunità di studio, lavoro, credito e altro che a tali persone si offrono nel vissuto non-virtuale. Infatti, giacché le analisi algoritmiche possono svelare alcune delle caratteristiche più private degli individui e possono altresì collocare questi individui in categorie – i c.d. cluster – ritagliate a scopi commerciali e non, si teme che lo sviluppo dell’economia dei dati finisca per associare alle persone dei profili che non solo non

Senza contare, inoltre, che Internet svolge spesso funzione ‘aggettivale’, come in «connessione Internet» (ciò che vale anche per Web: si parla infatti di «siti Web», «contenuti Web» e «server Web»)». Pertanto, l’Accademia ha concluso che «[l]a soluzione che prevede l’uso dell’articolo (eventualmente anche congiunto con una preposizione) davanti a Internet, se non sbagliata, è certamente rara (soprattutto tra gli specialisti). Né può essere di conforto a praticare questa soluzione riscontrarne la presenza in lingue come il tedesco e l’inglese, che nell’uso dell’articolo hanno regole molto diverse rispetto a quelle dell’italiano» – cfr. quanto spiegato all’indirizzo http://www.accademiadellacrusca.it/en/italian-language/language-consulting/questions-answers/ proposito-termine-internet. Nel presente scritto si eviterà pertanto di far precedere la parola Internet dall’articolo determinativo. 8 Natalino Irti, Emanuele Severino, Dialogo su diritto e tecnica 13 (2001). 9 Tullio Ascarelli, Teoria della concorrenza e interesse del consumatore 35, 37 Saggi di diritto commerciale (1955).

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le descrivono correttamente, ma che di più precludono loro l’accesso ad alcuni beni e servizi, con l’effetto ultimo di ledere la loro dignità10 e la loro capacità di pensarsi come soggetti liberi di auto-determinarsi11. Ora, ciò che qui più interessa è che il ruolo centrale che il diritto antitrust ha assunto nel più generale dibattito sui Big Data si spiega in relazione alla volontà di chiedere a questa disciplina giuridica di ripensare i confini del proprio ambito di applicazione, onde giustificare una sua azione a tutela nell’ordine del pluralismo politico, di una più equa distribuzione della ricchezza, del pluralismo informativo, nonché degli individui esposti a forme di inganno, prevaricazione e invasione della loro privacy12. D’altro canto, molti in dottrina riconoscono come le innovazioni tecnologiche siano solite interagire con il diritto non solo offrendogli strumenti di intervento innovativi13, ma altresì inducendolo a modificare le proprie regole per governare le realtà economiche, sociali e politiche a loro volta plasmate dal cambiamento tecnico-scientifico14. E i Big Data e le analisi algoritmiche rappresentano certamente una innovazione tecnologica: snodo cruciale di quel più generale fenomeno che prende il nome di Internet 4.015, l’elaborazione automatica di questi enormi volumi di dati si sviluppa cioè nel solco di quella che viene

Stefano Rodotà, Tecnologie e diritti (1995). Umberto Galimberti, Psiche e techne. L’uomo nell’età della tecnica (1999). 12 Carl Shapiro, Antitrust in a time of populism (2017), https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=3058345. 13 Lawrence Lessig, The law of the horse: What cyberlaw might teach, 113 Harvard Law Review 501 (1999). 14 Cfr., per una impostazione analoga, Salvatore Sica, Vincenzo Zeno Zencovich, Manuale di diritto dell’informazione e della comunicazione 1-2 (2015), dove gli A. suggeriscono una concezione del diritto come un fenomeno storicamente e socialmente determinato che, di conseguenza, risente altresì dello sviluppo tecnologico nei modi di cui si dirà oltre nel testo. Inoltre, Giovanni Pascuzzi, Il diritto dell’era digitale 13-17 (2016), dove l’A. illustra le trasformazioni del diritto in rapporto ai cambiamenti tecnologici. Più in generale, per una nozione del diritto come fenomeno storico e sociale si rinvia a Paolo Grossi, Prima lezione di diritto 11-12 (2003). 15 Il processo di innovazione avviatosi con la diffusione di Internet, insieme alla progressiva espansione dell’economia digitale a tutti i settori dell’economia, ha vissuto differenti fasi: dal Web 1.0 degli anni ‘90, anche detto “Web di contenuto”, al Web 2.0 dello scorso decennio, tutto incentrato sulla “condivisione”, all’attuale Web 3.0, o “Web semantico”, caratterizzato dalla sempre più pervasiva presenza della rete nella realtà quotidiana, al futuro Web 4.0 che dovrebbe tradursi nella piena e compiuta integrazione tra la rete e il mondo degli oggetti, venendo così a determinare la nascita del c.d. “Ubiquitous Web”. 10 11

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ad oggi denominata la quarta rivoluzione industrial16. Infatti, in ogni settore dell’economia, dalla cultura alla meccanica, tutte le attività che si consumano per il tramite di tecnologie digitali, sia in Internet sia nella rete delle cose17, comportano la generazione, l’accesso, la raccolta, l’elaborazione e l’utilizzo di enormi quantità di dati digitali. Di conseguenza, la terza delle ragioni per cui si giustifica l’indagine della relazione tra il diritto antitrust e i Big Data ha a che vedere con la più generale esigenza di comprendere se una disciplina giuridica come il diritto della concorrenza sia in grado di confrontarsi con questo nuovo fenomeno industriale, posto

Secondo la schematizzazione manualistica più accettata, la prima rivoluzione industriale, - solitamente compresa tra il 1760 ed il 1830 - ha riguardato prevalentemente il settore tessilemetallurgico e ha comportato l’introduzione della macchina a vapore e lo sviluppo delle reti ferroviarie. La seconda rivoluzione industriale viene collocata alla fine del XX secolo e viene fatta coincidere con l’introduzione dell’elettricità, dei prodotti chimici e del petrolio. Recentemente è stata introdotta la nozione di terza rivoluzione industriale che, dal secondo dopoguerra in poi, si sarebbe consumata con l’avvento e la diffusione dell’elettronica e dell’informatica nell’industria. Da essa si sarebbe infine sviluppata la quarta rivoluzione industriale, che coinciderebbe con lo sviluppo della rete Internet e, soprattutto, con l’affermazione della connessione tra gli individui e tra gli oggetti, che si tratti di macchinari industriali o di dispositivi che popolano la quotidianità delle persone. 17 Al momento non esiste una definizione condivisa della rete delle cose, in inglese Internet of Things (IoT). Ad esempio, per l’Institute of Electrical and Electronics Engineers (IEEE) si tratta di «una rete di elementi (ciascuno con sensori integrati) connessi a Internet», mentre l’Internet Engineering Task Force (IEFT) la definisce una «rete mondiale di oggetti interconnessi indirizzabili in modo univoco, basata su protocolli di comunicazione standard». A loro volta, l’International Telecommunications Union (ITU) e l’IoT European Research Cluster (IERC) propongono di considerare la rete delle cose una «infrastruttura globale (ubiquitous network disponibile ovunque, in qualsiasi momento, da qualsiasi cosa e da chiunque) per la società dell’informazione, che abilita servizi avanzati grazie all’interconnessione degli ‘oggetti’ fisici e virtuali sulla base di soluzioni ICT (esistenti ed evolutive)»; e «un’infrastruttura di rete globale e dinamica con capacità di autoconfigurazione basata su protocolli di comunicazione standard e interoperabili nei quali le ‘cose’ fisiche e virtuali hanno identità, attributi fisici e una ‘personalità’ virtuale, utilizzano interfacce intelligenti e sono perfettamente integrati nella rete». Pare evidente dunque come, di là da alcuni dettagli, la rete delle cose consista in una serie di oggetti resi “intelligenti” da sensori collegati a Internet – sensori che fanno di quegli oggetti i testimoni dei fatti che li coinvolgono, così da recarne una traccia digitale che potrà essere analizzata per estrarne informazioni. Il legislatore nazionale, consapevole del fenomeno tecnologico e della spinta che esso potrebbe imprimere all’economia del Paese, ha scelto di incentivare gli investimenti nell’infrastruttura necessaria alla realizzazione della rete delle cose con due apposite disposizioni, i commi 9 e 10, art. 1, della legge 11 dicembre 2016, n. 232, Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2017 e bilancio pluriennale per il triennio 2017-2019. 16

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che tradizionalmente «la chiave di spiegazione delle variazioni del diritto antitrust non è da ritrovarsi in una logica interna che sia ad esso propria e che, data una volta per tutte, per sempre lo definisca»18, ma piuttosto in quei cambiamenti di ordine economico, politico e istituzionale che di volta in volta lo investono.19 Ed in effetti, negli ultimi anni, il contesto economico di riferimento è in via di mutamento, anche per espressa volontà delle istituzioni europee e nazionali, per le quali i Big Data rappresentano un’importante leva di politica industriale con la quale rilanciare lo sviluppo economico del vecchio continente e dei diversi paesi20, sebbene questo approccio dirigistico abbia già in passato mostrato alcuni limiti21.

Marco Ricolfi, Antitrust 521, 529; Nicolò Abriani, Gastone Cottino, Marco Ricolfi (a cura di), Diritto industriale. Trattato di diritto commerciale (2001). 19 Sembra porsi un interrogativo analogo, Andrea Ottolia, Big Data e innovazione computazionale 6 (2017), il quale appunto parla del «giurista come custode del senso delle istituzioni» collocandolo in un rapporto dialettico con «un tema (apparentemente) ‘tecnologico’» come quello dei Big Data. 20 Alessandro Mantelero, Big Data: I Rischi della Concentrazione del Potere Informativo Digitale e gli Strumenti di Controllo, XXVIII Il Diritto dell’informazione e dell’informatica 135, 140 e 143 (2012), dove l’A. evidenzia l’ottica geopolitica di cui sopra per poi associare allo squilibrio tra Stati Uniti ed Unione Europea due “contro-offensive”: quella descritta nel testo e la scelta di disegnare una nuova politica a tutela della privacy volta a tutelare i dati personali dei cittadini dell’Unione ovunque essi si trovino, anche al di fuori dei confini comunitari. Non è infatti un caso che si dica di come anche la privacy si sia dotata di una dottrina dell’extraterritorialità dei suoi effetti – una dottrina confrontabile con quella che si applica in ambito antitrust. Si veda sul punto, Preliminary Opinion of the European Data Protection Supervisor, Privacy and competitiveness in the age of Big Data: The interplay between data protection, competition law and consumer protection in the Digital Economy § 20 (2014), https://edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/14-03- 26_competitition_law_big_data_en.pdf e, soprattutto, Articolo 3, Regolamento (UE) 2016/679 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE, 26 aprile 2016, GU L 119, 4 maggio 2016, 1, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from =IT. D’ora in poi questo regolamento verrà individuato utilizzando il suo acronimo inglese, ossia General Data Protection Regulation – GDPR. 21 Ci si riferisce, ad esempio, all’esperienza relativa al diritto alla protezione delle banche dati – diritto riconosciuto al fine di incentivare lo sviluppo delle attività economiche legate al mondo dei dati ma che, secondo alcuni, non avrebbe portato ai risultati sperati – cfr. Estelle Derclaye, Database rights: success or failure? The chequered yet exciting journey of database protection in Europe; Christophe Geiger (a cura di), Constructing European Intellectual Property (2013); Stephen M. Maurer, P. Bernt Hugenholtz, Harlan J. Onsrud, Europe’s Database Experiment, Science 789 (2001). 18

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Soprattutto nell’ultimo lustro, la Commissione europea ha infatti intrapreso molteplici azioni, tra loro interdipendenti e largamente sovrapponibili, tutte volte ad incentivare e sostenere le attività produttive e commerciali basate sull’utilizzo delle tecnologie digitali e dei dati. Ad esempio, la Commissione ha elaborato un’articolata strategia per la creazione di un unico mercato digitale europeo dove22, superate le disarmonie legislative tra Stati Membri, sia garantito a tutti i cittadini dell’Unione un più facile e meno costoso accesso ai prodotti, ai servizi, e ai contenuti23 digitali ovunque questi siano realizzati, e in cui le im-

Cfr. Comunicazione della Commissione, Digital single market strategy, COM(2015) 192 final, 6 maggio 2015, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015DC019 2&from=EN. Recentemente questa comunicazione è stata rivista, senza che questo comportasse un ripensamento degli obiettivi di politica del diritto e di politica economica – cfr. Comunicazione della Commissione, A connected digital single market for all, COM(2017) 228 final, 10 maggio 2017, http://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:a4215207-362b-11e7-a08e-01aa75ed71a1.0001.02/DOC_1&format=PDF. Infatti, in quest’ultimo documento la Commissione ha ribadito la necessità che le imprese europee sfruttino le opportunità offerte dalle tecnologie digitali per rimanere competitive a livello globale e che le applicazioni sviluppate muovendo dai Big Data garantiscano un elevato livello di sicurezza, soprattutto in relazione al trattamento dei dati personali. Del resto, è molto tempo che la Commissione persegue questi obiettivi. Ancora, nel 2013, l’allora commissaria per l’agenda digitale, Neelie Kroes, aveva avviato un’iniziativa strategica volta a spiegare e potenziare la capacità dei dati di produrre valore. L’iniziativa era incentrata sulla definizione di un ecosistema europeo dei dati destinato a stimolare la ricerca e l’innovazione in tutti i settori nei quali i dati potevano trovare un’applicazione: cfr. DG CONNECT, A European strategy on the data value chain, 7 novembre 2013, https://ec.europa.eu/digital-single-market/ en/news/elements-data-value-chain-strategy. Inoltre, anche nel 2014 la Commissione aveva già proposto un piano d’azione coordinato che coinvolgeva tutti gli Stati membri, onde accelerare la digitalizzazione delle attività produttive e dei traffici all’interno dell’Unione Europea – cfr. Comunicazione della Commissione, Towards a thriving data-driven economy, COM(2014) 442 final, 2 luglio 2014, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/communication-datadriven-economy. 23 In tal senso si dovrebbero leggere le iniziative legate all’industria audio-visiva e alla libera circolazione transfrontaliera dei contenuti. Dette iniziative poi spaziano dalla Proposta di Direttiva recante modifica della direttiva 2010/13/UE relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti la fornitura di servizi di media audiovisivi in considerazione dell’evoluzione delle realtà del mercato, COM(2016) 287 final, 25 maggio 2016, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:5 2016PC0287&from=DA, a una serie di misure volte tanto a riformare la disciplina del diritto d’autore quanto a favorire la digitalizzazione del patrimonio culturale europeo, così da sostenere la creazione di un unico mercato digitale dei contenuti. Dunque, è all’interno di questa cornice che si collocano, ad esempio, il Regolamento (UE) 2017/1128, del 14 giugno 2017, relativo alla portabilità transfrontaliera di servizi di contenuti online nel mercato interno, GU L 168, 30 giugno 2017, 1, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32017R1128&from 22

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prese e i consumatori riescano a riporre fiducia, per così partecipare in misura maggiore ai commerci digitali24. In altri termini, la Commissione sta operando per abbattere le barriere, anche legali, che al momento impediscono alle merci e ai servizi digitali di godere di quella libertà di circolazione che è da sempre un tratto saliente del mercato unico. Inoltre, onde incrementare la generazione e l’utilizzo dei dati digitali, la Commissione si sta spendendo, anche attraverso il finanziamento di progetti di ricerca e sviluppo, per sostenere una massiccia digitalizzazione dell’industria europea25, da raggiungere ad esempio, tramite la diffusione di una connettività sempre più rapida26, lo sviluppo del cloud com-

=IT, la Proposta di Regolamento che stabilisce norme relative all’esercizio del diritto d’autore e dei diritti connessi applicabili a talune trasmissioni online degli organismi di diffusione radiotelevisiva e ritrasmissioni di programmi televisive radiofonici, COM(2016) 594 final, 14 settembre 2016, http:// eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016PC0594&from=IT, e la Proposta di Direttiva sul diritto d’autore nel mercato unico digitale, COM(2016) 593 final, 14 settembre 2016 https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/IT/1-2016-593-IT-F1-1.PDF. 24 È anche in questa prospettiva che si possono quindi leggere la nuova Direttiva (UE) 2016/1148, 6 luglio 2016, recante misure per un livello comune elevato di sicurezza delle reti e dei sistemi informativi nell’Unione, GU L 194, 19 luglio 2016, 1, https://publications.europa.eu/it/publicationdetail/-/publication/d2912aca-4d75-11e6-89bd-01aa75ed71a1/language-it; la proposta per un regolamento in tema di e-Privacy, COM(2017) 10 final, 10 gennaio 2017, https://ec.europa.eu/ digital-single-market/en/proposal-eprivacy-regulation, nonché il già menzionato GDPR. 25 Cfr. Comunicazione della Commissione, Digitising European industry – Reaping the full benefits of a Digital Single Market, COM(2016) 180, 19 aprile 2016, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52016SC0110 26 È in questa cornice che, ad esempio, si collocano le misure volte ad assicurare che i cittadini e le imprese dell’Unione europea godano della migliore connessione Internet possibile, vale a dire il piano d’azione 5G e l’iniziativa WiFi 4 EU. Più nel dettaglio, dal 2018 in poi, il piano di azione 5G dovrebbe favorire lo sviluppo della rete delle cose in tutta l’Unione europea – cfr. Comunicazione della Commissione, 5G for Europe: An Action Plan, COM(2016) 588 final, 14 aprile 2016, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016DC0588 &from=IT. Analogamente, l’iniziativa WiFi 4 EU vorrebbe garantire a tutti i cittadini europei dei punti di accesso gratuito al wi-fi – cfr. Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica i Regolamenti (UE) n.1316/2013 e (UE) n. 283/2014 per quanto riguarda la promozione della connettività Internet nelle comunità locali, COM(2016) 589 final, 14 aprile 2016, https:// ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/IT/1-2016-589-IT-F1-1.PDF. In tema di connettività, cfr. anche la comunicazione sulla c.d. gigabit society – cfr. Comunicazione della Commissione, Connectivity for a Competitive Digital Single Market – Towards a European Gigabit Society, COM(2016) 587 final, 14 settembre 2016, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/ communication-connectivity-competitive-digital-single-market-towards-european-gigabit-society.

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puting27 e della rete delle cose28, la standardizzazione dei requisiti tecnici che accompagnano le differenti tecnologie impiegate29, nonché tramite il potenziamento delle capacità computazionali di imprese e istituzioni30. Con un piglio –

27Cfr.

Comunicazione della Commissione, European Cloud Initiative – Building a competitive data and knowledge economy in Europe, COM(2016) 178, 19 aprile 2016, https://ec.europa.eu/digitalsingle-market/en/%20european-cloud-initiative. La Comunicazione verte sullo sviluppo su tutto il territorio europeo di un sistema cloud integrato e ad alte performance, in grado di assicurare la realizzazione di un’economia fortemente competitiva basata sui dati e sulla conoscenza. La European Cloud Initiative è stata pensata con il fine di agevolare la scienza, l’industria e le autorità pubbliche nell’accesso alle infrastrutture di dati di livello mondiale in Europa e dei servizi basati su cloud, essendo, questi ultimi, fattori decisivi per il successo nell’economia digitale. L’obiettivo è quello di sviluppare per la comunità scientifica un ambiente sicuro e aperto per l’archiviazione, la condivisione e il riutilizzo dei dati e dei risultati scientifici, la cosiddetta “European Open Science Cloud”, attraverso l’implementazione della potenza di calcolo, la connettività ultra-veloce e le soluzioni cloud ad alta capacità. Partendo inizialmente dalla comunità scientifica, la base di utenti dovrebbe poi essere ampliata al settore pubblico e poi all’industria, comprese le piccole-medie imprese, garantendo un adeguato livello di sicurezza, la portabilità dei dati, l’interoperabilità e la conformità ai requisiti giuridici dell’UE, e dunque la creazione di soluzioni e tecnologie di cui beneficeranno tutti i settori dell’economia e della società. 28 Cfr. Staff Working Document, Advancing the Internet of Things in Europe, SWD(2016) 110 final, 19 aprile 2016, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016SC0110&from=EN. 29 La Commissione si focalizza su due priorità principali: da un lato, la garanzia di un nuovo approccio agli standard da adottare con riferimento a 5G, IoT, cyber security informatica, cloud e Big Data, dall’altra l’assicurazione che tutte le forze in Europa vadano nella stessa direzione, con la standardizzazione come strumento strategico per la politica industriale dell’UE – cfr. Comunicazione della Commissione, Communication on ICT Standardisation Priorities for the Digital Single Market, COM(2016) 176, 19 aprile 2016, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/ news/communication-ict-standardisation-priorities-digital-single-market. La standardizzazione del settore dell’IoT, in particolare, si propone di garantire che in futuro tutti i dispositivi, dagli elettrodomestici intelligenti alle c.d. smart car, o ai grandi macchinari industriali, siano in grado di connettersi e condividere i dati gli uni con gli altri, indipendentemente dal proprio produttore, dal sistema operativo da questi impiegato, o da qualunque altro dettaglio tecnico che riguardi la propria architettura o il proprio funzionamento. Inoltre, possono leggersi in questo senso anche iniziative come l’agenda per lo sviluppo integrato del cloud computing e della rete delle cose – cfr. DG CONNECT, Definition of a research and innovation policy leveraging Cloud Computing and IoT combination, 13 maggio 2015, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/definitionresearch-and-innovation-policy-leveraging-cloud-computing-and-iot-combination. 30 Cfr. Staff Working Document, Implementation of the Action Plan for the European High-Performance Computing strategy, SWD(2016) 106, 19 aprile 2016, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/staff-working-document-implementation-action-plan-european-high-performance-computing-strategy; e Staff Working Document, Quantum Technologies, SWD(2016)

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Introduzione

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lo si ripete – non poco dirigistico, cioè, la Commissione europea non solo indica alle imprese quale sia il sentiero di sviluppo tecnologico da seguire, ma si fa altresì carico di governare alcuni passaggi di questo cambiamento tecnologico, così da ridurne i costi e da aumentarne l’efficacia anche a vantaggio delle imprese medio-piccole. E sempre in questo solco, per abilitare un’economia interamente basata sull’utilizzo e il trasferimento dei dati31, la Commissione non manca di evidenziare la necessità che le persone si dotino delle competenze necessarie per trovare un’occupazione digitale32; agisce affinché le pubbliche amministrazioni offrano servizi digitali33; soprattutto, supporta con un apposito programma di

107, 19 aprile 2016, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/commission-staff-working-document-quantum-technologies. 31 Comunicazione della Commissione, Building a European data economy, COM(2017) 9 final, 10 gennaio 2017, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/communication-building-european-data-economy e Staff Working Document, Comunication on the free flow of data and emerging issues of the European data economy, SWD(2017) 2 final, 10 gennaio 2017, https:// ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/staff-working-document-free-flow-data-and-emerging-issues-european-data-economy. 32 Comunicazione della Commissione, A new skills agenda for Europe, COM(2016) 381 final, 10 giugno 2016, http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=1223&langId=en. 33 Comunicazione della Commissione, EU eGovernment Action Plan 2016-2020 Accelerating the digital transformation of government, COM(2016) 179 final, 19 aprile 2016, https://ec.europa.eu/ digital-single-market/en/news/communication-eu-egovernment-action-plan-2016-2020-accelerating-digital-transformation. La comunicazione riguarda il cosiddetto e-government e contiene un insieme di prescrizioni destinate a supportare i processi amministrativi, migliorare la qualità dei servizi e incrementare l’efficienza interna del settore pubblico, attraverso 20 iniziative che saranno lanciate entro la fine del 2017. Il piano è essenzialmente incentrato sulle necessità di imprese e cittadini e mira a rendere le loro interazioni con le amministrazioni pubbliche più efficienti, rapide, e trasparenti. Si ritiene infatti che la trasformazione digitale dell’amministrazione giocherà un ruolo di primo piano in rapporto alla creazione di un mercato unico digitale.

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riforme la libera34 circolazione transfrontaliera35 anche dei dati non personali, provenienti tanto dal settore pubblico – già tenuto a rendere possibile l’accesso e il riutilizzo dei dati in suo possesso36 – quanto da quello privato37.

La Commissione ha infatti ricordato la necessità di procedere con una serie di riforme volte a disciplinare i diritti di proprietà che potrebbero farsi valere sui dati generati da sensori e dispositivi intelligenti. Va qui menzionato uno studio della DG CONNECT sugli strumenti giuridici esistenti rispetto al tema della proprietà e dell’accesso ai dati, che si propone di individuare quale, tra gli ordinamenti giuridici europei, abbia la normativa più conforme agli interessi in gioco in materia di segreti commerciali, proprietà intellettuale e leggi settoriali che regolano l’accesso ai dati, con particolare riguardo alle clausole contrattuali utilizzate per gestire i diritti legati ai dati, considerando infine l’adeguatezza del quadro giuridico presente e valutando la necessità di una riforma – cfr. DG CONNECT, Legal study on ownership and access to data, 28 novembre 2016, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/legal-study-ownership-andaccess-data-smart-20160085. 35 In merito, è stato recentemente pubblicato lo studio Facilitating cross border data flow in the Digital Single Market, che, proprio al fine di garantire la libera circolazione dei dati all’interno del Digital Single Market, analizza le restrizioni sulla circolazione dei dati imposte in alcuni paesi dell’UE, quali Repubblica Ceca, Francia, Germania, Italia, Lituania, Lussemburgo, Spagna e Regno Unito. Lo studio, commissionato dalla Commissione europea, evidenzia che le restrizioni legali al trasferimento di dati intra-UE sono principalmente poste sotto forma di regolamenti di accesso e requisiti di notifica, ad esempio da parte dei regolatori o delle autorità fiscali, a seconda della tipologia di informazioni. Esistono inoltre requisiti restrittivi stabiliti dalle imprese. La mancanza di una garanzia sulla libera circolazione dei dati in Europa osterebbe alla piena attuazione delle misure per la creazione di un unico mercato digitale europeo – cfr. LE Europe, Carsa, CRS, Facilitating cross border data flow in the Digital Single Market, 10 gennaio 2017, https://ec.europa. eu/digital-single-market/en/news/facilitating-cross-border-data-flow-digital-single-market. 36 A questo proposito va innanzitutto ricordata la Direttiva 2003/98/EC sul riuso dell’informazione del settore pubblico come modificata dalla direttiva 2013/37/UE, recepita nell’ordinamento italiano dal Decreto Legislativo n. 102 del 18 maggio 2015, e attualmente di nuovo in fase di riesame in sede europea. Si veda, inoltre, Comunicazione della Commissione, Open data – An engine for innovation, growth and transparent governance, COM(2011) 882 final, 12 dicembre 2011, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0882:FIN:EN:PDF. Qui la Commissione si sofferma sull’importanza dei dati pubblici e governativi quali informazioni geografiche, statistiche, dati meteo, dati provenienti da progetti di ricerca finanziati con fondi pubblici, e libri digitalizzati delle biblioteche il cui ri-uso ha un enorme potenziale nella creazione di nuovi prodotti e servizi, nella scoperta di soluzioni nuove e innovative, nel raggiungimento di una maggiore efficienza negli scambi tra PA, nella promozione della partecipazione dei cittadini alla vita politica e sociale attraverso l’aumento della trasparenza nella gestione governativa. 37 Con l’obiettivo di offrire un quadro legale uniforme per il flusso dei dati non personali, assai di recente - il 13 settembre 2017 - il Parlamento europeo ed il Consiglio hanno formulato la Proposta di regolamento del parlamento europeo e del consiglio, relativo a un quadro applicabile alla libera circolazione dei dati non personali nell’Unione europea, SWD(2017) 304 final, 13 settembre 2017, 34

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Introduzione

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Complessivamente, dunque, il rilievo strategico delle tecnologie digitali, dei dati e dell’informazione che può essere estratta dai Big Data grazie allo sviluppo di apposite tecniche di analisi è stato compreso, non solo dalle imprese, ma anche dalle istituzioni europee che in questo percorso sono state seguite anche da quelle nazionali. A tale proposito vanno infatti ricordati, oltre al piano Nazionale Industria 4.0 presentato dal governo italiano nel 201638, l’indagine conoscitiva in tema di Big Data che proprio la nostra Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha avviato nel corso del 201739.

2. Le domande di ricerca e il piano dell’opera Alla luce dello scenario sin qui esposto, questo lavoro intende comprendere se gli obiettivi, le regole e gli strumenti del diritto antitrust contemporaneo debbano essere modificati per governare i Big Data. Più nel dettaglio, giacché il diritto antitrust risponde alle sollecitazioni che provengono da quella realtà economica che è chiamato a disciplinare, il primo capitolo di questo scritto darà conto delle caratteristiche dei Big Data, provando anche a revocare in dubbio l’odierna retorica che, in modo pressoché automatico, associa a queste risorse un vantaggio informativo e competitivo. Il lettore più appassionato di questioni di diritto scuserà dunque se all’incirca le prime venti pagine del lavoro saranno dedicate prima di tutto ad evidenziare la funzione economico-strategica dei Big Data; a mostrare poi come la conoscenza e il valore che si estraggono dagli stessi siano frutto anche di investimenti specifici che ogni singola impresa può decidere o meno di fare in infrastrutture, competenze e tecnologie; e infine a chiarire come, in buona sostanza, non si possa assumere

COM(2017) 495 final, https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/EN/COM-2017495-F1-EN-MAIN-PART-1.PDF. 38 Si veda http://www.sviluppoeconomico.gov.it/index.php/it/industria40. 39 Negli scorsi mesi l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha infatti avviato un’indagine conoscitiva nella quale «intende procedere, in cooperazione con il Garante per la protezione dei dati personali e con l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, a … valutare l’esistenza di una relazione fra potere di mercato e la detenzione di Big Data, analizzare possibili comportamenti abusivi o collusivi adottati dagli operatori dell’economia digitale, la rilevanza che il livello di privacy degli utenti può avere a fini concorrenziali e il quadro regolamentare idoneo a promuovere una concorrenza statica e dinamica nell’ecosistema digitale. Pertanto, ove necessario, si individueranno forme di collaborazione per consentire a ciascuna Autorità il più efficace perseguimento dei rispettivi fini istituzionali» – cfr. AGCM, IC53 – Big Data, Provv. n. 26620, 30 maggio 2017.

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a priori che un’impresa che controlla dei Big Data sia per ciò stesso superiore ai propri concorrenti. Questa breve analisi, che abbraccerà tanto profili tecnici quanto questioni gnoseologiche, servirà infatti a confermare come l’esperto di diritto antitrust debba, anche in relazione ai Big Data, procedere caso per caso, senza scivolare in facili e sbrigative generalizzazioni che gli impediscano di comprendere che ogni impresa ha i propri Big Data che utilizza per inferire la propria conoscenza e derivarne i propri prodotti e servizi, anche quando essi consistono in altre informazioni da distribuire al mercato sotto forma di risultati della ricerca, raccomandazioni o recensioni. Inoltre, alla luce delle sopra descritte ansie e preoccupazioni, il primo capitolo dedicherà altro spazio a descrivere le inquietudini e i timori che i Big Data sollecitano con riferimento al pluralismo politico, alla distribuzione della ricchezza, alla manipolazione dell’informazione e alla tutela delle identità digitali degli individui. Come si vedrà, infatti, i nessi che collegano questi temi al diritto antitrust e che ne spiegano il coinvolgimento non sono sempre evidenti, ma possono comunque rintracciarsi in due fattori: non solo, le imprese che si ritengono più capaci di incidere negativamente sui menzionati beni giuridici paiono essere in posizione dominante; ma anche, le attività per effetto delle quali tali imprese accumulano dati possono considerarsi attività economiche nei termini indicati dal diritto della concorrenza. Così descritti rispettivamente il “fenomeno” e la “questione” Big Data, il secondo capitolo investigherà quali dei menzionati problemi cadono al di qua e al di là dei limiti del diritto antitrust contemporaneo. Si dice “contemporaneo” perché è ben noto come nel corso del tempo il diritto antitrust abbia visto mutare gli obiettivi e il metodo del suo intervento. Così, dopo aver spiegato i termini di questo cambiamento, guidato dall’esperienza maturata nell’Unione europea ma pur sempre inscritto nella cornice della nostra carta costituzionale, si ricorderà che il diritto antitrust contemporaneo tutela il processo concorrenziale per come le sue variazioni vengono segnalate dall’andamento di un indice, il benessere del consumatore, che non va confuso con gli interessi dei consumatori né, tanto meno, con gli interessi delle piccole-medie imprese. Per differenza rispetto al così individuato ambito di applicazione della disciplina, si verificherà allora che, se il diritto antitrust non può modificare le caratteristiche strutturali dei mercati delle tecnologie dell’informazione, esso può – entro certi limiti, invero angusti – contribuire a proteggere i singoli individui da forme di inganno, prevaricazione e invasione della privacy e può – sebben in una misura comunque circostanziata – operare contro l’accrescersi del potere delle imprese e la manipolazione che queste possono operare dell’informazione da loro diffusa al mercato. Infine, la riflessione condotta in questo capitolo sul diritto antitrust contemporaneo permetterà di individuarne il metodo di analisi, incentrato sulla costruzione della

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Introduzione

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teoria del danno al benessere del consumatore e sull’identificazione degli effetti che i comportamenti imprenditoriali sono capaci di produrre nel mercato. Tale metodo verrà quindi impiegato nell’analisi svolta nei successivi tre capitoli, che infatti indagheranno in che misura le attività di raccolta e utilizzo dei Big Data possano considerarsi anticompetitive, nonché quale sia il tipo di potere che i Big Data attribuiscono alle imprese che li controllano. Segnatamente, nel terzo capitolo si valuteranno i profili anticoncorrenziali dei comportamenti imprenditoriali, unilaterali e multilaterali, che permettono l’accumularsi dei Big Data. Descritti i mercati della generazione e raccolta dei Big Data e considerata quindi la possibilità che una o più imprese si trovino nella condizione di vantare un controllo esclusivo su alcuni insiemi di dati digitali, si passeranno in rassegna gli accordi, le pratiche delle imprese in posizione dominante e le operazioni di concentrazione per effetto delle quali è possibile che una o più imprese sottraggano dei dati digitali alle proprie rivali. In relazione a ciascuna di queste condotte preclusive si descriveranno poi le condizioni verificate le quali tali pratiche diventano anche anticompetitive perché capaci di alterare il funzionamento del mercato. E nello svolgere questa analisi, di per sé ortodossa giacché coerente con la teoria della preclusione anticompetitiva, si raggiungeranno due conclusioni complementari: per un verso, si osserverà che la circostanza – forse non così comune – che vuole che una o più imprese dispongano in via esclusiva – ab ovo, o per effetto di una determinata condotta riconducibile alle fattispecie antitrust – di un patrimonio di dati non produce di per sé alcun impatto anticompetitivo, finché la domanda di informazioni che l’analisi di quei dati permette di soddisfare può essere evasa anche elaborando altri dati. Per altro verso, si ricorderà che spesso i timori alimentati dall’accumulo dei dati non nascono da un effettivo rischio di preclusione anticompetitiva, ossia da un rischio antitrust, quanto dall’eventualità che dei Big Data sempre più ricchi incrementino il potere delle imprese di invadere la privacy degli individui. Per questo, si ricorderà di come parte della dottrina vorrebbe perseguire i comportamenti delle imprese tesi all’ottenimento dei dati digitali – che si tratti di accordi, concentrazioni, o di pratiche unilaterali delle imprese in posizione dominante – elaborando una nuova teoria del danno antitrust che sia finalizzata ad escludere il mero cumulo dei dati digitali, giacché sarebbe detta aggregazione a consentire alle imprese di meglio difendere le proprie posizioni di mercato e svelare profili personali della vita degli individui che non vorrebbero fossero conosciuti. Abbandonata questa prospettiva dinamica, il quarto capitolo discuterà poi dell’eventualità che esista una qualche forma di relazione tra i Big Data e il potere di mercato. In particolare, esso procederà muovendo da due differenti

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punti di vista: anzitutto si soffermerà sugli strumenti e il metodo che permettono di apprezzare il potere di mercato delle c.d. multi-sided media platforms, ossia delle imprese che raccolgono Big Data mentre offrono prodotti a prezzi nulli all’interno, per giunta, di modelli di business multi-versante. Si avrà così modo di notare come queste imprese possano esercitare potere di mercato variando la qualità della propria offerta e/o incidendo sull’ammontare di attenzione e dati estratti dai propri consumatori; e successivamente, si ricorderà come anche per queste imprese si possano definire dei mercati rilevanti, così da comprendere se esse individuino le proprie strategie commerciali agendo indipendentemente dai propri concorrenti, clienti, fornitori e consumatori. In secondo luogo, il capitolo osserverà che se, da un canto, è vero che i Big Data favoriscono l’esistenza di esternalità positive e asimmetrie informative a favore delle imprese, d’altro canto le imprese che detengono big data non dispongono per ciò stesso di potere di mercato, né nei mercati a monte della generazione e della raccolta dei dati digitali, né nei mercati a valle della commercializzazione dei dati e/o dei prodotti realizzati sfruttando l’informazione estratta da quei dati, siano questi beni, servizi o prodotti ad alto contenuto informativo come risultati della ricerca, raccomandazioni o recensioni. Il capitolo, invece, noterà come al più siano due le circostanze in cui i Big Data possono fungere da barriere protettive dei mercati a valle: quando effettivamente le imprese riescono a superare la concorrenza dei rivali grazie all’analisi algoritmica di quei dati e quando le imprese utilizzano le informazioni inferite dai Big Data per influenzare le scelte di acquisto dei loro consumatori. E proprio in relazione a quest’ultimo aspetto, che evidentemente incrocia il tema più generale della manipolazione dell’informazione derivata dai Big Data e distribuita al mercato, il quarto capitolo si muoverà al di là della nozione di potere di mercato, per poi discutere di come i casi Google occorsi negli Stati Uniti e nell’Unione europea si sarebbero potuti esaminare in modo assai meno tradizionale, proprio interrogandosi sull’eventualità che nel mercato dei risultati delle ricerche Google stesse riducendo il benessere del consumatore, offrendo un prodotto – l’informazione, per l’appunto – di qualità inferiore. Successivamente, il quinto capitolo analizzerà tre diverse condotte che presuppongono l’uso dei Big Data e delle analisi algoritmiche – condotte che possono condurre alla c.d. collusione algoritmica, a praticare prezzi personalizzati, e a impedire ai propri concorrenti di accedere ai propri Big Data. In altri termini, se i Big Data sono una risorsa preziosa dalla quale si può estrarre informazione, questo capitolo tratterà degli usi che le imprese fanno delle informazioni sui concorrenti e sui consumatori, nonché – e di nuovo – di come le imprese possano industriarsi per sottrarre questi input ai propri rivali. Tale analisi mostrerà come alcune dinamiche connesse ai Big Data sottopongano a

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significative sollecitazioni taluni presupposti del diritto antitrust ed, in particolare, la nozione di intesa, la volontà di eleggere il benessere del consumatore a indice per l’apprezzamento dell’andamento del mercato, e l’interpretazione delle condizioni di illiceità previste dalla dottrina delle risorse essenziali. Più nel dettaglio, per tradizione la disciplina delle intese non vuole e non è capace di catturare i casi di interdipendenza oligopolistica. Nondimeno, l’uso dell’analisi algoritmica rende più probabile l’eventualità che le imprese possano adattarsi intelligentemente al mercato, calcolando in modo pur autonomo e indipendente il prezzo di collusione. Inoltre, la possibilità di profilare le preferenze e i redditi dei consumatori dota le imprese che vantano di un certo potere di mercato della capacità di praticare prezzi che uguagliano la disponibilità a pagare degli individui, con il risultato – nei mercati dominanti – di ridurre il benessere del consumatore, ma di incrementare il benessere totale. Infine, sebbene i rivali di una impresa in posizione dominante possano lamentare la natura illecita di un suo rifiuto a condividere i suoi Big Data, pare difficile che un tale rifiuto verifichi le condizioni per effetto delle quali dovrebbe dirsi illecito. Inoltre, un eventuale obbligo a condividere i Big Data sarebbe di assai difficile applicazione. Il lavoro si concluderà dunque con una riflessione su come il fenomeno e la questione Big Data evidenzino i limiti interni ed esterni del diritto antitrust contemporaneo. Quest’ultimo può certo perseguire le imprese che impiegano l’analisi algoritmica per ideare e/o dare esecuzione a delle strategie collusive, nonché le imprese che esercitano il loro potere di mercato (individuale o aggregato) o per attuare forme di preclusione anticompetitiva ai danni delle loro rivali o per praticare prezzi personalizzati escludenti e anticompetitivi. Inoltre, l’intervento antitrust potrebbe essere meno timido con riguardo ad alcuni comportamenti che già l’attuale interpretazione della legge consente di qualificare come anticompetitivi, quali l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente gravose e la manipolazione dell’informazione destinata alla totalità del mercato. Diversamente, l’attuale diritto antitrust nulla può contro le condotte che potenziano la capacità delle imprese di intromettersi nella vita privata delle persone o le analisi algoritmiche che riproducono l’interdipendenza oligopolistica, salvo che non sia disposto ad accogliere sia una nuova teoria del danno connessa al rapporto tra la privacy e la qualità dei prodotti, sia una nuova interpretazione della nozione di intesa. Analogamente, soltanto delle forme alternative di intervento dei pubblici poteri nell’economia, quali la regolamentazione, potrebbero – come in parte si sta già verificando – ridurre i costi di commutazione generati dai Big Data, imporre l’apertura dei dati controllati dalle imprese private e sopperire alla asimmetrie informative e alle esternalità positive che, sempre determinate dai Big Data, indeboliscono i consumatori. Di più, si ritiene che queste

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forme alternative di intervento dei pubblici poteri nell’economia potrebbero anche rispondere alle inquietudini generate dai Big Data e connesse alla tutela del processo democratico, alla distribuzione della ricchezza e alla protezione della dignità umana in un modo che si rivelerebbe non solo più efficace rispetto a quello dell’azione antitrust, ma anche più trasparente e legittimo.

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«Considerate la vostra semenza: fatti non foste a viver come bruti, ma per seguir virtute e canoscenza» (Dante Alighieri, La divina commedia. Inferno, Canto XXVI, 118-120)

«Just the facts ma’am: competition cases are all about facts»1: quest’espressione ha il merito di evidenziare come il diritto antitrust, volendo garantire il corretto funzionamento dei mercati2, non possa prescindere dalla conoscenza dei tanti e disparati elementi empirici che influenzano l’interazione tra gli agenti economici, determinando le loro strategie e, dunque, gli effetti che le loro scelte commerciali producono sul benessere dei consumatori. Così, ad esempio, autorità e giudici che si occupano di concorrenza indagano il modo in cui si orienta la domanda per comprendere quali siano le preferenze e i vincoli di spesa dei consumatori; individuano i modelli di business impiegati dalle imprese per cogliere la razionalità economica sottesa alle loro scelte; infine descrivono le caratteristiche strutturali ed istituzionali dei mercati per stabilire quali limiti condizionino le decisioni di imprese e consumatori. Pertanto, giacché attualmente i Big Data e le tecniche di analisi loro applicate – le c.d. Big Data Analytics3 – paiono, insieme al cloud computing, all’Internet

Ian Forrester, A Bush in Need of Pruning: the Luxuriant Growth of Light Judicial Review 410, Claus-Dieter Ehlermann, Mel Marquis (a cura di), European Competition Law Annual 2009: Evaluation of Evidence and Its Judicial Review in Competition Cases (2011). 2 Cfr. quanto si dirà nel secondo capitolo con riguardo ai beni giuridici tutelati dal diritto antitrust europeo e nazionale. 3 Questa espressione è spesso utilizzata per identificare le tecniche per effetto delle quali si analizzano i Big Data onde scoprire modelli nascosti, tendenze, correlazioni, nonché per elabo1

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of Things e all’intelligenza artificiale4, destinati a cambiare (anche) le scelte commerciali di imprese e consumatori, uno studio che voglia comprendere come il diritto antitrust dovrebbe rapportarsi ai Big Data non può esimersi dal tentare di descrivere i confini di questo fenomeno5. Del resto, negli ultimi cinquant’anni la disciplina della concorrenza si è già preoccupata di esplorare il funzionamento di alcune innovazioni tecnologiche che, come le componenti hardware e software dei personal computer6, non solo hanno movimentato enormi capitali, ma sono anche diventate “di largo consumo” tanto da modificare radicalmente la quotidianità delle persone7. Come è noto, però, di un medesimo fenomeno si possono offrire diverse rappresentazioni a seconda della prospettiva scelta per l’osservazione8. E, in effetti, senza inseguire velleità di completezza ed esaustività, questo capitolo non si soffermerà, ad esempio, sugli aspetti infrastrutturali o informatici evidentemente connessi al mondo dei Big Data9 e non tratterà neppure di come i

rare predizioni – cfr. sul punto ENISA, Privacy by Design in Big Data. An Overview of Privacy Enhancing Technologies in the Era of Big Data Analytics (2015), https://www.enisa.europa.eu/ publications/big-data-protection. 4 Cfr. quanto scritto nell’Introduzione con riguardo al cloud computing, alla rete delle cose e all’intelligenza artificiale quali strumenti che la Commissione europea ritiene tali da condurre l’economia continentale a vivere una nuova fase di crescita e sviluppo. 5 Per il medesimo approccio si veda Maria Orefice, I Big Data. Regole e Concorrenza, 4 Politica del Diritto 697, 701 (2016). 6 Si considerino, per esempio, i casi relativi all’integrazione nei personal computer di IBM di quelle che in precedenza erano le loro componenti periferiche, vendute separatamente – cfr. Transamerica Computer Company, Inc. v. IBM, 698 F.2d 1377 (9th Circ. 1983) e California Computer Products, Inc. and Century Data System, Inc., v. IBM, 613 F.2d 727 (9th Circ. 1979). Analogamente, circa l’integrazione contrattuale e tecnologica tra middleware e software, si vedano United States v. Microsoft Corp., 253 F3d 34 (DC Circ. 2001) e Commissione europea, Microsoft, 24 marzo 2004, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/37792/37792_4177_1.pdf. 7 Non a caso lo scrutinio antitrust è stato descritto come un “rito di passaggio” al quale le grandi imprese che operano nel settore delle tecnologie dell’informazione devono sottoporsi complice, come si diceva nel testo, proprio la popolarità di quelle imprese. Infatti, vi è chi preconizza come le piattaforme digitali, protagoniste anche del fenomeno Big Data, diventeranno facile bersaglio di azioni antitrust intentate dai cittadini statunitensi – cfr. Christopher S. Yoo, When Antitrust Met Facebook, 19 Geo. Mason Law Review 1147 (2012) e David S. Evans, Excessive Lititagion: Why Some Platform Business Face Many Frivolous Antitrust Complaints and What to Do About It, 8 Competition Pol’y Int’l 110, 112 (2012). 8 In tal senso si veda, a titolo di esempio, Richard Popkin, The Function of Definitions in Social Science, 40 The Journal of Philosophy 491, 495 (1943). 9 Al riguardo si rinvia a Chris Eaton, Dirk DeRoos, Tom Deutsch, George Lapis, Paul Zikopoulos, Understanding Big Data (2012).

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Il fenomeno e la questione big data

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Big Data influenzino la ricerca scientifica10; invece, dopo aver indicato su quali caratteristiche del fenomeno Big Data ad oggi si appuntano le sue attuali descrizioni, esso proverà a evidenziare entro quali limiti i Big Data possano essere intesi come una fonte di conoscenza11 e di valore per chi li analizza. Si vedrà cioè che i Big Data raccolti dalle imprese (e dalle istituzioni) spiegano e giustificano la loro ragion d’essere quali variegati ed enormi insiemi di informazioni digitali che, tenendo traccia, persino in tempo reale, dei fatti del mondo e dei comportamenti dei suoi abitanti, possono poi, una volta processati, rivelare profili – di quel mondo e di quegli abitanti – prima non conosciuti e, a posteriori, persino impensati e impensabili. In ambito commerciale, questi Big Data rappresentano degli input capaci di produrre ricchezza, veicolando informazioni che trovano due principali utilizzi. In primo luogo, esse sono impiegate all’interno delle imprese per meglio definire e organizzare i processi produttivi e distributivi12, nonché per ideare nuovi beni e servizi che possano meglio soddisfare i consumatori. Del resto, è ben noto come nelle economie di mercato le scelte commerciali delle imprese muovano anche dalle informazioni accumulate a proposito della domanda, dei comportamenti dei competitors, e delle decisioni delle istituzioni13. In secondo

Diversi sono gli ambiti disciplinari nei quali si iniziano a utilizzare le analisi condotte sulla scorta di Big Data. A titolo di esempio, si segnalano Steve Kelling, Wesley M. Hochachka, Daniel Fink, Mirek Riedewald, Rich Caruana, Grant Ballard, Giles Hooker, Data-Intensive Science: A New Paradigm for Biodiversity Studies, 59 BioScience 613 (2009), dove gli A. discutono dell’uso dei Big Data per individuare gli schemi secondo i quali gli organismi viventi sopravvivono e si distribuiscono in un dato ambiente; Deborah Lupton, Digital Sociology: An Introduction, 2012, https://academic.oup.com/bioscience/article/59/7/613/334937/Data-intensive-Science-A-NewParadigm-for, dove l’A. propone l’uso dei Big Data con riguardo allo studio dei profili sociologici; David M. Berry, The Computational Turn: Thinking about the Digital Humanities, 12 Culture Machine 1 (2011), dove l’A. offre una lettura critica degli strumenti e delle tecniche digitali applicate alle discipline umanistiche; nonché Liran Einav, Jonathan D. Levin, The Data Revolution and Economic Analysis (2013), http://www.nber.org/papers/w19035.pdf, dove gli A. discutono di come i Big Data possano incidere sul modo di misurare, registrare e descrivere le attività economiche. 11 Di qui la citazione dantesca in epigrafe. 12 Da qualche tempo, iniziano anche a circolare informazioni circa l’uso dei big data all’interno dei consigli di amministrazione – cfr. Joe McKendrick, Weird, But Inevitable: Algorithm Now Serves On A Corporate Board (2015), http://www.zdnet.com/article/weird-but-inevitable-algorithmnow-serves-on-a-corporate-board/. 13 Al riguardo paiono rivelatori non solo gli scritti riconducibili alla scuola austriaca secondo la quale la capacità delle imprese di competere ed innovare dipenderebbe direttamente dalla capacità di gestire l’incertezza attraverso l’acquisizione di informazioni, ma anche gli studi di quella dottrina che più nello specifico ha indagato i profili anticompetitivi dello scambio di 10

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luogo, le informazioni derivate dall’analisi dei Big Data possono essere offerte direttamente ai consumatori, sotto forma di raccomandazioni, suggerimenti, recensioni, idee, o risposte a eventuali interrogazioni, in tal modo incidendo sulle opinioni e preferenze dei consumatori stessi. Pertanto, in chiave concorrenziale, esiste un margine per ritenere che le imprese che utilizzano i Big Data godano di un vantaggio competitivo da opporre alle imprese che non hanno ancora deciso di raccogliere e analizzare dati digitali per aumentare la propria conoscenza. Tuttavia, quanto detto non basta a dare conto del fenomeno Big Data nella sua completezza. Così, anzitutto, questa catena di implicazioni per effetto della quale un incremento di dati in capo ad un soggetto si tradurrebbe automaticamente prima in un vantaggio informativo fondato e poi in un vantaggio competitivo da far valer in un qualsiasi mercato, nelle seguenti pagine verrà revocata in dubbio. In altri termini, si osserverà come la capacità dei Big Data di rappresentare degli input preziosi per le imprese – una capacità ascritta agli stessi dai documenti della Commissione europea in tema di data-driven economy e digital single

informazioni tra imprese. Con riferimento ai primi si vedano, a titolo di esempio, Ludwig M. Lachmann, The Market as an Economic Process (1986); Israel M. Kirzner, Methods, Process and Austrian Economics (1982); Ludwig von Mises, Human Action: A Treatise on Economics (1949); Friederich A. Hayek, Individualism and Economic Order (1948); e Friederich A. Hayek, Economics and Knowledge, 4 Economics 33 (1937). Con riferimento ai secondi, e rimandando al capitolo quinto per la dottrina in materia di pratiche concordate, si rinvia a Donatella Porrini, Scambio di informazioni e collusione: l’intervento antitrust nel mercato assicurativo, 114 Economia e Politica Industriale 127 (2002); Roberto Pardolesi, Sul “nuovo che avanza” in antitrust: l’illiceità oggettiva dello scambio d’informazioni, 10 Il Foro Italiano 500 (2002); Domenico Bonaccorsi di Patti, Lo scambio di informazioni nel mercato assicurativo e la legge Antitrust: dal caso ANIA al caso RC auto, 3 Diritto ed economia dell’assicurazione 483 (2002); Valeria Falce, Profili antitrust dei sistemi informativi. Sulla divergenza della prassi nazionale rispetto ai principi comunitari, 1 Diritto del Commercio Internazionale 119 (2006); Stefano Grassani, Scambio di informazioni pubbliche: brevi note sui limiti dell’enforcement antitrust, 1 Diritto ed economia dell’assicurazione 99 (2008); Aldo Frignani, Lo scambio di informazioni tra assicuratori nella normativa e giurisprudenza italiana e nel diritto comunitario: è giustificata la condanna per se alla luce del diritto antitrust?, 2 Diritto ed economia dell’assicurazione 591 (2011); Gianluca Belotti, Eugenia Gambarara, La (il)liceità dello scambio di informazioni sensibili nel diritto antitrust con particolare riferimento allo scambio e all’acquisto di informazioni tramite società terze, 3 Diritto comunitario e degli scambi internazionali 523 (2011); Simone Gambuto, Lo scambio di informazioni nella giurisprudenza “Antitrust” e nella prassi decisionale delle autorità nazionali della concorrenza europee e della Commissione: per una critica del caso Iama in ottica comparata, 3 Diritto del commercio internazionale 519 (2012); Luciano Vasques, Scambio di informazioni e “Antitrust” negli Stati Uniti e nell’Unione europea, 1 Mercato Concorrenza Regole 141 (2015).

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market14 – presenti delle incrinature e, soprattutto, vada verificata caso per caso. L’insufficienza dei processi induttivi, insieme ai limiti dei dati collezionati e degli algoritmi impiegati per analizzarli e visualizzarli, spiegano infatti perché le inferenze elaborate per così dire automaticamente a partire dai Big Data possano rivelarsi inattendibili, se non opportunamente gestite e corrette facendo appello ad altre risorse e capacità aziendali. Inoltre, si dirà di come anche quel vantaggio competitivo che dovrebbe seguire il vantaggio informativo, non possa ritenersi certo e indipendente dallo specifico contesto di mercato considerato. Successivamente, verranno presi in considerazione i timori che il fenomeno Big Data maggiormente alimenta e le cui tracce sono evidenti nell’odierno dibattito giuridico, anche quando detti timori non riguardano direttamente il diritto antitrust. Come osservato nell’Introduzione, infatti, e per ragioni che si diranno di seguito, il diritto antitrust viene chiamato a rispondere anche ad esigenze che non parrebbero immediatamente connesse al corretto funzionamento dei mercati. Così, si menzionerà la tesi secondo cui alcune caratteristiche delle tecnologie dell’informazione, alle quali i Big Data sono inscindibilmente legati, favorirebbero la concentrazione del potere economico in capo a poche imprese, le c.d. piattaforme digitali e i produttori di oggetti intelligenti. Inoltre, si tratteggeranno le idee – alcune delle quali ancora in nuce – secondo cui i Big Data e specialmente quelli controllati da alcune piattaforme attive in Internet minerebbero la sopravvivenza del pluralismo politico, di un’equa distribuzione della ricchezza e di una opinione pubblica indipendente, nonché minaccerebbero i singoli individui, esponendoli a forme di inganno, discriminazione e invasione della privacy. Non sono infatti poche le voci in dottrina che si (pre)occupano dei Big Data in rapporto ai beni giuridici tradizionalmente garantiti da materie quali la regolamentazione economica (dei mercati e dell’informazione), la protezione dei consumatori e la tutela della privacy. 1. Il fenomeno Big Data, la produzione di conoscenza e la creazione di valore Da quando, a metà degli anni Novanta, John Mashey, il chief scientist della Silicon Graphic, impiegò tra i primi il termine “Big Data”15, in molti si sono

Cfr. quanto scritto nell’Introduzione con riguardo ai piani di politica industriale europeo e nazionale. 15 Francis X. Diebold, A Personal Perspective on the Origin(s) and Development of “Big Data”: The Phenomenon, the Term, and the Discipline (2012), http://www.ssc.upenn.edu/~fdiebold/papers/ paper112/Diebold_Big_Data.pdf. 14

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adoperati per descrivere questo fenomeno, muovendo in particolare da alcune caratteristiche dello stesso16. Ad esempio, è dal 2001 che dei Big Data si apprezzano volume, velocità, e varietà17. In primo luogo, cioè, si rimarca come, grazie alla significativa e progressiva riduzione dei costi necessari all’ottenimento e all’immagazzinamento dei dati digitali, sia divenuto possibile creare dei dataset contenenti enormi quantità di dati – quantità che in passato si misuravano in gigabyte18, che oggi raggiungono i terabytes e petabytes19 e che in futuro si stima si quantificheranno in zettabyte20. Innanzitutto, dunque, i Big Data si presentano come giganteschi insiemi di dati, e tra i depositari degli stessi si dovrebbero annoverare, oltre alle spesso menzionate piattaforme digitali, le pubbliche amministrazioni – dai ministeri, agli istituti nazionali di statistica, alle università. E ciò – si osserva – sempre che queste istituzioni accettino di dotarsi delle tecnologie necessarie a velocizzare la raccolta, la gestione e l’analisi di questi enormi volumi di dati21. Infatti, ed in secondo luogo, si è soliti associare ai Big Data la qualità della velocità, onde sottolineare la rapidità e l’immediatezza con cui ad oggi tali dati

Cfr. infra nel paragrafo per la spiegazione del perché si sia scelto di parlare di descrizione e non definizione del fenomeno Big Data. 17Ad oggi, volume, velocità e varietà sono diffusamente conosciute e indicate quali le “3Vs” dei Big Data – cfr. Doug Laney, 3-D Data Management: Controlling Data Volume, Velocity and Variety (2001), https://blogs.gartner.com/doug-laney/files/2012/01/ad949-3D-Data-ManagementControlling-Data-Volume-Velocity-and-Variety.pdf. 18 In passato, si qualificavano Big Data insiemi di dati contenenti anche solo 100 giga-bytes di dati, come osservato da Michael Cox, David Ellsworth, Application-Controlled Demand Paging For Out-Of-Core Visualization (1997), https://www.nas.nasa.gov/assets/pdf/techreports/1997/ nas-97-010.pdf. Gli A. sono due ricercatori della NASA che allora usarono il termine Big Data proprio per evidenziare i problemi generati dalla gestione dei miliardi di dati che provenivano dalle sonde spaziali. 19 Si pensi, ad esempio, che ogni giorno Twitter genera più di 12 terabyte (1012) di tweet, Facebook più di 25 terabyte di dati derivanti dagli accessi e la borsa di New York 1 terabyte di informazioni sugli scambi, come si nota diffusamente nell’introduzione di Sherif Sakr, Mohamed Gaber (eds.), Large Scale and Big Data: Processing and Management (2016), al quale si rimanda per ulteriori esempi. 20 Questa è la previsione di Alessandro Rezzani, Big Data. Architettura, Tecnologie e Metodi per l’Utilizzo di Grandi Basi di Dati 20-21 (2013). 21 Non per caso i dati sui censimenti nazionali vengono rilasciati ad intervalli di dieci anni, come osservato in Denisa Florescu, Martin Karlberg, Fernando Reis, Pilar Rey Del Castillo, Michail Skaliotis and Albrecht Wirthmann, Will ‘big data’ transform official statistics? (2015), http://www. q2014.at/fileadmin/user_upload/ESTAT-Q2014-BigDataOS-v1a.pdf. 16

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possono rendersi disponibili e possono essere ottenuti e processati. Per provare a offrire qualche suggestione, basti pensare che quotidianamente su Facebook vengono tracciati circa dieci miliardi di “like”, su Istagram vengono condivise più di novantacinque milioni di immagini e su YouTube vengono caricate oltre cinque milioni di ore di contenuti. Quanto, invece, alla velocità di elaborazione ed analisi dei dati, l’uso dei Big Data permette di derivare informazioni anche in tempo reale – c.d. nowcasting – come ad esempio accade quando un utente interroga un’applicazione del suo telefono cellulare per conoscere la strada più breve, o meno trafficata, per raggiungere una specifica destinazione e l’applicazione restituisce una risposta nel tempo di pochi secondi. In ultimo, è dal 2001 che si evidenzia la varietà dei Big Data per sottolineare come in essi confluiscano dati provenienti da differenti fonti22 – dalle videocamere dei circuiti di sicurezza, alle scatole nere montate sulle automobili, ai sensori che rilevano i tassi di smog nelle città – e dati di diversi formati, ossia dati c.d. strutturati e non23. Questo significa che le modalità con cui oggi si possono accumulare i dati permettono che la registrazione di quanto accade nel mondo non debba necessariamente avvenire in maniera ordinata o organizzata: essa cioè non deve né presupporre una specifica forma di pre-comprensione della realtà, né rispondere a una determinata domanda di ricerca, ma può prodursi anche liberamente e acriticamente, ossia attraverso il mero immagazzinamento di tutti i dati generati dalle fonti prescelte24. Contestualmente, il riconoscimento delle suddette caratteristiche ha guidato l’attenzione degli interpreti anche sul salto tecnologico senza il quale l’avvento

Cfr. quanto si dirà nel terzo capitolo con riguardo alla generazione dei dati. Si dicono dati strutturati i dati che possono essere organizzati in tabelle, ossia che possono essere individuati in ragione di alcune specifiche proprietà preordinate. Ad esempio, sono strutturati i dati anagrafici e i recapiti dei clienti di un’impresa. Diversamente, si dicono non strutturati i dati che aprioristicamente non possono essere ricondotti ad alcuna categoria precisa di contenuto e che, di conseguenza, non possono essere descritti in relazione alle righe e alle colonne di un’eventuale tabella. Ad esempio, non sono strutturati le tracce audio, i testi delle e-mail, i “like” espressi su un social network, le fotografie pubblicate su una pagina web, o i commenti fatti con riguardo al cibo di un ristorante. I dati non strutturati sono solitamente organizzati in collezioni diverse per formato o fonte, ossia in basi dati che sono più flessibili. Chiaramente, i database nei quali confluiscono dati non strutturati – i c.d. NoSQL – godono di un grado di libertà e flessibilità maggiore rispetto ai database organizzati per tabelle – i c.d. SQL. 24 Si vedrà nel successivo paragrafo 2 che, in realtà, un processo di selezione dei dati interviene, ma non perché – ed è questo il tratto saliente del fenomeno Big Data – i limiti della tecnica lo impongano, ma perché questa forma di pulizia dei dati, ancorché ridotta rispetto al passato, consente comunque di ottenere previsioni migliori. 22 23

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dei Big Data non si sarebbe potuto produrre25, finendo con l’agevolare l’associazione tra la spoletta volante – simbolo della prima rivoluzione industriale26 – e le tecnologie del cloud computing e dell’intelligenza artificiale. Esse hanno reso possibile infatti raccogliere, gestire e analizzare insiemi di dati che in passato sarebbero risultati troppo grandi, troppo complessi e troppo dinamici per essere contenuti in un’unica macchina, organizzati in un database tradizionale, o elaborati da un qualsiasi foglio di calcolo, peraltro in tempi ragionevoli27. E ancora, sempre nel tentativo di attribuire delle proprietà ai Big Data per meglio descrivere il fenomeno, si è detto di come i Big Data possano essere contemporaneamente raffinati ed esaustivi, perché capaci di catturare anche i più piccoli dettagli del fenomeno osservato pur cogliendolo comunque nella sua completezza. E di come essi possano risultare estremamente malleabili e flessibili, ossia tali da essere organizzati rispetto a diversi e sempre nuovi criteri, anche su dimensioni differenti e in relazione a contesti mutevoli28.

OECD, Data-Driven Innovation. Big Data for Growth and Well-Being (2015). La spoletta volante (in inglese flying shuttle) venne inventata nel 1733 da John Kay per consentire la tessitura automatica. Consiste in un piccolo manufatto in legno di forma affusolata che contiene una spoletta dove è avvolto il filato. Essa viene lanciata da un lato all’altro dell’ordito da un apposito congegno e, correndo velocemente attraverso il varco aperto tra la serie dei fili di ordito pari e quelli dispari, scivola sulla serie inferiore, srotolando il filato della trama. Pare interessante osservare come le competenze e le infrastrutture che innescarono la prima rivoluzione industriale siano assai più modeste di quelle che attualmente stanno determinando l’avvento del Web 4.0, andando dunque a supportare l’idea secondo cui in questi anni si starebbe assistendo ad una nuova rivoluzione industriale. Cfr. quanto detto nell’Introduzione, nonché con riguardo alla spoletta volante, Eric Hobsbawm, The Age of Revolution 30 (1962), dove si legge «[f]ortunately few intellectual refinements were necessary to make the Industrial Revolution. Its technical inventions were exceedingly modest, and in no way beyond the scope of intelligent artisans experimenting in their workshops, or of the constructive capacities of carpenters, millwrights and locksmiths: the flying shuttle, the spinning jenny, the mule». 27 Sul punto, Lev Manovich, Trending: The Promises and the Challenges of Big Social Data (2011), http://manovich.net/content/04-projects/067-trending-the-promises-and-the-challenges-of-bigsocial-data/64-article-2011.pdf; Anouk  Barberousse, Marion Vorms, About The Warrants of Computer-Based Empirical Knowledge, 191 Synthese 3595 (2014); Simonetta Vezzoso, Competition Policy in a World of Big Data 2-3 (2016), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2717497, nonché in sede istituzionale, White House, Executive Office of the President, Big Data: Seizing Opportunities, Preserving values 2 (2014), http://www.whitehouse.gov/sites/default/ files/docs/big_data_ privacy_report_may_1_2014.pdf, p. 2 dove si legge «[m]ost definitions [of “big data”] reflect the growing technological ability to capture, aggregate, and process an ever-greater volume, velocity, and variety of data». 28 In tal senso anche, Rob Kitchin, The Data Revolution 68 (2014), dove si legge che i Big Data sono «datasets that certainly may be huge in volume, high in velocity, diverse in variety, exhaustive 25 26

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Tuttavia, le descrizioni sopra menzionate insieme ad altre – anche più fantasiose29 – riguardanti il fenomeno Big Data, per quanto siano fondate, condividono tutte due limiti: innanzitutto, esse si appuntano su delle proprietà del fenomeno che non si prestano a divenire elementi definitori poiché non possiedono valore universale, ma si limitano ad individuare degli, accidenti, per quanto ricorrenti30. Ad esempio, persino il dato volumetrico che legittima l’uso dell’aggettivo “Big” non solo, come si diceva, non può dirsi costante nel tempo per via dell’incessante potenziarsi delle tecnologie che consentono di generare, raccogliere e processare dati31. Di più, esso individua realtà assai diverse, pur nel medesimo intervallo temporale: ad esempio, i Big Data raccolti da Twitter sono assai meno numerosi dei Big Data controllati dallo US Census Bureau32. Analogamente, anche la varietà ha un valore evidentemente relativo, giacché un insieme di dati potrà sempre dirsi più o meno composito e, dunque, più o meno vario rispetto ad altri. Non è dunque un caso che una recente indagine empirica abbia mostrato come, presi a riferimento ventisei dataset espressamente riconosciuti come Big Data, tutti presentassero solo due caratteristiche comuni, velocità e esaustività, mentre le altre proprietà, pur presenti in alcuni, erano

in scope, fine-grained in resolution, relational in nature, scalable in size and flexible in composition»; Viktor Mayer-Schoenberger, Kennet Cukier, Big Data. Una Rivoluzione che Trasformerà il Nostro Modo di Vivere e Già Minaccia la Nostra Libertà (2013); Eileen McNulty, Understanding Big Data: The seven V’s (2014), http://dataconomy.com/seven-vs-big-data/; Kirk Borne, Top 10 Big Data Challenges A Serious Look At 10 Big Data V’s (2014), https://www.mapr.com/blog/ top-10-big-data-challenges-look-10-big-data-v; Emma Uprichard, Big Data, Little Questions. Discover Society (2013), http://discoversociety.org/2013/10/01/focus-big-data-little-questions/; Nathan Marz, James Warren, Big Data: Principles and Best Practices of Scalable Realtime Data Systems (2012), nonché già Martin Dodge, Rob Kitchin, Codes of Life: Identification Codes and The Machine-Readable World, 23 Environment and Planning D: Society and Space 851 (2005). 29 Al fenomeno Big Data si sono associate anche delle “P”: si è cioè detto che questi fossero anche portentosi, perversi, personali, produttivi, parziali, predittivi, provocanti, polivalenti e polimorfi. Tuttavia, come è pressoché immediato osservare, questi aggettivi alludono a delle qualità dei Big Data che ancor meno di quelle indicate nel testo stentano a considerarsi elementi di una possibile definizione di cosa i Big Data siano – cfr. Deborah Lupton, The thirteen Ps of big data (2015), https://simplysociology.wordpress.com/2015/05/11/the-thirteen-ps-of-big-data/. 30 Ciò, per lo meno, secondo la nozione classica di definizione che risale ad Aristotele che esplicitamente affermava come la definizione concernesse l’essenza e la sostanza – cfr. Analitica Posteriora II, 3, 90 b 30. 31 Per la medesima osservazione, si veda Luciano Floridi, Big Data and Their Epistemological Challenge, 25 Philosophy & Technology 435 (2012). 32 Cfr. Danah Boyd, Kate Crawford, Critical questions for Big Data: provocations for a cultural, technological, and scholarly phenomenon, 15 Information, Communication & Society 662 (2012).

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assenti in altri33. Nondimeno, anche laddove si volesse far assurgere la velocità a elemento definitorio del fenomeno Big Data, si dovrebbe osservare come essa non derivi dalla natura dei dati, o dei dataset in cui i dati confluiscono, ma dalle tecnologie dell’informazione di cui ogni soggetto, sia esso un’impresa o una pubblica amministrazione, sceglie di dotarsi. Analogamente, anche l’esaustività è una proprietà della relazione tra i Big Data e gli oggetti che essi hanno catturato in sequenze di uno e zero. Inoltre – e soprattutto per chi si interessa di relazioni commerciali e comportamenti imprenditoriali – le menzionate descrizioni, appuntandosi sui dataset, sui loro attributi e eventualmente sulle tecnologie impiegate per costituirli, trascurano la funzione strategica dei Big Data, ossia la loro capacità di produrre valore grazie alla estrazione di nuova conoscenza34. 1.1 I Big Data come input: quando un nome proprio non serve Come riconosciuto dall’OCSE35, i Big Data hanno un rilievo economico (ma anche politico e sociale) in termini relazionali, ossia in quanto vengono utilizzati in rapporto a uno scopo: la produzione di informazione – un’informazione che successivamente le imprese possono diffondere nel mercato o impiegare per innovare i loro processi e i beni al mercato destinati. Di conseguenza, valore e veridicità, sono le altre caratteristiche – le c.d. altre “V” – da attribuire ai Big Data e che, in effetti, in tempi recenti, sono ad essi sempre più spesso associate36. Il termine “valore” ricorda infatti che i Big

Rob Kitchin, Gavin McArdle, What makes Big Data, Big Data? Exploring the ontological characteristics of 26 datasets, Big Data & Society 8 (2016). 34 Cfr. Boyd, Crawford, Critical Questions, cit., 663; Geoffry A. Manne, Berry R. Sperry, The Problems and Perils of Bootstrapping Privacy and Data into an Antitrust Framework, 5(2) CPI Antitrust Chronicle 1, 9 (2015); Inge Graef, Market Definition and Market Power in Data: The Case of Online Platforms, 38 World Competition 473, 479 (2015) dove l’A. osserva chiaramente che «the value of data often does not lie in the collected information itself but instead depends on the knowledge that can be extracted from it». 35 OECD, Data-Driven Innovation For Growth And Well-Being, Interim Synthesis Report 11 (2014), https://www.oecd.org/sti/inno/data-driven-innovation-interim-synthesis.pdf, dove si legge che, poiché «the term “big data” does not suggest how the data is used, what type of innovation it can enable», «the OECD project does not primarily focus on the concept “[B]ig [D]ata”, but rather focuses on “data-driven innovation”, which is based on the use of data and analytics to innovate for growth and well-being». 36 In questo senso, John Gantz and David Reinsel, Extracting Value From Chaos, IDC iView 6 (2011), https://www.emc.com/collateral/analyst-reports/idc-extracting-value-from-chaos-ar. 33

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Data producono ricchezza perché le inferenze da essi derivate37 – correlazioni e predizioni – permettono di innescare delle attività commerciali tra loro non mutualmente escludenti. Non solo, consentono di individuare sistemi di produzione più efficienti, di ideare nuovi prodotti e servizi da offrire ai consumatori e di testare le soluzioni così definite. Di più, dette inferenze aiutano ad elaborare raccomandazioni, recensioni, e perfino risposte ad eventuali quesiti posti dai consumatori, così da incidere sulla formazione delle loro opinioni e preferenze. La parola “veridicità” rammenta poi come i Big Data riescano a produrre tanto più valore quanto maggiore diventa la capacità delle imprese di estrarre informazioni attendibili38 evitando anomalie ed errori39. Pertanto, la funzione strategica dei Big Data, ossia la ragione per cui le imprese (e le pubbliche amministrazioni) dovrebbero essere interessate a generare, raccogliere e processare dati digitali, risiede nei risultati innovativi ai quali l’analisi dei Big Data può condurre40. In questo senso, dunque, si potrebbero definire Big Data tutti gli insiemi di dati digitali capaci di creare valore tramite la produzione di conoscenza.

pdf, i quali scrivono «Big Data technologies describe a new generation of technologies and architectures, designed to economically extract value from very large volumes of a wide variety of data, by enabling high-velocity capture, discovery, and/or analysis». Inoltre, assai chiaro sul punto OECD, Supporting Investment In Knowledge Capital, Growth And Innovation 12 (2013), http://www.oecd-ilibrary.org/industry-and-services/supporting-investment-in-knowledge-capital-growth-and-innovation_9789264193307-en, dove si legge «[v]alue is a fourth V which is related to the increasing socioeconomic value to be obtained from the use of big data. It is the potential economic and social value that ultimately motivates the accumulation, processing and use of data». Sul punto anche Bernard Marr, Big data: The 5 Vs everyone must know (2014), https:// www.linkedin.com/pulse/20140306073407-64875646-big-data-the-5-vs-everyone-must-know. 37 Cfr. successivo paragrafo 2. 38 Cfr. successivo paragrafo 4. 39 OECD, Data-Driven Innovation, cit., 37 dove si menzionano tre ordini di errori, ossia «(i) those due to poor-quality data (which will almost always lead to poor results); (ii) those that come with inappropriate use of data and analytics (there will be wrong results if the data used are irrelevant and do not fit the business or scientific questions they are supposed to answer); and (iii) those caused by unexpected changes in the data environment». 40 Non è dunque un caso che tra i primi a segnalare la dimensione economica dei Big Data si contino imprese direttamente coinvolte nell’offerta di servizi connessi ai Big Data, come IBM, nonché società di consulenza come Accenture and McKinsey – cfr. Accenture, Big Data Research (2016), https://www.accenture.com/us-en/insight-big-data-research.aspx e McKinsey Global Institute, Big Data: The Next Frontier For Innovation, Competition, And Productivity (2011), https:// bigdatawg.nist.gov/pdf/MGI_big_data_full_report.pdf.

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Del resto, finora nessuno ha mai provato a descrivere i Big Data muovendo dal loro contenuto, ossia chiarendo quali fatti e quali comportamenti umani essi catturino sotto forma di sequenze di uno e zero. Ad esempio, come si vedrà nel terzo capitolo, il loro contenuto primario – ossia i dati che vengono raccolti – non è il medesimo per ogni soggetto che si dispone a immagazzinarli, per giunta con strumenti e tecnologie differenti. Infatti, sono ugualmente Big Data sia i dati astronomici provenienti dalle sonde spaziali, sia i dati sul genoma umano collezionati da imprese che si occupano di mapparlo; ancora, sono Big Data sia i dati delle banche che raccontano dell’accesso al credito degli individui, sia i dati delle piattaforme e-commerce che riportano delle abitudini di consumo di quegli individui. Inoltre, il contenuto secondario dei Big Data, vale a dire le correlazioni e le predizioni che i Big Data racchiudono e permettono di elaborare, non è legato da un rapporto necessariamente biunivoco con il loro contenuto primario41. In altri termini, laddove pare ragionevole supporre che l’analisi di dati astronomici e di dati genetici condurrà a rispondere a interrogativi differenti, non si può escludere che una ricerca circa la propensione a pagare degli individui possa essere condotta con uguale accuratezza processando tanto i dati sull’accesso al credito, quanto i dati sui consumi online. D’altro canto, potrebbe ben capitare che dei Big Data dal medesimo contenuto primario, ossia Big Data formati dai medesimi dati, conducano soggetti diversi a estrarre informazioni differenti. Ad esempio, processando gli stessi dati sugli acquisti in rete, mentre un’impresa potrebbe essere interessata ad individuare l’ora nella quale cresce la disponibilità a pagare degli individui, un’altra impresa potrebbe voler stabilire l’età di coloro che scelgono di rivolgersi alle piattaforme di e-commerce. In altri termini, giacché la complessità dei fenomeni consente di registrarli da punti di vista distinti ma affini, anche Big Data distinti per contenuto primario potrebbero racchiudere un contenuto secondario simile. Analogamente, poiché imprese e amministrazioni possono legittimamente porsi interrogativi differenti, dei Big Data dal medesimo contenuto primario possono veicolare contenuti secondari diversi. E queste constatazioni, come si vedrà, aiuteranno l’analisi circa la preclusione anticompetitiva.

Graef, Market Definition, cit., 479 dove si legge «different entities may generate the same knowledge by gathering distinct types of data. For example, a search engine provider may get to know the music preferences of a particular user by way of analysing the search queries that a user has inserted while a social network provider is able to gain the same knowledge by looking at the profile information that the user has shared on its platform». 41

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Al momento non si rinviene in letteratura un paradigma che spieghi quale o quali delle caratteristiche dei Big Data si debbano coniugare per ottenere informazioni utili a migliorare l’offerta delle imprese o per consentire loro di diffondere informazioni nel mercato42. Ad esempio, alcune delle riflessioni sull’impatto dei Big Data muovono dal presupposto secondo cui le imprese si avvantaggerebbero soprattutto del volume e della varietà dei dati. Altre riflessioni, però, puntualizzano come il volume dei dati non sia rilevante quando, ad esempio, si devono garantire servizi in tempo reale43, ovvero sottolineano come la varietà sia utile solo nella misura in cui permette di aumentare l’attendibilità delle inferenze44 e non quando produce solo ridondanza. Pertanto, e di nuovo, l’unico elemento che costantemente accomuna i Big Data è la loro disponibilità ad essere impiegati come input di processi analitici che conducono alla produzione di conoscenza e, per tale via, alla diffusione di informazioni e alla produzione di beni contraddistinti da un valore economico, ma anche politico, sociale e financo scientifico. I Big Data sono, cioè, fattori di produzione che si collocano a monte dei processi produttivi che conducono prima alla creazione di beni intermedi, ossia le informazioni estratte dai Big Data, e successivamente di beni finali rivolti al mercato sotto forma di prodotti, servizi, informazioni e idee. Tuttavia, questo non significa che esista una risorsa omogenea e ben determinata – degna cioè di un nome proprio reso meglio riconoscibile dall’uso delle lettere maiuscole – che un’impresa può possedere in luogo di una sua concorrente. Esistono molti e tra loro assai diversi grandi insiemi di dati digitali capaci di produrre valore tramite il disvelamento di conoscenza, tutti contraddistinti, per giunta, da proprietà variabili. Ecco perché d’ora in poi si parlerà di big data utilizzando le lettere minuscole, che meglio si addicono ai nomi comuni45.

Daniel L. Rubinfeld, Michal S. Gal, Access Barriers to Big Data, 59 Arizona Law Review 339, 354 (2017), dove gli A. osservano «due to big data’s multivariate nature, the extent of economies is affected by all the four technical characteristics of big data, alone and in combination». 43 N. Peter-Schepp, A. Wambach, On Big Data and Its Relevance for Market Power Assessment, 7 Journal of European Competition Law and Practice 120 (2016) e Boyd, Crawford, Critical Questions, cit., 670. 44 Cfr. David A. Balto, Matthew Cameron Lane, Monopolizing Water in a Tsunami: Finding Sensible Antitrust Rules for Big Data (2016), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2753249. 45 Si discute se la locuzione inglese “big data” sia plurale o singolare. Anche se la questione non si impone con uguale urgenza in italiano, dal momento che le parole stranierie introdotte nella nostra lingua non si declinano, chi scrive ritiene importante attribuire ai big data un significato plurale non solo in ragione delle reminiscenze latine (data è il plurale di datum) o delle regole 42

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2. La produzione di conoscenza: un vantaggio informativo non scontato e non sempre fondato Il rilievo non solo economico, ma anche scientifico, politico e sociale che oggi si attribuisce ai big data nasce dal legame che si è voluto individuare tra questi dati e la conoscenza che gli individui si formano del mondo nel quale vivono. In altri termini, è diffusa l’idea – che viene con enfasi sottolineata parlando della

della grammatica inglese (nell’Oxford English Dictionary si legge infatti che «historically and in specialized scientific fields, [the word data] is also treated as a plural in English, taking a plural verb, as in the data were collected and classified»), ma proprio perché non esiste un aggregato – “il big data” – uguale a sé stesso e fungibile con un’altra risorsa, ma si danno molteplici e differenziati aggregati di dati digitali, eventualmente tra loro sostituibili del tutto o in parte.

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“morte della teoria”46 – secondo cui basterebbe “far parlare i dati”47, affinché questi rivelino parti della realtà altrimenti sconosciute e/o inconoscibili48.

Chris Anderson, The end of theory: The data deluge makes the scientific method obsolete, Wired, (2008), https://web.archive.org/web/20150417230631/http://archive.wired.com/science/discoveries/magazine/1607/pb_theory, dove si legge «[t]his is a world where massive amounts of data and applied mathematics replace every other tool that might be brought to bear. Out with every theory of human behavior, from linguistics to sociology. Forget taxonomy, ontology, and psychology. Who knows why people do what they do? The point is they do it, and we can track and measure it with unprecedented fidelity. With enough data, the numbers speak for themselves». Nello stesso senso, Marc H. Prensky, H. Sapiens Digital: From Digital Immigrants and Digital Natives to Digital Wisdom, 5 Innovate (2009), http://www.innovateonline.info/index.php?view=article&id=705; Jill Dyche, Big data ‘Eurekas!’ don’t just happen, Harvard Business Review Blog (2012), http://blogs.hbr.org/cs/2012/11/eureka_doesnt_just_happen.html; Ian Steadman, Big Data And The Death Of The Theorist, Wired, 2013, http://www.wired.co.uk/article/big-data-endof-theory; Ben Williamson, The Death of The Theorist and The Emergence of Data and Algorithms in Digital Social Research (2014), https://web.archive.org/web/20150322073355/http://blogs. lse.ac.uk/impactofsocialsciences/2014/02/10/the-death-of-the-theoristin-digital-social-research/. Per alcuni la tesi circa la morte della teoria sarebbe volutamente iperbolica e provocatoria – cfr. David Bollier, The Promise and Peril of Big Data 4, 2010, https://www.emc.com/collateral/analystreports/10334-ar-promise-peril-of-big-data.pdf. 47Al riguardo, tornano in mente le parole profetiche del sociologo francese Gabriel Tarde che, dedicandosi allo studio dell’imitazione quale fenomeno sociale elementare, diceva quanto segue di quelle che oggi chiamiamo le tecniche di raccolta e analisi dei dati «if [s]tatistics continues to progress as it has done for several years, if the information which it gives us continues to gain in accuracy, in dispatch, in bulk, and in regularity, a time may come when upon the accomplishment of every social event a figure will at once issue forth automatically, so to speak, to take its place on the statistical registers that will be continuously communicated to the public and spread abroad pictorially by the daily press. Then, at every step, at every glance cast upon poster or newspaper, we shall be assailed, as it were, with statistical facts, with precise and condensed knowledge of all the peculiarities of actual social conditions, of commercial gains or losses, of the rise or falling off of certain political parties, of the progress or decay of a certain doctrine, etc., in exactly the same way as we are assailed when we open our eyes by the vibrations of the ether which tell us of the approach or withdrawal of such and such a so-called body and of many other things of a similar nature» – cfr. Gabriel Tarde, The Laws of Imitation 167-168 (1962). 48 Non a caso Facebook si è dotata di una squadra di esperti che, sotto la guida di un sociologo, sono responsabili del progetto «what Facebook knows», ossia di un programma che individua ciò che la piattaforma conosce delle persone che vi operano e della società tutta. Analogamente, presso il Centro di ricerca per l›Analisi dei Social Media (CASM) è stato istituito il think tank Demos che si propone di analizzare i big data per dare un senso alla complessità della società contemporanea, giacché si ritiene che il comportamento dei cittadini possa essere analizzato e inteso per informare nuove idee e scelte politiche. 46

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Si sostiene, cioè, che in passato la conoscenza del mondo derivante dall’esperienza fosse limitata sia perché condizionata dal numero necessariamente finito di osservazioni ottenute tramite i sensi e attraverso strumenti altrettanto limitati, sia perché le inferenze elaborate sulla scorta di quelle osservazioni risultavano influenzate da una determinata pre-comprensione della realtà e/o da teorie orientate verso determinati legami di causa-effetto tra gli eventi. Infine, le inferenze potevano essere generalizzabili solo se le osservazioni da cui derivavano fossero state condotte sulla scorta di determinate tecniche di campionamento e sperimentazione49. Oggi invece l’incremento delle nostre capacità computazionali e la disponibilità dei big data consentirebbe di svolgere analisi su dataset dove il numero delle osservazioni uguaglia la totalità delle osservazioni possibili, così da rendere statisticamente irrilevanti non solo eventuali inaccuratezze nel rilevamento dei dati, ma anche qualsiasi criterio di ordine teorico adottato nella selezione degli eventi da esaminare o delle osservazioni da registrare. In altri termini, la possibilità di tramutare in dati ogni elemento empirico permetterebbe di neutralizzare i valori e i presupposti teorici e materiali che inevitabilmente condizionano la percezione che l’uomo ha del reale50. Inoltre, l’analisi di insiemi che catturano uno o più eventi nella loro pur composita totalità svelerebbe, in termini comprensibili anche da chi non vanta particolari competenze teoriche51, le connessioni o, rectius, le correlazioni tra fatti e situazioni che le indagini campionarie

Questa è la narrazione che Mayer-Schoenberger, Cukier, Big Data. Una Rivoluzione, cit. offrono di come gli individui giungerebbero a conoscere il mondo partendo dall’osservazione dello stesso – una narrazione, evidentemente parziale, che ha lo scopo (retorico) di meglio esaltare le caratteristiche della conoscenza empirica inferita dai big data e che comunque risulta largamente condivisa in dottrina. Nello stesso senso anche Randal E. Bryant, Randy H. Katz, Edward D. Lazowska, Big-data Computing: Creating Revolutionary Breakthroughs in Commerce, Science and Society (2008), http://www.cra.org/ccc/docs/init/Big_Data.pdf. 50 Cfr. Eric Siegel, Thomas H. Davenport, Predictive Analytics: The Power to Predict Who Will Click, Buy, Lie, or Die 90 (2013), dove si legge «[w]e usually don’t know about causation, and we often don’t necessarily care ... the objective is more to predict than it is to understand the world ... It just needs to work; prediction trumps explanation». 51 Liat Clark, No Questions Asked: Big Data Firm Maps Solutions Without Human Input, Wired (2013), http://www.wired.co.uk/news/archive/2013-01/16/ayasdi-big-data-launch, dove discutendo di Ayasdi, un software di data mining e data visualization, l’A. scrive come tale programma «automatically discover[s] insights – regardless of complexity – without asking questions. Ayasdi’s customers can finally learn the answers to questions that they didn’t know to ask in the first place. Simply stated, Ayasdi is ‘digital serendipity’». 49

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e gli esperimenti non avrebbero rintracciato52. E – si aggiunge – poiché questa conoscenza non riguarda le cause dei fatti ma il loro “come”, essa permetterebbe di elaborare predizioni53 e strategie di intervento54 con un grado di precisione maggiore rispetto a quanto possibile conoscendo “soltanto” le ragioni per cui accadono le cose55. Ad esempio, l’analisi dei dati raccolti da un particolare software riguardo ai madrelingua spagnoli che si dedicano allo studio della lingua inglese ha svelato come l’insegnamento di una specifica regola della grammatica anglosassone rallenti le loro capacità di apprendimento56. Così, se prima dell’avvento dei big data questa correlazione non era mai stata individuata e neppure ipotizzata da nessun esperto, d’ora in avanti questa informazione potrebbe indurre a posticipare la spiegazione di questa regola per procrastinare così il momento a partire dal quale le capacità di apprendimento dei madrelingua spagnoli si riducono. Analogamente, molto si è scritto di Google Flu Trends, un servizio web gestito da Google che fornisce stime circa i fenomeni influenzali che si verificano in venticinque paesi. Aggregando le ricerche effettuate su Google Search dai milioni di utenti che vivono in quei paesi e confrontandole con i dati storici sull’andamento delle sindromi influenzali in quelle località, Google ha infatti

Le correlazioni possono essere di due tipi, possono cioè riflettere il legame funzionale, di dipendenza, tra due o più eventi e dunque tra i valori esatti che si associano agli stessi, oppure possono rappresentare delle relazioni, per così dire, meno determinate, dove il valore numerico di una variabile (che indica un evento) può corrispondere a più valori numerici della altra variabile e tali valori numerici presentano una fluttuazione regolare che cade in un intorno dei loro valori medi. 53 Cfr., tra gli altri, Thomas H. Davenport, Jinho Kim, Keeping Up with the Quants: Your Guide to Understanding and Using Analytics 1–2 (2013); Scott Patterson, The Quants: How A New Breed of Math Whizzes Conquered Wall Street and Nearly Destroyed It 31, 45 (2010) e, più in generale, Charles Nyce, Predictive Analytics White Paper 1 (2007). 54 Ecco perché si distinguono l’analisi descrittiva che elabora i dati raccolti per individuare correlazioni; l’analisi predittiva, che indica i possibili risultati futuri basati su dati storici e attuali; e l’analisi prescrittiva, che determina set di intuizioni attuabili che portano a risultati di destinazione. 55 In tal senso, si vedano a esempio, Mayer-Schoenberger, Cuckier, Big Data: una Rivoluzione, cit., 32, dove si legge big data «represents a move away from always trying to understand the deeper reasons behind how the world works to simply learning about an association among phenomena and using that to get things done»; nonché Rob Kitchin, Big Data, New Epistemologies and Paradigm shifts, Big Data & Society 1, 2 (2014), dove l’A. scrive «[b]ig [d]ata analytics enables an entirely new epistemological approach for making sense of the world; rather than testing a theory by analyzing relevant data, new data analytics seek to gain ‘insights’ born from the data». 56 Per la menzione di questo esempio si rinvia a Vicktor Mayer-Schönberger, Yann Padova, Regime Change? Enabling Big Data Through Europe’s New Data Protection Regulation, 17 The Columbia Sc. & Tech. Law Rev. 315 (2016). 52

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tentato di individuare quasi in tempo reale il sorgere di nuovi focolai di influenza per prevenire la diffusione della malattia. Ed, in effetti, il primo dei report sull’efficacia di Google Flu Trends attestava come i risultati elaborati fossero per il 97% accurati57. Ancora, proprio nella convinzione che l’analisi dei big data possa svelare nuova conoscenza e, quindi, consentire di elaborare descrizioni e predizioni più accurate, LexisNexis ha creato un algoritmo per qualificare la solvenza degli individui, che non si basa sulle informazioni, come pignoramenti e fallimenti, tradizionalmente raccolte dalle banche e dalle società che emettono carte di credito, ma sulla frequenza con cui essi pagano l’affitto, sul loro percorso scolastico e professionale o sul fatto che possiedano o meno un’automobile. Di più, IBM ha sviluppato un software che elabora grandi quantità di dati provenienti da libri di testo, linee guida, articoli di riviste e studi clinici per aiutare i medici non specializzati delle zone rurali degli Stati Uniti a diagnosticare delle forme tumorali e a individuare le opzioni di trattamento più efficaci. E gli esempi potrebbero essere molti di più, tratti anche dall’esperienza dei giuristi d’oltreoceano che stanno sviluppando nuove forme di analisi empirica basate sui big data58. Tuttavia, resta che, quasi a riecheggiare il sensismo medievale59 in parte sopravvissuto nell’empirismo moderno60, molti affermano con

57Jeremy

Ginsberg, Matthew H. Mohebbi, Rajan S. Patel, Lynnette Brammer, Mark S. Smolinski, Larry Brilliant, Detecting influenza epidemics using search engine query data, 457 Nature 1012 (2009). 58 Cfr. Frank Fagan, Big Data Legal Scholarship: Toward a Research Program and Practitioner’s Guide, 20 Virginia Journal of Law and Technology 2 (2016), dove l’A. discute di come fare ricerca giuridica impiegando i big data. 59 Per alcune dottrine filosofiche dell’antichità – dai sofisti agli epicurei – ogni contenuto e atto del conoscere deve essere ricondotto al sentire, la conoscenza è cioè interpretata come un processo trasformativo che muove dalla sensazione/percezione. In epoca moderna, si vedano Thomas Hobbes, De Corpore (1655), dove il piano delle realtà psichiche viene ricondotto a quello delle realtà fisiche e fisiologiche e Étienne Bonnot de Condillac, Essai sur l’origine des connaissances humaines (1746) e Traité des sensations (1754) dove memoria, attenzione, giudizio, valutazione, desiderio e volontà sono presentate come sensazioni trasformate. 60 Idea fondante dell’empirismo moderno è che l’esperienza sia assunta a canone di giudizio per distinguere gli enunciati veri dagli enunciati falsi – cfr. oltre nel testo. Questa posizione, con la quale si volevano rigettare superstizioni, pregiudizi e approcci fideistici, è stata riconosciuta e apprezzata anche da filosofi estranei all’indirizzo empirista, come Hegel il quale infatti scriveva che «ciò che è vero deve essere nella realtà e [deve] esservi per la percezione», così che «ciò che l’uomo vuole ammettere nel suo sapere deve egli stesso vederlo, deve egli stesso saper[lo] presente [a sé e ai suoi sensi]» – Friedrich Hegel, Enciclopedia delle scienze filosofiche § 38 (1830) e Husserl il quale ritiene che il «diritto della ragione autonoma» debba eleggere a suo unico criterio di verità le «cose stesse» – Edmund Husserl, Idee per una fenomenologia pura e per una

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grande entusiasmo che l’avvento dei big data consentirebbe a chi lavora con essi di acquisire un enorme vantaggio informativo rispetto a chi non impiega queste risorse. Nondimeno, onde esercitare un po’ di scetticismo rispetto a questa lettura trionfalistica dei nuovi scenari, pare necessario soffermarsi sulle tecniche di analisi che conducono alla conoscenza derivata dai big data, nonché sui limiti epistemologici della stessa. 2.1 La catena del valore che nasce dai big data Il processo – che in letteratura prende il nome di big data value chain – che consente di estrarre informazioni dai big data è complesso e si articola in alcuni passaggi necessari61, sebbene ogni insieme di dati possa richiedere, nel dettaglio, modalità di gestione e analisi diverse62. Alle fasi “strutturali” di generazione/ raccolta63 e immagazzinamento64 dei dati digitali seguono due gruppi di attività “analitiche”, ossia quelle dell’estrazione, pulizia e organizzazione dei dati e quella della selezione, analisi e rappresentazione degli stessi – due insiemi di operazioni alle quali fanno da corredo anche altre attività quali la cura65 e

filosofia fenomenologica, § 19. Muovendo dalla tesi dell’esperienza quale canone della verità si è però anche sostenuto che la conoscenza dell’uomo si radicherebbe nell’evidenza sensibile, ossia nell’esperienza per come egli la deriva dai suoi sensi o dai suoi strumenti, che infatti l’uomo pensa come i prolungamenti artificiali dei propri sensi. 61 Chun-Wei Tsai, Chin-Feng Lai, Han-Chieh Chao, Athanasios V. Vasilakos, Big data analytics: a survey, Journal of Big Data December 2 (2015); Bryant, Katz, Lazowska, Big-data Computing, cit.; Gantz, Reinsel, Extracting Value, cit.; e John Symons, Fabio Boschetti, How Computational Models Predict the Behavior of Complex Systems, 18 Foundations of Science 809 (2013). 62 I processi per l’analisi dei dati digitali sono innumerevoli, in quanto dipendono da ogni database o da una combinazione di database, dal contesto e dall’interesse dell’analisi, dai dati di continuità, dalle risorse economiche, dalla disponibilità tecnologica e umana. 63 Sulla differenza tra generazione e raccolta si rinvia a quanto scritto nel terzo capitolo. 64 Con riguardo agli investimenti necessari a garantire la possibilità di immagazzinare big data si è correttamente osservato come negli ultimi anni i costi delle infrastrutture siano progressivamente diminuiti – cfr. White House, Executive Office of the President, Big Data: Seizing Opportunities, Preserving Values (2014) – laddove, una volta che i dati sono organizzati secondo un particolare ordine, diventa costoso trasferirli – cfr. Carl Shapiro, Hal R. Varian, Information Rules: A Strategic Guide to the Network Economy (2013); nonché Rubinfeld, Gal, Access Barriers, cit., 365-368. 65 Per cura dei dati solitamente si intende la gestione attiva dei dati durante il loro ciclo di vita, al fine di garantire il rispetto dei requisiti di qualità necessari per un loro più efficace utilizzo. Tali processi possono essere classificati sulla base di diverse attività come la creazione di contenuti, la selezione, la classificazione, la trasformazione, la verifica e la conservazione dei dati.

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l’archiviazione66 dei dati, che mirano a garantire la permanenza nel tempo del valore dei dataset, rendendo così riutilizzabili gli stessi insiemi di dati67. Nel dettaglio, durante la fase di estrazione, pulizia e organizzazione, i dati raccolti devono essere innanzitutto ridotti e filtrati prima di diventare oggetto delle varie tecniche di analisi utilizzate per derivarne informazioni. Ironicamente68, tale fase serve a selezionare e organizzare i dati in insiemi meno voluminosi che innanzitutto possano essere processati con un minor dispendio di risorse69.

L’attività di archiviazione rappresenta una modalità di gestione modulare dei dati atta a soddisfare le esigenze di quelle applicazioni che richiedono un accesso veloce ai dati. Vero, i modelli relazionali tradizionali e sopra menzionati, ossia gli SQL, sono stati la ​​principale e quasi unica soluzione di archiviazione prescelta per quasi quarant’anni anni. Tuttavia, le proprietà logiche di questi modelli – ossia l’indivisibilità dei dati riferiti a una operazione, l’assenza di contraddizione tra i dati archiviati, l’indipendenza di ogni operazione rispetto alle altre e la tracciabilità di tutte le modifiche richieste dalla transazione e compiute sul database di riferimento – sono inadatte a gestire i big data. Ecco perché sono stati sviluppati dei software specifici, i c.d. modelli non relazionali, ossia NoSQL, per introdurre soluzioni di archiviazione diverse che non richiedono uno schema fisso. 67 Invero, esistono molteplici descrizioni della value chain. Cfr. anche Min Chen, Shiwen Mao, Yunhao Liu, Big Data: A Survey, 19 Mobile Netw Appl 171, 179 (2014), i quali distinguono tra data generation, data acquisition che loro suddividono in data collection, data transmission and data pre-processing, data storage e data analysis o FTC, Big data. A tool for inclusion or exclusion? 3 (2016), dove si distinguono le fasi della raccolta, compilazione e consolidamento, analisi e uso. 68 È interessante notare come quello che viene considerato un tratto saliente dei big data, ossia il loro volume, finisca poi per essere ridotto, al fine di rendere la gestione dei dati e anche l’estrazione delle informazioni non solo più veloce e meno costosa, ma anche più significativa. Sotto il profilo economico si potrebbe dunque osservare che se le tecnologie odierne permettono di raccogliere più dati che in passato, non consentono (ancora?) di collezionare il volume ottimo di dati. A questa osservazione, però, si potrebbero contrapporre due argomenti. In primo luogo, l’idea che possa esistere un ammontare ottimale di dati, presuppone che si conosca la domanda alla quale si vuole rispondere. Invece, l’approccio a fondamento dei big data è quello di comunque raccogliere tutti i dati raccoglibili, senza cioè agire in rapporto a una domanda di ricerca. In secondo luogo, i dati che in relazione a una ricerca potrebbero essere inutili o ridondanti, potrebbero invece rivelarsi significativi per un’altra ricerca. In altri termini, il fatto che si scelga di selezionare i dati prima (come si faceva in passato) o dopo (come si vorrebbe fare oggi) averli raccolti, incide sulle indagini che si possono effettuare utilizzando quei dati. 69 Diverse sono le tecniche che si possono utilizzare per ridurre il volume di un insieme di dati: tra le più comuni si contano il campionamento, la compressione e l’estrazione di caratteristiche. Ad esempio, il campionamento dei dati è una tecnica di analisi statistica utilizzata per selezionare e analizzare un sottoinsieme rappresentativo di dati al fine di individuare modelli e tendenze nei dati grandi set in esame. Ci sono molti metodi diversi (causali o basati su probabilità) per il prelievo di campioni di dati e quello prescelto dipende dal set di dati considerati. Una volta generato, un campione può essere utilizzato per l’analisi predittiva. La compressione dei dati è invece il processo di 66

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Inoltre, occorre garantire che questi dati siano sicuri, corretti e significativi in rapporto alle richieste di chi vuole estrarre da essi informazioni70. Ad esempio, in assenza di un’attività di pulizia dei dati provenienti dalle scatole nere installate dalle imprese assicuratrici sulle automobili degli assicurati, qualsiasi richiesta (circa le distanze mediamente percorse o i tempi di sosta) rivolta ai dataset così raccolti ammetterebbe risposte a dir poco bizzarre. Infatti, molti dei dati ottenuti da queste scatole nere, a causa delle imperfezioni delle stesse, restituiscono informazioni implausibili, come quelle di utenti che metterebbero in moto l’autovettura ogni tre minuti o che la parcheggerebbero allo stesso momento in due quartieri diversi delle loro città71. Successivamente, nella fase di analisi e rappresentazione, i dati vanno letti e interpretati, affinché siano utilizzabili nell’ambito di uno specifico processo decisionale per rispondere ad alcune domande o risolvere alcuni problemi72. In particolare, durante la fase di analisi si procede con l’obiettivo di individuare correlazioni ed elaborare predizioni73, svolgendo l’analisi in modo automatico

riduzione delle dimensioni del file di dati. La compressione muove dall’idea che i dati in questione contengano molte caratteristiche che sono o ridondanti o irrilevanti che quindi possono essere rimosse senza che necessariamente si perdano informazioni in grandi quantità. Esattamente, la compressione può avvenire sia senza, sia con perdita di dati. La compressione senza perdita di dati riduce i bit identificando ed eliminando la ridondanza statistica. La compressione con perdita di dati, invece, riduce i bit rimuovendo i dati che si valutano inutili o poco importanti per la costruzione del modello che si vuole realizzare. In ultimo, la tecnica dell’estrazione delle caratteristiche è una forma speciale di riduzione della dimensione del dataset che converte i dati ridondanti in un numero limitato di caratteristiche – Cfr. sul tema Fazel Famili, Wei-Min Shen, Richard Weber, Evangelos Simoudis, Data Preprocessing and Intelligent Data Analysis, Intel Data Anal. 3 (1997). 70 È anche in ragione dei processi di riduzione e pulizia dei dati che si afferma che «more data do not necessarily mean more useful information» – cfr. Volker Bosch, Big Data in Market Research: Why More Data Does Not Automatically Mean Better Information (2016), https://www.linkedin. com/pulse/big-data-market-research-why-more-does-automatically-mean-bosch. 71 I dati che provengono dalla rete delle cose presentano delle caratteristiche peculiari: hanno una larga scala, sono molto eterogenei, hanno una forte correlazione tra tempo e spazio, contengono molti “rumori”. 72 Si veda in proposito, Floridi, Epistemological Challenge, cit., 437, dove si legge «ultimately, the game will be won by those who “know how to ask and answer questions” (Plato, Cratylus, 390c) and therefore know which data may be useful and relevant, and hence worth collecting and curating, in order to exploit their valuable patterns». 73 Così l’analisi dei dati può essere descrittiva, ossia finalizzata a scoprire e sintetizzare le caratteristiche che contraddistinguono i fatti registrati e gli schemi ricorrenti – i c.d. pattern – secondo i quali essi si danno nella realtà, nonché predittiva, giacché consiste nell’uso di modelli statistici per generare nuovi dati.

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o semiautomatico74, impiegando anche tecniche tradizionali – dalla c.d. analisi per cluster, alle classificazioni e alle regressioni75 – o forme più sofisticate di data mining, che prendono i nomi di “association rules” e “sequential patterns”76. Nel corso della fase finale di c.d. rappresentazione dei dati, invece, le inferenze individuate sulla scorta dei big data vengono trasformate in risultati comprensibili dagli esseri umani, vengono cioè visualizzate tramite interfacce interattive, forme grafiche, formule matematiche e appositi report facilmente intellegibili e adoperabili anche da chi non è un esperto77.

L’apprendimento automatico (noto in letteratura come machine learning) rappresenta una delle aree fondamentali della c.d. computer science e dell’intelligenza artificiale, perché si occupa della definizione di algoritmi per la sintesi di nuova conoscenza, ossia – detto con parole più semplici – della possibilità che le “macchine” imparino a rispondere a interrogativi e/o a risolvere problemi senza essere all’uopo istruite a farlo, ossia imparando da sole a farlo. E a ben vedere molta della tecnologia che utilizziamo nella quotidianità è basata sull’apprendimento automatico: ad imparare sono i motori di ricerca che ci restituiscono risultati sempre migliori, i software anti-spam che filtrano i nostri messaggi di posta elettronica; i software connessi ai sistemi di pagamento con carta di credito che rilevano le frodi; le fotocamere digitali che rilevano volti e le applicazioni sugli smart-phone che riconoscono i comandi vocali – Cfr. S. Shalev-Shwartz, S. Ben-David, Understanding Machine Learning. From Theory to Algorithms (2014). 75 La analisi per cluster è un metodo statistico per il raggruppamento bottom-up degli oggetti, e in particolare, serve a classificare gli oggetti in base ad alcune caratteristiche che emergono nel corso dell’analisi stessa, consentendo di distinguere tra oggetti che sono tra loro omogenei (e che dunque appartengono allo stesso cluster) e oggetti che, diversamente, sono tra loro eterogenei (e quindi appartengono a cluster differenti). La classificazione è un altro metodo statistico per il raggruppamento dei dati, che però risponde a una logica top-down. Prima vengono individuate delle classi in ragioni di caratteristiche pre-determinate e poi si analizzano i dati per capire a quali classi appartengono. L’analisi di regressione è un ulteriore strumento matematico che viene impiegato per rivelare correlazioni tra una variabile (la variabile indipendente) e diverse altre variabili (le variabili dipendenti), di modo che siano individuabili le relazioni tra questi elementi e i loro pesi. 76 Così come è necessario rimuovere tonnellate di rocce prima che i diamanti possano essere trovati, allo stesso modo i software di data mining – e, in particolare, i software di text mining e la knowledge discovery in texts – rimuovono un’enorme quantità di “dati-rocce” prima di individuare la “informazione-diamante” – Cfr. Trevor Hastie, Robert Tibshirani, Jerome Friedman, The Elements of Statistical Learning: Data Mining, Inference, and Prediction (2009); S. Kudyba (ed.), Big Data, Mining and Analytics (2014). A differenza dell’analisi di cluster e della classificazione, le quali tentano di classificare i dati in gruppi, le regole di associazione e i modelli sequenziali servono ad individuare le relazioni – e, in particolare, i rapporti di co-occorrenza – tra i dati. 77 Daniel A. Keim, Jörn Kohlhammer, Geoffrey Ellis, Mastering the Information Age Solving Problems with Visual Analytics (2010); James T. Thomas, Justine K. Cook, Illuminating the Path: Research and Development Agenda for Visual Analytics (2005), https://vis.pnnl.gov/pdf/ RD_Agenda_VisualAnalytics.pdf. In particolare, le tecniche di visualizzazione rappresentano una nuova disciplina di ricerca sviluppatasi nel corso degli ultimi due decenni. Può essere sostanzial74

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Complessivamente, dunque, ben si comprende come l’idea secondo la quale sarebbe la mera disponibilità dei big data ad attribuire a chi li raccoglie, gestisce e analizza una conoscenza altrimenti indisponibile agli altri, ossia un vantaggio informativo, debba essere circostanziata. 2.2 I big data non bastano La descrizione delle tecniche di analisi applicate ai big data mostra come essi non rivelino da sé informazioni e conoscenza. Per scorgere correlazioni e formulare predizioni chiunque lavori con i big data, oltre a doversi dotare delle infrastrutture fisiche che gli permettano di immagazzinare e gestire velocemente quei volumi di dati, deve soprattutto disporre di competenze e algoritmi78 per evitare che le analisi condotte conducano a risultati parziali o fallaci. Ad esempio, a riprova dell’importanza del contributo umano a fronte di una presenza così ingombrante delle macchine e dell’automazione, si consideri che negli ultimi anni alcune delle maggiori imprese statunitensi che operano nell’industria delle tecnologie delle informazione sono state per ben due volte costrette a chiudere con degli accordi transattivi due azioni legali intentate per aver stabilito dei

mente classificata in visualizzazione scientifica e informativa. La prima si occupa principalmente della visualizzazione tridimensionale di fenomeni in 3D, come flussi o strutture molecolari, dati 3D provenienti dal mondo dell’ingegneria, della biologia, della meteorologia, della cosmologia, e così via. La seconda, invece, è orientata allo sviluppo di metodi di visualizzazione per dati astratti come dati di business, dati demografici, dati derivanti da social network e dati scientifici. Va poi sottolineato che oltre alla sempre crescente disponibilità di grandi volumi di dati, uno stesso dato può spesso comprendere centinaia di dimensioni, ossia di caratteristiche e proprietà. Inoltre, in aggiunta alle classiche tipologie di dati di tipo numerico e testuale, alcune di queste dimensioni possono riferirsi a tipologie di dati particolarmente complesse, quali grafici, video, audio, oltre a quelle ancor più sofisticate definite per la web semantica. I valori dei dati difficilmente possono essere naturalmente mappati all’interno di uno spazio bi o tridimensionale, come accade per la visualizzazione scientifica e per alcune tecniche di grafici standard come le rappresentazioni grafiche su assi x e y, grafici lineari che risultano inefficaci per la rappresentazioni di ampi dataset multidimensionali. Proprio per questo motivo sono stati sviluppati nuovi modelli di visualizzazione, capaci di rappresentare anche dati non strutturati. 78 Il processo decisionale algoritmico è il processo di utilizzo di formule matematiche (algoritmi) per ordinare i dati (input) per rispondere a determinate domande. Alcune domande sono semplici (ad esempio, la conversione di centimetri a metri) e questi problemi ben definiti vengono generalmente risolti con formule semplici. Ma gli algoritmi possono anche essere usati per risolvere problemi complessi e mal definiti che devono tenere conto di più variabili e quantità enormi di dati e non necessariamente fornire una sola risposta “giusta”.

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cartelli con le loro rivali onde impedire ai rispettivi dipendenti – segnatamente, ingegneri e scienziati dei dati – di cambiare lavoro79. In altri termini, l’utilità a fini economici (nonché politici, sociali e scientifici) dei big data non dipende soltanto dai dati, ma anche dalle risorse materiali e intellettuali che un’impresa (o una pubblica amministrazione) investe nelle attività di acquisizione, pulizia, analisi e rappresentazione dei dati80 o, se si vuole, nella programmazione degli algoritmi necessari a soddisfare le domande che si pensa possano trovare risposte nei big data. Di conseguenza, l’implicazione secondo la quale i big data in quanto tali attribuirebbero sic et simpliciter a chi li controlla un vantaggio informativo “assoluto” non può che considerarsi una ottimistica semplificazione – perlomeno, se tale vantaggio viene rapportato non a qualsivoglia soggetto, bensì ad imprese ed istituzioni che intendono investire nei dati e nelle tecniche di analisi digitali81. Ecco che per dare il senso della complessità del fenomeno big data occorre affermare che il menzionato vantaggio informativo segue eventualmente dalla combinazione dei big data e delle più efficaci, nonché efficienti, tecniche di analisi degli stessi. In questo senso, ad esempio, dovrebbero essere pensati gli investimenti, suggeriti da governi e istituzioni sovra-nazionali, nel campo dell’intelligenza artificiale e della realtà aumentata. Così, il valore dei dati non è racchiuso nel dato stesso, ma è frutto di un articolato processo in cui il dato rappresenta soltanto una delle componenti. Tale processo, come si è brevemente ricordato, parte da un piano d’azione sviluppato dall’impresa e finalizzato al raggiungimento di un obiettivo strategico ben definito, la cui realizzazione

United States v. Adobe Sys., U.S. Dist. LEXIS 83756 (D.C. Columbia, March 18, 2011) e California v. eBay, Inc., 2015 U.S. Dist. LEXIS 118060 (N.D. Cal. September 3, 2015). 80 Cfr. Andres V. Lerner, The Role of “Big Data” in Online Platform Competition 5 (2014), https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2482780, dove si dice che «[t]he quality of services offered to users, as well as the ability to monetize effectively by attracting advertisers, is driven by many other inputs [other than data, n.d.r.] including, perhaps most importantly, engineering resources and technological investments and innovation». 81 Più chiaramente, qui non si vuole contestare la differenza tra quelli che la dottrina italiana chiama i “signori dei dati” e gli individui che, a differenza di istituzioni e imprese, non dispongono di infrastrutture e capitali sufficienti a immagazzinare e sfruttare i dati raccolti – cfr. Alessandro Mantelero, Big Data: I Rischi della Concentrazione del Potere Informativo Digitale e gli Strumenti di Controllo, XXVIII Il Diritto dell’informazione e dell’informatica 135 (2012). Né si vuole qui revocare in dubbio l’opportunità strategica delle indicazioni di politica industriale che promuovono e sostengono lo sviluppo dell’economia e della società digitale – cfr. Introduzione. Quanto scritto nel testo riguarda i rapporti tra imprese e, al più, il rapporto tra imprese e istituzioni, per evidenziare che lo iato tra questi soggetti non è necessariamente e strutturalmente incolmabile. 79

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passa attraverso particolari tecniche di elaborazione e analisi di specifiche sottocategorie di dati, individuate anche in rapporto al risultato che l’impresa vuole conseguire. Dunque, sebbene non si possa non concludere con le istituzioni internazionali, sovranazionali e nazionali nel considerare i big data una risorsa critica per la crescita delle imprese e delle economie, non si deve al contempo dimenticare come il grado di successo di questa politica sia criticamente connesso anche al modo in cui i big data sono riutilizzati. Fatta questa precisazione, la discussione sul vantaggio informativo non può tuttavia considerarsi terminata. Prima di poter condividere appieno la tesi secondo cui i big data, una volta processati con l’ausilio delle opportune infrastrutture, competenze e tecniche di analisi, condurrebbero alla produzione di conoscenza, occorre indagare le radici teoriche del fenomeno big data e svolgere una breve riflessione di ordine epistemologico82. Si potrebbe infatti argomentare che l’eventualità che i big data non permettano l’elaborazione di inferenze vere possa pregiudicare non solo la fiducia che le imprese (nonché le istituzioni e i ricercatori) sembrano in essi riporre ma anche la loro capacità di produrre valore. 2.3 La teoria della conoscenza sottesa ai big data Alla base della concettualizzazione dei big data come fonti di conoscenza si colloca uno specifico costrutto teorico, ossia la piramide DIKW (Data Information Knowledge Wisdom)83, la quale del resto offre un substrato teorico proprio a chi si dedica alle discipline dell’informatica (anche detta, Computer Science) e della gestione della conoscenza (anche detta, Knowledge Management). In altri termini, la duplice convinzione secondo la quale l’elaborazione dei big data consentirebbe di giungere ad informazioni altrimenti nascoste senza fare ricorso ad alcuna precomprensione della realtà e senza interrogarsi circa le cause dei

Assai chiari sul punto, Martin Frické, Big Data and Its Epistemology, 66 Journal of the Association for Information Science and Technology 651 (2015) e Robert Kitchin, Big Data, New Epistemologies and Paradigm Shifts, 1 Big Data & Society 1 (2014). 83 Si vedano al riguardo Jennifer Rowley, The Wisdom Hierarchy: Representations of The DIKW Hierarchy, 33 Journal of Information Science 163 (2007); Chaim Zins, Conceptual Approaches for Defining Data, Information, and Knowledge, 58 Journal of the American Society for Information Science and Technology 479 (2007); Denise Lievesley, Data Information Knowledge Chain, 1 The British Computer Society 14 (2006); Marcia J. Bates, Information and Knowledge: An Evolutionary Framework For Information Science, 10 Information Research (2005), http://files.eric.ed.gov/ fulltext/EJ1082014.pdf; e Paul R. Gamble, John Blackwell, Knowledge Management: A State of the Art Guide (2002). 82

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fatti del mondo è il naturale portato della teoria della conoscenza che informa la piramide DIKW. Al netto delle riflessioni circa la nozione di saggezza che esulano dall’ambito di questo scritto, anche il paradigma DIKW muove dall’idea che l’essere umano, percependo i fatti del mondo attraverso i propri sensi e i propri strumenti, produca osservazioni e registrazioni – ossia, in una parola, dati – i quali fondano la sua comprensione del reale84. Ad esempio, dati sono tanto il colore azzurro percepito dall’occhio umano, quanto le temperature registrate da una stazione metereologica, quanto i numeri 100 euro e 5% letti in un documento. Tuttavia – prosegue la teoria sottesa alla piramide DIKW – presi di per sé stessi, ossia al di fuori del contesto all’interno del quale si collocano, questi dati non hanno alcun significato. Ecco perché è necessario, come ampiamente osservato nel precedente paragrafo, che intervengano delle elaborazioni capaci di organizzare tali dati all’interno di discorsi i quali, rispondendo a domande sul “chi”, “che cosa”, “dove”, “quando”, o “quanti”, rendano i dati significativi ed utili85. Così è informazione il colore azzurro degli occhi di Tizio che per questa caratteristica viene distinto da Caio che ha invece gli occhi di colore castano; è informazione la temperatura media di una particolare località, calcolata sulla scorta delle registrazioni di una stazione metereologica; e, ancora, sono informazione i numeri 100 euro e 5% associati ad un conto corrente in qualità di capitale depositato e tasso annuo di interesse attivo. Se poi sulla scorta di quest’ultima informazione una persona depositasse un capitale di 100 euro su un conto corrente nell’attesa di ottenere a fine anno 5 euro di interessi attivi, allora – secondo la teoria sottesa alla piramide DIKW – quella persona si sarebbe formata il tipo di conoscenza di cui alla piramide DIKW. Non pochi, infatti, sostengono che la conoscenza cara agli informatici e agli esperti di knowledge management consisterebbe nei “come”, ossia nelle

Ad esempio, Russell L. Ackoff, From Data To Wisdom, 16 Journal of Applied Systems Analysis 3 (1989), dove si legge che «data are symbols that represent properties of objects, events and their environments. They are products of observation. To observe is to sense» e si parla della strumentazione come della «technology of sensing». Nello stesso senso anche Orefice, I big data, cit., 702, nonché una nutrita letteratura, tra cui si segnalano Danny P. Wallace, Knowledge Management: Historical and Cross-Disciplinary Themes 1–14 (2007); Anthony Liew, Understanding Data, Information, Knowledge and Their Inter-Relationships, 8 Journal of Knowledge Management Practice (2007), http://www.tlainc.com/articl134.htm e già Kenneth Boulding, Notes on the Information Concept 21-32 (1955). 85 Danny P. Wallace, Knowledge Management: Historical and Cross-Disciplinary Themes 1-14 (2007) e Gamble, Blackwell Knowledge Management, cit., 43. 84

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routine organizzative, nei processi, nelle pratiche e nelle norme potenzialmente inferite dalle informazioni. Acquisendo questa forma di conoscenza, cioè, l’uomo acquisirebbe le istruzioni necessarie per risolvere problemi e verificare che siano stati risolti correttamente, così da catturare il “come” delle cose senza indulgere sui loro “perché”86. Ma con riguardo alla nozione di conoscenza di cui alla piramide DIKW vi è di più. Tipica di questa nozione è la distinzione tra conoscenza tacita e conoscenza esplicita87; la prima sarebbe personale e indicibile, custodita cioè nella mente di ciascun individuo che percepisce il mondo in modo unico e specifico, la seconda sarebbe quella espressa ed esprimibile e dunque accessibile anche agli altri individui, giacché veicolata da parole in libri, immagini in fotografie, o dati in dataset. Non è dunque un caso che uno dei tratti salienti dell’attuale rappresentazione dei big data li riconduca a forme di elaborazione in grado di rivelare una conoscenza altrimenti implicita, senza bisogno che i soggetti si sforzino di, ma anche siano disponibili a, tentare di esprimere. In altri termini, la circostanza che vuole l’analisi delle tracce digitali di tutti i fatti del mondo e di tutti i comportamenti umani utile a rendere esplicita una conoscenza altrimenti tacita risulta dal paradigma gnoseologico stesso sotteso alla DIKW. 2.4 I limiti epistemologici del sensismo La teoria della conoscenza sottesa alla piramide DIKW è stata oggetto di numerose critiche, le stesse che peraltro si appuntano su tutte le versioni più radicali e massimaliste dell’empirismo moderno88, ossia sul sensismo. In termini generali, non si possono dimenticare alcuni degli argomenti del falsificazionismo popperiano89 e, in particolare, la critica all’idea che si possa

Thomas H. Davenport, Laurence Prusack, Working Knowledge: How Organizations Manage What They Know (1998). 87 Michael E. Polanyi, Personal Knowledge: Towards a Post-Critical Philosophy (1958). 88 Per una critica generale alle fondamenta epistemologiche della piramide DIKW che ritorna anche con riguardo ai big data si veda Martin Frické, The Knowledge Pyramid: A Critique of the DIKW Hierarchy, 35 Journal of Information Science 131 (2009). 89 Ci si permette cioè di rinviare a Karl R. Popper, Conjectures and Refutations 478 (1963), dove l’A. osserva con sarcasmo che «the belief that we can start with pure observations alone, without anything in the nature of a theory, is absurd; as may be illustrated by the story of the man who dedicated his life to natural science, wrote down everything he could observe, and bequeathed his priceless collection of observations to the Royal Society to be used as inductive evidence. This story should show us that though beetles may profitably be collected, observations may not». 86

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dare una conoscenza puramente empirica, non mediata e condizionata da alcun costrutto teorico. Di conseguenza, andrebbe radicalmente respinta l’idea che i big data possano parlare da sé, considerando la loro raccolta alla stregua di un esercizio di mera osservazione passiva della realtà che nulla avrebbe a che vedere con la sperimentazione scientifica90 e con l’elaborazione di una spiegazione delle cose del mondo91. Più nel dettaglio, si è evidenziata la pericolosità della scelta di disinteressarsi delle cause dei fenomeni, giacché essa potrebbe condurre ad individuare delle apofenie92, ossia indurre istituzioni, imprese e individui a riconoscere schemi e connessioni insensate e infondate93. Ad esempio, riprendendo una teoria datata sulla ricorrenza e la forza dei legami tra gli individui94, se i dati sulla loro localizzazione mostrassero come questi trascorrano più tempo in ufficio che a casa, questo non significherebbe che i loro legami professionali siano più profondi di quelli familiari. In modo ancor più eclatante, nel 2016 la Federal Trade Commission ha osservato come sarebbe stato azzardato predire gli esiti delle elezioni presidenziali sapendo che in diciotto delle ultime venti tornate elettorali il partito del presidente in carica aveva vinto proprio quando la squadra di football di Washington vinceva l’ultima partita giocata in casa prima delle votazioni. Questa correlazione, pur vera, non rifletteva infatti alcun nesso causale tra gli eventi “elezioni presidenziali” ed “esiti delle partite dei Washington Redskins”. Analogamente, sono state sollevate diverse obiezioni alla pretesa di oggettività e verità che viene associata ai dati e alle inferenze elaborate sulla scorta

Inoltre, circa il rapporto tra i dati e la scienza si vedano anche Carl G. Hempel, Philosophy of Natural Science (1966) e Thomas S. Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions (1962). 90 Frické, Its Epistemology, cit., 653. 91 Si rinvia in proposito a Berry, The Computational Turn, cit., 12 il quale scrive come i big data offrano «destablising amounts of knowledge and information that lack the regulating force of philosophy». 92 Cfr. Boyd, Crawford, Critical Questions, cit., 668. Occorre ricordare come il termine apofenia venga solitamente impiegato in psichiatria per indicare l’attitudine schizofrenica di rintracciare connessioni immotivate tra eventi indipendenti, attribuendo particolare significatività a quel nesso. 93 John Timmer, Why Cloud Cannot Obscure the Scientific Method?, Ars Technica 2008, https:// arstechnica.com/science/2017/05/why-the-cloud-cannot-obscure-the-scientific-method/, il quale scrive «[c]orrelations are a way of catching a scientist’s attention, but the models and mechanisms that explain them are how we make the predictions that not only advance science, but generate practical applications». 94 Mark S. Granovetter, The Strenght of Weak Ties, 78 American Journal of Sociology 1360 (1973).

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degli stessi95. Innanzitutto, si contesta l’idea che tutti i dati siano veri e privi di connotazioni valoriali, neutrali ed oggettivi, perché corrispondenti ai fatti96. E ciò non solo perché i sensori e i programmi di registrazione dei dati potrebbero mal funzionare, ma anche perché gli algoritmi secondo i quali questi strumenti e software nominano, organizzano e classificano i dati97 sono elaborati da esseri umani che portano con sé la propria soggettività98. In altri termini, le architetture informatiche e le tecniche di analisi che condizionano l’assetto dei big data, nonché le inferenze elaborate, sono frutto di scelte “umane” e pertanto

La nozione di obiettività ha rappresentato un tema centrale per i filosofi della scienza. Le pretese di obiettività suggeriscono una adesione alla sfera degli oggetti, alle cose come esse esistono dentro e per se stesse. La soggettività, d’altra parte, è vista con sospetto, associata alle varie forme di condizionamento individuale e sociale. Il metodo scientifico, che tenta appunto di rimuovere dalla ricerca ogni forma di soggettivismo, procede per ipotesi e successive pubbliche verifiche, così producendo un progressivo miglioramento della conoscenza. Tuttavia, le pretese di obiettività sono necessariamente avanzate da soggetti e si basano pur sempre su osservazioni e scelte soggettive. 96 Cfr. Lisa Gitelman, Virginia Jackson, Introduction 2-3, Lisa Gitelman (ed.) “Raw Data” is an Oxymoron (2013) dove si legge «[a]t first glance data are apparently before the fact: they are the starting point for what we know, who we are, and how we communicate. This shared sense of starting with data often leads to an unnoticed assumption that data are transparent, that information is self-evident, the fundamental stuff of truth itself. If we [a]re not careful, in other words, our zeal for more and more data can become a faith in their neutrality and autonomy, their objectivity». In tal senso anche Kitchin, Paradigm Shifts, cit., 4-5, dove scrive «all data provide oligoptic views of the world: views from certain vantage points, using particular tools, rather than an all-seeing, infallible God’s eye view. As such, data are not simply natural and essential elements that are abstracted from the world in neutral and objective ways and can be accepted at face value; data are created within a complex assemblage that actively shapes its constitution». 97 Assai chiaro sul punto Ryan Shaw, Big Data and Reality, 1 Big Data & Society 1 (2015), dove spiega come il processo di attribuzione delle etichette – c.d. tag – ai dati sia il risultato di scelte valoriali. 98 Cfr. Lev Manovich, The Language of New Media 224 (2001), dove l’A. ricorda che «[d]ata [do] not just exist; they have to be generated. Data need to be imagined as data to exist and function as such, and the imagination of data entails an interpretive base»; Frické, Its Epistemology, cit., 652; Boyd, Crawford, Critical Questions, cit., 667, dove gli A. scrivono che i dati sono «necessarily made by subjects and are based on subjective observations and choices»; e Kitchin, Paradigm Shifts, cit., 5, il quale osserva che «data are created within a complex assemblage that actively shapes its constitution» per poi concludere chel’individuazione di ricorrenze «does not occur in a scientific vacuum», ma è «discursively framed by theories, practitioners, and legacy methodology alike». Con riguardo, poi, alla pacifica assenza di oggettività assoluta si veda Helen E. Longino, Science as Social Knowledge: Values and Objectivity in Scientific Inquiry (1990). 95

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sono opinabili, finalizzate a perseguire alcuni obiettivi e non altri99 e comunque sempre guidate da qualche forma di pre-comprensione e interpretazione teorico-valoriale del mondo100. Inoltre, con specifico riguardo ai meta-dati e all’individuazione di correlazioni e alla formulazione di predizioni, si osserva che trattandosi di inferenze induttive, ossia di generalizzazioni, esse potrebbero non trovare sempre e comunque riscontro nella realtà. In altri termini, a meno che non si creda che le osservazioni dei big data esauriscano effettivamente l’intero campo di indagine prescelto101, l’assenza di uniformità degli accadimenti del

Al riguardo, occorre segnalare Sabina Leonelli, Introduction: Making sense of data-driven research in the biological and biomedical sciences, 43 Studies in History and Philosophy of Biological and Biomedical Sciences 1 (2012), la quale osserva come i software siano progettati per catturare determinati tipi di dati e le tecniche analitiche e gli algoritmi utilizzati siano basati sul ragionamento scientifico e siano stati raffinati attraverso i test scientifici. In quanto tale, una strategia induttiva di individuazione dei modelli all’interno dei dati non si verifica in un vuoto scientifico e viene discorsivamente inquadrata da precedenti risultati, teorie e formazione. 100 Cfr. Bollier, 2010, 13 con particolare riguardo ai dati provenienti dai social network; e Shaw, Reality, cit., 2 dove si legge «[e]ven the simplest piece of software has embedded within it a series of architectural decisions about what ‘‘works’’ with respect to the purposes for which it was created», dove l’A. rinvia a William Kent, Data and Reality: Basic Assumptions in Data Processing Reconsidered (1978). Inoltre, e più in generale, già Peter Gould, Letting The Data Speak For Themselves, 71 Annals of the Association of American Geographers 166 (1981), dove si legge «inanimate data can never speak for themselves, and we always bring to bear some conceptual framework, either intuitive and ill-formed, or tightly and formally structured, to the task of investigation, analysis, and interpretation». 101 Circa l’impossibilità che effettivamente si dia un caso di “induzione perfetta”, dove N = Tutti, si vedano Robert Kitchin, Big Data and Human Geography: Opportunities, Challenges and Risks. 3 Dialogues in Human Geography 262 (2013); Bollier, The Promise, cit., 56 e John Symons, Ramón Alvarado, Can We Trust Big Data? Applying Philosophy of Science to Software, Big Data & Society 1, 5 (2016), i quali osservano che «given the many problems involving [b]ig [d]ata techniques are of a dynamic nature, in real time and involving changing demarcations and inputs, the N = All option is off the table». In questo senso invero, c’è chi ha notato come l’idea che il numero delle osservazioni possa uguagliare tutte le osservazioni possibili abbia il sapore di un’esagerazione o semplificazione, giacché il continuo progresso delle tecnologie utilizzate per la raccolta dei dati impedirebbe di per sé di raggiungere il caso in cui n = tutti. Cfr. Bollier, cit., 13-14. Inoltre, vi è chi ha evidenziato come i big data non siano rappresentativi di alcune fasce della popolazione – cfr. Sarah E. Malanga, Jonathan D. Loe, Christopher T. Robertson, Kenneth S. Ramos, Big Data Neglects Populations Most in Need of Medical and Public Health Research and Interventions, I. Glenn Cohen, Holly Fernandez Lynch, Urs Gasser (a cura di), Big Data, Health Law, and Bioethics (2017). 99

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mondo impedisce che quanto verificato per una classe di fatti sia vero anche per altri, salvo riformulare le inferenze in termini probabilistici102. In ultimo, si contesta l’opacità epistemica delle tecnologie applicate ai big data103, ossia si evidenzia come il processo che comporta l’estrazione di informazioni – dall’individuazione di correlazioni all’elaborazione di predizioni – non sia conoscibile e verificabile104, sia perché in sé complesso, sia perché non sufficientemente spiegato e reso conoscibile ai terzi, e sia infine perché – soprattutto con l’avvento delle tecniche di machine learning – almeno in parte sottratto al controllo dei programmatori delle stesse tecniche di analisi. Complessivamente, dunque, non solo non si può ritenere che la mera disponibilità di big data determini automaticamente l’insorgere di un vantaggio informativo. Di più, la fondatezza di questo vantaggio informativo non può considerarsi sempre e comunque provata. È cioè possibile che le informazioni estratte dai big data si rivelino false, parziali e comunque soggettivamente condizionate – fatto quest’ultimo che comporta diverse conseguenze che meritano di essere valutate in via specifica. 2.5 La (in)fondatezza del vantaggio informativo e il caso particolare degli usi commerciali dei big data I limiti epistemologici della teoria della conoscenza sottesa ai big data non possono essere sottovalutati, specialmente quando ad essere fondate sulle inferenze elaborate muovendo dai big data potrebbero essere scelte di ordine politico e/o sociale o decisioni economiche inerenti prodotti assicurativi, servizi bancari o sanitari. E ciò anche perché l’appello ai big data e alla loro presunta oggettività, oltre a esercitare una certa fascinazione su agenti economici sempre più interes-

Rudolf Carnap, Fondamenti Logici Della Probabilità (1962). Symons, Alvarado, Can we trust, cit., 2 dove gli A. notano per l’appunto che «[a] clear sense for the nature of error in these [computational] systems is essential before we can decide how much trust we should grand them and what, if any, limits to their use we should impose. … [C]ritical attention to the formal features of software is important if we are to get a proper understanding of the relationship between [b]ig [d]ata and reliable inquiry». 104 Paul Humphreys, The Philosophical Novelty of Computer Simulation Methods, 169 Synthese 615 (2009), il quale spiega che «[a] process is epistemically opaque relative to a cognitive agent X at time t just in case X does not know at all of the epistemically relevant elements of the process»; Julian Newman, Epistemic Opacity, Confirmation Holism and Technical Debt: Computer Simulation in The Light of Empirical Software Engineering (2015), https://link.springer.com/ chapter/10.1007/978-3-319-47286-7_18 102 103

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sati a dominare l’incertezza dei mercati globali105, assume un importante valore retorico nei dibattiti pubblici: serve cioè a raccogliere consenso e ad acquisire autorevolezza e legittimazione106. In altri termini, la riflessione epistemologica si giustifica perché è nel contenuto di verità delle elaborazioni condotte sulla scorta dei big data che risiedono la fiducia e l’eventuale valore normativo che le imprese (nonché le istituzioni e gli individui) possono riporre nei, e attribuire ai, big data. Fuori da questi confini le inferenze derivate dai big data diventerebbero solo degli strumenti di gestione dell’ansia. Tuttavia, pare opportuno non eccedere in senso opposto. In primo luogo, avere molti dati a disposizione per elaborare inferenze è certamente un elemento di ricchezza, sempre che ci si disponga a testarle107. Di conseguenza, la condivisione della critica di Popper all’empirismo più spinto non impedisce che dei big data si possa fare comunque un buon uso, che cioè essi vengano impiegati per falsificare ipotesi, accogliendo così l’idea moderna dell’esperienza come metro di giudizio di verità, ossia strumento per discernere tra ciò che è vero perché corrispondente a realtà e ciò che è falso perché diverso dai fatti che si danno nel mondo. E in effetti, al variegato mondo di coloro che utilizzano i big data appartengono coloro che analizzano i dati per decidere della verità delle loro affermazioni teoriche, ossia per confermarle o smentirle. Viceversa, anche coloro che si concentrano sui risultati dell’analisi descrittivo-predittiva condotta sulla scorta dei big data verificano la fondatezza delle loro conclusioni – correlazioni o predizioni che siano – con simulazioni ed esperimenti che proprio i big data

Cfr. Ilya Prigogine, La Fine delle Certezze 178 (1997), il quale spiega come la ricerca esasperata di un determinismo fondato sui dati serva a diminuire il peso delle decisioni imprenditoriali – dalle scelte d’investimento a quelle concernenti la selezione del personale – che nei mercati globalizzati sarebbero divenute ancora più incerte. I big data, cioè, allevierebbero il disorientamento delle imprese, conferendo autorevolezza alle scelte e deresponsabilizzando i decisori. In tal senso anche Agnes Heller, Dove siamo a casa. Pisan Lectures 1993-1998 (1999); e Hsinchun Chen, Roger L. Chiang, Veda C. Storey, Business Intelligence and Analytics: From Big Data to Big Impact, 36 MIS Quaterly 1165 (2012). 106 Kitchin, Paradgm Shitfs, cit., 5. 107 Chiaramente in questo senso, Floridi, Epistemological Challenge, cit., 436, dove l’A. scrive «[y] es, there is an obvious exponential growth of data on an ever-larger number of topics, but complaining about such overabundance would be like complaining about a banquet that offers more than we can ever eat. Data remain an asset, a resource to exploit. Nobody is forcing us to digest every available byte. We are becoming data-richer by the day; this cannot be the fundamental problem». Nello stesso senso Bollier, The Promise, cit., 12 e 17, dove si riporta come le imprese non abbiano la necessità di dire il vero o essere corrette. Loro devono soltanto offrire un prodotto migliore di quello disponibile. 105

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rendono meno costosi e dispendiosi rispetto al passato. Così, recentemente le predizioni di Google Flu trends sono state smentite e i relativi report non sono stati più pubblicati108. Inoltre, il rischio che si commettano errori può essere gestito. Ex ante, i programmi con i quali si cercano correlazioni e si elaborano predizioni possono essere pensati per ridurre le distorsioni che intervengono nel lungo processo che muove dalla selezione dei dati all’estrazione di informazioni. Ex post, i risultati conseguiti possono essere messi alla prova anche in tempi reali con l’aiuto della tecnologia, nonché sottoposti al giudizio critico di coloro che quelle informazioni utilizzano nel loro lavoro di ricerca, nella gestione della cosa pubblica, o anche nella definizione della propria strategia commerciale. Ancora, fermi restando i limiti sopra descritti, non pare che il mondo analogico precedente all’avvento dei big data non soffrisse degli stessi problemi. Un’amministrazione comunale può decidere di riparare le strade di un quartiere abbiente per opportunità politico-elettorali e non solo perché la sua cittadinanza è l’unica sufficientemente istruita per utilizzare l’applicazione messa a disposizione dal comune per la segnalazione di eventuali problemi di viabilità. Un medico può prescrivere un trattamento inefficace anche sulla base della sua esperienza analogica, ossia ben prima che le sue conoscenze siano ampliate dalle inferenze tratte dai big data. Aderendo ad una tesi diffusa in dottrina riguardo alla neutralità della tecnologia109, si ritiene che anche i big data siano nulla più che uno strumento che è necessario usare con discernimento, senza illudersi che da soli eliminino alcuni problemi e senza, per altro verso, pensare che essi non abbiano alcuna utilità. A tal fine, sarebbe utile che coloro che si avvalgono dei big data esercitassero sempre una moderata forma di scetticismo rispetto ai risultati delle analisi e alle predizioni formulate. Una forma di scetticismo – e questo deve essere riconosciuto in sede di analisi delle dinamiche commerciali – che sarà necessaria e auspicabile quando si parlerà di teorie scientifiche e di scelte di ordine politico-sociale110, ma che non

David Lazer, Ryan Kennedy, Gary King, Alessandro Vespignani, The Parable of Google Flu: Traps in Big Data Analysis, 6176 Science 1203 (2014); Declan Butler, When Google got flu wrong, 494 Nature 155 (2013). 109 Cfr. Andrew Feenberg, Critical Theory of Technology 5 e ss. (1991). Inoltre, con riguardo specifico a come dei dati si possa fare un uso benigno o pernicioso, ragion per cui i dati in sé considerati sono neutrali, si veda David D. Vladeck, Consumer Protection In An Era Of Big Data Analytics, 42 Ohio N.U. L. Rev. 493, 501 (2016). 110 Gernot Rieder, Judith Simon, Datatrust: Or, the political quest for numerial evidence and the epistemologies of Big Data, Big Data & Society 1 (2016), i quali ricordano che non si dovrebbe 108

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potrà essere chiesta all’impresa che si troverà ad utilizzare i big data111. E ciò non solo perché le simulazioni online alle quali si faceva riferimento permettono di contenere l’errore, ma anche perché, finché i mercati si troveranno in condizioni di concorrenza, anche imperfetta, gli imprenditori che sceglieranno di credere ciecamente nei big data lo faranno a proprio rischio e pericolo, ossia esponendosi alla possibilità che i consumatori non soddisfatti preferiscano ai loro prodotti e servizi quelli di rivali più avveduti, che hanno sottoposto le inferenze elaborate a partire dai big data ad un opportuno vaglio critico112.

3. La creazione di valore: un vantaggio competitivo non scontato Volendo appuntare ancora di più l’attenzione sull’esperienza delle imprese, occorre indagare meglio la relazione che sussisterebbe tra il vantaggio informativo derivato dai big data e il vantaggio competitivo che risiederebbe nel controllo di quei big data. Al riguardo, va anzitutto ricordato come le imprese abbiano sempre cercato di acquisire informazioni per comprendere le esigenze dei loro clienti, attuali e potenziali. Secondo la più tradizionale impostazione dell’economia neoclassica, infatti, è la domanda a determinare l’offerta, ossia è l’individuazione dei bisogni (attuali e potenziali) degli individui e, dunque, la possibilità di soddisfarli, a indurre le imprese ad investire in prodotti e servizi che potrebbero rispondere a quelle domande. Inoltre, secondo la meno ortodossa scuola austriaca, solo i processi di acquisizione dell’informazione permettono alle imprese di non divenire vittime dell’alea competitiva insita nelle dinamiche di mercato113. Tuttavia, sebbene anche in passato le imprese ricorressero a indagini sui comportamenti di consumatori e concorrenti, l’avvento dei big data potrebbe

avere troppa fiducia nei dati. 111 Propone la medesima distinzione anche Sabina Leonelli, What Difference Quantity Make? On the Epistemology of Big Data in Biology, Big Data & Society 1, 3 (2014), dove l’A. non discute l’impatto che i big data possono esercitare sulla società, ma vuole tenere distinto questo da quello sulla scienza e, in via particolare, sulla biologia. 112 In altri termini, deve essere necessariamente differente il rigore richiesto per avvalorare il risultato di una teoria scientifica, piuttosto che il lancio di un nuovo prodotto. In questo senso, ad esempio, si possono leggere le seguenti parole: «mindful of the different drivers and aspirations of business and the academy, with the former preoccupied with employing data analytics to identify new products, markets and opportunities rather than advance knowledge per se, and the latter focused on how best to make sense of the world and to determine explanations as to phenomena and processes» – cfr. Kitchin, Paradigm Shifts, cit., 3. 113 Cfr. supra nt. 13.

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far segnare un cambio di passo anche riguardo ai tempi e ai modi delle scelte imprenditoriali. La costruzione di campioni rappresentativi dell’intera popolazione insieme all’esame dei comportamenti di un ridotto numero di persone – esame effettuato tramite colloqui individuali, focus group e desk research e diretto a individuare le motivazioni profonde della varie scelte di acquisto – potrebbe infatti portare alla definizione di insiemi di dati dove n = tutti114. Gli esperimenti volti a definire connessioni di causa-effetto tra le scelte di acquisto dei consumatori e alcune loro caratteristiche, come i c.d. «purchase laboratory» e i «test market», potrebbero essere sostituiti da simulazioni virtuali eseguite, anche in tempo reale, per testare le correlazioni e predizioni elaborate sulla scorta dei big data115. Complessivamente, dunque, le analisi condotte sui big data potrebbero consentire alle imprese di sostituire forme grossolane di segmentazione della clientela determinate da poche variabili con una mappatura della platea dei consumatori che consenta di approssimare in modo sempre più preciso le loro preferenze e i loro vincoli di bilancio. Ad esempio, un sito per la prenotazione dei viaggi accumula enormi volumi di dati non solo circa le mete o le combinazioni di viaggio preferite, ma soprattutto circa i tempi e le modalità secondo i quali gli utenti effettuano le loro scelte. Ecco che, onde migliorare la propria offerta e conquistare il favore di un numero sempre maggiore di consumatori, l’impresa potrebbe chiedersi se le preferenze di viaggio cambiano a seconda delle ore del giorno, e indurla ad esempio a promuovere i pacchetti vacanze attraverso comunicazioni collocate lontano dalle ore di ufficio. Oppure la stessa agenzia online potrebbe verificare se esistono delle correlazioni tra il tempo passato a ideare il viaggio e la comparazione di offerte rivali proposte da siti concorrenti, così da abbassare il costo di un itinerario o da congegnarlo diversamente, quando gli utenti interessati sembrino preferire le alternative proposte da altre imprese. Analogamente, nel

La statistica si occupa di ciò che si può inferire dai dati che abbiamo scelto di modellare in modo particolare, e affronta anche il modo di valutare l’affidabilità di tali inferenze. La Computer Science vuole rispondere a un diverso insieme di domande, progetta algoritmi che girano su una macchina per risolvere problemi di nostra scelta. Inoltre, essa affronta la questione di quali problemi siano abbastanza trattabili da ammettere una soluzione computazionale. Il machine learning è una disciplina che si trova all’incrocio tra statistica e informatica, giacché con esso ci si propone di capire come fare in modo che un computer impari dai dati senza che sia stato programmato esplicitamente a farlo. Sul punto diffusamente, Gregory Wheeler, Machine Epistemology and Big Data (2016), http://gregorywheeler.org/papers/Machine-Epistemology.pdf, Lee McIntyre, Alex Rosenberg (eds.), The Routledge Companion to Philosophy of Social Science (2016). 115 Cfr. Phillip Kotler, Gary Armstrong, Principles of marketing 128 (2016). 114

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settore delle assicurazioni automobilistiche, le imprese utilizzano non solo i propri dati, ma anche quelli forniti dagli stessi assicurati o acquisiti da soggetti terzi per raffinare le proprie predizioni e pratiche di marketing, ossia per stimare i rischi individuali; calcolare premi che siano in equilibrio tra tali rischi individuali e l’esigenza di coprire i costi complessivi dell’impresa assicurativa; individuare possibili frodi; o addirittura decidere di rivolgere la propria offerta verso un particolare segmento dei consumatori. E chiaramente, anche in questo caso, maggiore è il grado di conoscenza dell’ambiente competitivo, maggiore sarà la capacità dell’impresa assicurativa di rivaleggiare per conquistarsi il favore dei clienti tramite offerte personalizzate. Ancora, nel settore dell’abbigliamento al dettaglio i dati di consumo sono impiegati per trasformare in acquisti effettivi l’interesse degli individui per determinati capi, per ridurre il numero di resi, nonché (anche se in misura minore) per modellare le strategie aziendali. I dati utilizzati sono spesso dati personali forniti dai clienti all’atto dell’acquisto o della registrazione su un sito web, oppure dati, come la cronologia degli acquisti e la cronologia di navigazione, anonimizzati e acquistati da terzi. Questi dati vengono poi utilizzati per fornire online e in tempo reale pubblicità e/o informazioni personalizzate. Tipicamente, questo accade quanto una piattaforma di e-commerce come Amazon o una piattaforma di contenuti come Netflix o YouTube consiglia a un consumatore che ha già effettuato un acquisto o ha semplicemente visionato delle offerte, quali altri beni o contenuti potrebbero ugualmente essergli graditi. Questo è anche il caso di un sito che recensisce servizi impiegando dei sistemi di rating di facile lettura per gli utenti o compara una selezione di prodotti mostrandone caratteristiche e prezzi. E, ancor più chiaramente, la produzione di informazione è l’attività principale dei motori di ricerca che elaborano dati proprio allo scopo di rispondere alle domande dei consumatori. Si potrebbero moltiplicare gli esempi, ma il tema maggiormente evidenziato da chi sostiene che l’analisi dei big data generi valore resta il medesimo, qualunque sia l’output cui quella indagine conduce: le imprese che, disponendo di big data, li analizzano impiegando infrastrutture, tecniche e competenze, possono utilizzare la conoscenza così ottenuta per migliorare la propria offerta, creando prodotti e servizi meno costosi e più innovativi, riducendo i rischi e rendendo più efficienti i propri processi produttivi e distributivi, ed elaborando raccomandazioni che fidelizzano la clientela. Ecco che allora, giacché le imprese che riescono in questi percorsi di sviluppo sono anche maggiormente attrezzate per fronteggiare la concorrenza, spesso si sostiene che chi gode del vantaggio

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informativo derivante dai big data benefici contestualmente di un vantaggio competitivo da opporre ai suoi rivali nel tempo116. Tuttavia, anche questa affermazione corre il rischio di risultare eccessivamente ottimistica. Tradizionalmente, un’impresa gode di un sostenibile vantaggio competitivo quando elabora e realizza una strategia di successo che i suoi rivali attuali e potenziali non solo non superano, ma neppure riescono a replicare117. Conseguentemente, si parla di vantaggi competitivi con riferimento alle caratteristiche di un’impresa che le permettono o di operare a costi più contenuti rispetto a quelli sostenuti dai rivali, oppure di differenziare i propri beni superando in qualità e varietà l’offerta dei concorrenti118. Più in particolare, secondo la teoria che prende il nome di “resource based view”, a conferire ad un’impresa un vantaggio competitivo sarebbero l’accesso a particolari risorse naturali, come minerali di alta qualità o una fonte di energia a basso costo, l’uso di una manodopera altamente qualificata, la collocazione in una speciale posizione geografica, o l’utilizzo di una nuova tecnologia119. Diversamente, seguendo la

La teoria dei vantaggi competitivi, sviluppata da Michael Porter, capovolge la prospettiva di tradizione neoclassica cara chi studia economia industriale e diritto antitrust – cfr. Jay Barney, William G. Ouchi, Organizational Economics 374 (1986). I fattori che queste due ultime discipline considerano con sospetto perché forieri di potere di mercato diventano invece gli obiettivi di chi, occupandosi della strategia delle imprese, vuole a queste assicurare un margine di libertà da concorrenti e controparti commerciali – cfr. il successivo quarto capitolo per la nozione di potere di mercato. Così si è spiegato come, se la posizione di una impresa viene minacciata dai prodotti sostituti, dai rivali attuali e potenziali e dal potere contrattuale di acquirenti e fornitori, allora chi deve ritagliarsi una nicchia di mercato agendo sull’ambiente competitivo deve mirare a differenziare i propri prodotti, a creare delle barriere all’entrata, nonché ad aumentare i costi di commutazione dei clienti. 117 Jay B. Barney, Firm Resources and Sustained Competitive Advantage, 17 Journal of Management 99, 102-103, (1991). 118 Michael E. Porter, Competitive Advantage (1985); Barney Warf, Frederick P. Stutz, The World Economy: Resources, Location, Trade and Development (2007); Rasoava Rijamampianina, Russell Abratt, Yumiko February, A Framework For Concentric Diversification Through Sustainable Competitive Advantage, 41 Management Decision 362 (2003); Thomas C. Powell, Competitive Advantage: Logical And Philosophical Considerations, 22 Strategic Management Journal 875 (2001). 119 Val Clulow, Julie Gerstman, Carol Barry, The Resource-Based View And Sustainable Competitive Advantage: The Case Of A Financial Services Firm, 27 Journal of European Industrial Training 220 (2003); Birger Wernerfelt, A Resource-Based View Of The Firm, 5 Strategic Management Journal 171 (1984); Margareth A. Peteraf, The Cornerstones Of Competitive Advantage: A Resource-Based View, 14 Strategic Management Journal 179 (1993); Jay B. Barney, Resource-Based Theories Of Competitive Advantage: A Ten-Year Retrospective On The Resource-Based View, 27 Journal of Management 643 (2001). 116

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teoria delle “dynamic capabilities”, un’impresa riesce a vincere la concorrenza dei suoi rivali se si adatta rapidamente ai cambiamenti che intervengono nel mercato, modificando di conseguenza le proprie competenze interne e la propria organizzazione120. Nondimeno, per ciò che più interessa in questa sede, pare sufficiente muovere dall’idea secondo cui i big data potrebbero caratterizzarsi sia quali risorse preziose, sia come strumenti utili affinché un’impresa si adatti velocemente ai diversi corsi e sviluppi del mercato. E, soprattutto, qualsiasi sia la qualificazione assegnata ad essi, i big data non garantiscono se stessi e la propria “verità” a priori: se più imprese sono dotate di big data, nessuna godrà di per ciò stesso di un vantaggio competitivo immediatamente connesso alla disponibilità di questi grandi patrimoni di dati121. Di più. Potrebbe darsi che il seppur dimostrato successo di un’impresa che controlla molti dati digitali non sia attribuibile a tali dati o alle relative tecniche di analisi, quanto ad altri fattori. Ad esempio, l’evoluzione del mercato dei servizi di incontro mostra come la fortuna delle imprese non sia legata ai loro big data, quanto alla tecnologia che utilizzano per offrire il servizio e all’idea di business ad essa sottesa. Si è infatti verificato che negli ultimi anni la posizione dei siti di incontro di prima generazione (come Match e Meetic) è stata messa in discussione e continua a essere minacciata da nuovi entranti (come Tinder e Hinge) che non hanno richiesto agli incumbent di accedere ai loro dataset, ma che hanno sviluppato il loro business, nonché accumulato i loro dati, abbinando al servizio di dating quello di social-networking e impiegando delle applicazioni per telefoni cellulari basate sulla geo-localizzazione. E altri esempi potrebbero essere ricordati per dimostrare come il vantaggio competitivo possa risiedere in fattori diversi dai dati122. Pertanto, anche il legame tra il vantaggio informativo racchiuso nei big data e il vantaggio competitivo dell’impresa che ne dispone dovrà essere apprezzato caso per caso e non potrà darsi per scontato.

David Teece, Gary Pisano, Amy Shuen, Dynamic Capabilities and Strategic Management, 18 Strategic Management Journal 509 (1997). 121 Assai chiaramente sul punto Anja Lambrecht, Catherine E. Tucker, Can Big Data Protect a Firm from Competition? 4-5 (2015), http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2705530, i quail infatti scrivono che «[f]or there to be a sustainable competitive advantage, the firm’s rivals must be unable realistically to duplicate the benefits of [the] strategy or input». In altri termini, per le A. una risorsa è fonte di un duraturo vantaggio competitivo quando è inimitabile, rara, di valore e non sostituibile. 122 Sul punto si veda diffusamente il capitolo quarto. 120

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4. La questione big data e il possibile ruolo del diritto antitrust Se i big data possono diventare, ancorché entro i limiti sopra descritti, fonti di conoscenza e di valore per chi li analizza, non sono pochi i timori che essi alimentano. In particolare, in questa sede, oltre a menzionare le preoccupazioni di ordine economico dovute alla concentrazione del potere di mercato, si darà conto dell’allarme che l’accumulo e l’uso dei big data producono sia in relazione al pluralismo politico, alla manipolazione dell’informazione, all’ineguale distribuzione della ricchezza, sia con riferimento alla tutela dei singoli da forme di inganno e prevaricazione, da ipotesi di invasione della loro privacy, nonché da quel regime di eterodeterminazione che nascerebbe dalla c.d. “dittatura dei dati”. Quanto al ruolo che il diritto antitrust dovrebbe avere in rapporto a dette questioni, se i profili connessi alla concentrazione del potere economico e del potere politico ricadono per tradizione nell’ambito di applicazione di questa disciplina, le ragioni per cui il diritto antitrust dovrebbe porsi in relazione agli altri temi appena menzionati non sono di immediata comprensione. Probabilmente, due circostanze giustificano tale approccio: in primo luogo, alcune delle imprese interessate dal fenomeno big data sono in posizione dominante nei mercati dove offrono beni e servizi – si pensi, ad esempio, ad alcune piattaforme digitali; in secondo luogo, le attività di raccolta e impiego dei big data sono effettivamente attività economiche che, in quanto tali, possono ben formare oggetto dello scrutinio antitrust.123 4.1 Le tecnologie dell’informazione e mercati inclini a concentrarsi: osservazioni prodromiche allo studio del rapporto tra i big data e il potere di mercato Adottando dapprima la prospettiva di mercato, si è ormai diffuso un certo allarme circa l’eventualità che il possesso e l’impiego di big data possano limitare il pluralismo economico e porre le imprese che controllano dette risorse in posizioni di stabile dominio nei mercati in cui operano. Tuttavia, questa tesi si scontra con un profilo singolare: l’analisi del rapporto tra i big data e il potere di mercato, di cui si parlerà diffusamente nel quarto capitolo, non riguarda tutte le imprese che potrebbero raccogliere e utilizzare dati digitali. Non si rivolge, ad esempio, al caso di un’impresa produttrice di pneumatici che potrebbe, raccogliendo dati sulla loro resa, individuare altresì le abitudini di guida dei suoi

123

Per la nozione di attività economica propria del diritto antitrust si rinvia al terzo capitolo.

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clienti e, dunque, procedere con la commercializzazione di un’applicazione per telefoni cellulari che consigli a detti automobilisti quando adoperare i loro veicoli. Né discute della possibilità che i big data favoriscano la concentrazione dei mercati dove si commercializzano servizi assicurativi, bancari o sanitari, sebbene assicurazioni, banche e aziende ospedaliere controllino enormi volumi di dati. Diversamente, la letteratura che osserva come i big data favoriscano la concentrazione del potere economico spesso muove dall’analisi di mercati dove si dispiegano le attività economiche di imprese come Google, Facebook e Amazon, con l’effetto ultimo di sovrapporre le considerazioni connesse al rapporto tra i big data e il potere di mercato all’idea – autonoma e indipendente – secondo cui i mercati dove operano le suddette piattaforme digitali sarebbero fisiologicamente destinati a essere oligopolistici, se non dominati da un’unica impresa. Ecco che allora, onde isolare la relazione tra i big data e il potere di mercato, si ritiene importante ricordare già qui il legame tra le piattaforme digitali e le tecnologie dell’informazione allo scopo di illustrare le principali caratteristiche strutturali che contraddistinguono i mercati dove queste tecnologie vengono utilizzate. E nel far questo si porteranno anche esempi tratti dalla rete delle cose, soprattutto perché anche gli oggetti intelligenti sono tecnologie dell’informazione124. 4.2 Le piattaforme digitali e la rete delle cose come tecnologie dell’informazione Con l’espressione corrente “tecnologie dell’informazione” si è soliti indicare dispositivi, attrezzature e collegamenti che consentono di generare, raccogliere, memorizzare, recuperare, trasmettere e analizzare dati. Tipicamente, i computer e la rete Internet fanno parte di questa categoria al pari di quelle che oggi si chiamano le piattaforme digitali. Esse infatti consistono in sistemi complessi di componenti hardware e software che generano, immagazzinano e processano dati, dialogando tra loro all’interno di una architettura il cui funzionamento e la cui evoluzione sono garantiti nel tempo da un insieme di standard tecnici che assicurano l’interoperabilità tra dette componenti125. Analogamente, anche

Se si vuole, qui si cede all’idea che siano le tecnologie utilizzate a condizionare le scelte economiche delle imprese. Per questa ragione, dunque, si è scelto di parlare dei mercati delle tecnologie, anziché dei mercati dell’informazione e dei mercati digitali. 125 Cfr. W. Brian Arthur, Competing Technologies, Increasing Returns, and Lock-in by Historical Events, 99 The Economic Journal 116 (1989); Joseph Farrell, Garth Saloner, Standardization, Compatibility, and Innovation, 16 Rand Journal of Economics 70 (1985); Michael Katz, Carl Shapiro, Product Introduction with Network Externalities, 40 Journal of Industrial Economics 55 124

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gli oggetti intelligenti della rete delle cose possono qualificarsi come tecnologie dell’informazione126. Tramite sensori, oggetti che altrimenti apparterrebbero al mondo analogico acquistano la capacità di raccogliere e scambiarsi dati digitali, interagendo con le persone che li utilizzano e con l’ambiente nel quale quegli oggetti sono collocati. Pertanto, anche i mercati dove operano le piattaforme digitali e dove trovano spazio gli oggetti intelligenti della rete delle cose possono considerarsi come mercati le cui attività economiche si realizzano tramite tecnologie dell’informazione. Anche questi mercati possono dunque presentare, indipendentemente dalle scelte di imprese e regolatori, tre proprietà loro proprie che solitamente si attribuiscono ai mercati delle tecnologie dell’informazione, ossia effetti di rete, modularità e alto tasso di innovazione127. E si è detto “possono” perché la circostanza che vuole queste caratteristiche strutturalmente insite nei mercati delle tecnologie dell’informazione – che qui possiamo anche chiamare mercati digitali – non esclude che la sussistenza e la misura di effetti di rete, modularità e alto tasso di innovazione vadano verificate e apprezzate caso per caso. 4.3 Le tecnologie dell’informazione e gli effetti di rete diretti e indiretti In primo luogo, le tecnologie dell’informazione sono accompagnate, oltre che da economie di scala che si originano per via degli elevati costi fissi e dei bassi costi marginali che queste tecnologie importano128, da effetti di rete – in inglese, network effects129 – diretti e indiretti.

(1992); Nicholas Economides, The Economics of Networks, 14 International Journal of Industrial Economics 673 (1996). 126 Cfr. Scott R. Peppet, Regulating the Internet of Things: First Steps Toward Managing Discrimination, Privacy, Security, and Consent, 93 Tex. L. Rev. 85 (2014) and Julie Brill, The Internet Of Things: Building Trust And Maximizing Benefits Through Consumer Control, 83 Fordham L. Rev. 205 (2014). 127 Per un’analoga lettura si veda Jeffrey A. Eisenach, Broadband Competition in The Internet Ecosystem (2012), https://www.judiciary.senate.gov/imo/media/doc/Eisenach%20Attachment%20 II.pdf e John E. Lopatka, William H. Page, Antitrust on Internet Time: Microsoft and the Law of Economics and Exclusion, 7 Supreme Court Economic Review 157, 160 (1999). 128 Invero, trova sempre più spesso conferma l’idea che anche i costi implicati da queste tecnologie si stiano riducendo in modo significativo – cfr. Salil K. Mehra, Competition Law for a Post-Scarcity World, 4 Tex. A&M L. Rev. 1, 4 (2016). 129 Il primo contributo sugli effetti di rete è stato pubblicato da Jeffrey Rohlfs, A Theory of Interdependent Demand for a Communications Service, 5 Bell Journal of Economics and Management Science 16 (1974). Sono seguiti numerosi lavori, fra cui, i contributi di Oz Shy, The Economics of

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Gli effetti di rete diretti contraddistinguono le reti – anche quelle tradizionali di telecomunicazione analogica – giacché l’utilità che ogni individuo trae dal far parte di una specifica rete cresce all’aumentare del numero di utenti che operano la medesima scelta. Così, non solo l’utilizzatore di una rete sociale la trova tanto più attraente quante più persone sono disposte a servirsene per condividere opinioni, immagini e informazioni, ma anche un consumatore che impiega un oggetto intelligente vede accrescere i benefici che seguono dall’uso dell’oggetto man mano che aumenta il numero di persone che impiegano gli oggetti intelligenti appartenenti alla medesima rete. Gli effetti di rete indiretti sono invece una caratteristica precipua delle piattaforme130, anche non digitali. La dottrina economica è infatti concorde nel ritenere che una piattaforma si distingua da una impresa tradizionale131 perché rappresenta un ambiente nel quale possono incontrarsi diverse categorie di soggetti tra loro interdipendenti – soggetti che, in modo figurato, si posizionano lungo i differenti “versanti” di ogni piattaforma132. In altri termini, per gli economisti tutte le piattaforme si definiscono per la loro capacità di riunire soggetti tra loro interrelati133 che, in assenza delle piattaforme medesime sarebbero

Network Industries (2001); nonché Stan J. Liebowitz, Sthephen E. Margolis, Network Externality: An Uncommon Tragedy, 2 Journal of Economic Perspectives 133 (1994); Michael Katz, Carl Shapiro, Systems Competition and Network Effects, 2 Journal of Economic Perspectives 93 (1994); Nicholas Economides, The Economics of Networks, 14 International Journal of Industrial Economics 673 (1996); Oz Shy, The economics of network industries (2001). 130 Alfonso Lamadrid de Pablo, The double duality of two-sided markets, 8 (2015), disponibile all’indirizzo https://antitrustlair.files.wordpress.com/2015/05/the-double-duality-of-two-sided -markets_clj_lamadrid.pdf. 131 Cfr. David S. Evans, The Consensus among Economists on Multisided Platforms and Its Implications for Excluding Evidence that Ignores It 11 (2013), http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2249817, dove l’A. osserva che «[w]hile the result that traditional models may not be applicable to multisided platforms is inconvenient in practice, it is not controversial among professional economists». Per una rassegna della letteratura economica, cfr. David S. Evans, Richard Schmalensee, The Antitrust Analysis of Multi-Sided Platform Businesses (2012), https://ssrn. com/abstract=2185373, dove gli A. contano più di 200 paper sul tema delle multi-sided platforms. 132 Per un elenco di differenti esempi tratti dalla realtà si veda Jean-Charles Rochet, Jean Tirole, Platform competition in two-sided markets, 1 Journal of the European Economic Association 990, 992 (2003). Questo scritto ha anche il merito di individuare e spiegare le condizioni – assenza di coordinamento tra le domande organizzate dalla piattaforma e assenza di neutralità – per cui una piattaforma riesce a sopravvivere, a 1017-1020. 133 Marc Rysman, The Economics of Two-Sided Markets, 23 Journal of Economic Perspective 125 (2009) e Michael Armstrong, Competition In Two-Sided Markets, 37 The RAND Journal of Economics 669 (2006).

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impossibilitati a catturare il valore generato dalla loro interazione134, ossia i loro effetti di rete indiretti135. Per meglio comprendere questi ultimi effetti, si è soliti136 proporre l’esempio di una discoteca frequentata da uomini e donne. Se è vero che all’aumentare del numero di donne che scelgono quel locale cresce il numero di uomini interessati allo stesso e viceversa, tra i due gruppi eterogenei di utenti della discoteca esiste un effetto di rete indiretto, evidentemente positivo137. Di conseguenza, se i gestori della discoteca fossero interessati a sfruttare questo effetto continuerebbero a mantenere in vita il locale, evidentemente offrendo il servizio ad entrambi gli utenti. Analogamente, quindi, chi è interessato a sfruttare gli effetti di rete indiretti esistenti tra acquirenti e venditori online di beni e servizi, o tra inserzionisti pubblicitari e consumatori che agiscono in rete, crea una piattaforma che pone in relazione questi gruppi di agenti, di modo che al crescere del numero degli uni aumenti il numero degli altri. Così, in ambito digitale si distinguono due categorie di piattaforme: (i) le c.d. transaction market platforms – chiamate anche market-maker o match-maker platforms – che agiscono per far incontrare classi di acquirenti e venditori, riducendo i loro costi di ricerca e transazione138; e (ii) le c.d. non-transaction market platforms – denominate anche audience maker – che operano sì per raggruppare categorie eterogenee di agenti economici, ma che non agevolano alcuna forma di scambio tra gli stessi.139 Diversamente da

David S. Evans, Richard Schmalensee, The Industrial Organization of Markets with Two-Sided Platforms, 3 Competition Policy International 151 (2007). 135 Al punto che si dice che la teoria delle piattaforme non sia altro che l’evoluzione della teoria degli effetti di rete – cfr. Dirk Auer, Nicolas Petit, Two-Sided Markets and the Challenge of Turning Economic Theory into Antitrust Policy, 60 The Antitrust Bulletin 426, 428-432 (2015). 136 Cfr. Julian Wright, One-sided Logic in Two-sided Markets, 3 Review of Network Economics 44 (2004); David S. Evans, The Antitrust Economics Of Two-Sided Markets (2002), https://ssrn. com/abstract=332022; Rochet, Tirole, Platform Competition, cit., 990; e Florence Thepot, Market Power in Online Search and Social-Networking: A Matter of Two-Sided Markets, 36 World Competition 195, 198 (2013). 137 Bernard Caillaud, Bruno Jullien, Competition Cybermediaries, 45 European Econ. Rev. 797 (2001). Gli effetti di rete diretti sono invece quelli che si realizzano all’interno del medesimo gruppo di utenti come se, ritornando all’esempio formulato nel testo, all’aumentare del numero di donne frequentatrici della discoteca crescesse il numero di donne interessate al locale. 138 David S. Evans, Richard Schmalensee, Matchmakers: The New Economics of Multisided Platforms (2016). 139 Le c.d. usage externalities derivano dalla circostanza che due o più gruppi di agenti economici per interagire hanno bisogno di utilizzare la piattaforma. Le membership externalities dipendono 134

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Uber, e-Bay o Amazon che sono riconosciute come transaction market platforms, Google Search e Facebook non apportano alcun beneficio al rapporto diretto tra gli individui che aggregano, ma si comportano come dei media tradizionali – di qui la scelta di chiamarle in questo scritto multi-sided media platforms. Esse cioè offrono ai loro utenti una serie di servizi, come quello di ricerca o quello di social networking, per consentire ad un altro gruppo di individui, gli inserzionisti pubblicitari, di disporre dell’attenzione dei primi140. Complessivamente, dunque, ambedue gli effetti di rete innescano un circolo virtuoso a tutto vantaggio del grado di penetrazione nel mercato della rete e/o della piattaforma in questione, perché al crescere della popolarità dell’impresa aumenta il suo grado di attrattività. Inoltre, gli effetti di rete diretti e indiretti “fidelizzano” i consumatori, perché aumentano i costi che questi dovrebbero sostenere – i c.d. costi di commutazione o switching costs – onde optare per un’altra tecnologia a rete e/o a più versanti. Di conseguenza, in dottrina è diffusa l’idea secondo cui i mercati nei quali le attività economiche si consumano tramite reti – anche di cose – e piattaforme sarebbero naturalmente predisposti a essere dominati da una singola impresa, o comunque ammetterebbero fisiologicamente solo un numero limitato di concorrenti perché per, poter sopravvivere, ciascuna rete e/o piattaforma necessiterebbe di un numero minimo di utenti; il che, a sua volta, richiederebbe un’attenta supervisione da parte delle autorità antitrust. 4.4 Le tecnologie dell’informazione, la modularità e la c.d. concorrenza “across markets” In secondo luogo, le tecnologie dell’informazione sono modulari e complementari141, ossia si compongono di parti che, sebbene possano esistere singolarmen-

dalla circostanza che il valore conseguito dal gruppo di agenti presente su un versante della piattaforma dipende dal numero degli agenti che partecipano sull’altro versante della piattaforma. Non tutte le piattaforme a più versanti sono caratterizzate dalla presenza di entrambe le suddette esternalità. Sul punto diffusamente, Eric van Damme, Lapo Filistrucchi, Damien Geradin, Simon Keunen, John Wileur, Mergers in Two-Sided Markets. A Report to the NMa (2010), https://www. acm.nl/sites/default/files/old_download/documenten/nma/NMa_Two-Sided_Markets_-_Report_-_16_July_2010.pdf. 140 David Evans, Some Empirical Aspects of Multi-sided Platform Industries, 2 Review of Network Economics 191, 194 (2003). 141 Joseph Farrell, Garth Saloner, Installed Base and Compatibility: Innovation, Product Preannouncements, and Predation, 76 American Economic Review 940 (1986); Michael Katz, Carl Sha-

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te, esprimono compiutamente il loro potenziale tecnologico quando comunicano con altre parti. Si pensi ai microchip e ai sistemi operativi, ai sensori per il rilevamento della posizione e alla rete Internet, ai negozi di musica online e ai telefoni intelligenti. Ora, giacché questa proprietà delle tecnologie dell’informazione presuppone e richiede che tra i differenti moduli esista compatibilità, in assenza di una iniziativa publica o privata che obblighi o induca le imprese a rendere interoperabili le proprie tecnologie142, può accadere che i mercati finiscano per essere dominati dall’impresa che per prima, per merito o per fortuna143, raggiunge la massa critica di utenti necessaria a conquistare il mercato144, facendo sì che la sua tecnologia diventi lo standard dominante145. Inoltre, la modularità delle tecnologie dell’informazione favorirebbe ulteriormente la concentrazione del potere di mercato, richiamando l’attenzione delle autorità antitrust, anche in ragione della capacità delle imprese che utilizzano queste tecnologie di fare ingresso in mercati sempre nuovi semplicemente aggiungendo alcune componenti – o, se si preferisce, alcune righe di codice – al corpo centrale del sistema che ha già conquistato una solida base di consumatori. Questa rincorsa verso prodotti e servizi sempre nuovi favorirebbe cioè la creazione di ecosistemi la cui attività economica principale è corredata – e quindi protetta – da una moltitudine di attività secondarie.

piro, Network Externalities, Competition, and Compatibility, 75 American Economic Review 424 (1985) e Id., Technology Adoption in the Presence of Network Externalities, 94 Journal of Political Economy 822 (1986). 142 Cfr. OECD, Supporting Investment in Knowledge Capital, Growth and Innovation 172-174 (2013), http://dx.doi.org/10.1787/9789264193307-en 143 Per meglio dire, l’idea che un’impresa possa acquisire una durevole posizione dominante al di là dei suoi meriti, ma in ragione delle particolari caratteristiche del mercato, è propria della c.d. teoria della path-dependence, secondo la quale, tra l’altro, le imprese competerebbero per muovere il mercato su un sentiero di sviluppo tecnologico dal quale, poi, sarebbe assai difficile allontanarsi. Si vedano, ex multis, Gregory Werden, Network Effects and Conditions of Entry, Lessons from the Microsoft Case, 69 Antitrust Law Journal 87 (2001); e Joel Klein, Preeta Bansal, International Antitrust Enforcement in the Computer Industry, 41 Villanova Law Review 173 (1996). 144 Il punto di tipping esprime, infatti, quella soglia oltre la quale l’impresa riesce, anche in ragione degli effetti di network e dei c.d. winner-takes-all effects, ad affermarsi come il primo produttore in un mercato. Sulla questione Malcom Gladwell, The Tipping Point: How Little Things Can Make a Big Difference (2000). 145 W. Brian Arthur, Competing Technologies, Increasing Returns, and Lock-In by Historical Events, 99 Economic Journal 116 (1989) e Paul A. David, Shane Greenstein, The Economics of Compatibility Standards: An Introduction to Recent Research, 1 Economics of Innovation and New Technology 3 (1990).

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A ben vedere, proprio con riferimento alle piattaforme digitali, si è osservato come la ricorsa a entrare in sempre nuovi mercati con i propri prodotti e servizi si spieghi altresì alla luce di tre ulteriori strategie: (i) la determinazione ad acquisire sempre più dati di diversa provenienza; (ii) la volontà di arricchire e ampliare l’esperienza dei propri utenti, affinché questi si rivolgano sempre al medesimo ecosistema per soddisfare tutte le loro esigenze; e (iii) l’intento di non lasciare ad alcun concorrente la possibilità di sperimentare “in solitaria” una via tecnologica potenzialmente dirompente. In altri termini, le piattaforme si inseguirebbero in diversi mercati secondari, anche cannibalizzando i propri prodotti anche con lo scopo di fugare l’eventualità che un concorrente lasciato libero di sperimentare una via tecnologica trovi in quel mercato secondario un’innovazione talmente dirompente da lasciare spiazzate le piattaforme rivali146. Ciò, oltre a delineare una concorrenza che si spinge al di là dei confini dei singoli mercati rilevanti – una concorrenza infatti definita da alcuni fluida147 e trasversale alle differenti industrie148 – conferma la terza caratteristica che contraddistingue le tecnologie digitali: l’elevato tasso di innovazione e cambiamento.

146 Richard Dobbs, Tim Koller, Sree Ramaswamy, The Future and How to Survive It, Harvard Business Review (2015), i quali scrivono «[i]n this era of tech disruption, companies need to be willing to disrupt themselves before others do it to them. That requires overcoming the fear that a new product or channel will cannibalize an existing business. Self-disruption may be the root of the advent of technology conglomerates». Inoltre, si vedano Clayton M. Christensen, Michael Raynor, The Innovator’s Solution: Creating and Sustaining Successful Growth, Harvard Business Review Press (2013); Clayton M. Christensen, Mark W. Johnson, Darrell K. Rigby, Foundations for Growth: How to Identify and Build Disruptive New Businesses, 43 MIT Sloan Management Review 22 (2002). 147 Cfr. David S. Evans, Multisided Platforms, Dynamic Competition and The Assessment Of Market Power For Internet-Based Firms 5 (2016), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_ id=2746095 «[f]or competition policy analysis, this means that market power analysis needs to considerthe constraints imposed by dynamic competition and in new products and services that may appearvery different than the firm under investigation». 148 Cfr. Nicholas Petit, Technology Giants, The “Moligopoly” Hypothesis and Holistic Competition: A Primer 47 (2016), http://bruegel.org/wp-content/uploads/2016/10/Tech-Giants-The-Moligopoly-Hypothezis-and-Holitic-Competition-A-Primer-PETIT-20-10-16-1-1.pdf. Qui l’A., nel suo brillante tentativo di rivedere l’impianto dell’analisi antitrust in rapporto alle piattaforme digitali, osserva come queste, oltre a distinguersi per un core business in un mercato dove vantano quote imponenti, competano per assicurarsi capitali e risorse umane capaci di sostenere la corsa ad inventare un’innovazione veramente disruptive, nonché scelgano di offrire una moltitudine di altri prodotti e servizi in mercati nei quali sono presenti altri incumbents.

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4.5 Le tecnologie dell’informazione e la concorrenza dinamica: quando l’innovazione aggredisce la concentrazione del potere economico Agli antipodi delle proprietà che suggeriscono come le tecnologie dell’informazione possano portare alla naturale – sebbene, secondo alcuni, immeritata149 – costituzione di una posizione di dominio, si colloca un’altra loro caratteristica. Queste tecnologie possono diventare – anche artificialmente150, ma non solo – obsolete in poco tempo. In altri termini, non è raro che le tecnologie dell’informazione siano preda di dirompenti cambiamenti tecnologici e quindi dell’eventualità che la loro popolarità e la loro forza di mercato siano in brevissimo tempo disintegrate dall’avvento di altre innovazioni a loro superiori151.

Cfr. supra nt. 142. Con riguardo alla rete delle cose, a fronte di uno scenario che dal punto di vista merceologico appare assai composito e articolato, chi si occupa di diritto antitrust potrebbe porsi alcune domande connesse alla tecnologia che concretamente sembra rappresentare il minimo comune denominatore tra i tanti e possibili oggetti che, incamerando sensori e venendo connessi alla rete, divengono “intelligenti”. Ad esempio, ci si potrebbe chiedere se la rete delle cose non renda virale la c.d. strategia dell’evergreening, nata in relazione ai beni tutelati da brevetto, ma assai diffusa tra i produttori di programmi per computer. Ad esempio, ad oggi non pochi dei beni durevoli intelligenti, come gli elettrodomestici, usano la rete mobile 2G. Tuttavia, le compagnie telefoniche che hanno sviluppato quella rete, ma che attualmente impiegano le ben più potenti reti 3G e 4G, auspicano la chiusura della rete 2G che considerano obsoleta, inutile e costosa da mantenere. Una scelta in tal senso, però, potrebbe produrre due effetti di non poco conto nel settore degli elettrodomestici intelligenti: potrebbe renderli inutilizzabili per una scelta delle compagnie telefoniche, a riprova di come l’economia basata sui dati aumenti le interazioni tra industrie apparentemente lontane; oppure la sopraggiunta inagibilità della rete 2G potrebbe introdurre anche tra i produttori di elettrodomestici intelligenti l’abitudine a rilasciare sempre nuove versioni degli stessi, di fatto cancellando l’esperienza dei beni durevoli per come l’abbiamo finora conosciuta. E, sotto il profilo antitrust, tutto ciò dovrebbe indurre le autorità a interrogarsi sulla genuinità del cambiamento tecnologico determinato dalle versioni successive dei diversi prodotti intelligenti, onde verificare che queste versioni non si limitino a rappresentare delle mere manipolazioni di prodotto, ma consentano di trasferire ai consumatori degli effettivi vantaggi in termini di prezzi e qualità. 151 L’assetto competitivo di un mercato e l’eventuale dominio di un’impresa possono essere realmente scompaginati dall’avvento di una nuova tecnologia. Ad esempio, questo è avvenuto in passato quando l’uso dei DVD ha rimpiazzato il sistema VHS in auge da oltre un quarto di secolo e questo sta accadendo adesso che lo streaming via Internet sta soppiantando tutte le tecnologie che consentono la fruizione dei contenuti audio-visivi per il tramite di un supporto analogico. Ora, di là dallo stabilire in quale di questi casi sia veramente appropriato parlare di disruptive innovation, la possibilità che un nuovo prodotto, un nuovo processo, o una nuova idea di business possano da sé rendere contendibile una posizione dominante sollecita un interrogativo: se cioè le autorità antitrust debbano intervenire comunque in quei mercati che, come i mercati 149 150

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Di conseguenza, le attività economiche che riguardano queste tecnologie sperimentano il medesimo tasso di cambiamento e sviluppo. Per questo si suole ricordare come i mercati che fanno da teatro a tali attività economiche presentino, così come riconosciuto anche recentemente dalle autorità europee e statunitensi152, un’offerta molto differenziata153 e dinamica154. In altri termini, la possibilità che un nuovo prodotto, un nuovo processo, o una nuova idea di business possano da sé rendere contendibile una posizione dominante induce a ritenere che i mercati delle tecnologie dell’informazione provvedano da sole a distruggere le proprie posizioni di dominio, sostenendo l’idea di chi ritiene che il diritto antitrust potrebbe anche astenersi dall’intervenire in questi mercati155.

digitali, essendo per loro natura inclini a cambiamenti tecnologici, distruggono da sé le forme di concentrazione di potere eventualmente formatesi – cfr. Michael A. Cusumano, Platforms Versus Products: Observations From The Literature And History 35, Steven J. Kahl, Brian S. Silverman, Michael A. Cusumano (a cura di) Strategy beyond markets (2012) e Clayton M. Christensen, The Innovator’s Dilemma (1997). 152 Cfr. US v. Bazaarvoice, Inc., Case No. 13-cv-00133 (N.D. Cal. 2014), 140-141, https://www. justice.gov/atr/case-document/file/488846/download, dove si legge però che «[i]t is not the Court’s role to weigh in on this debate. The Court’s mission is to assess the alleged antitrust violations presented, irrespective of the dynamism of the market at issue. … As the Court has set forth in detail, while Bazaarvoice indisputably operates in a dynamic and evolving field, it did not present evidence that the evolving nature of the market itself precludes the merger’s likely anticompetitive effects», nonché T, 11 dicembre 2013, T-79/12, Cisco Systems Inc v Commission, ECLI:EU:T:2013:635, § 69, dove il settore delle comunicazioni è descritto come «a recent and fast-growing sector which is characterised by short innovation cycles in which large market shares may turn out to be ephemeral» al punto che i giudici hanno osservato che «high market shares are not necessarily indicative of market power and, therefore, of lasting damage to competition which Regulation No 139/2004 seeks to prevent». 153 Katz, Shapiro, Systems Competition, cit., 106 (1994), dove si legge « [c]onsumer heterogeneity and product differentiation tend to limit tipping and sustain multiple networks. If the rival systems have distinct features sought by certain customers, two or more systems may be able to survive by catering to consumers who care more about product attributes than network size. Here, market equilibrium with multiple incompatible products reflects the social value of variety». 154 William J. Baumol, The Free Market Innovation Machine: Analyzing The Growth Miracle Of Capitalism 4 (2002), dove si legge «[i]nnovation has replaced price as the name of the game in a number of important industries. The computer industry is only the most obvious example, whose new and improved models appear constantly, each manufacturer battling to stay ahead of its rivals». 155 Sui tempi dell’intervento antitrust si tornerà nel sesto capitolo. Nondimeno, per la lucidità e la ragionevolezza della posizione qui si rinvia a Alexander Italianer, Level Playing Field and Innovation in Technology Markets, 28 Gennario 2013, http://ec.europa.eu/competition/speeches/ text/sp2013_01_en.pdf, dove si legge «we sometimes hear that there is no need for antitrust inter-

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Complessivamente, dunque, il fatto che i big data siano indissolubilmente legati alle tecnologie che generano, raccolgono e processano dati, produce l’effetto di rinfocolare i timori che da circa venti anni sono connessi all’uso di queste tecnologie, compreso quello legato alla concentrazione del potere economico. 4.6 I big data e la democrazia: tra pluralismo politico, manipolazione dell’informazione e ineguale distribuzione della ricchezza Al fenomeno big data è spesso associato anche il rischio che il potere economico delle imprese che li controllano e, in particolar modo delle piattaforme digitali, metta a repentaglio il buon funzionamento della democrazia, per almeno tre ragioni. In primo luogo, si teme che la limitazione del pluralismo economico si traduca in una riduzione del pluralismo politico. Nello specifico, si paventa l’eventualità che soggetti come Google, Amazon, Facebook, Apple e Microsoft, i cui fatturati superano i prodotti interni lordi di non pochi paesi, potrebbero avere la forza e gli incentivi per manovrare l’operato dei governi, nonché per diventare strumenti delle loro azioni. A ben vedere, l’implicazione secondo cui la concentrazione del potere economico determinerebbe un’analoga concentrazione di potere politico – implicazione il cui fondamento empirico non ha ancora trovato conferma sicura156 – non è un’acquisizione di questi ultimi “anni digitali”, ma appartiene alla tradizione occidentale sin dal secolo scorso, al punto da aver influenzato anche la genesi del diritto antitrust statunitense ed europeo157.

vention in high-tech markets. Allegedly, the constant and rapid pace of technological innovation would make entrenched positions of market power impossible to maintain. Well, if there are such characteristics present in a market, we will fully acknowledge them in our cases […]. But we do not think that “high-tech” markets – however their boundaries may be defined – should be generally immune from antitrust intervention. In reality, these markets may often have characteristics which actually increase the likelihood of entrenched market power over time. These could for instance be network effects, sunk costs, tipping, lock-in and so on». 156 Cfr. lo studio di Niels Peterson, Antitrust Law and the Promotion of Democracy and Economic Growth,9 Journal of Competition Law and Economics 593 (2013), dove l’A. mostra dati a conforto della relazione tra concorrenza e crescita economica. Diversamente, l’A. lamenta l’inesistenza di analisi che riscontrinouna connessione diretta tra concorrenza e democrazia. Le indagini sinora sviluppate, infatti, guardano alla correlazione tra la democrazia e lo sviluppo economico o altre variabili come la mobilità dei capitali – cfr. 597-599 per l’analisi dettagliata di questi studi empirici. 157 Diffusamente sul punto Marco Ricolfi, Antitrust 524, Nicolò Abriani, Gastone Cottino, Marco Ricolfi, II Diritto Industriale. Trattato di Diritto Commerciale (2001), dove l’A. spiega come il potere privato dell’impresa monopolistica sia «un’anomalia ancor prima che dal punto di vista del

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Più chiaramente, negli Stati Uniti il diritto antitrust nacque con lo scopo, precipuamente politico158, di proteggere gli agricoltori e i piccoli imprenditori dalle grandi imprese e coalizioni industriali che avevano assunto la forma del trust. E ciò perché, sulla scorta delle dottrine di Jefferson, Jackson e Madison159, si riteneva che la formazione di significativi potentati economici avrebbe condizionato l’operato dei governi, finendo col privare di una effettiva rappresentanza e tutela gli interessi dei soggetti di minori dimensioni economiche. Il diritto antitrust era chiamato a proteggere detti interessi, nonché a garantire correttezza nelle relazioni commerciali e pari opportunità nell’accesso al mercato160. Analogamente in Europa161, secondo l’elaborazione della scuola di Friburgo, l’avvento

corretto funzionamento del mercato, da quello dell’architettura costituzionale di tutte le democrazie occidentali», giacché tale potere può condizionare «le sorti di altre imprese, dei consumatori e talora persino del processo politico». 158 Cfr. Mario Libertini, Concorrenza, in Enciclopedia del diritto – Annali 209-210 (2010). 159 Cfr. Alexander Wilson, Small Business and the Jeffersonian Heritage: Portrait of the Entrepreneur, 11 Antitrust L. Econ. Rev. 35, 48 (1979) e Milton D. Stewart, The Case for ‘Smallness’: Entrepreneurship, Conglomerates, and the Good Economic Society, 11 Antitrust L. Econ. Rev. 67, 71 (1979). 160 Cfr. Robert H. Lande, Wealth Transfers as the Original and Primary Concern of Antitrust: The Efficiency Interpretation Challenged, 34 Hastings LJ 65 (1982); Id., The Rise and (Coming) Fall of Efficiency ad the Ruler of Antitrust, 33 Antitrust Bulletin 429 (1988); Eleanor M. Fox, The Modernization of Antitrust: A New Equilibrium, 66 Cornell Law Review 1140 (1981); Id., Consumer Beware Chicago, 84 Mich. Law Rev. 1714 (1985-1986); Eleanor M. Fox, Lawrence A Sullivan, Antitrust – Retrospective and Prospective: Where are we Coming From? Where are We Going?, 62 NYLW 936 (1987). 161 Si dice “analogamente” perché, sebbene le dottrine statunitensi e ordoliberali abbiano entrambe evidenziato la necessità di garantire il pluralismo economico, le prime difendevano altresì la necessità di uno stato minimo che non interferisse con il meccanismo di mercato. Gli ordo-liberali, invece, credevano nella necessità di uno stato forte, portatore di una visione politica ordinatrice che impedisse allo stato liberale di diventare preda dei tanti gruppi di interesse che agiscono nel mercato – cfr. Alessandro Somma, Economia Sociale di Mercato e Scontro tra Capitalismi 189, 195, Francesco Macario, Marco Nicola Miletti (a cura di), La Funzione Sociale Nel Diritto Privato tra XX e XXI Secolo (2017), dove l’A. spiega come la difesa dell’ordine proprietario e di una società non massificata richiedevano di «promuovere per il potere economico l’esatto contrario di quanto si auspicava per il potere politico: se il secondo doveva essere concentrato e dunque statalizzato, il primo doveva essere azzerato, spoliticizzato, ridotto all’irrilevanza quale forza centrifuga in danno al funzionamento del sistema. Era questo il senso del motto, coniato da Carl Schmitt, per cui una ‘economia sana’ presupponeva uno ‘Stato forte’. Da ciò la necessità di promuovere e presidiare con la costituzione economica la concorrenza perfetta, fonte e prodotto di un ambiente in cui ‘il fenomeno del potere economico svanisce’». Sul punto altrettanto chiaramente Flavio Felice, Massimiliano Vatiero, Ordo and European Competition Law 147, 150-151, Luca Fiorito (a cura di),

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del regime nazista sarebbe stato favorito dal formarsi di cartelli e altre forme di aggregazione del potere economico privato162 le quali, durante la fragile repubblica di Weimar, ossia in assenza di uno stato forte capace di assoggettarle ad una precisa visione politica, avrebbero distrutto la società liberale. Questa è la ragione per cui inizialmente, in entrambe le giurisdizioni ancorché con sfumature differenti, era forte la convinzione secondo cui i pubblici poteri, tramite il diritto antitrust, avrebbero dovuto imbrigliare e domare il potere economico dei privati a tutela ultima del pluralismo politico. La tutela del meccanismo di mercato avrebbe cioè disperso il potere economico e così impedito qualsiasi forma di accentramento del potere politico. In secondo luogo, l’idea che i big data possano minare il funzionamento del meccanismo democratico è connessa al più generale fenomeno della distribuzione diseguale della ricchezza che, complice il processo di globalizzazione, si sarebbe prodotto in tutto il mondo occidentale anche a causa dell’avvento delle tecnologie dell’informazione163. In estrema sintesi, si sostiene che i soggetti

A Research Annual (Research in the History of Economic Thought and Methodology (2015), i quali osservano «the failure of the Weimar Republic shows that firms often achieve such a great degree of economic power that they can affect political power and restrain competition. Therefore, if the state does not take active measures to foster competition, then firms with market power will emerge; they will not only subvert the advantages offered by the market economy, but will also possibly undermine democracy itself, since strong economic power can be transformed into political power. … Therefore, unlike the laissez-faire idea of the night watchman, in the Ordoliberal … paradigm, liberals must take initiative when a government’s weakness or lack of judgment leads to capitulation to private business. … However, a strong state does not imply a strong totalitarian state, but a strong guarantor of the free play of market forces». 162 Cfr. David J. Gerber, Constitutionalizing the Economy: German Neo-liberalism, Competition Law and the “New” Europe”, 42 American Journal of Comparative Law 25 (1994) e Id., Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus (2001); Wernhard Moschel, Competition Policy from an Ordo Point of View 146- 57, Alan T. Peacock, Hans Willgerodt (a cura di), German Neo-Liberals and the Social Market Economy (1989); Oliver Budzinski, Monoculture versus Diversity in Competition Economics, 32 Cambridge Journal of Economics 295 (2007). 163 Sabino Di Chio, Grandi Numeri, Piccole Élites. Il Potere dei Big Data e la Concentrazione del Potere, 51 Rassegna Italiana Di Sociologia 343 (2015), dove l’A. studia come i big data stiano mutando «la qualità delle condizioni sociali che incorniciano l’attività cognitiva [e quindi producendo due effetti collaterali]: il primo è il rafforzamento del vantaggio materiale nelle possibilità di appropriazione, selezione e valorizzazione dei numeri a favore di chi governa i macrosistemi digitali in grado di processare la complessità del data deluge; il secondo è l’involuzione del soggetto conoscente dal ruolo moderno di costruttore di realtà, attraverso la progettualità, a quello contemporaneo di mero riduttore di entropia, propenso a delegare all’automatismo di modelli matematici il fondamento legittimante di decisioni di cui non sa più assumersi la responsabili-

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che controllano queste tecnologie starebbero accumulando ricchezza, laddove consumatori, lavoratori e altri imprenditori la starebbero perdendo164. Una diseguaglianza che non solo contribuirebbe ad inasprire gli scontri all’interno dei regimi democratici, con l’effetto di polarizzare i differenti gruppi di interesse e rendere quindi più difficile il raggiungimento di soluzioni di sintesi; ma che di più ridurrebbe progressivamente la capacità dei soggetti meno abbienti di influenzare i processi politici165 e dunque – e di nuovo in modo complementare a quanto si osservava sopra – la rappresentanza dei loro interessi166. In terzo luogo, alla base dei timori oligarchico-totalitari connessi al binomio big data-piattaforme digitali si pone l’idea secondo cui le piattaforme, offrendo informazioni direttamente al mercato, potrebbero subdolamente167 condizionare e manipolare l’opinione pubblica, influenzando le preferenze e i pensieri degli

tà. Nel primo caso si delinea la confisca degli strumenti della conoscenza da parte dei soggetti economicamente e intellettualmente più attrezzati, nel secondo la graduale rinuncia degli esclusi all’ambizione di poter interpretare la realtà e modificarla». 164 Cfr. Jonathan B. Baker, Steven C. Salop, Antitrust, Politica della Concorrenza e Disuguaglianza, Mercato Concorrenza Regole 7, 16 (2016), dove si legge esplicitamente «[i]l cambiamento tecnologico ha dato vita a maggiori comparti tutelati da privative industriali o da effetti di rete, che possono consentire alle imprese di acquisire potere di mercato. Ad esempio, Microsoft, Oracle, Google, Facebook e Bloomberg potrebbero aver ottenuto in tal modo la capacità di esercitare potere di mercato in alcuni dei loro maggiori mercati nel corso dell’ultimo quarto di secolo». 165 A contrario, circa il potere politico dei più ricchi si vedano Martin Gilens & Benjamin I. Page, Testing Theories of American Politics: Elites, Interest Groups, and Average Citizens, 12 Perspectives On Politics (2014); Jeffrey A.Winters, Oligarchy (2011); e Larry M. Bartels, Unequal Democracy: The Political Economy Of The New Gilded Age (2008). 166 Thomas Piketty, Capital In The Twenty-First Century 1 (2014) e Joseph E. Stiglitz, The Price Of Inequality: How Today’s Divided Society Endangers Our Future 289, 338 (2012), dove l’A. sostiene che la disuguaglianza potrebbe essere meglio affrontata tramite delle «stronger and more effectively enforced competition laws». 167 Karen Yeung, ‘Hypernudge’: Big Data as a Mode of regulation by Design, Information, Communication & Society 118, 119 (2017), dove l’A. sostiene come «despite the complexity and sophistication of [big data] underlying algorithmic processes, [big data] applications ultimately rely on a deceptively simple design-based mechanism of influence -‘nudge’. By configuring and thereby personalising the user’s informational choice context … these nudges channel user choices in directions preferred by the choice architect through processes that are subtle, unobtrusive yet extraordinarily powerful». Inoltre, a sottolineare la natura subdola del condizionamento, Gerd Gigerenzer, On the Supposed Evidence for Libertarian Paternalism, 6 Review of Philosophy and Psychology 361 (2015); Bruno S. Frey, Jana Gallus, Beneficial and Exploitative Nudges 11, Klaus Mathis, Avishalom Tor, Nudging. Possibilities, Limitations and Applications in European Law and Economis (2016); Dirk Helbing, Thinking Ahead—Essays on Big Data, Digital Revolution, and Participatory Market Society (2015).

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individui, non solo (e non tanto) riguardo a ciò che essi potrebbero voler consumare. In particolare – si argomenta – nell’assenza di un controllo democratico sulle tecniche di analisi ed elaborazione inferenziale, la società tutta sarebbe esposta all’eventualità di essere manipolata non solo a fini commerciali, ma anche politici e sociali168. Si sostiene cioè che le imprese che operano nella rete potrebbero distribuire, se non informazioni false o incomplete nella forma delle c.d. fake news, informazioni eccessive che metterebbero comunque gli individui nell’impossibilità materiale di processarle, determinando così un aumento complessivo della disinformazione sostanziale169, nonché un peggioramento della capacità degli individui di percepirsi quali soggetti-decisori. Inoltre, proprio nel solco del rapporto tra le piattaforme e l’informazione veicolata agli utenti, non pochi considerano che la scelta, da parte delle imprese operanti con i big data, di offrire anche raccomandazioni e suggerimenti sulla scorta dei dati raccolti dai singoli utenti causi un ulteriore fenomeno pericoloso per le democrazie, ossia la c.d. “bolla del filtro” anche chiamata “camera dell’eco”170. Più nel dettaglio, si inizia cioè a sostenere che la proposta di informazioni personalizzate agli utenti produce due effetti: se, per un verso, crea nei consumatori la sensazione di vivere in un mondo che rispecchia le loro convinzioni e i loro gusti, per altro verso fa perdere loro la consapevolezza delle altrui esigenze e dei diversi punti di vista. Questa seconda conseguenza, a sua volta, favorirebbe non solo la polarizzazione e la radicalizzazione delle opinioni degli individui, ma anche l’aumento di una sorta di incomunicabilità tra le opposte visioni del mondo, innescata proprio dal venir meno della consuetudine a confrontarsi171; ciò finirebbe per minare alla base il rispetto che gli individui

Frank Pasquale, Beyond Innovation and Competition: The Need for Qualified Transparency in Internet Intermediaries, 104 NW. U. L. Rev. 105, 143 (2010); C. Edwin Baker, Media Concentration: Giving up on Democracy, 54 Fla. L. Rev. 839, 857 (2002) e Siva Vaidhyanathan, The Googlization of Everything (and Why We Should Worry) (2011). 169 Alessandro Mantelero, Big Data: I Rischi della Concentrazione del Potere Informativo Digitale e gli Strumenti di Controllo, XXVIII Il Diritto dell’informazione e dell’informatica 135, 136-137 (2012). 170 Di grande interesse al riguardo l’analisi empirca di Michela Del Vicario, Alessandro Bessi, Fabiana Zollo, Fabio Petroni, Antonio Scala, Guido Caldarelli, H. Eugene Stanley, Walter Quattrociocchi, The Spreading of Misinformation Online (2016), http://www.pnas.org/content/113/3/554.full. 171 Eli Pariser, The Filter Bubble: How the New Personalized Web Is Changing What We Read and How We Think (2012); Roberto Casati, Contro il Colonialismo Digitale 116 (2013) dove si descrive l’«intrappolamento informazionale», ossia la chiusura del soggetto nella bolla dei suoi gusti, un sistema di specchi che nasconde le contraddizioni della realtà circostante e restringe il punto di 168

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dovrebbero avere per la democrazia come forma di governo che sopporta la dialettica per produrre una sintesi tra interessi legittimamente confliggenti. In aggiunta, in letteratura si avanza l’ipotesi che la bolla del filtro minerebbe anche la tenuta di un altro meccanismo diffuso nelle società democratiche, solitamente ricordato come la “saggezza delle folle” 172. Affinché questo meccanismo operi è infatti necessario che le persone, oltre ad essere sufficientemente istruite, raccolgano le informazioni da differenti fonti e le giudichino separatamente. Di conseguenza – si argomenta – influenzare le decisioni delle persone sottoponendo loro solo alcune informazioni o un numero eccessivo di informazioni provenienti dalle fonti polarizzate che vengono consultate aumenterebbe la probabilità di giudizi politici infondati. 4.7 I big data e la volontà di tutelare i singoli individui contro forme di inganno e prevaricazione, nonché contro l’invasione della loro privacy e la c.d. dittatura dei dati L’avvento dei big data sollecita non poche riflessioni anche quando, abbandonata la dimensione di mercato e il suo riflesso politico, si considerano i rapporti che i singoli individui possono intrattenere con le imprese e le amministrazioni che raccolgono e utilizzano big data – rapporti che, ad essere precisi, vedono quegli individui fungere sia da fonti di dati personali173, sia da destinatari di ciò

vista dell’utente ed il suo contributo al dibattito pubblico al determinismo della riproduzione infinita di preferenze già espresse. In questo senso anche Josef Drexl, Economic Efficiency versus Democracy: On the Potential Role of Competition Policy in Regulating Digital Markets in Times of Post-Truth Politics 2-3 (2016), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2881191, il quale rintraccia nella diffusione delle fake news gli esiti imprevisti sia del referendum circa l’uscita della Gran Bretagna dall’Unione Europea, sia delle elezioni vinte da Donald Trump. 172 Cfr. Dirk Helbing, Societal, Economic, Ethical and Legal Challenges of the Digital Revolution: From Big Data to Deep Learning, Artificial Intelligence, and Manipulative Technologies 12 (2015), https://arxiv.org/ftp/arxiv/papers/1504/1504.03751.pdf. 173 Ai sensi dell’art. 4, lett. b, del d. lgs. 196/2003, sono dati personali le informazioni che identificano o rendono identificabile una persona fisica e che possono fornire dettagli sulle sue caratteristiche, le sue abitudini, il suo stile di vita, le sue relazioni personali, il suo stato di salute, la sua situazione economica. Ad esempio, sono tali i dati che permettono l’identificazione diretta, come i dati anagrafici (ad esempio: nome e cognome) o le immagini; i dati sensibili che possono rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, lo stato di salute e la vita sessuale; nonché i dati giudiziari che possono rivelare l’esistenza di determinati provvedimenti giudiziari soggetti ad iscrizione nel ca-

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che l’elaborazione di quelli e altri dati produce in termini di informazioni, idee, beni e servizi personalizzati. Proviamo dunque a seguire questa distinzione, osservando che gli “individuifonti di dati” possono ad esempio trovarsi a condividere i propri dati personali di là da qualsiasi logica di mercato174, ossia senza essere compiutamente coscienti del valore che gli stessi dati possono assumere per le imprese175 e per le

sellario giudiziale o la qualità di imputato o di indagato. Con l’evoluzione delle nuove tecnologie, altri dati personali hanno assunto un ruolo significativo, come quelli relativi alle comunicazioni elettroniche (via Internet o telefono) e quelli che consentono la geolocalizzazione, fornendo informazioni sui luoghi frequentati e sugli spostamenti. Occorre poi ricordare che sarebbe di ridotta utilità e efficacia il c.d. “processo di anonimizzazione” per effetto del quale il titolare del trattamento impedirebbe ai dati personali di continuare a identificare i soggetti interessati. Sul punto si vedano Article 29 Working Party, Opinion 4/2007 On The Concept Of Personal Data, WP 136, 20 giugno 2007; Arvind Narayanan, Vitaly Shmatikov, Robust De-Anonymization of Large Sparse Datasets (2008), https://www.cs.utexas.edu/~shmat/shmat_oak08netflix.pdf; Vitaly Shmatikov, Iee Symp, On Security & Privacy 111 (2008); Paul Ohm, Broken Promises of Privacy: Responding to the Surprising Failure of Anonymization, 57 UCLA L. Rev. 1701, 1748 (2010); Ian Walden, Anonymising Personal Data, 10 Int’l J.L. & Info. Tech. 224 (2002); Giorgio Resta, Identità personale e identità digitale, 3 Dir. informaz. 511 (2007); Giusella Finocchiaro, Anonimato 12, Dig. Disc. Priv., Sez. Civ. (2010). 174 Cfr. Yochai Benkler, Helen Nissenbaum, Commons-Based Peer Production and Virtue, 14 J. Pol. Phil. 394 (2006) dove gli A spiegano come i sistemi di scambio peer-to-peer trovino nella partecipazione a una realtà comune e nel riconoscimento sociale all’interno della comunità forme di gratificazione estranee alle logiche di mercato. 175 Cfr, a titolo di esempio, Nathan Newman, The Costs Of Lost Privacy: Consumer Harm And Rising Economic Inequality In The Age Of Google, 40 William Mitchell Law Review 849, 860-861 (2014). Qui l’A. usa una metafora particolarmente efficace per rendere la sua visione degli utenti di Google: «[e]ssentially Google users are the primitive tribes of the Internet, accepting the shiny trinkets of Gmail and free search in exchange for their privacy» e prosegue ricordando la letteratura che discute delle conseguenze negative che occorrono quando soggetti che seguono la logica di mercato si incontrano con chi, invece, segue la logica del baratto. Al riguardo, si condivide il riferimento a Karl Polanyi, Trade And Market In The Early Empires: Economies In History And Theory (1957).

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pubbliche amministrazioni176, nonché dei termini delle politiche di privacy177. Inoltre, anche a causa di questa loro ridotta consapevolezza, oltre che in ragione del loro minore potere contrattuale nelle relazioni che li vedono opposti a imprese e istituzioni, questi “individui-fonti di dati” possono diventare oggetto di pratiche scorrette, ossia possono accettare di concludere dei contratti relativi al trasferimento dei loro dati che contengono clausole ingannevoli o vessatorie. Ancora, è possibile che questi soggetti corrano il rischio di vedersi sottrarre i loro dati e le loro identità digitali, perché le imprese e le pubbliche amministrazioni con le quali hanno interagito non si sono dotate di strumenti di sicurezza adeguati, o di subire il trasferimento di detti dati a terze parti senza il loro consenso178. Infine, non sono pochi a ritenere che il fenomeno big data consenta il realizzarsi del c.d. effetto aggregazione, ossia che imprese e istituzioni, grazie alle analisi dei tanti e diversi dati digitali in loro possesso, finiscano per inferire delle informazioni che per quantità e qualità superano di gran lunga le informazioni a cui avrebbero avuto accesso attraverso i “soli” dati che gli individui

Frank Pasquale, The Black Box Society 3 (2015), il quale indaga diffusamente il tema della eccessiva sproporzione tra la trasparenza che investirebbe la vita dei singoli e il segreto che tutelerebbe imprese e pubbliche amministrazioni. Queste ultime, secondo l’A., possono assimilarsi a delle scatole nere non solo perché ad oggi si trovano nella condizione di mappare i comportamenti delle persone e i casi del mondo, ma anche perché al momento non paiono intenzionate a spiegare i processi e a rivelare gli algoritmi che dai dati le conducono a descrizioni e predizioni. Sembra interessante notare come il medesimo disagio rispetto all’opacità delle tecniche di analisi dei big data sia avvertito anche da alcuni filosofi della scienza, che non a caso associano anch’essi l’immagine della scatola nera ai big data – cfr. Symons, Alvarado, Can we trust, cit., 9. 177 A titolo di esempio, il combinato disposto degli artt. 23 e 122 del Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 prevede che colui che raccoglie e rielabora dati personali o anche dati ottenuti tramite cookie collocati su strumenti privati, ossia il c.d. titolare del trattamento, possa farlo solo dopo aver ottenuto il consenso preventivo e informato dell’interessato, sia questi la persona identificata dal dato o la persona proprietaria dello strumento elettronico sul quale i cookie sono stati posizionati. Sull’utilizzo dei cookies, cfr. Garante Privacy, Provvedimento n. 229, 8 maggio 2014, Individuazione delle modalità semplificate per l’informativa e l’acquisizione del consenso per l’uso dei cookie, Gazzetta Ufficiale n. 126 del 3 giugno 2014 e disponibile all’indirizzo http:// www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/3118884, nonché alle spiegazioni offerte dal medesimo garante all’indirizzo http://www.garanteprivacy.it/web/ guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/3585077. Sul punto, inoltre, A. Mantelero, Si rafforza la tutela dei dati personali: data breach notification e limiti alla profilazione mediante i cookies, Dir. Inf., 2012, p. 781. 178 Cfr. Damien Geradin, Monika Kuschewsky, Competition Law and Personal Data: Preliminary Thoughts on a Complex Issue (2013), https://ssrn.com/abstract=2216088. 176

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avevano scelto di condividere in occasione di singole transazioni179. In altri termini, è possibile che per effetto dei big data imprese e istituzioni riescano a predire caratteristiche, abitudini e preferenze che quei soggetti non solo non desideravano emergessero o fossero utilizzate, ma che persino gli stessi individui non sapevano di avere. Quest’ultima notazione, peraltro, aiuta a comprendere perché il principale rischio corso dagli “individui-destinatari delle informazioni e dei beni” che nascono dall’elaborazione dei big data sia quello legato a questa loro profilazione. Può infatti capitare non solo che gli individui non siano consapevoli di essere stati profilati così da ricevere un determinato prodotto, servizio o trattamento per l’appunto personalizzato. Di più, può accadere che le profilazioni siano guidate da criteri di poco conto, erronei, discriminatori, o volutamente pensati per individuare i soggetti più vulnerabili180. Ad esempio, se si demandasse alla sola analisi dei dati il compito di stabilire se Tizio e Caio possono accedere al credito181, potrebbe accadere che Tizio e Caio vengano esclusi non perché cattivi pagatori, ma perché coinvolti in un divorzio e, dunque, portatori di una caratteristica che li fa appartenere al medesimo cluster al quale appartengono altri individui che in passato si sono rivelati non solvibili. Analogamente, un recente

Omer Tene, Jules Polonetsky, Big Data for All: Privacy and User Control in the Age of Analytics, 11 Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property 239 (2013); Daniel J. Solove, Access and Aggregation: Public Records, Privacy and the Constitution, 86 Minn. L. Rev. 1137, 116064 (2002); Id., A Taxonomy of Privacy, 154 University of Pennsylvania Law Review 477 (2006). 180 In questo senso anche Orefice, I big data, cit., 711; George Rutherglen, Disparate Impact, Discrimination, and the Essentially Contested Concept of Equality, 74 Fordham L. Rev. 2313, 2313–23 (2006); Michael Selmi, Was Disparate Impact Theory a Mistake?, 53 Ucla L. Rev. 701, 702–04 (2006); Crawford, Schultz, Critical Questions, cit. 99–102; Nathan Newman, The Costs Of Lost Privacy: Consumer Harm And Rising Economic Inequality In The Age Of Google, 40 William Mitchell Law Review 849, 857 (2014), dove l’A. scrive «[t]he deeper harm to consumers from Google’s power in the market—and one that is at the heart of the increasing economic inequality in our society—is the way Google’s profiling of its users for advertisers allows the kind of predatory marketing we saw in the subprime housing bubble globally and in a range of other sectors. Online profiling based on user data allows seedier companies, from subprime mortgage lenders to payday lenders, to target the most naïve and vulnerable potential consumers and facilitate new forms of price discrimination even by more legitimate firms that allow those companies to extract the highest potential price for goods and services from each customer.23 The result is harm to those victimized consumers and is a likely explanation for the more pervasive increase in economic inequality». 181 Cfr. Edith Ramirez, The Privacy Challenges of Big Data: A View from the Lifeguard’s Chair 8 (2013) https://www.ftc.gov/public-statements/2013/08/privacy-challenges-big-data-view-lifeguard%E2%80%99s-chair. 179

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studio ha mostrato che le persone che rispondono agli annunci di lavoro online utilizzando browser che non sono inclusi nei sistemi operativi dei computer, hanno performance migliori e cambiano meno spesso lavoro. Se un datore di lavoro dovesse utilizzare questa correlazione per decidere chi assumere, anche dei candidati qualificati potrebbero essere esclusi per motivi non attinenti alle competenze necessarie per svolgere il lavoro in questione182. Di conseguenza, soprattutto oltreoceano, molto si discute di come l’uso dei big data possa contribuire a incrementare le disuguaglianze, a svantaggio delle minoranze e dei soggetti meno abbienti. Infatti se, come si diceva, l’analisi dei big data potesse consentire l’emersione non-controllata di informazioni sensibili, come quelle relativi all’etnia o ai loro orientamenti religioso all’orientamento religioso, si potrebbe dare il caso in cui Tizio e Caio, che si vedono negare la possibilità di iscriversi a una università, siano rispettivamente un uomo di colore e un uomo di fede islamica, producendo così (involontariamente o celatamente) effetti contrari a quelli promossi dalle legislazioni anti-discriminatorie in vigore, ad esempio, negli Stati Uniti183. Sostanzialmente, dunque, ciò che si teme è che, sulla scorta di una immotivata fede cieca nei dati e negli algoritmi, gli individui possano diventare vittime di una più o meno esplicita184 dittatura (o determinismo) dei dati185 tale da limitare la loro libertà.

Sul punto diffusamente, White House, Executive Office of the President, Big Data: A Report on Algorithmic Systems, Opportunity, and Civil Rights (2016) https://obamawhitehouse.archives. gov/sites/default/files/microsites/ostp/2016_0504_data_discrimination.pdf e FTC, Big Data. A Tool for Inclusion or Exclusion? (2016) https://www.ftc.gov/system/files/documents/reports/ big-data-tool-inclusion-or-exclusion-understanding-issues/160106big-data-rpt.pdf. 183 Ad esempio, alcuni misogini o razzisti potrebbero nascondersi dietro impersonali algoritmi per colpire le donne o le persone di colore, come supposto da Kate Crawford, Jason Shultz, Big Data And Due Process: Toward A Framework To Redress Predictive Privacy Harms, 55 B. C. L. Rev. 93 (2014); Danielle K. Citron, Frank Pasquale, The Scored Society: Due Process for Automated Predictions, 89 Washington L. Rev. 1, 2014, https://digital.law.washington.edu/dspace-law/bitstream/ handle/1773.1/1318/89WLR0001.pdf?sequence=1; e Cynthia Dwork, Deirdre K. Mulligan, It’s Not Privacy, and It’s Not Fair, 66 Stan. L. Rev. Online 35, 2013 http://www.stanfordlawreview. org/online/privacy-and-big-data/its-not-privacy-and-its-not-fair. 184 Yeung, ‘Hypernudge’, cit., 133. 185 Stefan Strauß, Big Data – Towards a new Techno-Determinism? (2015), https://sciforum.net/ conference/isis-summit-vienna-2015/paper/2919/download/pdf+&cd=4&hl=it&ct=clnk&gl=it 182

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«Quando venimmo a quella foce stretta dov’Ercule segnò li suoi riguardi acciò che l’uom più oltre non si metta» (Dante Alighieri, La divina commedia. Inferno, Canto XXVI, 107-109)

Se il fenomeno big data sollecita non poche riflessioni sulla concentrazione del potere economico-politico, la distribuzione della ricchezza, la manipolazione dell’informazione e sui rapporti tra e con le imprese (e le amministrazioni) che controllano tali risorse, il presente capitolo si propone di indagare in che misura il diritto antitrust possa incidere su queste situazioni e relazioni. Le prossime pagine saranno dunque dedicate a una breve analisi del diritto antitrust contemporaneo. Dopo aver sinteticamente illustrato perché le disposizioni antitrust europee e nazionali ammettano una trattazione unitaria, si guarderà – anche in chiave storica – ai beni giuridici tutelati dal diritto antitrust, per poi arrivare a considerare il metodo proprio di questa disciplina, senza dimenticarne il fondamento costituzionale. Saranno così perseguiti tre diversi obiettivi, giudicati rilevanti nell’economia di questo scritto: (i) si illustreranno alcune peculiarità del diritto antitrust nazionale ed, eminentemente, la sua quasi perfetta convergenza con il diritto antitrust dell’Unione europea e la sua relazione con il pensiero economico; (ii) si delineerà il modo in cui ad oggi si deve articolare l’analisi antitrust così da applicarla poi nei prossimi capitoli alle condotte imprenditoriali afferenti al mondo dei big data; e infine (iii) si descriveranno fini e ambito di applicazione dell’attuale diritto antitrust. Quest’ultimo quadro di insieme dovrebbe poi fornire elementi sufficienti per comprendere i confini del diritto antitrust contemporaneo e spiegare perché esso non sia in grado di far fronte ad almeno alcuni dei timori discussi nel precedente capitolo. In particolare, si vedrà come il diritto antitrust non possa

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modificare le caratteristiche strutturali dei mercati delle tecnologie dell’informazione, le quali potrebbero al più formare oggetto di un’apposita regolamentazione. Si considererà inoltre come il diritto antitrust possa limitare l’accrescersi del potere di mercato e la manipolazione dell’informazione soltanto quando la concentrazione di quel potere integri gli estremi delle sue fattispecie e quando sia possibile individuare dei mercati per le informazioni manipolate. Infine, quanto alla necessità di proteggere i singoli che – spesso inconsapevoli e poco istruiti circa le caratteristiche dell’economia digitale – potrebbero subire forme di inganno, prevaricazione e invasione della loro privacy, si dirà del perché le discipline a tutela dei consumatori e dei dati personali appaiano ben più idonee allo scopo rispetto al diritto antitrust. Ecco perché il capitolo si chiuderà evidenziando come, rispetto ai timori sollecitati dai big data, i confini del diritto antitrust ne diventino anche i limiti – se invalicabili o meno1, sarà questione affrontata nel sesto ed ultimo capitolo di questo scritto.

1. Il diritto antitrust contemporaneo Nelle precedenti pagine si è già avuto modo di utilizzare l’espressione “diritto antitrust” senza individuare le disposizioni di legge prese a riferimento. La scelta, tuttavia, non è frutto di trascuratezza. Esiste infatti una quasi perfetta convergenza letterale e interpretativa, sostenuta anche dal legislatore italiano all’art. 1, comma 4, della l. 287/90, sulle disposizioni che nell’Unione europea e in Italia vietano le intese restrittive della concorrenza, gli abusi di posizione dominante e che, nei medesimi territori, presiedono al controllo delle concentrazioni. Pertanto, se compito del diritto antitrust «è stabilire a quali condizioni possa dirsi illecito un comportamento imprenditoriale […] anticoncorrenziale»2 e se tra gli ordinamenti europeo e ita-

Di qui la citazione dantesca in epigrafe. Cfr. Federico Ghezzi, Gustavo Olivieri, Diritto antitrust 64 (2013). Qui gli AA. spiegano che «[l]’operazione intellettuale sottesa all’esperienza antitrust può infatti essere così schematizzata: (1) la teoria economica descrive e spiega cosa accade nella realtà quando una o più imprese adottano alcune condotte, ossia individua quali effetti quelle condotte producono in termini di efficienza e benessere; (2) la politica della concorrenza decide, sulla scorta del contemperamento di interessi tra loro confliggenti, quali forme di efficienza e benessere sono meritevoli di tutela; e (3) il diritto antitrust individua i presupposti giuridici in presenza dei quali devono vietarsi quelle condotte che, secondo i particolari modelli economici applicati nel caso concreto, sono capaci di 1 2

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liano vige un pressoché completo accordo circa dette condizioni, pare legittimo utilizzare un’unica espressione, “diritto antitrust”, per riferirsi agli elementi che integrano i divieti di cui agli artt. 2-7 della l. 287/90, 101-102 del TFUE3 e 2 del Reg. 139/20044. Quanto poi al giudizio circa la natura anticompetitiva di una condotta imprenditoriale, i due ordinamenti potrebbero ben seguire visioni discordi. Nondimeno, occorre osservare come attualmente tale giudizio sia rimesso alla «commistione tra teoria economica e politica della concorrenza»5 in un contesto in cui la prima segue, per propria scelta, canoni sovra-nazionali6 e la seconda vede ancora i valori e gli intendimenti nazionali convergere verso quelli europei,

pregiudicare quelle forme di efficienza e benessere che, secondo la politica industriale seguita, rappresentano dei beni giuridici degni di tutela». 3 Per semplicità si ricorda che con il Trattato di Roma del 25 marzo 1957 si istituì la Comunità Economica Europea. In questo Trattato, c.d. TCEE, erano gli artt. 85 e 86 a disciplinare le intese restrittive della concorrenza e gli abusi di posizione dominante. Successivamente, con il Trattato di Amsterdam del 2 ottobre 1997 si procedette a consolidare in un unico testo di legge il c.d. TUE, ossia il Trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992 con cui si era istituita l’Unione europea e si era rinominato il TCEE in Trattato della Comunità Europea – c.d. TCE – e si rinumerò l’articolato. Per effetto del Trattato di Amsterdam, dunque, le norme a tutela della concorrenza erano divenute quelle contenute agli artt. 81 e 82. Successivamente, con il Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea firmato a Lisbona il 13 dicembre 2007, le disposizioni che presiedono al diritto antitrust europeo sono riportate agli artt. 101 e 102. Inoltre, per una trattazione sistematica del diritto della concorrenza comunitario, si veda, tra gli altri, Adriano Pappalardo, Il diritto comunitario della concorrenza. Profili sostanziali (2007); David Gerber, Law and competition in twentieth century Europe: Protecting Prometeus (2001); Richard Whish, David J. Bailey, Competition law 49 e ss. (2012); Stefania Bariatti, Le fonti del diritto della concorrenza dell’unione europea 75-82, Aldo Frignani, Stefania Bariatti (a cura di), Disciplina della concorrenza nella UE (2012); Federico L. Pace, I fondamenti del diritto antitrust europeo: norme di competenza e sistema applicativo dalle origini alla costituzione europea (2005); Massimo Motta, Michele Polo, Antitrust: economia e politica della concorrenza (2005). 4 La disciplina relativa al controllo sulle concentrazioni è infatti stata introdotta con l’adozione del Regolamento (CEE) n. 4064/89 del Consiglio del 21 dicembre 1989 relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese. Con la maggior valorizzazione del c.d. sistema di sportello unico e la semplificazione della procedura di notifica e di indagine, il successivo Regolamento (CE) 139/2004 relativo al controllo delle concentrazioni (GU L 24, 29 gennaio 2004, 1) applicabile ad ogni concentrazione di dimensione comunitaria, ha sostituito il previgente Regolamento (CEE) n. 4064/89,. 5 Ghezzi, Olivieri, cit., 64. 6 Cfr. Roger D. Blair, Daniel D. Sokol, Welfare standards in U.S. and EU antitrust enforcement, 81 Fordham L. Rev. 2497, 2513 (2013), i quali osservano che «[t]he “A” publications for European industrial organization economists are the same for U.S. equivalents. Faculties attend the same

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anche in ossequio al già menzionato quarto comma dell’art. 1 della l. 287/90. In altri termini, compiendo una scelta di politica del diritto, Italia e Unione europea hanno entrambe eletto il funzionamento del mercato, per come esso si desume dalle variazioni del benessere del consumatore, a bene giuridico degno di tutela. Inoltre, entrambe hanno accettato di rimettere essenzialmente alla teoria economica il compito di comprendere quando, nei casi specifici, la dinamica di mercato risulti alterata. Pertanto, proprio perché anche i giudizi circa la natura anticoncorrenziale di un comportamento tendono a sovrapporsi, si legittima ulteriormente il ricorso a una espressione, quella di “diritto antitrust”, che non distingue tra ordinamento nazionale e ordinamento europeo7. Infine, almeno con riguardo alle fattispecie delle intese e degli abusi, un ulteriore fattore di ordine pratico ha impedito che negli anni il diritto antitrust italiano acquisisse una propria specifica identità: assai frequentemente, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, istituita con la medesima l. 287/90, interviene ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE8 e non ai sensi della legge nazionale. In ragione dell’art. 1 l. 287/90, il diritto nazionale deve disciplinare le sole pratiche imprenditoriali che non sono tali da pregiudicare il commercio tra Stati membri e questa circostanza si verifica anche quando le condotte esaminate riguardano l’intero territorio nazionale9. Pertanto, anche quella che solitamente si considera come l’esperienza antitrust nazionale, perché ricostruita alla luce delle decisioni dell’Autorità Garante e delle sentenze del Tar Lazio e del Consiglio di Stato, finisce per riguardare l’interpretazione e l’attuazione delle norme del Trattato e non si focalizza sulle equivalenti disposizioni della l. 287/90. Ma procediamo con ordine, svolgendo più nel dettaglio questo ragionamento e così tratteggiando, in rapporto alle finalità di questo scritto, alcuni dei profili distintivi del diritto antitrust contemporaneo, europeo e nazionale.

conferences, write joint papers, and teach together». Inoltre, già Paolo Buccirossi, Handbook of Antitrust Economics XI-XII (2008). 7 Non deve dunque stupire Cristoforo Osti, Ma a che serve l’Antitrust?, Il Foro Italiano 1 (2015), www.foroitaliano.it/cristoforo-osti-ma-a-che-serve-lantitrust-2015-v-114/, il quale, descrivendo il diritto nazionale della concorrenza in rapporto a quello europeo, ha osservato come rispetto al secondo il primo «in sostanza, ne rappresent[i] una articolazione subordinata negli indirizzi, recessiva nell’applicazione ai casi concreti e limitata nella sfera geografica». 8 Cfr. art. 5 del Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, GU L 1, 4 gennaio 2003, 1. 9 Comunicazione della Commissione, Linee direttrici la nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, GU C 101, 27 aprile 2004, 81.

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1.1 Dal Trattato di Roma del 25 marzo 1957 alla legge n. 287 del 10 ottobre 1990: perché le disposizioni antitrust europee e nazionali ammettono una trattazione unitaria Dopo un iter legislativo non proprio lineare10, nell’ottobre del 1990 anche l’Italia si è dotata di una legge a tutela della concorrenza, superando non poche obiezioni11 e allineandosi finalmente alle scelte degli altri Stati membri dell’allora Comunità Economica Europea12. Quest’ultima, infatti, già nel 1957 si era munita degli strumenti necessari a proibire intese restrittive della concorrenza e abusi di posizione dominante13 e aveva da poco adottato il regolamento per il controllo delle concentrazioni.

Cfr. Mattia Granata, Cultura del mercato. La commissione parlamentare d’inchiesta sulla concorrenza (1961-1965) (2007) e Alberto Pera, Vent’anni dopo: l’introduzione dell’antitrust in Italia, 8 Concorrenza e Mercato 441 (2010). 11 Cfr. Mario Libertini, Concorrenza, in Enciclopedia del diritto – Annali III 219, nt. 108 (2010). Qui l’A. distingue tre diverse ragioni del ritardo: in primo luogo, avanza l’ipotesi che la mancata adozione della legge antitrust sia stata dovuta all’arretratezza culturale del Paese, per definire la quale fa riferimento al peso della tradizione cattolica, ai costumi corporativi e feudali, e alla diffusione di idee anticapitalistiche. In secondo luogo, ricorda come sia stata la debolezza economica dell’Italia di allora a produrre l’idea - allora diffusa - che una disciplina antitrust avrebbe posto ulteriori limiti alla libertà d’azione e alla possibilità di crescita delle imprese nazionali. Infine, rammenta come ad alcuni la prospettiva antitrust sembrasse pleonastica, poiché la politica industriale nel nostro paese attribuiva già all’intervento pubblico una funzione correttiva delle distorsioni del mercato (per il tramite di partecipazioni statali e politiche di sostegno alle imprese), in un contesto di crescita della concorrenza internazionale. In questo senso si veda anche Giuliano Amato, Il governo dell’industria in Italia (1972); Piergaetano Marchetti, Diritto societario e disciplina della concorrenza 467, Fabrizio Barca (a cura di), Storia del capitalismo italiano (1997); e Sabino Cassese, La Costituzione economica europea, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario 907 (2001). 12 Infatti, non è mancato chi – cfr. Guido Corso, I Servizi pubblici nel diritto comunitario, Rivista giuridica quadrimestrale dei pubblici servizi 7 (1999) e Fabio Merusi, Le leggi del mercato. Innovazione comunitaria e autarchia nazionale (2002) – ha ritenuto che la genesi della l. 287/90 sia scaturita dalla spinta di fattori esterni all’ordinamento italiano (con ciò intendendo l’adesione dell’Italia all’allora Comunità Economica Europea). In tal senso, si vedano anche Massimo Merola, Giulio Rizza Bajardo, Tutela della concorrenza nella legge n. 287 del 1990: Rapporti con l’ordinamento comunitario, Giur. It. 521 (1991). 13 Invero, già prima del 1957, sulla spinta della pressione politica statunitense interessata a una gestione prudente delle risorse della regione della Ruhr, con i divieti del Trattato CECA si era compiuto un primo passo a favore della redazione di norme europee a tutela della concorrenza – cfr. Lorenzo F. Pace, La nascita del diritto della concorrenza in Europa: La redazione degli artt. 85 e 86 CEE e il Reg. 17/1962 4-5, Lorenzo F. Pace (a cura di), Dizionario sistematico della concorrenza (2013). In particolare, l’A. ricorda che, mentre la dichiarazione Schuman del 9 maggio 10

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Come è semplice verificare, nel redigere il testo della l. 287/90 il legislatore nazionale non solo ha operato una fedele – quasi pedissequa – trasposizione delle norme comunitarie, combinando la disciplina dei divieti di intese e abusi e la disciplina relativa al controllo delle concentrazioni in un’unica sede14. Di più, ha previsto al quarto comma dell’art. 1 della medesima legge che l’interpretazione delle disposizioni nazionali dovesse avvenire «in base ai princìpi dell’ordinamento delle Comunità Europee in materia di disciplina della concorrenza». In altri termini, ha elaborato una norma di interpretazione autentica15

1950 non conteneva alcun espresso riferimento alla disciplina dei cartelli, il 4 ottobre 1950 Jean Monnet avvertiva i capi delle delegazioni che se non fossero stati inseriti nel Trattato dei chiari divieti relativamente ai cartelli industriali, il governo americano non avrebbe fornito il proprio contributo finanziario allo sviluppo del progetto del Trattato. I divieti a tutela della concorrenza del Trattato CECA - il cui testo tuttavia differisce sostanzialmente rispetto a quello del Trattato CEE - sono pertanto considerati il primo caso in cui la concorrenza tra imprese è stata individuata come il principio di base del commercio tra Stati dello spazio europeo. Si muove nel solco di questa ricostruzione anche Osti, Ma a che serve, cit., 2, il quale infatti, rimarcando la differenza con l’esperienza statunitense, scrive che «il diritto europeo della concorrenza si originò in una situazione nella quale tanto i suoi fini ‘politici’, quanto quelli propriamente economici, furono non solo ignorati ma anche del tutto irrilevanti. Il suo unico ‘fine’ originario fu quello di placare le preoccupazioni delle potenze occupanti e forse, più indirettamente, di scongiurare la possibilità di una ennesima ripresa economica germanica e di una conseguente rivincita sul piano militare». 14 La dipendenza dall’esperienza europea si comprende anche dalla scelta del legislatore di introdurre nel disegno di legge nazionale la disciplina delle concentrazioni solo dopo che l’adozione del regolamento 139/2004 era divenuta definitiva. 15 La scelta operata dal legislatore all’articolo 1 comma 4 è stata considerata «doverosa» – cfr. Riccardo Alessi, Gustavo Olivieri, La disciplina della concorrenza e del mercato: commento alla Legge 10 ottobre 1990, n. 287 ed al Regolamento CEE n. 4064/89 del 21 dicembre 1989 13 (1991) – sia alla luce dei rapporti intercorrenti tra ordinamento comunitario e ordinamento nazionale, sia in virtù di un più ampio processo di uniformazione e ravvicinamento delle norme e dei princìpi tra Stati membri della Comunità al fine della realizzazione del mercato unico – cfr. Aldo Frignani, Sub Art. 1 106, Aldo Frignani, Roberto Pardolesi, Antonio Patroni Griffi, Luigi C. Ubertazzi (a cura di), Diritto Antitrust Italiano. Commento alla Legge 10 ottobre 1990, n. 287 (1993). Sul punto non mancano tuttavia visioni differenti, in base alle quali l’articolo 1 comma 4 non imporrebbe alcun obbligo agli organi nazionali e riguarderebbe solamente le nozioni di carattere tecnico richiamate al titolo I della legge 287/90 e non definite nell’ordinamento, ovvero definite, ma con contenuti e finalità diversi – cfr. Antonio Guarino, Sul Rapporto Tra La Nuova Legge Antitrust e La Disciplina Comunitaria Della Concorrenza, Contr. e Impr. 654 (1991). Altre letture, oltre a non considerare il quarto comma dell’art. 1 specioso, perché allineato con la ricostruzione che oggi si offre del diritto privato, trovano nell’esistenza del principio di sussidiarietà, annoverabile anche esso tra i principi richiamati dalla disposizione antitrust, lo spazio affinché il diritto nazionale goda di una sua cauta autonomia, evitando così sia di tradursi in una mera riproduzione del diritto comunitario, sia di determinare delle divergenze significative dallo stesso – cfr. Marco Ricolfi, Antitrust

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in ragione della quale le parole della l. 287/90 dovevano – e ancor oggi devono – essere lette coerentemente con l’interpretazione che si forniva – e si fornisce – dei corrispondenti articoli comunitari in ragione delle sentenze della Corte di Giustizia e del Tribunale, nonché delle decisioni e delle comunicazioni della Commissione europea16. Ora, giacché la medesima l. 287/90 si proponeva esplicitamente come attuativa dell’art. 41 Cost., il quarto comma dell’art. 1 è andato a configurare un caso «davvero insolito»: il caso cioè di «una norma ordinaria [che], emanata “in attuazione” di una norma costituzionale (ossia, di una norma enunciante, per sua natura e sua propria destinazione, principi generali e criteri ermeneutici), prescriv[e] di essere interpretata in base ai principi di un “altro” ordinamento»17.

558 e 561-563, Nicolò Abriani, Gastone Cottino, Marco Ricolfi, II Diritto Industriale, Trattato di Diritto Commerciale (2001) e Luciano Di Via, L’Applicazione del Principio di Sussidiarietà nel Diritto della Concorrenza Italiano e Comunitario, Contratto e Impresa 71 (1996). 16 Questa è infatti l’interpretazione estensiva e pacifica dell’espressione «principi comunitari». Non è peraltro mancato chi ha rigettato l’opportunità di una tale “comunitarizzazione” del diritto nazionale, sulla base della considerazione che le due discipline tutelano interessi diversi e che in tal modo si avrebbe una completa soggezione della disciplina interna ai principi di un altro ordinamento «sul cui sviluppo ed applicazione gli organi dello stato non avrebbero alcun controllo» – cfr. Antonio Guarino, Sul Rapporto, cit., 654. Inoltre, e più in generale, Massimo V. Benedettelli, Sul Rapporto fra Diritto Comunitario e Diritto Italiano della Concorrenza (Riflessioni In Margine Al Disegno Di Legge n. 3755 ed al Regolamento Comunitario sulle Concentrazioni), Il Foro It. 237 (1990). Nell’ambito dell’interpretazione estensiva dei principi comunitari adottata sin dal 1990 dall’Autorità Garante, che si basa sull’ampia formulazione dell’art. 1, comma 4, della legge 287/1990, l’Autorità ha ritenuto che l’adeguamento a detti principi debba operare nei confronti di ogni fonte del diritto dell’Unione europea, dai princìpi generali, alle fonti primarie e secondarie, sostenendo che quelle disposizioni devono essere valutate così come elaborate nella giurisprudenza della Corte di Giustizia e precedentemente filtrate dall’esperienza applicativa della Commissione – cfr. AGCM, Relazione sull’attività svolta nel 1990 10 http://www.agcm. it/relazioni-annuali/4594-relazione-sullattivita-svolta-nel-1990.html. La risposta degli operatori giuridici nazionali a tale previsione è stata immediatamente conforme – cfr., ad esempio, TAR Lazio, sez. I, sentenza 2 novembre1993, n. 412. 17 Così, Irti, Iniziativa economica e concorrenza, cit., 28; Giacinto Della Cananea, Giulio Napolitano (a cura di), Per una nuova costituzione economica (1998). La dottrina non ha mancato di rilevare la straordinarietà della previsione sul piano dei rapporti tra fonti, parlando di «caso più unico che raro di disposizione nazionale che impone l’interpretazione conforme al diritto comunitario di un’intera materia» – cfr. Carla Acocella, Interpretazione conforme al diritto comunitario ed efficienza economica 96, Marilisa D’amico, Barbara Randazzo (a cura di), Interpretazione Conforme e Tecniche Argomentative (2009).

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Nondimeno, questa delega in bianco18 era volta a perseguire un duplice intento – o forse ha solo avuto il merito di produrre un duplice effetto: per un verso, impedire che le imprese italiane fossero sottoposte a differenti divieti e procedure19 a seconda della legge applicata e, per altro verso, offrire alla neonata disciplina nazionale la possibilità di rifarsi a una prassi giurisprudenziale e decisionale20 già trentennale21. E in effetti, sotto il profilo applicativo, il quarto comma dell’art. 1 ha consentito all’Autorità Garante di avvalersi di princìpi22 già consolidatisi e di trovare nell’esperienza comunitaria soluzioni già sperimentate23. Una circostanza,

Cfr. Francesco Munari, La legge 10 ottobre 1990, n. 287 e il diritto comunitario della concorrenza, Contratto e impresa 627 (1992). Inoltre, si veda Giuliano Amato, Il mercato nella Costituzione 7, AA.VV., La Costituzione Economica (1997), il quale ritiene che la legge 287/90 sia «proprio e in primo luogo per questo, un importante punto di svolta: essa segna in modo formale un cambio della guardia che investe la stessa interpretazione della Costituzione e che dimostra, peraltro, come questa fosse un contenitore adatto per la stessa cultura del mercato, capace oggi di entrarvi e di dare alle sue norme significati sicuramente diversi da quelli a cui pensarono i suoi autori». 19 Nonostante il quarto comma faccia riferimento alla interpretazione delle disposizioni di cui al Titolo I della legge n. 287/90, è stato rilevato come nella sua prassi l’Autorità garante abbia fatto riferimento ai princìpi comunitari anche con riguardo all’applicazione delle regole procedurali (diritto di accesso agli atti, trattazione delle istanze di riservatezza, partecipazione al procedimento), nonché con riferimento all’irrogazione e quantificazione delle sanzioni. 20 A tal proposito, va infatti rilevato che il diritto comunitario è «massimamente giurisprudenziale», e che un rinvio rigoroso al rispetto dei suoi princìpi avvicinerebbe il nostro sistema ad un sistema di common law, costringendo l’interprete italiano ad un continuo adeguamento agli eventuali mutamenti della giurisprudenza comunitaria – cfr. Alessi, Olivieri, La Disciplina, cit., 14. 21 Il quarto comma dell’art. 1 ha cioè fornito all’esperienza nazionale un «retroterra giurisprudenziale» di cui l’Italia era sprovvista all’indomani dell’approvazione della legge n. 287/90 – cfr. Francesco Denozza, Un nuovo modello per i rapporti tra diritto comunitario e diritto antitrust nazionale: la barriera unica omogenea, Quadrimestre 650 (1992); Alberto Pera, Paolo Cassinis, Applicazione decentrata del diritto comunitario della concorrenza: la recente esperienza italiana e le prospettive della modernizzazione 13,3 Diritto del commercio internazionale 711 (1999); Piero Fattori, Mario Todino, La Disciplina della Concorrenza in Italia 14-15 (2004). 22 Nella prassi applicativa dell’Autorità Garante i princìpi comunitari sono stati ad esempio richiamati per l’interpretazione della nozione di impresa, per la definizione di posizione dominante, per l’individuazione dei criteri per la determinazione dei confini del mercato rilevante, per circoscrivere l’ambito applicativo dell’art. 8 della legge n. 287/1990, e per la valutazione delle restrizioni accessorie; per la concretizzazione comportamenti abusivi – cfr. Piergaetano Marchetti, Luigi C. Ubertazzi, Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza (2016). 23 Cfr. AGCM, Prima relazione annuale dell’attività svolta 16, http://www.agcm.it/relazioniannuali/4594-relazione-sullattivita-svolta-nel-1990.html e AGCM, Relazione sull’attività svolta al 30 aprile 1992 106, http://www.agcm.it/relazioni-annuali/4595-relazione-sullattivita-svolta18

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quest’ultima, che certo ha aiutato l’Autorità Garante a sostenere il passaggio culturale di cui il diritto antitrust era diventato artefice in un paese in cui i cartelli si chiamavano consorzi e i monopoli privati erano stati “combattuti” attraverso le nazionalizzazioni24. 1.2 Gli obiettivi del diritto antitrust: breve storia di un cambiamento politico intriso di spiegazioni economiche Le disposizioni normative che costituiscono il corpo centrale del diritto antitrust europeo e nazionale sono assai flessibili e malleabili, per non dire lasche25. Né gli artt. 101 TFUE e 2 l. 287/90, né gli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90 specificano infatti quali siano i beni giuridici che il diritto antitrust dovrebbe tutelare e, di conseguenza, quali fatti si debbano consumare affinché un’intesa si consideri

nel-1991.html. Concordano, inoltre, Merola, Rizza Bajardo, Tutela Della Concorrenza, cit.,523 e Mario Siragusa, Giuseppe Scassellati Sforzolini, Il Diritto della Concorrenza Italiano e Comunitario: Un Nuovo Rapporto, IV Foro It. 266(1992). 24 Cfr. Giuliano Amato, Gli anni del radicamento e i problemi di oggi 3-4, Carla Rabitti Bedogni, Piero Barucci, 20 anni di Antitrust. L’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (2010) che racconta la propria esperienza di secondo presidente dell’Autorità Garante ricordando che «quello dell’antitrust in Italia … era il classico caso, ben noto all’esperienza giuridica, di una nuova normativa che non registra un cambiamento già intervenuto nella cultura del paese che la adotta …, ma che è tanto innovativa da essere portatrice essa stessa di una cultura che dovrà radicarsi attraverso la sua applicazione». 25 Qui il riferimento va alle Sezioni 1 e 2 dello Sherman Act, agli articoli 101 e 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, nonché agli articoli 2 e 3 della legge n. 287 del 10 ottobre 1990 – disposizioni che disciplinano le intese restrittive della concorrenza e, in buona sostanza, i comportamenti delle imprese in posizione dominante. In merito, osserva Libertini che i testi “a maglie larghe” delle norme a tutela della concorrenza servono ad evitare che una definizione rigorosa delle fattispecie vietate dia alle imprese la possibilità di eludere facilmente i divieti. Inoltre, viene rilevato come l’assenza di una definizione di “concorrenza” nei testi normativi sia espressione di un retaggio storico che porta a ritenere “autoevidente” l’idea di concorrenza come stato naturale del mercato, corrispondente alla “normale esplicazione della libertà individuale di commercio, e alla naturale rivalità tra soggetti esercenti attività economiche”, senza però che ciò possa essere ritenuto soddisfacente difronte all’odierna complessità di funzionamento dei mercati. Il dibattito attuale in tema di politica della concorrenza si troverebbe pertanto a dover scegliere se accettare l’idea che le norme a tutela della concorrenza siano intrinsecamente caratterizzate dal perseguimento di una pluralità di obiettivi (multipurpose) e pertanto idonee a giustificare qualsiasi intervento sui mercati purché motivabile in termini di pubblico interesse, o se sia necessario precisare meglio rispetto ai testi normativi il concetto economico di concorrenza, con l’obiettivo di giungere a una definizione della stessa e dei suoi obiettivi – cfr. Mario Libertini, Concorrenza, in Enciclopedia del diritto – Annali 220 (2010).

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restrittiva della concorrenza, o una condotta unilaterale si qualifichi come abusiva26. Di conseguenza, nel corso degli anni questa disciplina è stata impiegata per perseguire gli obiettivi più disparati27 – questi sì condizionati dalla giurisdi-

La disciplina sul controllo delle operazioni di concentrazione segue una sorte parzialmente diversa, a causa del suo approccio schiettamente strutturalista ed evocativo del modello StrutturaCondotta-Performance della scuola di Harvard (cfr. infra). Infatti, l’attuale testo del divieto europeo recita che «[l]e concentrazioni … sono valutate [… tenuto conto … ]: a) della necessità di preservare e sviluppare una concorrenza effettiva nel mercato comune alla luce, segnatamente, della struttura di tutti i mercati interessati e della concorrenza effettiva o potenziale di imprese …; b) della posizione sul mercato delle imprese partecipanti, del loro potere economico e finanziario, delle possibilità di scelta dei fornitori e degli utilizzatori, del loro accesso alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi, dell’esistenza di diritto o di fatto di ostacoli all’entrata, dell’andamento dell’offerta e della domanda dei prodotti e dei servizi in questione, degli interessi dei consumatori intermedi e finali nonché dell’evoluzione del progresso tecnico ed economico purché essa sia a vantaggio del consumatore e non costituisca impedimento alla concorrenza» – cfr. primo comma, art. 2, Reg. 139/2004 (enfasi aggiunta) di modo che «[l]e concentrazioni che ostacolino in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante, sono dichiarate incompatibili con il mercato comune» – cfr. primo e terzo comma, art. 2, Reg. 139/2004 (enfasi aggiunta). Ancor più semplicemente, la corrispondente previsione nazionale dispone che «[n]ei riguardi delle operazioni di concentrazione …, l’Autorità valuta se comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. Tale situazione deve essere valutata tenendo conto delle possibilità di scelta dei fornitori e degli utilizzatori, della posizione sul mercato delle imprese interessate, del loro accesso alle fonti di approvvigionamento o agli sbocchi di mercato, della struttura dei mercati, della situazione competitiva dell’industria nazionale, delle barriere all’entrata sul mercato di imprese concorrenti, nonché dell’andamento della domanda e dell’offerta dei prodotti o servizi in questione» – cfr. primo comma, art. 6 l. 287/90 (enfasi aggiunta). Sul punto Pace, Diritto Europeo, cit., 383 e Vito Mangini, Gustavo Olivieri, Diritto antitrust 95 (2000). 27 Il punto è ampiamente condiviso. A conforto si consideri che, attualmente, è stata redatta una lista degli obiettivi per il perseguimento dei quali il diritto antitrust viene impiegato nei paesi parte dell’International Competition Network – c.d. ICN. Ebbene, questa lista contempla la tutela del processo competitivo, la promozione del benessere del consumatore, l’incremento dell’efficienza, la protezione della libertà economica, la protezione delle pari opportunità per le piccole e medie imprese, la promozione della correttezza e dell’uguaglianza, la difesa della capacità dei consumatori di scegliere, l’integrazione del mercato, l’agevolazione delle operazioni di privatizzazione e liberalizzazione, la promozione della concorrenza in sede internazionale – cfr. ICN, Report On The Objectives Of Unilateral Conduct Laws, Assessment Of Dominance/Substantial Market Power, And State created Monopolies 38 (2007), http://www.internationalcompetitionnetwork. org/uploads/library/doc353.pdf. Inoltre, già nel 1993 il Commissario alla concorrenza Karel Van Miert dichiarava che «the aims of the European Community’s competition policy are economic, political and social. The policy is concerned not only with promoting efficient production but 26

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zione di riferimento28, perché connessi alle differenti esigenze delle specifiche comunità politico-sociali che si dotavano di una disciplina antitrust, oltre che influenzati dalle evoluzioni del pensiero economico29. Quest’ultimo, infatti, non si è limitato a fornire all’azione antitrust un sub-strato tecnico utile a descrivere i comportamenti delle imprese e il funzionamento del mercato30, ma si è anche espresso in termini politici affinché il diritto antitrust eleggesse questo o quell’interesse a proprio bene giuridico.

also achieving the aims of the European treaties: establishing a common market, approximating economic policies, promoting harmonious growth, raising living standards, bringing Member States closer together etc. To this must be added the need to safeguard a pluralistic democracy, which could not survive a strong concentration of economic power» – cfr. Eugène Buttigieg, Competition Law: Safeguarding the Consumer Interest. A Comparative Analysis of U.S. Antitrust Law and EC Competition Law 48 (2009). 28 A titolo di esempio, si consideri che in Sud Africa il diritto antitrust deve anche «promote the greated spread of ownership, in particular to increase the ownership stakes of historically disadvanged persons» – cfr. Competition Act no. 89 1998, sec. 2 (f). 29 Oltreoceano si è anche osservato come il pensiero economico abbia da sempre influenzato il diritto antitrust e che, dunque, la differenza tra quanto si afferma attualmente e quanto poteva dirsi valido in passato sarebbe da attribuirsi alle evoluzioni della teoria economica. Cfr. James May, Antitrust in the Formative Era: Political and Economic Theory in Constitutional and Antitrust Analysis, 1880-1918, 50 Ohio State Law Journal 257, 283-288 (1989). D’altro canto, però, non si può negare che soprattutto dagli anni ’70 negli Stati Uniti e dagli anni ’90 nell’Unione europea il mondo antitrust abbia fatto ricorso in modo sempre più assiduo ai modelli economici in occasione e a causa, rispettivamente, dell’affermarsi della scuola di Chicago e del processo di c.d. modernizzazione del diritto antitrust comunitario. In material si rinvia a Timothy J. Muris, Economics and Antitrust, 5 George Mason Law Review 303(1997); Michael S. Jacobs, An Essay on the Normative Foundations of Antitrust Economics, 74 North Carolina Law Review 219 (1996); Richard Posner, Antitrust Law (1976); Buccirossi, Handbook of, cit., XI-XII; Johnathan B. Baker, Recent Developments in Economics That Challenge Chicago School Views, 58 Antitrust Law Journal 645-646 (1989); Herbert Hovenkamp, Antitrust Policy After Chicago, 84 Michigan Law Review 213, 220 (1985). 30 Ricolfi, Antitrust, cit., 523, dove infatti l’A. scrive come compito del diritto antitrust sia quello di «ristabilire le regole del gioco», di là – qui si aggiunge – dall’individuazione delle stesse, perché evidentemente si ritiene che del processo concorrenziale in sé possa beneficiare la società tutta.

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Ma procediamo con ordine31, una volta chiarito che, sempre per effetto del comma 4 dell’art. 1 della l. 287/90, la dottrina italiana ritiene che gli obiettivi del diritto antitrust europeo debbano valere anche per la disciplina nazionale32. 1.2.1 Le origini Inizialmente, il diritto antitrust europeo venne pensato quale strumento atto a sostenere la creazione del mercato interno33, ossia la creazione di «uno spazio

La letteratura che discute degli obiettivi del diritto europeo della concorrenza è assai vasta. Si vedano, tra gli altri, Giuliano Amato, Il potere e l’antitrust. Il dilemma della democrazia liberale nella storia del mercato (1998); Renato Nazzini, The Foundations Of European Union Competition Law: The Objective And Principles Of Article 102 (2012); Christopher Townley, Article 81 EC And Public Policy (2009); Ben Van Rompuy, Economic Efficiency: The Sole Concern Of Modern Antitrust Policy? The Role Of Non-Efficiency Considerations Under Article 101 TFEU(2012); Christian Ahlborn, Carsten Grave, Walter Eucken And Ordoliberalism: An Introduction From A Consumer Welfare Perspective, 2 Competition Policy International 197 (2006); Eleanor M. Fox, We Protect Competition, You Protect Competitors, 26 World Competition 149 (2003); Liza Lovdahl Gormsen, The Conflict Between Economic Freedom and Consumer Welfare in the Modernisation of Article 82 EC, 3 Eur. Competition J. 329 (2007); James Kavanagh et al., Reform of Article 82 EC. Can the Law and the Economics Be Reconciled? 3, Ariel Ezrachi (a cura di), Article 82 EC: Reflections On Its Recent Evolution (2009); Frank Maier-Rigaud, On the Normative Foundations of Competition Law: Efficiency, Political Freedom, and the Freedom To Compete 371, Daniel Zimmer (a cura di) The Goals Of Competition Law (2012); Giorgio Monti, Article 82 EC and New Economy Markets 40, Cosmo Graham, Fiona Smith (a cura di), Competition, Regulation, and The New Economy (2004); Alberto Pera, Changing Views of Competition, Economic Analysis and EC Antitrust Law, 4 Eur. Competition J. 127 (2008); Heike Schweitzer, Parallels and Differences in the Attitudes Towards Single-Firm Conduct: What Are the Reasons? The History, Interpretation and Underlying Principles of Section 2 Sherman Act and Article 82 EC 119, Claus Dieter Ehlermann, Mel Marquis (a cura di), European Competition Law Annual 2007: A Reformed Approach To Article 82(2008); Debra J. Pearlstein, Robert E. Bloch, Ronan P. Harty, Paul B. Hewitt, Harvey I. Saferstein, James I. Serota, Willard K. Tom, Antitrust Law Developments (2006). 32Per una trattazione unitaria degli obiettivi europei e nazionali si vedano Vito Mangini, Disciplina del Mercato 442, in AA. VV. Diritto Industriale (2016); Mangini, Olivieri, cit.; Vincenzo Di Cataldo, Adriano Vanzetti, Manuale di Diritto Industriale 567-594, (2012); Amato, Il potere e l’antitrust 7 e ss. (1998); Roberto Pardolesi, in AA.VV. Diritto Antitrust Italiano, vol. I, 399 e ss. (1993). Analizzano in chiave unitaria gli obiettivi del diritto antitrust anche Philip Fabbio, Gli obiettivi del diritto antitrust comunitario nel dibattito recente, 2 Impresa e mercato: studi dedicati a Mario Libertini, V. di Cataldo, V. Meli e R. Pennisi (a cura di) 861-873 (2015); Federico L. Pace, I fondamenti del diritto antitrust europeo 15-16 (2005). 33 Non bisogna dimenticare che le quattro libertà fondamentali previste dal Trattato, compresa la libertà di concorrenza, nascono originariamente come strumenti mediante i quali raggiungere un obbiettivo ben più ambizioso, ovvero la pace e la coesione tra i popoli europei all’esito della II guerra mondiale. Questa stessa impostazione si rintraccia anche nella sentenza n. 14 del 2004 31

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senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali secondo le disposizioni dei trattati»34. Compito dunque del diritto antitrust era – ed ancor oggi è – vietare alle imprese di ricreare surrettiziamente con i loro comportamenti quelle barriere tra gli stati membri che le libertà fondamentali avevano consentito di superare35. Oggi, tale impostazione si rintraccia nel Preambolo del TFUE, dove si riconosce «che l’eliminazione degli ostacoli esistenti impone un’azione concertata intesa

della Corte Costituzionale dove le deroghe agli aiuti di stato vengono considerate legittime perché simili aiuti possono essere guardati «con favore ed anzi propiziati» qualora siano diretti «ad assecondare lo sviluppo economico e a promuovere la coesione sociale» e risultino «funzionali alla promozione di un mercato competitivo». La Consulta rileva che nel diritto comunitario «le regole della concorrenza non sono quindi limitate all’attività sanzionatoria della trasgressione della normativa antitrust, ma comprendono anche il regime degli aiuti», interventi regolativi e misure che promuovano un mercato aperto e in libera concorrenza. Di conseguenza, si evince che anche nel diritto interno, la materia della tutela della concorrenza si arricchisce di contenuto, non potendo secondo la Corte «essere intesa soltanto in senso statico, come garanzia di interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche in quell’accezione dinamica, ben nota al diritto comunitario, che giustifica misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali», arrivando a costituire «una delle leve della politica economica statale». Questa impostazione è poi servita alla Corte in pronunce successive onde ricondurre alla tutela della concorrenza le misure più varie, tra cui misure statali di liberalizzazione in settori quali l’acqua, l’energia, il trasporto ed i servizi pubblici locali, finalizzate a garantire la graduale e completa apertura dei mercati alla libera concorrenza – cfr. C. Cost. 23 novembre 2007, n. 401, in G.U., 1ª serie speciale, 28 novembre 2007, n. 46. Cfr. ex multis, anche, C. Cost., 17 dicembre 2008, n. 411, in G.U., 1ª serie speciale, 24 dicembre 2008, n. 53; C. Cost. 22 maggio 2009, n. 160, in G.U., 1ª serie speciale 27 maggio 2009, n. 21 – ma anche interventi del legislatore statale, giudicati proporzionati e ragionevoli, a sostegno di una campagna promozionale straordinaria a favore del made in Italy, volti a «a promuovere lo sviluppo del mercato attraverso una campagna che diffonda, con il marchio predetto, un’immagine dei prodotti italiani associata all’idea di una loro particolare qualità» – cfr. C. Cost. 4 maggio 2005, n. 175, in G.U., 1ª serie speciale, 11 maggio 2005, n. 19. 34 Art. 26 TFUE. La parola “trattati” si riferisce al TFUE e al TEU. 35 Da un lato, l’economia degli Stati Uniti era già molto più integrata rispetto a quella europea, dall’altro in Europa mercati concentrati e cartelli erano stati storicamente tollerati – cfr. Lorenzo F. Pace, La nascita del diritto della concorrenza in Europa: la redazione degli artt. 85 e 86 CEE e il Reg. 17/1962; Lorenzo F. Pace (a cura di), Dizionario sistematico della concorrenza 4 (2013), dove si ricorda che «[l]a situazione “culturale” europea in quel momento risentiva, naturalmente, dell’impostazione che vedeva (con alcune e a volte rilevanti differenze tra uno Stato ed un altro) i cartelli tra imprese come una normale modalità di esercizio del diritto di iniziativa economica privata. Impostazione, questa, conseguenza del peculiare sviluppo industriale europeo e di cartellizzazione delle economie nazionali a partire dal 1870 e che ha avuto nel periodo della seconda guerra mondiale il suo momento di più forte sviluppo».

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a garantire la stabilità nell’espansione, l’equilibrio negli scambi e la lealtà nella concorrenza»; alla lett. b) del primo comma dell’art. 3 TFUE, la quale recita che «[l]’Unione ha competenza esclusiva [… nella …] definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno»; nonché nel testo del Protocollo n. 27 sul Mercato Interno e Sulla Concorrenza allegato al TUE e al TFUE. Qui infatti si legge che «le alte parti contraenti, considerando che il mercato interno ai sensi dell’articolo 3 del trattato sull’Unione europea comprende un sistema che assicura che la concorrenza non sia falsata, hanno convenuto che a tal fine l’Unione adotta, se necessario, misure in base alle disposizioni dei trattati, ivi compreso l’articolo 352 del [TFUE]»36. Inoltre, con riguardo alla necessità che la disciplina antitrust fosse e sia ancora impiegata per sostenere e tutelare la creazione del mercato interno si sono espresse ripetutamente anche la Corte di Giustizia e la Commissione europea37.

Né il TUE né il TFUE riportano dunque la previsione di cui alla lett. g) dell’articolo 3 del TCE – già presente come lett. f) del TCEE – dove si stabiliva che «[a]i fini enunciati all’articolo 2, l’azione della Comunità comporta, alle condizioni e secondo il ritmo previsti dal presente trattato: […] un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno». Sebbene questo cambiamento abbia assunto per alcuni un significato politico –Enrico Bonelli, Libera Concorrenza e Tutela del Consumatore: Un Bilanciamento Problematico nell’Ordinamento Comunitario e Nel Diritto Interno, Riv. Ita. Dir. Pubbl. Comunitario 33 (2010) – sotto il profilo giuridico la Corte di Giustizia continua a ritenere che il diritto antitrust europeo debba operare affinché la concorrenza nel mercato interno non sia falsata – cfr. CGUE, 17 febbraio 2011, Konkurrensverket v Telia Sonera Sverige AB – Rinvio pregiudiziale, causa C-52/09, ECLI:EU:C:2011:83, §§ 20 – 22, dove il ragionamento si sviluppa nel seguente modo: «va anzitutto osservato che l’art. 3, n. 3, TUE precisa che l’Unione europea instaura un mercato interno, il quale, in conformità al protocollo n. 27, sul mercato interno e sulla concorrenza, allegato al Trattato di Lisbona (GU 2010, C 83, 309), contempla un sistema atto a garantire che la concorrenza non sia falsata. Orbene, l’art. 102 TFUE rientra nel novero delle regole di concorrenza le quali, come quelle di cui all’art. 3, n. 1, lett. b), TFUE, sono necessarie al funzionamento del detto mercato interno. Tali regole, infatti, hanno per l’esattezza la funzione di evitare che la concorrenza sia alterata a danno dell’interesse pubblico, delle singole imprese e dei consumatori, contribuendo in tal modo a garantire il benessere economico all’interno dell’Unione». Per la medesima ricostruzione si vedano anche Bellamy, Child, European Union law of Competition 7 (2016). 37 Cfr., European Commission, First Report on competition policy 13 (1971), http://ec.europa. eu/competition/publications/annual_report/ar_1971_en.pdf, dove si afferma che «the Community policy must avoid that restraints and obstacles to trade by the state, which have been cut out, are not replaced by private measures with similar effects. Quota agreements and agreements which aim to carve the common market into regions ... contravene the provisions of the Treaties»; Ninth Report on Competition Policy 9 (1980), cit.; Sixteenth Report on Competition Policy 13-18 (1987), cit.; Eighteenth Report on Competition Policy 13-17 (1989), cit.; Twentieth Report on Competition Policy, 11 (1991), cit.; CG, 1 giugno 1999, Eco Swiss China Time Ltd 36

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Certo, man mano che il mercato unico si è venuto a costituire, l’incidenza di questo obiettivo è diminuita, lasciando più spazio ad altri beni degni di tutela giuridica38, come la disciplina sulle intese verticali mostra39. Originariamente40 – come ricordato nel primo capitolo – anche il diritto antitrust del vecchio continente era pensato quale strumento per limitare il po-

contro Benetton International NV., C-126/97, ECLI:EU:C:1999:269 § 36; 20 settembre 2001, Courage, C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465 § 20; TUE, 27 settembre 2006, GlaxoSmithKine, T-168/01, ECLI:EU:T:2006:265, § 11 e più recentemente, CGUE, 6 ottobre 2009, GlaxoSmithKine, C-501/06, ECLI:EU:C:2009:610,§ 59-62; 16 settembre 2008, Sot. Léloskai Sia, C-468478/06, ECLI:EU:C:2008:504; 13 ottobre 2011, Pierre Fabre, C-439/09, ECLI:EU:C:2011:649; 4 ottobre 2011, Football Association Premier League e Karen Murphy, C-403/08 e C-429/08, ECLI:EU:C:2011:631. 38 Cfr. Giorgio Monti, EC Competition Law (2007), spec. cap. II. 39Si veda, in particolare l’evoluzione della giurisprudenza UE dalla storica pronuncia CostenGrundig (CGUE, 13 luglio 1966, C-56/64 e C-58/64, ECLI:EU:C:1966:41), seguita da CGUE, 30 giugno 1966, Société Technique Minière (L.T.M.) contro MaschinenbauUlm GmbH (M.B.U.), C-56/65, ECLI:EU:C:1966:38; 15 maggio 1975, NederlandseVerenigingvoor de fruit- en groentenimporthandel, Nederlandse Bond van grossiers in zuidvruchten en andergeimporteerdfruit “Frubo” contro Commissione delle Comunità europee e Vereniging de Fruitunie, C-71/74, EU:C:1975:61; 29 ottobre 1980, Fedetab, C-210/78, ECLI:EU:C:1980:248; 6 aprile 1995, BPB Industries plc, C-310/93, ECLI:EU:C:1995:101 e, da ultimo, il Regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, 20 aprile 2010, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate, OJ L 102, 23 aprile 2010, 1. 40 Sono diverse le ragioni – certo non mutualmente escludenti – che possono addursi per spiegare perché le istituzioni europee optarono per la tutela del pluralismo economico. Probabilmente, come sopra ricordato, esse subirono l’influenza del diritto statunitense onde favorire l’implementazione del piano Marshall – cfr. supra nt. 13. Altrettanto probabilmente, le istituzioni europee si dotarono di una leva ulteriore per realizzare una specifica politica industriale – cfr. supra nt. 43. Inoltre, le istituzioni europee furono condizionate dal pensiero della scuola di Friburgo, come ricordato nel primo capitolo. A quest’ultimo riguardo, però, si può condividere la tesi che non riconosce nel testo del Trattato una fedele concretizzazione delle teorie ordoliberali – cfr. Ekaterina Rousseva, Rething Exclusionary Abuses in EU Competition Law 9 (2010) e Pinar Akman, Searching for the Long-Lost Soul of Article 82 EC 33 (2007), https://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=977221. Quest’ultima, in particolare, muovendo dall’analisi dei lavori preparatori, ha sostenuto che una legge antitrust veramente ordoliberale sarebbe stata diversa dall’odierno Trattato sotto due profili: in primo luogo, le istituzioni europee avrebbero proibito le posizioni dominanti in quanto tali e avrebbero imposto lo smantellamento di quelle esistenti, tollerando soltanto quelle che non potevano essere disgregate; in secondo luogo, esse avrebbero tutelato i rivali e non i clienti delle imprese in posizione dominante.

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tere economico dei privati41, così che – qui si aggiunge – esso doveva non solo guardare con sospetto ad ogni forma di aggregazione e sopravvivenza di quel potere42, ma altresì escludere che alcune clausole contrattuali o condotte imprenditoriali limitassero le opportunità di realizzazione e la libertà d’azione dei singoli imprenditori. Ancora infatti negli anni ’70 e ’80 del Novecento, la Commissione scriveva che «[c]ompetition… guarantees the widest possible freedom of action to all … [t]hrough the interplay of decentralized decision-making machinery»43 e osservava che «la [tutela della] concorrenza effettiva salvaguarda la libertà e il diritto di iniziativa del singolo operatore economico e alimenta lo spirito imprenditoriale, creando un contesto entro il quale l’industria europea può crescere e svilupparsi con la massima efficienza senza peraltro trascurare

Va quindi puntualizzata una sfumatura che tornerà utile nel paragrafo destinato alla discussione del fondamento costituzionale del diritto antitrust nazionale. Nella originaria concezione comunitaria, la tutela di mercato e concorrenza (o, come si è detto nel testo, la tutela del processo concorrenziale) non implicava l’accettazione dei principi cari al liberismo. Anche l’originaria visione comunitaria dell’intervento pubblico nell’economia si fondava sulla c.d. concurrence-moyen (da contrapporsi alla concurrence-reméde, tipica dei paesi socialisti e alla concurrence condition, che caratterizza la concezione del diritto statunitense) influenzata dal pensiero ordoliberale – cfr. Guarino, Sul Rapporto, cit.,653; Amato, Il potere, cit., 44; Giampiero Amorelli, L’Amministrazione con Funzioni Regolatorie: Le Autorità di Disciplina della Concorrenza sul Piano Interno e Comunitario, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario 944 (1991), e Simone Mezzacapo, La Concorrenza tra Regolazione e Mercato. Ordine Giuridico e Processo Economico 30 (2004). La dottrina ordoliberale elaborò il concetto di “economia sociale di mercato” – la c.d. soziale Marktwirtschaft – costituendo un’alternativa tanto al tradizionale liberismo quanto al dirigismo centralista. E ciò attraverso il ruolo dello stato che, forte ma neutrale, si ergeva a garante dei meccanismi di mercato – cfr., al riguardo, Alessandro Somma, Economia Sociale di Mercato e Scontro tra Capitalismi 189, 195, Francesco Macario, Marco Nicola Miletti (a cura di), La Funzione Sociale Nel Diritto Privato tra XX e XXI Secolo (2017); Paolo Picone, Origini ed Evoluzione delle Regole di Concorrenza Comunitarie: l’Apologia del Mercato ‘Sociale’ Europeo, Critica del Diritto 69 (1974) e Daniele Besomi, Giorgio Rampa, Dal Liberismo al Liberismo. Stato e Mercato nella Storia delle Idee e nell’Analisi degli Economisti 135 (2000). 42 Sebbene, diversamente dalla Sec. 1 dello Sherman Act, il terzo paragrafo dell’art. 101 contempli l’idea che anche le intese con oggetto anticompetitivo possano portare dei benefici alla società tutta. Sul punto anche Ricolfi, Antitrust, cit., 539-542, il quale più in generale evidenzia come questo approccio nei confronti della concertazione, al pari della tutela del numero dei concorrenti – o, rectius, delle piccole e medie imprese – risponda a specifiche esigenze di politica industriale e, di conseguenza, a una visione più dirigistica rispetto a quella statunitense dell’intervento dei pubblici poteri nell’economia. 43 Commissione europea, First Report on Competition Policy 11 (1971), http://ec.europa.eu/competition/publications/annual_report/ar_1971_en.pdf. 41

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traguardi sociali»44. L’allora diritto europeo della concorrenza si contraddistingueva dunque per alcuni orientamenti, comuni anche al diritto statunitense degli anni ’50 e ’60: una spiccata avversione per i contratti di esclusiva in quanto tali e per tutte le pratiche di sconto fidelizzanti45; una più generale propensione a vietare le pratiche meramente escludenti46; l’applicazione alle imprese in posizione dominante del criterio della speciale responsabilità47.

Commissione europea, Quindicesima relazione sulla Politica della Concorrenza 11 (1985), https://publications.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/fbddd02a-93f1-4a85-ac5ebcd3094c0e1f/language-en. 45Nell’Unione europea, infatti, i contratti di esclusiva si vietano giusto in ragione dei loro effetti escludenti, senza prestare particolare importanza alla consistenza degli stessi e, comunque, senza soffermarsi sulle loro spiegazioni procompetitive – cfr. Jonathan Faull, Ali Nikpay, The EU law of competition 420 (2014). Sulla rilevanza antitrust degli sconti si veda il recentissimo caso Intel che, contravvenendo al precedente orientamento che negava l’applicabilità a questa fattispecie dell’analisi basata sugli effetti, ha stabilito che anche in questi casi l’analisi della violazione antitrust debba dipendere dall’apprezzamento non della forma, ma di tutte le circostanze del caso di specie – cfr. CGUE, 6 settembre 2017, Intel, C-413/14, ECLI:EU:C:2017:632. Per l’approccio formalistico si vedano, invece, da CGUE, 13 febbraio 1979, C-85/76, Hoffmann‑La Roche/Commissione, C-85/76, ECLI:EU:C:1979:36 a CGUE, 19 aprile 2012, Tomra Systems e a./Commissione, C-549/10 P, ECLI:EU:C:2012:221. Inoltre, per una compiuta disamina relativa agli sconti fidelizzanti si veda Robert O’Donoghue, Jorge Padilla, The Law and Economics of Article 82 EC 374-406 (2006). 46 Si dicono escludenti le condotte che determinano l’uscita dei concorrenti attuali dal mercato, o che li costringono ad operare in una nicchia dello stesso, o che ancora impediscono a rivali potenziali il loro ingresso nel mercato. Con gergo contemporaneo sono meramente escludenti le condotte di cui non si apprezza alcun altro effetto, sebbene quelle condotte potrebbero anche aumentare il benessere del consumatore. Ad esempio, sono meramente escludenti i contratti di esclusiva o, ancora, gli sconti fidelizzanti che interessano una porzione così limitata di domanda contendibile da non avere alcun impatto sui concorrenti. 47 Ancor oggi, leggendo la giurisprudenza europea, capita di imbattersi nella seguente frase di stile: «dominant undertakings have a special responsibility not to allow their conduct to impair genuine undistorted competition on the common market. This special responsibility also means that the onus is on such companies to behave in a way [that] is proportionate to the objectives they seek to achieve. This implies that a conduct [that] may be permissible in a normal competitive situation may amount to an abuse if carried out by dominant firms» – cfr., ad esempio, AstraZeneca, 15 giugno 2015, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases/decisions/37507/en.pdf, § 325. Sul fatto che detta speciale responsabilità sia finalizzata a proteggere i rivali delle imprese in posizione dominante si veda Eleanor M. Fox, Abuse of Dominance and Monopolization: How to Protect Competition without Protecting Competitors 69, Claus-Dieter Ehlermann, Laraine L. Laudati (a cura di), European Competition Law Annual: 2003 What Is an Abuse of Dominance Position? (2006). Sulla matrice ordoliberale della speciale responsabilità si vedano invece Ekaterina Rousseva, The Concept of ‘Objective Justification’ of an Abuse of a Dominant Position: Can It 44

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Nondimeno, come ben rappresentato dalla critica poi sintetizzata nel motto «we protect competition, you protect competitors»48, un diritto antitrust così congeniato correva il rischio di non tutelare il processo concorrenziale come avrebbe voluto e diceva di voler fare. Piuttosto, esso finiva per proteggere – forte anche delle teorie strutturaliste elaborate dalla scuola di Harvard – il numero dei rivali presenti nel mercato o intenzionati a farvi ingresso49. In altri termini, sebbene accostata a frequenti statuizioni di principio a difesa del merito concorrenziale, la suddetta prassi accettava l’evenienza50 di ergersi a scudo di rivali che non potevano dirsi tanto efficienti quanto le altre imprese e, dunque, finiva per attribuire al diritto antitrust europeo due caratteri particolari. In primo luogo, lo rendeva incapace di accettare compiutamente l’idea secondo cui il mercato sarebbe un meccanismo di selezione che punisce con l’esclusione le imprese peggiori e premia con il potere le imprese migliori. E forse questo era l’unico compromesso raggiungibile, stante il timore ordoliberale che un’elevata concentrazione del potere privato potesse arrivare a sopraffare l’esistenza stessa del meccanismo di mercato; come del resto schiettamente compromissoria era stata la decisione di tollerare l’esistenza delle posizioni dominanti, salvo regolamentarle attraverso il divieto di prezzi e condizioni contrattuali inique. In secondo luogo, la suddetta prassi non riconosceva un dato economico evidenziato dalla scuola di Chicago: un mercato dove operano molte imprese che, stante l’accesa rivalità, praticano prezzi prossimi ai costi marginali, produce comunque un quantum di ricchezza

Help to Modernize the Analysis under Article 82 EC?, 2 Comp. L. Rev. 27, 30 (2006) e Robert E. Bloch et al., A Comparative Analysis of Article 82 and Section 2 of the Sherman Act, 7 Business Law International 141 (2006). Nondimeno, secondo altri, oggi questa specificazione circa la speciale responsabilità si potrebbe leggere in termini meramente descritti, quale cioè mera constatazione della circostanza che vuole le imprese in posizione dominante soggette a una disciplina che non si applica alle altre imprese – cfr. O’ Donoghue, Padilla, The Economics, cit., e TUE, 30 settembre 2013, DSR-Senator Lines GmbH v Commission, T-191/98, ECLI:EU:T:2003:245, § 1460. 48 Eleanor M. Fox, We Protect Competition, You Protect Competitors, 26 World Competition 149 (2003). 49 Roberto Pardolesi, Chi ha Paura dell’Interpretazione Economica del Diritto Antitrust?, 1 Mercato Concorrenza e Regole 119 (2007). 50 Si parla di evenienza perché il ragionamento svolto nel testo assume il punto di vista di istituzioni che devono scegliere come comportarsi e, quindi, nell’impossibilità di compiere una scelta del tutto priva di rischi, devono decidere quali rischi correre. Una diversa analisi, veramente ricostruttiva di quanto accaduto, dovrebbe invece verificare empiricamente, mercato per mercato, ossia disponendo di dati economici circa i risultati economici delle imprese, quanto le decisioni antitrust occorse sino agli anni ’90 abbiano effettivamente consentito la protezione di rivali meno efficienti. Al momento, chi scrive non ha conoscenza di studi in questo senso.

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a vantaggio della società tutta e dei consumatori inferiore a quello che genera un mercato dove sono sopravvissute le poche imprese che sono state in grado di migliorare i propri processi produttivi e dunque di ridurre i propri costi51. Tuttavia, a partire dalla seconda metà degli anni ’80 dello scorso secolo52, il diritto antitrust europeo ha subito un processo – poi denominato di modernizzazione – teso a dare maggior spazio alle descrizioni e spiegazioni delle condotte imprenditoriali e del funzionamento dei mercati fornite dalla teoria economica53. E giacché la teoria economica del tempo, certo non dimentica di alcuni insegnamenti provenienti dalla scuola di Harvard, era stata profondamente influenzata dalle dottrine neoclassiche della scuola di Chicago e dalla teoria dei costi di transazione elaborata dai c.d. neo-istituzionalisti54, anche il diritto europeo è stato esposto a queste sollecitazioni di natura tecnico-politica. 1.2.2. Gli anni successivi alla modernizzazione In primo luogo, e sotto il profilo descrittivo-esplicativo, il diritto europeo è diventato permeabile ai modelli economici che, soprattutto con riguardo ai comportamenti verticali, evidenziavano le efficienze per il raggiungimento delle quali le imprese potevano ricorrere ad alcune condotte come gli accordi di esclusiva, le pratiche leganti, e i rifiuti a contrarre55. Tuttavia, se negli Stati Uniti l’appello a quei modelli ha determinato un numero cospicuo di overruling

Evidenzia questa circostanza, ampiamente spiegata nei libri di microeconomia ogni qual volta si fa riferimento all’abbassamento della curva di offerta, anche Herbert Hovenkamp, Implementing Antitrust’s Welfare Goals, 81 Fordham L. Rev. 2471 (2013). 52 Fu con CGUE, 28 gennaio 1986, Pronuptia, C-161/84, ECLI:EU:C:1986:41, che la Corte di Giustizia iniziò a contemplare la possibilità che un comportamento imprenditoriale potesse considerarsi lecito perché complessivamente capace di produrre più effetti procompetitivi che anticompetitivi. 53 Cfr. infra § 1.3.4 sul ruolo del pensiero economico nel diritto antitrust contemporaneo. 54 Michelle M. Burtis, Modern Industrial Organization: A Comment, 12 Geo. Mason L. Rev. 39, 44 (2003), dove l’A. ha ricordato che se «the Chicago School criticized the antitrust policies hostile to vertical practices on the basis of their impact on allocative efficiency», «the New Institutional Economics offered a much more detailed and developed framework for explaining the efficiencies that can guide these [practices]». 55 Cfr. George. J. Stigler, The Theory of Price, (1946); Richard A. Posner, The Chicago School of Antitrust Analysis, 127 U. Pa. L. Rev. 925 (1979); Ronald Coase, The Nature of the Firm (1937); Oliver Williamson, Transaction Costs Economics: The Governance of Contractual Relations (1979). Si veda anche Peter Klein, New Institutional Economics, Encyclopedia of Law and Economics 456 (2000); Glenn R. Carroll, David J. Teece, Markets and Hierarchies. The Transaction Cost Economics Perspective (1999); Paul L. Joskow, The Role of Transaction Cost Economics in Antitrust and Public Utility Regulatory Policies, 7 J. L. Econ. & Organ. 53 (1991). 51

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che hanno complessivamente mutato le condizioni di illiceità valevoli per molte condotte imprenditoriali56, nell’Unione europea questo confronto con l’economia neoclassica ha prodotto una situazione assai complessa. Al netto cioè della rivoluzione in chiave efficientista che ha interessato la disciplina delle intese verticali57, occorre ricordare che, come la recentissima vicenda Intel mostra58, la Commissione europea, il Tribunale e la Corte di Giustizia non si sono trovate sempre allineate nella volontà di tenere in debito conto le spiegazioni procompetitive che, soprattutto le imprese in posizione dominante, possono offrire59.

Cfr. Continental TV, Inc. v. GTE Sylvania, Inc., 433 U.S. 36 (1977) e Leegin Creative Leather Products Inc., v. PSKS, Inc. 551 U.S. 877 (2007). 57 Con l’eccezione delle clausole di RPM (resale price maintenance), con le quali, nell’ambito di un contratto di distribuzione, il fornitore impone al distributore un prezzo minimo di rivendita. Questo genere di clausole sono reputate per loro natura lesive della concorrenza intra brand (si veda in tal senso, la sentenza CGUE 27 aprile 1988, SPRL Louis Erauw-Jacquery v La HesbignonneSC, C-27/87, ECLI:EU:C:1988:183,§ 15. 58 Non è questa la sede per discutere nel dettaglio la disciplina che nell’Unione europea si applica ai c.d. sconti fedeltà. Nondimeno, proprio con riferimento al difficile rapporto tra gli insegnamenti della scuola di Chicago, da un lato, e le istituzioni europee preposte ad applicare il diritto antitrust, dall’altro, si pensi al seguente “balletto”. Nel 2009, nei suoi Orientamenti relativi all’applicazione dell’art. 102, la Commissione scriveva di voler giudicare gli sconti fedeltà, al pari delle altre pratiche di prezzo, in ragione del c.d. as efficient competitor test, ossia stabilendo «se anche un ipotetico concorrente, efficiente quanto l’impresa dominante, [avrebbe subito] probabilmente la preclusione dovuta al comportamento» – cfr. CE, Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti, COM/2008/0832 def., §§ 24 e 36-45. E in effetti, nella decisione Intel del 2009 la Commissione ha applicato detto test, pur senza nominarlo – cfr. CE, 13 maggio 2009, Caso COMP/C-3/37.990 – Intel, § 1002. Nondimeno, nel 2014 il Tribunale ha negato questo approccio, osservando che: “la qualificazione come abusivo di uno sconto di esclusiva non dipende da un’analisi delle circostanze della specie volta a dimostrare un potenziale effetto preclusivo” § 80 – cfr. Tribunale, 12 giugno 2014, Intel/Commissione, T-286/09, ECLI:EU:T:2014:547. Da ultimo, però, la Corte di Giustizia ha stabilito che «l’effetto preclusivo derivante da un sistema di sconti, pregiudizievole per la concorrenza, può essere controbilanciato, o anche superato, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche del consumatore. Una ponderazione siffatta degli effetti, favorevoli e sfavorevoli per la concorrenza, della pratica contestata, può essere svolta nella decisione della Commissione solo in esito ad un’analisi della capacità di esclusione dal mercato di concorrenti quantomeno altrettanto [efficienti], intrinseca alla pratica considerata» – CG, 6 settembre 2017, Intel Corporation Inc. contro Commissione, C-413/14, ECLI:EU:C:2017:632, § 140. 59 Cfr. anche, in termini più generali, Allison Jones, Brenda Sufrin, EU Competition Law 18 (2014), dove si legge appunto che «EU courts … have not embraced a consumer welfare standard as the sole objective». 56

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In secondo luogo, la stessa Commissione europea, complice il nutrito numero di economisti che lavora nei suoi uffici, mentre si è mostrata decisamente incline e capace di impadronirsi delle acquisizioni della scuola di Chicago, ha altresì aggiornato questi insegnamenti alla luce di un pensiero economico più sofisticato60, ossia alla luce delle teorie dei giochi, dell’incremento dei costi dei rivali e – in una parola – dell’interazione strategica elaborata dagli economisti c.d. post-chicaghiani61, come ampiamente dimostrato nel caso Microsoft62.

Ad esempio, gli economisti appartenenti alla c.d. post-Chicago school spiegarono l’effetto presumibilmente anticoncorrenziale di alcune restrizioni verticali quali accordi di esclusiva, pratiche leganti e rifiuti a contrarre, evidenziando tramite la teoria dei giochi come queste strategie potessero essere usate per porre barriere all’entrata di tipo non-price. Tuttavia la teoria dei giochi – si veda su questo tema in particolare John Von Neumann, Oskar Morgenstern, Theory of Games and Economic Behavior (1944) – non ha trovato consensi tra giuristi e giudici perché si fonda su di un gradiente matematico molto avanzato, su ipotesi difficilmente dimostrabili e in quanto dipende in larga parte dal modo in cui il problema del gioco viene isolato, il che si ripercuote, ovviamente, anche sugli esiti del medesimo. Si veda sul tema Sam Peltzman, The Handbook of Industrial Organization: A Review Article, 99 J. Pol. Econ. 201 (1996); Herbert Hovenkamp, Post-Chicago Antitrust: A Review and Critique, 2001 Colum. Bus. L. Rev. 257 (2001); Bruce H. Kobayashi, Game Theory and Antitrust: A Post-Mortem, 5 Geo. Mason L. Rev. 411 (1997) e William E. Kovacic, The Influence of Economics on Antitrust Law, 30 Econ. Inquir. 294 (1992); e Dennis W. Carlton, The Relevance for Antitrust Policy of Theoretical and Empirical Advances in Industrial Organization, 12 Geo. Mason L. Rev. 47, 58–60 (2003). 61 Steven C. Salop, Strategy, Predation, and Antitrust Analysis: An Introduction, Steven C. Salop (a cura di), Strategy, Predation, and Antitrust Analysis 2 (1981) e Oliver Williamson, Delimiting Antitrust, 76 Geo. L. J. 271, 273–4 (1987). Entrambi gli Autori valorizzano l’approccio post-Chicagoan non come una mera alternativa al pensiero neoclassico, ma come un suo completamento, ovvero come il tentativo di fornire ai decisori politici un quadro più accurato del funzionamento del mercato, nonché strumenti più duttili per la teorizzazione di possibili inefficienze. Anche queste dottrine, comunque, si collocano nel solco della c.d. main stream economics. Al contrario, gli insegnamenti della c.d. behavioral economics non sono stati ancora recepiti dall’esperienza antitrust, probabilmente perché, pur offrendo risultati più realistici, complicano particolarmente l’analisi. Si veda in proposito Thomas J. Brennan, Is Complexity in Antitrust a Virtue? The Accuracy-Simplicity Tradeoff, 59 The Antitrust Bulletin 827 (2014). 62 Cfr. CE, 24 marzo 2004, Caso COMP/C-3/37.792, Microsoft, http://ec.europa.eu/competition/ elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_37792. Microsoft fece appello al modello dell’“unico profitto di monopolio” in ragione del quale qualunque impresa in posizione dominante non incide negativamente su efficienza e benessere quando, per mezzo di una o di un’altra condotta, come un rifiuto a contrarre, estende il proprio raggio di azione ad altri mercati – § 765. Nondimeno, la Commissione europea respinse l’argomento di Microsoft impiegando due argomenti: i. In primo luogo osservò come, nel caso di specie, non venisse verificata una delle tante ipotesi presupposte dalla tesi del modello dell’“unico profitto di monopolio”: gli utilizzatori di server, infatti, non richiedevano i beni tra loro complementari – ossia, Windows e i sistemi operativi per server – in 60

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In secondo luogo, giacché la teoria economica è comunque consequenzialista, ossia classifica i comportamenti degli agenti economici in ragione degli effetti che essi possono produrre su alcune variabili ritenute a vario titolo cruciali, il “modernizzato” diritto europeo della concorrenza ha abbracciato il c.d. effect based approach. In questo senso si è infatti espressa la Corte anche nel recentissimo caso Intel, laddove spiega: «[l]’analisi della capacità di escludere dal mercato è […] pertinente ai fini della valutazione della questione se [una pratica] rientrante in linea di principio nell’ambito del divieto di cui all’articolo 102 TFUE possa essere oggettivamente giustificat[a]»63. In altri termini, una condotta imprenditoriale non deve essere giudicata sulla scorta della forma che assume, ovvero sulla base della presenza o assenza di alcune clausole contrattuali o di alcuni elementi comportamentali64, ma in virtù delle conseguenze che essa

proporzioni fisse, giacché solitamente un singolo sistema operativo per server è chiamato a operare con un numero variabile di personal computer, ossia con un numero non fisso di esemplari di Windows. Di conseguenza, i fatti del caso Microsoft non potevano più sussumersi sotto la fattispecie astratta del modello de “l’unico profitto di monopolio” e, di conseguenza, la tesi avanzata da quest’ultimo non poteva farsi valere nel caso concreto. In secondo luogo, la Commissione evidenziò, sulla scorta di altri modelli maggiormente orientati alla analisi dinamica di lungo periodo come una impresa nelle stesse condizioni di Microsoft potesse nel tempo causare una riduzione dell’efficienza e del benessere economico, qualora il comportamento da questa tenuto fosse stato in grado di impedire ai concorrenti presenti nel mercato secondario – ossia, nel nostro esempio, nel mercato dei sistemi operativi per server – di entrare nel mercato già dominato – ossia, nel nostro esempio, nel mercato dei sistemi operativi per personal computer – sviluppando un loro nuovo prodotto – cfr. §§ 767-770, nonché Michael D. Whinston, Tying, Foreclosure, and Exclusion,80 American Economic Review 837 (1990); Richard C. Feldman, Defensive Leveraging in Antitrust, 87 Georgetown Law Journal 2079 (1990); Dennis W. Carlton, Michael Waldman, The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries, 33 Rand Journal of Economics 194 (2002); e Kai-UweKühn, John Van Reenen, Interoperability and Market Foreclosure In the European Microsoft Case 29, Bruce Lyons (a cura di), Cases in European Competition Policy: The Economic Analysis (2009). 63 CG, 6 settembre 2017, C-413/14, Intel Corporation Inc. contro Commissione, ECLI:EU:C:2017:632, § 136. 64Cfr. Whish, Bailey, Competition Law, cit., 2, dove si legge «[c]ompetition law developed in a fairly formalistic manner, and there were many more ‘rules’ of a legalistic nature than is the case today. The position – from the middle of the 1990s onwards – has changed dramatically, and is now widely understood that competition law enforcement is justified only where there is a plausible case that a particular practice could lead to significant harmful effects to the competitive process». L’enfasi sui termini ‘could’ e ‘competitive process’ è stata aggiunta in ragione di quanto si dirà nel paragrafo 1.4.

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produce o potrebbe produrre nel particolare caso concreto65. E in effetti, questo metodo domina l’analisi antitrust contemporanea (come la spiegazione della c.d. “teoria del danno” mostrerà di seguito), e ha ben chiarito che l’attenzione agli effetti di una condotta non impedisce che le fattispecie antitrust rimangano fattispecie di pericolo astratto66 e neppure impedisce che, sotto il profilo probatorio, si possano individuare delle presunzioni a vantaggio del soggetto che lamenta un’avvenuta violazione del diritto antitrust. In terzo luogo, pur presentandosi come politicamente neutrale67, in ossequio a una visione conservatrice-neoliberale della società, la dottrina della scuola di Chicago ha deciso che il bene giuridico tutelato dal diritto antitrust fosse il be-

Sul punto si vedano Ginevra Bruzzone, Marco Boccaccio, Identifying Infringements of Competition Rules: The Role of Economic and Legal Thinking, Adriano Raffaelli (a cura di), Antitrust tra Diritto Nazionale e Diritto dei Consumatori (2009). Va poi ricordato che quando si esaltano gli effetti delle condotte, è possibile anche sostenere che tutte le pratiche che producono i medesimi effetti dovrebbero essere giudicate in ragione dei medesimi criteri, siano queste condotte di prezzo o no, oppure assumano queste la forma di intese, concentrazioni o condotte unilaterali. Ed, in effetti, la teoria del danno che si utilizzerà nel capitolo 3, ossia la teoria della c.d. preclusione anticompetitiva, si applica a qualsiasi forma di comportamento che consenta a un’impresa (o a un gruppo di imprese) di appropriarsi di un fattore di produzione essenziale. 66Cfr. successivo paragrafo 1.4. 67 Non è questa la sede per discuterne nel dettaglio, ma l’analisi dell’esperienza della scuola di Chicago dovrebbe articolarsi in tre punti: in primo luogo, andrebbe riconosciuto che gli economisti riunitisi in quell’università hanno elaborato delle buone descrizioni del funzionamento del mercato e del comportamento delle imprese – descrizioni che anche altri economisti hanno riconosciuto essere corrette e fondate, sebbene sotto particolari ipotesi. In secondo luogo, sotto il profilo politico, non si può negare la legittimità delle scelte conservatrici e neoliberiste di una scuola che, credendo eminentemente nell’opportunità di uno Stato Minimo e nel mercato quale Cosmos – cfr. Von Hayek, Conoscenza, competizione e libertà (1998) –, ha con forza sostenuto come il mercato potesse autoregolarsi e dunque ha utilizzato la propria meritata influenza scientifica, affinché l’intervento antitrust fosse marginalizzato ai casi in cui le autorità non potevano commettere falsi positivi. Ora, per chiarezza, chi scrive non condivide questa forma di «naturalismo [che], avendo dalla sua l’immutabilità delle leggi dell’economia, rifiuta la discordia della politica, il mutevole flusso delle opinioni, l’instabile divenire del diritto» – cfr. Cfr. Natalino Irti, Diritto e Mercato 37, Carla Rabitti Bedogni, Piero Barucci (a cura di), 20 anni di antitrust: L’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (2010). Tuttavia, e come si diceva, questo dissenso non può condurre a valutare come illegittima l’opinione di chi disconosce che anche il mercato è una istituzione i cui confini e i cui meccanismi sono plasmati dalle regolo giuridiche. Ciò che invece – ed in terzo luogo – va contesto con vigore è l’attività mistificatoria della scuola di Chicago, ossia la sua determinazione a presentare scelte di matrice schiettamente politico-morale come descrizioni scientifiche che, per questo, sarebbero state dotate di una maggiore autorevolezza, riguardando il dominio del “vero” e del “corretto” e non quello del “giusto” o di ciò che è “opportuno”. 65

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nessere totale – e non il benessere del consumatore (come una prima lettura di un testo cardine della scuola di Chicago può indurre a pensare68). Dalla seconda metà degli anni ’90, dunque, anche i modernizzati discorsi europei in tema di concorrenza iniziavano ad arricchirsi di parole come efficienza e benessere69, con una particolare attenzione verso il benessere del consumatore70. E così nella comunicazione sull’art. 101(3), del 2004, la Commissione scriveva che «[l]’obiettivo dell’art. [101] è tutelare la concorrenza sul mercato come strumento per incrementare il benessere dei consumatori e per assicurare un’allocazione efficiente delle risorse»71. Analogamente, in non poche dichiarazioni ufficiali, gli allora commissari osservavano che «[a]ctually, the goal of competition policy, in all its aspects, is to protect consumer welfare by maintaining a high degree of competition in the common market»72 e che «consumer welfare is now well established as the standard the Commission applies when assessing mergers and infringement of the Treaty rules on cartels and monopolies. Our aim is simple: to protect competition in the market as a means of enhancing consumer welfare and ensuring an efficient allocation of resources»73. Infine, anche riguardo all’interpretazione dell’art. 102, la Commissione ha affermato che «[s] copo dell’attività di applicazione delle norme da parte della Commissione in relazione al comportamento di esclusione è garantire che le imprese dominanti non ostacolino lo svolgimento di una concorrenza effettiva precludendo il mer-

68Cfr.

Robert Bork, The Antitrust Paradox (1978) e Pinar Akman, Consumer versus Customer: the Devil in the Detail, 37 Journal of Law and Society 315 (2010). 69 Herbert Hovenkamp, Antitrust Policy After Chicago, 84 University of Michigan Law Review 213, 226-229 (1985), dove l’A. ricorda come la scuola di Chicago abbia alimentato alcune “convinzioni” circa le caratteristiche dei mercati, vale a dire che: (i) essi siano naturalmente competitivi; (ii) i monopoli si correggano da sé; (iii) le barriere naturali non esistano; e che (iv) le economie di scala siano poco frequenti. Inoltre, l’A. evidenzia come a queste convinzioni si aggiungano due “credo” dal sapore ancor più politico: quello secondo cui la tutela dell’efficienza, cioè del benessere totale, dovrebbe essere l’unico obiettivo del diritto antitrust; e quello secondo cui l’intervento dei pubblici poteri nell’economia dovrebbe ritenersi inutile, se non controproducente, quando non finalizzato a tutelare il benessere totale. 70 Jones, Sufrin, EC Competition Law, cit., 42 «[a]s modernization progressed the speeches, publication, and ‘soft law’ documents emanating from the Commission proclaimed the belief that competition rules should promote efficiency and consumer welfare». 71 Comunicazione della Commissione, Linee direttrici sull’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, del Trattato, GU C 101, 27 aprile 2004, 97, § 13. 72 Mario Monti, The Future for Competition Policy in the European Union, discorso pronunciato il 9 luglio 2001 al Merchant Taylor’s Hall London. 73 Neelie Kroes, discorso tenuto allo European consumer and competition day di Londra il 15 settembre 2005.

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cato ai propri rivali in modo anticoncorrenziale con conseguenti effetti negativi per il benessere dei consumatori, sia sotto forma di prezzi più elevati di quanto sarebbe stato altrimenti sia in altra forma, ad esempio limitando la qualità o riducendo la scelta dei consumatori»74. 1.3 Alcune precisazioni intorno al ruolo del benessere del consumatore nell’analisi antitrust contemporanea Compreso, dunque, come il benessere del consumatore sia divenuto da circa un quarto di secolo un elemento cardine del discorso antitrust, occorre comprendere meglio il suo ruolo effettivo, descrivendo quali relazioni lo leghino al processo concorrenziale, agli interessi dei consumatori, al merito imprenditoriale, nonché in cosa la sua tutela (ancorché indiretta) si distingua dalla tutela (sempre indiretta) del benessere totale. 1.3.1 Il benessere del consumatore come indice per apprezzare il funzionamento del mercato L’attuale dottrina economica non è in grado di descrivere in modo univoco in cosa consista il “funzionamento del mercato”, ossia non è in grado di rappresentare il meccanismo di mercato, o processo concorrenziale che dir si voglia. Sono cioè talmente tanti e diversi i modelli e le teorie economiche che rappresentano l’andamento dei mercati e le modalità secondo le quali il cambiamento, l’innovazione e il progresso prenderebbero forma, che non sembra possibile individuare un singolo termine di paragone per la valutazione di tali dinamiche75. Questo stato di cose, però, non impedisce di qualificare i modi secondo i quali le imprese competono, e dunque di individuare i comportamenti che pregiudicano (o potrebbero pregiudicare) il funzionamento del mercato. Per farlo, le istituzioni antitrust contemporanee scelgono di considerare le variazioni del benessere del consumatore, il quale diventa dunque un indice dello stato di salute del mercato, sicché oggi si conviene che una condotta sia anticompe-

Comunicazione della Commissione - Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti, 5 dicembre 2008, COM(2008) 832, § 19, disponibile on-line all’indirizzo: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52008DC0832 &from=it. 75 Per una rapida spiegazione delle diverse teorie si veda Jerry Ellig (a cura di), Dynamic Competition and Public Policy. Technology, Innovation, and Antitrust Issues (2001). 74

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titiva quando essa produce (o possa produrre) una riduzione del benessere del consumatore. Ma alla stregua di qualsiasi altro indice, anche il benessere del consumatore non è sempre attendibile: ad esempio, il suo andamento non rivela la qualità del processo concorrenziale in relazione alle pratiche unilaterali di prezzo, mentre invece altri strumenti – come il test dell’esclusione del rivale ugualmente efficiente – permettono di comprendere se il mercato selezioni le imprese effettivamente migliori o meno76. All’atto pratico, poi, questa variabile dipende dalla quantità dell’output disponibile sul mercato e dal prezzo di mercato nel breve periodo, nonché dal grado di qualità, varietà e innovazione che connotano l’offerta delle imprese nel lungo periodo77. Complessivamente, dunque, la tutela del processo concorrenziale e la tutela del benessere del consumatore non sono due beni giuridici mutualmente escludenti: il diritto antitrust può scegliere di tutelare il processo concorrenziale e decidere che un modo per comprendere se questo processo sia stato alterato o meno è verificare se la condotta imprenditoriale esaminata abbia prodotto (o possa produrre) effetti negativi sul benessere del consumatore. Si tratta cioè di verificare se, nel breve periodo, quella pratica abbia causato (o possa causare) un riduzione dell’output di mercato o un aumento del prezzo di mercato e/o se, nel medio-lungo periodo, essa abbia peggiorato (o possa peggiorare) il grado di qualità, varietà e innovazione dell’offerta78. Così, pare corretto affermare che il diritto antitrust tuteli il benessere del consumatore, ma solo in via indiretta e mediata, ossia solo nella misura in cui

Si pensi al riguardo alla strategia dei prezzi predatori e ai comportamenti che possono essere con essa confusi. Che siano superiori o inferiori ai suoi costi marginali – o a una qualsiasi altra misura dei suoi costi – nel breve periodo la riduzione dei prezzi di un’impresa realizzerà comunque un aumento del benessere del consumatore e nel lungo periodo, una sua diminuzione, causata dall’aumentato potere di mercato. Pertanto, il fattore che discrimina i due scenari è se l’esclusione dei rivali determinata dall’abbassamento dei prezzi sia buona o cattiva, ossia se finisca per colpire (o meno) rivali ugualmente efficienti. 77 Il punto è pacifico – cfr. a titolo di esempio Whish, Bailey, Competition Law, cit., 1-2, i quali scrivono «firms with market power are able, in various ways, to harm consumer welfare, for example by reducing output, raising prices, degrading the quality of products on the market, suppressing innovation and depriving consumers of choice». 78 Al riguardo si veda Michele Polo, Afavore di un approccio economico nell’applicazione del diritto antitrust, Mercato Concorrenza Regole 127 e 132 (2007), il quale spiega appunto come il favore per il benessere del consumatore nasca dalla necessità di distinguere tra processi concorrenziali sani e processi concorrenziali manipolati, nell’assenza di un modello unitario che descriva la rivalità tra imprese. In questo senso anche Bruzzone, Boccaccio, Il rapporto tra tutela, cit., 9. 76

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una riduzione di tale benessere79 si sia prodotta (o si sarebbe potuta produrre) per effetto di una pratica imprenditoriale che ha modificato il funzionamento del mercato80. Tuttavia, non bisogna cadere in un (primo) equivoco: la decisione di considerare il benessere del consumatore quale indice dello stato di salute dei mercati è anch’essa una scelta di politica del diritto che, come tale, merita di essere ulteriormente giustificata. Alternativamente, ad esempio, si potrebbero decidere di tutelare in via diretta gli interessi dei consumatori. 1.3.2 La differenza tra il benessere del consumatore e gli interessi dei consumatori Come evidenziato dalla dottrina81, le tante affermazioni di giudici e istituzioni europee circa la relazione tra il processo concorrenziale e il benessere del consumatore hanno prodotto una grave ambiguità, ossia non hanno indicato se a

Assai chiare in proposito, Jones, Sufrin, EC Competition Law, cit., 12 e 43, le quali chiaramente scrivono «[w]elfare is the measure of how well a market is performing» per poi aggiungere che «the consumer welfare standard means that competition law is applied to prevent detriment to consumer welfare, as competition law normally acts to prevent restrictive agreements and anticompetitive conduct and mergers rather than to force undertakings to take action to increase welfare». In tal senso anche Whish, Bailey, Competition Law, cit., 19-20, i quali escludono che «EU competition law is applicable only where a specific increase in prices to end consumers can be demonstrated. EU law has recognized from the early days that consumers can be indirectly harmed by action that harms the competitive structure of the market, and it continues to do so today: there is no inconsistency between these statements and the proposition that EU competition law is oriented around the promotion of consumer welfare». Inoltre, Andrea Pezzoli, Lapo Berti, Stagioni dell’antitrust (Le), dalla tutela della concorrenza alla tutela del consumatore (2010); si veda anche Alberto Pera, Le relazioni pericolose: antitrust e interesse dei consumatori, in 20 anni di antitrust, cit., 1165. In giurisprudenza, le pronunce della Corte Costituzionale 15 maggio 1990, n. 241, in Giur. Cost., 1990, 1467 e 7 marzo 2008, n. 51, in Giur. Cost. 2008, 760. 80 Qui si coglie un parallelismo con l’esperienza statunitense, dove l’intervento contro una condotta è subordinato all’eventualità che essa determini un danno al processo concorrenziale, ossia una c.d. antitrust injury. Meglio, è certamente vero che, ai sensi dell’art. III della Costituzione statunitense, nelle azioni per il risarcimento del danno, gli attori devono fornire la prova che la presunta condotta anticoncorrenziale abbia prodotto – ad esempio, per effetto di prezzi più alti – un injury in fact, ossia un nocumento al loro patrimonio; tuttavia, affinché quel danno sia risarcibile ai sensi della Sec. 4 del Clayton Act, e affinché la FTC e il DOJ possano agire in giudizio è necessario dimostrare che la condotta posta in essere dal convenuto abbia limitato l’offerta, aumentato il prezzo di mercato, ridotto la qualità e la varietà del prodotto o rallentato l’innovazione. Questo secondo tipo di danno, come si diceva, prende il nome di antitrust injury. 81 Alberto Pera, Le relazioni pericolose: antitrust e interesse dei consumatori 1165, 1167-1168, Carla Rabitti Bedogni, Piero Barucci (a cura di), 20 anni di antitrust: L’evoluzione dell’Autorità 79

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dover essere protetto sia – e debba rimanere – il libero gioco della concorrenza (posto che l’andamento dei mercati si apprezza studiando gli effetti che le condotte imprenditoriali producono sul benessere del consumatore), o se piuttosto a dover essere tutelato debba essere il benessere del consumatore in quanto tale, lasciando alla protezione del processo concorrenziale un ruolo puramente strumentale. Vi sono almeno tre ragioni che depongono a favore della prima delle interpretazioni testé proposte. In primo luogo, in questa direzione si è espressa la Corte di Giustizia in numerose pronunce. Ad esempio, in T-Mobile si legge che «l’art. [101 TFUE], come le altre regole in materia di concorrenza enunciate nel Trattato, non è destinato a tutelare soltanto gli interessi immediati di singoli concorrenti o consumatori, bensì la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale»82. Analogamente, in British Airways si scrive «l’art. [102 TFUE] non riguarda soltanto le pratiche di natura tale da causare direttamente un danno ai consumatori, bensì anche quelle che arrecano loro pregiudizio compromettendo un regime di concorrenza effettiva»83. Ma soprattutto in GlaxoSmithKline la Corte ha riformato la sentenza del Tribunale proprio laddove i giudici di appello sostenevano, in relazione a un accordo che incideva sul commercio parallelo, che «la finalità assegnata all’art. [101 TFUE …] è di evitare che determinate imprese, attuando una restrizione della concorrenza tra loro o nei rapporti con terzi, riducano il benessere del consumatore finale dei prodotti in questione [...]. Di conseguenza, [...] anche se è pacifico che un accordo diretto a limitare il commercio parallelo in linea di principio deve essere considerato come avente ad oggetto la restrizione della concorrenza, questo vale nei limiti in cui si può presumere che esso privi di tali vantaggi i consumatori finali»84. La massima interprete del Trattato ha invece ricordato che «[p]er

Garante della Concorrenza e del Mercato (2010). Anche l’A. propende per la prima delle opzioni descritte nel testo. 82 CGUE, 4 giugno 2009, T-Mobile, C-8/08,ECLI:EU:C:2009:343 cit., § 38. In tal senso anche CG, 7 febbraio 2013, Protimonopolný úrad Slovenskej republiky contro Slovenská sporiteľňaa.s.,C68/12, ECLI:EU:C:2013:71 §18, dove si legge che «l’articolo 101 TFUE, non è destinato a tutelare soltanto gli interessi di concorrenti o consumatori, ma anche la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale». 83 CG, 15 marzo 2007, British Airways plc contro Commissione delle Comunità europee, C-95/04, ECLI:EU:C:2007:166, § 106. In questo senso anche Corte di Giustizia, 17 febbraio 2011, Konkurrensverket v Telia Sonera Sverige AB, C-52/09,ECLI:EU:C:2011:83, §§ 22-23. 84 Si veda TUE, 22 settembre 2001, T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited c. Commissione, ECLI:EU:T:2006:265, §§ 118, 119 e 121.

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quanto attiene all’affermazione del Tribunale … si deve rilevare che né il tenore dell’art. [101(1) TFUE], né la giurisprudenza consentono di avvalorare tale affermazione. Da un lato, dalla detta disposizione non emerge minimamente che unicamente gli accordi che privino i consumatori di taluni benefici possono presentare un oggetto anticoncorrenziale. Dall’altro, si deve sottolineare che la Corte ha affermato che l’art. [101(1) TFUE], al pari delle altre regole in materia di concorrenza enunciate nel Trattato, non è destinato a tutelare soltanto gli interessi di concorrenti o consumatori, bensì la struttura del mercato e, in tal modo, la concorrenza in quanto tale. Pertanto, l’accertamento della sussistenza dell’oggetto anticoncorrenziale di un accordo non può essere subordinato alla circostanza che i consumatori finali siano privati dei benefici di una concorrenza efficace in termini di approvvigionamento o di prezzi»85. In secondo luogo, non bisognerebbe scivolare in un (altro) equivoco, purtroppo alimentato da alcune traduzioni86, nonché dal linguaggio della stessa

CGUE, 6 ottobre 2009, cause riunite, GlaxoSmithKline Services Unlimited, European Association of Euro Pharmaceutical Companies e Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) contro Commissione delle Comunità europee, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P e C-519/06 P, ECLI:EU:C:2009:610, §§ 62-63. In tal senso, inoltre, assai chiaramente le conclusioni dell’Avvocato Generale Kokott in due differenti cause, ovvero in causa, British Airways c. Commissione, C-95/04 P, ECLI:EU:C:2007:166, § 67 ss. dove si legge: «l’art. 82 CE, come anche le altre norme sulla concorrenza del Trattato, non è soltanto e prioritariamente destinato a tutelare gli interessi immediati di singoli concorrenti o consumatori, bensì la struttura del mercato e, pertanto, la concorrenza in quanto tale [come istituzione], che è indebolita comunque dalla semplice presenza dell’impresa in posizione dominante sul mercato. In questo modo viene indirettamente tutelato anche il consumatore. Infatti, se la concorrenza in quanto tale subisce un pregiudizio, alla fine sono da temere svantaggi anche per il consumatore»; e in causa C-8/08, T-Mobile Netherlands, § 59, dove è scritto che «una pratica concordata non persegue … uno scopo anticoncorrenziale solo se è idonea ad esplicare direttamente effetti sui consumatori e sui prezzi che questi devono pagare oppure – per riprendere le parole del[l’attore] – sul “consumer welfare”. Piuttosto, si deve assumere uno scopo anticoncorrenziale già se la pratica concordata è idonea a impedire, restringere o falsare la concorrenza all’interno del mercato comune. In tal modo si indica infatti che la pratica concordata può in ogni caso esplicare indirettamente anche effetti negativi sui consumatori». Inoltre, di questo avviso si è mostrato anche l’Avvocato Generale Tristenjak nelle conclusioni presentate nelle cause riunite C-501, 513, 515, 519/06 P, Glaxo Smith Klein Services c. Commissione, ECLI:EU:C:2009:409, § 108, dove si legge «[l]a nozione di restrizione della concorrenza per oggetto presuppone che l’accordo abbia le potenzialità e la propensione a produrre un impatto sufficiente sulla concorrenza e non già che il suddetto accordo debba essere qualificato, nell’ambito di un giudizio globale, come dannoso per i consumatori». 86 Si consideri, ad esempio, CGUE, Post Danmark, 27 marzo 2012, Caso C-209/10, § 42, dove nel testo inglese si legge «it is for the dominant undertaking to show that the efficiency gains likely to result from the conduct under consideration counteract any likely negative effects on competi85

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Corte87. Tutelare il benessere del consumatore non significa tutelare la classe dei consumatori – ed è questo il motivo per cui, onde scongiurare ogni facile associazione, in questo scritto si parla di benessere del consumatore e non del benessere dei consumatori. La nozione di benessere del consumatore – o consumer welfare, che dir si voglia – è una nozione economica che segnala quanto il prezzo di mercato di un determinato bene sia distante dai prezzi, solitamente superiori, che gli acquirenti di quel bene sarebbero disposti a pagare per consumarlo. In altri termini, dalla lettura di un qualunque manuale di microeconomia si evince come il consumer welfare sia innanzitutto e primariamente un

tion and consumer welfare in the affected markets, that those gains have been, or are likely to be, brought about as a result of that conduct, that such conduct is necessary for the achievement of those gains in efficiency and that it does not eliminate effective competition, by removing all or most existing sources of actual or potential competition». Diversamente, il testo italiano recita che «spetta all’impresa che detiene una posizione dominante dimostrare che i vantaggi in termini di efficienza che possono risultare dal comportamento in questione neutralizzano i probabili effetti svantaggiosi per la concorrenza e per gli interessi dei consumatori sui mercati interessati, che è stato o è possibile realizzare tali vantaggi in termini di efficienza grazie a detto comportamento, che quest’ultimo è indispensabile per realizzarli e che esso non elimina una concorrenza effettiva sopprimendo la totalità o la maggior parte delle fonti esistenti di concorrenza attuale o potenziale» (enfasi aggiunta). 87 Infatti, sempre in Corte di Giustizia, Post Danmark, 27 marzo 2012, C-209/10,ECLI:EU:C:2012:172 §§ 24 e 44, sono gli stessi giudici a scrivere «[a] tale riguardo si deve altresì ricordare che l’articolo 82 CE riguarda, in particolare, i comportamenti di un’impresa che detiene una posizione dominante, i quali abbiano, a danno dei consumatori, l’effetto di impedire, mediante il ricorso a mezzi diversi da quelli che reggono una normale competizione in base alle prestazioni degli operatori economici, il mantenimento del livello di concorrenza esistente sul mercato o lo sviluppo della medesima»; e «[a]lla luce del complesso delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alle questioni sollevate dichiarando che l’articolo 82 CE dev’essere interpretato nel senso che non si può ritenere che una politica di prezzi bassi applicati nei confronti di determinati importanti ex clienti di un concorrente da parte di un’impresa che detiene una posizione dominante configuri un abuso diretto all’esclusione di un concorrente per il solo fatto che il prezzo applicato da tale impresa ad uno di detti clienti si situa ad un livello inferiore ai costi totali medi attribuiti all’attività interessata, ma al di sopra dei costi incrementali medi relativi alla medesima, come stimati nel procedimento all’origine del procedimento principale. Al fine di valutare se sussistano effetti anticoncorrenziali in circostanze come quelle di cui al detto procedimento, occorre esaminare se tale politica di prezzi porti, senza giustificazione obiettiva, all’esclusione effettiva o probabile di tale concorrente, a danno della concorrenza e pertanto degli interessi dei consumatori» – enfasi aggiunta. In altri termini, sebbene la Corte stia sviluppando il proprio ragionamento assumendo quale parametro di riferimento il benessere del consumatore, sostituisce con disinvoltura questa locuzione con altre, come «danno ai consumatori» e «interessi dei consumatori». E ciò anche nel testo inglese.

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indicatore dell’andamento del prezzo di mercato di un determinato bene88 – un indicatore che, in particolare, assume valore massimo, ma non per questo esattamente quantificabile, nello stato di concorrenza perfetta. Risulta pertanto priva di qualsiasi fondamento economico l’idea secondo cui la nozione di benessere del consumatore servirebbe a indicare il modo in cui un gruppo omogeneo di individui – che, invero, omogeneo non è89 – riesce a vedere tutelati i propri interessi nelle relazioni intrattenute con gli altri agenti economici attivi nel mercato. In termini economici, i “consumatori” sono semplicemente gli “acquirenti” di un determinato bene90. Per cui l’associazione tra benessere dei consumatori e interessi dei consumatori, questa volta intesi come una classe di soggetti che soffrono di asimmetrie informative e di un limitato potere contrattuale, è una soluzione retorica di grande impatto e assai spendibile nell’arena politica91, ma che non risponde a criteri di rigore scientifico, a meno che non si voglia sostenere che la nozione di benessere dei consumatori fatta propria dal diritto antitrust non abbia più nulla a che fare con il pensiero economico che l’ha coniata. Così, pare improprio voler assimilare questi interventi finalizzati a proteggere il consumer welfare, ossia – per dirla in modo forse brutale – le risorse monetarie di cui dispongono gli acquirenti di un determinato bene, a quella molteplicità di politiche e misure volte a tutelare i consumatori in quanto contraenti deboli, poco informati, eventualmente vittime di comportamenti commerciali aggressivi o scorretti. In terzo luogo, nell’ordinamento nazionale e in quello europeo esistono delle normative direttamente chiamate a tutelare le imprese e i consumatori afflitti da pratiche scorrette sviluppate per effetto di squilibri contrattuali che, nondimeno, non si traducono necessariamente in squilibri di mercato. Basti pensare al

L’importanza del prezzo di mercato come indice dello stato di salute dei mercati non è da sottovalutare e si evince anche dal ruolo che il concetto di potere di mercato riveste nel diritto antitrust. Infatti, è proprio il potere di mercato, ossia (come si diceva) la capacità di un’impresa di praticare per il bene che essa produce un prezzo superiore al suo costo marginale, l’elemento concettuale comune a tutte le fattispecie del diritto antitrust – intese, concentrazioni e abusi di posizione dominante. Se intese e concentrazioni sono comportamenti che consentono di assommare in un’unica entità (meno o più integrata) il potere di mercato detenuto da diversi soggetti, gli abusi di posizione dominante sono le condotte che più direttamente presuppongono e comportano l’esercizio di un significativo potere di mercato. Per la nozione di posizione dominante si veda la precedente nt. 5. 89 Cfr. Denozza, Aggregazioni arbitrarie, cit., 1058. 90 Cfr. Buttigieg, Competition Law, cit., 2. 91 Circa il fatto che la nozione di consumer welfare sia politicamente più redditizia di quella di total welfare si veda Pardolesi, Chi ha paura, cit., 125 e Bruzzone, Boccaccio, Il rapporto tra tutela, cit., 4. 88

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riguardo alle discipline dell’abuso di dipendenza economica92, della concorren-

La fattispecie dell’abuso di dipendenza economica si distingue da quella dell’abuso di posizione dominante per diversi profili. Innanzitutto, diversa è la dimensione del potere abusato. Il significativo potere di cui alla fattispecie dell’abuso di posizione dominante è “potere di mercato”, ossia è un potere assoluto che fotografa la capacità dell’impresa di aumentare per un periodo di tempo significativo il prezzo di mercato di un determinato bene al di sopra del costo marginale sostenuto per produrlo, senza che questo comporti la sostituzione del proprio prodotto con quelli fabbricati dai concorrenti. Il potere di cui alla fattispecie dell’abuso di dipendenza economica è, invece, un “potere relativo” che si radica nella relazione tra singole imprese, ancorché indirettamente questo assetto delle relazioni individuali possa pregiudicare gli equilibri di mercato e lo stato di salute dello stesso. Diverso è anche il significato da attribuire al pregiudizio arrecato alle altre imprese che operano nel mercato – e ciò non solo e non tanto perché per la disciplina delle condotte anticompetitive le imprese che subiscono i comportamenti abusivi sono primariamente concorrenti e accidentalmente controparti commerciali, mentre per la disciplina dell’abuso di dipendenza economica le medesime imprese sono innanzitutto controparti commerciali e solo accidentalmente concorrenti. Nei due contesti normativi dell’abuso della posizione dominante e dell’abuso di dipendenza economica, il pregiudizio arrecato alle altre imprese che operano nel mercato assume una diversa valenza perché, se la disciplina della sub-fornitura mira a scongiurare proprio tale pregiudizio, per la disciplina antitrust “il danno” ai concorrenti non è necessariamente “ingiusto”, piuttosto esso è un elemento privo di valore discriminante, ossia è un elemento comune tanto alle pratiche che escludono i concorrenti in modo lecito, quanto alle condotte che li escludono in modo illecito. In dottrina si vedano, Roberta Catalano, Profili di convergenza tra “impresa” e “professionista”: la questione dell’ambito del divieto di abuso di dipendenza economica, Rassegna di diritto civile 1173 (2015); Francesco Prosperi, L’abuso di dipendenza economica 321, Guido Alpa, Giuseppe Conte (a cura di), La responsabilità d’impresa (2015); Roberto Natoli, L’abuso di dipendenza economica 377, Vincenzo Roppo, Alberto M. Benedetti (a cura di), Trattato dei contratti. Mercati regolati (2014); Philippe Fabbio, Abuso di dipendenza economica 271, Antonio Catricalà, Enrico Gabrielli, Pietro Rescigno (a cura di), Contratti nella concorrenza (2011); Francesco Macario, L’autorità garante della concorrenza e del mercato e l’abuso di dipendenza economica 859, Carla Rabitti Bedogni, Piero Barucci (a cura di), 20 anni di antitrust: L’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (2010); Ernesto Capobianco, L’abuso di dipendenza economica. Oltre la subfornitura, Concorrenza e mercato 619 (2012); Antonia L. Oliva, Alessandro Palmieri, L’abuso di dipendenza economica nella prassi: sanzioni e rimedi, 1 Studi senesi 55 (2012); Gustavo Ghidini, Emanuela Arezzo, L’assalto fallito? Riflessioni sulla proposta rivisitazione in chiave “più economica” dell’abuso di dominanza, 1 Mercato concorrenza regole 115 (2010); Francesca Angiolini, Abuso di dipendenza economica e controllo societario, 1 Rivista di diritto societario 72 (2010); Alessandro P. Scarso, Abuso di dipendenza economica, autonomia contrattuale e diritto antitrust, Responsabilità civile e previdenza 261 e 512 (2008); Philippe Fabbio, L’abuso di dipendenza economica (2006); Federica Lazzarelli, Dipendenza tecnologica e dipendenza economica: una “ragionevole” interpretazione della legge sulla subfornitura, 1 Rassegna di diritto civile 101 (2005), dove si prospetta un rapporto analogico tra dipendenza economica e dipendenza tecnologica; Maria Rosaria Maugeri, Le recenti modifiche della disciplina sull’abuso di dipendenza economica in una prospettiva comparatistica, 2 Europa e diritto privato 455 (2002); Angelo Barba, 92

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za sleale93 e della pubblicità ingannevole94, all’art. 62 della l. 27/2012 relativo al settore agro-alimentare95, nonché alle disposizioni contenute nel codice del consumo96. Ciò detto, restano due questioni da considerare. La prima – che qui si ricorda assai brevemente dato l’oggetto di questo scritto – attiene alla plurioffensività dei comportamenti lesivi delle disposizioni antitrust. Più chiaramente, il fatto che il diritto antitrust protegga in via diretta il funzionamento del mercato e non tuteli, invece, gli interessi dei consumatori non esclude che ogni singolo consumatore vanti un interesse individuale giuridicamente protetto alla conservazione del mercato concorrenziale97. La seconda riguarda il legame tra la

Reti di impresa e abuso di dipendenza economica, 6 Contratto e impresa 1264 (2015); Maria Rosaria Maugeri, Modifiche alla disciplina dell’abuso di dipendenza economica e agli artt. 8 (imprese pubbliche e in monopolio legale) e 15 (diffide e sanzioni) della legge antitrust, 5 Le Nuove leggi civili commentate 1061 (2001); Vincenzo Meli, Modifiche alla disciplina dell’abuso di dipendenza economica e agli artt. 8 (imprese pubbliche e in monopolio legale) e 15 (diffide e sanzioni) della legge antitrust, Le Nuove leggi civili commentate 1080 (2001); Vincenzo Pinto, L’abuso di dipendenza economica “fuori dal contratto” tra diritto civile e diritto antitrust, 3/2 Rivista di diritto civile 389 (2000); Massimo Granieri, Subfornitura industriale: riflessi in ambito distributivo e concorrenziale, 1 Disciplina del commercio 61 (1999); Marco S. Spolidoro, Riflessioni critiche sul rapporto fra abuso di posizione dominante e abuso dell’altrui dipendenza economica, Rivista di diritto industriale 191 (1999); Cecilia Carli, L’abuso di potere negoziale nella Grande Distribuzione Organizzata. Un paradigma a geometria variabile, 1 Mercato concorrenza regole 181 (2016); Giorgia Biferali, Nullità a tutela dell’impresa “dipendente” e filiera agroalimentare, 3 Europa e diritto privato 613 (2015); Antonio Di Biase, L’abuso del potere negoziale nel contratto di distribuzione della stampa quotidiana e periodica, 7 I Contratti 705 (2015); Michele Faioli, Autonomia collettiva e concorrenza nel sistema riformato della vendita della stampa quotidiana e periodica, 1 Diritto delle relazioni industriali 101 (2013); Valeria Falce, Vendite ‘’on’’ e ‘’off line’’ dei prodotti di lusso: nuovi rilievi concorrenziali, 4 Il Diritto industriale 377 (2013). 93 Art. 2598, nn. 1-3 codice civile. 94 D. lgs. 2 agosto 2007, n. 145. 95 La norma disciplina le relazioni commerciali, c.d. B2B, in materia di cessioni di prodotti agricoli e agroalimentari. 96 Cfr. infra paragrafo 2.4. 97 Cass., sez. un., 4 febbraio 2005, n. 2207, Comp. assicuraz. Unipol c. Ricciardelli, in Giur. It. 1675 (2005) con nota di Guido Canale, I consumatori e la tutela antitrust; in Dir. Ind. 185 (2005), con nota di Giuseppe Colangelo, Antitrust, cartelli e consumatori: l‘epilogo dell‘affaire RC Auto; in Il Foro It 1014 (2005), con nota di Alessandro Palmieri, Roberto Pardolesi, L‘antitrust per il benessere (e il risarcimento del danno) dei consumatori; e in Europa e diritto privato 444 (2005), con nota di Carlo Castronovo, Sezioni più unite che antitrust. Inoltre, con riferimento al dibattito precedente alla sentenza delle Sezioni Unite, cfr. Giuseppe Guizzi, Struttura concorrenziale del mercato e tutela dei consumatori. Una relazione ancora da esplorare, Il Forto It. 479 (2004).

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tutela del benessere del consumatore e il merito imprenditoriale, ossia come l’attenzione rivolta a detto benessere abbia modificato – ed anche migliorato – l’analisi antitrust. 1.3.3 Il riferimento al benessere del consumatore come strumento per la difesa del merito imprenditoriale Si diceva di come la tutela del pluralismo economico abbia portato le autorità antitrust – complice anche l’approccio strutturalista della scuola di Harvard – a preoccuparsi del numero di rivali presenti sul mercato, abbracciando altresì una prospettiva meramente statica98. Di qui, la necessità di impedire che le imprese escludano i propri concorrenti dall’arena competitiva tramite concentrazioni, intese o condotte unilaterali. Tuttavia, le imprese escono dal mercato – o non vi entrano, o sono costrette a operare in una nicchia dello stesso – non solo quando qualcuno ostacola il loro operato, ma anche quando non sono abbastanza efficienti da soddisfare i consumatori con prodotti e servizi di prezzo contenuto, alta qualità e/o elevato valore innovativo99. In altri termini, il mercato non deve necessariamente essere pensato come un luogo al quale tutti hanno accesso e nel quale tutti operano di là dei loro meriti, ma può altresì essere concepito come un luogo che accoglie e lascia sopravvivere solo le imprese che riescono a conquistarsi il favore dei consumatori. Rectius, se si volesse dare un senso ai non pochi riferimenti che la stessa giurisprudenza europea fa alla c.d. concorrenza on the merits100, bisognerebbe abbandonare la preoccupazione per il numero di concorrenti presenti nel mercato e accogliere l’idea che la concorrenza funzioni come un meccanismo di selezione che, a volte, può consentire anche solo ad un’impresa di sopravvivere nel mercato, purché essa si sia rivelata sufficientemente capace di conquistare il favore dei consumatori.

Mario Libertini, La tutela della concorrenza nella Costituzione italiana, 2 Giur. Cost. 1429, 14321433 (2005), il quale elegge la concorrenza dinamica a bene giuridico degno di tutela, evitando di dare importanza al numero delle imprese presenti nel mercato, ma evidenziando l’importanza che queste producano innovazioni e nuove offerte commerciali. Ecco perché l’A. discute di una concorrenza che mira ad accrescere il benessere collettivo. 99 CGUE, 17 febbraio 2011, Telia Sonera Sverige, C‑52/09, ECLI:EU:C:2011:83, § 43. 100 CGUE, 27 marzo 2012, Post Danmark, C-209/10,ECLI: EU:C:2012:172, § 21; CGUE, 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin contro Commissione, C-322/81, ECLI:EU:C:1983:313, § 57; CGUE, 16 marzo 2000, Compagnie maritime belge transports e al. contro Commissione, C‑395/96 P e C‑396/96 P , ECLI:EU:C:2000:132, § 37; CGUE, 17 febbraio 2011, C52/09, Telia Sonera Sverige, ECLI:EU:C:2011:83, § 24. 98

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Ma se questa è la (ulteriore) scelta di politica del diritto che si vuole compiere, ossia se in ultima analisi, si ritiene che la possibilità per le imprese di operare e rimanere nel mercato debba essere connessa alle capacità delle imprese stesse, allora il riferimento al benessere del consumatore come strumento per apprezzare lo stato di salute dei mercati diventa doveroso. Mentre l’attenzione appuntata sul numero di concorrenti presenti in un mercato fa ritorcere su se stessa la riflessione sulla bontà del processo concorrenziale, la scelta a favore del benessere del consumatore ha il merito di restituire alla domanda – e cioè agli acquirenti dei beni e servizi disponibili sul mercato – il ruolo di giudice dell’offerta. Ecco perché il diritto antitrust contemporaneo spiega la propria neutralità (o indifferenza) nei confronti delle posizioni dominanti non solo guardando alla storia dei pubblici monopoli e degli stati imprenditori europei, ma anche invocando l’idea che un’impresa può ben meritarsi una posizione di dominio. Se cioè un’impresa è stata sufficientemente brava e/o fortunata da vincere la rivalità dei suoi concorrenti è fisiologico che essa detenga una posizione dominante, che dalla stessa tragga profitto e che continui a competere per mantenerla anche a scapito dei propri rivali. E ciò purché dal modo in cui l’impresa interpreta tale rivalità seguano dei risultati positivi in termini di benessere del consumatore. Più in generale, dunque, il diritto antitrust contemporaneo non si dovrebbe più disporre a perseguire di per sé le sole pratiche meramente escludenti, sempre che da queste condotte non segua anche una possibile riduzione del benessere del consumatore. Chiarissima, da ultimo, la Corte di Giustizia che nel caso Intel scrive: «occorre ricordare che [la disciplina in materia di abusi di posizione dominante] non ha assolutamente lo scopo di impedire ad un’impresa di conquistare, grazie ai suoi meriti, una posizione dominante su un dato mercato. Tale disposizione non è diretta neppure a garantire che rimangano sul mercato concorrenti meno efficienti dell’impresa che detiene una posizione dominante. […]In tal senso, non tutti gli effetti di esclusione dal mercato pregiudicano necessariamente la concorrenza. Per definizione, la concorrenza basata sui meriti può portare alla sparizione dal mercato o all’emarginazione dei concorrenti meno efficienti e quindi meno interessanti per i consumatori, segnatamente dal punto di vista dei prezzi, della scelta, della qualità o dell’innovazione»101. Ora, a ben vedere, l’attenzione per il merito imprenditoriale può raggiungersi apprezzando la qualità del processo concorrenziale non solo per il tramite delle

CG, 6 settembre 2017, Intel Corporation Inc. contro Commissione, C-413/14, ECLI:CEU:C:2017:632, §§ 133-134. 101

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variazioni del benessere del consumatore, ma anche per il tramite delle oscillazioni del benessere totale. Giova dunque capire perché le istituzioni antitrust europee si siano espresse a favore del primo. 1.3.4 La differenza tra la tutela del benessere del consumatore e la tutela del benessere totale Nel diritto antitrust, la differenza tra benessere del consumatore e benessere totale – due grandezze aggregate che sommano i surplus dei singoli individui attivi nel mercato dal lato della domanda e dal lato dell’offerta – può essere così descritta: il benessere del consumatore corrisponde alla differenza tra i prezzi di riserva dei consumatori e il prezzo di mercato da questi effettivamente pagato, mentre il benessere totale si ottiene aggiungendo al benessere del consumatore il benessere delle imprese, pari alla differenza tra il prezzo di mercato del bene scambiato e il costo sostenuto per produrlo102. Sono eminentemente tre le ragioni che solitamente si adducono per giustificare il favore accordato al benessere del consumatore come strumento per misurare lo stato di salute di un mercato. In primo luogo, molti economisti spiegano come, sotto il profilo pratico, le variazioni del benessere del consumatore siano più semplici da quantificare rispetto a quelle del benessere totale103. In secondo luogo, nell’arena politica l’appello al benessere del consumatore – o

Barak Y. Orbach, The Antitrust Consumer Welfare Paradox, 7 J. Competition L. & Econ. 133(2010). Inoltre, sul tema Jonathan B. Baker, Economics and Politics: Perspectives on the Goals and Future of Antitrust, 81 Fordham L. Rev.2175 (2013); Wayne D. Collins, Trusts and the Origins of Antitrust Legislation, 81 Fordham L. Rev.2279 (2013); Harry First, Spencer Weber Waller, Antitrust’s Democracy Deficit, 81 Fordham L. Rev.2543 (2013); Eleanor M. Fox, Against Goals, 81 Fordham L. Rev. 2157 (2013); Herbert Hovenkamp, Implementing Antitrust’s Welfare Goals, 81 Fordham L. Rev. 2471 (2013); David A. Hyman, William E. Kovacic, Institutional Design, Agency Life Cycle, and the Goals of Competition Law, 81 Fordham L. Rev. 2163 (2013); John B. Kirkwood, The Essence of Antitrust: Protecting Consumers and Small Suppliers from Anticompetitive Conduct, 81 Fordham L. Rev. 2425 (2013); Robert H. Lande, A Traditional and Textualist Analysis of the Goals of Antitrust: Efficiency, Preventing Theft from Consumers, and Consumer Choice, 81 Fordham L. Rev. 2349 (2013); Alan J. Meese, Refraining the (False?) Choice Between Purchaser Welfare and Total Welfare, 81 Fordham L. Rev. 2197 (2013); Barak Orbach, How Antitrust Lost Its Goal, 81 Fordham L. Rev. 2253 (2013); Steven C. Salop, Merger Settlement and Enforcement Policy for Optimal Deterrence and Maximum Welfare, 81 Fordham L. Rev. 2647 (2013); Maurice E. Stucke, Should Competition Policy Promote Happiness?, 81 Fordham L. Rev. 2575 (2013); Joshua D. Wright, Douglas H. Ginsburg, The Goals of Antitrust: Welfare Trumps Choice, 81 Fordham L. Rev. 2405 (2013). 103Cfr. Hovenkamp, Implementing Antitrust, cit., 2477; Renato Nazzini, The Foundations of European Union Competition Law. The Objective and Principles of Article 102 44-45 (2011); 102

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dei consumatori, dizione che sollecita la scivolosa associazione con i loro interessi – riscuote più consensi e simpatie di quanto non farebbe il richiamo ad una variabile dal sapore assai più tecnico, come il benessere totale104. In terzo luogo, tenere conto delle variazioni del benessere del consumatore significa, soprattutto nel linguaggio quotidiano, occuparsi della distribuzione della ricchezza tra imprese e consumatori, scegliendo di favorire il surplus dei secondi in luogo di quello dei primi105. Si è detto “nel linguaggio quotidiano” perché, in ragione di quanto sopra spiegato, avere cura del benessere del consumatore significa invero occuparsi soltanto di come si distribuisce la ricchezza tra venditori e acquirenti di prodotti e servizi, preferendo i secondi ai primi, anche quando tra detti acquirenti vi siano delle imprese106, persino dominanti. Tuttavia, come riconosciuto anche da autori di diversi orientamenti107, il dibattito tra tutela del benessere del consumatore e la tutela del benessere totale non dovrebbe rivestire grande importanza giacché, sotto il profilo pratico, non modifica l’esito del giudizio circa una condotta imprenditoriale se non in due circostanze: nei casi di discriminazione perfetta e nei casi di concentrazioni che producono efficienze rilevanti108.

Jonathan B. Baker, Competition Policy as a Political Bargain, 73 Antitrust L.J. 483, 521-522 (2006). 105 David Besanko, Daniel Spulber, Contested Mergers and Equilibrium Antitrust Policy, 9 J.L. Econ. & Org. 1 (1993); Joseph Farrell, Negotiation and Merger Remedies: Some Problems, Francois Leveque, Howard Shelanski, (a cura di) Merger Remedies, American and European Competition Law (2003); Damien J. Neven, HendrikRöller, Consumer Surplus vs. Welfare Standard in a Political Economy Model of Merger Control, 23 Int’l J. Indus. Org. 829 (2005); e Sven-Olof Fridolfsson, A Consumer Surplus Defense in Merger Control, Research Inst. of Indus. Econ., Working Paper No. 686, (2007). 106 Jones, Sufrin, EU Competition Law, cit., 12-13, «it is not necessarily justifiable to privilege the buyer (the consumer) above the seller (the producer) as if the welfare of one is inherently more precious than that of the other». 107 Eleanor M. Fox, Against Goals, 81 Fordham L. Rev. 2157, 2161 (2013), la quale osserva come il dibattito circa gli obiettivi del diritto antitrust «has obscured the real debate, which is about how to achieve robust markets»; e Herbert Hovenkamp, Implementing Antitrust’s Welfare Goals, 81 Fordham L. Rev. 2471, 2474 (2013), dove l’A. scrive «[t]he volume and complexity of the academic debate . . . creates an impression of policy significance that is completely belied by the case law, and largely by government enforcement policy. Few if any decisions have turned on the difference». 108 Cfr. Joseph F Brodley, The Economic Goals of Antitrust: Efficiency, Consumer Welfare, and Technological Progress, 62 NYU L Rev. 1020, 1033 (1987); Massimo Motta, Competition Policy 19-20 (2004); Simor Bishop, Mike Walker, The Economics of EC Competition Law 31-32 (2010); nonché Roger D. Blair, D. Daniel Sokol, The Rule of Reason and the Goals of Antitrust: An 104

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1.4 La teoria del danno e il ruolo del pensiero economico nel diritto antitrust contemporaneo Riconosciuta nella salute del processo concorrenziale come segnalato dal variare del benessere dei consumatori il bene giuridico al momento tutelato dal diritto antitrust, pare logico che si considerino illeciti i soli comportamenti imprenditoriali capaci di ledere questo bene, ossia i soli comportamenti che la teoria economica considera anticompetitivi. Ecco perché chiunque contesti l’avvenuta violazione del diritto antitrust – e anche chi si dispone a discutere se un comportamento imprenditoriale relativo ai big data sia lesivo della disciplina della concorrenza – dovrà premurarsi di costruire una teoria del danno – più frequentemente detta “theory of harm” secondo la dicitura anglosassone – ossia dovrà spiegare perché sarebbe razionale per un’impresa, o per un insieme di imprese, tenere una condotta che ha come effetto netto quello di alterare il funzionamento del mercato in modo da ridurre il benessere dei consumatori. Ugualmente, chiunque voglia difendersi da questa accusa – o voglia, ad esempio, spiegare perché un comportamento imprenditoriale legato al mondo dei big data non meriti di essere vietato – dovrà mostrare in che misura la condotta contestata non possa alterare il funzionamento del mercato o, pur alterandolo, non produca effetti negativi sul benessere dei consumatori oppure, ancora, pur producendo questi effetti comporti delle efficienze capaci di compensarli. Va poi precisato che la lesione del benessere può essere attuale o anche solo potenziale, perché i divieti antitrust sono pacificamente riconosciuti come fattispecie di pericolo astratto109. In altri termini, affinché essi si integrino, non

Economic Approach, 78 Antitrust L.J.471, 498-502(2012), dove gli A. analizzano casi ancor più particolari nei quali la tutela di una specie o di un’altra di benessere porta a giudizi differenti riguardo alla liceità delle pratiche considerate. 109 L’espressione si legge nelle conclusioni dell‘Avv. Gen. Vesterdorf del 24 ottobre 1991, RhônePoulenc, T-1/89, ECLI:EU:T:1991:38, dove si legge «non è necessario cercare di appurare quali siano gli effetti concreti dell’accordo. Questa forma di violazione è stata giustamente definita come reato di pericolo astratto». Si vedano, similmente, le conclusioni dell’Avv. Gen. Kokott in CGUE, 4 giugno 2009, C-8/08, T-Mobile Netherlands, ECLI:EU:C:2009:110, § 43, ove si afferma che l’imposizione di un divieto in relazione a talune condotte per il solo fatto del loro scopo anticoncorrenziale, ossia per la loro nocività sotto il profilo sociale (c.d. “divieti di principio”), assicura la certezza del diritto e consente a tutti gli operatori di mercato di adeguare in maniera conforme il proprio comportamento. In altri termini, si ritiene che l’opposizione tra l’approccio formale e l’approccio consequenziale colga un profilo differente rispetto a quello sotteso all’opposizione tra illeciti di danno e illeciti di pericolo. La scelta a favore dell’effect-based approach non impedisce cioè di continuare a sostenere che una violazione della disciplina antitrust si integrerà quando

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è necessario dimostrare l’avvenuta riduzione del benessere del consumatore: è sufficiente che la condotta soggetta a scrutinio sia tale da determinare una riduzione dell’output, oppure un aumento del prezzo di mercato, o ancora una diminuzione della qualità, della varietà e del grado di innovatività dell’offerta. E ciò ben al di là della diversa circostanza che si sia accertato che questa lesione del benessere si sia tradotta anche in un danno al patrimonio di una impresa o di un consumatore110. Ma per riuscire a costruire una teoria del danno o una difesa che spieghi gli effetti procompetitivi della pratica analizzata è necessario che entrambe le parti si ispirino a specifiche e comprovate teorie economiche che descrivano come le imprese si comportano nel mercato. Del resto, se al momento si ritiene che l’economia sia la scienza (sociale) più adatta per descrivere e spiegare i comportamenti delle imprese e degli altri agenti economici, non deve stupire se un diritto che deve essere applicato a tali comportamenti faccia riferimento alle acquisizioni ottenute da tale scienza (sociale)111. Nel diritto antitrust, cioè, il pensiero economico fa da ponte tra i fenomeni in cui si articola la realtà economica e le regole giuridiche che quei fenomeni vorrebbero disciplinare, non diversamente da come l’anatomia funge da substrato tecnico per il chirurgo chiamato a intervenire112. Ciò perché le descrizioni e le spiegazioni della realtà imprenditoriale offerte dall’economia sono considerate vere dalle istituzioni antitrust113. Ad esempio,

si dimostrerà che una condotta è anche solo capace di produrre effetti negativi, di là dal fatto che li abbia prodotti nella circostanza concreta. Per questo, è anche possibile non condividere quanto osservato da Amato, Gli anni, cit., 8-9, dove l’A. ritiene che «l’approccio economico è quello che da ultimo ha più specificamente preteso che l’accertamento della violazione antitrust arrivi a definire e a provare il danno economico che in concreto è stato arrecato … altrimenti la violazione non c’è». 110 Qui ritorna il parallelismo con l’esperienza antitrust statunitense e la distinzione tra antitrust injury e injury in fact di cui si diceva alla nota 83. 111 Si veda molto chiaramente sul punto, Buccirossi, Handbook of Antitrust, cit., XII, il quale ha osservato che l’interpretazione delle norme antitrust richiede la comprensione di come i mercati funzionano e di come le imprese possano, con le loro condotte, alterarne il funzionamento. Questa conoscenza – continua Buccirossi – è il reame dell’economia. 112 In proposito, famosa resta l’affermazione di Frederic Scherer, David Ross, Industrial market structure and economic performance, 12 (1990), secondo cui il diritto antitrust può essere assimilato a un intervento chirurgico. Inoltre, sul punto Piero Fattori, Mario Todino, La disciplina della concorrenza in Italia, 17(2010). 113 A ben vedere, però, si potrebbe argomentare che i termini “descrizione”, “spiegazione”, “realtà” e “verità” siano inappropriati con riguardo alla scienza economica, ossia rimandino con

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la Corte Suprema degli Stati Uniti ha esplicitamente riconosciuto alla teoria economica una funzione eminentemente descrittiva in due circostanze: quando ha scelto di non dedicare tempo e risorse a quelle contestazioni che non erano coerenti con la teoria economica – ossia a quelle contestazione che «make no economic sense»114 – e quando ha deciso di assoggettare all’analisi degli effetti alcune categorie di accordi che non l’esperienza115, ma la teoria economica aveva affermato capaci di produrre effetti procompetitivi116. Analogamente, anche le istituzioni europee attribuiscono ai modelli economici il medesimo ruolo, non solo quando optano per il c.d. effect-based approach, ma anche quando stimano il valore probatorio di alcuni elementi di prova e costruiscono i contro-fattuali che vengono impiegati non solo nella quantificazione del danno, ma soprattutto nell’individuazione della logica che fisiologicamente dovrebbe spingere le imprese a operare117.

troppa semplicità all’idea, figlia del positivismo logico, secondo cui anche l’economia, alla stregua delle scienze dure, sarebbe capace di elaborare teorie suscettibili di essere validate empiricamente. Infatti, malgrado il positivismo logico sia stato abbandonato dalla filosofia della scienza fin dalla seconda metà degli anni Trenta, il pensiero economico gli è rimasto (sorprendentemente) fedele. Ad esempio, è proprio nel positivismo logico che si possono rintracciare le radici metodologiche di quella rivoluzione formalistica che negli anni Cinquanta ha completamente modificato l’impianto della moderna microeconomia tanto cara, peraltro, al diritto antitrust contemporaneo – Cfr. sul punto Harry Landreth, David C. Colander, Storia del pensiero economico 30 e 719 (1996). 114 Cfr. Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544, 553 (2007), Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574, 585-588 (1986) e Eastman Kodak Co. v. Image Tech. Servs., Inc., 504 U.S. 451, 468–69 (1992). 115 Cfr. Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 441 U.S. 1 (1979) dove viene citata United States v. Topco Associates, Inc., 405 U.S. 596, 607-608 (1972) per spiegare che «[i]t is only after considerable experience with certain business relationships that courts classify them as per se violations of the Sherman Act». 116 Cfr. Leegin Creative Leather Prods., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 892-893 (2007) nonché Continental T.V. Inc. v. GTE Sylvania, 433 U.S. 36, 50 and 54-55 (1977), dove con riferimento alle restrizioni verticali non di prezzo si legge «[w]e need to know more than we do about the actual impact of these arrangements on competition» and, then, observed that, «[e]conomists have identified a number of ways in which manufacturers can use such restrictions to compete more effectively against other manufacturers». 117 Mariateresa Maggiolino, La prova dei fatti economici, Ragion Pratica 419 (2016) e Id., Standard probatori: alcuni spunti di riflessione per e da il diritto della concorrenza, Giurisprudenza Commerciale 51 (2013). Qui si dice diffusamente di come le autorità considerino artificiali e, quindi potenzialmente anticompetitive perché tali da alterare il “normale” funzionamento del mercato, le spiegazioni incompatibili con la logica economica.

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Si dovrebbe allora comprendere perché i cultori del diritto antitrust che studiano i modelli economici svolgono un’operazione intellettuale differente da coloro che si dedicano all’analisi economica del diritto. Essi guardano ai modelli economici per comprendere la realtà imprenditoriale e capire quando essa possa dirsi fallata, certo sulla scorta di una mai del tutto appurata pretesa di verità di questi modelli118 e certo finendo per attribuire a detti modelli un valore normativo che essi non dovrebbero avere119. Coloro che invece usano i dettami dell’economia per studiare il diritto, applicano un metodo, l’analisi costi-benefici, per interpretare le norme giuridiche120 ed eleggono la massimizzazione della ricchezza da attuarsi tramite gli scambi di mercato a principio

I modelli economici nascono infatti per avere una dimensione eminentemente descrittiva – cfr. già Roberto Pardolesi, Analisi Economica e Diritto dei Contratti, Pol. Dir. 699 (1978), ma anche Mariateresa Maggiolino, Giovanni Tuzet, Modelli economici e Antitrust, Ars Interpretandi 127 (2013), dove si discute anche del fondamento epistemologico dei modelli economici. 119 Ancorché ponendosi sul piano macro e non microeconomico, alla medesima conclusione giunge Paolo Costa, L’ordoliberalismo della corte costituzionale? Sul ripetuto tentativo di giustificazione giurisprudenziale di un modello economico, 28 Il Diritto dell’Economia 389, 400-401 (2015) il quale, analizzando la giurisprudenza della Corte Costituzionale in tema di artt. 41 e 117, osserva «non essendo la giurisdizione costituzionale un’istanza scientifico-economica o politicoeconomica bensì un’istanza giuridico-autoritativa, [l’assunzione dei principi e delle logiche interne che reggono il modello di libera concorrenza ed il relativo processo economico] espone al rischio di produrre una assiomatizzazione ed una conseguente dogmatizzazione dei principi propri di uno specifico modello macroeconomico. Cosa che, da un lato comprimerebbe lo spazio per legittimi indirizzi politico-economici non del tutto coincidenti con esso; e dall’altro, sublimerebbe fino alla soglia del giuridico e della sua percettività ciò che andrebbe invece valutato da solo punto di vista del principio di causalità». 120 Lionel Robbins, An Essay on the Nature and Significance of Economic Science16 (1935), «economics is the science which studies human behavior as a relationship between ends and scarce means which have alternative uses». Inoltre, Ferruccio Mengaroni, Analisi Economica del Diritto, Enc. Giur. (1988), il quale infatti spiega che «[n]ell’accezione attualmente recepita da molti giureconomisti l’analisi economica del diritto individua un’interpretazione ed una valutazione normativa del fenomeno giuridico» e Pietro Trimarchi, L’Analisi Economica del Diritto: Tendenze e Prospettive, 1 Quaderni 563 e 567 (1987), dove l’A. parla esplicitamente di una «applicazione sistematica dell’analisi economica a settori del diritto i cui fondamenti sono tradizionalmente ravvisati in principi di ordine e di giustizia antecedenti al ragionamento economico», la quale avrebbe lo scopo di «valutare se le regole di diritto siano idonee a realizzare le finalità economiche cui mirano», anche quando le leggi analizzate non perseguono dette finalità. Inoltre, Francesco Denozza, Norme efficienti (2002). 118

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normativo di qualunque fenomeno giuridico, anche di quelli per nulla connessi alla produzione di beni e servizi121. 1.5 Il fondamento costituzionale del diritto antitrust nazionale: breve storia di un (altro) cambiamento L’appena descritto rapporto di eteronomia che lega il diritto antitrust nazionale a quello dell’Unione europea è stato riconosciuto anche dalla Corte Costituzionale italiana che mai in materia di antitrust ha ritenuto di dover applicare la dottrina dei contro-limiti122 e che anzi, nella sentenza n. 14 del 2004 ha espressamente osservato che «[d]al punto di vista del diritto interno, la nozione di concorrenza non può non riflettere quella operante in ambito comunitario, che comprende interventi regolativi, la disciplina antitrust e misure destinate a promuovere un mercato aperto e in libera concorrenza»123.

Cfr. Richard A. Posner, The Economic Analysis of Law (1977) e Id., The Economics of Justice (1981). Dalla lettura di questi lavori ben si comprende come il metodo interpretative e gli elementi di politica del diritto prescelti dall’A. non tengano conto né delle differenti caratteristiche delle discipline giuridiche, né dei diversi valori che le ispirano, riproducendo così quella dimensione a-storica e a-istituzionale tipica dell’economia marginalista. 122 Per effetto di questa dottrina la primazia del diritto comunitario (o del diritto internazionale) si arresta dinanzi al confine costituito dal rispetto del nucleo dei principi e dei diritti fondamentali che qualificano il nostro assetto costituzionale – cfr. le pronunce della Corte Costituzionale in tema, cominciando dalla sentenza n. 183 del 1973 (C. cost. 27 dicembre 1973, n. 183); v. anche, successivamente, sent. 21 aprile 1989, n. 232, GU 3 maggio 1989, n. 18, Giur. cost. , 1989, 1001 ss.; ord. 7 marzo 1990, n. 132, GU 28 marzo 11990, n. 13; sent. 8 aprile 1991 n. 168, GU 24 aprile 1991, n. 7; sent. 22 febbraio 1994, n. 117, GU 13 aprile 1994, n. 16; sent. 18 dicembre 1995, n. 509, GU 27 dicembre 1995, n. 53; ord. 15 dicembre 1995, n. 536, GU 3 gennaio 1996, n. 1; sent. 22 marzo 2001, n. 73, GU 28 marzo 2001, n. 13. Sulla questione della primazia del diritto comunitario in generale, v. Tania Groppi, La primautè del diritto europeo sul diritto costituzionale nazionale: un punto di vista comparato 13 Astrid, (2005). 123 C. Cost. 13 gennaio 2004, n. 14, GU 21 gennaio 2004, n. 3, parte in diritto. In questa pronuncia la Corte Costituzionale ha altresì proposto una lettura unitaria dei diversi oggetti racchiusi nella competenza di cui alla lettera e) del secondo comma dell’articolo 117 Cost. – una lettura che si giustifica in ragione de «l’intendimento del legislatore costituzionale del 2001 di unificare in capo allo Stato strumenti di politica economica che attengono lo sviluppo dell’intero Paese; strumenti che, in definitiva, esprimono un carattere unitario e, interpretati gli uni per mezzo degli altri, risultano tutti finalizzati ad equilibrare il volume di risorse finanziarie inserite nel circuito economico» – sempre parte in diritto, n. 4. In commento alla sentenza, cfr. Alessandro Pace, Gli aiuti di Stato sono norme di tutela della concorrenza?, Giur. Cost. 259 (2004), Gian Paolo Dolso, Tutela dell’interesse nazionale sub specie di tutela della concorrenza?, Giur. Cost. 265 (2004), Camilla Buzzacchi, Principio della concorrenza e aiuti di Stato tra diritto interno e diritto comunitario, Giur. 121

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Tuttavia, questa armonia tra l’esperienza nazionale ed europea non può far dimenticare il complesso e articolato dibattito dottrinale e giurisprudenziale che ha riguardato il rango costituzionale della libertà di concorrenza124, anche ben prima che l’art. 1 della l. 287/90 presentasse le sue disposizioni come adottate «in attuazione dell’articolo 41 della Costituzione»125. Allo stesso modo, l’assenza di una sancita antinomia tra i principi ispiratori degli ordinamenti economici europeo e nazionale non può nascondere come l’adesione dell’Italia alla Comunità Economica Europea abbia prodotto un cambiamento, alimentando l’idea che

Cost. 277 (2004). Inoltre, si vedano Roberto Caranta, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del titolo V della Costituzione, Le Regioni 990 (2004) e Franco Pizzetti, Guardare a Bruxelles per ritrovarsi a Roma? Le Regioni 1014 (2004). 124 Cfr. Amato, Gli anni, cit., 3-4 dove, non per caso, l’A. ricorda come «allo scopo di rafforzare il radicamento [della novella disciplina antitrust], mi ero sforzato io stesso di dimostrare che la tutela della concorrenza non ci era del tutto estranea e che, con tutte le ambivalenze della sua parte economica, la Costituzione le offriva un alveo sicuro nel riconoscimento della libertà di iniziativa economica e nel limite che ad essa aveva imposto a tutela della libertà altrui». 125 L’art. 41 si articola in tre commi: nel primo, si afferma che «l’iniziativa economica privata è libera»; nel secondo che detta iniziativa «non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla liberta, alla dignità umana»; nel terzo che «la legge determina i programmi ed i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali». Chiaramente la letteratura in materia è sterminata anche perché, complice il carattere volutamente compromissorio della disposizione e l’altrettanto voluta genericità delle formule linguistiche in essa adoperate, l’art. 41 si presta a letture ideologicamente riconducibili alle differenti forze politiche rappresentate nell’Assemblea Costituente e alle loro diverse concezioni del rapporto tra il mercato e i pubblici poteri. Di conseguenza e per il momento, con riguardo alla lettera dell’art. 41, cfr. Enzo. Cheli, Libertà e limiti all’iniziativa economica privata nella giurisprudenza della Corte Costituzionale e nella dottrina, Rass. Dir. Pubbl. 302 (1960), il quale argomentava di come la norma fosse «anfibologica, suscettibile cioè di essere sviluppata in due direzioni opposte e sottoposta, in fatto, a particolare tensione da parte delle forze politiche operanti nell’ordinamento che mirano ad attribuirle un significato corrispondente ai fini da esse perseguiti»; Paolo Cavaleri, Iniziativa economica privata e Costituzione «vivente». Contributo allo studio della giurisprudenza sull’art. 41 Cost. 1 (1978), dove l’A. evidenziava la «vaga ed elastica formulazione letterale» dell’art. 41, cfr.; nonché Nicola Occhiocupo, Costituzione, persona umana, mercato concorrenziale 210, Carla Rabitti Bedogni, Piero Barucci (a cura di), 20 anni di Antitrust (2010). Inoltre, con riguardo ai lavori preparatori dell’Assemblea Costituente, cfr. Giovanni Bognetti, Costituzione economica e Corte costituzionale 45 (1983); Massimo Luciani, Economia nel diritto costituzionale 373, Dig. Disc. Pubbl. (1990); Raffaella Niro, Profili costituzionali della disciplina antitrust 99 (1994); Amato, Il mercato nella costituzione, cit., 7; Luigi Gianniti, Note sul dibattito alla Costituente sulla ‘Costituzione Economica’, Dir. Pub. 917 (2000). Infine, per l’analisi dei modelli secondo cui si possono concepire i rapporti tra Stato e Mercato – modelli letti sempre in rapporto al dettato costituzionale – si veda ancora Massimo Luciani, Unità Nazionale e Struttura Economica. Le Prospettive della Costituzione Repubblicana, Rivista AIC 1 (2011).

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la concorrenza non sia soltanto espressione della libertà di iniziativa economica privata, ma anche strumento del perseguimento di quella utilità sociale che tradizionalmente si pensava soltanto come limite all’esercizio di detta libertà126. In altri termini, l’incombenza del diritto dell’Unione europea, che presuppone un ordine di priorità diverso dalla assiologia costituzionale127, ha inciso sull’interpretazione dell’art. 41 Cost.128, il quale si è così aperto ad accogliere visioni più liberali – per non dire, liberiste – sia del rapporto tra Stato e Mercato, sia delle modalità secondo cui i pubblici poteri dovrebbero intervenire nell’economia129. Di conseguenza, sebbene non sia questa la sede per discutere compiutamente del tema della libertà di concorrenza, si proveranno a tratteggiare le linee della suddetta trasformazione, assumendo che l’adozione della l. 287/90 e la riforma

Già in C. Cost. 22 maggio 1969, n. 97, peraltro conforme alle precedenti sent. 18 maggio 1959, n. 32 e sent. 22 giugno 1965, n. 60, la Corte Costituzionale aveva annoverato l’utilità sociale tra i beni che la «Costituzione considera preminenti rispetto alla libertà di iniziativa economica» – considerato in diritto, n. 3. 127 Cfr. Massimo Luciani, La Costituzione italiana e gli ostacoli all’integrazione europea, Pol. Dir. 579 (1992). 128 Chiarissimo in proposito Paolo Costa, L’ordoliberalismo della Corte costituzionale? Sul ripetuto tentativo di giustificazione giurisprudenziale di un modello economico, 28 Il Diritto dell’Economia 389, 397 (2015), dove l’A. commentando l’evoluzione in senso filo-europeista della giurisprudenza della Corte Costituzione ha scritto che «tale sviluppo giurisprudenziale è, ovviamente, la naturale conseguenza, sul piano di una giurisprudenza a servizio del diritto positivo, di una decisione politico-economica assunta a livello europeo e recepita a livello nazionale, e non già di una rielaborazione interna alla medesima giurisprudenza della Corte». Sul punto anche Luisa Torchia, La nuova costituzione economica, Sabino Cassese, Claudio Franchini (a cura di), L’amministrazione pubblica italiana 117 (1994); Id., La nuova Costituzione Economica 7 (1997). 129 Cfr. in tal senso Massimo Luciani, La Costituzione, cit., 589; Bonelli, Libera Concorrenza, cit., 33; Gianni Ferrara, Costituzione e revisione costituzionale nell’età della globalizzazione 211, Scritti in onore di Giuseppe Guarino (1998); Giuseppe Guarino, Il governo del mondo globale 95 (2000), dove l’A. chiarisce il conflitto tra il Trattato e l’esperienza nazionale osservando che «[l]a furia dell’ondata liberista non si arresta di fronte a nessuna delle innovazioni pur imponenti che [lo Stato pluriclasse] aveva prodotto nella stessa configurazione della forma-Stato. […] Lo stesso Trattato … sancisce che fondamento della Comunità è ‘il principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza’: con buona pace delle costituzioni degli Stati membri che prescrivevano (ma chi sa se prescrivono ancora!) come fini di questi Stati l’eguaglianza sostanziale, il libero sviluppo di ciascuno e di tutti i cittadini, la tutela e la promozione dei diritti inviolabili, inclusi quelli ‘‘sociali’’; costituzioni che prevedevano (e prevedrebbero ancora) limiti all’iniziativa economica privata in ragione dell’utilità sociale, della sicurezza, della libertà e della dignità umana e che miravano (e mirerebbero) anche a conformare la proprietà privata in modo da assicurarne la funzione sociale». 126

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costituzionale del 2001 ne abbiano rappresentato degli snodi importanti130. Ed è questa dunque la ragione per cui, nel presente scritto la riflessione sul fondamento costituzionale del diritto antitrust italiano segue e non precede l’analisi dell’evoluzione del diritto antitrust comunitario. 1.5.1 Il dibattito e la giurisprudenza costituzionale prima dell’adozione della l. 287/90 Sin dagli anni ’50, la dottrina italiana si è a lungo divisa circa la possibilità di rintracciare nel testo costituzionale un qualche riferimento alla libertà di concorrenza131. Per parte della stessa, l’assenza delle parole «mercato» e «concorrenza» nel testo costituzionale – insieme all’atteggiamento diffidente di alcuni padri costituenti verso l’economia di mercato – dimostravano come la libertà di concorrenza non avrebbe dovuto beneficiare di alcuna garanzia costituzionale132.

Cfr. Tatiana Guarnier, Libertà di iniziativa economica privata e libera concorrenza. Alcuni spunti di riflessione, 1 Rivista AIC (2016). 131E così facendo ha dato origine ad un dibattito tanto prolungato quanto ricco di materiale di studio e tesi variegate – cfr., oltre agli scritti citati nelle altre note di questo paragrafo, a Vincenzo Spagnuolo Vigorita, L’iniziativa economica privata nel diritto pubblico (1959); Antonio Baldassarre, L’iniziativa economica privata 582, Enc. Dir. (1971); Francesco Galgano, Stefano Rodotà, Artt. 41-44, G. Branca (a cura di) Commentario della Costituzione. Rapporti economici (1982); Franco Bassi, Giorgio Cugurra, Enzo Cheli, Corte Costituzionale ed iniziativa economica privata 277, Nicola Occhiocupo (a cura di), La Corte Costituzionale tra norma giuridica e realtà sociale. Bilancio di vent’anni di attività (1983); Massimo Luciani, La produzione economica privata nel sistema costituzionale (1983); Stelio Mangiameli, La proprietà privata nella Costituzione. Profili generali (1986); Giuseppe Morbidelli, L’iniziativa economica privata, Enc. Giur. (1989); Giuseppe Guarino, Pubblico e privato nell’economia. La sovranità tra costituzione ed istituzioni comunitarie, Quad. Cost. (1992); Amato, Il mercato nella Costituzione, cit.; Alessandro Pace, La problematica delle libertà costituzionali. Parte speciale 457 (1992); Giovanni Bognetti, La Costituzione economica italiana (1995); Paola Bilancia, Modello economico e quadro costituzionale (1996); Luigi Mengoni, Autonomia privata e Costituzione, in Banca, Borsa, Tit. Cred. 3 (1997); Luisa Cassetti, La cultura del mercato fra interpretazione della Costituzione e principi comunitari (1997); Giacinto della Cannanea, Giulio Napolitano (a cura di), Per una nuova Costituzione economica (1998); Giovanni Bianco, Costituzione ed economia (1999); Francesco Merusi, Le Leggi del mercato. Innovazione comunitaria e autarchia nazionale (2002); Gian Claudio Spattini, Ascesa e declino (eventuale) di “Costituzione economica” (nell’ordinamento italiano e in quello comunitario), in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 1579 (2005); Francesco Merusi, Gian Claudio Spattini, Economia (intervento pubblico nell’), Dizionario Dir. Pubbl. 206 (2006); Aristide Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri (2007). 132 Cfr. Natalino Irti, Iniziativa economica e concorrenza 24, in Giacinto Della Cananea, Giulio Napolitano (a cura di), Per una nuova costituzione economica (1998); Giuseppe Guarino, Pubblico e privato nell’economia. La sovranità tra Costituzione ed istituzioni comunitarie 48, 1 Economia e 130

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Di più, secondo questa dottrina la stessa idea di una «libertà di concorrenza» doveva considerarsi viziata perché nata dall’accostamento di due concetti disomogenei: quello di «libertà», una figura “verticale” chiamata a proteggere gli individui dalle intromissioni dello Stato, e quello di «concorrenza», una figura invece “orizzontale” atta a disciplinare le modalità secondo le quali si consumano le relazioni tra dei soggetti, come gli imprenditori, che si collocano tutti sul medesimo piano. Ecco perché, per la stessa dottrina, la libertà di concorrenza poteva trovare tutela al più nel codice civile, strumento certo meglio disposto a presidiare gli interessi privati – e non quelli pubblici – sottesi all’idea di concorrenza133. Per altra parte della dottrina, invece, la libertà di concorrenza trovava legittimazione nel primo comma dell’art. 41 Cost. in ragione di due differenti elaborazioni. Per alcuni, tale disposizione si doveva intendere come la trasposizione costituzionale di quelle norme del codice civile che già tutelavano la concorrenza134. Per altri, invece, la libertà di iniziativa economica di cui al primo comma dell’art. 41 presupponeva il riferimento alla libertà di concorrenza135, giacché

diritto del terziario,(1992); Paola Bilancia, Modello economico e quadro costituzionale (1996); Filippo Vari, L’affermazione del principio d’eguaglianza nei rapporti fra privati, Profili Costituzionali 14 (2013). 133 In tal senso Irti, Iniziativa economica, cit., 25. 134 Cfr. Giorgio Oppo, L’iniziativa economica 41, AA.VV., La Costituzione economica a quarant’anni dall’approvazione della Carta fondamentale (1990), dove l’A. scrive «è non solo doverosa una rilettura del codice in chiave costituzionale, ma è anche inevitabile, in parte qua, una lettura della Costituzione in chiave codicistica». Nondimeno, con riguardo a questa opinione, occorre segnalare due ordini di osservazioni critiche. Nel merito, cfr. Gustavo Ghidini, Monopolio e Concorrenza 818, Enc. Dir. (1976), il quale non scorge nella disciplina codicistica un chiaro sostegno alla rivalità di mercato, ma piuttosto l’affinità con una concezione corporativistica dell’iniziativa economica, interessata al mantenimento dello status quo. Quanto al metodo, Franco Modugno, Sulla specificità dell’interpretazione costituzionale 213 e 222, in Id, Scritti sull’interpretazione costituzionale (2008), il quale non condivide la scelta di impiegare una fonte secondaria, qual è il codice civile, per interpretare una fonte primaria, qual è la Costituzione. 135 Cfr. Tullio Ascarelli, Teoria della concorrenza e interesse del consumatore 35, 37-38, Saggi di diritto commerciale (1953), secondo cui «la libertà d’iniziativa non serve soltanto a circoscrivere il potere dello Stato, ma a costruire una nuova disciplina dei rapporti tra privati: la libertà d’iniziativa solleva il problema della concorrenza; e questa, a sua volta, suscita il problema di tutela dei consumatori. Ecco dischiudersi il diritto del mercato, il quale non è una semplice sfera di azioni libere, ma un insieme di rapporti giuridici (rapporti vicendevoli tra imprenditori e consumatori)». In questo senso, anche recentemente, Gustavo Ghidini, Emanuela Arezzo, La tutela della concorrenza nella costituzione economica comunitaria e nazionale 217, Carla Rabitti Bedogni, Piero Barucci (a cura di), 20 anni di antitrust: L’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del

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la prima non poteva intendersi solo come una forma di emancipazione dal controllo statale – ossia come una libertà da – ma doveva interpretarsi anche come la libertà dei singoli individui di esercitare effettivamente la propria attività di impresa nel mercato – ossia come una libertà di136. Questo articolato e ricco dibattito prendeva poi spunto da – e si intrecciava con – una non meno complessa giurisprudenza della Corte Costituzionale la quale, fino agli anni ’70, stentò a riconoscere il processo concorrenziale quale strumento per il conseguimento di quella utilità sociale di cui al secondo comma dell’art. 41137.138 Ad esempio, ancorché con riguardo al settore radiotelevisivo e quindi con riferimento a un’industria che doveva essere disciplinata anche in vista del perseguimento del pluralismo informativo, la Corte non individuava nella selezione concorrenziale, ma nella riserva statale relativa ai monopoli pubblici di cui all’art. 43 Cost., il mezzo più adatto ad evitare il rischio che determinate attività d’impresa, in regime di libera iniziativa, dessero luogo a situazioni di monopolio o di oligopolio privato, lesive dell’interesse generale139. Inoltre, in rapporto a svariate ipotesi di liberalizzazione certo di portata assai contenuta, la Corte si mostrava incline ad evidenziare i rischi che un sistema di libera concorrenza poteva comportare per i singoli imprenditori e per la collettività. Così, scriveva degli «inconvenienti legati al regime di libera concorrenza», dell’esigenza di «evitare una causa di ingiustificata concorrenza» e della necessità di impedire «forme di concorrenza sleale […] a danno dei commercianti onesti e dei consumatori»140. E, in modo financo più compiuto, ancora a ridosso degli

Mercato (2010), dove gli AA. evidenziano che «la Carta del 1948 attribuì alla libertà di concorrenza status costituzionale, pur implicito (la parola ‘concorrenza’ non compare nel teso originario), come rifrazione pluralistica del principio di libertà di iniziativa economica». 136 Cfr. Alessandro Pace, Problematica delle libertà costituzionali. Parte generale 28 (1985). 137 Nel quadro delineato dalle sentenze di seguito menzionate fa eccezione la pronuncia C. Cost. sent. 15 giugno 1956, 6, dove la Corte affermava, obiter dictum, che l’«indirizzo fondamentale di libera concorrenza … può ben essere ritenuto uno dei principi del nostro ordinamento» – parte in diritto, n. 9. 138 La più autorevole dottrina, invece, non ha mancato di spiegare come un mercato concorrenziale e la conseguente tutela della concorrenza si debbano considerare a servizio del conseguimento dell’utilità sociale – cfr. Guido Rossi, Antitrust e teoria della giustizia, Rivista delle Società 1 (1995). 139 Cfr. C. Cost. sent. 27 novembre 1959, n. 60. 140 Rispettivamente, C. Cost. 29/1957, 21/1964 e 60/1965. In senso conforme anche la più recente C. Cost. sent.17 ottobre 1996, n. 386, GU 13 novembre 1996, n. 46 dove, esprimendosi sulla legittimità costituzionale del sistema di tariffe obbligatorie “a forcella”, la Corte osservava di voler «garantire alle imprese un margine di utile, evitando situazioni di concorrenza sleale che, deprimendo i noli, costringano le imprese stesse ad operare in condizioni di difficoltà, sì da non procedere ad

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anni ’70, la Corte affermava che «la libertà di commercio, come gode della tutela accordata dall’art. 41 della Costituzione, così soggiace a quei limiti che tale disposizione consente di imporre a salvaguardia di beni che la Costituzione considera preminenti rispetto alla libertà di iniziativa economica. [Così] indubbiamente il vigente sistema costituzionale non considera [la concorrenza] di per sé idonea a realizzare o a rispettare gli interessi della società»141. Tuttavia, se questo orientamento giurisprudenziale di concerto con le incertezze derivanti dall’anzidetto dibattito dottrinale facevano dubitare dell’ipotesi che la concorrenza – e, a fortiori, una legge a tutela della concorrenza142 – potesse godere di una tutela costituzionale, con il passare degli anni il comune sentire mutò. In particolare, appartengono agli anni ’80 e ’90 le due principali sentenze con cui la Consulta, accogliendo alcune delle tesi elaborate dalla dottrina, rinvenne nel dettato costituzionale la base giustificativa della disciplina antitrust143, qualificando la libertà di concorrenza come una declinazione della più generale libertà di iniziativa economica di cui al primo comma dell’art. 41 e riconoscendo la tutela del processo concorrenziale come un fine socialmente utile144. In particolare, con la sentenza n. 223 del 1982 la Corte, chiamata a decidere della costituzionalità dell’art. 2596 c.c., attribuiva alla libertà di concorrenza una

ammortamenti e da non garantire ai lavoratori il dovuto trattamento economico e normativo. A tali finalità si aggiunge quella di realizzare la trasparenza del mercato, e cioè la conoscenza dei prezzi sia da parte delle imprese di trasporto che dell’utenza» - parte in diritto, n. 8 141 C. Cost. 22 maggio 1969, n. 97, in G.U., 1ª serie speciale, 18 giugno 1969, n. 152. Cfr. Raffaella Niro, Il diritto di iniziativa economica privata, il diritto antitrust e la tutela della concorrenza nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana 32, Lorenzo F. Pace (a cura di), Dizionario sistematico della concorrenza (2013); nonché Fabio Cintioli, L’art. 41 della Costituzione tra il paradosso delle libertà di concorrenza e il “diritto della crisi”, Diritto e Società 373 (2009). 142 Sulla necessità che la tutela della concorrenza trovasse radici nel testo costituzionale già Gustavo Ghidini, Monopolio e Concorrenza, cit., 793 e 799, il quale osservava che «l’affermazione del principio concorrenziale non è accompagnata da alcuna previsione, sia pur genericamente formulata, di interventi a difesa … di condizioni concorrenziali. Un silenzio che certo colpisce, specie se confrontato con le esplicite garanzie che l’art. 43 offre ai privati nei loro rapporti con lo Stato (…) nonché con la esplicita previsione di interventi volti ad assicurare il rispetto e la realizzazione di fini sociali da parte dell’iniziativa economica», mentre – proseguiva l’A. – «la programmazione economica (modello opposto a quello del mercato libero e concorrenziale) non solo non è vietata, ma anzi è prevista dalla Costituzione». 143 In commento alle medesime sentenze, con il rinvio alla dottrina coeva all’adozione della l. 287/90, Cesare Pinelli, La tutela della concorrenza come principio e come materia. La giurisprudenza costituzionale 2004-2013, 1 AIC (2014). 144 Cfr. Carlo Piccioli, Contributo all’individuazione del fondamento costituzionale della normativa a tutela della concorrenza (c.d. legge antitrust), Riv. trim. dir. pubb.39 (1996).

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«duplice finalità»: da un lato, essa integrava «la libertà di iniziativa economica che spetta nella stessa misura a tutti gli imprenditori»; dall’altro lato, essa doveva considerarsi «diretta alla protezione della collettività, in quanto l’esistenza di una pluralità di imprenditori, in concorrenza tra loro, giova a migliorare la qualità dei prodotti e a contenerne i prezzi»145. Inoltre, proprio in questa pronuncia la Corte evidenziò la necessità di adottare un’opportuna normativa atta a «assicurare la effettiva tutela del mercato, oggettivamente considerato, sotto il profilo concorrenziale» ed a «soddisfare così le esigenze della moderna vita economica»146. E nella sentenza n. 241 del 1990 la Consulta ribadì a chiare lettere quest’ultima esigenza. Dopo aver escluso, per assenza di pregiudizio al commercio intracomunitario, la possibilità di direttamente applicare alla S.I.A.E. l’attuale art. 102 TFUE, spiegò di come l’ordinamento nazionale avesse bisogno di una disciplina a tutela della concorrenza e del mercato147 che fosse volta a soddisfare anche le «pressanti esigenze» di ordine costituzionale riconducibili allo statuto di libertà di iniziativa economica delineato dall’art. 41 Cost.. Muovendo cioè dall’idea che detta libertà non potesse svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, la Corte chiarì come i fini sociali che avrebbero dovuto indirizzarla sarebbero stati «fatalmente scavalcati o elusi in un ordinamento che consente l’acquisizione di posizioni di supremazia senza nel contempo prevedere strumenti atti ad evitare un loro esercizio abusivo»148. Evocando posizioni che parrebbero ordoliberali149, la Corte osservava quindi che in assenza di una norma nazionale

C. Cost. sent. 2 dicembre 1992, n. 223 – parte in diritto, n. 2. Ibidem – parte in diritto, n. 3. 147 Nella motivazione della sentenza si fa infatti riferimento ai molteplici progetti di legge recanti norme per la tutela della concorrenza e del mercato che si erano susseguiti, nonché al disegno di legge n. 3755 atti Camera, X Legislatura, già approvato dal Senato, che sarebbe a breve divenuto la legge 10 ottobre 1990, n. 287. 148 C. Cost. sent. 3 maggio 1990, n. 241 – parte in diritto, n. 4. 149 Cfr. sull’analisi della giurisprudenza della Corte ancora Paolo Costa, Costituzione e ordinamento economico: il contributo del pensiero ordoliberale, Giovanni Cocco (a cura di), L’economia e la legge (2007), ma in dottrina con riguardo all’interpretazione in chiave ordoliberale dell’art. 41, si veda Francesco Galgano, Stefano Rodotà, Art. 41, Branca (a cura di), Commentario della Costituzione, Tomo II 11 ss. (1982), il quale sottolineava le insidie del mercato lasciato alla “mano invisibile”, pur ammettendo l’inclusione della libera concorrenza, in senso soggettivo, nell’area di tutela dell’art. 41. L’A. infatti scriveva «[l]a realtà del sistema economico ha (…) contraddetto i teoremi dell’economica classica: le naturali ispirazioni di ogni imprenditore sono orientate verso la conquista di posizioni di monopolio, che lo liberano da tutti i rischi e da tutte le insidie della concorrenza e gli assicurano, per la possibilità di essere arbitro dei prezzi, maggiori profitti. (…) 145 146

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volta a contrastare l’acquisizione di posizioni di dominio, la libertà di concorrenza sarebbe stata «vanificata o distorta», sebbene essa dovesse considerarsi «basilare» e «funzionale alla protezione degli interessi della collettività dei consumatori», nonché dei «contraenti più deboli». Peggio ancora, una siffatta evoluzione del mercato avrebbe potuto ostacolare il «programma di eliminazione delle disuguaglianze di fatto additato dall’art. 3, secondo comma Cost., che va attuato anche nei confronti dei poteri privati e richiede tra l’altro controlli sull’autonomia privata finalizzati ad evitare discriminazioni arbitrarie»150. Non deve dunque stupire se, alla luce della ricordata giurisprudenza, il primo comma dell’art. 1 della l. 287/90 qualificò le proprie disposizioni come norme attuative dell’art. 41 della Costituzione, affermando esplicitamente la tesi secondo cui la libertà di concorrenza non poteva sciogliersi dalla libertà di iniziativa economica dei privati151. 1.5.2 L’adozione della l. 287/90 e la tutela costituzionale della concorrenza oggettiva Della concorrenza si possono offrire due letture152. Una intende la concorrenza in senso soggettivo e microeconomico, ossia quale «regime nel quale è assicura-

Nell’economia contemporanea queste naturali aspirazioni hanno finito con il prevalere: le imprese industriali di produzione in massa sono diventate sempre più grandi e, al tempo stesso, sempre meno numerose. Il meccanismo è noto: le imprese che potevano investire, nella produzione di massa, capitali maggiori riuscivano a produrre a costi inferiori e, quindi, a vendere a prezzi più bassi; esse hanno potuto, in tal modo, escludere dal mercato, o relegare in posizioni marginali, le unità produttive minori, conquistando così posizioni di monopolio o di quasi-monopolio o di oligopolio e determinando poi gli effetti che sono tipici del regime monopolistico: limitazione della produzione, alto livello dei prezzi, sotto-occupazione delle risorse naturali ed umane». In tal senso, inoltre, Luciano Patruno, Il modello istituzionale europeo e l’idea di Costituzione 250 (2006), il quale scrive «il compito dello Stato, in altre parole, è di neutralità rispetto al mercato, ma di intervento rispetto alla società, per indirizzarla verso il mercato». 150 C. Cost. sent. 3 maggio 1990, n. 241 – parte in diritto, n. 4. 151 Cfr. Riccardo Alessi, Voce Concorrenza. I) Libertà di concorrenza, Enc. Giur. 1 (1994). Altri hanno ritenuto, tuttavia, che la disciplina antitrust, lungi dall’essere posta a tutela dell’iniziativa economica privata – dunque in attuazione dell’art. 41, primo comma – si ponga come limite alla stessa iniziativa, ricollegandosi piuttosto all’art. 41, terzo comma, vale a dire al valore dell’utilità sociale, in quanto “limiti, oneri, condizioni, divieti che incidono sull’esercizio di una libertà preesistente […] non possono considerarsi posti ‘a garanzia’ della libertà medesima ma solo ‘a garanzia’ di valori che la sovrastano”, ed anzitutto la “utilità sociale, alla quale può ricondursi anche la tutela del mercato” – cfr. Oppo, Costituzione e Diritto, cit., 543. 152 Per una dettagliata descrizione del dibattito si rinvia a Marco Giampieretti, Il principio costituzionale di libera concorrenza: fondamenti, interpretazioni, applicazioni, in Dir. Soc.439 (2004) e

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ta a ciascun soggetto la libertà di iniziativa economica»153 e, dunque, come un regime «in cui i profili di libertà e di restrizione della concorrenza sono valutati e regolati primariamente (direttamente) in funzione di interessi privati»154. L’altra intende la concorrenza in senso oggettivo e macroeconomico, ossia come il regime «in cui, essendo assicurata la presenza sul mercato di una pluralità di operatori economici, le condizioni di mercato non sono suscettibili di essere influenzate da uno qualsiasi di essi»155. Detto in altri termini, questa ultima nozione di concorrenza – anche denominata «concorrenza effettiva»156 – ricorda come i profili di libertà e di restrizione della concorrenza debbano essere valutati e regolati «direttamente e primariamente in vista della difesa di una certa struttura e/o di una certa funzionalità del mercato»157. Ebbene, con l’adozione della l. 287/90 ha trovato attuazione l’idea secondo cui l’art. 41 – norma evidentemente duttile al punto da non richiedere particolari riformulazioni158 – avrebbe dovuto offrire una copertura costituzionale anche alla concorrenza intesa in senso oggettivo e macroeconomico, ossia alla

Niro, Il diritto di iniziativa, cit., 35. 153 Così Giuseppe Ferri, Voce Concorrenza, VIII Enc. Dir. 532 (1961). 154 Ghidini, Monopolio e concorrenza, cit., 788. 155 Ferri, Voce Concorrenza, cit., 532. 156 Mario Libertini, La tutela della concorrenza nella Costituzione italiana, 2 Giur. Cost. 1429 (2005), il quale nota come la concorrenza intesa in termini soggettivi possa esprimersi, oltre che con modi aggressivi, anche in forma negativa, ossia come astensione dal concorrere. 157 In questi termini ancora Ghidini, Monopolio e concorrenza, cit., 788, nonché più recentemente Ghidini, Arezzo, La Tutela della Concorrenza , cit., 217, dove gli AA. spiegano come «[l]a saldatura fra principio di libertà di iniziativa economica e principio di eguaglianza disegn[i] una prospettiva necessariamente concorrenziale delle attività imprenditoriali. Questa indicazione si riflette, e si articola, anche nella(e) garanzia(e) di cui all’art. 41, comma 2. E ciò sia nel senso di comprendere anche il profilo economico della sfera della ‘libertà’ individuale garantita nell’ultima parte di detto comma – dunque significando che la libertà di iniziativa dei singoli non può svolgersi in contrasto con la ‘libertà eguale’ di ogni altro imprenditore. Sia nel senso che la fisionomia – la ‘forma’ – concorrenziale del mercato, delineata congiuntamente dall’art. 41 n.1 e dall’art. 3, si proietta, in quanto modello privilegiato, nell’ampia, composita nozione di ‘utilità sociale’. Da qui, pure, un duplice viatico al legislatore ordinario per apprestare, in coerenza con il quadro dei principi della Carta, specifiche garanzie sia della libertà di concorrenza individuale sia della instaurazione di una fondamentale fisionomia concorrenziale del mercato». 158 Cfr. Marco D’Alberti, Diritto Amministrativo Comparato 53 (1992); Giuliano Amato, La nuova costituzione economica 14, Giacinto Della Cananea, Giulio Napolitano (a cura di), Per una nuova costituzione economica (1998); Luca Mezzetti, Costituzione economica e libertà di concorrenza. Modelli europei a confronto (1994); Berardino Libonati, Ordine giuridico e legge economica del mercato, Rivista delle società 1558 (1998).

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concorrenza quale attributo del mercato159. Un’idea che perseguiva un duplice obiettivo: impedire alle leggi ordinarie di restringere liberamente la concorrenza160 e insieme investire i pubblici poteri del dovere di preservare il meccanismo concorrenziale anche da forme di esercizio (abusivo, eccessivo) della libera iniziativa economica161. E ciò, però, senza che la tutela accordata al processo concorrenziale finisse per individuare nel mercato competitivo l’unica forma di organizzazione economica possibile, dovendo comunque la concorrenza soccombere non solo al valore dell’utilità sociale162, ma anche a quanto disposto

Ancora Libertini, La Tutela, cit., 1429-1430, dove l’A scrive «è intuitivo che, quando si parla di ‘tutela della concorrenza’ (nelle leggi antitrust come nell’art. 117 Cost.) o di promozione della concorrenza (come nella l.481/1995 istitutiva delle autorità indipendenti di settore) … la concorrenza deve essere definita in modo oggettivo e non come libertà individuale». 160 Guido Corso, La tutela della concorrenza come limite alla potestà legislativa (delle Regioni e dello Stato), Dir. Pub. 985 (2002). Ad esempio La Corte Costituzionale è stata chiamata dal Tar Lazio a decidere circa la legittimità costituzionale dell’articolo 4, comma 4-quinquies della legge Marzano, giacché la stessa avrebbe rappresentato una norma-provvedimento dettata in contrasto con gli articoli 3 e 41 della Costituzione, discriminatoria rispetto alle imprese del settore aereo perché di favore rispetto a quelle interessate alla concentrazione in termini di incremento della posizione di mercato, sia in danno di altre società operanti nel settore, sia in danno a potenziali concorrenti. Con la sentenza 270/2010 la Corte ha sancito la legittimità di detta norma. In commento, Giovanna Scarcia, In tema di concorrenza, utilità sociale e costituzione, CIX Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni 217 (2011) e Mario Libertini, I fini sociali come limite eccezionale alla tutela della concorrenza: il caso del “decreto Alitalia”, Giur. Cost. 3296 (2010). 161 In questo senso, dunque, un mercato concorrenziale serve a garantire il soddisfacimento degli interessi e dei bisogni della collettività tutta – cfr. Bernardino Libonati, L’impresa e la società (Lezioni di diritto commerciale) 67 e ss. (2004). 162 Così in Corte Costituzionale, sent. 22 luglio 2010 n. 270 – considerato in diritto, paragrafo 8.2. Per un commento critico a questa sentenza si vedano Roberto Pardolesi, Alessandro Palmieri, L’incompiuta ascesa e declino costituzionali della libertà di concorrenza, Foro it. 2912 (2010); Giuseppe Guizzi, Concentrazioni tra imprese e insolvenza (Appunti a margine del caso Alitalia), Mercato concorrenziale. Problemi e conflitti. Saggi di diritto antitrust, 159 (2010). 159

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dall’art. 43 Cost.163, quando il mercato non sia in grado di fornire determinati beni o servizi in modo equo ed efficiente164. Negli anni immediatamente successivi all’adozione della l. 287/90 la Corte Costituzionale, oltre a pronunciarsi in materia di liberalizzazioni165 e a ispirarsi ai principi comunitari nell’interpretazione dell’art. 41166, è tornata sul rapporto tra la libertà di concorrenza e la nozione di utilità sociale, invero spesso risolvendo l’analisi con il rinvio alla discrezionalità legislativa167. Non ha invece discusso di cosa si dovesse – e si dovrebbe ancora – intendere per concorrenza.

Come è stato chiaramente ed autorevolmente precisato, «il “valore” sotteso alla disciplina costituzionale delle attività economiche non è, infatti, la “libertà di mercato” (idonea, di per sé, ad incidere su altri interessi primari, la salute, la sicurezza ecc.); il valore “presupposto” dalla nostra Costituzione è, piuttosto, la libertà di iniziativa economica privata nella configurazione positiva che essa ha nel primo e nel secondo comma dell’art. 41; e da cui discende, in quei medesimi limiti, la libertà del mercato». Così, Pace, Libertà «del» mercato, cit., 176; e Alessandro Pace, Iniziativa privata e governo pubblico dell’economia. Considerazioni preliminari, Giur. Cost. 1217 (1979). 164 Cfr. Ghidini, Arezzo, La tutela della concorrenza, cit., 217. 165 Mario Libertini, Caratteristiche della normativa antitrust e sistema giuridico italiano. Un bilancio dei primi dieci anni di applicazione della legge 287, Riv. Dir. Comm. 515 (2000). Il riferimento è alle sentt. nn. 15 del 1991, 74 del 1992, 40 del 1993, 456 del 1994, 187 del 1995, 463 del 1997, 4 del 1999. 166 Co. Cost. sent. 16 dicembre 1997 n. 443, dove la Corte è giunta a considerare discriminatoria una legge contraria alle libertà fondamentali dell’Unione europea senza invocare l’art. 11 della Costituzione, ma facendo diretto riferimento all’art. 41. Per questa interpretazione, si veda Pinelli, La tutela della concorrenza, cit., 4. 167 Ad esempio, nella sentenza n. 548 del 1990 la Consulta ha stabilito che l’utilità sociale «può sostanziarsi di valutazioni attinenti alla situazione del mercato anche per quel che concerne fenomeni di concentrazione o no delle imprese», a condizione che non appaia arbitraria o palesemente incongrua, o comunque «tale da condizionare le scelte imprenditoriali in grado così elevato da indurre sostanzialmente la funzionalizzazione dell’attività economica di cui si tratta, sacrificandone le opzioni di fondo o restringendone in rigidi confini lo spazio e l’oggetto delle stesse scelte organizzative». Ancora, nella sentenza n. 439 del 1991 sulla disciplina della cassa integrazione, la Corte ha escluso che si fosse consumata una violazione dell’art. 41, perché l’istituto in esame «mira a salvaguardare le condizioni della efficienza [delle imprese], della loro potenzialità e competitività; in genere, a garantire i valori aziendali, la permanenza delle imprese in un mercato libero, il mantenimento delle regole della libera concorrenza che in esso vigono, nonché il sistema produttivo vigente». Di più, la Corte ha ribadito che un «intervento statale rimane sempre determinato dalle finalità socio-economiche e, quindi, da un interesse pubblico» anche quando favorisce un concorrente a fronte di un altro. 163

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1.5.3 La riforma costituzionale del 2001 A seguito della modifica dell’art. 117 Cost. operata con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 che ha riformato il titolo V168, la concorrenza è diventata materia di esclusiva competenza statale e, malgrado alcune opinioni contrarie169, il principio di concorrenza ha trovato formale ed esplicito recepimento in una norma di rango costituzionale170. In particolare, mentre coloro che avevano escluso la libertà di concorrenza dall’ambito dell’art. 41 Cost. hanno salutato il riformato art. 117 come una novità assoluta, coloro che avevano già riconosciuto alla concorrenza oggettiva rango costituzionale e dunque la doverosità dell’intervento pubblico a tutela del meccanismo concorrenziale171, si sono chiesti «se e in quali termini la nuova clausola contribuisse alla effettiva garanzia degli assetti concorrenziali»172. Negli anni successivi la Corte Costituzionale si è espressa in numerose sentenze sapientemente organizzate e discusse dalla dottrina173. Tra queste si contano pronunce nelle quali si ribadisce la necessità dei servizi universali per rimediare ai fallimenti di mercato174 e giudizi attraverso i quali viene attribuita alla tutela della concorrenza una duplice dimensione, statica e dinamica, così che si garan-

Legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), GU n. 248 del 24 ottobre 2001. 169 Secondo parte della dottrina, infatti, la riforma si sarebbe dovuta ritenere neutra rispetto all’attribuzione di valore alla concorrenza, perché intervenuta solo sulla ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni – cfr. Laura Buffoni, La “tutela della concorrenza” dopo la riforma del titolo V: il fondamento costituzionale e il riparto di competenze legislative 345, Le istituzioni del federalismo: regione e governo locale (2003); Carlo E. Gallo, Disciplina e gestione dei servizi pubblici economici: il quadro comunitario e nazionale nella più recente giurisprudenza, Diritto amministrativo, 347 e ss. (2005). 170 Secondo alcuni la modifica costituzionale si sarebbe limitata ad esplicitare quanto avrebbe già dovuto ritenersi implicito nella Costituzione in virtù della diretta vigenza dei principi e delle regole di carattere comunitario negli Stati membri – cfr. Occhiocupo, Costituzione, persona umana, cit., 210. 171 Cfr. Guido Corso, La tutela della concorrenza come limite alla potestà legislativa, 3 Dir. Pubbl. fascicolo 3, 981 e ss. (2002) e Raffaele Bifulco, La tutela della concorrenza tra parte I e II della Costituzione (in margine alla sent.14/2004 della Corte costituzionale), Le Regioni 791 e ss. (2008). 172 Carlo Pinelli, La tutela della concorrenza come principio e come materia. La giurisprudenza costituzionale 2004-2013, Rivista Aic, 1/2014, 1. 173 Determinante, al riguardo, l’intervento critico e sistematico di Mario Libertini, La tutela della concorrenza nella Costituzione italiana, Giur. Cost., 1428 ss. (2005) e del medesimo Autore, La tutela della concorrenza nella Costituzione – Una rassegna critica della giurisprudenza costituzionale italiana dell’ultimo decennio, 3 Mercato Concorrenza e Regole, 503-559 (2014). 174 Corte Cost. sent., 24 luglio 2003, n. 275, cit.. 168

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tiscano non solo «interventi di regolazione e ripristino di un equilibrio perduto, ma anche […] misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali»175. Particolare interesse riveste la sentenza n. 270 del 2010176 la quale, a proposito della disciplina antitrust, suggella l’elaborazione fin qui riassunta, spiegando che essa «fa espressa applicazione dell’art. 41 Cost» in quanto diretta a garantire la libertà di iniziativa economica di tutti gli imprenditori, nonché i fini sociali già individuati dalla Corte nell’assetto concorrenziale del mercato, nell’interesse dei consumatori, dei contraenti deboli, e della collettività in generale, alla luce della «dovuta coerenza con l’ordinamento comunitario e con il principio che ‘il mercato interno ai sensi dell’articolo 3 del Trattato sull’Unione europea comprende un sistema che assicura che la concorrenza non sia falsata’ (Protocollo n. 27 sul mercato interno e la concorrenza, allegato al Trattato di Lisbona entrato in vigore il 1° dicembre 2009, che conferma l’art. 3, lettera g, del Trattato CE)». La Corte Costituzionale, nondimeno, ancora stenta a definire in cosa consista il bene giuridico concorrenza, laddove la dottrina italiana, sulla scorta della storia del diritto antitrust e dell’analisi comparata, da tempo suggerisce di tutelare «in via primaria, la concorrenza effettiva, intesa in senso oggettivo (i.e. come modo effettivo di funzionamento dei mercati, cioè «efficienza dei mercati») e solo in via secondaria e strumentale la libertà soggettiva di svolgere o meno attività economiche e di competere con altri operatori economici («libertà di concorrenza», che è pure una situazione soggettiva tutelata, ma da altre norme costituzionali, ivi compreso il 1o comma dell’art. 41)»177.

2. I confini del diritto antitrust contemporaneo rispetto alla questione big data Nel precedente capitolo si sono brevemente riportati i timori più spesso discussi nel dibattito in materia di big data. Di seguito, si tenterà di capire come l’attuale

Corte Cost. sent. 13 gennaio 2004, n. 14. Si vedano inoltre Bifulco, La tutela della concorrenza tra parte I e II della Costituzione (in margine alla sent.14/2004 della Corte costituzionale), cit., 791; Paolo Caretti, Le sentenze n. 303/2003 e 14/2004: due letture “creative” del nuovo titolo V della Costituzione, Le Regioni, 807 (2008); Giandomenico Falcon, Un problema, due risposte, alcune riflessioni, Le Regioni, 817 (2008); Stelio Mangiameli, Giurisprudenza costituzionale creativa e Costituzione vivente: a proposito delle sentenze n. 303 del 2003 e n. 14 del 2004, Le Regioni, 825 (2008). 176 C. Cost. sent. 22 luglio 2010, n. 270. 177 Mario Libertini, La tutela della concorrenza, cit., 505 (2014). 175

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diritto antitrust possa rispondere a queste sollecitazioni, ovvero se altre discipline siano a ciò meglio disposte. 2.1 Il problema della struttura dei mercati Nel primo capitolo si è detto di come i mercati delle tecnologie dell’informazione presentino alcune caratteristiche – dalle economie di scala, agli effetti di rete, ai costi di commutazione – che (fatalmente) potrebbero determinare un assetto di mercato non perfettamente competitivo, dominato da alcune grandi imprese. Ora, al netto della fondatezza di questa prognosi, resta il fatto che, in assenza di comportamenti illeciti delle imprese, il diritto antitrust non può traghettare il mercato verso un equilibrio dove il benessere del consumatore sarebbe maggiore di quello esistente. Più esplicitamente, è ben noto come le condizioni che devono verificarsi perché vi sia concorrenza perfetta sono che: (a) i consumatori e i produttori ottimizzino la loro utilità; (b) i venditori e gli acquirenti agiscano indipendentemente, anche gli uni dagli altri; (c) tutto il capitale e la forza lavoro possano muoversi liberamente tra i mercati, senza cioè dover incontrare ostacoli all’entrata o all’uscita; (d) non esistano esternalità; (e) i venditori siano così numerosi da escludere l’ipotesi che qualcuno abbia il potere di condizionare il prezzo di mercato tramite le sue decisioni di produzione; (f) i prodotti e/o servizi scambiati siano omogenei; e (g) tutti gli agenti economici abbiano informazione completa circa tutte le variabili di mercato che potrebbero condizionarne l’azione. Ebbene, se un mercato non verifica alcune di queste condizioni il diritto antitrust ha margini di manovra circoscritti. Ai sensi degli artt. 101 TFUE e 2 l. 287/90 esso agisce certamente in relazione alla condizione sub (b). Inoltre, esso interviene anche in rapporto alla condizione sub (e) nei limiti dell’interpretazione strutturalista della disciplina sul controllo delle concentrazioni. In aggiunta, in fase rimediale, per il tramite di particolari provvedimenti come gli obblighi a contrarre e le misure deconcentrative, il diritto antitrust può operare sulla distribuzione degli incentivi a competere ed innovare, sull’eliminazione di alcune asimmetrie informative come richiesto dalla condizione sub (g), sulla proprietà di alcuni elementi patrimoniali e, complessivamente, sulle dotazioni di cui ogni impresa dispone. Infine, vero è che in alcuni passaggi delle decisioni sulle intese dall’oggetto lecito ma dai possibili effetti anticompetitivi, le autorità antitrust possono soffermarsi su quale sarebbe (stata) la condotta meno restrittiva della concorrenza possibile, ossia possono non solo agire perché sia protetto il livello effettivo di concorrenza, ma anche spingere affinché il mercato raggiunga un equilibrio dove il livello di consumer welfare è maggiore – circostanza che può

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verificarsi anche quando le autorità chiudono un’istruttoria tramite una decisione con impegni. Tuttavia, per quanto qui più interessa, il diritto antitrust non può incidere sui meccanismi economici che, come per l’appunto le economie di scala, gli effetti di rete e i costi di commutazione, innescano circoli virtuosi (o viziosi) che consentono alle imprese di disporre, anche in modo duraturo, di potere di mercato. Ossia esso non può agire sulle condizioni sub (c), (e), (f) e (g) e, in generale, sulle proprietà economiche di beni e mercati. E ciò perché – di fondo – questi fattori non dipendono da, e non consistono in, comportamenti delle imprese, né rappresentano degli elementi artatamente introdotti per modificare il naturale corso del mercato178. Peraltro, un intervento che mirasse a modificare la struttura dei mercati e le condizioni che consentono l’avverarsi della concorrenza perfetta dovrebbe tradursi in un’azione di stampo universalistico, rivolta alla generalità del mercato, ossia a tutti gli attori che in esso operano. Diversamente, come si è più volte ricordato, il diritto antitrust interviene in modo puntuale nei confronti di quegli e soli agenti economici che con la loro condotta hanno leso (o potrebbero ledere) il funzionamento dei mercati. Ancora, un’autorità antitrust intenzionata a plasmare le caratteristiche delle tecnologie e la struttura dei mercati dovrebbe stabilire verso quali scenari

L’impostazione proposta non presuppone necessariamente una concezione del mercato come un “cosmos”, ossia come una entità empirica che vive di là dalle regole giuridiche che ne permettono l’esistenza e lo disciplinano. In altri termini, quanto è qui sostenuto non vuole richiamare la concezione di Von Hayeck in opposizione a quella sostenuta da Irti. I termini “artificiale” e “naturale” sono qui impiegati per ricordare che gli effetti di scala, i costi di commutazione e gli effetti di rete sono caratteristiche di alcuni sistemi di produzione e di alcune specie di domande, per ciò intrinseci – in questo senso, “connaturati” – al settore industriale oggetto di analisi e non alle particolari scelte imprenditoriali degli agenti economici – cfr. Friederich von Hayek, The confusion of language in political thought: with some suggestions for remedying it 15 (1968), dove si legge «[t]he ordered structure which the market produces is … not an organization but a spontaneous order or cosmos» in opposizione a Natalino Irti, Emanuele Severino, Dialogo su diritto e tecnica 48 (2001) dove, parlando del capitalismo – ma una riflessione analoga potrebbe condursi sul mercato – l’A. osserva «[i]l punto è che il capitalismo ha un costitutivo bisogno di diritto e che esso, liberandosi dal diritto con una assoluta e radicale deregulation, annullerebbe le condizioni della propria esistenza, la quale presuppone un dato diritto:  e cioè che norme politico-giuridiche scelgano la proprietà privata dei mezzi di produzione in luogo della proprietà pubblica e tutelino la vincolatività degli accordi anche con l’impiego della forza coercitiva, e insomma, assumono l’incremento del profitto come scopo meritevole di protezione. Questo diritto, così orientato e confermato, sta prima del capitalismo e lo condiziona, e lo fa quello che è in singoli stati e periodi storici. Il capitalismo necessità del diritto mentre il diritto non ha necessità del capitalismo». 178

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traghettare lo sviluppo delle industrie, ossia dovrebbe spogliarsi dei panni del chirurgo per diventare un medico condotto, un regolatore. Essa dovrebbe cioè abbandonare la convinzione che i mercati si evolvano autonomamente, necessitando al più di qualche ausilio specifico contro le alterazioni figlie dell’esercizio del potere privato, per abbracciare l’idea di etero-dirigere l’attività delle imprese sulla scorta di obiettivi economico-politici179. E in effetti, quanto appena osservato con riguardo al diritto antitrust non esclude che i pubblici poteri impieghino altre leve per disciplinare le caratteristiche strutturali dei mercati. Tipicamente, agiscono in tal senso le tante leggi che vengono ricondotte alla categoria della c.d. “regolamentazione economica”, la quale poi può esprimersi in diverse forme180 ed avere ad oggetto differenti variabili. Si pensi, ad esempio, alle regole che impongono delle tariffe alle industrie con significative economie di scala, o l’interoperabilità tra delle tecnologie dell’informazione altrimenti incompatibili181. Ma per ciò che qui più interessa,

E qui si dice anche politici perché, quando l’economia – ma anche l’ingegneria o la scienza informatica – non sanno individuare lo sviluppo di una tecnologia e dei mercati ad essa connessi, allora l’etero-direzione diventa una scommessa che, perdendo la propria legittimazione tecnicoscientifica, si giustifica (correttamente) in ragione della visione politica che anima l’azione delle autorità, come si dirà nel successivo capitolo 6. 180 Dalla fine degli anni ‘70 ad oggi, ossia da quando gli Stati industrializzati hanno inseguito, seppur con differenti livelli di determinazione, obiettivi neo-liberisti, l’esperienza della regolamentazione economica ha sorprendentemente subito un processo di espansione e trasformazione. Pur privatizzando e liberalizzando la fornitura di molti beni e servizi e pur abbandonando il modello dirigista del command and control, gli stati industrializzati ancora ricorrono a diversi tipi di regolamentazione nei più disparati settori: dalle public utilities alle comunicazioni, dai trasporti alla finanza. Tra queste forme di regolamentazione meno diretta ed invasiva si riconoscono schemi di incentivazione, varie forme di self regulation, nonché il nudging il quale comprende l’insieme degli strumenti, prevalentemente basati sull’informazione, che i poteri pubblici potrebbero mettere in pratica per promuovere determinati comportamenti ritenuti (dallo stesso regolatore) desiderabili – cfr. Ian Ayres, John Braithwaite, Responsive regulation: transcending the deregulation debate (1992); Steven K. Vogel, Free markets, more rules: regulatory reform in advanced industrial countries (1996); David Levi-Faur, Jacint Jordana, The rise of regulatory capitalism: the global diffusion of a new order, 12 The annals of the american academy of political and social sciences 598 (2005); John Braithwaite, Peter Drahos, Global business regulation 604 (2000); Susan Strange, The retreat of the state. The diffusion of power in the world economy (1996); Robert Baldwin, Martin Cave, Martin Lodge, The Oxford handbook of regulation (2010); Richard H. Thaler, Cass R. Sunstein, Nudge. Improving decisions about health, wealth and happiness (2008). 181 Si pensi ad esempio all’art. 6 della Direttiva Software, che fissa i requisiti e i limiti per l’accesso all’architettura software da parte di terzi ai fini dell’interoperabilità tra SO, oppure alla regolamentazione ETSI per garantire gli standard di telecomunicazione – Direttiva 2009/24/CE, 23 aprile 2009, GU L 111, 5 maggio 2009, 16. 179

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rappresentano bene delle scelte regolatorie le disposizioni, di cui si parlerà soprattutto nel capitolo sesto, in tema di apertura dei dati del settore pubblico – la c.d. PSI, dall’espressione inglese Public Sector Information – nonché le regole per l’apertura e la circolazione, se del caso innescata dai privati, di alcuni dati controllati da imprese private. Esistono, pertanto, margini per ritenere che le preoccupazioni competitive connesse alle caratteristiche strutturali dei mercati delle tecnologie dell’informazione possano essere gestite preferendo all’applicazione del diritto antitrust l’adozione di un approccio più schiettamente regolamentare – un approccio che, come si dirà nel capitolo sesto, potrebbe poi anche abbracciare la totalità delle imprese attive in un particolare settore ed applicare ad esse alcuni principi cari al diritto antitrust. 2.2 I problemi della concentrazione del potere economico-politico e della distribuzione della ricchezza Rispetto all’eventualità che l’andamento dei mercati delle tecnologie dell’informazione determini una concentrazione del potere economico tale da condizionare sia le scelte dei governi sia la distribuzione della ricchezza, il diritto antitrust non può dirsi del tutto disarmato, sebbene nell’Unione europea e in Italia la mera attività di lobbying non riesca a ricadere nel suo ambito di applicazione182, e malgrado esso non possa agire in rapporto a qualsiasi forma di accumulo del potere economico.

Al fine di preservare il diritto degli individui a far valere i propri interessi presso le istituzioni politiche di un paese, in molte giurisdizioni l’attività di lobbying viene raramente assoggettata a scrutinio antitrust. In particolare, negli Stati Uniti si ritiene che le imprese abbiano il diritto di agire, singolarmente o collettivamente, per inserirsi nel processo democratico di elaborazione delle leggi anche sfavorevoli a dei loro concorrenti nel rispetto della c.d. Noerr-Pennington doctrine elaborata negli anni ’60 nei casi Eastern R.R. Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc., 365 U.S. 127 (1961) e United Mine Workers of America v. Pennington,381 U.S. 657 (1965). Già in Noerr la Corte stabilì che «the Sherman Act does not prohibit efforts to influence the passage and enforcement of laws; and insofar as disparagement of customers and the public was alleged to be part of a strategy to influence legislation and law enforcement, such disparagement was ‘incidental’ to petitioning and therefore protected as well» – 365 US at 135-144. Nel corso del tempo, la Corte Suprema ha chiarito i confini di questa dottrina. In California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited, 404 U.S. 508 (1972), la Corte ha affermato che la dottrina si applica anche agli sforzi concertati per influenzare le procedure amministrative e giudiziarie nonché agli sforzi per influenzare le azioni legislative e esecutive. Inoltre, coniando la c.d. sham exception, la Corte ha limitato l’applicabilità della dottrina «where the alleged conspiracy is a mere sham to cover 182

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A questo proposito occorre infatti ricordare che il diritto antitrust non punisce le posizioni dominanti in quanto tali: come anzidetto, esso non si oppone alla conquista di un mercato da parte di una impresa, ma interviene solo nei confronti di quelle forme di crescita del potere di mercato che nascono per effetto di qualche alterazione del meccanismo concorrenziale183. Pertanto, non sarà soggetta a reprimenda quell’impresa che per meriti, o anche per sola fortuna, offrendo un prodotto o un servizio innovativo, o riducendo i suoi prezzi per effetto di un guadagno di efficienza, riesca a sconfiggere i rivali ed, eventualmente, monopolizzare il mercato. Piuttosto, il diritto antitrust perseguirà le imprese che acquistano, rafforzano o mantengono il loro potere di mercato attraverso condotte che ledono il benessere del consumatore: siano queste delle pratiche unilaterali o delle pratiche multilaterali, quali intese e concentrazioni. In particolare, la disciplina del controllo delle concentrazioni è quella precipuamente dedicata alle imprese che incrementano il proprio potere di mercato

what is actually nothing more than an attempt to interfere directly with the business relationships of a competitor and the application of the Sherman Act would be justified» – Cfr. California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited, 404 U.S. 508, 511 (1972) e Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc., 508 U.S. 49 (1993). Al di fuori degli Stati Uniti, i riferimenti al “right of petitioning” come limite all’azione antitrust sono assai minori. Nell’Unione europea, per esempio, non è stata elaborata una dottrina equivalente alla Noerr-Pennington, sebbene nel caso BASF la Commissione abbia osservato che «[w]here lobbying activities exceed ‘the normal lobbying activity carried out by any association that brings together the undertakings of an industry in order to protect and promote the interests of its members’, this may constitute an abuse of Article 102 TFEU. However, on the basis of the limited information provided in the complaint regarding the content of the alleged discussions with public officials, it cannot be presumed that any information exchanged was misleading and that the public officials involved lacked any discretion as to whether to act on any information allegedly provided. Therefore, it is unlikely that the lobbying activities described in the complaint could be qualified as an abuse within the meaning of Article 102 TFEU» – cfr. CE, 19 giugno 2015, AT.39864 – BASF, http:// ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39864/39864_575_5.pdf. Negli Stati membri, inoltre, si riconosce come l’attività di lobbying non sia un’attività economica – cfr. William Cooney, Competition and the Noerr-Pennington Doctrine: When Should Political Activity Be Barred under European Community Competition Law? (2003), disponibile online all’indirizzo: https:// www.questia.com/library/journal/1P3-321223711/competition-and-the-noerr-pennington-doctrine-when.Sul punto si vedano inoltre Cristina Mariani, Simone Pieri, Lobbying activities and EU competition law: What can be done and how? 5 Journal of European Competition Law & Practice 423 (2014). 183 Si veda, in proposito AA.VV., La concorrenza, Aldo Frignani, Roberto Pardolesi (a cura di), Trattato di diritto privato dell’Unione europea (2006); Amato, Il potere e l’antitrust, cit., 67 e ss.; Luigi Prosperetti, Mario Siragusa; Matteo Beretta, Matteo Merini, Economia e diritto antitrust: un’introduzione (2006).

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non per effetto di maggiore efficienza o innovazione, ma in ragione di operazioni di fusione, acquisizioni del controllo o di creazione di imprese comuni184. Nondimeno, due precisazioni sembrano necessarie. In primo luogo, e come si avrà modo di discutere nel terzo capitolo, in alcune circostanze le imprese che accumulano big data, offrendo servizi a prezzi nulli, hanno fatturati così contenuti da non superare le soglie che determinano la necessità del vaglio antitrust. In secondo luogo, il diritto antitrust cattura gli effetti delle concentrazioni riferendoli a particolari mercati, non guardando all’economia nel suo complesso. Così, se i timori descritti nel primo capitolo non riguardano i destini di alcuni specifici mercati, ma l’eventualità che poche imprese – o ecosistemi – finiscano per dominare “per intero” i sistemi economici occidentali, occorre allora riconoscere che forse l’attuale disciplina delle concentrazioni potrà far poco, a meno che non scegliesse di affinare gli strumenti con i quali indaga i possibili effetti conglomerali delle operazioni di concentrazione185. Infatti, se a destare preoccupazioni è la presenza in molteplici mercati di imprese come Google, Facebook, Apple o Microsoft, bisognerà arrivare a rintracciare un pericolo per il processo concorrenziale nella differenziazione dell’offerta di queste imprese e nelle sinergie tra i mercati interessati dall’operazione – passaggio invero difficile, giacché tradizionalmente sia l’ingresso di una nuova impresa in un mercato sia le efficienze collaterali sono salutate con entusiasmo186.

Le intese e le concentrazioni sono fattispecie che comportano entrambe l’aggregazione del potere di mercato. Le seconde, però, comportano effetti ben più duraturi delle prime, essenzialmente perché determinano un cambiamento nella configurazione della proprietà delle imprese coinvolte e, quindi, una modifica negli assetti decisionali che diventa per definizione strutturale. 185 Le concentrazioni conglomerali sono quelle che coinvolgono imprese operanti in mercati diversi, anche se talora collegati in senso verticale e/o orizzontale e si riferiscono solitamente a prodotti che non hanno alcuna relazione di sostituibilità ma che possono avere una qualche relazione di complementarietà nella domanda. Sulla teoria economica delle concentrazioni conglomerali, cfr. Alberto Heimler, Donald Baker, Derek Ridyard, Portfolio power: a run deal?, 207 European Competition Law Review 181 (1999); Goetz Drauz, Unbundling Ge-Honeywell: the assestment of conglomeral mergers under EC Competition law, Fordham Corporate Law Institute 183 (2001). 186 Da ultimo in questa direzione Carl Shapiro, Antitrust in a time of populism 11 (2017), https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3058345, il quale ancor prima di discutere se l’incremento della concentrazione delle industrie sia sintomo di concorrenza o meno, evidenzia che «while these data [concentration ratios measured at national level] do reflect the fact that large, national firms have captured an increasing share of overall revenue during the past 20 years … , they do not, in and on themselves, indicate that the relevant local markets have become more concentrated». 184

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Per ciò che poi concerne la distribuzione della ricchezza, se si ritiene che la concorrenza ostacoli la disuguaglianza economica, si dovrebbe anche ritenere che qualsiasi strumento chiamato a sostenere e favorire la concorrenza offra l’opportunità – ancorché indiretta – di meglio difendere una più equa e giusta ripartizione del benessere. Peraltro, si è già visto come la scelta a favore della tutela del benessere del consumatore vada proprio nel senso di garantire ad essi una parte del benessere generato dai mercati. Di conseguenza, onde combattere la disuguaglianza economica bisognerebbe impegnarsi ad incrementare l’applicazione del diritto antitrust, sposando un approccio maggiormente interventista187, e bisognerebbe rigettare le argomentazioni tese a dismettere lo standard del benessere del consumatore188. Tuttavia, il rapporto tra l’applicazione delle regole antitrust e la disuguaglianza è molto più complesso di quanto si pensi, giacché la relazione tra il potere di mercato e la distribuzione del reddito dipende da molti fattori, risultando dunque contingentemente circostanziata e difficile da generalizzare. In particolare, se si ricorda che il benessere del consumatore si riferisce “soltanto” gli acquirenti dei beni e servizi allocati tramite il meccanismo di mercato, ben si comprende perché la tutela del surplus di questi acquirenti potrebbe favorire anche dei trasferimenti di ricchezza a vantaggio delle fasce più ricche della popolazione189. Per fare un esempio della complessità del problema, nei mercati dei beni di lusso è assai probabile che gli acquirenti degli stessi dispongano di redditi superiori rispetto a quelli di cui godono gli operai delle imprese che producono quei beni. In altri termini, non è certo che la reprimenda delle violazioni antitrust reindirizzi sistematicamente la ricchezza dai poveri verso i ricchi. Per

Joseph Stiglitz, Price Of Inequality, cit., 53-59; Paul Krugman, Opinion, Robots and Robber Barons, N.Y. Times, at A27 (Dec. 9, 2012), http://www.nytimes.com/2012/12/10/opinion/krugman-robots-and-robber-barons.html; Robert Reich, Antitrust in the New Gilded Age (Apr. 16, 2014), http://robertreich.org/post/82938136466; e Anthony B. Atkinson, Inequality: What Can Be Done? 126 - 127 (2015). 188 Cfr. Jonathan Baker, Steven Salop, Antitrust, politica della concorrenza e disuguaglianza, in Mercato Concorrenza Regole 7, 20 (2016). 189 Joseph Farrell, Michael Katz, The Economics of Welfare Standards in Antitrust, 2 Competition Policy 3, 11 (2006), dove gli A. scrivono «[c]onsumer surplus can provide a very poor approximation to a welfare measure that weights impacts using ordinary notions of distributional preferences» e Louis Kaplow, On the Choice of Welfare Standards in Competition Law, in Daniel Zimmer, The Goals of Competition Law, 3-26(2012), il quale spiega «raising consumer welfare across the board certainly generates far greater gains to those who are economically better off», perché i benefici associati a prezzi competitive tendono ad essere proporzionali al consumo, il quale cresce in misura meno proporzionale rispetto al reddito. 187

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argomentare in tal senso bisognerebbe disporre di molti dati, tra cui la ricchezza relativa dei produttori e dei consumatori coinvolti nei vari casi antitrust, l’effettiva capacità delle imprese di trasferire a monte o a valle eventuali aumenti di prezzo, nonché la distribuzione delle rendite derivanti dai profitti delle varie imprese tra azionisti, manager e lavoratori190. Ecco perché si ritiene che il diritto antitrust abbia comunque poco a che fare con un fascio di regole finalizzato ad accrescere le possibilità economiche dei soggetti meno abbienti, a meno che non se ne promuova un’articolata riforma, da un più vigoroso sostegno al divieto di prezzi ingiustificatamente gravosi, alla decisione di modificare l’agenda politica delle autorità di modo che esse intervengano soprattutto quando gli acquirenti coincidono con la classe media e i consumatori meno avvantaggiati191. 2.3 Il problema della manipolazione dell’informazione e della consapevolezza dei consumatori Se si ritiene che l’informazione che raggiunge il mercato sia lo strumento attraverso il quale le grandi imprese che accumulano big data potrebbero condizionare l’opinione pubblica e le scelte commerciali dei singoli individui, l’indagine circa il ruolo del diritto antitrust e di altre forme di intervento dei pubblici poteri nell’economia si fa più articolata. Certamente, il diritto antitrust non può nulla rispetto all’effetto filtro o al venir meno del fenomeno della saggezza delle folle: questi temi potrebbero al più diventare materia di un regolatore.

Cfr. Daniel A. Crane, Antitrust and Wealth Inequality, 101 Cornell Law Review 1171, 11741175 (2016), dove l’A., aggiunge un secondo motivo di complessità, quando ricorda come l’esperienza statunitense conti «a significant set of antitrust interventions [that] actually impede voluntary efforts to secure a more equitable and just society. In a set of important cases, application of conventional antitrust principles frustrated private actors seeking to promote social justice by diverting market forces from their ordinary paths. Hence, an undifferentiated increase in antitrust enforcement could, in many instances, exacerbate rather than diminish inequality and related forms of social justice. … Examples include an antitrust challenge to an agreement by the Ivy League universities on a financial aid system designed to increase educational diversity; antitrust concerns preventing garment manufacturers in the United States from joining forces to pressure foreign suppliers to conform to minimal labor and employment standards; and antitrust challenges to National Collegiate Athletic Association (NCAA) rules prohibiting its members from paying student athletes, which could disrupt the cross subsidization of women’s athletic programs and other less popular sporting programs». 191 Baker, Salop, Antitrust, Politica, cit., 23 e ss.. 190

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Inoltre, salvo eccezioni di cui si dirà oltre, il diritto antitrust non è solito occuparsi di quanto gli agenti economici siano ben istruiti, informati e consapevoli. Certamente, sulla scorta del paradigma neoclassico, il diritto antitrust elegge la domanda – e quindi le scelte aggregate dei consumatori – a giudice delle imprese: il mercato agisce come un meccanismo di selezione, perché premia con la sopravvivenza e il potere di mercato le imprese preferite dai consumatori ed espelle, o costringe in posizioni di debolezza, le imprese che lasciano detti consumatori non sufficientemente soddisfatti. Inoltre, la c.d. “informazione perfetta”, ossia l’informazione completa, corretta e veritiera, è da sempre riconosciuta tra i presupposti della concorrenza perfetta e quindi della possibilità che il processo di mercato massimizzi il benessere dei consumatori192. Nondimeno, il diritto antitrust non si occupa primariamente di quanto ponderate, fondate, responsabili siano le scelte dei consumatori e, di conseguenza, non si interessa in via prioritaria di quanto l’informazione loro rivolta sia completa, corretta e veritiera – in una parola, non manipolata a vantaggio delle imprese che la diffondono193. Per tradizione infatti questi profili, quando non vengono affrontati tramite campagne di sensibilizzazione volte ad aumentare la consapevolezza dei consumatori, sono dominio di due altri strumenti giuridici, quali la c.d. disclosure regulation, che regola la quantità e la qualità dell’informazione che deve raggiungere il mercato, e la disciplina posta a tutela del consumatore e delle relazioni che esso intrattiene con le imprese. Se da un canto il diritto antitrust guarda al mercato dal lato dell’offerta, preoccupandosi cioè che, attraverso una concorrenza non distorta, i consumatori possano beneficiare della più ampia gamma di prodotti e servizi possibili ai prezzi più bassi possibili, d’altro canto, la disclosure regulation e la disciplina a tutela dei consumatori si avvicinano ai mercati dal lato della domanda, garantendo che i consumatori siano in grado di esercitare in modo autonomo e indipendente le proprio scelte, senza per questo

George J. Stigler, The Economics of Information, 69 Journal of Political Economy 213, 213-225 (1961). 193 Maurice E. Stucke, How Do (and Should) Competition Authorities Treat a Dominant Firm’s Deception?, 63 SMU L. Rev. 1069, 1083-1085 (2010). 192

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modificare le loro preferenze194. Così – si argomenta – la disclosure regulation195 e la disciplina a tutela dei consumatori196 possono essere pensate quali strumenti che completano l’azione antitrust.

Contra, si veda Ariel Porat, Changing People’s Preferences by the State and the Law, (2017) http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1101&context=law_econ, che indaga il ruolo delle norme nei cambiamenti delle preferenze individuali, che nel paradigma razionale vengono date come assunte. 195 Circa la relazione di complementarietà tra disclosure regulation e diritto antitrust si veda, in termini generali, John Temple Lang, European Competition Policy and Regulation: Differences, Overlaps and Costraints, Francois Lěveque, Howard Shelansky, Antitrust Regulation in the EU and US: Legal and Economic Perspectives, 20 (2009); Robert Baldwin, Martin Cave, Martin Lodge, Understanding Regulation (2012). 196 Circa la relazione di complementarietà tra il diritto antitrust e disciplina a tutela dei consumatori si vedano Buttigieg, Competition Law, cit., 2; Bruzzone, Boccaccio, Il rapporto tra tutela, cit., 16; OECD, The Interface Between Competition And Consumer Policies 8 e 19, DAF/ COMP/GF(2008)10, (2008), http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2008)10&docLanguage=En; Timothy J. Muris, The Interface of Competition and Consumer Protection, International Antitrust Law & Policy, (2002); Neil W. Averitt, Robert H. Lande, Consumer Sovereignty: A Unified Theory of Antitrust and Consumer Protection Law, 65 Antitrust L. J. 713, 718 (1997); Michael Waterson, The Role of Consumers in Competition and Competition Policy, 21 Int’l J. of Ind. Org. 129 (2003); Louise Sylvan, Activating Competition: The Consumer-Competition Interface, 12 Competition & Consumer L. J. 191 (2004); Mark Armstrong, Interactions Between Competition and Consumer Policy (2008); Luigi Fiorentino, La tutela del consumatore e della concorrenza. Ruolo e funzioni dell’autorità garante della concorrenza, intervento al Convegno «L’Autorità garante della concorrenza e del mercato e la tutela del consumatore. Un primo bilancio», 26 marzo 2010; Siragusa e Caronna, Le competenze in materia di diritto dei consumatori dell’Antitrust, cit., Relazione al Convegno «Il diritto dei consumatori nella crisi e le prospettive evolutive del sistema di tutela», organizzato da AGCM, Luiss-Università degli Studi “Roma Tre”, Roma, 29 gennaio 2010, Giuliano Amato, Heike Schwitzer, Francesco Denozza e Antonio Nicita raccolti in Tutela della concorrenza e tutela dei consumatori, Merc. conc. reg., 2 (2009); Detta complementarietà tra le tutele trova anche conferma nell’attribuzione ad alcune autorità – come quella nazionale, l’OFT britannica e la FTC statunitense – di entrambe le competenze. Questa decisione però non ha mancato di alimentare alcune critiche – cfr. Vincenzo Di Cataldo, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato a vent’anni dalla sua istituzione. Appunti critici, in Studi in memoria di Paola A.E. Frassi, Milano, (2010). 194

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Infatti, malgrado alcune critiche e specificazioni197, le molte specie di disclosure regulation ad oggi diffuse198 mirano tutte a colmare le asimmetrie informative che esistono nel mercato199, non solo per livellare il potere delle parti coinvolte negli scambi commerciali, ma anche per guidare i mercati verso un assetto strutturalmente più incline alla concorrenzialità200. E tutto ciò senza agire sui gusti dei consumatori e quindi senza condizionarne la sovranità: l’informazione veicolata dal regolatore deve infatti essere “soltanto” uno strumento utile ai consumatori per prendere decisioni consapevoli e razionali201. Quanto invece alla disciplina a tutela del consumatore – la cui esistenza e i cui contorni sono ad oggi di chiara comprensione sia in sede europea202sia in

Cfr. Frank H. Easterbrook, Daniel. R. Fischer, Mandatory disclosure and the protection of investor, 70 Virginia L. Rev. 669 (1984); Andrea Prat, The Wrong Kind of Transparency, 95 Am. Econ. Rev. 862 (2005); Eugene Bardach, Robert Kagan, Going by the Book: The Problem of Regulatory Unreasonableness 249 (1982) e David M. Grether, Alan Schwartz, Louise L. Wilde, The Irrelevance of Information Overload: An Analysis of Search and Disclosure, 59 South. Calif. L. Rev. 277 (1986); Xavier Gabaix, David Laibson, Shrouded Attributes, Consumer Myopia and Information Suppression in Competitive Markets, 121 Quarterly J. Econ. 505 (2006). 198 Si veda in merito, Fabiana Di Porto, Big Data e regolazione a tutela dei consumatori, atti del convegno Big Data e Concorrenza, Roma Luiss Guido Carli, 9 novembre 2016 e della medesima A., La regolazione degli obblighi informativi. Le sfide delle scienze cognitive e dei big data (2017). 199 Cfr. George A. Akerlof, The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, Quart. J. of Econ.488(1970); Sanford J. Grossmann, Joseph E. Stiglitz, Information and Competitive Price System, Am. Econ. Rev. 246(1976); Id., On the Impossibility of Informationally Efficient Markets, Am. Econ. Rev. 393 (1980); Joseph E. Stiglitz, Information and the change in the paradigm of economics, Prize Lecture, 8.12.2001, http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/ economic-sciences/laureates/2001/stiglitz-lecture.pdf; John C. Jr Coffee, Market failure and the economic case for mandatory disclosure system, 70 Virginia L. Rev.717 (1984); Paul G. Mahoney, Mandatory Disclosure as a Solution to Agency Problems, 62 Univ. of Chicago L. Rev.1047 (1995). 200 Baldwin, Cave, Lodge, Understanding Regulation, cit., 119; Anthony Ogus, Regulation. Legal Theory and Economic Forms 121 (1994); Stephen Breyer, Regulation and its Reform 161 (1982). 201 Breyer, Regulation and its Reform, cit., 162. 202 «EU consumer protection law aims to remove barriers to the internal market by building trust in products and services throughout the internal market, on the basis of transparency and good faith» – cfr. EDPS, Privacy and competitiveness in the age of big data: The interplay between data protection, competition law and consumer protection in the Digital Economy § 47 (2014), https:// edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/14-03-26_competitition_law_big_data_en.pdf. L’articolo 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea prevede che le politiche dell’UE assicurino un elevato livello di tutela dei consumatori. L’articolo 12 del TFUE richiede che la protezione dei consumatori sia presa in considerazione nella definizione e nell’attuazione delle politiche e delle attività dell’UE in generale. L’articolo 169 del TFUE prevede che l’UE dovrebbe contribuire alla protezione della salute, della sicurezza e degli interessi economici dei consumatori 197

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sede nazionale203– occorre ricordare come una parte importante di questo fascio di disposizioni sia rappresentata dalle norme che difendono i consumatori204 dalle c.d. pratiche commerciali scorrette205 e, per quanto qui più interessa,

e alla promozione del loro diritto all’informazione, all’istruzione e ad organizzarsi per tutelare i loro interessi. L’UE ha debitamente adottato varie misure per la protezione degli utenti di prodotti e servizi ovunque nel mercato interno vengano forniti o consumati. Ciascuna misura è giustificata perché la diversità di standard e la sfiducia dei consumatori hanno un effetto deleterio sul buon funzionamento del mercato interno e distorce la concorrenza, mentre gli standard comuni, la scelta e l’equità sono vantaggiosi. Allo stato si riconoscono come normative che ricadono nell’alveo della disciplina a tutela dei consumatori i seguenti testi di legge: la Direttiva sui diritti dei consumatori, vale a dire la Direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2011, relativa ai diritti dei consumatori, che modifica la direttiva 93/13/CEE e la direttiva 999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 85/577/ CEE del Consiglio e la direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio; la Direttiva sulle infrazioni, ossia la Direttiva 2009/22/CE sugli ingiunzioni in materia di protezione degli interessi dei consumatori; la direttiva sulle vendite e le garanzie, vale a dire la direttiva 1999/44/CE relativa ad alcuni aspetti della vendita di beni di consumo e delle garanzie associate; la direttiva sui termini contrattuali ingiustificati, vale a dire la direttiva 93/13/CEE relativa alle condizioni sleali nei contratti di consumo; la direttiva sulle pratiche commerciali sleali, vale a dire la direttiva 2005/29/CE relativa alle pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno; la direttiva sulla pubblicità ingannevole e comparativa, vale a dire la direttiva 2006/114/ CE relativa alla pubblicità ingannevole e comparativa; nonché la direttiva sui prezzi, vale a dire la direttiva 98/6/CE sulla tutela dei consumatori nell’indicazione dei prezzi dei prodotti offerti ai consumatori. Infine, l’Unione europea ha messo in atto tutte le garanzie generali e settoriali contro i rischi per la salute e la sicurezza dei consumatori. Si veda, ad esempio, la direttiva sulla sicurezza generale dei prodotti, vale a dire la direttiva 2001/95 / CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 3 dicembre 2001, relativa alla sicurezza generale dei prodotti. 203 Emilio Grazioso, La tutela del consumatore contro le clausole abusive (2010); Roberto Calvo, L’effettività della tutela pro consumatore 19, Paolo G. Demarchi, I Diritti Del Consumatore e La Nuova Class Action (2010). 204 Sempre ai sensi dell’art. 18 cod. cons., i consumatori sono le persone fisiche che, in relazione alle pratiche commerciali in questione, agiscono per fini che non rientrano nel quadro dell’attività economica, ossia commerciale, industriale, artigianale o professionale eventualmente svolta. Questa nozione, nella sostanza è identica a quella prevista dall’art. 3 del medesimo codice. Per tale nozione si rinvia a Ezio Bergelli, L’ambito di applicazione della direttiva 2005/29/Ce: la nozione di «pratica commerciale» 75, Giovanni De Cristofaro (a cura di), Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori. La direttiva 2005/29/Ce e il diritto italiano (2007). Inoltre, cfr. Lucia Delogu, Leggendo il codice del consumo alla ricerca della nozione di consumatore, Cont. Imp. Europa 98 (2006). 205 Sul tema si vedano, tra gli altri, Guido Alpa, Liliana Rossi Carleo (a cura di), Codice del consumo. Commentario, (2005); i saggi contenuti in Enrico Minervini, Liliana Rossi Carleo (a cura di), Le pratiche commerciali sleali, (2007); Giovanni De Cristofaro (a cura di), Le pratiche commerciali

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dalle pratiche ingannevoli206. Queste ultime infatti consistono nella diffusione di informazioni incomplete, scorrette e false che dunque mancano di fornire ai consumatori gli elementi necessari per compiere una scelta consapevole, o forniscano loro tali informazioni in modo oscuro e ambiguo, eventualmente per effetto di elementi mendaci. Tuttavia, la descritta divisione dei ruoli ammette delle eccezioni e non solo quando le autorità garanti diffondono loro stesse delle informazioni al mercato207.

sleali tra imprese e consumatori. La direttiva 2005/29/Ce e il diritto italiano, (2007); nonché Giovanni De Cristofaro, Il codice del consumo, Nuove leggi civili commentate 773 (2006) e AA.VV. I principi del diritto comunitario dei contratti. Acquis communautaire e diritto privato europeo (2009). 206 La categoria speciale delle pratiche ingannevoli (artt. 21 e 22 cod. cons.) include le condotte che inducono il consumatore a prendere una decisione che altrimenti non avrebbe preso e che o forniscono informazioni non vere oppure, pur divulgando informazioni vere, inducano comunque il consumatore in errore, oppure creino confusione, o ancora siano contrarie alle regole di un codice di condotta al quale il professionista dichiara di aver aderito. Inoltre, occorre ricordare che ai sensi dell’art. 22, secondo comma, costituisce un’omissione ingannevole anche il caso del professionista che ometta di dichiarare il proprio intento commerciale in quei casi in cui lo stesso non sia evidente. Sul tema si veda Roberto Calvo, Le omissioni ingannevoli 179, Giovanni De Cristofaro (a cura di) Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori. La direttiva 2005/29/ Ce e il diritto italiano (2007) e Vincenzo Meli, Le pratiche sleali ingannevoli 87, Anna Genovese (a cura di), I decreti legislativi sulle pratiche commerciali scorrette (2008). 207 Ad esempio, ai sensi dell’art. 5-ter del decreto-legge 1/2012, per come modificato dal Decreto legge 29/2012, convertito con modificazioni dalla Legge 62/2012, all’Autorità Garante è stato attribuito il compito di elaborare un rating di legalità per le imprese operanti nel territorio nazionale che raggiungano un fatturato minimo di due milioni di euro, riferito alla singola impresa o al gruppo di appartenenza. Cfr. Giustiniani Giovanni, Gorla Carlo Daniele, Sul “rating” di legalità: vantaggi, requisiti, procedura e operatività, 4 Appalti e Contratti 55 (2017); Giovanna Massarotto, Il “rating” di legalità delle imprese, Concorrenza e Mercato 353 (2016) e Tomasi Tania, Il rating di legalità come premio per le imprese virtuose, 1 Le Nuove Leggi Civili Commentate 134 (2015). Ancorché non basato su big data, ma sulle informazioni provenienti dalle imprese e opportunamente verificate, tale rating fotografa almeno se e quanto l’impresa che lo richiede si sia astenuta dal commettere alcuni reati, anche di stampo mafioso, nonché illeciti per gravi violazioni antitrust o del codice del consumo, per mancato rispetto delle norme a tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, per violazioni degli obblighi retributivi, contributivi, assicurativi e fiscali nei confronti dei propri dipendenti, collaboratori e nei confronti dello stato. Questi sono infatti i requisiti minimi per ottenere una stelletta: le imprese con almeno due milioni di fatturato ed iscritte al registro delle imprese da almeno due anni, previa compilazione di un apposito formulario, posso presentare domanda per ottenere un giudizio di rating che va da uno a tre stellette e che ha una durata biennale. L’Autorità Garante, ponendo le condizioni per l’accesso al rating, ha precisato i criteri di attribuzione delle stellette come segue: «direttore generale, rappresentante legale, amministratori, soci) non sono destinatari di misure di prevenzione

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2.3.1 Quando il diritto antitrust interviene sulla quantità e la qualità dell’informazione prodotta e distribuita dalle imprese In Europa e Italia si sono registrati dei provvedimenti in cui è stata applicata la legge antitrust per governare la quantità e la qualità delle informazioni che le imprese destinavano ai mercati. Ad esempio, si pensi ai casi di quelle associazioni di imprese le cui decisioni per limitare la pubblicità dei loro associati sono state vietate o comunque sottoposte a un attento scrutinio208. Siffatte intese, ufficial-

e/o cautelari, sentenze/decreti penali di condanna, sentenze di patteggiamento per reati tributari ex d.lgs. 74/2000, per reati ex d.lgs. n. 231/2001, per i reati di cui agli articoli 346, 346 bis, 353, 353 bis, 354, 355 e 356 del codice penale e per il reato di cui all’art. 2, commi 1 e 1 bis del d.l. n. 463/1983, convertito dalla legge n. 638/1983. Per i reati di mafia, oltre a non avere subito condanne, non deve essere stata iniziata azione penale ai sensi dell’art. 405 c.p.p., né l’impresa dovrà essere destinataria di comunicazioni o informazioni antimafia interdittive in corso di validità. Nei confronti dell’impresa, inoltre non dovrà essere stato disposto il commissariamento in base al d.l. n.90/2014 successivamente convertito in legge. L’impresa stessa non deve essere destinataria di sentenze di condanna né di misure cautelari per gli illeciti amministrativi dipendenti dai reati di cui al citato d.lgs. n. 231/2001. L’impresa non dovrà inoltre, nel biennio precedente la richiesta di rating, essere stata condannata per illeciti antitrust gravi o per violazioni del codice del consumo, per mancato rispetto delle norme a tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, per violazioni degli obblighi retributivi, contributivi, assicurativi e fiscali nei confronti dei propri dipendenti e collaboratori. Il regolamento prevede ulteriori requisiti che, se rispettati, garantiranno alle imprese il punteggio massimo di 3 stellette. Se ne verranno rispettati almeno 6 si otterranno due stellette. In particolare le aziende dovranno: rispettare i contenuti del Protocollo di legalità sottoscritto dal Ministero dell’Interno e da Confindustria, delle linee guida che ne costituiscono attuazione, del Protocollo sottoscritto dal Ministero dell’Interno e dalla Lega delle Cooperative, e a livello locale dalle Prefetture e dalle associazioni di categoria; utilizzare sistemi di tracciabilità dei pagamenti anche per importi inferiori rispetto a quelli fissati dalla legge; adottare una struttura organizzativa che effettui il controllo di conformità delle attività aziendali a disposizioni normative applicabili all’impresa o un modello organizzativo ai sensi del d.lgs. 231/2001; adottare processi per garantire forme di Corporate Social Responsibility; essere iscritte in uno degli elenchi di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa; avere aderito a codici etici di autoregolamentazione adottati dalle associazioni di categoria; aver adottato modelli organizzativi di prevenzione e di contrasto della corruzione». Ai sensi della l. 62/2012, di detto rating devono tener conto le pubbliche amministrazioni e gli istituti di credito in sede di concessione di finanziamenti e di accesso al credito bancario. 208 Si vedano, ad esempio, AGCM, IC34 – Indagine conoscitiva riguardante il settore degli ordini professionali, 23 marzo 2009, AGCM, I706 – Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri della provincia di Bolzano, Provv. n. 20363, 7 ottobre 2009, § 79 e seg. e AGCM, I738 – Restrizioni deontologiche Federazione Nazionale degli Ordini dei medici chirurghi e degli odontoiatri, Provv. n. 25078, 4 settembre 2014, §§ 79 e seg.. Inoltre, CE, Relazione sulla concorrenza dei servizi professionali, COM (2004) 83 def., 9 febbraio 2004, §§43 e 45 dove si ricorda che «la pubblicità può agevolare la concorrenza informando i consumatori in merito ai diversi prodotti e consen-

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mente concluse per tutelare l’integrità, il decoro e l’onorabilità delle professioni, hanno ridotto la capacità delle imprese di promuovere i propri beni e servizi, riducendo di conseguenza la rivalità tra le stesse e la varietà dell’offerta rivolta al mercato, nonché – ponendosi dal lato della domanda – privando i consumatori della possibilità di scegliere le opzioni migliori209. Inoltre, non diversamente dalle corti statunitensi210 interessatesi alla manipolazione degli indici LIBOR e EURIBOR211, la Commissione ha negli scorsi anni

tendo loro di prendere decisioni di acquisto più informate. Le restrizioni in materia di pubblicità possono pertanto ridurre la concorrenza rendendo più costosa l’acquisizione di informazioni in merito ai diversi prodotti e rendendo più difficile per i consumatori ricercare la qualità e il prezzo che meglio si adatta alle loro necessità […] una pubblicità veritiera e obiettiva può effettivamente aiutare i consumatori a superare l’asimmetria e a prendere decisioni di acquisto più informate». Per giunta, cfr. la sentenza California Dental Association v. F.T.C., 119 S. Ct. 1604 (1999), in cui la Corte Suprema ha ritenuto che la corte inferiore fosse stata troppo sbrigativa nel rigettare le argomentazioni difensive circa le limitazioni pubblicitarie, con particolare riferimento ai possibili guadagni di efficienza in termini di beneficio per il consumatore che la riduzione dei profili di ingannevolezza e la veicolazione di contenuti qualitativamente migliori avrebbero portato. Nelle proprie difese, l’FTC aveva lamentato che l’associazione dei dentisti avesse ingiustificatamente limitato la pubblicità sui prezzi, in particolare degli sconti e della qualità dei servizi dentistici, attraverso l’adozione del proprio codice etico e implementando le proprie linee guida. – California Dental Ass’n, 121 FTC 190 (1996). Ivi la corte ha espressamente riconosciuto l’esistenza di un mercato per l’informazione sulle cure dentistiche e ha scritto che il diniego dell’associazione dentistica di rendere accessibili dette informazioni costituiva «enough to disrupt the properfunctioning of the price-settingmechanism of the market [for assurances]». 209 Si veda, ad esempio FTC v. National Academy of Arbitrators, C-4070, 3 dicembre 2002, https:// www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/0110242/national-academy-arbitrators. 210 Invero, inizialmente la Corte Distrettuale per il Southern District of New York aveva stabilito che gli attori avessero fallito la prova del danno antitrust perché il processo di determinazione del LIBOR «was never intended to be competitive» e non era direttamente collegato al mercato. In re LIBOR – Based Fin. Instruments Antitrust Litig., 935 F.Supp.2d 666 (S.D.N.Y. 2013), § 688. In realtà le banche competono tra loro nella processo di determinazione dei tassi variabili in molti mercati sui quali offrono prestiti e altri strumenti finanziari basati sul LIBOR, laddove invece cooperano nell’inviare «estimates of their borrowing costs … to facilitate the … calculation of an interest rate index». Non per caso, dunque, il Secondo Circuito ha rinviato la decisione, ricordando che il calcolo congiunto di un tasso di interesse è una forma di cooperazione, che come ogni cooperazione può avere risvolti sia procompetitivi che anticompetitivi. Si veda la decisione Gelboim v. Bank of America Corp., No. 13-3565 (2nd Circ. May 23, 2016). La decisione è stata seguita da alter, ad esempio Laydon v. Mizuho Bank, Ltd., No. 12-cv-3419 (GBD), 2014 U.S. Dist. LEXIS 46368 (S.D.N.Y., Mar. 28, 2014) (“TIBOR”) e 7 W. 57th St. Realty Co. v. CitiGroup, Inc., No. 13 Civ 981 (PGG), 2015 U.S. Dist. LEXIS 44031 (S.D.N.Y., Mar. 31, 2015) (“7 West 57th Street”). 211 Questi indici, ovvero il London interbank offered rate (LIBOR) che è usato per varie valute, incluso lo Yen, o l’Euro Interbank Offered Rate (EURIBOR), che è utilizzato per l’Euro – non sono

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condannato ai sensi dell’art. 101 TFUE gli accordi per effetto dei quali alcuni grandi gruppi bancari e istituzioni finanziare avevano fissato altri tassi, quali l’EIRD e l’YIRD, onde aumentare i propri profitti da negoziazione e rafforzare il loro merito di credito212. In particolare, dopo queste decisioni, la Commissione non solo ha proseguito la propria inchiesta e avviato un nuovo procedimento relativo all’indice EURIBOR213, ma ha anche promosso l’adozione di un apposito regolamento per la disciplina degli indici utilizzati come parametri di riferimento nella definizione degli strumenti finanziari, dei contratti finanziari o per l’apprezzamento dell’andamento dei fondi di investimento214. Anche con riferimento al settore farmaceutico, nel caso Avastin-Lucentis, l’Autorità Garante ha contestato alle compagnie farmaceutiche La Roche e Novartis di aver concordato una strategia di comunicazione, da seguire presso le autorità di regolazione farmaceutica, indirizzata a medici e al pubblico in generale, di modo che fossero diffuse informazioni fuorvianti, incomplete e selettive, sui rischi connessi all’uso off-label dell’Avastin e sulla minore sicurezza di tale prodotto rispetto al più costoso Lucentis215. In particolare, con riguardo al relativo rinvio pregiudiziale, l’Avvocato Generale SaugmandsgaardØe ha proprio evidenziato come «la comunicazione concordata di affermazioni fuor-

per nulla diversi dai valori indicizzati al tasso di interesse sui cui le banche calcolano il tasso da applicare ai mutui, ai prestiti, ai derivati, alle opzioni, ai futures, agli swaps e ai contratti forward rate. LIBOR e EURIBOR riflettono, infatti, la media delle quotazioni inviate giornalmente da tutte le banche parti del panel di riferimento, del costo del prestito interbancario in una moneta data e servono per calcolare ulteriori valori derivati, sullo scambio dei quali le banche di investimento competono tra loro. Il livello di questi tassi può influenzare sia il cash flow che una banca riceve dalla sua controparte sia quello che deve pagare alla controparte al tasso di interesse fissato nei predetti contratti derivati. 212 Quattro delle istituzioni sanzionate avevano preso parte al cartello EIRD, mentre sei avevano partecipato ad uno o più cartelli bilaterali sui tassi di interesse dei derivati in Yen giapponese. All’esito di procedure di leniency e procedure concordate, la Commissione ha applicato un totale di € 1.494.302.000 di multa per quella parte dell’illecito che interessava il mercato europeo. Si veda, in questo senso, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-13-1208_en.htm and http://europa. eu/rapid/press-release_MEMO-13-1090_en.htm. 213 Si consideri http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-4304_fr.htm?locale=ENehttp://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-16-4307_en.htm. 214 Regolamento (UE) dell’8 giugno 2016, n. 1011 del Parlamento europeo e del Consiglio, sugli indici usati come indici di riferimento negli strumenti finanziari e nei contratti finanziari o per misurare la performance di fondi di investimento e recante modifica delle direttive 2008/48/CE e 2014/17/UE e del regolamento (UE) n. 596/2014, GU L 171, 29 giugno 2016, 1. 215 Autorità Garante, I760 – Roche-Novartis/Farmaci Avastin E Lucentis, provv. n. 24823, 27 febbraio 2014, § 193.

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vianti … nuoc[cia], per sua natura, al buon funzionamento del normale gioco della concorrenza», giacché «deteriora la qualità delle informazioni disponibili sul mercato e, pertanto, altera il processo decisionale degli operatori all’origine della domanda»216. E recentemente la Corte di Giustizia ha confermato detto orientamento, affermando che «si deve ritenere che un’intesa» che «mirava[…], da un lato, a indurre l’EMA e la Commissione in errore […] e, dall’altro, ad enfatizzare, in un contesto di incertezza scientifica, la percezione da parte del pubblico dei rischi connessi all’uso off-label dell’Avastin» «presenti un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente a rendere superfluo l’esame dei suoi effetti».217 E da ultimo, come si avrà modo di discutere nel quarto capitolo, nel caso Google Shopping la Commissione europea, sebbene abbia poi scelto di decidere il caso in ragione di una teoria del danno assai tradizionale, ha comunque sottoposto a scrutinio l’algoritmo di Google Search per poi constatare come i risultati che esso restituiva al mercato fossero alterati.218 Se dunque – come verrà ricordato sempre nel quarto capitolo – si individuassero i mercati dove l’informazione prodotta dalle imprese che detengono big data viene diffusa, allora eventuali condotte capaci di ridurre la quantità o la qualità di detta informazione potrebbero essere ricondotte nell’alveo del diritto antitrust.219 2.4 Il problema specifico dell’inganno e della prevaricazione nella raccolta dei dati Come osservato nel primo capitolo, un importante problema sollecitato dall’avvento dei big data riguarda l’eventualità che gli “individui-fonti di dati” siano adeguatamente istruiti, consapevoli e informati quando accettano i c.d. “terms of use” dei soggetti che raccolgono dati. E ciò perché esiste il sospetto che i

Conclusioni dell’Avvocato Generale Henrik SaugmandsgaardØe, 21 settembre 2017, Causa C‑179/16, F. Hoffmann-La Roche Ltd e altri v AGCM, ECLI:EU:C:2017:714, §§ 156-157. 217 CG, 23 gennaio 2018, causa C-179/16, F. Hoffmann-La Roche Ltd e altri v AGCM, ECLI:EU:C:2018:25, §§ 92 e 94. 218 Cfr. caso AT.39740 Google Search (Shopping), 17 dicembre 2017, §§ 358 e 380. 219 Cfr. Mark Patterson, Antitrust law in the new economy (2017). In questo modo l’A. offre una prospettiva differente sul tema della generazione delle informazioni. Tradizionalmente, infatti, la letteratura si è focalizzata sulle esternalità positive generate dalla disseminazione delle informazioni e sui fallimenti del mercato connessi alla produzione di livelli sub ottimali di informazione e alla necessità di creare diritti proprietari sulle stesse – si veda Richard A. Posner, Information and Antitrust: Reflections on the Gypsum and Engineers Decisions, 67 Geo. L. J. 1187, 1193 (1978-1979). 216

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consumatori non sarebbero effettivamente capaci di comprendere una serie di questioni: quale sia il valore dei loro dati; se essi siano effettivamente costretti a trasferire quei dati; quale uso le imprese ne vorrebbero fare220; quali siano i loro diritti in ragione della politica di privacy adottata delle imprese221, sempre che queste ne abbiano una222. Ebbene, le clausole dei contratti siglati dai consumatori potrebbero essere valutate non solo in ragione della disciplina sulle pratiche ingannevoli, ma anche in relazione alle regole che sanzionano le pratiche aggressive, ossia quelle condotte che mediante molestie, coercizione o indebito condizionamento, sarebbero atte a limitare in modo considerevole la libertà di scelta dei consumatori, inducendoli dunque ad assumere una decisione di acquisto che non avrebbero altrimenti preso. In altri termini, l’indebito condizionamento del comportamento economico del consumatore medio si configura non solo quando il professionista sfrutta a proprio vantaggio condizioni di debolezza emotiva del consumatore223, ma anche quando il professionista non adempie al dovere di mettere a disposizione tutte le informazioni atte a consentire al consumatore di compiere una scelta consapevole. In tal senso, ad esempio, depongono due casi nei quali l’Autorità Garante ha applicato la disciplina delle pratiche commer-

Se la raccolta delle informazioni personali è la condizione necessaria per utilizzare un servizio, e le stesse sono poi utilizzate per altri servizi, allora l’utente non è messo nelle condizioni di comprendere a che scopo saranno utilizzati i propri dati personali. Si veda letter from Article 29 Working Party to Google Inc. http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/other-document/files/2012/20121016_letter_to_google_en.pdf 221 Aleecia McDonald, Lorrie Cranor, The Cost of Reading Privacy Policies, A Journal of Law and Policy for the Information Society, I/S: A Journal of Law and Policy for the Information Society 17 (2008), http://www.is-journal.org/ 222 Cfr. Article 29, Opinion 02/2013 on apps on smart devices, WP 202, 27 febbraio 2013, http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/opinion-recommendation/ files/2013/wp202_en. pdf. Il “Gruppo dell’articolo 29” (Working Party Article 29 o WP29, Comitato europeo della protezione dei dati nel GRDP) è un organismo con funzioni consultive composto da un rappresentante delle Autorità Nazionali di controllo designato da ciascuno Stato membro e da un rappresentante dell’Autorità per le Istituzioni e gli organismi comunitari nonché da un rappresentante della Commissione. L’articolo 29 della Direttiva prevedeva, appunto, vari compiti da affidare ai membri dei Garanti nazionali, che quindi si riuniscono allo scopo. 223 In tema di pratiche aggressive si vedano, Luca Di Nella, Le pratiche commerciali sleali «aggressive» 215, Giovanni De Cristofaro (a cura di), Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori. La direttiva 2005/29/Ce e il diritto italiano, (2007); Giampaolo Dalle Vedove, Le pratiche commerciali aggressive 117, Anna Genovese (a cura di), I decreti legislativi sulle pratiche commerciali scorrette (2008); Minervini, Rossi-Carleo, Le pratiche commerciali, cit., 123; e Maria Adalgisa Caruso, Le pratiche commerciali aggressive (2010). 220

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ciali scorrette nonché gli articoli del Codice del Consumo in materia di clausole vessatorie per sanzionare le condizioni imposte da WhatsApp224. Un problema analogo emerge anche con riferimento alla disciplina in materia di privacy, che prescrive che gli interessati abbiano informazioni sufficienti a dare il loro consenso informato al trattamento dei dati225. Si dà dunque una

In particolare, nel procedimento PS10601, l’Autorità ha comminato a WhatsApp una sanzione di 3 milioni di euro per aver indotto gli utenti di WhatsApp Messenger ad accettare integralmente i nuovi termini di utilizzo del servizio ed, in particolare, per averli spinti a condividere i propri dati con Facebook, facendo loro credere che sarebbe stato altrimenti impossibile proseguire nell’uso dell’applicazione. – Cfr. AGCM, PS10601, 11 maggio 2017. La condotta in esame è stata attuata attraverso una procedura in-app di accettazione dei nuovi Termini di Utilizzo tramite la quale: (i) si rappresentava agli utenti la necessità di tale accettazione, entro 30 giorni, a pena di dover interrompere la fruizione del servizio; (ii) non si informavano gli utenti della possibilità di poter negare il consenso alla condivisione dei dati con Facebook; e (iii) si offriva l’opzione opt-in come quella pre-selezionata. Inoltre, una volta accettati integralmente i termini, l’esercizio dell’optout sembrava assai difficile. Coloro che erano già utenti alla data della modifica dei termini (25 agosto 2016) avevano, invece, la possibilità di accettare “parzialmente”, potendo decidere di non fornire l’assenso a condividere le informazioni del proprio account con Facebook e continuare, comunque, a utilizzare l’applicazione. Analogamente, nel secondo procedimento CV154, l’Autorità ha accertato la natura vessatoria di alcune clausole del modello contrattuale sottoposto all’accettazione dei consumatori che vogliano usufruire dell’applicazione WhatsApp Messenger. – Cfr. AGCM, CV154, 11 maggio 2017. In particolare, sono state ritenute vessatorie le seguenti previsioni contrattuali: (a) esclusioni e limitazioni di responsabilità in capo a WhatsApp molto ampie e assolutamente generiche; (b) la possibilità di interruzioni del servizio decise unilateralmente da WhatsApp senza motivo e senza preavviso; (c) il diritto generico esercitabile da WhatsApp di risolvere il contratto/recedere in qualsiasi momento e per qualsiasi motivo e non consentire più all’utente l’accesso/utilizzo dei servizi, senza prevedere un analogo diritto per il consumatore; (d) il diritto generico esercitabile da WhatsApp di introdurre modifiche, anche economiche, dei Termini di Utilizzo senza che nel contratto vengano preventivamente indicate le motivazioni e senza neppure prevedere modalità per informarne in maniera adeguata l’utilizzatore, unitamente alla previsione del meccanismo di “silenzio assenso” che fa discendere l’accettazione dei nuovi Termini anche solo dalla mera inerzia inconsapevole dell’utente; (e) la scelta della legge dello Stato della California quale unica legge applicabile al contratto e la scelta dei tribunali californiani come unici fori competenti; (f) un generico diritto esercitabile da WhatsApp di recedere dagli “ordini” e di non fornire rimborsi per i servizi offerti, senza precisare in modo chiaro il contesto in cui tali operazioni si esplicherebbero; (g) la generale prevalenza del contratto scritto in lingua inglese, in caso di conflitto con la versione tradotta in lingua italiana (accettata dall’utente), senza prevedere la prevalenza dell’interpretazione più favorevole al consumatore, a prescindere dalla lingua in cui la clausola è redatta. 225 Ciò è implicito nella direttiva sulla protezione dei dati ed esplicito nella direttiva sulla e-privacy, artt. 6(3) e 9(1) relativi al trattamento dei dati relativi al traffico e all’ubicazione da parte di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico. 224

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sovrapposizione226 tra tutela dei consumatori e privacy, che attiene al livello di trasparenza garantito, all’accuratezza delle informazioni presentate ai consumatori, nonché alla necessità che queste informazioni siano intellegibili. Una sovrapposizione in ragione della quale alcuni richiedono l’introduzione di standard di trasparenza e di intellegibilità nei contratti che disciplinano l’offerta online di servizi227. Nondimeno, resta ragionevole chiedersi se e quando il diritto antitrust possa e/o debba intervenire rispetto a questo tipo di contratti, anche se – rimandando comunque al capitolo terzo per una descrizione più dettagliata di questa opzione e della sua opportunità politica – il pensiero corre alla lettera a) degli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90. Del resto, come sopra ricordato, che queste norme siano il luogo per la sovrapposizione tra il diritto antitrust e la tutela degli interessi dei consumatori è circostanza nota, oltre che perorata da autorevole dottrina “a tutela dei fallimenti del consumatore”228. 2.5 Il tema del rapporto tra diritto antitrust e disciplina a tutela dei dati personali e della privacy A prima vista, la riformata disciplina posta a protezione dei dati personali e della privacy229 dovrebbe curarsi dell’eventualità che – tornando alle denominazioni impiegate nel primo capitolo – gli “individui-fonti di dati” non corrano il rischio di vedere i loro dati personali rubati230 e/o trasferiti a terze parti senza il loro

Vincenzo Zeno-Zencovich, Giorgio Giannone Codiglione, Ten Legal Perspectives on the “Big Data Revolution”, 23 Concorrenza e Mercato 29, 43 (2016). La protezione dei consumatori si volge a contrastare quelle situazioni di potere che si basano sull’asimmetria informativa. In ragione della propria applicabilità specifica, il diritto dei consumatori europeo potrebbe essere invocato anche rispetto ai contratti di privacy e riportare i consumatori in una situazione di potere, migliorandone la partecipazione. 227 Chris J. Hoofnagle, Jan Whittington, Free: Accounting for the Costs of the Internet’s Most Popular Price, 61 UCLA L. Rev. 606 (2014) e Omer Tene, Jules Polonetsky, Big Data for All: Privacy and User Control in the Age of Analytics, 11 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 239 (2013). 228 Cfr. Cristoforo Osti, La tutela del consumatore tra concorrenza e pratiche commerciali scorrette 425, 437-442, Antonio Catricalà, Enrico Gabrielli (a cura di), I contratti nella concorrenza (2010). 229 Regolamento (EU) del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, n. 279, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, che abroga la direttiva 95/46/CE (Data Protection Directive), (“General Data Protection Regulation” o “GDPR”), GU 4 maggio 2016, L 119, 1. 230 Infatti, il GRDP presenta un capovolgimento di prospettiva poiché destina la parte più significativa della disciplina non solo agli adempimenti dei Titolari e dei Responsabili del trattamento 226

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consenso231. Infatti, se originariamente si intendeva il diritto alla privacy come il diritto dei singoli a essere lasciati soli232, e se con la direttiva del 1995 l’Unione europea sia era preoccupata di disciplinare il trattamento dei dati personali di modo che esso non condizionasse eccessivamente la libertà delle persone233, è stato successivamente riconosciuto il diritto autonomo e indipendente degli individui a proteggere i propri dati personali234. In altri termini, i singoli hanno

(cfr. infra) ma anche alle misure di sicurezza adottabili o da adottare – cfr. Franco Pizzetti, Privacy e il diritto europeo alla protezione dei dati personali. Il Regolamento europeo 2016/679 154 (2016). A titolo di esempio, si consideri che gli artt. 5, lett. f), e 32 del GRDP richiedono al titolare del trattamento una valutazione dei rischi di vulnerabilità e la conseguente adozione di misure tecniche e organizzative adeguate (e non più “minime” come nella precedente disciplina della Direttiva). Inoltre, per processi ritenuti “pericolosi” per i dati personali, gli artt. 35 e 36 del GDPR impongono l’elaborazione di una valutazione d’impatto sulla protezione dei dati, la c.d. Data Protection Impact Assessment – DPIA, anche nota come Privacy Impact Assessment – PIA. Cfr. Gruppo di lavoro articolo 29, Guidelines on Data Protection Impact Assessment (DPIA) and determining whether processing is “likely to result in a high risk” for the purposes of Regulation 2016/679, wp248rev.01, 4 aprile 2017, come rivisto ed adottato in data 4 ottobre 2017. 231 Nondimeno, ci si interroga su quali informazioni dovrebbero adeguatamente spiegare agli interessati che i loro dati personali confluiranno in big data per essere poi elaborati. In particolare, ci si chiede se nelle informative il compimento delle c.d. big data analytics dovrebbe essere esplicitamente riportato o se, piuttosto, potrebbe bastare il più tradizionale riferimento alle c.d. “attività di analisi e statistiche”. In termini più sostanziali, però, bisognerebbe per un verso comprendere quanto queste etichette siano intellegibili dagli interessati e, per altro verso, stabilire un equilibrio tra il principio di trasparenza che giustifica il ricorso a dette spiegazioni e l’esigenza del titolare del trattamento di poter utilizzare i big data per come essi sono concepiti, ossia come insiemi di informazioni i cui possibili utilizzi non possono essere necessariamente conosciuti ex ante. 232 Samuel Warren, Louis Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harvard L.R. 193, 206 (1890), i quali per primi definirono il diritto alla privacy come «a principle which may be invoked to protect […] the individual from invasion either by the too enterprising press, the photographer, or the possessor of any other modern device for recording or reproducing scenes or sounds». 233 La Direttiva nasceva infatti dall’interesse pubblico a beneficiare dell’impiego di soluzioni digitali per l’elaborazione dei dati, in un’epoca nella quale le tecnologie informatiche stavano producendo una prima trasformazione nella raccolta delle informazioni, abilitando istituzioni pubbliche e private alla creazione di banche dati elettroniche e, quindi, ad un più agevole impiego dei dati per fini di analisi e studio. Pertanto, la Direttiva voleva primariamente disciplinare questa crescente capacità di elaborazione digitale dei dati personali, definendo le modalità del trattamento – improntate a principi della liceità e correttezza – per assicurare la libera circolazione dei dati personali tra gli Stati membri e comunque lasciare ai singoli la libertà di non vedere la propria identità manipolata – cfr. Phillip E. Agree, Mark Rotenberg, Technology and Privacy. The New Landscape 7 (2001). 234 Il cambiamento dei processi di produzione e distribuzione dell’informazione ha prodotto una società dove gli individui e le istituzioni possiedono canali comunicativi totalmente inediti,

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diritto a mantenere il controllo su tali dati235 e – obiettivo invero più difficile da garantire – sulle proprie identità digitali236. Pertanto, sebbene non perfetta, l’attuale disciplina a tutela dei dati personali e della privacy dovrebbe disporre di alcuni strumenti utili a gestire i timori che l’avvento dei big data sollecita in

dove il singolo pubblica liberamente (più o meno consapevolmente) i propri dati personali sulle piattaforme on-line e social media, e dove sia le imprese private che le autorità pubbliche hanno la possibilità di utilizzare considerevoli quantità di dati. Come risposta ai rischi di insufficiente tutela nel trattamento dei dati personali, si è andata affermando un’inedita centralità dell’individuo, per riequilibrare le asimmetrie di ruolo e potere che si producono tra l’interessato – attore centrale e produttore di dati personali – e gli stakeholder che li commercializzano. Nel 2009, con l’emanazione del Trattato di Lisbona – GU C 306, 17 dicembre 2007 – è entrata in vigore la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che all’articolo per la prima volta, riconosce il diritto alla protezione dei dati personali come diritto fondamentale e autonomo, separato dal rispetto della propria vita privata e familiare ex Articolo 7. La creazione di questo diritto, in quanto diritto distinto dal diritto alla privacy, rappresenta un unicum dell’ordinamento giuridico europeo al quale si lega il c.d. principio di autodeterminazione informativa – Antoinette Rouvroy, Yves Poullet, The Right to Informational Self-Determination and the Value of Self-Development: Reassessing the Importance of Privacy for Democracy 45, Serge Gutwirth,‎ Yves Poullet,‎ Paul de Hert (a cura di), Reinventing Data Protection (2009). 235 Cfr. Alan F. Westin, Privacy and Freedom 7 (1967), ove si legge che «[p]rivacy is the claim of individuals, groups, or institutions to determine for themselves when, how, and to what extent information about them is communicated to others»; Stefano Rodotà, Tecnologie e diritti, cit. 122 (1995) e Id., Tecnopolitica, 150 (2004); Giovanna De Minico, Towards an Internet Bill of Rights, 37 Loy. L.A. Intel & Comp. L. Rev., 175 (2015); Omer Tene, Jules Polonetsky, Big Data for All: Privacy and User Control in the Age of Analytics, 11 Northwestern journal of Technology and Intellectual Property 5 (2013), Fred H. Cate, Victor Mayer-Schönberger, Notice and Consent in a World of Big Data, 3 International Data Privacy Law 67 (2012). 236 In particolare, giacché attualmente le identità digitali dei singoli possono formarsi attraverso processi di clusterizzazione – ossia non solo consentendo a terzi di stabilire le caratteristiche di quelle identità, ma altresì permettendo che tale attività di profilazione avvenga estendendo a detti individui le proprietà di altri individui che appartengono al medesimo cluster – la dottrina si interroga sulla capacità dell’odierna disciplina di governare anche questa dimensione “collettiva” del trattamento dei dati personali – cfr. Alessandro Mantelero, From Group Privacy to Collective Privacy: Towards a New Dimension of Privacy and Data Protection in the Big Data Era 139, Linnet Taylor, Luciano Floridi., Bert van der Sloot (a cura di), Group Privacy. New Challenges of Data Technologies (2017). Inoltre, sulla natura etero-diretta e etero-referenziale delle identità digitali si vedano Andrew K. Przybylski, Kou Murayama, Cody R. DeHaan, Valerie Gladwelld, Motivational, emotional, and behavioral correlates of fear of missing out, 29 Computers in Human Behavior 1814 (2013) e J. D. Lasica, Identity in the Age of Cloud Computing: The Next-Generation Internet’s Impact on Business, Governance and Social Interaction 1 (2009).

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relazione ai dati personali237, se necessario grazie all’ausilio della disciplina a tutela dei consumatori238. Tuttavia, proprio negli ultimi anni molto si è scritto dell’eventualità che il diritto antitrust sia utilizzato per tutelare le identità digitali degli individui239,

Il nuovo regolamento riforma innanzitutto i doveri del responsabile del trattamento, a cui peraltro si affiancano nuove figure, espressione di nuovi ruoli e funzioni organizzative. Inoltre, vengono introdotti: l’approccio della privacy by design/by default che richiede la valutazione dei rischi di illecito sin dalla progettazione del trattamento e che determina un rafforzamento di responsabilità per i soggetti coinvolti nel trattamento stesso. Tuttavia, questo rafforzamento dell’accountability di chi compie il trattamento è accompagnato da un parallelo empowerment del soggetto interessato. 238 Poiché i dati personali sono la principale “contropartita” fornita dall’utilizzatore, il consumatore dovrebbe essere chiaramente avvisato su quale utilità saranno utilizzati questi dati. Si potrebbe tentare di inquadrare tale obbligo nell’ambito della regola di cui alla lettera (l) dell’allegato alla direttiva, sulla condizionalità in base ai quali i fornitori di servizi non possono “aumentare il loro prezzo senza in entrambi i casi dare al consumatore il diritto di annullare il contratto se il prezzo finale è troppo elevato rispetto al prezzo concordato al termine del contratto”. Tuttavia, vi è una notevole pressione per adottare norme specifiche volte a fornire una protezione esplicita agli utenti di Internet considerati come consumatori. Allo stesso tempo appare necessario prevedere termini e condizioni contrattuali riguardanti la portabilità dei dati personali, l’esercizio del diritto di rimozione dei dati personali, ecc. In altri termini, la definizione di relazioni nella forma contrattuale non implica solo obblighi unilaterali. La giustizia e la buona fede sono obblighi che legano anche i consumatori. Cfr Massimo Granieri, Le clausole ricorrenti nei contratti dei social networks dal punto di vista della disciplina consumeristica dell’Unione europea, AIDA 125 (2011); Francesco Agnino, Disponibilità dei diritti nei s.n.: fino a che punto è possibile disporre contrattualmente dei propri diritti?, Giur. Merito 2555 (2012). Si veda anche Christoph Busch, Hans Schulte-Nölke, Aneta Wiewiórowska-Domagalska, Fryderyk Zoll, The Rise of the Platform Economy: A New Challenge for EU Consumer Law?, Eu CML 3 (2016); Juliette Sénéchal, The Diversity of the Services provided by Online Platforms and the Specificity of the Counter performance of these Services – A Double Challenge for European and National Contract Law, Eu CML 39 (2016). 239 Analisi diversa – ancorché assai interessante – è quella svolta dallo European Data Protection Supervisor che, nel discutere di diritto antitrust e protezione dei dati personali, ricorda in che misura queste normative assumono approcci simili. Ad esempio, si nota che – all’articolo 3 – l’ambito di applicazione del nuovo regolamento è stato «extended to any data controller ‘offering goods or services’ and ‘monitoring [the] behaviour’ of data subjects residing in the EU». Analogamente, gli artt. 101 e 102 del TFUE si applicano «wherever an undertaking’s conduct could affect the internal market, irrespective of its place of establishment». Ancora, si prosegue osservando che «All businesses which are data controllers are subject to obligations to protect personal data, irrespective of their size or even dominant position in a market. However, as has been noted recently by the European Court of Human Rights, ‘The greater the amount and sensitivity of data held and available for disclosure, the more important [is] the content of the safeguards to be applied at the various crucial stages in the subsequent processing of the data.’ Many data protection 237

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sebbene il nuovo regolamento sia dotato di un importante apparato sanzionatorio240. Nondimeno, de iure condito il diritto antitrust non può essere applicato al di là dei propri confini, per quanto questo possa apparire giusto o opportuno241.

provisions can therefore be considered scalable in proportion to the volume, complexity and intrusiveness of a company’s personal data processing activities, and are therefore of particular relevance to powerful, big data-managing companies. (ECtHR 13 novembre 2012, n. 24029/07, M.M. v UK, par. 200). This is analogous to the concept of the ‘special responsibility’ on the part of dominant undertakings to avoid distortions to competition in the internal market, as will be discussed below». In aggiunta, si dice che le nozioni di compatibilità - cara alla tutela della privacy quando si interroga circa il principio di limitazione delle finalità – e di sostituibilità, propria del diritto antitrust rispetto alla definizione del mercato, sarebbero tra loro comparabili. Cfr. EPDS, Preliminary Opinion, cit., §§ 20-23. 240 Il sistema sanzionatorio previsto nel GDPR appare notevolmente inasprito rispetto a quello contemplato nella Direttiva e a quello poi adottato nel nostro ordinamento dalla normativa di recepimento – cfr. artt. 161 e ss. del Decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, cd. Codice Privacy. Segnatamente, non sono individuati dei minimi edittali, e le sanzioni amministrative pecuniarie sono distinte in tre fasce di gravità. Nella prima si contano sanzioni fino a un massimo di 10.000.000 euro o, per le imprese, fino al 2% del fatturato, per violazione degli obblighi del titolare e del responsabile del trattamento; violazione degli obblighi dell’organismo di certificazione; violazione degli obblighi dell’organismo di controllo. Nella seconda fascia si individuano sanzioni fino a un massimo di 20.000.000 euro o, per le imprese, fino al 4% del fatturato, per la violazione dei principi di base del trattamento comprese le condizioni relative al consenso; la violazione dei diritti degli interessati; i trasferimenti di dati a un destinatario in un paese terzo o organizzazione internazionale; la violazione di qualsiasi obbligo relativo a specifiche situazioni di trattamento; l’inosservanza di un ordine, di una limitazione provvisoria o definitiva di trattamento o di un ordine di sospensione dei flussi dei dati dell’Autorità di Controllo. Nella terza fascia si contemplano sanzioni fino a un massimo di 20.000.000 euro o, per le imprese, fino al 4% del fatturato, per l’inosservanza di un ordine da parte dell’Autorità di controllo derivante dai suoi poteri correttivi – cfr. art. 83 GDPR. Con riferimento alla determinazione del quantum è poi previsto che si debba tenere conto de: (i) la natura, la gravità e la durata della violazione, (ii) il carattere doloso o colposo della stessa, (ii) le misure adottate dal Titolare. Il Regolamento lascia invece autonomia agli Stati membri in merito alle sanzioni penali applicabili che, ai sensi dell’art. 84, dovranno comunque assicurare effettività, proporzionalità e efficacia dissuasiva. Quanto all’Italia, rimane da verificare come verrà modificato il reato di trattamento illecito dei dati personali attualmente previsto all’Articolo 167 del Codice Privacy. Infine, non si deve poi dimenticare che l’art. 82 del GDPR prevede altresì il principio della responsabilità risarcitoria per il cd. danno da trattamento. 241 La convergenza tra tutela del mercato e privacy e/o tutela del consumatore comporta innanzitutto una pericolosa e grave confusione concettuale circa gli obiettivi e le funzioni delle differenti discipline. In tal senso anche, Maureen K. Ohlhausen, Alexander P. Okuliar, Competition, Consumer Protection, and The Right [Approach] to Privacy, 80 Antitrust L.J. 121 (2015), dove scrivono «such commingling of the competition and consumer protection laws under any of these

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In altri termini, anche laddove si riscontrasse che un comportamento lesivo dei principi sottesi alla disciplina a tutela della privacy non fosse catturato dalle disposizioni vigenti in materia di protezione dei dati personali, il diritto antitrust non potrebbe intervenire solo allo scopo di colmare un potenziale vuoto normativo-sanzionatorio fornendo una forma di reprimenda alternativa e suppletiva242. Del resto, in questo senso depone il dato positivo. Infatti, finora la Corte di Giustizia e la Commissione europea, non diversamente dalla FTC statunitense243, hanno sempre escluso che il diritto antitrust debba intervenire per sanzionare o prevenire forme illecite di trattamento dei dati personali. Ad esempio, in un caso di scambio di informazioni, Asnef-Equifax, la Corte osservava come «le eventuali questioni relative alla natura riservata dei dati a carattere personale non rientra[ssero], in quanto tali, nel diritto della concorrenza», ma potevano invece essere risolte sulla base delle disposizioni rilevanti in materia di tutela dei dati personali244. Nel 2008, nel valutare gli effetti prodotti sulla concorrenza dalla combinazione dei dataset sui comportamenti degli utenti detenuti da Google e DoubleClick245, la Commissione europea ha confermato la netta

approaches is unnecessary and could lead to confusion and doctrinal issues in antitrust, without true gains to consumer protection. The history of the FTC’s approach to competition and consumer protection offers valuable lessons about the bifurcated, but complementary, nature of the antitrust and consumer protection laws». Inoltre, James Cooper fa loro eco sostenendo che l’antitrust è uno strumento inadeguato per regolare i big data quando scrive che «[t]he problem with contentions that antitrust laws should directly consider how conduct affects privacy, irrespective of competitive effects, can be addressed rather easily. Absent amendment of the antitrust laws or serious departure from stare decisis, courts are unlikely to accommodate privacy effects in an antitrust analysis» – cfr. James C. Cooper, Privacy and Antitrust: Underpants Gnomes, the First Amendment, and Subjectivity, 20 Geo. Mason L. Rev. 1129, 1133–34 (2013). 242 Pamela Jones Harbour, Tara Isa Koslov, Section 2 in a Web 2.0 World: An Expanded Vision of Relevant Product Markets, 76 Antitrust L. J. 769, 782 (2010); Ohlhausen, Okuliar, Competition, Consumer Protection, cit., 122; Maurice Stucke, Allen P. Grunes, Big Data and Competition Policy 6 (2016). 243 In Google/DoubleClick, la FTC ha infatti chiarito che «the sole purpose of federal antitrust review of mergers and acquisitions is to identify and remedy transactions that harm competition. Not only does the Commission lack legal authority to require conditions to this merger that do not relate to antitrust, regulating the privacy requirements of just one company could itself pose a serious detriment to competition in this vast and rapidly evolving industry» – 20 dicembre 2007, Statement of Federal Trade Commission Concerning Google/DoubleClick, FTC File No. 0710170 (Dec. 20, 2007), https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/418081/ 071220googledc-commstmt.pdf. 244 CG, 23 novembre 2006, causa C-238/05, Asnef-Equifax, ECLI:EU:C:2006:734, § 63. 245 CE, 11 marzo 2008, Google/DoubleClick, COMP/M.4731, §§ 359-366.

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separazione tra i profili competitivi dell’acquisizione Google/DoubleClick e le questioni connesse alla protezione dei dati personali nella disponibilità delle due imprese. La Commissione ha infatti spiegato come la decisione circa l’operazione di concentrazione si riferisse soltanto ai profili competitivi e non riguardasse in alcun modo la legislazione connessa alla tutela della privacy, tenuto conto che «[i]rrespective of the approval of the merger, the new entity is obliged in its day to day business to respect the fundamental rights recognized by all relevant instruments to its users, namely but not limited to privacy and data protection».246 Di più, in Facebook/WhatsApp, un caso assai recente avente a oggetto la concentrazione tra due imprese chiaramente dotate di big data, la Commissione ha affermato che «[a]ny privacy-related concerns flowing from the increased concentration of data within the control of Facebook as a result of the Transaction do not fall within the scope of the EU competition law rules but within the scope of the EU data protection rules»247. Analogamente, in Microsoft/LinkedIn la Commissione ha esplicitamente affidato alla disciplina a tutela dei dati personali, ad oggi rinforzata dal nuovo regolamento, il compito di proteggere consumatori e utenti da una possibile violazione della loro privacy248. Tuttavia, sempre più numerose sono le voci, anche istituzionali249, che si esprimono nel senso della convergenza tra il diritto antitrust e la disciplina a tutela dei dati personali. Di conseguenza, di là dalle ipotesi più estreme250, serve operare alcuni distinguo. 2.5.1 Le condotte plurioffensive In primo luogo, il diritto antitrust può e dovrebbe agire nell’ipotesi di una condotta che, nelle specifiche circostanze considerate, risulti plurioffensiva, ossia tale da violare le norme sul trattamento dei dati personali e, al contempo, altera-

CE, 11 marzo 2008, Google/DoubleClick, COMP/M.4731, § 368. CE, 3 ottobre 2014, Facebook/WhatsApp, caso COMP/M.7217, § 164. 248 CE, 21 ottobre 2016, caso COMP/M.8124, §§ 177-178. 249 Cfr. Autorité de la concurrence e Bundeskartellamt, Competition Law and Data (2016), http:// www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/reportcompetitionlawanddatafinal.pdf. 250 Ad esempio, si chiede al diritto antitrust di incidere sulle caratteristiche strutturali dei mercati digitali che rafforzerebbero il potere di mercato delle piattaforme e così ridurrebbero i loro incentivi ad offrire tecnologie, prodotti e servizi irrispettosi della disciplina della privacy – cfr. Harbour, Koslov, Section 2, cit., 794. Nondimeno, come sopra ricordato in termini generali, il diritto antitrust non agisce sulle proprietà dei mercati anche quando queste, incrementando la concentrazione dei mercati, possono determinare la produzione di un livello sub-ottimale di beni compatibili con la disciplina a tutela dei dati personali. 246 247

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re il corretto funzionamento del mercato. Questa, ad esempio, sembra essere la posizione espressa dalle autorità francese e tedesca nell’affermare che «privacy policies could be considered from a competition standpoint whenever these policies are liable to affect competition, notably when they are implemented by a dominant undertaking for which data serves as a main input of its products or services. In those cases, there may be a close link between the dominance of the company, its data collection processes and competition on the relevant markets, which could justify the consideration of privacy policies and regulations in competition proceedings»251. E questa sembra essere la cornice all’interno della quale si situa il caso Facebook recentemente istruito dal Bundeskartellamt. L’autorità tedesca, infatti, contempla l’ipotesi che l’imposizione di condizioni e termini contrattuali per l’utilizzo degli user data contrari alla disciplina sulla privacy possa al tempo stesso integrare la fattispecie dell’imposizione di condizioni ingiustificatamente gravose, quale prevista dalla lett. a) dell’art. 102 del TFUE. Certo in occasione dell’avvio del procedimento252 questo medesimo caso – di cui si parlerà più diffusamente nel terzo capitolo – alimentava un timore: che cioè il Bundeskartellamt cadesse nell’errore di eleggere la violazione delle norme sulla privacy a parametro per apprezzare quando una condizione contrattuale in materia di dati personali sia ingiustificatamente gravosa. Per questo si pensava che253, a decisione adottata, la dottrina avrebbe avuto il compito di verificare che l’autorità tedesca non avesse appiattito il giudizio antitrust circa l’iniquità dei termini contrattuali sulle valutazioni in materia di tutela dei dati personali, quasi creando un automatismo, ossia quasi legittimando l’idea che una violazione della disciplina a protezione della privacy rappresenterebbe per ciò stesso una condotta anticompetitiva. E ciò – si diceva – perché l’esistenza di questo automatismo farebbe della plurioffensività del comportamento esaminato un elemento formale, invero subordinando l’applicazione del diritto antitrust alla “sola” verifica dell’esistenza di una posizione dominante, di una intesa o di una concentrazione254.

Autorité de la Concurrence, Bundeskartellamt, Competition Law, cit., 23-24. Bundeskartellamt, Facebook, Comunicato stampa, 2 marzo 2016, http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2016/02_03_2016_Facebook. html?nn=3591568 253 Giuseppe Colangelo, Mariateresa Maggiolino, Data Protection in Attention Markets: Protecting Privacy through Competition?, 8 Journal of European Competition Law & Practice 363 (2017). 254 Nello stesso senso anche Rolf H. Weber, Data Portability and Big Data Analitycs. New Competition Policy Challenges, 23 Concorrenza e Mercato 59, 63 (2016), dove l’A. scrive «[t]he inclusion of privacy issues into competition law assessments should be based on the acknowledgement 251

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Alla luce delle informazioni ad oggi rese disponibili dal Bundeskartellamt255, invece, sembrerebbe proprio che l’autorità tedesca voglia escludere qualsiasi forma di automatismo, impegnandosi piuttosto a riscontrare nella condotta di Facebook dei profili autonomi di iniquità riconducibili alla nozione di ingiustizia per come essa è stata ricostruita negli anni dalla Commissione europea e dalle Corti europee intente a interpretare la lett. a) dell’art. 102. 2.5.2 I mercati nei quali i consumatori sono sensibili al tema della privacy e si commercializzano prodotti e servizi a tutela della privacy In secondo luogo, il diritto antitrust potrebbe certamente intervenire laddove un’impresa producesse beni, servizi o tecnologie utili a meglio tutelare la privacy degli individui e quell’impresa fosse oggetto di condotte unilaterali anticompetitive o di operazioni di concentrazione tese a sopprimere quei prodotti256. Questa forma di azione non sarebbe da considerarsi affatto eterodossa, giacché tradizionalmente rivolta a vietare condotte capaci di peggiorare l’offerta di beni, servizi e tecnologie che rispondono alla domanda di privacy proveniente dai consumatori257. Certo, perché uno scenario del genere si profili è necessario che cresca il numero di consumatori interessati a prodotti che tutelino i loro dati personali258; sebbene alcuni non confidino nella crescita di questa domanda259, in Facebook/

that the violation of data protection law does not by itself cause competition law concerns», con ulteriori riferimenti ai suoi scritti. 255 Bundeskartellamt, Preliminary assessment in Facebook proceeding, Comunicato stampa, 19 dicembre 2017, http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2017/19_12_2017_Facebook.html, e Bundeskartellamt, Background information on the Facebook proceeding, 19 dicembre 2017, http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/ EN/Diskussions_Hintergrundpapiere/2017/Hintergrundpapier_Facebook.html?nn=3600108. 256 Cfr. Mark Patterson, Problemi nel valutare il potere nei mercati dell’informazione?, Treviso 19-20 maggio (2016) mimeo. 257 Anche questa ipotesi è contemplata da Weber, Data Portability, cit., 63. 258 Cfr. David S. Evans, The Online Advertising Industry: Economics, Evolution, and Privacy, 23J. Econ. Persp.37, 57 (2009); Scott J. Savage, Donald M. Waldman, Privacy Tradeoffs in Smartphone Applications, 137 Econ. Letters171(2015); Ohlhausen, Okuliar, Competition, Consumer Protection, cit., 133, dove sostengono che «privacy protection has emerged as a small, but rapidly expanding, dimension of price competition among digital platforms». 259 EDPS, Preliminary Opinion, cit., § 14 dove si legge «despite this heightened risk, the market for privacy-enhancing services in the digital economy remains weak. While many consumers may be becoming more and more ‘tech savvy’, most appear unaware of or unconcerned by the degree of intrusiveness into their searches and emails as information on their online activities is logged,

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WhatsApp la Commissione ha osservato come gli utenti considerassero i profili connessi alla loro privacy nel decidere quale servizio di comunicazione impiegare260. Analogamente, in Microsoft/LinkedIn la Commissione ha riconosciuto come in relazione ad alcuni servizi, a quelli legati alla ricerca del posto di lavoro ad esempio, il rispetto della disciplina sui dati personali fosse una determinante della scelta dei consumatori261, ossia un elemento che questi prendevano a riferimento onde valutare la qualità dei servizi che utilizzano e che decidono di impiegare. 2.5.3 La gestione dell’effetto aggregazione Nel primo capitolo si è affermato che il confluire all’interno dei big data di innumerevoli dati provenienti dalle fonti più disparate può portare le imprese a scoprire caratteristiche, abitudini e preferenze degli individui che quei soggetti non desideravano fossero conosciute, predicate o utilizzate. Premesso che sarà innanzitutto la disciplina a tutela della privacy a doversi occupare di questo profilo, vi è chi vorrebbe che il diritto antitrust intervenisse sulle attività economiche che consentono alle imprese di accumulare i suddetti innumerevoli e variegati dati. In altri termini, vi è chi invoca l’intervento antitrust contro quelle imprese che si pongono nella condizione di detenere sempre più dati personali e che dunque – si argomenta – ottengono sempre più strumenti per invadere l’altrui privacy262. Tuttavia, la strada verso questo obiettivo è piena di insidie. In primo luogo, e come ricordato nelle precedenti pagine, l’azione antitrust ha ad oggetto specifiche fattispecie. Di conseguenza, l’eventualità appena descritta potrà essere considerata solo ed unicamente quando l’attività economica per effetto della quale un’impresa accumula dati integra gli estremi di cui agli artt. 2-7 della l. 287/90, 101-102 del TFUE e 2 del Reg. 139/2004. Ad esempio, il diritto antitrust non avrebbe alcuno strumento giuridico per anche soltanto analizzare il caso di un’impresa che, priva di un significativo potere di mercato, procedesse ad accumulare sempre più dati personali allo scopo di profilare

analysed and converted into revenue by service providers. Thus far, relatively few companies in the digital economy have detected financial advantage in enhancing the privacy of their offerings». 260 CE, 3 ottobre 2014, caso COMP/M.7217, § 87. 261 CE, 21 ottobre 2016, caso COMP/M.8124, § 330. 262 Al riguardo, cfr. Pamela J. Harbour, Dissenting statement in the matter of Google/DoubleClick (2007), https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/statement-matter google/doubleclick/071220harbour_0.pdf.

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sempre più individui a dispetto della loro privacy263. Diversamente, almeno sotto questo specifico profilo, pare plausibile che il diritto antitrust si occupi delle imprese in posizione dominante che offrono beni e servizi a fronte di dati personali, o delle operazioni di concentrazione per effetto delle quali due o più imprese aggregano i loro patrimoni di dati – due temi, questi, che infatti saranno discussi nel prossimo capitolo. In secondo luogo, dimostrato che il comportamento teso ad ottenere sempre più dati personali configura una fattispecie antitrust, bisognerà elaborare una teoria del danno che mostri come l’accresciuto potere di profilazione della o delle imprese sottoposte a contestazione finisca per ledere il benessere dei consumatori. Tuttavia, anche chi scrive stenta a rintracciare l’esistenza di questa relazione, ossia stenta a vedere come l’effetto di aggregazione potrebbe di per sé, immediatamente e direttamente, incidere sull’output disponibile di un qualsiasi bene presente sul mercato, o sul suo prezzo264. Ed in effetti la dottrina determinata a far convergere il diritto antitrust e la tutela della privacy, si è sperimentata nell’elaborazione di una nuova teoria del danno che lega all’accumulazione di un sempre maggiore numero di dati il deterioramento della qualità dei beni offerti e, per tale via, una riduzione netta del benessere dei consumatori. Di questa teoria del danno ci si occuperà nel sesto capitolo.

Chiaramente in tal senso, Rolf H. Weber, Data Portability and Big Data Analitycs. New Competition Policy Challenges, 23 Concorrenza e Mercato 59, 63 (2016), dove l’A. scrive «[c]ompetition law is only in a position to intervene if market power and any form of abusive behavior are at stake (leaving aside the problem of competition restraining agreements not being typical in the field of big data analytics). As a consequence, data protection issues are relevant if the collection and possession of personal data of a dominant undertaking potentially causes a risk for free competition because the enterprise might use these data to exclude competitors from a certain market or to otherwise exercise an exclusionary behavior». 264 Certo, questo non significa che il diritto antitrust non possa mai arrivare a vietare le intese, le concentrazioni e le condotte unilaterali delle imprese in posizione dominante tramite le quali dette imprese acquisiscono dati, eventualmente anche personali. Tuttavia, come si vedrà nel terzo capitolo, le ragioni di un’eventuale proibizione di questi comportamenti saranno riconducibili a teorie del danno assai tradizionali, come quella della preclusione escludente. 263

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3. Quando i confini del diritto antitrust ne diventano i limiti: alcune domande di ricerca rispetto alla gestione della questione big data In ragione di quanto sinora detto, non sembra che il diritto antitrust contemporaneo sia nella migliore condizione possibile per gestire e risolvere tutti i profili connessi alla questione “big data”. D’altro canto, questa constatazione non esclude due diverse linee di indagine, ossia che esistano comunque dei comportamenti delle imprese che raccolgono, detengono e utilizzano i big data che possano formare oggetto del più tradizionale scrutinio antitrust. I capitoli terzo, quarto e quinto si svilupperanno proprio in questa direzione. Né questa constatazione impedisce di interrogarsi circa l’eventualità che il diritto antitrust colga l’occasione – determinata dall’avvento dei big data – non solo per ripensare (o comunque sottoporre a critica) alcuni dei suoi capisaldi, ma anche per potenziare delle aree di intervento che già appartengono al suo DNA. Nei prossimi paragrafi si declinerà questa eventualità in riferimento a diversi scenari, ricostruendola poi compiutamente nel sesto capitolo.

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La formazione dei big data e le condotte anticompetitive

«Ed una lupa, che di tutte brame sembiava carca ne la sua magrezza, e molte genti fé già viver grame». (Dante Alighieri, La divina commedia. Inferno, Canto I, 48-51)

Se i big data rappresentano delle risorse strategiche di cui fare eventualmente incetta1, il presente capitolo si propone di considerare quando le imprese che si approvvigionano – o che si trovino ad approvvigionarsi2 – di questi input, potrebbero violare il diritto antitrust. Secondo la teoria economica accolta dalla Commissione europea, devono verificarsi precise condizioni affinché il controllo di un input da parte di un’impresa costituisca una forma di preclusione anticompetitiva, comunque quel controllo sia raggiunto – per effetto di una intesa, di una condotta unilaterale o di una concentrazione. In altri termini, si illustrerà la teoria del danno che tradizionalmente viene impiegata per mostrare quando una condotta multilaterale

Di qui la citazione dantesca in epigrafe. Per non alimentare equivoci, mentre pare opportuno valutare la natura anticompetitiva delle condotte che consentono alle imprese di accumulare dati digitali, qui non si vuole assumere che attualmente tutte le imprese agiscano al solo scopo di accumulare questo tipo di dati. Invero, non sono pochi i casi di imprese che si trovano a disporre di big data mentre e perché perseguono altri piani e obiettivi strategici. Questo è ad esempio il caso di un’impresa che, producendo pneumatici, raccoglie anche migliaia e migliaia di dati sui sistemi di frenaggio delle automobili, nonché sulla resa dei diversi tipi di asfalto. Ma questo è anche il caso di una pubblica amministrazione che, onde monitorare il pericolo idrogeologico o individuare immobili abusivi, raccoglie fotografie digitali del territorio. In letteratura, vi è chi chiama i dati prodotti a latere di altre attività, che costituiscono il core business delle imprese o dei soggetti considerati, “by product” o “exhausted data”. 1 2

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o unilaterale avente ad oggetto un fattore di produzione sia anticompetitiva e dunque illecita. Successivamente, si discuterà del modo in cui le imprese possono accedere ai dati digitali, individuando anzitutto gli ambienti in cui tali dati sono generati e raccolti; considerando quindi le ipotesi in cui un’impresa potrebbe vantare una forma di accesso esclusivo ad alcuni dati digitali; e dando conto da ultimo dell’esistenza di mercati nei quali i dati digitali sono commercializzati. Infine, ispirandosi a una categorizzazione che il diritto antitrust è solito utilizzare riguardo ai casi di acquisto delle quote di mercato, si distinguerà tra una “crescita interna” e una “crescita esterna” dei dataset posseduti dalle imprese. Si considereranno, cioè, gli accordi intervenuti per favorire la digitalizzazione dei dati analogici; si analizzeranno le condotte unilaterali delle imprese (dominanti) che, agendo in Internet e nella rete delle cose, sviluppano modelli di business connessi che comportano la raccolta di enormi quantità di dati digitali; e si valuteranno le operazioni di concentrazione per effetto delle quali due o più imprese combinano i loro patrimoni di dati. In tal modo, si potrà discutere dei casi in cui tutte queste attività di generazione, raccolta e acquisto di dati digitali potrebbero essere – o potrebbero essere state – considerate lesive del funzionamento del mercato nei termini descritti nel primo paragrafo. E ciò pur non dimenticando come, a parità di big data accumulati, le modalità attraverso le quali essi sono stati raccolti – se, ad esempio, per effetto di una condotta unilaterale o di una concentrazione – abbiano un valore discriminante per il diritto antitrust. Ecco perché in questo capitolo appare opportuno svolgere anche una breve riflessione sul c.d. approccio consequenzialista che caratterizza le discipline europea e nazionale a tutela della concorrenza.

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1. La preclusione anticompetitiva avente ad oggetto degli input Secondo la teoria economica3 accolta dalla Commissione europea, è corretto parlare di preclusione riguardo alle fonti di approvvigionamento4 quando un comportamento imprenditoriale – sia che esso assuma la forma di intesa, di concentrazione, o di condotta unilaterale di una impresa in posizione dominante – impedisce ai concorrenti attuali o potenziali delle imprese considerate di accedere a un input importante per la produzione del bene intermedio o finale, determinando con ciò l’esclusione di questi concorrenti dal suo mercato o, per lo meno, un aumento significativo dei costi di produzione dello stesso5. In altre parole, ed in via preliminare, è indispensabile che le imprese nelle condizioni di tenere una condotta preclusiva trovino conveniente farlo. Proprio perché si assume che le imprese siano soggetti razionali, una pratica preclusiva viene preferita quando la diminuzione dei profitti sul mercato, causata a monte dalla riduzione delle vendite dei fattori di produzione ai concorrenti reali e potenziali, è inferiore - in valore assoluto - ai profitti derivanti dalla stessa pratica preclusiva6.

Cfr. Eric B. Rasmusen, J. Mark Ramseyer, John S. Wiley, Jr., Naked exclusion, 81 Amer. Econ. Rev. 1137 (1991); Thomas G. Krattenmaker, Steven C. Salop, Anticompetitive exclusion: Raising rivals’ costs to achieve power over price, 96 Yale L. J. 209 (1986); Michael D. Whinston, Tying, foreclosure, and exclusion, 80 Amer. Econ. Rev. 837 (1990); Michael H. Riordan, Steven C. Salop, Evaluating vertical mergers: A Post-Chicago approach, 63 Antitrust L. J. 513 (1995); Jeffrey Church, Vertical mergers 1455, ABA (ed.), Two issues in competition law and policy (2008); Janusz A. Ordover, Steven C. Salop, Garth Saloner, Equilibrium vertical foreclosure, 80 Amer. Econ. Rev. 127 (1990). Inoltre, con particolare riguardo all’ipotesi che la preclusione si produca sovra-pagando l’input che si vuole sottrarre ai concorrenti, si veda Steven C. Salop, Anticompetitive overbuying by power buyers, 72 Antitrust L. J. 669 (2005); John B. Kirkwood, Buyer power and exclusionary conduct: Should Brooke group set the standards for buyer-induced price discrimination and predatory bidding?, 72 Antitrust L. J. 625 (2005); e Richard O. Zerbe, Jr., Monopsony and the Ross-Simmons case: A comment on Salop and Kirkwood, 72 Antitrust L. J. 717 (2005). 4 Invero, esiste un’altra forma di preclusione oltre a quella descritta nel testo, ossia la preclusione degli sbocchi o la preclusione a valle. Essa si consuma quando un’impresa impedisce ai propri concorrenti di accedere a una base sufficiente di clienti. 5 Cfr. anche John Fingleton, Il potere di mercato. Come definirlo?, Mercato Concorrenza Regole 339, 351 (1999). 6 Tecnicamente, l’andamento di questa disuguaglianza dipende dal livello di profitti che l’impresa realizza a monte e a valle. A parità di condizioni, più bassi sono i margini a monte, più bassa è la perdita derivante dalla limitazione delle vendite dei fattori di produzione. Analogamente, più alti sono i margini a valle, più alto è il profitto derivante da una crescita della quota di mercato a valle a scapito di concorrenti oggetto di preclusione. L’incentivo per l’impresa ad aumentare i costi 3

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Inoltre, perché si possa parlare di preclusione è necessario che la risorsa oggetto del comportamento rappresenti un fattore di produzione significativo nella realizzazione del bene offerto a valle, e/o che il passaggio a fattori di produzione alternativi implichi costi elevati7. Questo accade ad esempio quando il valore della risorsa interessata incide in maniera significativa sul prodotto reso disponibile a valle; oppure quando quell’input costituisce una componente fondamentale, senza la quale il prodotto a valle non potrebbe essere realizzato, efficacemente venduto nel mercato, o reso adeguatamente riconoscibile. In secondo luogo, perché si consumi una forma di input foreclosure – per usare la più agile espressione anglosassone – non è necessario che i concorrenti penalizzati siano destinati ad uscire dal mercato o che siano impossibilitati ad entrarvi per effetto della creazione di barriere8. Piuttosto, è sufficiente che essi siano obbligati a sostenere costi maggiorati per produrre i propri beni, riducendo dunque la propria capacità e i propri incentivi a competere a valle. Per effetto di questa pressione sui costi dei rivali, l’impresa o le imprese che tengono un comportamento preclusivo acquistano margini per aumentare il prezzo applicato ai propri consumatori o, comunque, per praticare un prezzo non inferiore a quello che avrebbero offerto in assenza di preclusione. A meno che a valle non esista una concorrenza sufficiente a bloccare detta pressione al rialzo sui prezzi al consumo. Pertanto, non si consuma una flessione del benessere del consumatore se nel mercato a valle rimane un numero sufficiente di concorrenti i cui costi non sono toccati dalla strategia preclusiva, ad esempio perché essi sono integrati verticalmente e quindi hanno un proprio accesso all’input precluso, o perché hanno a disposizione alternative adeguate in termini di fattori di produzione. In terzo luogo, perché la preclusione sia efficace è necessario che la condotta in esame incida sulla disponibilità complessiva del fattore di produzione precluso. Questo può avvenire quando gli altri fornitori dello stesso siano coinvolti nella pratica preclusiva, oppure quando fornitori di input sostituti siano meno efficienti, offrano alternative meno invitanti o non abbiano la capacità di ampliare la produzione in risposta alla condotta preclusiva per limiti di capacità o, più in generale, rendimenti di scala decrescenti.

dei concorrenti dipende altresì dal grado di probabilità che la domanda a valle venga sottratta ai concorrenti oggetto di preclusione e dalla porzione di tale domanda che l’impresa è in grado di acquisire. 7 Cfr., a titolo di esempio, CE, caso COMP/M.4094 – Ineos/BP Dormagen, §§ 183-184 e caso COMP/M.4561 – GE/Smiths Aerospace, §§ 48-50. 8 Cfr., ex multis, CE, caso COMP/M.4180 – Gaz de France/Suez, §§ 876-931 e caso COMP/M.4576 – AVR/Van Gansewinkel, §§ 33-38.

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In ultimo, affinché questo aumento (o mancata riduzione) dei prezzi sia capace di produrre una riduzione del benessere del consumatore, ossia acquisti rilievo in termini di mercato, è necessario che le imprese che hanno attuato la strategia preclusiva possiedano, singolarmente o congiuntamente, un significativo potere di mercato. Per offrire un’analisi completa dello scenario di fatto, ogni autorità dovrà anche considerare, sulla base delle informazioni disponibili, se le imprese concorrenti oggetto della strategia preclusiva abbiano la possibilità di applicare contromisure efficaci e tempestive. Tra queste figura la possibilità di modificare il processo di produzione, in modo da dipendere meno da questi fattori di produzione o in modo da favorire l’ingresso sul mercato di nuovi fornitori a monte. La fenomenologia della preclusione è invero ampia, un’impresa può sottrarre un input essenziale ai suoi rivali in molteplici e differenti modi. Ad esempio, può concludere con il fornitore dell’input un accordo per effetto del quale egli non potrà vendere tale input ai rivali attuali o potenziali dell’impresa. Oppure, può incentivare tale fornitore a tenere un determinato comportamento offrendogli condizioni commerciali molto favorevoli e ineguagliabili dai concorrenti. Ancora, l’impresa può acquisire il controllo dell’impresa o delle imprese che producono l’input essenziale e poi eliminarlo dal mercato, oppure manipolarlo così da peggiorarne la qualità o creare incompatibilità con i prodotti altrui. Ciò detto, è necessario capire in che misura una determinata pratica imprenditoriale, unilaterale o multilaterale, potrebbe verificare le descritte condizioni e dunque disporsi a produrre effetti preclusivi. A tal fine, occorre dapprima individuare quali siano le fonti dei dati digitali di cui le imprese potrebbero eventualmente appropriarsi, sottraendole alle concorrenti.

2. L’ubiquità dei dati digitali e il ruolo delle imprese nella loro generazione e raccolta La letteratura che esplora i processi di creazione dei dati digitali non sembra offrire molti spunti a chi vuole individuare le condotte anticompetitive che le imprese potrebbero tenere nell’accedere a queste risorse. Molti autori, anche quando non si limitano a elencare molteplici fonti di dati digitali9, appuntano

Al riguardo, ad esempio, si vedano Min Chen, Shiwen Mao, Yunhao Liu, Big data: A survey, 19 Mobile Networks and Applications 171, 179 (2014), dove si legge «data sources include sensors, videos, clickstreams, and/or all other available data sources. At present, main sources of big data 9

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la loro attenzione sull’eventualità che i dati stiano stati generati da esseri umani o da macchine10. Questa classificazione, però, sebbene possa essere rilevante in relazione alla disciplina a protezione dei dati personali e della privacy, poco dice sui processi per effetto dei quali un’impresa ottiene dati digitali. Ecco che allora, per organizzare l’analisi antitrust, si è scelto di considerare tali processi operando una distinzione basata sulle due principali modalità secondo le quali

are the operation and trading information in enterprises, logistic and sensing information in the IoT, human interaction information and position information in the Internet world, and data generated in scientific research, etc». Analogamente, in https://www.nsf.gov/pubs/2012/nsf12499/ nsf12499.pdf si legge «data come from many disparate sources, such as sensor networks; scientific instruments, such as medical equipment, telescopes, colliders, satellites, environmental networks, and scanners; video, audio, and click streams; financial transaction data; email, weblogs, twitter feeds, and picture archives; spatial graphs and maps; and scientific simulations and models». 10 Si considerano generati dall’uomo, i dati che danno conto delle scelte degli individui. Qualcuno esprime un’opinione in un blog, compra un prodotto online, fa un’indagine su un motore di ricerca, compila un ordine di acquisto, effettua un deposito bancario, o promuove un ristorante in cui ha mangiato. I computer registrano queste azioni, ed ecco perché la categoria dei dati generati dall’uomo è costituita da email, da documenti word, da fogli di calcolo, da presentazioni power point, da immagini, file audio, video che le persone creano e condividono con altre persone ogni giorno. Diversamente, i dati generati dalle macchine sono quelli prodotti senza interventi umani, come le telemetrie satellitari e non; le localizzazioni tramite GPS e RFID, le misurazioni di temperature e di altre variabili ambientali; le letture dei sensori industriali o dei dispositivi sanitari. Poi ci sono alcuni casi ibridi. In primo luogo, le registrazioni in computer, rete e web, che mescolano un’ampia varietà di dati, incluse informazioni che l’utente inserisce; azioni che l’utente compie; altri indicatori dell’attenzione dell’utente; le registrazioni di ciò che compariva nella pagina quando l’utente ha compiuto queste scelte; insieme a grandi quantità di informazioni web e web server puramente tecniche. In secondo luogo, i social media e i record di gioco sembrano più simili a blog che CDR: prodotti di scelte umane così casuali che potrebbero anche essere generate da macchina. Infine, c’è un diverso tipo di ibrido. Molti mestieri di borsa sono generati dall’uomo nel modo consueto. Ciononostante, il volume commerciale in questi giorni è dominato sia dai mestieri puramente algoritmici, sia dai commerci in cui un algoritmo trasforma una decisione umana in una serie di vertigini di singoli mestieri. Quindi, possono essere considerati in qualsiasi modo a seconda del ruolo dell’aspetto algoritmico.

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i dati digitali vengono creati11, ossia distinguendo tra il caso (più antico) della digitization e il caso (contemporaneo) della datafication12. In primo luogo, cioè, come i progetti Gutenberg e American Memory suggeriscono13, è possibile produrre dati digitali trasformando in sequenze di uno e zero14 dati nati in formato analogico15, si tratti di suoni, di grafiche, di immagini o di testi alfanumerici16. Di conseguenza, perché delle imprese entrino in possesso di dati digitalizzati, si devono verificare due condizioni: serve che quelle imprese siano disposte a sostenere gli ingenti costi necessari non solo a dotarsi

Questa distinzione è dunque diversa da quella proposta dall’OCSE che descrive l’industria appuntando la propria attenzione sul dato infrastrutturale, e dunque distinguendo tra i fornitori delle infrastrutture e dei servizi di connessione a Internet, coloro che offrono servizi legati ai dati e alla loro analisi (tra cui includono i c.d. data brokers e gli operatori dei data market places di cui si dirà oltre) e gli imprenditori che sviluppano prodotti e servizi ad alto contenuto informativo – cfr. OCSE, Data-driven innovation. Big data for growth and well-being 34 (2015) 12 Per questa espressione si veda Viktor Mayer-Schoenberger, Kennet Cukier, Big data. Una rivoluzione che trasformerà il nostro modo di vivere e già minaccia la nostra libertà 130 e ss. (2013), per i quali la “datizzazione” consiste nella trasformazione delle azioni umane in dati, così da consentire la tracciabilità di quei comportamenti e le conseguenti analisi; European Data Protection Supervisor, Privacy and competitiveness in the age of big data: The interplay between data protection, competition law and consumer protection in the Digital Economy 9 (2014), https://edps.europa. eu/sites/edp/files/publication/14-03-26_competitition_law_big_data_en.pdf, nonché José van Dick, Datafication, dataism and dataveillance: Big data between scientific paradigm and ideology, 12 Surveillance & Society 197 (2014). 13 Cfr. https://www.gutenberg.org/ e https://memory.loc.gov/ammem/index.html. 14 Nella lingua inglese questo processo prende il nome di «digitization» e consiste, appunto, nella conversione in digital bits dei più svariati flussi di dati analogici. Come riporta l’Oxford English Dictionary questo termine va tenuto distinto dalla parola «digitalization» che, invece, si riferisce all’adozione e all’uso sempre più frequente delle tecnologie digitali nell’industria, nel commercio, nell’amministrazione e nella vita quotidiana degli individui. Purtroppo, la lingua italiana non conserva questa distinzione e traduce digitization e digitalization con l’anglicismo «digitalizzazione». 15 Cfr. Stefaan G. Verhulst, About scarcities and intermediaries: The regulatory paradigm shift of digital content reviewed 432, Leah Lievrouw, Sonia Livingstone (a cura di), The handbook of new media (2002). 16 Senza voler indugiare su questioni tecniche che esulano dall’oggetto di questo scritto, grazie allo sviluppo dei c.d. circuiti integrati e dei c.d. circuiti ibridi, ad oggi qualsiasi grandezza fisica (tensione, corrente, pressione, velocità) può essere misurata e il valore della sua misura può essere codificato come uno o zero; se la grandezza assume diversi valori nel tempo, essa sarà misurata a intervalli regolari (tramite la tecnica del campionamento), dando quindi luogo ad una sequenza di uno e zero. Al riguardo, si vedano Derek Robinson, Analog 21, Matthew Fuller (a cura di), Software studies: A lexicon (2008) e Tony Feldman, An introduction to digital media (1997). 11

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delle tecnologie occorrenti per la digitalizzazione, ma anche a eseguire materialmente il lavoro di scannerizzazione17; e occorre che quelle imprese abbiano la disponibilità dei dati analogici da digitalizzare. Con riferimento a questa ultima condizione, si possono profilare due circostanze: può accadere che un’impresa già disponga di un patrimonio di dati analogici da digitalizzare; oppure può darsi che un’impresa concluda un accordo di digitalizzazione con chi controlla quei dati analogici, come i progetti Google Books18, Google Art19 o l’art. 11 della direttiva PSI confermano20. Nel 2004, infatti, la società statunitense siglò una serie di accordi con alcune biblioteche universitarie, tra cui quelle di Harvard e Stanford21, e con alcuni titolari dei diritti di autore per potere digitalizzare, rispettivamente, le loro collezioni

José Van Dijk, The Network Society: Social Aspects of New Media (2005). Concepito nel 2002, il progetto Google Books – inizialmente, conosciuto come Google Print e annunciato alla fiera del libro di Francoforte nel 2004 – ha reso disponibile su Internet un database di libri indicizzati, ossia un database che abilita gli utenti a ricercare le opere di loro interesse tramite filtri e parole chiave che “pescano” i risultati direttamente dai testi digitalizzati. Infatti, come l’esperienza insegna, quando un utente ricerca un termine sulla piattaforma Google Books, ottiene innanzitutto una lista di libri in cui appare quel termine – lista di libri tra cui l’utente può successivamente selezionare uno specifico risultato. La pagina del risultato, poi, non contiene alcuna pubblicità, mostra i collegamenti per acquistare il libro o trovarlo nella più vicina biblioteca e mostra (laddove i titolari dei diritti – e, in particolare del diritto di comunicazione – lo abbiano consentito) anche dei frammenti di testo – c.d. snippets – in cui è presente il termine ricercato. Google Books restringe la visualizzazione dei frammenti in modo che gli utenti non possano leggere o copiare parti sostanziali del libro. La visione degli snippets non è peraltro consentita per tutti i tipi di libri: è esclusa in quei casi in cui anche la visione di un piccolo frammento può rendere inutile l’accesso all’intera opera (es. dizionari, brevi poemi, libri di ricette ecc.). Diversamente, le opere di pubblico dominio possono essere visualizzate e scaricate interamente – questa, per lo meno, la descrizione offerta da Google nella pagina di presentazione del progetto, http://books. google.com/googlebooks/about/history.html. 19 Cfr. https://www.google.com/culturalinstitute/beta/ 20 Direttiva 2003/98/CE, 17 novembre 2003, GU L 345, 31 dicembre 2003, 90, per come modificata dalla Direttiva 2013/37/UE, 26 giugno 2013, GU L 175, 27 giugno 2013, 1 – d’ora in poi, “Direttiva PSI”. Il testo consolidato è disponibile al seguente indirizzo http://eur-lex.europa.eu/ legal-content/IT/TXT/HTML/?uri=CELEX:02003L0098-20130717&from=EN. 21 Google Books si è rivelato un progetto di successo con riguardo alle opere tutelate dal diritto d’autore statunitense, giacché la digitalizzazione e l’uso della copia digitale sono stati considerati leciti in ragione della dottrina del fair use. Diversamente, nei diversi Stati membri dell’Unione europea il progetto è pressoché naufragato perché le biblioteche non potevano disporre del diritto di comunicazione e quindi non erano titolate ad acconsentire che la copia digitale fosse indicizzata e resa visibile in Internet – cfr. Authors Guild, Inc. v. Google, Inc., 804 F.3d 202 (2nd Circ. 2015). 17 18

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e le loro opere22. Muovendosi in questo solco, nel 2011 Google ha poi lanciato un’iniziativa no-profit volta a restituire al pubblico una visione, evidentemente digitale, di paesaggi, opere d’arte e altri contenuti museali23. Inoltre, per il tramite della suddetta norma in materia di contratti di esclusiva della direttiva PSI, anche le istituzioni dell’Unione europea hanno riconosciuto la possibilità che le imprese che si impegnano a digitalizzare i dati culturali in possesso di alcuni enti pubblici, entrino in possesso delle versioni digitali di quei dati24. In secondo luogo, è possibile che i dati digitali nascano già come tali25, ossia è possibile che i fatti del mondo e i comportamenti degli individui vengano immediatamente registrati sotto forma di sequenze di uno e zero. Ad esempio, questo è quanto accade nella rete Internet che, consistendo in una rete di computer interconnessi, utilizza e produce solo ed esclusivamente dati digitali. Così tutte le attività che si consumano nella rete – dall’acquisto di un prodotto, all’utilizzo della posta elettronica, al ricorso a un programma di videoconferenza – generano delle sequenze di uno e zero che permettono di ricostruire non solo le caratteristiche di quelle attività, ma anche i contenuti da esse veicolati. Inoltre, producono dati digitali anche tutti quei congegni elettronici che fanno parte integrante della nostra quotidianità – siano essi strumenti assai sofisticati e costosi, come satelliti, telescopi, o dispositivi per la scansione del corpo umano, o siano invece gli innumerevoli oggetti dal valore decisamente più contenuto e di uso comune come personal computer, apparecchi fotografici e telecamere,

Il contenuto degli accordi statunitensi non è di pubblico dominio. Per ciò che è dato sapere i c.d. Library Partner Program prevedevano, per un verso, che le biblioteche mettessero a disposizione di Google le loro collezioni perché venissero trasformate in versione digitale e, per altro verso, che Google restituisse alle biblioteche le versioni cartacee delle opere digitalizzate, nonché una copia digitale delle stesse. Le biblioteche poi erano – e sono – tenute e fare uso della copia digitalizzata nei limiti previsti dalla applicabile disciplina del diritto d’autore. 23 Cfr. https://www.google.com/culturalinstitute/about/partners/. 24 Al riguardo si segnala altresì il considerando n. 20 della Direttiva PSI, il quale recita «[g]li enti pubblici dovrebbero rispettare le regole in materia di concorrenza nel fissare i principi per il riutilizzo di documenti, evitando per quanto possibile accordi di esclusiva tra essi stessi e i partner privati. In alcuni casi, tuttavia, può essere necessario concedere un diritto esclusivo di riutilizzare determinati documenti del settore pubblico, al fine di garantire un servizio di interesse economico generale. Ciò può avvenire quando non vi siano editori privati disposti a pubblicare le informazioni in questione in assenza di tale diritto esclusivo». Nel sesto capitolo si discuterà di come i principi del diritto antitrust possano essere inclusi in documenti di regolazione che finiranno per estenderli al di là dei confini del diritto antitrust. 25 Alessandro Rezzani, Big Data. Architettura, tecnologie e metodi per l’utilizzo di grandi basi di dati 20 (2013). 22

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fotocopiatrici, orologi, decoder, televisioni e perfino dispositivi per la misurazione dei valori del colesterolo nel sangue. Ora, sono diverse le circostanze nelle quali le imprese possono ottenere questi dati digitali, sempre che si siano dotate delle infrastrutture necessarie a raccoglierli e immagazzinarli. In primo luogo, è possibile che le imprese siano esse stesse proprietarie degli strumenti che generano dati digitali. Ad esempio, le imprese dispongono dei dati registrati sui loro computer, che si tratti degli indirizzi dei loro clienti, degli andamenti borsistici dei propri titoli, o delle buste paga dei dipendenti. Oppure le imprese controllano i dati raccolti dai loro macchinari che potrebbero riguardare tanto la movimentazione delle merci in magazzino, quanto l’uso delle materie prime immesse nei propri processi di produzione industriale, o il tipo di precipitazioni registrate da una centralina. In secondo luogo, negli ultimi anni, lo sviluppo della rete delle cose ha consentito alle imprese di accedere anche ai dati registrati da dispositivi venduti a terzi e dunque non più di loro proprietà. Infatti, che si tratti di elettrodomestici o smartwatches26, gli oggetti digitali “intelligenti”, connessi alla rete, sono capaci non solo di generare dati digitali, ma anche di restituirli ai loro produttori. Un discorso analogo può essere fatto per le compagnie assicuratrici che ottengono i dati relativi alle scatole nere collocate sulle automobili dei loro assicurati. In ultimo, a godere della disponibilità dei dati digitali sono certamente le imprese che operano in Internet, giacché le innumerevoli azioni che si consumano nella rete avvengono tramite i loro siti, che siano motori di ricerca, siti di commercio elettronico, negozi di musica online, agenzie di viaggio o social network – soltanto per fare alcuni esempi. In altri termini, sebbene sia vero che le attività online sono innescate dagli individui, questi ultimi non registrano il proprio operato, che invece viene mappato dalle imprese27.

Un dispositivo indossabile (in inglese, wearable device) fa parte di una tipologia di dispositivi elettronici che si indossano solitamente sul polso e hanno funzioni quali notificatori collegati allo smartphone con il wireless, le onde medie FM o più spesso con il Bluetooth. A ciò si aggiungono funzionalità spesso legate al fitness. Tra i wearable troviamo principalmente gli smart watch, ovvero orologi intelligenti, che se consentono anche la comunicazione telefonica si chiamano smart phone. Poi ci sono i braccialetti intelligenti, detti fitness band, che interagiscono con l’utente o tramite schermi o con dei LED, dotati di sensori per il monitoraggio dell’attività fisica, cardiaca e del sonno. Altre tipologie di dispositivi indossabili, sono i visori di realtà aumentata come il Samsung Gear VR e il Google Cardboard, e gli occhiali intelligenti quali i Google Glass. 27 Per la medesima impostazione, si veda Maria Orefice, I big data. Regole e concorrenza, 4 Politica del diritto 697, 718 (2016), la quale scrive, facendo ricorso a un gergo vicino alla disciplina a tutela dei dati personali e della privacy «[l]a catena di valore e di controllo del dato è la seguente: l’utente genera i dati, ma ne perde immediatamente la disponibilità, nel momento stesso in cui li 26

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Complessivamente, dunque, la quarta rivoluzione industriale ha eletto il codice binario a linguaggio per la rappresentazione del mondo e dei comportamenti umani. Di conseguenza, molti oggetti sono diventati sorgenti di dati digitali: non solo i personal computer e la rete Internet – come si sarebbe forse spinti a ritenere – ma anche dispositivi di uso quotidiano e di costo modesto. Dal momento che nulla induce a credere che questa tendenza verso la datificazione potrebbe esaurirsi, ben si comprende la dottrina che associa ai dati digitali il concetto di ubiquità28. In questo contesto, le imprese si trovano nella condizione non solo di generare, ma anche di ricevere e trattenere a sé enormi volumi di dati, anche quando essi sono generati dagli individui che con quelle imprese interagiscono a qualsiasi titolo. Ecco perché si condivide l’opinione di chi sostiene che le imprese che vogliano disporre di dati digitali non dovranno far altro che sostenere i costi fissi necessari ad acquisire le necessarie infrastrutture e competenze tecniche, ben sapendo che i costi marginali implicati dalla generazione e raccolta di quei dati saranno invece quasi nulli29. Anche se questo non implica che un’impresa possa avere sempre e comunque accesso a qualsiasi insieme o flusso di dati, e sebbene sembri difficile immaginare che esistano degli input accessibili a qualsiasi impresa in ogni possibile stato del mondo, resta vero che l’ampia disponibilità dei dati digitali merita di essere sottoposta a un ulteriore vaglio.

produce, immettendoli sul web. Essi vengono registrati e conservati dal soggetto che li riceve». In tal senso, peraltro, già Alessandro Mantelero, Big Data: i rischi della concentrazione del potere informativo digitale e gli strumenti di controllo, Diritto dell’Informazione e dell’Informatica 135, 136 (2012), dove l’A. ricorda come vi siano alcuni soggetti che «non generano le informazioni, ma, svolgendo un ruolo chiave nella circolazione delle stesse, possono accedervi. Un esempio in tal senso possono essere gli Internet provider o più in generale gli intermediari dei servizi dell’informazione, attraverso i quali passa un immenso flusso di dati non necessariamente generato dai medesimi, ma da questi monitorabile e fatto oggetto di analisi più o meno sofisticate. In analoga condizione si trovano, nel contesto off-line, le società che raccolgono presso terzi informazioni al fine di generare grandi basi di dati per erogare servizi di consulenza (si pensi ai servizi di affidabilità creditizia o a quelli di analisi di mercato)». 28 Cfr. Catherine Tucker, The Implications of improved attribution and measurability for antitrust and privacy in online advertising markets, 20 Geo. Mason L. Rev. 1025, 1030 (2013) e Manuel Castells, La nascita della società in rete (2014). 29 Carl Shapiro, Hal R. Varian, Information rules: A strategic guide to the network economy 24 (1999).

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3. Quando le imprese accedono (e non) ai dati digitali: questioni di esclusiva, di costi e di comportamenti preclusivi Riguardo al tema dell’accessibilità ai dati digitali da parte delle imprese si pongono tre diversi interrogativi: ci si può chiedere prima di tutto se l’accesso ad alcuni di questi dati possa risultare, in via di fatto o in punto di diritto, impossibile (o meno); ci si può interrogare su quanto questo accesso sia costoso; e ci si può infine domandare quanto le imprese in possesso di un potere di mercato più o meno significativo possano tenere delle condotte – nella forma di intese, concentrazioni o pratiche unilaterali – tali da rendere impossibile o, per lo meno, costoso a terzi, l’accesso a determinati dati digitali. 3.1 Quando esiste un’esclusiva sui dati digitali Nel primo capitolo si è già osservato come i dati corrispondano alle osservazioni e registrazioni che gli esseri umani fanno quando percepiscono, eventualmente con l’ausilio di strumenti, i fatti del mondo e i comportamenti altrui. Di conseguenza, per un verso, la molteplicità delle fonti suggerisce come di uno stesso evento si possano fornire tante registrazioni digitali quanti sono gli strumenti digitali che possono percepire quell’evento – ad esempio, molte applicazioni per cellulari possono mappare simultaneamente la geolocalizzazione degli individui. Per altro verso, resta possibile che un soggetto sia l’unico ad avere accesso a determinati dati quando sia l’unico ad assistere all’evento o a disporre della tecnologia necessaria a percepirlo/registrarlo30. E ciò buon accadere indipendentemente dal fatto che i dati considerati siano analogici o digitali, giacché la differenza tra queste categorie è di natura meramente tecnica, attenendo essa soltanto alle modalità (continua o discreta) secondo cui si rappresenta la realtà. Così, la direttiva sulla Public Sector Information suggerisce che le pubbliche amministrazioni possano essere le uniche depositarie di grandi moli di dati raccolti nell’adempimento delle loro funzioni pubbliche31. Analogamente, ragionevolezza vuole che i dati generati dai sistemi informativi di una specifica impresa,

Questione diversa è se un’impresa che ha generato o raccolto dei dati digitali possa affermare di vantare un diritto di proprietà o di esclusiva sugli stessi ed, in particolare, sui dati non personali. Sul punto diffusamente Joseph Drexl, Designing competitive markets for industrial data – between propertisation and access (2016), https://papers.ssrn.com/sol3/Papers.cfm?abstract_id=2862975. 31 Cfr. Vincenzo Zeno Zencovich, Uso a fini privati dei dati personali in mano pubblica, Il diritto dell’informazione 197 (2003) e i diversi contributi sul tema raccolti in Daniela Tiscornia (a cura di), Open data e riuso dei dati pubblici, Informatica e diritto (2011). 30

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oppure i dati prodotti dagli strumenti o dagli oggetti intelligenti di quella impresa, o ancora il flusso di dati che detta impresa eventualmente raccoglie tramite i suoi siti, finiscano per essere nella disponibilità materiale di quella sola e unica impresa. A titolo di esemplificazione, si pensi ad un’impresa che sia l’unica a tenere traccia degli orari di lavoro dei suoi dipendenti; oppure, si consideri il caso di una impresa che, occupandosi di servizi meteorologici, sia l’unica a registrare il volume delle precipitazioni atmosferiche che si verificano in una determinata località. O, ancora, si valuti il caso di una impresa che, producendo frigoriferi intelligenti, sia l’unica a controllare i dati relativi al cibo immagazzinato nei suoi frigoriferi, o infine si guardi all’ipotesi – tanto citata in dottrina – di un social network che risulti l’unico a raccogliere i dati sulle specifiche interazioni che gli individui hanno avuto sulla sua piattaforma32. Ebbene, in tutte queste situazioni e in molte altre simili occasioni, resta vero che nei fatti, ossia con buona pace di chi correttamente non attribuisce a dette amministrazioni e imprese alcun diritto di proprietà sui dati raccolti33, un’impresa che fosse interessata ad analizzarli dovrebbe certamente richiederli alle amministrazioni o alle imprese che li hanno immagazzinati, salvo accedere a dati con essi sostituibili34. Tuttavia, come spiega la teoria della preclusione anticompetitiva, l’appena descritta circostanza non dovrebbe ingenerare allarme. Rectius, l’esistenza di un’esclusiva di fatto – ma si supponga anche l’esistenza di una, per quanto remota, esclusiva di diritto – su dei dati digitali, non dovrebbe portare a concludere né che quei dati siano, per ciò stesso, anche delle risorse importanti per la produzione dei prodotti/servizi a valle, né che le imprese che vantano quell’esclusiva siano naturaliter in posizione dominante. Sotto il primo profilo, quello inerente all’importanza dei dati preclusi, va innanzitutto osservato che i dati digitali in possesso di alcune imprese possono

Dana Boyd, Kate Crawford, Six provocations for big data (2011), http://ssrn.com/abstract=1926431; Howard A. Shelanski, Information, innovation, and competition policy for the Internet, 161 U. Pa. L. Rev. 1663, 1679 (2013); Damien Geradin, Monika Kuschewsky, Competition law and personal data: Preliminary thoughts on a complex issue (2013), http://ssrn.com/ abstract=2216088. 33 Cfr. Andrea Ottolia, Big data e innovazione computazionale 58 (2017) e Francesco Mezzanotte, Access to Data: The Role of Consent and the Licensing Scheme 159, Sebastian Lohsse, Reiner Schulze, Dirk Staudenmayer (a cura di), Trading Data in the Digital Economy: Legal Concepts and Tools (2017). 34 Tim Cowen, Big data as a competition issue: Should the EU Commission’s approach be more careful?, ENLR 14, 16 (2016), dove l’A. ricorda che «[m]ultiple sources of data may provide multiple players with equivalent access to data as a raw material, and there might not be a competition issue if all have access to each other’s sources». 32

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assai frequentemente vantare dei sostituti, giacché gli individui, non essendo vincolati da alcuna esclusiva con le imprese, utilizzano molti siti e strumenti in grado di raccogliere dati, determinando quello che viene di solito denominato come l’effetto multi-homing. Inoltre, questi dati non sono rivali, ossia il fatto che un’impresa li collezioni non impedisce ai suoi rivali di fare altrettanto35. In aggiunta, come la teoria della preclusione anticompetitiva ricorda, perché sussistano gli estremi dell’illiceità è necessario che il fatto di non potervi accedere incrementi in modo significativo i costi dei rivali o impedisca loro di produrre i loro beni e servizi. Per questo, il giudizio circa l’importanza di una risorsa preclusa dovrebbe essere svolto non solo in relazione all’accessibilità della stessa, ma altresì in rapporto a ciò che con quella risorsa si vuole produrre36. Insomma, il fatto che un’impresa detenga il controllo esclusivo su alcuni dati non significa – o, rectius, non prova di per sé – che i suoi rivali non possano accedere ad altri input ugualmente capaci di soddisfare la loro domanda. Se, ad esempio, un’impresa volesse conoscere le abitudini alimentari dei consumatori, non dovrebbe necessariamente accedere ai dati di un produttore di frigoriferi intelligenti, ma potrebbe rivolgersi ai supermercati. Allo stesso modo, se Facebook esplora i suoi dati per dedurre le tendenze politiche degli iscritti, Google potrebbe fare lo stesso considerando i dati provenienti dai suoi motori di ricerca. Ancora, se una biblioteca analizza i propri dati per approssimare le preferenze di lettura dei propri utenti, un’associazione di editori potrebbe elaborare delle inferenze paragonabili interrogando i dati sulle vendite dei propri libri. In parole povere, il fatto che un’impresa vanti un’esclusiva su alcuni dati non dimostra di per sé

Andres V. Lerner, The Role of “Big Data” in Online Platform Competition 5 (2014), https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2482780; Anja Lambrecht, Catherine E. Tucker, Can Big Data Protect a Firm from Competition? 4-5 (2015), http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2705530, dove si legge «the unique economic characteristics of data mean that its accumulation does not, by itself, create a barrier to entry, and does not automatically endow a firm with either the incentive or the ability to foreclose rivals, expand or sustain its own monopoly, or harm competition in other ways», nonché Daniel Sokol, Roisin Comerford, Antitrust and regulating big data, 23 Geo. Mason L. Rev 1129, 1135 (2016), i quali scrivono che «[b]oth theory and actual cases support a finding that the characteristics of data are such that larger online firms cannot foreclose rivals from replicating the benefits of Big Data they enjoy, and that Big Data in the hands of large firms does not necessarily pose a significant antitrust risk». 36 Cfr. Cowen, Big data, cit., 16, dove l’A. ricorda che «[w]hether, in any individual case, data is a freely available raw material, and a commodity, or a critical component vitally necessary for competitors and the efficient functioning of technology markets, may be difficult to determine and requires close scrutiny in each case». 35

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che quei dati non ammettano sostituti e che siano, di conseguenza, necessari ai suoi concorrenti per la realizzazione di beni e servizi. Riguardo poi all’apprezzamento del potere di mercato, pare opportuno riprodurre qui un ragionamento cui solitamente si ricorre quando si discute del potere di mercato delle imprese che vantano un diritto di proprietà intellettuale su beni immateriali. In quel contesto, si suole dire che se il bene immateriale individua da sé un mercato rilevante, allora il diritto esclusivo su quella risorsa immateriale determina per ciò stesso l’esistenza di un monopolio di mercato a favore dell’impresa titolare di quel diritto esclusivo. Così, parlando di dati, viene spontaneo osservare che l’esclusiva su una particolare categoria di dati origina una posizione dominante – se non un vero monopolio – nel mercato della generazione e raccolta di quei dati, soltanto quando proprio quei dati, e magari dei sostituti imperfetti degli stessi, individuano da sé un mercato rilevante, non ammettendo dei veri sostituti capaci di rispondere a una specifica domanda di mercato. Ad esempio, riguardo al contesto italiano, si potrebbe ricordare il caso Cerved, in cui l’Autorità Garante individuò il mercato delle «informazioni commerciali per la cui generazione sono stati utilizzati i dati forniti in via istituzionale dalle camere di commercio». L’Autorità infatti scriveva che «le informazioni camerali rappresentano … un unicum e non sono perciò sostituibili con dati provenienti da altre fonti». E in tale mercato «[l]a Cerved detiene una posizione dominante sul mercato dei servizi di informazione commerciale di origine camerale in quanto è pressoché inevitabile che le sue concorrenti, le società private di informazioni, per operare efficientemente su tale mercato, acquisiscano le informazioni grezze direttamente dalla Cerved stessa. … A nulla rileva l’obiezione, avanzata dalla Cerved, che nessuna clausola di esclusiva è presente nei contratti da essa stipulati con le CCIAA. A parte la surriferita clausola contrattuale imposta dalle CCIAA agli stampatori, è indubbio, infatti, che l’attuale situazione vede la Cerved in qualità di unica controparte delle CCIAA, né è verosimile che altra impresa possa nell’immediato futuro avviare un sistema concorrente»37. Allontanandosi da questo estremo, però, quando un certo gruppo di dati non individui da sé un mercato, ossia quando quei dati possano essere sostituiti con altri dati in rapporto allo scopo per cui sono domandati, allora bisognerebbe constatare che il controllo esclusivo su quei dati, anche quando ulteriormente

AGCM, A4 – Ancic/Cerved, Provv. n. 452, 10 aprile 1992. In tema anche Carlo Eligio Mezzetti, Dati pubblici ed abuso di posizione dominante, Giur. It., 548 (2006). 37

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schermato da diritti di privativa38, non determina alcun monopolio di mercato, ma al più individua delle barriere all’ingresso in quel mercato39. Ad esempio, se esiste una domanda di dati circa la geolocalizzazione degli individui, diversi pacchetti di dati ottenuti tramite l’utilizzo di svariate applicazioni per cellulari potrebbero rispondere in modo tra loro fungibile a questa domanda. Pertanto, sebbene ogni impresa che abbia sviluppato l’applicazione vanti un’esclusiva, di fatto o di diritto, su quei dati, tale esclusiva non sarà di per sé sufficiente a conferire all’impresa una posizione dominante. Al più, come si accennava, l’esclusiva potrebbe rappresentare una barriera all’ingresso nei mercati della generazione e raccolta dei dati circa la geolocalizzazione degli individui. 3.2 Le barriere all’accesso ai mercati della generazione e raccolta dei dati digitali e alla formazione dei big data. La necessità di operare alcuni distinguo. Riguardo all’eventualità che i mercati dei dati siano protetti da barriere all’ingresso, bisogna evitare di confondere queste barriere con la possibilità, di cui si discuterà nel quarto capitolo, che gli stessi big data si pongano a protezione dei servizi e dei prodotti ideati con l’ausilio dell’informazione da essi estratta. In secondo luogo, una precisazione appare opportuna: il dibattito sulle barriere alla formazione dei big data si è colpevolmente polarizzato tra coloro che ritengono l’accesso ai dati sempre e comunque libero e coloro che invece lo descrivono come pressoché precluso a qualsiasi impresa diversa da Google e Facebook. In realtà, posta in questi termini, la questione delle barriere all’ottenimento dei dati è non è correttamente formulata per ragioni eminentemente teoriche, poiché anche con riguardo all’apprezzamento delle barriere, l’esito dell’analisi antitrust è sempre condizionato dalla rilevazione dei fatti particolari che caratterizzano il contesto esaminato40.

Cfr. Drexl, Designing competitive, cit.. Per una ricognizione circa la nozione di barriere all’ingresso cfr. OCSE, Barriers to entry, DAF/ COMP(2005)42, https://www.oecd.org/fr/daf/concurrence/abus/36997651.pdf, dove un’ampia bibliografia sul punto. 40 Sostiene questa tesi anche chi, parlando di «data-driven markets», ha mostrato un certo allarme – cfr. Maurice E. Stucke, Alan P. Grunes, Data-Opolies 3 (2017), https://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=2927018, dove gli A. infatti ammettono che «[t]hereis no empirical support for concluding that entry barriers are invariably low (or, conversely, high) across online markets. The reality is that entry analysis for data-driven markets, as in other markets, will likely be fact-specific». 38 39

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In assenza di veri monopoli legali legati alla generazione di alcune specifiche categorie di dati, le imprese interessate a ottenere dati digitali possono, al pari di qualunque impresa alla ricerca di input, scegliere tra due opzioni41. Esse possono infatti scegliere di acquisire tali risorse dal mercato oppure, qualora questa opzione risultasse troppo costosa o impossibile perché nessuno è disposto a vendere i dati oggetto di interesse e i loro sostituti, decidere di integrarsi verticalmente, entrando nei mercati della generazione e raccolta dei dati. Ad esempio, sebbene in passato le mappe fossero appannaggio dell’aeronautica militare e del servizio meteorologico nazionale, oggi non poche imprese private si sono integrate verticalmente, producendo da sé le mappe da utilizzare nell’offerta dei propri servizi. Analogamente, nel caso dei dati sulla geolocalizzazione degli utenti, le imprese che intendono competere con quelle già presenti nel mercato dovrebbero sviluppare esse stesse applicazioni capaci di geo-localizzare e dovrebbero riuscire a distribuirle tra i possessori di telefoni intelligenti. Ma di più: per tornare a un esempio precedente, un’impresa interessata a raccogliere dati sulle precipitazioni atmosferiche in una determinata località dovrebbe installare in quella località -, qualora l’incumbent avesse deciso di non commercializzare i suoi dati - i necessari sensori. In una battuta, dunque, tutte queste imprese, per operare alla pari delle imprese che vantano delle esclusive su alcuni dati, dovrebbero accettare di sostenere i costi necessari a dotarsi delle infrastrutture per procurarsi da sé quei dati. In termini antitrust, ciò significa che i mercati della generazione e della raccolta dei dati digitali sono protetti da barriere che i potenziali entranti devono superare e che naturaliter tutelano le imprese già presenti negli stessi42. E la riflessione non cambia se anziché discutere dell’accesso ai mercati della generazione e della raccolta dei dati digitali, si parla dell’accesso ai mercati per la formazione dei big data. Se infatti continuiamo a ritenere che i big data siano grandi patrimoni di dati, velocemente e diversamente composti, il tenore di quanto detto non muta: cambia soltanto il numero e la varietà delle fonti. Non a caso, proprio a proposito delle barriere all’ingresso nei mercati della generazione e raccolta dei big data, molti in dottrina evidenziano come qualsiasi impresa primariamente interessata a questa risorsa dovrà sopportare alti costi fissi per dotarsi della necessaria tecnologia – che essa consista nelle infrastrutture utili

Oliver E. Williamson, The economics of organization: The transaction cost approach, 87 American Journal of Sociology 556 (1981). 42 Cfr. Michal S. Gal, Daniel L. Rubinfeld, Access Barriers to Big Data, 59 Arizona Law Review 339 (2016). 41

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a far fronte alla necessità di storage e analisi, nei sensori della rete delle cose, o nello sviluppo di piattaforme digitali43. Questi alti costi fissi, a loro volta, determineranno delle economie di scala e delle economie di gamma a vantaggio di coloro che già operano nel mercato della generazione e raccolta dei big data, perché tali incumbent avranno già aggregato abbastanza clienti e diversificato a sufficienza i loro prodotti per distribuire i sopra-menzionati costi fissi su tanti clienti e differenti beni. Tuttavia, nel complesso queste barriere alla formazione dei big data non paiono eccezionali o, rectius, specifiche della sola industria dei dati digitali. Esse sembrano l’analogo dei costi che un potenziale entrante nel mercato della produzione delle automobili o della plastica dovrebbe sostenere per dotarsi dei necessari impianti, o che un potenziale entrante nel mercato della distribuzione al consumo dovrebbe sopportare per sviluppare la propria rete di punti vendita44. 3.3 Le barriere strategiche all’accesso ai mercati della generazione e raccolta dei dati digitali e alla formazione dei big data (rinvio) Piuttosto che sui fattori che possono rendere impossibile o comunque costosa la generazione e la raccolta dei dati digitali – barriere naturali, strutturali e legali – e rispetto ai quali il diritto antitrust non può nulla45, appare preferibile concentrare l’attenzione sulle condotte imprenditoriali che potrebbero impedire

Shapiro, Varian, Information rules, cit.. Le diverse attività connesse al ciclo dei big data richiedono tutte investimenti in tecnologia e know-how digitali che ben si possono definire come una barriera: le spese iniziali in reti, mainframe e altre facility fisiche rappresentano dei costi fissi che possono anche produrre delle economie di scala, ossia che riescono a essere recuperati solo quando il giro di affari dell’impresa che li ha sostenuti ha raggiunto una certa dimensione. 44 Cfr. Catherine Tucker, The implications of improved attribution and measurability for antitrust and privacy in online advertising markets, 20 Geo. Mason L. Rev. 1025, 1030 (2013), dove l’A. osserva che «while a firm that has been operational for ten years may have a larger data store than a new entrant, lack of asset equivalence has never been a sufficient basis to define a barrier to entry in any cases as of yet.50 In brick-and-mortar retail, a new entrant may have a smaller showroom than an established competitor, but this does not render the need for a physical store an insurmountable barrier to entry. Indeed, an established brick-and-mortar store could have much more data on local customer preferences, but that has never been viewed as prohibitive to entry». 45 Cfr. Herbert Hovenkamp, Federal antitrust policy: The law of competition and its practice 40 (2011), dove si legge «the existence of entry barriers is not itself an antitrust violation. The antitrust policy maker does not use entry barrier analysis in order to consider whether further entry into a market is socially desirable … the question is whether a particular practice is plausibly anti-competitive». 43

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ai concorrenti di accedere ai mercati della generazione e della raccolta dei dati digitali, interrogandoci sull’esistenza di barriere strategiche all’approvvigionamento di quei dati. Contro questo tipo di barriere/condotte il diritto antitrust può intervenire se esse producono un effetto escludente che non può essere compensato e superato da efficienze e da altri effetti migliorativi del benessere dei consumatori. Nondimeno, prima di sviluppare l’analisi in questo senso, una precisazione sembra opportuna. Sebbene sia vero che agire in Internet e nella rete delle cose consente alle imprese di accumulare dati digitali ed, eventualmente, big data, l’inferenza secondo cui le imprese opererebbero in questi ambienti al solo scopo di raccogliere dati non appare giustificata, né tantomeno appare giustificata la conclusione secondo cui ogni impresa interessata a formarsi un patrimonio di dati digitali dovrebbe creare una propria piattaforma digitale o sviluppare degli oggetti intelligenti. Molte delle imprese che operano in Internet o che producono oggetti intelligenti perseguono infatti obiettivi industriali anche diversi dalla mera raccolta dei dati digitali – la quale, per lo meno da alcune imprese, è percepita alla stregua di una attività collaterale rispetto all’offerta di dati e servizi e allo sviluppo di tecnologia; e d’altra parte, come si diceva, l’impresa interessata a dotarsi di dati digitali può sempre rivolgersi al mercato.

4. La disponibilità dei dati digitali nel mercato: dagli open data ai mercati per la commercializzazione dei dati Le imprese che necessitano di dati digitali possono scegliere tra due opzioni: possono integrarsi verticalmente, scegliendo di investire nelle strutture e competenze atte a generare e/o raccogliere dati; oppure possono scegliere di ottenerli dal mercato46. Attualmente, infatti, diversi soggetti mettono gratuita-

Cfr. Mantelero, Big Data: I Rischi, cit., 136, il quale più scrive che «esistono poi casi in cui le informazioni sono invece accessibili, sia in forma grezza che elaborata. Si pensi agli open data (data-set resi disponili al pubblico accesso da parte delle pubbliche amministrazioni), ovvero ai dati privati resi accessibili in virtù di un obbligo legale di pubblicità o ancora all’insieme degli studi, report e comunicazioni generati dai più disparati soggetti, alle opere di libera utilizzazione, sino agli user generated content che costituiscono parte assai rilevante dell’informazione disponibile on-line». 46

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mente a disposizione del pubblico47 o offrono a pagamento48 dei pacchetti di dati digitali precedentemente raccolti, nonché delle elaborazioni derivate dagli stessi. Si proverà allora a dare conto del movimento open data e degli attuali data market-places. 4.1 Gli open data Con il duplice obiettivo di favorire la diffusione dei dati49 e lo sviluppo dei prodotti ad alto contenuto informativo50, dagli inizi del 2000 ad oggi il movimento “open data” ha finito per interessare molti paesi occidentali. Esso si propone di rendere i dati accessibili gratuitamente al pubblico, per qualsiasi finalità, com-

È poi vero che, secondo alcuni, il fatto che le imprese possano accedere anche agli open data che, come si vedrà, al momento riguardano principalmente le attività svolte dalle pubbliche amministrazioni, potrebbe ulteriormente potenziare la capacità degli imprenditori di invadere la privacy dei consumatori – cfr. Jeffrey. A. Johnson, From open data to information justice (2013), http://papers.ssrn.com/abstract=2241092 e Michael B. Gurstein, Open data: empowering the empowered or effective data use for everyone, 16 First Monday 1 (2011), http://firstmonday.org/ article/view/3316/2764, dove si legge di come la digitalizzazione dei registri del catasto di Karnataka, in India, abbia non aiutato, ma sfavorito i cittadini delle classi meno abbienti, permettendo ai cittadini con maggiori disponibilità economiche di individuare quali prezzi offrire per alcuni terreni. 48 Cfr. Lambrecht, Tucker, Can big data, cit., 5, dove le A. osservano con riguardo ai dati commercializzati che «[t]his type of commercially available big data allows new entrants to gain insights similar to those available to firms that own big data on a large number of customers. There are many examples of large commercially available data sets. Acxiom has ‘multi-sourced insight into approximately 700 million consumers worldwide’ with over 1,600 pieces of separate data on each consumer; Datalogix asserts that its data ‘includes almost every U.S. household. Comcast is planning to license TV viewing data collected through set-top boxes and apps. Other companies, such as the Oracle owned Bluekai, sell cookie-based user information online to allow for targeting advertising based on a user’s past activities or demographics. Bluekai states that it has data on ‘750 million unique users per month with an average of 10-15 attributes per user. To protect both their customers and themselves, such companies undertake to ensure that their data collection complies fully with data protection rules». 49 Rufus Pollock, The value of the public domain (2006), http://www.ippr.org/pubblication/55/1526/the-value-of-the-public-domain. 50 Nel 2013 infatti il McKinsey Global Institute ha stimato un valore economico degli Open Data pari a 3 triliardi l’anno per l’economia globale, proprio per l’opportunità di creare tramite tale input nuovi prodotti, mercati, imprese e posti di lavoro che prima non esistevano http://www. mckinsey.com/business-functions/digital-mckinsey/our-insights/open-data-unlocking-innovation-and-performance-with-liquid-information – cfr. Laura Drees, State open data policies and portals (2014), http://www.datainnovation.org/2014/08/state-open-data-policies-and-portals/. 47

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merciale o non. Di conseguenza, laddove l’espressione “big data” sottolinea il volume dei dati considerati, l’espressione “open data” è generalmente utilizzata per indicare il modo in cui alcuni patrimoni di dati – che analogamente non sono resi riconoscibili rispetto al loro contenuto – possono essere acquisiti e utilizzati dai terzi. Pertanto, per soffermarci solo un momento sulla tassonomia, nulla osta a che dei big data si descrivano come “aperti”, quando condivisi con il pubblico, e che viceversa dei dati aperti siano “big”, con riferimento al loro volume51. Certo, è poi vero che le definizioni di open data possiedono sfumature diverse a seconda del livello di “apertura” riconosciuta a un dato o, rectius, a seconda di quale proprietà dei dati si voglia aprire e in che misura. Ad esempio, di un dato aperto può esserne garantito l’accesso ma non il riutilizzo; oppure, il riutilizzo pur aperto può essere declinato rispetto alle modalità che lo rendono possibile, oppure in rapporto alle sue destinazioni. Più esplicitamente, mentre secondo l’Open Gov Data e l’OCSE i dati sono aperti quando sono resi disponibili e distribuiti in formati che ne garantiscano l’affidabilità, la portabilità e il continuo aggiornamento52, per la Open Foundation la nozione di open data dovrebbe includere solo quei dati che sono resi accessibili con limitate restrizioni all’utilizzo, alla manipolazione e alla redistribuzione e quei dati per i quali è attivamente promosso un uso commerciale senza alcuna forma di remunerazione per colui che li ha generati53. Inoltre, nessuna definizione degli open data si appunta sul contenuto informativo veicolato dai dati, ancorché sia vero che, all’atto pratico, il movimento Open Data ha riguardato in via principale i dati giacenti presso le pubbliche amministrazioni e, in ambito scientifico, i dati prodotti nell’ambito di ricerche finanziate dallo Stato. Al riguardo, basti pensare alle iniziative dell’OCSE54, o a quelle del governo statunitense che, tramite il website data.gov, ha fornito l’accesso a numerosi data sets delle agenzie federali e statali contenenti dati non

Joel Gurin, Big data and open data: How open will the future be?, 10 A Journal of Law and Policy for the Information Society 691 (2015), dove gli open data vengono definiti come «accessible public data that people, companies, and organizations can use to launch new ventures, analyze patterns and trends, make data-driven decisions, and solve complex problems». 52 Cfr. http://www.opengovdata.com e http://www.oecd.org/gov/digital-government/opengovernment-data.htm 53 http://opendefifition.org. 54 Cfr. OECD, Recommendation of the Council for Enhanced Access and More Effective use of Public Sector Information (2008), http://www.oecd./internet/ieconomy/40826024.pdf. 51

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personali55. A partire dal 2010, inoltre, diversi governi e organizzazioni internazionali hanno seguito tale esempio mettendo a disposizione dati precedentemente inaccessibili. Mentre in alcuni paesi come gli Stati Uniti i dati del settore pubblico sono stati resi accessibili in modo quasi incondizionato, in altri paesi, come la Gran Bretagna, i dati prodotti dalle pubbliche autorità sono coperti dal copyright della Corona e la loro gestione è attribuita a trading funds che operano in esclusiva. Ecco una altra ragione per cui, guardando al multiforme contesto degli Stati membri dell’Unione europea, la Commissione ha proceduto con l’adozione della già più volte ricordata direttiva in materia di Public Sector Information. Ora, rimandando al sesto capitolo ogni valutazione circa l’opportunità di rendere liberamente e addirittura gratuitamente accessibili anche i dati posseduti dal settore privato, la decisione di avviare il processo di apertura dei dati muovendo dai dati del settore pubblico non dovrebbe stupire, né dovrebbe considerarsi patologica56. In primo luogo, non è politicamente costoso invocare i principi della trasparenza, dell’accountability e della partecipazione efficiente nel settore pubblico57. Molti dei dati che giacciono presso le pubbliche amministrazioni riguardano infatti le operazioni interne a enti pubblici e il modo con cui vengono adottate le decisioni, per cui la loro accessibilità può contribuire ad accrescere il controllo democratico su quelle stesse attività. In aggiunta, l’offerta di maggiori informazioni ai cittadini consentirebbe di operare scelte più consapevoli e favorirebbe una partecipazione attiva in tutte le iniziative politiche e sociali. L’idea di fondo è, infatti, che la trasparenza su questi dati incoraggerebbe un loro utilizzo per migliorare le performance e la qualità dei servizi offerti dal settore pubblico, dal momento che esse potrebbero ricevere

Robert Kitchin, The data revolution: Big data, open data, data infrastructures and their consequences (2014). 56 Infatti vi è chi ritiene che le iniziative pro open data non siano politicamente neutrali ma siano piuttosto espressione di chiare ideologie politiche ed economiche. Ad esempio in UK il movimento open data non avrebbe avuto alcuna rilevanza senza il sostegno delle grandi imprese. Queste iniziative sarebbero mosse dal perseguimento di interessi capitalistici (accessibilità a prezzo zero a collezioni di dati da sfruttare economicamente e da cui creare profitto). Se lo scopo fosse solo quello di garantire trasparenza – si argomenta – allora uguale attenzione sarebbe stata data alle iniziative per il diritto all’informazione o a quelle che spingono per un affievolimento dei diritti di IP – cfr. Jo Bates, The Politics of Open Government Data: a Neo-Gramscian Analysis of the United Kingdom’s Open Government Data Initiative (2012), http://e-space.openrepository.com/e- space/ handle/2173/303783. 57 Valentina Pagnanelli, Accesso, accessibility, open data. Il modello italiano di open data pubblico nel contesto europeo, 31 Giornale di Storia Costituzionale (2016). 55

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valutazioni e feedback anche dell’esterno. Per di più, si favorirebbe una maggiore collaborazione tra gli enti e un miglioramento della loro reputazione, dovuto al rafforzamento del rapporto di fiducia con i destinatari dei loro servizi58. Il costo politico di una regolamentazione che imponga l’apertura dei dati che giacciono presso una pubblica amministrazione è evidentemente inferiore al costo che un’uguale disposizione comporterebbe qualora fosse estesa anche al settore privato, e ciò soprattutto per le ragioni giuridiche che si discuteranno nel sesto capitolo. Infine, non si deve dimenticare che i dati accumulati dalle pubbliche amministrazioni sono per così dire “gli effetti collaterali” delle loro attività istituzionali. Dunque, non ha senso domandarsi se l’obbligo a consentirne l’accessibilità e il riutilizzo disincentivi o meno le pubbliche amministrazioni dal raccoglierli – essendo questo un dovere al quale le pubbliche amministrazioni non possono sottrarsi. Certo, il ragionamento si modifica se si considerano i costi aggiuntivi che comporta il dovere non solo di accumulare, ma anche di rendere accessibili e riutilizzabili i dati, giacché le pubbliche amministrazioni devono dotarsi delle opportune infrastrutture, tecnologie e competenze. È a questo proposito che si è sviluppato il dibattito circa la sostenibilità finanziaria dei dati aperti e dunque si è contemplata l’eventualità, prescelta in sede europea, di far pagare un prezzo, solitamente pari al costo marginale, per ottenere il riutilizzo dei dati – posto che comunque cittadini e imprese già contribuiscono con le proprie tasse a coprire i costi fissi delle pubbliche amministrazioni59.

Un ottimo esempio è fornito dall’esperienza del Regno Unito: accanto al Freedom of Information Act introdotto nel 2000, con il quale è stato garantito ai cittadini un ampio accesso ai dati in possesso del settore pubblico per favorire un controllo del suo operato, nel 2012 con l’introduzione dell’Open data White Paper l’obiettivo è stato quello di incoraggiare l’utilizzo e il riutilizzo di tali dati al fine di migliorare le prestazioni delle amministrazioni pubbliche 59 I sostenitori del finanziamento integrale da parte dello stato ritengono che questa spesa sarebbe bilanciata innanzitutto dalla creazione di vantaggi per i contribuenti nel lungo periodo, vantaggi derivanti dall’accessibilità dei dati ad un prezzo pari a zero, o al costo marginale. Secondo le stime di Open Knowledge Foundation solo nella zona EU si creerebbero decine di miliardi di euro ogni anno grazie a tali dati. E questa è stata anche la principale argomentazione a sostegno della decisione degli US di rendere accessibili gratuitamente i dati sul meteo e quelli generati dal GPS. Le criticità sulla sostenibilità dei progetti open data rimangono invece per il breve periodo, dal momento che lo sviluppo di progetti innovativi sulla base di questi dati richiede tempo. Oltre al finanziamento interamente a carico dello Stato, sono stati avanzati diversi modelli alternativi per sostenere tali progetti: affidamento a terze parti che offrono il servizio dietro pagamento di una fee; Stato come trading fund quindi finanziamento misto; semi-open data, quindi gratuiti per 58

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D’altro canto, è pur vero che in alcuni casi imprese private hanno scelto di aprire i propri dati, rendendoli liberamente accessibili e riutilizzabili a prezzo nullo60. Al momento, queste esperienze sono state catalogate come esempi di “filantropia dei dati” o di “corporate social responsibility”61, o ancora sono stati giustificati in nome di un condiviso interesse umanitario, o dell’interesse comune a gestire il rischio di alcuni disastri ambientali. Nondimeno, esistono interi comparti industriali nei quali l’esigenza della condivisione dei dati non risponde a motivi filantropici ma all’interesse dell’impresa. Questo, ad esempio, è il caso delle c.d. public utilities, ma anche delle imprese che offrono servizi connessi alla mobilità62. 4.2 La commercializzazione dei dati digitali Il valore economico delle informazioni non è certamente una scoperta recente e il loro commercio non è stato introdotto con lo sviluppo dell’economia digitale. La tecnologia digitale ha però drasticamente ridotto i costi di questi scambi63, sicché molte imprese hanno iniziato a investire nella creazione di piattaforme per lo scambio e la commercializzazione dei dati – i c.d. data market places – il cui raggio di azione travalica e si differenzia dall’ormai “tradizionale” attività di vendita di pacchetti di dati personali, finora svolta dai c.d. data brokers64. Ne

usi non commerciali e a pagamento per un riutilizzo a fine di profitto, partnership tra pubblico e privato, o consorzi – cfr. Pollock, The value, cit.. 60 Si pensi, ad esempio, a Thomson Reuters – cfr. https://permid.org/ e http://theodi.org/openenterprise-big-business-case-study-thomson-reuters – oppure a Syngenta – cfr. http://www4.syngenta.com/what-we-do/the-good-growth-plan/progress/progress-open-data – o ancora all’italiana ENEL – cfr. http://data.enel.com/. 61 Cfr. https://www.datainnovation.org/2016/11/5- qs-for-brett-hurt-and-matt-laessig-of-dataworld/ 62 Insieme a queste esperienze sono nati anche dei portali che offrono visibilità ai patrimoni di dati aperti effettivamente accessibili e riutilizzabili, come https://data.world/, https://opencorporates.com/https://www.opendataportal.at/ e http://www.johnsnowlabs.com/dataopsblog/ sharing-data-future-corporate-philanthropy/ 63 Commission Staff Working Document, on the free flaw of data and emerging issues of the European data economy, che accompagna la Comunicazione, Building a European Data Economy, 10 gennaio 20007, SWD(2017) 2 final. 64 Cfr. Federal Trade Commission, Data Brokers, A call for Transparency and Accountability (2014) https://www.ftc.gov/system/files/documents/reports/data-brokers-call-transparency-accountability-report-federal-trade-commission-may-2014/140527databrokerreport.pdf

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sono esempio i mercati delle informazioni finanziarie65 e i mercati delle informazioni sui beni di consumo66. In altri termini, da tempo nell’industria dei dati digitali operano delle imprese – i data brokers, per l’appunto – che raccolgono dati e informazioni personali sui consumatori per poi venderli ad altre imprese che li utilizzano per fini commerciali, ossia per predisporre annunci pubblicitari e promozionali personalizzati. Come detto, questo giro di affari non rappresenta una novità: le banche dati che raccolgono informazioni sui consumatori o rapporti sui consumi esistono infatti dagli inizi del ’900. Il progresso della tecnologia dell’informazione e l’avvento di Internet hanno però notevolmente aumentato la portata e l’accuratezza di tali banche dati, dando origine ad un ecosistema di imprese che raccolgono, fondono, puliscono, analizzano, acquistano e vendono i dati dei consumatori67. Inoltre, in questi ultimi tempi si sta profilando un altro fenomeno, ossia la creazione di piattaforme private che, per favorire la commercializzazione dei dati – personali e non – mettono in relazione potenziali fornitori e potenziali consumatori di dati. L’attività di queste piattaforme, che possono operare sulla scorta di diversi modelli di business68, consente alle imprese che generano dati a

Questo mercato dovrebbe uguagliare circa i 6 miliardi di euro entro il 2018 – cfr. http://www. marketsandmarkets.com/PressReleases/financial-analytics.asp e www.c-radar.com, www.qlik. com, www.duedil.com 66 Cfr. www.aaa-data.fr; www.cerved.com; credit to banks; www.climpact-metnext.com. 67 Alessandro Acquisti, Curtis Taylor, Liad Wagman, The Economics of Privacy 36 (2016), https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2580411, dove ulteriori riferimenti alle analisi sul mercato dei dati personali; Logan Danielle Wayne, The data-broker threat: proposing federal legislation to protect post-expungement privacy, 102 Journal of Criminal Law & Criminology 253 (2012); Chris Jay Hoofnagle, Big brother’slittle helpers: how choice point and other commercial data brokers collect and package your data for law enforcement, 29 N.C.J. Int’l L. & Com. Reg. 595 (2004); Ashley Kuempel, The invisible middlemen: a critique and call for reform of the data broker industry, 36 Northwestern Journal of International Law & Business 207 (2016); Alexander Tsesis, The right to erasure: privacy, data brokers, and the indefinite retention of data, 49 Wake Forest Law Review 433 (2014). 68 A titolo di esempio, si consideri che con i servizi on-demand, gli acquirenti dei dati pagano in cambio o scelgono i prezzi del volume e pagano i costi in base a metriche quali il volume di utilizzo, il numero di incidenti o le tariffe correlate all’hardware. Le sottoscrizioni, invece, possono comportare fee forfettarie – tipicamente applicate su base mensile o annuale – o offerte “freemium” che forniscono gratuitamente i raw data, mentre offrono funzioni aggiuntive per una quota fissa. In questo caso cioè le imprese forniscono dati di base per spingere i consumatori a “impegnarsi” a utilizzare servizi correlati, addebitando un premio per l’accesso a informazioni più dettagliate. Un’altra opzione di monetizzazione è il modello “give-and-take” che offre incentivi ai fornitori di dati per condividere le loro informazioni. L’incentivo può essere monetario o assume65

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latere della loro principale attività commerciale di individuare una nuova fonte di reddito; l’attività potrebbe inoltre innescare alcuni circoli virtuosi a vantaggio della collettività tutta: sostenere l’interoperabilità e l’uniformazione del formato dei dati scambiati sulla piattaforma, rendere più probabile il fenomeno del crowd-sourcing, creare punti centrali di “scoperta” dei dati effettivamente disponibili nel mercato, garantire la qualità e la sicurezza degli scambi. In rapporto al processo di commercializzazione dei big data, poi, le imprese possono svolgere differenti ruoli: possono agire come fornitori di dati grezzi, di dati già catalogati e puliti, o ancora di dati aggregati e contestualizzati; possono offrire servizi di tutela della privacy o sviluppare tecniche di analisi dei big data, o vendere direttamente cluster di consumatori organizzati in ragione di interessi, abitudini commerciali, situazione finanziaria, piani di viaggio e molte altre caratteristiche richieste dai propri clienti. Complessivamente, dunque, anche se il panorama è ancora in corso di definizione, si sta sviluppando un’intera economia in cui i dati sono concettualizzati e trattati come beni fungibili – delle c.d. commodity. E ciò a suggerire come lo scenario di alcuni soggetti unici depositari di determinati insiemi di dati69 possa diventare sempre meno probabile o, rectius, sempre più legato all’ipotesi particolare che quei soggetti siano anche gli unici testimoni di particolari eventi e/o comportamenti.

5. I profili antitrust degli accordi di trasformazione dei dati analogici in dati digitali In precedenza si è detto di come un’impresa possa acquisire un patrimonio di dati digitali accordandosi con chi, controllando dei dati analogici, voglia poi digitalizzarli. Ebbene, i profili anticoncorrenziali legati a questi accordi – che non sono altro che accordi verticali – riguardano l’entità e la misura delle restrizioni che le parti possono far gravare sui rivali dell’impresa digitalizzatrice riguardo sia all’accesso alle risorse analogiche sia al prodotto risultato dalla digitalizzazione.

re la forma di qualcosa di molto rilevante, dati aggregati, che funzionano come un invito a condividere. La piattaforma poi aggrega e anonimizza quei dati e li offre insieme ai servizi correlati. 69 Come si ricordava sopra, uno scenario di questo tipo non direbbe comunque nulla di per sé, giacché l’unicità di una determinata tipologia di dati non implica che l’informazione da essi estratta non possa essere inferita da dati che non sono unici.

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Ad esempio, il già menzionato art. 11 della Direttiva PSI non si limita a contemplare la figura degli accordi di digitalizzazione, ma prevede che gli enti pubblici che dispongono di dati culturali in formato analogico possano concedere alle imprese disposte a digitalizzarli l’uso esclusivo degli stessi dati. In tal modo, dunque, il raggio di azione delle loro rivali viene limitato: anche laddove avessero accesso al patrimonio analogico, esse non potrebbero comunque disporre dei dati trasformati in ragione dell’esclusiva concessa alle imprese digitalizzatrici che, di conseguenza, si troverebbero ad essere le uniche a poter estrarre informazioni e a sviluppare servizi e prodotti a partire dall’analisi di quei dati culturali. Inoltre, una circostanza analoga a quella appena descritta può riscontrarsi anche in assenza di forme contrattuali di esclusiva. Ad esempio, nell’ambito del progetto Google Books, i contratti di cooperazione con le biblioteche non prevedevano alcuna forma di accesso esclusivo alle collezioni cartacee, per cui altre imprese avrebbero potuto – e ancora possono – cooperare con le biblioteche per creare la propria versione digitale dei libri ivi collezionati. In aggiunta, tali accordi stabilivano che le biblioteche ottenessero da Google la copia digitalizzata dei materiali analogici. Tuttavia, una biblioteca potrebbe concedere nei fatti l’esclusiva che non concede di diritto, non avendo eventualmente interesse a stringere molteplici accordi di digitalizzazione; e resta altresì vero che, in ragione delle norme europee e statunitensi in materia di diritto d’autore, le biblioteche non erano – e non sono – autorizzate a mettere liberamente a disposizione del pubblico e a permettere la libera condivisione delle copie digitali ottenute attraverso l’accordo, né possono farne alcun uso commerciale70. Complessivamente, dunque, al di là del contenuto dei contratti di digitalizzazione, queste disposizioni attribuivano a Google la possibilità di essere l’unico soggetto a disporre dei dati digitalizzati, così da lasciare a questa azienda la possibilità di perseguire “in solitaria” almeno due obiettivi: affinare la propria attività di ricerca e data mining all’interno dei testi e sviluppare ulteriori prodotti e servizi basati su quei dati e sulle informazioni da essi estratte71.

Sul punto si veda, per un’analisi comparata delle eccezioni a beneficio delle biblioteche, Kenneth D. Crews, Study on Copyright Limitations and Exceptions for Libraries and Archives (2008), http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1415012; nonché, per un approfondimento della situazione italiana, Maria Lillà Montagnani, Libertà e condizionamenti delle biblioteche nel diritto d’autore in rete, Ragion pratica 83 (2015). 71 Maurizio Borghi, Stavroula Karapapa, Copyright and mass digitization: A cross-jurisdictional perspective 5 (2013); Sophie van Loon, The power of Google: First mover advantage or abuse of 70

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Tuttavia, alla luce della sopra esposta teoria della preclusione anticompetitiva, affinché nelle descritte circostanze si produca una distorsione della concorrenza e una conseguente riduzione del benessere del consumatore, è per lo meno necessario che una delle parti disponga di un certo (se non significativo) potere di mercato e che non ammettano sostituti né i dati analogici oggetto di accesso esclusivo, né i dati digitalizzati che rimangono nella disponibilità della sola impresa parte dell’accordo. In altri termini, non si dovrebbero riscontrare problemi di ordine concorrenziale qualora un accordo di digitalizzazione fosse concluso da soggetti privi di potere di mercato e nell’ipotesi in cui i concorrenti dell’impresa digitalizzatrice potessero comunque continuare a competere a condizioni equivalenti nei mercati dove si sviluppa la tecnica del data mining e dove si commercializzano le informazioni, i prodotti e i servizi basati su quei dati culturali. Ecco allora che gli esempi sopra riportati acquistano interesse. Entrambi, infatti, inducono a riflettere sui confini dei mercati rilevanti, ossia sull’eventualità che i dati analogici oggetto degli accordi ammettano o meno dei sostituti in rapporto a ogni specifica domanda di informazioni che potrebbe eleggere tali dati a proprio input. Più chiaramente, entrambi gli esempi spingono a chiedersi se ogni museo o biblioteca possa considerarsi titolare di una quota di mercato significativa – almeno superiore al 30%, secondo il regolamento europeo sulle intese verticali72 – nel mercato dei materiali culturali che controlla, o se piuttosto non si debba fare uno sforzo per comprendere, caso per caso, quale sia l’impiego economico di questi input culturali, in modo da comprendere se i beni e i servizi che vengono prodotti attraverso il loro utilizzo possano essere realizzati impiegando solo quei dati o anche altre risorse. Laddove infatti si verificasse che chi offre un determinato prodotto possa avvalersi anche di altri dati culturali, magari depositati presso altre istituzioni, allora il rapporto privilegiato che dell’impresa con il soggetto culturale non impedirebbe ai suoi concorrenti di continuare a offrire il desiderato prodotto, stringendo accordi con le altre istituzioni culturali presenti nel mercato. E ciò a condizione che – come si diceva, in un mercato dove le risorse culturali sono tra loro sostituibili – nessuna istituzione controlli un ammontare significativo di dati.

dominant position? 9, Aurelio Lopez-Tarruella, Google and the Law. Empirical approaches to legal aspects of knowledge-economy business models (2012). 72 Regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, 20 aprile 2010, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate, GU L 102, 23 aprile 2010, 1.

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Tornando al caso Google Books, il potere di mercato che si può con un certo grado di approssimazione ascrivere a Google permette di spostare l’analisi dalla definizione del mercato – questione sempre inevitabilmente contingente – a un altro problema. Se debba costituire oggetto di reprimenda antitrust la combinazione di due fattori: il primo, che un’impresa in posizione dominante sia stata la prima a scorgere (o ad avere avuto la capacità di cogliere) negli accordi di digitalizzazione una fonte di conoscenza e valore; il secondo, che le biblioteche non abbiano ragioni per concludere contemporaneamente più accordi di digitalizzazione aventi per oggetto il medesimo patrimonio culturale. Ebbene, volendo svolgere l’analisi secondo i criteri che informano la disciplina dell’abuso di posizione dominante, si potrebbe argomentare che c’è del merito nell’essere i primi ad avere un’idea imprenditoriale proficua e che, di conseguenza, l’effetto escludente eventualmente prodotto dall’accordo di digitalizzazione è un effetto fisiologico del corretto operare del mercato. Se poi, in presenza di un potere di mercato consistente ma non significativo, si volesse svolgere l’analisi seguendo l’algoritmo sotteso agli artt. 101 TFUE e 2-4 l. 287/9073, in primo luogo bisognerebbe scartare l’eventualità che gli accordi di digitalizzazione possano ritenersi restrittivi per oggetto74: essi infatti contribui-

Resta infatti vero che gli effetti anticompetitivi degli accordi verticali si producono e diventano pericolosi al crescere del potere di mercato delle parti. Per questo, una verifica circa le quote di mercato delle parti resta importante, sebbene si agisca all’interno della cornice individuata dagli artt. 101 TFUE e 2 l. 287/90. 74 Per restrizioni per oggetto si intendono alcune forme di collusione tra imprese, considerate, per loro stessa natura, nocive per il normale funzionamento della concorrenza – cfr. Allison Jones, Brenda Sufrin, EU Competition Law193 (2016); Ivo Van Bael, Francois Bellis, Il diritto comunitario della concorrenza 77 (2009); CG, 20 novembre 2008, causa C-209/07, Competition Authority. Beef Industry Development Society Ltd e Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd, ECLI:EU:C:2008:643, § 17. Il criterio essenziale per identificare una restrizione per oggetto è verificare se il coordinamento della condotta tra imprese riveli un grado sufficiente di dannosità per la concorrenza – cfr. Richard Whish, David Bailey, Competition Law125(2015) e CG, 30 luglio 1966, causa 56-65, Société Technique Minière contro MaschinenbauUlm GmbH, ECLI:EU:C:1966:38 e CG, 11 settembre 2014, causa C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires contro Commissione europea, ECLI:EU:C:2014:2204, § 49. La giurisprudenza ha costantemente affermato che al fine di operare tale valutazione occorre fare riferimento al contenuto delle disposizioni dell’accordo, agli obiettivi che mira a raggiungere nonché al contesto economico e giuridico di cui fa parte – CG, 6 ottobre 2009, C-501/06 P, GlaxoSmithKline Services Unlimited contro Commissione, ECLI:EU:C:2009:610, § 58 e CG, 14 marzo 2013, causa C-32/11, Allianz Hungária BiztositóZrt. e altri contro Gazdasági Versenyhivatal, ECLI:EU:C:2013:160, § 36. Nell’ambito del contesto occorre altresì prendere in considerazione la natura dei beni o dei servizi coinvolti e le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione 73

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scono a creare nuovi prodotti, ossia i dati digitali nati dalla trasformazione dei dati analogici. In secondo luogo, occorrerebbe riconoscere che, insieme a questo effetto pro-competitivo potrebbero prodursi degli gli effetti escludenti qualora (e soltanto qualora) si stabilisse – come si diceva prima – che i dati digitalizzati non ammettono sostituti nel rispondere a una specifica domanda. Per questo, in terzo luogo, bisognerebbe arrivare ad interrogarsi circa l’applicabilità del terzo comma dell’art. 101 TFUE o dell’art. 4 l. 287/90, chiedendosi soprattutto se l’effetto escludente possa considerarsi come una condizione strettamente necessaria al perseguimento del beneficio condiviso con i consumatori75. Infine, vi è un’ulteriore ragione per cui il solo degli accordi di esclusiva previsti dall’art. 11 della Direttiva PSI acquista significato. E ciò non tanto in rapporto all’analisi antitrust, quanto in riferimento alla relazione tra il diritto antitrust e la regolazione. L’art. 11, infatti, mostra quanto il regolatore europeo fosse consapevole di non poter precludere la promessa dell’esclusiva, allo scopo

– CG, 13 dicembre 2012, causa C-226/11, Expedia Inc. contro Autorité de la concurrence e altri, ECLI:EU:C:2012:795, § 21. L’intento soggettivo delle parti è uno degli elementi rilevanti ma non una precondizione necessaria perché sussista una restrizione per oggetto – cfr. Van Bael, Bellis, Il diritto comunitario, cit., 77. La qualificazione di un accordo come restrittivo per oggetto comporta che la Commissione sia sollevata dall’onere di provare la sua potenzialità di restringere o alterare il gioco competitivo – cfr. Federico Ghezzi, Gustavo Olivieri, Diritto antitrust 126 (2013) e Mario Libertini, Diritto della concorrenza dell’Unione europea 127 (2014). 75 Ai sensi della terza condizione di cui al terzo comma dell’art. 101, un’intesa per poter beneficiare dell’esenzione deve imporre solo quelle restrizioni che siano indispensabili, ragionevolmente necessarie, per la realizzazione degli incrementi di efficienza determinati dall’accordo. Le parti saranno tenute a dimostrare la sussistenza di tale requisito sia con riguardo alla natura della restrizione sia con riguardo alla sua intensità – cfr. Van Bael, Bellis, Il diritto comunitario, cit., 106. Una restrizione è indispensabile se la sua assenza eliminerebbe o ridurrebbe sensibilmente gli incrementi di efficienza che derivano dall’accordo o renderebbe molto meno probabile la loro realizzazione (linee direttrici sull’articolo 101 (3), § 79). Ai fini di questa verifica, l’indispensabilità delle misure anti-competitive non può essere valutata secondo l’opinione soggettiva delle parti, non essendo al riguardo sufficiente l’affermazione secondo cui in difetto delle predette limitazioni alla concorrenza le imprese interessate non avrebbero aderito all’intesa; è invece necessaria un’analisi obiettiva, con particolare riferimento alla situazione dei mercati interessati, che consenta di affermare l’esistenza di un nesso di causalità e un rapporto di proporzionalità tra le misure anti-competitive ed i benefici apportati o che si potrebbero verosimilmente manifestare – cfr. Ghezzi, Olivieri, Diritto antitrust, cit., 192. Tale analisi si svolge anche in sede di oggetto. La giurisprudenza sostiene che una restrizione anticoncorrenziale possa sottrarsi al divieto sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, qualora sia obiettivamente necessaria e proporzionata per l’attuazione di un’operazione principale priva di tale carattere anticoncorrenziale – cfr. T, 8 settembre 2016, causa T-472/13, H. Lundbeck A/S e Lundbeck Ltd contro Commissione europea, ECLI:EU:T:2016:449, § 451.

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di incoraggiare i privati ad investire ingenti risorse economiche e tecnologiche nell’attività di digitalizzazione76. E ciò perché, nella mente del regolatore certamente legittimato a bilanciare i differenti interessi in gioco, la necessità di trasformare risorse analogiche in dati digitali era ed è un obiettivo preminente rispetto a qualsiasi preoccupazione di ordine concorrenziale, in un contesto – quello del settore culturale – dove occorre perseguire l’interesse pubblico della diffusione della conoscenza, nonché l’ulteriore interesse pubblico ad incentivare lo sfruttamento dell’enorme potenziale economico connesso al riutilizzo commerciale dei dati culturali.

6. Le piattaforme digitali e gli oggetti intelligenti come collettori di dati Se la rete Internet è uno dei principali ambienti in cui le decisioni e i comportamenti degli agenti economici si traducono in sequenze di uno e zero, le imprese che operano online sono teatro di molte di quelle scelte e condotte e, di conseguenza, si trovano nelle condizioni di raccogliere enormi quantità di dati. L’acquisto di un libro, la prenotazione di una casa vacanze, l’utilizzo di un motore di ricerca o la pubblicazione di un’opinione su un social network, tutte queste azioni mettono le imprese che operano tramite i propri siti nelle condizioni di immagazzinare le più svariate informazioni circa gli orari, la cronologia, la geolocalizzazione, i contenuti e le modalità di queste esperienze online. Lo stesso succede con l’Internet delle cose, una rete di oggetti tangibili che sono predisposti per raccogliere e scambiare dati digitali, interagendo con le persone che li utilizzano e con l’ambiente nel quale quegli oggetti sono collocati77. In altri termini, una casa domotica, la telemetria di una automobile, un congegno per misurare i valori del sangue, la centralina che registra i livelli di smog di una città78, o un orologio capace di tracciare i battiti cardiaci, tutti

Cfr. per una valutazione del significato economico della digitalizzazione del patrimonio europeo, cfr. CE, Comunicazione, Verso un approccio integrato al patrimonio culturale per l’Europa, 22.7.2014, COM(2014) 477 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/HTML/?uri= CELEX:52014DC0477&from=IT. 77 In dottrina, Scott R. Peppet, Regulating the Internet of Things: first steps toward managing discrimination, privacy, security, and consent, 93 Tex. L. Rev. 85 (2014); Julie Brill, The Internet of Things: Building trust and maximizing benefits through consumer control, 83 Fordham L. Rev. 205 (2014); Thomas M. Lenard, Paul H. Rubin, Big data, privacy and the familiar solutions, 11 J.L. Econ. &Pol’ 11 (2015). 78 Cfr. Gustavo Olivieri, Valeria Falce, Smart cities e diritto dell’innovazione (2016). 76

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questi strumenti trasformano – sfruttando tecnologie differenti79 – esperienze vissute nel mondo reale.80 Tali dati mettono poi le imprese nelle condizioni di avere/ottenere una conoscenza più approfondita della domanda – come già spiegato nel primo capitolo – e dunque – qui si aggiunge – di raffinare ulteriormente i propri servizi in relazione alle caratteristiche di tutti gli utenti/clienti che si interfacciano con loro, così da conquistare in modo sempre più solido e duraturo la loro fiducia. Pertanto, la raccolta di dati pone le condizioni perché si inneschi un circolo virtuoso a favore delle medesime imprese; rectius, un circolo virtuoso che alcuni sospettano invece essere vizioso, giacché renderebbe la posizione di mercato delle imprese meno contendibile81. Ecco che allora occorre analizzare in quale misura il cumulo di dati digitali da parte delle imprese che operano in Internet o che operano tramite la rete delle cose possa considerarsi lesiva del diritto antitrust. E giacché la raccolta di dati rappresenta un’attività unilaterale, nel prosieguo si guarderà all’eventualità che siano integrati gli estremi comportamentali della fattispecie dell’abuso di posizione dominante quale prevista dagli artt. 3 l. 287/90 e 102 TFUE. In altri termini, rimandando al prossimo capitolo l’indagine sull’elemento strutturale della fattispecie, si considererà se l’attività di raccolta di dati digitali possa qualificarsi come un’attività economica, e se essa possa poi essere perseguita o perché qualificabile come un abuso di sfruttamento o perché riconducibile alla classe degli abusi escludenti e anti-competitivi. 6.1 L’attività di raccolta di dati digitali come attività economica Come la stessa collocazione nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea mostra, il diritto antitrust non presiede alle scelte economiche dei governi: è invece la disciplina degli aiuti di Stato il fascio di norme chiamato a regolare quelle decisioni statuali che potrebbero ledere il gioco concorrenziale nel mercato unico dell’Unione europea. Come ricordato nel secondo capitolo, il diritto

Pervasive computing è l’espressione utilizzata proprio per evidenziare come i sensori siano presenti anche in oggetti assai comuni; l’espressione “ubiquitous computing” ricorda invece che le risorse di calcolo collegate in rete sono ormai, grazie alla tecnologia wireless, disponibili ovunque. 80 Guido N. La Diega, Ian Walden, Contracting far the ‘Internet of Things’: Looking into the Nest (2016) e Roberto Moro Visconti, lnternet delle cose, networks e plusvalore della connettività, 6 Il diritto industriale 536 (2016) per una spiegazione del fenomeno e delle sue implicazioni in tema di privacy, sicurezza e proprietà intellettuale. 81 Cfr. quanto si dirà nel successivo capitolo 4, paragrafo § 4.2. 79

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antitrust si applica, al contrario, e soltanto ai comportamenti delle imprese82, tenendo presente che la nozione di impresa elaborata in sede concorrenziale si distingue da quella derivante dall’art. 2082 cod. civ.83. In particolare, ai sensi degli artt. 101-102 TFUE e 2-4 l.287/9084 si definisce impresa qualsiasi entità, indipendentemente dalla natura pubblica o privata della sua proprietà e indipendentemente dalla fonte pubblica o privata dei suoi

Cfr. AG Jacobs, Opinione, 28 gennaio 1999, Causa C-67/96, Albany International BV contro Stichting Bedrijfspensioenfonds Textiel industrie, ECLI:EU:C:1999:430, § 206, il quale spiega «I consider that the concept of ‘undertaking‘ serves a dual purpose in the system of Article [101]. On the one hand – and this function is more obvious – it makes it possible to determine the categories of actors to which the competition rules apply. That issue arises for example in cases concerning public bodies. The test in such cases is whether the actor is engaged in an activity of an economic or commercial nature. On the other hand, it serves to establish the entity to which a certain behaviour is attributable. That second issue arises, for example, in cases involving the relationship between subsidiary and parent companies. The test here is whether there is an independent entity acting in its own right or whether there is only an ‘agent’ without autonomy to determine its course of action» (enfasi aggiunta). 83 Cfr. Ugo Draetta, Regole di Concorrenza. Regole applicabili alle imprese 595, AA.VV. Commentario del Trattato CEEE (1965); Michelangela Scalabrino, La nozione di impresa nei trattati istitutivi delle comunità economiche europee, Riv. Dir. Int. 185 (1967); Remo Franceschelli, L’impresa comunitaria 341, Imprese e imprenditori (1972); Piero Verrucoli, La nozione di impresa nell’ordinamento comunitario (1977); Vittorio Afferni, La nozione di impresa comunitaria 129, Trattato di dir. Comm. e Dir. Pubbl. Econon., (1978); Lorenzo Schiano di Pepe, Voce Impresa 5, Novissimo digesto (1983); Antonio Spadafora, La nozione di impresa nel diritto comunitario, Giust. Civ. 283 (1990); Paolo Spada, Voce Impresa 32, Dig. Disc. Priv. (1992); Giuseppe Guizzi, Il concetto di impresa tra diritto comunitario, legge antitrust e codice civile, Riv. Dir. Comm. 277 (1993); Vincenzo Donativi, Impresa e gruppo nella legge antitrust (1996); Gianvito Giannelli, Impresa pubblica e privata nella legge antitrust (2000); Pasquale Cerbo, Il principio di economicità nella nozione di impresa e nella pubblica amministrazione, Foro it. 336 (2003); Mario Libertini, Impresa, proprietà intellettuale e costituzione, AIDA 50 (2005); Valeria Di Comite, La nozione d’impresa nell’applicazione del diritto comunitario della concorrenza, Giur. It. 2029 (2004); Giandonato Caggiano, Il concetto di impresa 52, Lorenzo F. Pace (a cura di) Dizionario sistematico del diritto della concorrenza (2013). 84 La nozione di impresa è la medesima in materia di intese restrittive e abusi di posizione dominante – cfr. T, 10 marzo 1992, Cause riunite T-68/89, T-77/89 e T-78/89, Società Italiana Vetro SpA e altri contro Commissione, ECLI:EU:T:1992:38, § 358 dove si legge «[i]l Tribunale ritiene che non vi sia alcun motivo, giuridico o economico, di supporre che l’ espressione “impresa” che figura all’ art. [102] abbia un significato diverso da quello che è ad essa attribuita nel contesto dell’ art. [101]. Non si può escludere in via di principio che due o più entità economiche indipendenti siano, su un mercato specifico, unite da tali vincoli economici che, per tale motivo, esse detengono insieme una posizione dominante rispetto agli altri operatori sullo stesso mercato. Tale potrebbe ad esempio essere il caso in cui due o più imprese indipendenti dispongono in comune, mediante accordo o licenza, di un vantaggio tecnologico che concede loro la possibilità di comportamenti 82

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finanziamenti, che svolga un’attività economica, ossia che offra «beni o servizi su un determinato mercato»85. Ecco perché, secondo alcuni86, la circostanza per cui alcune delle piattaforme operanti in Internet – come Facebook e Google – non offrirebbero sul mercato i dati da loro raccolti, impedirebbe allo stesso tempo di qualificare la loro attività di raccolta dati alla stregua di un’attività economica e, di conseguenza, escluderebbe che con riguardo a tale attività (e non ad altre87) queste piattaforme fossero considerate imprese ai sensi del diritto antitrust. E, probabilmente, un discorso analogo potrebbe essere fatto riguardo ai dati raccolti dagli oggetti intelligenti in possesso di terze parti, poiché si osserva che tali dati sono innanzitutto impiegati dai produttori di tali oggetti e non necessariamente offerti al mercato. Nondimeno, questa tesi non pare condivisibile per due ordini di motivi. In primo luogo, la nozione di attività economica desunta dalla giurisprudenza europea non deve essere interpretata letteralmente: quando cioè la Corte di Giustizia parla di attività rivolte al mercato non vuole espungere dall’ambito di applicazione del diritto antitrust i beni e i servizi che non sono commercializzati, ma intende evidenziare la necessità che quei beni e servizi siano prodotti rispon-

indipendenti in una misura apprezzabile nei confronti dei loro concorrenti, dei loro clienti e infine dei consumatori». 85 Enfasi aggiunta. Cfr. CG, 25 ottobre 2001, causa C-475/99, Firma Ambulanz Glöckner contro Landkreis Südwestpfalz, ECLI:EU:C:2001:577, § 19; CG, 18 giugno 1998, causa C-35/96, Commissione delle Comunità europee contro Repubblica italiana, ECLI:EU:C:1998:303, § 36; nonché CG, 11 luglio 2006, causa C-205/03 P, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) contro Commissione, ECLI:EU:C:2006:453, § 25. Inoltre, con riguardo alla irrilevanza della proprietà e delle fonti di finanziamento, cfr. CG, 23 aprile 1991, causa C-41/90, Klaus Höfner e Fritz Elser contro Macrotron GmbH, ECLI:EU:C:1991:161, § 21, dove si legge «nel contesto del diritto della concorrenza, […] la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che esercita un’ attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento». La medesima affermazione è stata ripresa dalla Corte in molte sentenze, tanto da diventare una clausola quasi di stile – cfr. a titolo di esempio, CG, 12 luglio 2012, CompassDatenbank GmbH contro Republik Österreich, causa C-138/11, ECLI:EU:C:2012:449, § 18. 86 In tal senso, Darren S. Tucker, Hill B. Wellford, Big mistakes regarding big data 5 (2015), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2549044, dove si legge «[b]y definition, there can be no competition where there are and will be no sales». 87 Con riferimento alla nozione antitrust di impresa vale il principio di divisibilità, in ragione del quale una medesima entità che svolge sia attività economiche sia attività non economiche può definirsi impresa in relazione alle prime e non alle seconde – cfr. sul punto AG Jacobs, Opinione, 28 gennaio 1999, Albany International BV contro Stichting Bedrijfspensioenfonds Textiel industrie, causa C-67/96, ECLI:EU:C:1999:28, § 207.

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dendo alla logica di mercato88 – una logica che dunque giustifica un’eventuale applicazione delle norme di concorrenza89. Prova ne sono le attività che non appartengono all’ambito di applicazione del diritto antitrust. Ad esempio, per quanto il diritto antitrust non elegga il perseguimento del profitto a requisito essenziale dell’attività imprenditoriale90, d’altro canto resta vero che non sono considerate economiche le attività che riflettono scopi e modi solidaristici, eminentemente perché un agente economico razionale non troverebbe conveniente svolgerle91. Tuttavia, le piattaforme digitali raccolgono dati nel pieno rispetto della logica di mercato92, ossia con lo scopo di perseguire un duplice fine schiettamente commerciale93: estrarre da questi conoscenza per poi migliorare la propria offerta di prodotti e servizi; e ottenere una contropartita (ulteriore rispetto all’attenzione degli utenti, come si dirà nel quarto capitolo) per i servizi da loro offerti, anche a prezzo nullo94. Analogamente, gli oggetti intelligenti della rete sono pensati per restituire ai loro produttori i flussi di dati necessari a ideare servizi personalizzati – al punto che si parla dei fenomeni della servification95

Jones, Sufrin, EU Competition Law, cit., 127 dove, per evidenziare la differenza tra imprese e enti che perseguono un fine pubblico, si legge «entities engaged in economic activities must respect the principles of competition». Inoltre, Okeoghene Odudu, The Boundaries of EC Competition Law: The Scope of Article 81 45 (2006), il quale osserva come la nozione di impresa cara al diritto antitrust sia «justified by a presumption underlying the rules of the private sphere that its occupants are self-interested». 89 Piero Fattori, Mario Todino, La Disciplina della Concorrenza in Italia 63 (2010). 90 CG, 8 novembre 1983, Cause riunite 96-102, 104, 105, 108 e 110/82, N.V. IAZ International Belgium e altri contro Commissione, ECLI:EU:C:1983:310 e CG, 30 aprile 1974, Causa 155/73, Giuseppe Sacchi, ECLI:EU:C:1974:40. 91 Cfr. Jacobs, Opinione, CG, 21 settembre 1999, Causa C-67/96, Albany International BV contro Stichting Bedrijfspensioenfonds Textiel industrie, ECLI:EU:C:1999:28, § 311, il quale scrive «the Court has generally adopted a functional approach. The basic test is therefore whether the entity in question is engaged in an activity which could, at least in principle, be carried on by a private undertaking in order to make profits». 92 Cfr. Daniel Sokol, Roisin Comerford, Antitrust and Regulating Big Data, 23 Geo. Mason L. Rev. 1129, 1134 (2016), dove si legge «[t]he monetization of the data in the form of targeted advertising sales for antitrust purposes is not suspect or harmful, but rather “economically rational, profit-maximizing behavior». 93 Daniel J. Solove, Privacy and power: Computer databases and metaphors for information privacy, 53 Stanford Law Review 1393, 1448 (2001), dove l’A. osserva che «under the market approach, this practice can be justified as an information trade». 94 Per l’idea che i beni siano scambiati a fronte di dati si rinvia a quanto si osserverà nel capitolo 4. 95 Cfr. Magnus Lodefalk, Servicification of Swedish Manufacturing (2010), http://www.kommers.se/Documents/dokumentarkiv/publikationer/2010/skriftserien/report-2010-1-servicifica88

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e dell’everything-as-a-service96 – e a promuovere la condivisione dei beni. Di conseguenza, non vi è ragione per ritenere che questa attività di raccolta dei dati non possa formare oggetto del vaglio antitrust, ossia che non rappresenti una attività economica97. In secondo luogo, e in termini più generali, non bisogna dimenticare che il diritto antitrust si è finora sviluppato secondo i canoni dell’interpretazione funzionale98, con il fine ultimo di garantirsi il più ampio ambito di applicazione possibile. Pertanto, si presume che la più autorevole dottrina non sarebbe incline ad accogliere un’interpretazione letterale della nozione di attività economica che consentisse alle imprese – siano queste piattaforme digitali o imprese attive nella rete delle cose – di eludere i divieti antitrust semplicemente evitando di commercializzare i big data da loro raccolti. Stabilito dunque che la raccolta di dati costituisce un’attività economica ai sensi della disciplina antitrust anche quando quei dati non sono offerti al mercato, occorre ora stabilire a quali condizioni le modalità della raccolta potrebbero costituire una forma di abuso di sfruttamento o una specie di abuso escludente e anticompetitivo. 6.2 L’attività di raccolta dei dati come abuso di sfruttamento La lett. a) degli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90 vieta che un’impresa in posizione dominante imponga alle proprie controparti delle condizioni contrattuali inique99. Giacché la raccolta di dati avviene in ragione di un accordo raggiunto tra gli utenti di un sito e l’impresa che gestisce lo stesso, ovvero in ossequio a un contratto concluso tra il produttore di un oggetto intelligente e i suoi clienti, si

tion-of-swedish-manufacturing.pdf 96 Cfr. per l’uso di questo termine OCSE, Data-driven, cit., 21 e 27-28. 97 Cfr. Alberto Mazzoni, La nozione di impresa nel diritto antitrust 495, 501, Carla Rabitti Bedogni, Piero Barucci (a cura di), 20 anni di Antitrust (2010), dove l’A. evidenzia «l’analisi economica dell’impresa ai fini antitrust non ha, come termine di riferimento, l’impresa-istituzione [propria del diritto commerciale], bensì l’idea neutra di anonimo partecipante al mercato […] da cui il diritto pretende l’osservanza delle regole, che del mercato presidiano la libertà». 98 Giuseppe Guizzi, Il concetto di impresa tra diritto comunitario, legge antitrust e codice civile, Riv. Dir. Comm.277, 280 (1993), dove si dice che il rilievo dato ai confini della nozione di impresa serve a «disciplinare gli effetti che l’esercizio della stessa [attività di impresa] produce nell’ambito del mercato comune». 99 Cfr. in relazione alla disciplina delle condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose, Pinar Akman, The concept of abuse in EU competition law 149 (2012).

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potrebbe argomentare che questa attività di raccolta sia abusiva quando i termini che ne definiscono le modalità siano ingiusti. Ora, esistono solo poche decisioni, peraltro di chiarezza non proprio adamantina100, nelle quali la Corte di Giustizia e la Commissione europea hanno analizzato la nozione di equità. Ad esempio, si rinvengono alcune sentenze e decisioni risalenti in cui l’ingiustizia delle clausole analizzate è stata rintracciata in due fatti: nella circostanza che tali clausole non fossero funzionali al raggiungimento dello scopo dell’accordo; e nella loro natura immotivatamente restrittiva della libertà delle parti. In particolare, in SABAM, la Corte stabiliva che poteva costituire sfruttamento abusivo di una posizione dominante «il fatto che una società incaricata [della gestione] dei diritti d’autore … impon[esse] ai suoi membri obblighi non indispensabili al raggiungimento dello scopo sociale e tali quindi da limitare in modo iniquo il libero esercizio dei diritti d’autore»101. Anche più di recente, l’elemento oggettivo di questa interpretazione – ossia l’associazione tra iniquità e l’assenza di un rapporto di mezzo-fine tra le imposte clausole contrattuali e lo scopo del contratto – è stato evidenziato, oltre che in Tetra Pak II102, in Duales System Deutschland (DSD). Qui la Commissione ha deciso che un’impresa in posizione dominante titolare di un marchio abusava del proprio potere imponendo alle controparti un onere non necessario, ossia il versamento di una royalty per l’utilizzo del marchio, anche quando i clienti effettivamente non usufruivano dei servizi identificati da quel marchio103. Così,

Kati Cseres, Towards a European model of economic justice: the role of competition law 427, in Han W. Micklitz (a cura di), The many concepts of social justice in European private law (2011) 101 Enfasi aggiunta. CG, 27 marzo 1974, Causa 127-73, Belgische Radio en Televisie e société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs contro SV SABAM e NV Fonior, EU:C:1974:25, § 15. In senso conforme, poi, le successive decisioni della Commissioni inerenti la GEMA, la società tedesca per la gestione collettiva dei diritti d’autore – cfr. CE, 2 giugno 1971, 71/224/CEE, IV/26.760, GEMA; CE, 6 luglio 1972, 72/268/CEE, IV/26.760 GEMA II, GU L 166, 24 luglio 1972, 22; CE, 4 dicembre 1981, 82/204/CEE, IV/29.971, GEMA-Satzung, GU L 094, 8 aprile 1982, 12. 102 CE, 24 luglio 1991, 92/163/CEE, IV/31.043 – Tetra Pak II, GU L 72, 18 marzo 1992, 1, §§ 105-108, dove la Commissione evidenzia chiaramente che «al cliente vengono imposte numerose obbligazioni senza nesso con l’oggetto del contratto». La decisione è stata confermata in primo e secondo grado – cfr. T, 6 ottobre 1994, Causa T-83/91, Tetra Pak International SA contro Commissione, ECLI:EU:T:1994:246 e CG, 14 novembre 1996, Causa C-333/94 P, Tetra Pak International SA contro Commissione, ECLI:EU:C:1996:436. 103 Diffusamente sul caso Robert O’Donoghue, Jorge Padilla, The Law and Economics of Article 102 TFEU 853 (2013), i quali concludono che il test sulla proporzionalità in sostanza richiede «a balancing between the object of the contract, the terms of the contract, and the contractor’s justification of those terms» – 856. 100

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la Commissione stabiliva esplicitamente che «[s]i è in presenza di condizioni contrattuali non adeguate quando l’impresa dominante non rispetta il principio della proporzionalità»104. E, in effetti, già in United Brands la Corte di Giustizia aveva eletto l’assenza di proporzionalità a parametro per giudicare iniqua la scelta dell’impresa in posizione dominante di interrompere una relazione commerciale con i clienti che avevano supportato la campagna pubblicitaria di un concorrente. La Corte, infatti, aveva chiarito come questa reazione si fosse rivelata abusiva perché non «proporzionata alla minaccia [procurata]» una volta che questa era stata apprezzata in rapporto alla forza economica delle imprese coinvolte nella competizione105. Inoltre, nella prassi applicativa della Commissione si rinvengono alcuni casi nei quali il carattere iniquo delle condizioni contrattuali è ricondotto sia alla loro opacità, quando la mancanza di trasparenza impedisce alle controparti dell’impresa in posizione dominante di comprendere i termini effettivi della proposta commerciale loro offerta, sia alla debolezza psicologica, economica o finanziaria in cui quelle condizioni costringono dette controparti. In modo emblematico nel caso Michelin II la Commissione ha infatti giudicato iniquo un programma di sconti attuato dall’impresa francese perché, in primo luogo, esso costringeva «[i] rivenditori … nell’impossibilità di conoscere con certezza il prezzo d’acquisto finale dei pneumatici Michelin». Inoltre, i tempi in ragione dei quali erano calcolati e liquidati gli sconti obbligavano i rivenditori a operare in uno stato di pericolosa precarietà, economica e finanziaria, alla quale nessuno avrebbe soggiaciuto «in un contesto di concorrenza non falsata». Infine, la Commissione scriveva assai esplicitamente che il carattere non equo del sistema di sconti «risulta[va] non solo dal fatto che i rivenditori erano messi in una situazione di debolezza psicologica al momento del negoziato, ma anche dal fatto che non erano in grado di fondarsi, in tale occasione, su una valutazione attendibile dei loro prezzi di costo e quindi di determinare liberamente la loro strategia commerciale»106.

CE, 20 aprile 2001, 2001/463/CE, Caso COMP D3/34493, DSD,GU L 166, 21 giugno 2001, 1, § 112. La decisione è stata poi confermata in primo e secondo grado – cfr. T, 24 maggio 2007, Causa T-151/01, DerGrünePunkt - Duales System DeutschlandGmbH contro Commissione, ECLI:EU:T:2007:154 e CG, 16 luglio 2009, Causa C-385/07 P, DerGrünePunkt – Duales System DeutschlandGmbH contro Commissione, ECLI:EU:C:2009:456. 105 CG, 14 febbraio 1978, Causa 27/76, United Brands Company e United Brands Continentaal BV contro Commissione, ECLI:EU:C:1978:22, § 190. 106 CE, 20 giugno 2001, 2002/405/CE, COMP/E-2/36.041, PO — Michelin, GU L 143, 31 maggio 2002, 53, §§ 220-224. 104

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Analogamente, come è stato notato in dottrina107, seguendo questa interpretazione si sarebbero potute ravvisare delle clausole ingiustificatamente gravose nel caso Alsatel, che pure non è stato deciso giacché l’impresa interessata non deteneva alcuna posizione dominante. Qui le parti, d’accordo con la Commissione, lamentavano come «le clausole imposte dall’attrice, nei contratti da essa conclusi, relativamente alla durata e al prezzo, sarebbero di fatto costitutive di un abuso di posizione dominante [a causa de] il carattere indeterminato del prezzo … [e a causa de] il fatto che [tale prezzo fosse] fissato unilateralmente … e [a causa de] l’automatico rinnovo del contratto per 15 anni»108. Complessivamente, dunque, se la nozione di equità di cui alla lett. a) degli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90 cattura clausole ingiustificatamente slegate dallo scopo del contratto, inutilmente limitative dell’altrui libertà, sproporzionate, gravemente opache e unilateralmente imposte109, esistono margini perché questa disposizione possa essere applicata con riguardo all’attività di raccolta dei dati110. Ad esempio – ma in assenza di una prassi decisionale in materia si formulano solo delle ipotesi – un’impresa in posizione dominante potrebbe tenere un comportamento iniquo se richiedesse più dati di quelli necessari all’offerta del suo servizio, sia esso un servizio di social networking, di ricerca, o di commercio online. E ciò non certo perché tale impresa violerebbe il principio della minimizzazione dei dati previsto dalla disciplina a tutela della privacy111, ma perché una

Cfr. Akman, The concept, cit., 155-157. CG, 5 ottobre 1988, Causa 247/86, Société alsacienne et lorraine de télécommunications et d’électronique (Alsatel) contro Novasam SA, ECLI:EU:C:1988:469, §§ 9-10. Circa la natura iniqua di clausole decise unilateralmente si veda ancora il caso Michelin II, dove la Commissione con riferimento a un premio concesso ai rivenditori di pneumatici osservava «[i]l premio di progresso era non equo poiché, malgrado il suo carattere apparente di convenzione, costituiva di fatto un obbligo di aumento progressivo degli pneumatici Michelin sul mercato, imposto unilateralmente dal fabbricante» – cfr. COMP/E-2/36.041, PO — Michelin, § 265. 109 Cfr. Akman, The concept, cit., 156 e 157. 110 Cfr. Harri Kalimo, Klaudia Majcher, The concept of fairness: linking EU Competition and data protection law in the digital market place, 42 E.L.Rev. 210, 226 (2017). 111 Cfr. Art. 7, comma 4, del Regolamento (UE) 2016/679, 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (regolamento generale sulla protezione dei dati), GU L 119, 4 maggio 2016, 1. La disposizione infatti recita che «[n]el valutare se il consenso sia stato liberamente prestato, si tiene nella massima considerazione l’eventualità, tra le altre, che l’esecuzione di un contratto, compresa la prestazione di un servizio, sia condizionata alla prestazione del consenso al trattamento di dati personali non necessario all’esecuzione di tale contratto». 107 108

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richiesta eccessiva di dati si potrebbe considerare sproporzionata e non-correlata all’obiettivo del contratto di fornitura del servizio, sebbene sia vero che, come si vedrà nel quarto capitolo, un’impresa in posizione dominante esercita parte del suo potere proprio estraendo una quantità sovra-concorrenziale di dati112. Ancora, in dottrina si è sostenuto che dovrebbe considerarsi iniqua ai sensi della disciplina dell’abuso di posizione dominante tanto l’assenza di trasparenza circa i termini dello scambio per effetto del quale gli utenti delle piattaforme digitali ottengono beni e servizi a fronte dei loro dati, quanto la difficile intellegibilità di questi termini. A causa di detta opacità, i consumatori sarebbero infatti impossibilitati a comprendere la quantità e il tipo di informazioni esattamente trasferiti alle imprese e, più in generale, le caratteristiche delle transazioni così concluse finirebbero per essere state unilateralmente definite dalle imprese, come se queste avessero proposto delle offerte “prendere o lasciare”113. Ed in effetti in questa direzione sembra si stia muovendo il Bundeskartellamt nel non ancora conclusosi procedimento Facebook114. Allo stato,115 l’autorità tedesca sta valutando la correttezza della raccolta dei dati, personali e relativi agli utenti di Facebook, che il social network realizzerebbe quando detti utenti raggiungono siti terzi che hanno incluso alcune applicazioni Facebook, come il “like”, l’opzione di “log-in”, o i c.d. “Facebook analytics”. Il Bundeskartellamt contesta l’evidente opacità delle modalità secondo cui avverrebbe questa raccolta di dati personali, giacché i consumatori non ne verrebbero informati, né ne sarebbero a priori consapevoli, e perciò con-

Cfr. capitolo 4, § 4.2. Cfr. Inge Graef, Market definition and market power in data: the case of online platforms, 38 World Competition 473, 490 (2015), dove si legge «[c]ontrary to usual economic transactions, users as suppliers of data cannot determine the amount and type of information they want to supply and do not have any influence on what they will get in return. Instead, the providers of the online services unilaterally decide what type and which amount of data will be retrieved and impose their practices on users as a take-it-or-leave-it offer». Sembrano avere una posizione affine anche Alessandro Mantelero, Competitive value of data protection, 3 International Data Privacy Journal 229, 232 (2013), nonché Paul M. Schwartz, Property, Privacy, and Personal Data, 117 Harvard Law Review 2056, 2081(2004). 114 Bundeskartellamt, Comunicato stampa, 16 marzo 2016, http://www.bundeskartellamt.de/ SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2016/02_03_2016_Facebook.html?nn=3591568. 115 Bundeskartellamt, Preliminary assessment in Facebook proceeding, Comunicato stampa, 19 dicembre 2017, http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2017/19_12_2017_Facebook.html e Bundeskartellamt, Background information on the Facebook proceeding, 19 dicembre 2017, http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/ EN/Diskussions_Hintergrundpapiere/2017/Hintergrundpapier_Facebook.html?nn=3600108. 112 113

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templa l’applicazione dell’art. 102 (a). Ora, di là da valutazioni circa il ruolo dei siti terzi che, laddove la disciplina dell’abuso di posizione dominante trovasse attuazione, sarebbero esclusi dall’illecito pur avendo – si presume – acconsentito all’inclusione delle applicazioni Facebook nelle architetture dei propri siti, sembrano due le osservazioni che il procedimento Facebook sollecita. In primo luogo, pare che, nell’esprimere il proprio giudizio sulla natura anticoncorrenziale dei termini contrattuali adottati da Facebook, ad oggi il Bundeskartellamt mantenga la propria autonomia di giudizio, ispirandosi ai principi che informano il diritto della concorrenza e senza mutuare orientamenti e valutazioni proprie di altre discipline, come quella a protezione dei dati personali e della privacy. E ciò sebbene l’autorità tedesca riconosca come una raccolta di dati personali effettuata senza il consenso dei consumatori sia lesiva delle disposizioni a tutela della privacy. In secondo luogo, occorre evidenziare che nel raccontare del proprio procedimento il Bundeskartellamt non manca di ricordare che Facebook «can use [these data] to optimize its offer and tie more users to its network […] to the detriment of other providers of social networks»; e che Facebook «is becoming more and more indispensable for advertising customers […with…] [a] potential for competitive harm on the side of the advertising customers»116. In altri termini, sembrerebbe che, di là della lamentata scorrettezza intervenuta nella raccolta dei dati personali, l’autorità tedesca si preoccupi degli effetti anticompetitivi dell’accumulazione dei dati e, in particolare, di quel circolo virtuoso (o vizioso) per cui le imprese che raccolgono big data su base continuativa finiscono per rendere le proprie posizioni di mercato sempre meno contendibili. Al riguardo, però, vale la pena di evidenziare che anche qualora il Bundeskartellamt avrà ragione nel dare esecuzione dell’art. 102(a), Facebook sarà tenuto a pagare una sanzione pecuniaria e a rendere edotti i consumatori della raccolta di dati che esso effettua tramite i siti terzi che includono le sue applicazioni. Di più, il social network potrà anche essere costretto a subordinare tale raccolta al consenso degli utenti che navigano su quei siti terzi, ma esso non potrà certo essere costretto a non tentare di approvvigionarsi di quei dati. E ciò perché, sulla scorta del principio di proporzionalità che lega il rimedio antitrust all’illecito che ne giustifica l’adozione117, se la natura anticompetitiva

Bundeskartellamt, Preliminary assessment, cit., 4. Sulla necessità che le decisioni antitrust adottate dalla Commissione obbediscano al principio di proporzionalità, cfr. CG, Caso C441/07 P, 29 giugno 2010, European Commission v Alrosa Company Ltd., ECLI:EU:C:2010:377, § 37. 116 117

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della raccolta dei dati viene rintracciata nelle sue ingiuste modalità, allora il provvedimento antitrust non potrà impedire la raccolta stessa dei dati, ma al più dovrà garantirne la correttezza. Tuttavia, questa soluzione – certo in sé positiva non risponderà alla descritta preoccupazione competitiva connessa al circolo virtuoso/vizioso dei big data. Ed in effetti logica vuole che detta preoccupazione sia gestita provando a contestare la natura escludente e anticompetitiva dell’accumulazione dei dati. 6.3 L’attività di raccolta di dati come abuso escludente e anticompetitivo Una condotta, anche diversa da quelle espressamente previste alle lett. da b) a d) degli artt. 102 e 3, si dice escludente e anticompetitiva quando, come visto nel secondo capitolo, rafforza il potere di mercato dell’impresa in posizione dominante ma insieme lede il benessere dei consumatori. E ciò perché si riconosce che un’impresa, pur in posizione dominante, che vede crescere, consolidarsi e perdurare il suo potere grazie a condotte che incrementano la quantità, la qualità o il grado di innovazione dei beni disponibili sul mercato non può essere considerata contraria al normale funzionamento del mercato, il quale opera come un meccanismo selettivo a tutela delle imprese meritorie. Ora, si è già detto di come l’attività di generazione e raccolta di dati digitali effettuata dalle piattaforme che operano in Internet e dai produttori di oggetti intelligenti non necessariamente impedisca ai loro rivali di dotarsi di dati sostituibili. Nondimeno, anche volendo supporre, che questa attività venga qualificata come preclusiva, non pare corretto sostenere che essa sia, inoltre, anticompetitiva, ossia tale da ledere il benessere del consumatore. E ciò perché, come si diceva nel primo capitolo, tramite i dati raccolti le imprese acquistano una conoscenza utile a migliorare i propri beni e servizi, nonché a offrire al mercato informazioni sotto forma di raccomandazioni, recensioni, o risposte a eventuali ricerche. Ad esempio, i motori di ricerca possono utilizzare i dati per prevedere l’andamento dei prezzi dei voli; Amazon e molteplici altri siti di e-commerce utilizzano i dati sugli acquisti passati per formulare raccomandazioni commerciali personalizzate; le piattaforme di social networking utilizzano i dati raccolti da parte degli utenti per suggerire amici, celebrità, pagine aziendali, articoli ai quali gli utenti potrebbero essere interessati; e i media online utilizzano la cronologia di navigazione e le informazioni personali per raccomandare altri articoli118. In

Cfr. D. Daniel Sokol, Roisin Comerford, Antitrust and Regulating Big Data, 23 Geo. Mason L. Rev. 1129, 1135 (2016); Alessandro Acquisti, Hal R. Varian, Conditioning Prices on Purchase 118

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altri termini, è opinione diffusa in dottrina119 e in giurisprudenza120 che i prodotti e i servizi ideati grazie all’analisi dei dati siano apprezzati dai consumatori i quali, peraltro, li ottengono a prezzo nullo. Tuttavia, vi è chi associa anche alla raccolta dei dati degli effetti anticompetitivi. Alcuni ritengono che tali effetti siano riconducibili alla pubblicità di cui gli utenti diventerebbero destinatari. Da un lato, però, non c’è motivo per credere che la pubblicità targettizzata sia più fastidiosa di quella generalista121; d’altro

History, 24 Marketing Sci. 367, 368 (2005); Avi Goldfarb, Catherine Tucker, Privacy Regulation and Online Advertising, 57 Mgmt. Sci. 57, 61 (2011); Robert H. Bork, J. Gregory Sidak, What Does the Chicago School Teach About Internet Search and the Antitrust Treatment of Google?, 8 J. Competition L. & Econ. 663, 667 (2012); Geoffrey Manne, Joshua Wright, Google and the Limits of Antitrust: The Case against the Case Against Google, 34 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 171, 244 (2011). Per una differente opinione si veda invece Nathan Newman, Search, Antitrust, and the Economics of the Control of User Data, 31 Yale Journal on Regulation 401, 409-410 (2014). 119 Si vedano, oltre agli autori citati alla precedente nota, gli scritti di Michael A. Salinger, Robert J. Levinson, Economics and the FTC’s Google Investigation, 46 Rev. Industrial Org. 25, 47 (2015); Phil Simon, How to Get Over Your Inaction on Big Data, Harv. Bus. Rev. (2014), https://hbr. org/2014/02/how-to-get-over-your-inaction-on-big-data-2; Russell Walker, From Big Data To Big Profits: Success With Data And Analytics 141-142 (2015); Aaron S. Edlin, Robert G. Harris, The Role of Switching Costs in Antitrust Analysis: A Comparison of Microsoft and Google, 15 Yale J.L. & Tech. 169, 177 (2013); TorstenKörber, Common Errors Regarding Search Engine Regulation – AndHow to Avoid Them, 36 European Competition Law Review 239, 240 (2015); Lerner, The role, cit.,10-12. In particolare, l’A. da ultimo citato spiega brillantemente che «the ability to monetize effectively creates incentives to attract users by offering high-quality services at low or even zero prices. This is because the greater the advertising revenues that a provider can earn from each user, the greater the benefits of attracting and retaining users. Thus, the ability to earn greater advertising revenues enhances competition for users, creating incentives for providers to invest in improving the quality of services offered and to offer those services to users at low or zero prices. The targeting of advertisements, including through the collection and utilization of user data, therefore generates huge consumer benefits. Conversely, restricting the ability of online providers to collect and utilize data from users to target ads would inhibit competition for users and lead higher quality-adjusted prices for online services» – a 15. 120 Cfr., a titolo di esempio, T, 11 dicembre 2013, Cisco Systems, Inc. e Messagenet SpA contro Commissione europea, causa T‑79/12, ECLI:EU:T:2013:635 e CE, 3 ottobre 2014, caso COMP/M.7217, §§ 47, 73 e 90. 121 Cfr. Kyle Bagwell, The Economic Analysis of Advertising 1706, Mark Armstrong, Robert Porter (a cura di), Handbook of Industrial Organization (2007), dove infatti si legge «when a firm advertises, consumers receive at low cost additional direct (prices, location) and/or indirect (the firm is willing to spend on advertising) information. The firm’s demand curve becomes more elastic, and advertising thus promotes competition among established firms. As well, advertising can facilitate entry, as it provides a means through which a new entrant can publicize its existence,

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canto, se si ritiene che questa pubblicità sia più persuasiva122, bisognerà poi sostenere che l’influenza pubblicitaria sia in sé dannosa, oltre ad argomentare che una pubblicità più efficace sia peggiore di una pubblicità meno performante. Altri valutano che l’attività di raccolta dei dati produca effetti anticompetitivi giacché riduce la privacy di cui godono gli individui, privandoli del controllo che questi dovrebbero esercitare sulle proprie identità digitali. Nondimeno, come osservato nel secondo capitolo, questa eventualità si verifica se le modalità di raccolta non sono adeguate alle regole che proteggono il trasferimento dei dati personali. Diversamente, bisognerebbe argomentare che ad essere anticompetitivo è l’effetto di aggregazione che si produce a vantaggio delle imprese che raccolgono dati, ossia il fatto che esse acquistino la capacità di profilare i propri clienti anche al di là di quanto questi si sarebbero aspettati. Ma, come si vedrà nel sesto capitolo, questa nuova teoria del danno competitivo merita di essere esaminata in via specifica.

7. Le operazioni di concentrazione che comportano l’acquisto di imprese che controllano pacchetti di dati Nel corso dell’ultimo decennio in Europa (e negli Stati Uniti) si sono consumate, ad un tasso peraltro crescente123, diverse operazioni di concentrazione per effetto delle quali imprese che avevano raccolto importanti dataset sono state acquisite da altre imprese già in possesso di big data. Trova dunque conferma l’ipotesi che anche le operazioni di concentrazione possano annoverarsi tra gli strumenti utilizzabili dalle imprese per avere accesso ai dati digitali, ossia per approvvigionarsi di input importanti per i propri processi produttivi124. In questo senso depone, ad esempio, la decisione Microsoft/Yahoo125 autorizzata dalla

prices and products. The suggestion here, then, is that advertising can have important pro-competitive effects». 122 Cfr. sul punto Nathan Newman, The Costs of Lost Privacy: Consumer Harm and Rising Economic Inequality in the Age of Google, 40 William Mitchell L. Rev. 849, 857 (2014), dove l’A. considerando il caso dei mutui subprime mortgages, osserva «Google’s profiling of its users for advertisers allows the kind of predatory marketing we saw in the subprime housing bubble globally and in a range of other sectors». 123 Cfr. OCSE, Data-driven, cit., 21. 124 Cfr. Graef, Market definition, cit., 476-77. 125 CE, 18 febbraio 2010, caso M.5727, Microsoft/Yahoo! Search Business, http://ec.europa.eu/ competition/mergers/cases/decisions/M5727_20100218_20310_261202_EN.pdf. Un’analisi det-

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Commissione europea e dal Dipartimento di Giustizia (DOJ), che consentiva alle due imprese di disporre di una scala di input sufficienti a contrastare la concorrenza di Google nel mercato dei motori di ricerca generalisti126. Ma, più in generale, in questo senso depongono non poche altre pronunce delle autorità antitrust europea e statunitense che, proprio a dimostrazione di come i big data siano concepiti quali input, si sono soffermate non solo e non tanto sugli effetti coordinati delle operazioni sottoposte al loro scrutinio127, ma altresì – e come è uso fare quando si valutano i profili verticali delle concentrazioni – hanno considerato se dette acquisizioni determinassero una forma di preclusione anticompetitiva a danno dei rivali orizzontali dell’impresa nascente dalla concentrazione128. In una battuta, cioè, la Commissione, il DOJ e la FTC hanno verificato

tagliata degli effetti sugli inserzionisti, gli utenti, gli editori e i distributori aveva infatti dimostrato che: (i) in diverse aree Microsoft e Yahoo non erano in concorrenza in misura significativa tra loro prima della transazione (ad esempio, nella ad-search) e che (ii) in altre aree Microsoft e Yahoo continueranno a concorrere almeno in una certa misura post-transazione (ad esempio, sull’esperienza utente). Inoltre, quando si sovrapponevano, le quote di mercato delle parti erano inferiori al 10%, ossia decisamente minori di quelle del loro maggiore. 126 Id., §§ 140-143. Analogamente, durante le proprie indagini circa la partnership tra Microsoft e Yahoo!, il DOJ accettò l’argomento delle parti secondo cui l’accumulo di dati avrebbe portato ad un aumento di efficienza e, di conseguenza, avrebbe reso l’offerta di Microsoft competitiva rispetto a quella di Google, l’impresa di maggiore successo nel mercato – cfr. https://www.justice. gov/opa/pr/statement-department-justice-antitrust-division-its-decision-close-its-investigationinternet. Qui in particolare si legge «[t]he proposed transaction will combine the back-end search and paid search advertising technology of both parties. U.S. market participants express support for the transaction and believe that combining the parties’ technology would be likely to increase competition by creating a more viable competitive alternative to Google, the firm that now dominates these markets. Most customers view Google as posing the most significant competitive constraint on both Microsoft and Yahoo!, and the competitive focus of both Microsoft and Yahoo! is predominately on Google and not on each other». 127 Vi sono effetti coordinati quando la concentrazione modifica la natura del processo concorrenziale in modo tale che sia significativamente più probabile che imprese che precedentemente non coordinavano il loro comportamento, si coordinino ed aumentino i prezzi o ostacolino in altro modo una concorrenza effettiva. Una concentrazione può anche rendere il coordinamento più facile, più stabile o più efficace per imprese che già si coordinavano prima della concentrazione – CE, Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, GU C 31, 5 febbraio 2004, 5. 128 I profili verticali di una concentrazione devono essere valutati quando le imprese interessate dall’operazione operano a livelli diversi della catena di approvvigionamento. Ad esempio, quando un produttore di un determinato prodotto procede ad una concentrazione con uno dei suoi distributori, oppure quando un’impresa che produce a valle dei beni intermedi o finali acquista il controllo di una impresa sua fornitrice, ossia di un’impresa che produce i fattori di produzione che

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se le concentrazioni causassero una sostanziale riduzione della concorrenza129, portando le entità risultanti dalle stesse a divenire dei gatekeepers di dati130. In particolare, all’esito delle proprie indagini, la Commissione ha sempre finora scartato l’eventualità che le operazioni sottoposte al suo giudizio consentissero all’impresa risultante dalla concentrazione di ottenere una forma di “controllo” su dati importanti per gli altrui processi produttivi. Ad esempio, nel 2007 la Commissione ha autorizzato la concentrazione verticale TomTom/Tele Atlas, per effetto della quale TomTom acquistava un importante data-base di mappe digitali, avendo dunque escluso che il produttore di navigatori potesse avere un incentivo a privare i suoi concorrenti orizzontali dell’accesso al mercato a monte delle mappe digitali131. Analogamente, nel 2008, non divergendo

impiega nella realizzazione dei beni poi venduti a valle – CE, Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni non orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, GU C 265, 18 ottobre 2008, 7. 129 L’articolo 2 del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (1) («regolamento sulle concentrazioni») prevede che la Commissione valuti le concentrazioni che rientrano nel campo d’applicazione del regolamento stesso per stabilire se siano compatibili o meno con il mercato comune. A tal fine la Commissione deve valutare, a norma dell’articolo 2, paragrafi 2 e 3, se una concentrazione sia atta ad ostacolare in modo significativo una concorrenza effettiva, in particolare creando o rafforzando una posizione dominante nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso. – Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004 (GU L 24 del 29.1.2004, pag. 1). Il testo della Section 7 del Clayton Act recita che «[n]o person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person subject to the jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly» – 5 U.S.C. § 18. 130 Scrive al riguardo Rolf H. Weber, Data Portability and Big Data Analitycs. New Competition Policy Challenges, 23 Concorrenza e Mercato 59, 65 (2016) «[s]o-called ‘gatekeepers’ – a fashionable term nowadays – or ‘competitive bottlenecks’ (which arise when a given platform is an unavoidable trading partner for agents on one side of the market to reach the single-homing agents on the other side)». 131 Nondimeno, la Commissione aveva comunque (e correttamente) verificato l’esistenza di importanti barriere all’ingresso nel mercato a monte delle mappe digitali – barriere che conferivano all’impresa risultante dall’operazione un vantaggio rispetto a rivali come Google e Microsoft i quali, nel 2007, pur potendo disporre di loro mappe digitali, non avevano chi le arricchisse di commenti e modifiche muovendosi di persona lungo i differenti percorsi. Al tempo, infatti, le osservazioni dei consumatori che avrebbero potuto impiegare le mappe di Google e Microsoft non vennero considerate una risorsa sufficiente a sostituire il lavoro degli esperti di Tele Atlas –

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dal giudizio espresso dalla FTC132, la Commissione ha considerato l’operazione Google/DoubleClick compatibile con il mercato dell’Unione europea perché «the combination of data about searches with data about users’ web surfing behaviour is already available to a number of Google’s competitors today. … Competitors may also purchase data or targeting services from third parties. … Data is also available from internet service providers, which can track all of the online behaviour of their users, following them to every website they visit»133. Parimenti, in occasione della ben più recente concentrazione Telefonica UK/ Vodafone UK/ Everything Everywhere, la Commissione ha autorizzato l’operazione dopo aver verificato come il tipo di informazione disponibile alle imprese coinvolte nella joint venture fosse ugualmente accessibile ai suoi concorrenti, che peraltro ne facevano già ampio uso134. Ancora, anche in Facebook/

cfr. CE, 14 maggio 2008, caso COMP/M.4854, http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/ decisions/m4854_20080514_20682_en.pdf. TomTom/Tele Atlas. 132 Nello stesso senso anche FTC, 20 dicembre 2007, caso 071-0170, 12-13, https://www.ftc.gov/ system/files/documents/public_statements/418081/071220googledc-commstmt.pdf. Qui la FTC notò come l’operazione non sottraesse ai rivali di Google l’accesso ai dati relativi ai consumatori, giacché i concorrenti di Google disponevano già di un proprio bottino di dati da continuare ad accrescere e utilizzare nel tempo. In breve, né i dati disponibili a Google, né i dati disponibili a DoubleClick, potevano considerarsi un input essenziale per fare ingresso o operare nel mercato dell’intermediazione pubblicitaria. In commento a questo caso anche Edith Ramirez, Deconstructing the Antitrust Implications of Big Data, Keynote Remarks of FTC Chairwoman Edith Ramirez1 43rd Annual Conference on International Antitrust Law and Policy Fordham Competition Law Institute New York, NY September 22, 2016, 8, dove si legge che la decisione Google/DoubleClick «underscores the point that one firm’s stores of consumer data may not be more valuable than another firm’s, even though they are collected from different platforms. On the facts there, the collections of consumer data were functional substitutes for one another. As long as Google could not prevent other firms from accumulating their own consumer data, there was not any competitive concern». Probabilmente valutazioni analoghe, legate cioè all’accessibilità da parte dei concorrenti al mercato delle consumer information, sono quelle che hanno determinato la FTC a considerare compatibile con il mercato, peraltro al termine della c.d. “fase uno”, la concentrazione Alliance Data System/ Conversant, la quale vedeva fondersi due imprese depositarie di dati sui consumatori poi impiegati per definire le campagne di marketing. Nondimeno, diverse associazioni dei consumatori chiesero alla FTC di rivedere la sua decisione, dato che la concentrazione consentiva «the consolidation of two powerful sets of consumer data» e per tale via poneva a serio rischio la privacy dei consumatori – https://www.democraticmedia.org/sites/default/files/ FTCletter110514.pdf. Nell’avanzare queste richieste, però, le associazioni dei consumatori non facevano vestire alla FTC i panni dell’agenzia antitrust, ma quelli dell’autorità deputata a tutelare i consumatori e, dunque, la loro privacy. 133 CE, 11 marzo 2008, caso COMP/M.4731, § 365. 134 CE, 4 settembre 2012, caso COMP/M.6314, §§ 543 e 544.

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WhatsApp la Commissione ha riconosciuto la liceità dell’acquisizione, sottolineando come la presenza di numerosi e importanti operatori capaci di collezionare dati circa i consumatori avrebbe impedito a Facebook di avere il controllo del prezzo delle inserzioni pubblicitarie, anche nell’ipotesi in cui Facebook avesse utilizzato i dati di WhatsApp a fini pubblicitari. La Commissione, cioè, ha escluso che la concentrazione comportasse un danno al benessere del consumatore perché «there will continue to be a large amount of Internet user data that are valuable for advertising purposes and that are not within Facebook’s exclusive control»135. Certo, si contano anche decisioni legate al mondo delle tecnologie dell’informazione che hanno riformato le operazioni sottoposte al vaglio antitrust. Ad esempio, in Google/ITA, Google, intendendo potenziare le capacità del proprio motore di ricerca, si accingeva ad acquisire una società, ITA, che aveva sviluppato un software per individuare le combinazioni di viaggio più appetibili per i consumatori e che, all’epoca dei fatti, era impiegato da molte compagnie aeree, agenzie di viaggio e siti di ricerca verticale. In altri termini, come notava il DOJ, Google stava acquisendo «a critical input not previously owned by a company that is a horizontal competitor to users of ITA»136. Per questo l’operazione venne considerata tale da poter ledere il meccanismo concorrenziale a tutto svantaggio degli operatori rivali che indicavano agli utenti possibili soluzioni di viaggio. Tuttavia, la conclusione raggiunta non aveva nulla a che fare con i dati posseduti dalle due imprese, ma con il software per la ricerca delle migliori combinazioni di viaggio137 – software considerato un input essenziale che la concentrazione avrebbe sottratto alle imprese concorrenti di Google. Solo in un punto dell’accordo transattivo con cui si chiuse il caso, il DOJ si è soffermato sui dati, osservando che «access to airline seat and booking class information is a critical input to a P& S system. To ensure that Defendants [Google/ITA] do not restrict access to this crucial information, Section V.A prohibits Defendants

CE, 3 ottobre 2014, caso COMP/M.7217, §§ 188-189 U.S. v. Google Inc. and ITA Software, Inc., Competitive Impact Statement, 8 aprile 2001, 2, https://www.justice.gov/atr/case-document/file/497671/download 137 Di tenore simile Nielsen Holdings N.V., and ArbitronInc., Complaint, 28 febbraio 2004, https:// www.ftc.gov/system/files/documents/cases/140228nielsenholdingscmpt.pdf, dove l’input che l’operazione avrebbe sottratto ai rivali attuali e potenziali consisteva nella tecnologia necessaria ad offrire «national syndicated cross-platform audience measurement services». Detti servizi «report the overall unduplicated audience size (i.e., reach) and frequency of exposure for programming content and advertisements across multiple media platforms, with corresponding individual audience demographic data». 135 136

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from entering into agreements with an airline that restricts the airline’s right to share seat and booking class information with Defendants’ competitors, unless one or more airlines enter into exclusive agreements with a competitor. Subject to certain limitations, Sections V.B-C require Google to make available to [online travel Intermediaries] any seat and booking class information Defendants obtain for use in Google’s new flight search service»138. Analogamente, anche in Bazaarvoice/PowerReviews139 il DOJ non ha prestato particolare attenzione ai dati delle imprese, sebbene le piattaforme considerate ne raccogliessero miliardi di miliardi. Piuttosto, il DOJ si è confrontato con la “semplice” concentrazione orizzontale tra le prime due imprese operanti nel mercato statunitense delle piattaforme, che offrivano – e ancora offrono – «ratings and reviews» alle piattaforme di e-commerce per quindi concludere, al netto di qualsiasi valutazione circa l’enormità di dati che le due imprese avrebbero finito per condividere, come detta operazione portasse alla creazione di una posizione dominante che per giunta sarebbe stata difesa da importanti barriere all’ingresso, in un contesto in cui le imprese che si ritenevano essere potenziali entranti, come Amazon, Oracle o Facebook, non erano in realtà per nulla interessate ad entrare nel mercato dei ratings e delle review per le piattaforme di e-commerce140.

Cfr. United States v. Google Inc, Complaint, Case No. 1:11 cv-00688, 12-13 (D.D.C. Apr. 8, 2011), https://www.justice.gov/atr/case-document/complaint-115.155 e United States v. Google Inc, Competitive Impact Statement, 1:11-cv-00688, 13-14 (D.D.C. Aug. 4, 2011),http://www. justice.gov/atr/cases/f269600/269620.pdf. 139 Cfr. US v. Bazaarvoice, Inc., Case No. 13-cv-00133 (N.D. Cal. 2014), https://www.justice.gov/ atr/case-document/file/488846/download. 140 Cfr. US v. Bazaarvoice, Inc., Case No. 13-cv-00133 (N.D. Cal. 2014), https://www.justice.gov/ atr/case-document/file/488846/download, nonché U.S. v. Bazaarvoice, complaint, 10 gennaio 2013, § 56, dove si legge «Bazaarvoice’s syndication network is a formidable barrier to entry in the market for PRR platforms. As more manufacturers purchase Bazaarvoice’s PRR platform, the Bazaarvoice network becomes more valuable to retailers because it will allow them to gain access to a greater volume of ratings and reviews. Similarly, as more retailers purchase Bazaarvoice’s PRR platform, the Bazaarvoice network becomes more valuable for manufacturers because it will allow them to syndicate content to a greater number of retail outlets. The feedback between manufacturers and retailers creates a network effect that is a significant and durable competitive advantage for Bazaarvoice». Dello stesso tenore anche il caso ReedElsevier NV, et al., File No. 081-0133 (Sept. 16, 2008), https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/cases/2008/09/0 80916reedelseviercpcmpt.pdf, dove la fusione tra i due maggiori fornitori di «electronic public record services to U.S. law enforcement customers» è stata autorizzata solo previe alcune misure di disinvestimento, perché diversamente essa avrebbe eliminato la concorrenza tra le due impre138

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Ancora, anche con riguardo al recentissimo caso europeo Microsoft/LinkedIn va detto che le perplessità manifestate dalla Commissione, le quali hanno poi determinato l’adozione degli impegni, nascevano non in rapporto ai dati aggregati, ma in riferimento alla “tradizionale” sovraesposizione che, legandosi ad un sistema operativo dominante come Windows, LinkedIn (non diversamente da Explorer o Windows MediaPlayer) avrebbe ottenuto rispetto ai suoi concorrenti orizzontali141. Anche in Microsoft/LinkedIn la Commissione ha cioè escluso che si potesse creare alcun bottleneck nel mercato degli user data utilizzabili a fini pubblicitari, in ragione non solo delle limitate quote di mercato delle parti, e non solo perché anche prima della concentrazione esse non cedevano i loro dati a terzi, ma soprattutto perché, secondo la Commissione, molti altri dati circa i consumatori e gli utenti di Internet rimanevano nel mercato a disposizione dei concorrenti di Microsoft e LinkedIn142. Complessivamente, dunque, l’esperienza accumulata sinora in materia di concentrazioni – esperienza che potrebbe modificarsi in altri contesti di mercato143, quando ad esempio i dati fungano, anziché da input, da beni finali144 – ha escluso l’eventualità che imprese, pur depositarie di big data, riuscissero, aggregando i propri patrimoni di dati, a impedire che i propri concorrenti avessero accesso a input sufficienti, per quantità e qualità, a produrre beni e servizi in concorrenza con quelli delle parti dell’operazione.

se – cfr. https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2008/09/ftc-challenges-reed-elseviersproposed-41-billion-acquisition. 141 Cfr. CE, 21 ottobre 2016, caso M.8124, § 338, dove si legge «[a]s explained in Sections (i) and (ii) above, post-transaction, the merged entity is likely to have both the ability and the incentive to foreclose competing providers of PSN services both by (i) pre-installing a LinkedIn application on Windows PCs; and by (ii) integrating LinkedIn features into Office, while denying access to Microsoft APIs. As also explained above, each of those practices would likely lead to an increase in the size and usage of LinkedIn’s PSN platform in a way that competing providers of PSN services would be unable to match». 142 Id., §§ 179-180. 143 Ramirez, Deconstructing the Antitrust, cit., 8, dove si legge che «[w]hether there is a competitive advantage associated with access to a large volume of data will depend on the particular set of facts, including the specific market at issue. We therefore have to analyze big data issues on a case-by-case basis and be on the lookout for transactions and conduct that seem inconsistent with competition on the merits» 144 Cfr. https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2010/05/ftc-challenges-dun-bradstreets-purchase-competing-education-data.

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D’altro canto, però, resta vero che le sopra menzionate decisioni – ed in particolare la decisione Facebook/WhatsApp – non hanno mancato di sollecitare due ordini di critiche, tra loro connesse. 7.1 La supposta importanza di definire il mercato degli user data La prima critica che ha investito la prassi decisionale delle autorità antitrust e che è stata alimentata soprattutto dall’operazione Facebook/WhatsApp, ha riguardato la scelta della Commissione di non procedere alla definizione del mercato dei c.d. user data, ossia il mercato dei dati relativi agli utenti delle due piattaforme145. Tuttavia, si stenta a comprendere la fondatezza di questo rilievo in una prospettiva antitrust. La Commissione ha correttamente escluso di definire un mercato dei dati degli utenti perché, come spiegato nella medesima decisione, i patrimoni di dati di Facebook e WhatsApp e le loro tecniche di analisi degli stessi non formavano, o non avrebbero formato, né prima né dopo la concentrazione, oggetto di commercializzazione146. In altri termini, secondo gli attuali standard in materia di concorrenza, una corretta definizione del mercato rilevante richiede l’esistenza di un’offerta e di una domanda di un prodotto o di un servizio147. Poiché, nel caso di specie, i dati degli utenti costituivano solo un prodotto intermedio e non venivano venduti o scambiati, non esisteva alcuna domanda e offerta di tali dati, non era possibile determinarne la sostituibilità e, dunque, non era possibile raggrupparli in uno o più mercati rilevanti148. Di conseguenza, anche un esercizio nel senso indicato dai sostenitori della riportata critica avrebbe condotto la Commissione ad osservare che nel mercato degli user

In scia con la dissenting opinion della Commissioner Harbour nel caso Google/DoubleClick,cfr. Pamela J. Harbour e Tara I. Koslov, Section 2 in a Web 2.0 World: An Expanded Vision of Relevant Product Markets, 76 Antitrust L.J. 769 (2010), le quali ritengono appropriato definire un input market per i data, separato da quello relativo ai servizi alimentati dai data (nel caso Google/ DoubleClick, tale mercato, secondo gli autori, sarebbe rappresentato o dai data conseguiti tramite il motore di ricerca oppure dai data utilizzati per il behavioral advertising). 146 Commissione europea, caso COMP/M.7217, cit., §§ 70-72. 147 Cfr. Joachim Almunia, Competition and personal data protection. Privacy Platform event: Competition and Privacy in Markets of Data, Brussels, 26 novembre 2012. 148 Questa conclusione non contraddice quanto sopra detto con riguardo alla natura economica dell’attività di raccolta dei dati per gli argomenti sopra esposti. 145

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data le parti non detenevano, né avrebbero detenuto, alcuna quota di mercato, né prima né dopo l’operazione149. Certo, per supportare la critica mossa alla Commissione si potrebbe comunque tentare di definire un mercato per i dati utilizzati internamente dalle imprese. Ad esempio, vi è chi ha proposto di attribuire all’attività di raccolta dei dati il fatturato dei beni realizzati analizzando quei dati150. Quest’ultima ipotesi di lavoro appare però azzardata, non solo per il grado eccessivo di approssimazione alla quale condurrebbe, ma anche perché ammette un contro-argomento di ordine sostanziale. Si consideri che, come più volte ricordato, in rapporto ai casi che si sviluppano lungo “la verticale”, l’obiettivo delle autorità antitrust è impedire che la condotta esaminata alteri il funzionamento del mercato sottraendo un input importante ai rivali dell’impresa indagata – nel caso di specie, l’impresa risultante dalla concentrazione. Ed infatti a tal fine nella sua indagine la Commissione ha stabilito quanto l’input oggetto dell’operazione, gli user data, non fossero preclusi ai rivali di Facebook e WhatsApp che potevano comunque accedere a diverse altre fonti di dati da utilizzare per le loro finalità. Ebbene, non si comprende come questa analisi sarebbe mutata laddove la Commissione avesse definito un mercato degli user data. In questo mercato la Commissione avrebbe infatti individuato, oltre alle quote delle parti, le quote di mercato dei rivali che già avevano accesso ai dati considerati alternativi a quelli di Facebook e WhatsApp. E così, quella che si sarebbe trasformata in una concentrazione orizzontale nel mercato dei dati degli utenti, si sarebbe comunque rivelata incapace di ledere in modo sostanziale la concorrenza, perché la somma delle quote di mercato di Facebook e Whatsapp non sarebbe mai risultata dominante rispetto a quella dei rivali dotati di tanti e altri user data.

Cfr. Darren S. Tucker, Hill B. Wellford, Big mistakes regarding big data, Antitrust Source 4-5 (2014), dove le A. riconoscono che non si può dare un mercato dei dati se quei dati non vengono commercializzati. 150 Analogamente, Graef, Market definition, cit., 492-495, la quale propone di definire un mercato potenziale per i dati degli utenti in aggiunta ai mercati dei servizi offerti a utenti e inserzionisti, in analogia a quanto già avviene in Europa per gli accordi di ricerca e sviluppo laddove le Linee direttrici sull’applicabilità dell’art. 101 TFUE agli accordi di cooperazione orizzontale (§119) prospettano la configurazione di una concorrenza nell’innovazione (competition in innovation) ogni qualvolta gli effetti sull’innovazione dell’accordo sotto esame non possono essere adeguatamente valutati attraverso i mercati del prodotto e della tecnologia. La stessa terminologia è presente anche nelle Horizontal Merger Guidelines statunitensi, mentre le Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors fanno riferimento al concetto di «innovation market». 149

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E tutto ciò a riprova di come in sede di analisi competitiva e, in particolar modo, in sede di definizione del mercato rilevante, gli elementi sostanziali siano assai più importanti dei fattori formali e degli algoritmi che ci si dispone a seguire per addivenire a un buona descrizione delle dinamiche competitive. Piuttosto, paiono assai più condivisibili o, per lo meno, coerenti con la logica antitrust le osservazioni critiche di chi ha evidenziato come la Commissione avrebbe commesso un errore nel ritenere sostituibili i patrimoni di dati delle parti della concentrazione con quelli delle compagnie telefoniche o con quelli dei motori di ricerca. Secondo questa dottrina, infatti, l’informazione estraibile dalla combinazione dei dati di Facebook e WhatsApp sarebbe diversa dall’informazione derivabile dall’analisi dei dati di Apple, AOL o Yahoo!151. Ora, come si diceva, tale questione è pertinente giacché il cuore della teoria della preclusione risiede proprio nella valutazione dell’esistenza e pari accessibilità di input sostituibili e alternativi a quelli sottratti ai rivali dalle imprese parti della concentrazione. Tuttavia, nel merito, non solo resta vero che bisognerebbe conoscere le evidenze sottese al caso Facebook/WhatsApp per esprimersi sul punto. Di più, si potrebbe contro-argomentare che il termine del confronto per accertare la sostituibilità degli input oggetto di concentrazione non dovrebbe essere l’informazione derivabile dai big data in quanto tale – la quale peraltro è condizionata dalle tecniche analitiche proprie di ogni impresa – ma l’informazione necessaria a produrre i prodotti che si vogliono realizzare a in relazione ai big da raccolti.

Cfr. Cowen, Big Data, cit., 22 dove l’A. spiega chiaramente che «alternative sources of raw data may be available about those people, but if the alternative sources of raw data do not give rise to the same or similar knowledge then the accumulation of knowledge within the combined entity would not be replicable. This arguably deserved a more detailed enquiry than a first phase merge review. A further cause of concern is the reference made to alternative sources of data in its analysis of data markets. In looking at alternatives to the data available to WhatsApp, which is specific to WhatsApp users, the Commission noted that there are currently a significant number of market participants that collect user data alongside Facebook. In perhaps the weakest part of its decision, it referred to the generic collection of data and took no account of the unique nature of user data held by WhatsApp on its users. The Commission pointed to user data as a type of undifferentiated raw material (“internet data”) and referred to alternative sources held by Google, which was seen as accounting for a significant portion of “Internet user data” and, in addition, companies such as Apple, Amazon, eBay, Microsoft, AOL, Yahoo!, Twitter, IAC, LinkedIn, Adobe and Yelp, among others. The Commission provided an overview of the estimated share of data collection across the web by those different companies. … [D]ata from different sources may, as suggested above, give rise to different knowledge and if so, the fact that an alternative raw material is available will be of no significance in the market for the intermediate knowledge products». 151

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Nondimeno, resta vero che mano a mano che si prosegue lungo questa via, discutendo del contenuto informativo dei dati e di quanto essi diventino importanti in rapporto alla realizzazione di alcuni beni o servizi, l’analisi diventa assai più accurata e fondata. 7.2 Le teorie del danno alternative (rinvio) Un secondo ordine di critiche ha invece riguardato la teoria del danno considerata dalla Commissione in riferimento all’aggregazione dei patrimoni di dati controllati da Facebook e WhatsApp152. Si è cioè argomentato che la Commissione avrebbe mancato di valutare le conseguenze anticompetitive di quello che nelle precedenti pagine è stato descritto come l’effetto aggregazione. Più chiaramente, la dottrina ha evidenziato che, per effetto della combinazione dei big data di Facebook e WhatsApp, l’impresa risultante dalla concentrazione ha acquisito il potere di derivare un numero e una qualità di informazioni sui suoi utenti superiori a quelle che le due imprese considerate separatamente avrebbero inferito lavorando singolarmente sui loro rispettivi patrimoni di dati. Inoltre, onde collocare all’interno del ragionamento antitrust questa notazione, la medesima dottrina ha aggiunto che la capacità così acquisita di meglio profilare i clienti ha messo l’impresa risultante dalla concentrazione nella condizione di offrire beni e servizi meno rispettosi della privacy dei consumatori, ad evidente svantaggio della qualità di quegli stessi beni, nonché del complessivo benessere del consumatore che da quella qualità dipende153. Nel sesto capitolo si analiz-

Ad onor del vero, queste medesime critiche sono state rivolte anche alla FTC in relazione alla concentrazione tra Google e Double Click – cfr. European Data Protection Supervisor, Privacy And Competitiveness In The Age Of Big Data: The Interplay Between Data Protection, Competition Law And Consumer Protection In The Digital Economy, Preliminary Opinion § 64 (2014), dove si legge «with [its] purely economic approach to the case, the Commission did not consider how the merger could have affected the users whose data would be further processed by merging the two companies’ datasets, conceivably to provide services, perhaps bundled or even tied to the simple search service, that were not envisaged when the data were originally submitted. The decision did not refer to consumer welfare nor to the users of Google’s search engines, even though this potentially implicated every internet user in the EU. It therefore neglected the longer term impact on the welfare of millions of users in the event that the combined undertaking’s information generated by search (Google) and browsing (DoubleClick) were later processed for incompatible purposes». 153 Rinviando al sesto capitolo per una rappresentazione più dettagliata del dibattito, qui si menzionano i maggiori sostenitori della critica riportata nel testo, ossia Maurice E. Stucke, Ariel Ezrachi, When Competition Fails to Optimise Quality: A Look at Search Engines, 18 Yale Journal 152

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zerà meglio questo approccio, che fa convergere il diritto antitrust e la disciplina a tutela della privacy attraverso la riflessione circa la qualità dei beni. 7.3 Due questioni a latere: le soglie di fatturato per le imprese che offrono beni e servizi a prezzi nulli e l’acquisto di giovani imprese che sviluppano tecnologie alternative Come si avrà modo di osservare nel quarto capitolo, poiché alcuni dei prodotti e dei servizi commercializzati dalle piattaforme digitali sono offerti a prezzi nulli, può capitare che anche le imprese digitali di grande successo come WhatsApp abbiano, quantomeno inizialmente, dei fatturati piuttosto contenuti. Ad esempio, la concentrazione tra Facebook e WhatsApp è stata vagliata dalla Commissione europea non perché i superasse le soglie comunitarie, ma perché essa riguardava le giurisdizioni di almeno tre Stati membri154. Ma se una caratteristica precipua del mondo digitale come i prodotti e i servizi offerti a prezzi nulli rende il parametro del fatturato non perfettamente rappresentativo del valore dell’impresa coinvolta nella transazione, si potrebbero adottare delle soluzioni alternative. Piuttosto che ricorrere a regole ad hoc per i mercati digitali – pare infatti difficile coniare una definizione ad hoc di questi mercati – si potrebbe avallare una forma di controllo ex post delle operazioni sotto soglia – come è previsto negli Stati Uniti, dove la FTC ha infatti esaminato e vietato solo in un secondo momento la concentrazione tra PowerReviews e Bazaarvoice155. In alternativa, laddove si volessero conservare i vantaggi legati al sistema di notifica e valutazione preventiva, si potrebbero definire delle soglie calcolate in termini di volumi delle transazioni, oppure di valore delle acquisizioni.

of Law and Technology 70 (2016); Allen P. Grunes, Maurice E. Stucke, No Mistake About It: The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data, 14 Antitrust Source 1 (2015); Allen P, Grunes, Another Look at Privacy, 20 Geo. Mason L. Rev. 1107 (2013); Frank Pasquale, Privacy, Antitrust, and Power, 20 Geo. Mason L. Rev. 1009 (2013); Peter Swire, Protecting Consumers: Privacy Matters in Antitrust Analysis (2007); Lisa Kimmel, Jannis Kestenbaum, What’s Up with WhatsApp? A Transatlantic View on Privacy and Merger Enforcement in Digital Markets, 29 Antitrust Magazine 48, 52 (2014). 154 Cfr. CE, Facebook/WhatsApp, Case No COMP/M.7217, §§ 9-10, http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7217_20141003_20310_3962132_EN.pdf. 155 Cfr. https://www.skadden.com/insights/doj-prevails-challenge-bazaarvoice-acquisition-powerreviews.

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Non è dunque un caso se il 31 marzo 2017 il Bundesrat, il Consiglio Federale Tedesco, ha adottato il nono emendamento alla Gesetzgegen Wettbewerbsbeschränkungen, la legge antitrust tedesca, per introdurre una nuova soglia che estende l’obbligo di notifica anche alle operazioni di concentrazione il cui valore supera i 400 milioni di euro. Si ritiene infatti che, nonostante i fatturati contenuti delle parti, queste transazioni possano comunque avere un impatto significativo sulla concorrenza nell’industria high-tech e digitale, nonché nei comparti ad alto tasso di innovazione come quello farmaceutico156. Altra questione – certo non immediatamente legata al mondo dei dati, ma al tema della crescita delle piattaforme – è quella relativa ad operazioni simili all’acquisizione di Instagram da parte di Facebook. Ebbene, come deve aver concluso la FTC che ha infatti scelto di non avviare alcuna indagine di dettaglio157, la concentrazione non poteva considerarsi tale da ridurre in modo sostanziale la concorrenza. Almeno – sembra di poter affermare – nel breve periodo, quando cioè la popolarità di Facebook sarà stata considerata utile a garantire maggiore diffusione alla tecnologia di Instagram, a tutto vantaggio dei consumatori. In relazione agli effetti di lungo periodo, però, si potrebbe argomentare che questa operazione ha consentito a Facebook di entrare in controllo di quello che sarebbe potuto divenire un pericoloso social network rivale che in effetti godeva (e gode) del favore dei più giovani, i consumatori del futuro158.

8. L’approccio consequenzialista proprio del diritto antitrust Affermare che il diritto antitrust qualifichi intese, abusi e concentrazioni in ragione degli effetti che tali condotte producono sul funzionamento del mercato, per come esso viene apprezzato in base alle variazioni del benessere del consumatore, non è certo scorretto. Come osservato nel secondo capitolo, anche una recente sentenza della Corte di Giustizia ha espressamente accolto questo che si suole denominare il c.d. effect-based approch. Tuttavia, pur sostenendo l’utilità

Cfr. http://kluwercompetitionlawblog.com/2017/06/07/new-merger-control-threshold-germany-beware-ongoing-transactions/. 157 Cfr. https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2012/08/ftc-closes-its-investigation-facebooks-proposed-acquisition. 158 In questo senso anche Carl Shapiro, Antitrust in a time of populism 23 (2017), https://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3058345. 156

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di questo approccio159, pare opportuno meglio descriverne il significato, proprio muovendo dall’analisi dei processi unilaterali e concentrativi che comportano l’ottenimento dei dati. Dapprima abbiamo visto che, una volta mondato da eventuali violazioni della disciplina a tutela della privacy, le quali potrebbero al più essere perseguite invocando le lett. a) degli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90, il meccanismo di raccolta dei dati proprio delle piattaforme digitali e delle imprese della rete delle cose potrebbe essere vietato laddove sussistessero due condizioni: ossia qualora sussistesse una posizione dominante e qualora la raccolta dei dati fosse considerata una pratica escludente e anticompetitiva ai sensi delle lett. b) dei suddetti artt. 102 e 3. Così, coerentemente con disciplina degli abusi di posizione dominante, si è osservato che questa seconda condizione potrebbe dirsi verificata se si dimostrasse che il processo di accumulo dei dati rafforza la già detenuta posizione dominante dell’impresa in posizione dominante e lede il benessere del consumatore per come esso si inferisce dalle variazioni di prezzi e quantità di mercato, qualità, varietà e innovazione dei prodotti. Nel dettaglio, si è quindi evidenziato che mentre l’effetto escludente si potrebbe rinvenire laddove si mostrasse che i concorrenti dell’impresa sono preclusi dall’avere accesso ai dati digitali in questione e ai dati loro sostituti, le conseguenze che il meccanismo di raccolta dei dati produce sul benessere del consumatore sono, come detto, ambivalenti. Da un lato, i consumatori possono accedere a nuovi prodotti e servizi, anche offerti a prezzi nulli, dall’altra parte – anche al netto delle teorie del danno che, rimandando al rapporto tra diritto antitrust e privacy, rintracciano nella diminuzione della qualità dei beni offerti un danno al benessere dei consumatori – resta vero che il rafforzamento della posizione dominante di un’impresa la mette nella condizione di far perdurare i costi sociali che ogni posizione di dominio impone. Perciò si è concluso che, stante la frequente impossibilità di quantificare gli effetti pro e anti competitivi, qualora esistessero evidenze di pari valore per supportare entrambe le tesi, si imporrebbe una scelta di politica del diritto. E questa scelta porterebbe a salvare il meccanismo di raccolta e accumulo dei dati utilizzato dalle piattaforme digitali e dalle imprese per almeno due ragioni. In primo luogo, perché si riconduce comunque alla c.d. “competition on the merits” e all’idea che il mercato sia un meccanismo di selezione una condotta che nel breve periodo produce innovazione sebbene essa, nel lungo periodo, con-

Questione diversa, ancorché connessa, è evidenziare come sia l’economia la scienza sociale alle quale si è scelto di affidare il compito di descrivere il funzionamento del mercato e gli effetti che le condotte delle imprese possono producono e possono produrre. 159

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senta il perdurare degli effetti negativi del monopolio – anzi, come si ricordava nel secondo capitolo, quei costi del monopolio sono interpretati come il premio del “bravo monopolista”. In secondo luogo, perché altrimenti bisognerebbe accettare di intervenire sul modello di business di un’impresa – scelta questa che si è generalmente considerata molto intrusiva. Successivamente, abbiamo applicato questo ragionamento alle ipotesi di concentrazione e abbiamo quindi rimarcato come la Commissione europea e le autorità statunitensi si siano chieste se le operazioni di concentrazione per effetto delle quali le imprese aumentano il proprio patrimonio di dati rafforzino la posizione dominante delle imprese acquirenti o, comunque, consentano a queste ultime di allentare la pressione concorrenziale esercitata dalle loro concorrenti attuali e potenziali; e riducano il benessere del consumatore. In particolare, si è visto come la prima di queste condizioni non si sia mai verificata, giacché si è ritenuto che i concorrenti delle parti potessero accedere a delle fonti alternative dei dati oggetto della concentrazione che comunque permettessero loro di continuare a offrire i propri prodotti. Nondimeno – ed è questo ciò che si vuole qui rimarcare – se così non fosse stato, ossia se si fosse valutato che alcune delle operazioni considerate portavano ad una forma di preclusione anticompetitiva e, dunque alla formazione o al rafforzamento di una posizione dominante, allora l’operazione sarebbe stata con ogni probabilità vietata. E ciò anche nel caso in cui le parti avessero argomentato a favore delle innovazioni e efficienze che l’impresa risultante dalla concentrazione sarebbe stata capace di produrre. E questo perché, stanti i medesimi effetti economici che infatti vengono individuati per il tramite del medesimo metodo di analisi, l’elemento politicogiuridico, ossia il tipo di condotta attraverso la quale quegli effetti si producono, ha un valore scriminante. Le concentrazioni sono temute più delle condotte unilaterali perché esse modificano la struttura dei mercati e la distribuzione del potere decisionale nel mercato e, perché, a differenza delle condotte unilaterali esse non si radicano nei meriti delle imprese. Per questo, occorre dunque circostanziare l’affermazione secondo cui il diritto antitrust qualificherebbe abusi e concentrazioni in ragione degli effetti che tali condotte producono sul funzionamento del mercato. A parità degli effetti economici che si possono, in linea teorica, associare a ogni condotta, non solo contano le evidenze portate a supporto di ciascuna tesi, ma soprattutto, a parità di evidenze, pesa l’orientamento più clemente che il diritto antitrust ha per tradizione nei confronti delle condotte unilaterali rispetto alle concentrazioni. E ciò perché le forme di crescita interna sono considerate più meritorie rispetto a quelle di crescita esterna.

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«La frode, ond’ ogne coscïenza è morsa può l’omo usare in colui che ‘n lui fida e in quel che fidanza non imborsa» (Dante Alighieri, La Divina Commedia. Inferno, Canto XI, 52-54)

Indagati i processi che portano alla formazione dei big data, occorre fare un passo oltre e analizzare come la disponibilità di queste risorse e la possibilità di ricavarne informazioni commercialmente significative possa interessare il gioco concorrenziale e la disciplina che lo preserva. E poiché la circostanza che in un’impresa giacciano imponenti volumi di dati processati al fine di ottenere conoscenza non integra di per sé gli estremi di alcuna condotta rilevante ai fini della l. 287/90 e del TFUE, la riflessione deve spingersi al cuore del ragionamento antitrust, per valutare l’eventualità che esista qualche forma di relazione tra i big data e il potere di mercato. Così, dopo una breve riflessione su quest’ultima variabile, il capitolo valuterà dapprima se i big data determinino o, comunque, favoriscano l’occorrere di alcune specie di fallimenti di mercato1, dal momento che essi – limitando il di-

Posto che il mercato fallisce quando il suo funzionamento non consente un’efficiente allocazione delle risorse, occorre ricordare che per comprendere l’ambito di applicazione del diritto antitrust contemporaneo e distinguerlo dalla sfera di azione della regolamentazione, si è soliti separare il caso delle condotte imprenditoriali che alterano il funzionamento del mercato, dai fattori indipendenti dalle scelte delle imprese che pure bloccano il meccanismo competitivo. Sul concetto di fallimento di mercato, si vedano: Francis M. Bator, The anatomy of market failure, 72 The quarterly journal of economics 351 (1958); David J. Teece, The multinational enterprise: Marketfailure and market power considerations, World Scientific Book Chapters 405 (2008); Tyler Cowen, Tyler, Thetheory of market failure: A critical examination, George Mason University Press (1988); Stan J. Liebowitz, Stephen E. Margolis, Are network externalities a new source of market failure?, 17 Research in Law and Economics 1 (1995); Bruce C. Greenwald, Joseph E. Stiglitz, Externalities 1

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spiegarsi del gioco concorrenziale – potrebbero infatti assecondare la creazione e il consolidamento di posizioni di forza in capo alle imprese che li controllano. Inoltre, poiché un’impresa esercita la sua influenza sul gioco concorrenziale solo in relazione a uno o più gruppi di prodotti e/o servizi, si procederà con un distinguo. Volgendo lo sguardo a monte, si escluderà che le imprese che detengono big data dispongano per ciò stesso di potere di mercato nei mercati della generazione e della raccolta dei dati digitali. Rivolgendo invece l’attenzione a valle, si negherà altresì che le imprese che controllano big data esercitino per ciò stesso potere di mercato nei mercati dei loro output, ossia nei mercati della commercializzazione dei dati e/o nei mercati dei prodotti e servizi, offerti anche in ragione delle analisi condotte sulla scorta di quei dati. Con riferimento a questa seconda ipotesi, si considererà il caso particolarissimo del potere di mercato delle imprese che dispongono di big data e offrono i loro beni a prezzi nulli, impiegando modelli di business multi-versante. E ciò perché la determinazione del potere di mercato di queste imprese – che per brevità chiameremo “multi-sided media platforms” – appare assai complessa, tanto da animare un articolato dibattito in sede internazionale e nazionale. Nondimeno, si è parlato di un caso “particolarissimo” non tanto perché tali piattaforme non giochino un ruolo significativo nell’economia digitale, quanto piuttosto perché i problemi che attengono all’accertamento del loro potere di mercato non sono connessi al controllo dei big data, ma alla scelta di dette imprese di praticare prezzi nulli, all’interno - per giunta - di modelli di business che aggregano due o più domande. Infatti, sono i prezzi nulli a rendere inutilizzabili alcuni indici econometrici che solitamente si impiegano nel processo di definizione del mercato rilevante, e sono i modelli di business multi-versante ad imporre di ricercare i vincoli competitivi all’azione delle imprese spingendosi al di là dei confini individuati dall’analisi della sostituibilità dei prodotti. In altre parole, il punto di convergenza tra i fenomeni dei “big data”, degli “zero-price goods” e delle “multi-sided platforms” è di natura puramente empirica: capita, cioè, che imprese come Google o Facebook offrano i loro servizi di searching e di social networking a prezzi nulli, finanziando questa loro offerta con i dati dei loro utenti e i ricavi provenienti dagli inserzionisti pubblicitari

in economies with imperfect information andincomplete markets, 101 The quarterly journal of economics 229 (1986). Sull’intervento pubblico come possibile soluzione ai fallimenti di mercato, si vedano: Robert Wade, Governing the market: Economic theory and the role of government in East Asian industrialization (1990); Joseph E. Stiglitz, Markets, market failures, and development, 79 The American Economic Review 197 (1989); Jean Tirole, Overcoming adverse selection: How public intervention can restore market functioning, 102 The American Economic Review 29 (2012).

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interessati all’attenzione di quegli stessi utenti. Nondimeno, nella realtà si danno anche imprese che detengono sì big data, ma che offrono i loro prodotti a prezzi positivi, attraverso modelli di business che si rivolgono ad una sola domanda. Ad esempio, appartengono a questa categoria le compagnie aeree, le imprese assicuratrici, le aziende ospedaliere, le banche, nonché tutte quelle imprese “tradizionali”, come le compagnie petrolifere o le imprese che producono elettrodomestici, che proprio in questi anni stanno associando ai propri beni i sensori della rete delle cose. Inoltre, nella realtà si danno imprese che praticano prezzi nulli senza raccogliere dati o senza ricorrere a modelli multi-versante2, così come esistono delle imprese multi-versante che applicano prezzi positivi in ogni mercato in cui operano. A titolo di esempio, si consideri che i prezzi nulli caratterizzano strategie di pricing come il cross-selling e il bundling che non prevedono né la raccolta di dati, né l’esistenza di una seconda domanda interdipendente. Allo stesso modo, la piattaforma di Uber o i sistemi di carte di credito sono sì multi-mercato, ma non applicano prezzi nulli. Di conseguenza, per quanto il tema meriti di essere discusso alla luce del clamore suscitato in ambito nazionale e internazionale, sarebbe un errore pensare che le perplessità relative all’accertamento del potere di mercato delle multi-sided media platforms, come Google e Facebook, debbano essere estese alla generalità delle imprese che controllano dei big data. Esaurite allora alcune considerazioni circa questo caso particolarissimo, si tornerà a valutare se i big data, non potendosi considerare fonti dirette di potere

Mettendo da parte l’ipotesi di prezzi predatori, i prezzi nulli possono infatti essere praticati non solo nel quadro di modelli di business a più versanti, ma anche all’interno di altre strategie: dalle più tradizionali ipotesi di vendite gemellate e di c.d. cross-selling, dove un bene offerto a prezzo positivo è venduto insieme o a fronte di un altro bene disponibile a prezzo nullo, alle pratiche, oggi frequenti nel mondo digitale, delle c.d. offerte freemium o di premium upgrading. In quest’ultimo caso l’impresa rende disponibile a prezzo nullo un prodotto (un software, ad esempio) o un servizio (ad esempio, l’accesso a una biblioteca di canzoni) in una sua versione base, nonché dei beni più sofisticati a prezzi positivi, così che i primi facciano da “apripista” per i secondi – cfr. John M. Newman, Antitrust in Zero-Price Markets: Foundations, 164 University of Pennsylvania Law Review 149, 154-156 (2015) (d’ora in poi, Zero-Price: Foundations) e Id., Copyright Freeconomics, 66 Vand. L. Rev. 1409, 1439 (2013). Con riguardo a tutte le strategie che includono l’offerta di un bene a prezzo nullo si è sostenuto che unica condizione affinché esse siano economicamente sostenibili è che la vendita di questo bene sia correlata ad altri prodotti o servizi venduti a prezzi positivi – cfr. David Evans, The Antitrust Economics of Free, 7 Competition Pol’y Int’l 71, 73 (2011) (d’ora in poi, Economics of Free); Miguel Sousa Ferro, ‘Ceci N’est Pas un Marché’: Gratuity and Competition Law, 4, 8 settembre 2014, http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2493236 (d’ora in poi, Ceci N’est Pas un Marché). 2

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di mercato, possano per lo meno operare come barriere all’ingresso dei mercati dove le imprese offrono beni e servizi realizzati anche con l’ausilio di questi dati. E in modo forse meno tradizionale, ci si chiederà se i big data rendano le posizioni di mercato meno contendibili anche permettendo alle imprese che li analizzano di manipolare le informazioni da loro inferite e poi distribuite al mercato. Il capitolo si chiuderà con una riflessione sulla forma di potere – tecnico, non di mercato – che si radica in queste informazioni. Si parlerà cioè di come un soggetto possa sottrarsi al gioco concorrenziale anche manipolando il giudizio dei suoi “giudici” – i consumatori – senza per questo voler discutere dei profili, pur cruciali, che sono connessi al possibile condizionamento dell’opinione pubblica in merito a questioni di rilevanza politico-sociale. In questo contesto, troverà dunque spazio il riferimento ai mercati dell’informazione generata dai big data, nonché l’esame dei casi Google.

1. La nozione di potere di mercato (cenni) Come si legge nei manuali di economia industriale3, un’impresa che produce un determinato bene gode di potere di mercato quando riesce, per un certo intervallo di tempo, a trarre profitto dall’offrire quel bene a un prezzo superiore al suo costo marginale4; ossia quando, praticato detto prezzo, i ricavi che perde a causa dei consumatori che la abbandonano non superano, in valore assoluto, i ricavi che guadagna applicando il prezzo maggiorato ai consumatori rimastile fedeli5.

Si veda, a titolo d’esempio, Frederic M. Scherer, David Ross, Industrial market structure and economic performance (1990) e Dennis W. Carlton, Jeffrey M. Perloff, Modern industrial organization (2004). 4 Questa è l’idea di potere di mercato sottesa all’indice di Lerner, il quale è pari a zero in regime di concorrenza perfetta, mentre cresce quando aumenta l’abilità di un’impresa di fissare prezzi superiori al proprio costo marginale, come si evince dalla seguente relazione: 5 Questa seconda parte della nozione di potere di mercato, qui proposta a fini meramente esplicativi, riprende la versione europea del c.d. “critical loss test”. L’intuizione sottostante è semplice: qualunque aumento di prezzo produce due effetti: (i) un calo delle vendite, in quanto alcuni consumatori non sono più disposti ad acquistare al prezzo aumentato; (ii) un margine di profitto più elevato, realizzato sulle vendite a quei consumatori che continuano ad acquistare al prezzo più alto. Questi due effetti lavorano in direzioni opposte; il primo diminuisce i profitti, il secondo li incrementa. La perdita critica è dunque la percentuale delle vendite perse dopo un determinato aumento di prezzo oltre la quale l’aumento del prezzo smette di essere proficuo. 3

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Tuttavia, nella pratica il potere di mercato non può essere calcolato guardando allo scarto tra i prezzi applicati e i costi marginali6, né appare semplice quantificarlo in via diretta7. Le autorità antitrust lo apprezzano in via mediata, ossia sviluppando un procedimento euristico, la c.d. definizione del mercato rilevante, la quale è finalizzata ad acquisire più informazioni possibili sui vincoli competitivi che lasciano le imprese più o meno libere di fare il prezzo8. E si è detto “libere” perché – come l’elaborazione svolta con riguardo alla nozione di posizione dominante suggerisce9 – un’impresa dipone di potere di mercato, eventualmente in misura significativa10, quando riesce a godere di una certa

Massimo Motta, Competition Policy: theory and practice 115-117 (2004). Cfr. Louis Kaplow, The accuracy of traditional market power analysis and a direct adjustment alternative, 95 Harvard Law Review 1817-1848 (1982) e Jonathan B. Baker, Timothy F. Bresnahan, Empirical methods of identifying and measuring market power, 61 Antitrust Law Journal 3 (1992). 8 Cfr. Comunicazione sulla definizione del mercato rilevante ai fini dell’applicazione del diritto comunitario in materia di concorrenza, GU C 372, 9 dicembre 1997, 5 (d’ora in poi, Comunicazione Mercato), dove inoltre ben si spiega come la definizione del mercato rilevante svolga una funzione strumentale, cioè essa non sia fine a sé stessa. Sul punto, anche Richard Whish, Competition Law 26-27 (2009), il quale scrive «market definition is not an end in itself. Rather it is an analytical tool that assists in determining the competitive constraints upon undertakings: market definition provides a framework within which to assess the critical question of whether a firm or firms possess market power». 9 Sul concetto di posizione dominante, si vedano Valentine Korah, Concept of a Dominant Position within the Meaning of Article 86, 17 Common Market L. Rev. 395 (1980); Mario Libertini, Posizione dominante individuale e posizione dominante collettiva, Riv. Dir. Comm 543 (2003); Charles Baden-Fuller, Article 86 EEC: Economic Analysis of the Existence of a Dominant Position, 4 European Law Review 423 (1979); Oliver E. Williamson, Dominant firms and the monopoly problem: Market failure considerations, Harvard Law Review 1512 (1972); Arie Melnik, Oz Shy, Rune Stenbacka, Assessing market dominance, 68(1) Journal of Economic Behavior & Organization 63 (2008); Pier Luigi Parcu, European dominant position and american monopolization: a unifying approach from basic game theory, 59 (237) Banca Nazionale del Lavoro Quarterly Review 171 (2006). 10 Si è infatti soliti osservare che la differenza tra le nozioni di potere di mercato e di posizione dominante non sia di natura qualitativa, ma di matrice quantitativa. Una posizione dominante, cioè, sussiste quando un’impresa ha molto potere di mercato – cfr., a titolo di esempio, CE, 15 ottobre 2014, Slovak Telekom, AT.39523, § 276, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/ dec_docs/39523/39523_5272_13.pdf, dove si legge «for dominance to exist, the undertaking concerned must have substantial market power so as to have an appreciable influence on the conditions under which competition will develop». Ciò è stato ampiamente illustrato anche da William M. Landes, Richard A. Posner, Market Power in Antitrust Cases, 94 Harvard Law Review 937, 939 (1981), dove gli A. notano appunto che «the fact of market power must be distinguished from the amount of market power», per poi proseguire con l’osservare che «when the deviation 6 7

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o considerevole autonomia e indipendenza nella definizione delle scelte commerciali da opporre agli altri agenti economici, siano questi clienti, fornitori, consumatori o concorrenti11. In altri termini, e recuperando una distinzione coniata già da Spinoza12, la nozione di potere di mercato può assimilarsi non solo al concetto di potentia, ma anche a quello di potestas. Il potere di mercato, cioè, non consiste solamente nella capacità di produrre effetti, ma altresì nell’abilità di produrre effetti sugli altri, anche sottraendosi alla loro influenza, ossia conquistando gradi di libertà per sé stessi13. Così, dapprima le autorità definiscono il c.d. mercato rilevante del prodot14 to , ossia l’insieme di tutti i prodotti e/o servizi che, in ragione delle loro ca-

of price from marginal cost is trivial … there is no occasion for antitrust concern, even though the firm has market power». Infatti, come ricordato nel secondo capitolo, il diritto antitrust non vuole agire affinché si rispettino le condizioni di concorrenza perfetta, ma soltanto per garantire che le imprese non abusino della loro posizione dominante (secondo la disciplina dell’Unione europea) o non l’acquistino e/o mantengano in modo anticompetitivo (secondo l’impostazione degli Stati Uniti d’America). 11 Quasi di stile è infatti l’affermazione secondo cui «dominance is a position of economic strength enjoyed by an undertaking, which enables it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by affording it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, its customers and ultimately of consumers. The notion of independence which is the special feature of dominance is related to the level of competitive constraints facing the undertaking in question» – cfr., da ultimo, CG, 6 settembre 2017, Intel Corporation Inc. contro Commissione, C-413/14, ECLI:EU:C:2017:632, §§ 838-839. Inoltre, CG, causa 27/76, United Brands and United Brands Continentaal v Commission, ECLI:EU:C:1978:22, § 65 e CG, causa 85/76, Hoffmann-La Roche v Commission, ECLI:EU:C:1979:36, §38. 12 Baruch Spinoza, Trattato teologico-politico, §§ 2-9 (1670). 13 La differenza tra potenzia e potestas si perde in italiano e in inglese, due lingue che usano indistintamente le parole di potere e power, ma emerge in tedesco e in francese, dove si distinguono i termini di kraft/pouvoir e quelli di macht o gewalt/puissance. 14 Sulla definizione del mercato rilevante, si vedano, ex multis, Pierluigi Sabbatini, Sulla (ir) rilevanza del mercato rilevante, Mercato concorrenza regole 495 (2012); Ginevra Bruzzone, L’individuazione del mercato rilevante nella tutela della concorrenza, Istituto poligrafico e Zecca dello Stato (1995); Maria Luisa Milanesi, Il mercato rilevante (1997); Luca Amadei, Mercato rilevante e dimensioni geografiche, 8 Dir. ind (1995); David T. Scheffman, Pablo T. Spiller, Geographic market definition under the US Department of Justice Merger Guidelines, 30 The Journal of Law and Economics 123 (1987); Joseph Farrell, Carl Shapiro, Antitrust evaluation of horizontal mergers: An economic alternative to market definition, 10 The BE Journal of Theoretical Economics 1 (2010); Jonathan B. Baker, Market definition: An analytical overview, 74 Antitrust Law Journal 129 (2007); Barry C. Harris, Joseph J. Simons, Focusing market definition: How much substitution is necessary, 21 J. Reprints Antitrust L. & Econ. 151 (1991); Robert G. Harris, Thomas M. Jorde, Antitrust market definition: An integrated approach, 72 California Law Review 1 (1984); Lapo

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ratteristiche, dei loro prezzi e dell’uso al quale sono destinati, sono considerati sostituibili, prevalentemente dal lato della domanda15 e, in subordine, dal lato dell’offerta16. Successivamente, individuano il c.d. mercato geografico rilevante, il quale invece comprende l’area in cui le imprese interessate forniscono o acquistano prodotti o servizi a condizioni di concorrenza sufficientemente omogenee. Infine, muovendosi all’interno di questi confini, le autorità calcolano le quote di mercato delle imprese oggetto dell’indagine e le quote di mercato delle loro rivali attuali, apprezzano il potere contrattuale delle loro controparti commerciali e, in ultimo, individuano le barriere all’entrata17. Se, infatti, e come si diceva, i

Filistrucchi, Damien Geradin, Eric van Damme, Pauline Affeldt, Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice, 10 J. Competition L. & Econ. 293 (2014). Da ultimo, si veda poi il dibattito tra Louis Kaplow, Why (Ever) Define Markets?, 124 Harv. L. Rev. 437 (2010) e Gregory J. Werden, Why (Ever) Define Markets? An Answer to Professor Kaplow, 13 febbraio 2012, http:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2004655. 15 Sulla sostituibilità dal lato della domanda si veda T, caso T-177/04, EasyJet v Commission, ECLI:EU:T:2006:187, § 99, oltre a Comunicazione Mercato, cit., § 13. 16 Sulla sostituibilità dal lato dell’offerta si veda, invece, Comunicazione Mercato, cit., § 23. 17 Il concetto di barriera all’entrata è stato lungamente discusso a partire da Joe S. Bain, Barriers to New Competition their character and consequences in manufacturing industries 3 (1956), in cui si legge che le condizioni di entrata di un mercato dovrebbero essere «evaluated roughly by the advantages of established sellers in an industry over potential entrants, these advantages being reflected in the extent to which established sellers can persistently raise their prices above a competitive level without attracting new firms to enter the industry». Ad essere più precisi, Bain pensava che tre fattori potessero impedire l’ingresso di nuovi operatori: le economie di scala (5356), i vantaggi di costo assoluto (114-120) e la differenziazione dei prodotti (144-147). Solamente in Joe S. Bain, Industrial organization 239 (1959), l’A. fornisce una definizione esaustiva di barriere all’ingresso, affermando che esse sono «some source of disadvantage to potential entrants as compared with established firms». Successivamente, George J. Stigler, The Organization of Industry 67 (1968) proponeva una diversa definizione di barriera all’entrata in termini di differenziali di costo: ossia, «[a] barrier to entry may be defined as a cost of producing (at some or every rate of output) which must be borne by a firm which seeks to enter an industry but is not borne by firms already in the industry». Di conseguenza, per Stigler, la differenziazione dei prodotti costituisce una barriera se e solo se il costo originato dalla differenziazione (design, pubblicità, etc.) è superiore per un potenziale entrante che per un’impresa già operante. Da lì in poi, la letteratura oscillerà tra queste due posizioni. Tra coloro che seguono l’impostazione di Bain, si contano per esempio, Jean Tirole, The Theory of Industrial Organization 305 (1988); Richard J. Gilbert, Mobility barriers and the value of incumbency, 1 Handbook of industrial organization 475-535, 480 e 508 (1989), Richard Schmalensee, Robert D. Willig (a cura di), Handbook of Industrial Organization (1989). Tra coloro che invece si richiamano al pensiero di Stigler, si annoverano William J. Baumol, John C. Panzar, Robert D. Willig, Contestable Markets and the Theory of Industry Structure 282 (1982); Franklin M. Fisher, John J. McGowan, Joen E. Greenwood, Folded, Spindled, and

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primi tre elementi servono tutti a stabilire quanto un’impresa possa dirsi libera di fare il prezzo, potendo prescindere da condizionamenti provenienti dai suoi concorrenti e controparti commerciali attuali, l’individuazione delle barriere all’ingresso serve a comprendere quanto quel potere di mercato sia protetto dall’eventuale aggressione di potenziali entranti e, dunque, quanto esso possa durare nel tempo. Ecco che allora, fatte queste veloci precisazioni, occorre innanzitutto considerare se i big data favoriscano la formazione del potere di mercato, alterando l’operare del meccanismo di selezione competitiva.

2. I big data e il meccanismo competitivo: i possibili fallimenti di mercato Come la teoria economica ricorda, i comportamenti delle imprese non sono gli unici fattori che possono alterare il funzionamento del mercato. Può anche accadere che siano delle caratteristiche precipue dei processi produttivi e degli agenti economici coinvolti negli scambi a impedire il pieno dispiegarsi del gioco concorrenziale. Ad esempio, la struttura dei costi di alcune industrie rende razionalmente conveniente l’esistenza del monopolista naturale, ossia di un’unica impresa incaricata della produzione18. Ma probabilmente questo potrebbe non essere il caso dei big data perché, sebbene le tecnologie dell’informazione possano comportare forme di concorrenza imperfetta19, i costi delle attività di raccolta, generazione e analisi dei dati digitali sembra possano essere minimizzati anche quando le imprese attive nel mercato sono più di una.

Mutilated: Economic Analysis and U.S. v. IBM 165 (1983); e Harold Demsetz, Barriers to Entry, 72 Am. Econ. Rev. 47 (1982). 18 William W. Sharkey, The theory of natural monopoly 54 (1982) dove appunto si legge che «there is natural monopoly in a particular market if and only if a single firm can produce the desired output at lower cost than any combination of two or more firms». Inoltre, Roger Sherman, The Regulation of monopoly (1989). In aggiunta, sul funzionamento e la regolamentazione dei monopoli naturali si vedano anche Kenneth E. Train, Optimal regulation: the economic theory of naturalmonopoly (1991); Richard A. Posner, Natural monopoly and its regulation, 21 Stan. L. Rev. 548 (1968); Bianco Giovanni, In tema di compatibilità di monopoli nel campo dei servizi pubblici con il regime della concorrenza del diritto comunitario, 4 Giurisprudenza costituzionale 2990 (2002); Sabino Cassese, Seconda sessione. La liberalizzazione delle telecomunicazioni. Gestione delle reti di telecomunicazione e profili antitrust. La crisi del servizio pubblico, 4 Il diritto delle radiodiffusioni e delle telecomunicazioni 51 (1999). 19 Cfr. capitolo primo, paragrafo 5.

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Diversamente, si potrebbe sostenere che nei mercati per la generazione e raccolta dei big data, le imprese godano di un’esternalità positiva radicata nell’ignoranza dei consumatori20, che non sarebbero consapevoli di molti dei meccanismi che governano l’economia digitale: del valore dei dati in generale, della possibilità che esistano differenti privacy policy, dei processi di clusterizzazione più o meno automatica su cui si fondano le elaborazioni e l’offerta delle imprese, nonché della circostanza – ancora particolarissima – per cui i beni che consumano a prezzo nullo sono scambiati a fronte dei loro dati e della loro attenzione21. Di conseguenza, nei mercati della generazione e della raccolta dei dati digitali si produrrebbe un’esternalità positiva a vantaggio delle imprese; vantaggio che, a sua volta, determinerebbe un eccessivo trasferimento di dati dai consumatori verso le imprese, vista l’incapacità dei primi di internalizzare parte dei benefici che l’uso dei dati comporta. Ecco perché si argomenta non solo che i consumatori non saprebbero calcolare il livello di dati che dovrebbero mettere a disposizione delle imprese per massimizzare la propria utilità, ma altresì che il

Al riguardo, si rinvia a Jan Whittington, Chris Jay Hoofnagle, Social Networks and the Law: Unpacking Privacy’s Price, 90 N.C. L. Rev. 1327, 1357 (2012), dove gli A. osservano che «[a]merican consumers profoundly misunderstand the rules underlying these transactions; they do not understand the terms of trade», nonché a Alessandro Acquisti, Jens Grossklags, What Can Behavioral Economics Teach Us About Privacy?,18 Digital Privacy: Theory, Technologies and Practices 363 (2007), Alessandro Acquisti e altri (a cura di), Digital Privacy: Theory, Technologies And Practices 363 (2008), dove si elencano i fattori che spiegherebbero perché i consumatori avrebbero la tendenza a sotto-stimare il valore dei loro dati personali. Tra questi fattori si contano la razionalità limitata, il c.d. “optimismbias” e le asimmetrie informative. Altri studi hanno poi mostrato come la sensibilità ai temi della privacy varierebbe in relazione al reddito e al livello di scolarizzazione – cfr. Il-Horn Hann et al., Online Information Privacy: Measuring the Cost-Benefit Trade-off, 23 Int’l Conf. On Info. Systems 1 (2002) – e infine non sono stati pochi coloro che hanno evidenziato l’esistenza del c.d. paradosso della privacy, per cui la tutela dell’ordine pubblico e il diritto alla privacy non sarebbero obiettivi congiuntamente perseguibili. A quest’ultimo proposito si rinvia a Patricia A. Norberg et al., The Privacy Paradox: Personal Information Disclosure Intentions Versus Behaviors, 41 J. Consumer Aff. 100, 101-102 (2007). In tempi più recenti, però, si sono espressi coloro che ritengono come l’interesse per la privacy stia aumentando – cfr. Avi Goldfarb, Catherine Tucker, Shifts in Privacy Concerns, 102 Am. Econ. Rev. 349 (2012). 21 Cfr. Newman, Zero-Price: Foundations, cit., 179, il quale, ritenendo che il valore dei beni offerti dalle piattaforme digitali si apprezzi in attenzione e dati, nota nondimeno che «there is no analogue to a “pricetag” for attention (or information) costs»; nonché Howard A. Shelanski, Information, Innovation, and Competition Policy for the Internet, 161 U. PA. L. REV. 1663, 1691 (2013) dove l’A. osserva che «failure to read or understand privacy policies remains a possible source of market failure». 20

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mercato fallirebbe, perché raggiungerebbe l’equilibrio in corrispondenza di un livello sub-ottimale (perché eccessivo) di dati22. Inoltre, si potrebbe aggiungere che i big data limitino il funzionamento del mercato contribuendo ad aumentare le asimmetrie informative che separano imprese e consumatori. Grazie ai big data, infatti, le imprese sono nelle condizioni di accedere a molte più informazioni rispetto a quelle disponibili ai consumatori: l’elaborazione dei dati consente loro di comprendere preferenze e prassi che gli individui non hanno comunicato alle imprese e di cui gli stessi individui possono non essere consapevoli. Così, soprattutto nei mercati della commercializzazione dei beni e servizi ideati e migliorati grazie ai big data, gli individui possono trovarsi a preferire dei prodotti personalizzati senza ad esempio conoscere questa loro natura, ossia senza sapere di essere stati clusterizzati allo scopo di ottenere l’offerta ritagliata sui loro gusti23. Pertanto, sarebbe un errore affermare che l’informazione e la conoscenza appannaggio delle imprese che non siano ugualmente condivise con i consumatori non rendano il meccanismo di mercato meno efficace. Inoltre, anche secondo la più recente dottrina24, questa limitata abilità di discernimento dei consumatori si amplificherebbe nei mercati dove le merci sono preferite principalmente in ragione della loro qualità, anche perché – ma non

In generale, sul legame tra esternalità ed equilibri non ottimali, si veda Douglas B. Bernheim, Micheal D. Whinston, Microeconomia 709 (2013). 23 Questa è per esempio la tesi articolata in Nathan Newman, The Costs Of Lost Privacy: Consumer Harm And Rising Economic Inequality In The Age Of Google, 40 William Mitchell Law Review 849, 856 (2014) dove l’A., onde mostrare come lo scambio tra i servizi di Google e i dati delle persone non seguirebbe le logiche di mercato, scrive «that the market is functioning in such a case requires (1) that those users properly value the benefits they receive from Google, (2) that they properly price their personal information and the opportunity cost of giving it up, and (3) that there are no economic by products of Google’s monopoly control of user data that reduce consumer welfare more generally. […] [T]here is strong evidence that users do not properly calculate any of those three factors in the exchange with Google». Inoltre, cfr. in termini generali, Joseph E. Stiglitz, On the Microeconomics of Technical Progress, in Jorge M. Katz (a cura di), Technology Generation In Latin American Manufacturing Industries 56, 59-61 (1987), dove l’A. sostiene che i mercati ad alto tasso di informazione e conoscenza «are, inherently, imperfect». Inoltre, con riguardo alle multi-sided media platforms, ancora Newman, Zero-Price: Foundations, cit., 189, dove si legge «as a general principle, competition in zero-price markets likely functions less efficiently than it does in the markets that were the subject of traditional antitrust analyses». 24 Maurice E. Stucke, Ariel Ezrachi, The Curious Case of Competition and Quality 18-19 (2014), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2494656. 22

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necessariamente perché – offerte a prezzi nulli25. In altri termini, in questi mercati la capacità dei consumatori di essere “giudici” delle imprese sarebbe decisamente limitata26 quando si verificano le seguenti condizioni: quando, anche per effetto di comportamenti imprenditoriali volutamente complessi da decifrare27, i prezzi non riescono a segnalare la qualità dei prodotti/servizi scambiati in un mercato28; quando il favore per un bene dipende dalla sua qualità; quando tale

Cfr. Alexandre Gaudeul, Bruno Jullien, E-commerce, two-sided markets and info-mediation 268, Eric Brousseau, Nicolas Curien (a cura di), Internet and Digital Economics (2007). Vedi anche Nathan Newman, Feature: Search, Antitrust, and the Economics of the Control of User Data, 31 Yale J. on Reg. 401, 451-452 (2014), dove si legge «[i]nformation is itself a commodity and particular companies can, in Stiglitz’s words, “appropriate the returns to creating information” for economic advantage in the market in ways not seen in traditional commodities. This leaves a company like Google with the economic incentive, pushed by advertisers seeking their own information advantage in marketing to users, to increasingly violate user privacy to appropriate more and more information to solidify its economic dominance, all while making it less economically possible for potential competitors to challenge the company. This concentrated control of user data gives such companies more than just a competitive advantage vis-a-vis their competitors. Companies know the intimate details about the preferences of consumers and this skews markets against consumers who lack similar data about those companies or their options in negotiating terms with those companies». 26 Cfr. Newman, Zero-Price: Foundations, cit., 182, dove l’A., riferendosi ai limiti informativi e cognitivi dei consumatori, conclude che «these complexities make the assumption of perfect information particularly unfit for application to behavior in zero-price markets. Problems acquiring information… indicate that, like all markets, zero-price markets deviate in important ways from the idealized model of perfect competition. These deviations carry implications for the design and implementation of antitrust analysis». 27 Eugenio J. Miravete, The Doubtful Profitability of Foggy Pricing 2-3 (2004), http://ssrn.com/ abstract=618465; Xavier Gabaix, David Laibson, Shrouded Attributes, Consumer Myopia, and Information Suppression in Competitive Markets, 121 Q. J. Econ. 505, 505-08 (2006); Oren BarGill, Elizabeth Warren, Making Credit Safer, 157 U. Pa. L. Rev. 1, 27-28 (2008), nonché Adi Ayal, Harmful Freedom of Choice: Lessons from the Cellphone Market, 74 Law and Contemporary Problems 91, 94 (2011). 28 Si è infatti soliti pensare che esista una correlazione positiva tra prezzi e qualità, per cui un prodotto di qualità elevata sarebbe venduto a un prezzo maggiore rispetto al prezzo di bassa qualità – cfr. OECD, The Role and Measurement of Quality in Competition Analysis 44, 28 ottobre 2013, http://www.oecd.org/competition/Quality-in-competition-analysis-2013.pdf (d’ora in poi, Role and Measurement) e William M. Sage, Peter J. Hammer, Competing on Quality of Care: The Need to Develop a Competition Policy for Health Care Markets, 32 U. Mich. J.L. Ref. 1069, 1078-1088 (1999). Nondimeno, questa relazione di proporzionalità diretta non è sempre vera e non solo quando i prezzi praticati sono nulli, ma anche quando i prezzi praticati sono positivi. Si pensi, al riguardo, ai prodotti di largo consumo o ai farmaci che recano marchi a fronte dei medesimi beni che invece circolano con etichette commerciali (c.d. private labels) o sono commercializzati dai 25

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qualità deve essere sperimentata prima di essere compresa29; e quando, comunque la percepiscano, i consumatori non sono in grado di rapportare detta qualità ai prezzi, eventualmente nulli30. Verificandosi queste circostanze, il meccanismo competitivo si affievolisce e le imprese possono godere di un agio considerevole nel definire le proprie strategie. Ad esempio, il ridotto livello di concorrenza che affligge il mercato dei motori di ricerca si spiegherebbe in ragione di diversi fattori: dal ridotto numero di concorrenti31, alle alte barriere all’ingresso32; dall’opacità degli algoritmi che determinano i risultati della ricerca33, alle esternalità

genericisti – cfr. OECD, Role and Measurement, 79 e Deven R. Desai, Spencer Weber Waller, Brands, Competition and the Law, 2010 Brigham Young U. L. Rev. 1425 (2010). Inoltre, Stucke, Ezrachi, The Curious Case, cit., 18-19, i quali notano che «[t]he link between price and quality is … more complex than one might expect. Quality and price at times are positively correlated, whereby higher price signals better quality». 29 Qui rileva la differenza che gli economisti sono soliti fare tra search goods, experience goods e credence goods proprio rispetto ai mezzi che consentono ai consumatori di valutare la qualità di prodotti e servizi. I search goods sono i beni la cui qualità può essere valutata prima che il bene venga acquistato; la qualità degli experience goods, invece, è difficile da valutare prima dell’acquisto, ma si riesce ad apprezzare tramite l’utilizzo. I credence goods, infine, sono i beni la cui qualità resta difficile da valutare anche dopo il loro uso – cfr. Phillip Nelson, Information and Consumer Behavior, 78 J. Pol. Econ. 311, 313-14 (1970); Denis W. Stearns, On (Cr)edibility: Why Food in the United States May Never Be Safe, 21 Stan. L. & Pol’Y Rev. 245, 266 (2010); David S. Evans, Governing Bad Behavior by Users of Multi-Sided Platforms, 27 Berkeley Tech. L. J. 1201, 1215 (2012); nonché Stucke, Ezrachi, The Curious Case, cit., 10-11. 30 In altri termini, i consumatori non sarebbero sempre in grado di comprendere il rapporto qualità-prezzo e di decidere, ad esempio, se una variazione in diminuzione del prezzo sia controbilanciata dalla diminuzione della qualità o meno – cfr. Stucke, Ezrachi, The Curious Case, cit., 18-19, i quali osservano proprio che «consumers may not always respond as the agencies expect them to – not because of unforeseen bias or heuristic but rather because of the information landscape in which consumers operate and their ability to analyze and decode that information» (enfasi aggiunta). 31 Secondo alcuni questo indice non sarebbe particolarmente significativo anche perché produrre quantitativi crescenti di informazione non sarebbe particolarmente costoso: richiederebbe cioè solo l’acquisto di ulteriori server – cfr. Mark R. Patterson, Google and Search Engine Market Power, Harvard Journal of Law and Technology Occasional Paper Series, July (2013). 32 Qui il riferimento corre velocemente agli effetti di rete diretti e indiretti, nonché alle economie di scala e di apprendimento che sono possibili in relazione alle piattaforme digitali – cfr. David A. Balto, Networks and Exclusivity: Antitrust Analysis to Promote Network Competition, 7 Geo. Mason L. Rev. 523, 524 (1999); Steven C. Salop, R. Craig Romaine, Preserving Monopoly: Economic Analysis, Legal Standards, and Microsoft, 7 Geo. Mason L. Rev. 617, 618 (1999). 33 Christian Sandvig, Kevin Hamilton, Karrie Karahalios, Cedric Langbort, An Algorithm Audit (2014), http://www-personal.umich.edu/~csandvig/research/An%20Algorithm%20Audit.pdf

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positive di cui i consumatori non riescono ad appropriarsi34, ai costi che gli stessi consumatori dovrebbero sostenere non per abbandonare un rivale a favore di un altro35, ma per comprendere effettivamente quanto accurati e, dunque, di qualità siano i risultati delle ricerche restituite dai vari motori36. Complessivamente, dunque, questa duplice circostanza di ignoranza/inconsapevolezza dei consumatori “fonti di dati” e dei consumatori “destinatari di informazioni e beni” impedirebbe la possibilità che la pressione competitiva operi da pungolo sia nei mercati della generazione e raccolta dei dati, sia nei mercati della commercializzazione dei beni e servizi realizzati dalle imprese che controllano quei dati37.

Cédric Argenton, Jens Prüfer, Search Engine Competition with Network Externalities, 8 J. Competition L. & Econ. 73, 76-77 (2012) affermano che gli utenti dei motori di ricerca non considerano che il semplice utilizzo di tali motori permette agli operatori di questo mercato di acquisire informazioni private che possono essere usate per aumentare la qualità del servizio, creando in tal modo esternalità di rete indirette dal lato della domanda. In particolare, gli A. sostengono che «indirect externalities arise in the market for search engines because users will not consider . . . that the results of their query are stored by the search engine». Ne consegue che, secondo gli A., queste esternalità di rete indirette rendono il mercato dei motori di ricerca un monopolio naturale che ha effetti negativi sul welfare totale. 35 Aaron Edlin, Robert G. Harris, The Role of Switching Costs in Antitrust Analysis: A Comparison of Microsoft and Google, 15 Yale J.L. & Tech. 169 (2013). 36 Patterson, Google and Search, cit., dove si legge assai chiaramente che «[i]n many instances of search, a consumer will be seeking information in circumstances in which she will be unable to evaluate the quality of the information she receives. … [T]his lack of transparency in quality can give an information provider market power, just as can an absence of transparency in price for other products. The significance of this effect, however, is difficult to evaluate». Inoltre, l’A. prosegue osservando che «[m]arket power can derive from the inability of consumers to evaluate the quality of the product they are receiving. If the quality of a search engine’s results is difficult for consumers to assess, the result can be the diminished competition that provides market power». Inoltre, in termini generali, Steven Salop, Joseph E. Stiglitz, The Theory of Sales: A Simple Model of Equilibrium Price Dispersion with Identical Agents, 72 Am. Econ. Rev. 1121, 1121 (1982), dove si dice che «information is costly to gather . . . [and] individuals may not be perfectly informed about the prices (or qualities) of what is being sold . . . the law of the single price does not obtain». Così, l’incapacità di apprezzare la qualità dei risultati della ricerca impedirebbe il funzionamento di quel meccanismo reputazionale che dovrebbe privare Google degli incentivi a deteriorare i suoi risultati, onde non perdere clienti. Al riguardo, si rinvia a James D. Ratliff, Daniel L. Rubinfeld, Online Advertising: Defining Relevant Markets, 6 J. Competition L. & Econ. 1, 15 (2010), i quali invece credono che i consumatori di Google sarebbero pronti a utilizzarlo di meno o a preferirgli altri motori di ricerca, se solo Google peggiorasse i risultati restituiti dal suo motore. 37 Drasticamente sul punto Frank Pasquale, Privacy, Antitrust, and Power, 20 Geo. Mason L. Rev. 1009, 1015-16 (2013), il quale sostiene che i mercati basati sull’estrazione di dati sarebbero così 34

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Ma queste riflessioni sui big data che, attraverso esternalità positive e asimmetrie informative, favorirebbero l’acquisto di potere di mercato soprattutto da parte delle imprese che fanno della qualità la principale leva competitiva annullando i propri prezzi, non modificano quanto ricordato nel secondo capitolo: chi applica il diritto antitrust non agisce come un regolatore che per scongiurare i fallimenti di mercato interviene affinché tutti gli agenti economici dispongano della medesima informazione e siano sufficientemente istruiti e consapevoli. Anche se sarebbe certamente auspicabile che i consumatori fossero adeguatamente consci non solo dell’esistenza dei big data, ma anche delle operazioni che le imprese possono compiere servendosene. Come si dirà nel successivo paragrafo 6, il diritto antitrust potrebbe al più intervenire – ma anche questa ipotesi è da costruire e non può essere considerata ortodossa – contro quei comportamenti che amplificano questo iato informativo attraverso forme di manipolazione dell’informazione estratta dai big data e diffusa al mercato. Infine, come si avrà modo di osservare nel paragrafo 4, i big data possono operare come barriere all’ingresso, nonché servire come strumenti per rendere più semplice la collusione, come si dirà nel prossimo capitolo. Ebbene, rispetto a queste eventualità non occorre rivolgersi alla regolamentazione: il diritto antitrust qui può agire, sia pure entro certi limiti.

3. I big data e il potere di mercato nei mercati a monte e a valle Parte della dottrina che si è interessata dei big data ha cercato di dimostrare l’esistenza di una relazione di causa-effetto tra il controllo degli input e il potere di mercato di un’impresa38. Nondimeno, per esplorare tale questione bisogna superare la genericità dell’affermazione e comprendere in quali mercati un’impresa che controlla dei big data potrebbe per ciò stesso sottrarsi, in misura più o meno significativa, alla concorrenza esercitata dalle sue rivali.

imperfetti – l’A. scrive «disfunctional» – da non poter essere curati dal mero diritto antitrust, ma da richiedere una forma di vera regolazione. 38 Cfr. Autorité de la Concurrence; Bundeskartellamt, Competition Law and Data 3 (2016), http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Big%20Data%20Papier.pdf?__blob=publicationFile&v=2, dove discutendo di come i dati siano scambiati a fronte di servizi, si dice «[t]his has spurred new discussions about the role of data in economic relationships as well as in the application of competition law to such relationships, in particular as regards the assessment of data as a factor of market power».

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Si è già avuto modo di osservare – nel terzo capitolo – che un’impresa, sia essa una banca, un supermercato, o una piattaforma digitale, può essere l’unica ad aver generato e/o raccolto le registrazioni binarie di alcuni eventi e comportamenti degli utenti. Tuttavia, si è altresì notato che, a meno che quei dati non riescano ad individuare da sé un singolo mercato rilevante, la presenza della menzionata esclusività non dimostra di per sé l’esistenza di (un certo o anche significativo) potere di mercato in capo all’impresa considerata39. In altri termini, il fatto che un’impresa disponga di big data non implica necessariamente che quell’impresa disponga di potere di mercato nel mercato o nei mercati della generazione e racolta di quei dati. Analogamente, non sembra che si possa stabilire un nesso causale necessariamente vero tra l’esistenza di big data in capo a un’impresa e il fatto che essa possa esercitare potere nei mercati che si collocano a valle di quello – o di quelli – della generazione e raccolta dei dati. Più esattamente, in rapporto agli utilizzi dei dati generati e raccolti da un’impresa, sembrano delinearsi almeno due differenti scenari, non mutualmente escludenti. In primo luogo è possibile – come si è già visto ancora nel terzo capitolo – che le imprese generino/raccolgano dati digitali per rivenderli in tutto o in parte, grezzi e/o rielaborati40. In questo caso si tratterà allora di verificare se nei successivi mercati della commercializzazione dei dati digitali una o più imprese finiscano per acquistare – in virtù di meriti, fortuna, o altro41 – potere di mercato. Ma certo quest’ultima analisi rappresenterà un’indagine distinta da, e successiva a, quella relativa all’accertamento dell’esistenza di un certo potere di mercato nel mercato della generazione e raccolta dei dati digitali. In altri termini, di volta in volta, occorrerà definire i confini dei mercati per la commercializzazione dei

Cfr. terzo capitolo, paragrafo 3.1. Se, al contrario, si arrivasse a provare che, non ammettendo (o quasi) sostituti nel rispondere a una specifica domanda di mercato, proprio quei dati individuano un distinto mercato rilevante, allora l’impresa titolare dell’esclusiva deterrebbe anche una corrispondente posizione dominante nel mercato della generazione e raccolta di quegli stessi dati. Una posizione dominante che poi, a ben vedere, potrebbe essere esercitata in due diverse direzioni: a monte, verso i fatti che l’impresa registra, se questi eventi e/o comportamenti umani fossero in qualche misura controllabili dall’impresa; e a valle, ossia in rapporto ai successivi utilizzi che l’impresa potrebbe fare di quei dati. 40 Cfr. capitolo terzo, paragrafo 4.2. 41 Si pensi, al riguardo, a quanto affermava Justice Douglas quando, parlando dell’acquisizione del potere di mercato, distingueva il caso in cui essa fosse frutto di una condotta escludente e anticompetitiva, dal caso in cui essa seguiva una forma di crescita e sviluppo dell’impresa «as a consequence of a superior product, business acumen, or historic accident» – UnitedStates v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 571 (1966). 39

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dati, così da verificare come essi si collochino e comportino rispetto al mercato – o ai mercati– per la generazione/raccolta dei dati. Fatta questa analisi, potrà anche accadere che un eventuale potere nel mercato a monte della generazione/ raccolta dei dati digitali si traduca in un sovrapprezzo nel mercato a valle della loro commercializzazione. In secondo luogo, è possibile che le imprese scelgano di utilizzare “internamente” i dati da loro generati e raccolti per poi ideare nuovi beni e servizi, siano questi delle polizze assicurative personalizzate, dei video-giochi, o dei consigli nutrizionali. In questo caso, bisognerà procedere con l’individuazione dei mercati di questi beni e servizi – mercati in cui le imprese potranno anche vantare un potere di mercato significativo, ma non perché depositarie di enormi volumi di dati, o perché uniche detentrici di una particolare categoria di dati, ma perché i loro beni e servizi superano quelli dei rivali. Di conseguenza, similmente a quanto si diceva sopra, non sembra ragionevole ritenere che i big data in quanto tali possano da soli attribuire a un’impresa il potere di agire indipendentemente dai suoi concorrenti nei mercati dei suoi beni e servizi. Per raggiungere questa conclusione bisognerebbe piuttosto argomentare che il possesso dei big data, o di una speciale categoria di dati, è lo specifico che permette a un’impresa di migliorare i suoi beni e servizi al punto di sbaragliare la concorrenza attuale e potenziale nell’offerta di quei prodotti. Ma chi sviluppa il ragionamento in questi termini sta invero articolando due analisi congiuntamente. In termini dinamici, sta guardando a come una condotta unilaterale sia capace di produrre effetti escludenti ma non anticompetitivi, inducendo i concorrenti ad uscire dal mercato perché i propri prodotti risultano migliori di quelli dei rivali42; in termini statici, sta concettualizzando come vantaggio competitivo l’esclusione prodotta dalla possibilità di disporre di big data e, dunque, come una barriera posta a difesa del mercato a valle dei beni e servizi realizzati dall’impresa che controlla quei big data. Di quest’ultima eventualità si discuterà oltre, dopo aver valutato una questione dal sapore più tecnico, ossia se la quantificazione del potere di mercato di un’impresa possa considerarsi in qualche misura complicata dal fatto che quell’impresa controlla dei big data. Così, si analizzerà il caso particolarissimo delle imprese che offrono beni e servizi a prezzi nulli, impiegando modelli di business multi-versante.

Tale questione, di per sé rilevante e solo se l’impresa che tiene questa condotta unilaterale è già in posizione dominante, è già stata in precedenza esaminata – cfr. capitolo terzo, paragrafo 6. 42

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4. Il potere di mercato e il mercato rilevante delle multi-sided media platforms Sono almeno tre i problemi che si devono affrontare con riguardo al caso particolarissimo delle piattaforme che accumulano big data, impiegando un modello di business multi-versante nel quale una delle domande paga un prezzo nullo. La prima questione, di ordine teorico, è legata al modo di intendere la nozione di potere di mercato quando una leva concorrenziale, come quella del prezzo, sia stata bloccata dalle imprese – peraltro, a vantaggio dei consumatori, visto che il prezzo praticato è pari a zero. Gli altri quesiti, di ordine pratico, sono invece connessi all’apprezzamento del potere di mercato di queste piattaforme e alla connessa definizione del mercato, o dei mercati rilevanti, nei quali esse opererebbero. E ciò soprattutto perché la presenza di più domande tra loro interdipendenti complica, al pari del prezzo nullo, l’impiego di alcune tecniche di analisi, soprattutto quelle di natura econometrica. Ma procediamo con ordine. 4.1 Il potere di mercato e le leve concorrenziali altre rispetto al prezzo: quantità, varietà, qualità e innovazione Quando si parla del rapporto tra il potere di mercato e i beni venduti a prezzi nulli, si impone subito una precisazione di ordine concettuale. Il fatto che la formula con la quale si descrive il potere di mercato faccia riferimento ai prezzi non significa che il potere di mercato consista solo ed esclusivamente nella capacità di un’impresa di agire sulla leva dei prezzi. Come spiega assai chiaramente la Commissione europea43, la circostanza che vuole che solitamente il potere di mercato si esprima attraverso un incremento del prezzo non esclude che l’esercizio di quel potere possa tradursi anche in una diminuzione della varietà e della qualità dei beni offerti, o ancora in una riduzione del contenuto innovativo dei prodotti e servizi resi disponibili sul mercato. Del resto, proprio perché la concorrenza incentiva le imprese a ridurre i prezzi, ad aumentare la quantità delle merci vendute, e ad offrire beni innovativi, vari, e di buona

Cfr. CE, Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti, COM/2008/0832 def. (d’ora in poi, Orientamenti 102), § 11 dove la Commissione spiega che «nella presente comunicazione, l’espressione “aumentare i prezzi” comprende il potere di mantenere i prezzi al di sopra del livello concorrenziale e viene utilizzata per designare in forma abbreviata i vari modi in cui i parametri della concorrenza – quali prezzi, produzione, innovazione, varietà o qualità di beni o servizi – possono essere influenzati a beneficio dell’impresa dominante e a scapito dei consumatori». 43

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qualità, il potere di alterare il meccanismo di mercato può esprimersi, oltre che agendo sui prezzi, anche incidendo sulle altre variabili concorrenziali dalle quali viene infatti a dipendere il benessere del consumatore – non solo nel breve, ma anche nel lungo periodo44. Insomma, un’impresa gode, in misura più o meno significativa, di potere di mercato quando riesce a sottrarsi, in parte o del tutto, alla pressione concorrenziale esercitata dalle sue controparti commerciali e dai suoi concorrenti attuali e potenziali e quando, di conseguenza, gode di un grado più o meno considerevole di libertà nel determinare le sue strategie commerciali, comunque esse si concretizzino45. Pertanto, pare assai ragionevole attendersi che i consumatori chiamati ad effettuare una decisione di acquisto a fronte di prezzi che non veicolano più alcuna informazione, perché tutti ugualmente nulli, eleggano la varietà, il contenuto innovativo e la qualità dei beni loro offerti – o una specifica sfaccettatura di queste proprietà – a criterio di scelta. Questo, ad esempio, è stato rilevato anche dalla Commissione europea quando, nel descrivere i mercati interessati dalle operazioni Microsoft/LinkedIn e Facebook/Whastsapp, ha notato come la

Cfr., a titolo di esempio, Motta, Competition Policy, cit., 47-50. Cfr. CG, 13 febbraio 1979, C85/76, Hoffmann-La Roche et co. AG v Commissione, ECLI:EU:C:1979:36, § 38 dove si legge «la posizione dominante contemplata [all’art. 102] corrisponde ad una situazione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene … ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori». A chi scrive preme però proporre un chiarimento proprio con riguardo al §38 della sentenza Hoffmann-La Roche. Citata per intero, la nozione di posizione dominante allora proposta dalla Corte prevedeva che la posizione dominante corrispondesse ad una situazione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la deteneva era ritenuta anche «in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi». Questa seconda affermazione può condividersi solo se non si incorre nell’errore di pensare che il fatto che un’impresa goda di un significativo potere di mercato implichi automaticamente che questa terrà condotte escludenti e anti-competitive. Mentre cioè l’impresa in posizione dominante applica fisiologicamente prezzi sovra-competitivi, non è altrettanto scontato che essa operi ledendo il benessere del consumatore. A meno di non appiattire la nozione di abuso su quella di posizione dominante, l’eventualità che l’impresa in posizione dominante agisca alterando il meccanismo concorrenziale deve essere appurata caso per caso. Piuttosto, questa riflessione circa il fatto che le imprese in posizione dominante applicano fisiologicamente prezzi sovra-competitivi induce subito a chiedersi se un’impresa in posizione dominante, che magari pratica prezzi nulli, produca altrettanto fisiologicamente beni di qualità e varietà inferiore a quelli che si avrebbero in concorrenza perfetta e se dunque questa riduzione del consumer welfare non debba essere tollerata così come si tollerano i prezzi sovra-competitivi, sempre che non si ricada nei termini dei prezzi ingiustificatamente gravosi. Ma per questo profilo cfr. infra in questo stesso paragrafo e al capitolo sesto. 44

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capacità dei servizi offerti di essere più o meno rispettosi della privacy degli individui fosse un elemento decisionale per consumatori che, in quei mercati, si segnalavano per la sensibilità al tema della tutela della privacy, anche a prescindere da una violazione effettiva46. In questo senso si è espressa anche la dottrina che, come già osservato nel secondo capitolo, ha notato come il livello di privacy garantito agli utenti possa determinare le scelte dei consumatori nonché, come si dirà anche nel sesto capitolo, come esso sia da considerarsi una componente della qualità dei beni offerti a detti consumatori. Inoltre, se il benessere del consumatore dipende da cinque variabili – prezzo, quantità, varietà, qualità e innovazione – pare plausibile che le imprese competano in relazione alla quantità e alle altre caratteristiche del loro output47

Cfr. CE, 7 ottobre 2011, Microsoft/Skype, M.6281, § 8; CE, 3 ottobre 2014, Facebook/Whatsapp, M.7217; CE, 6 dicembre 2016, Microsoft/LinkedIn, M.8124. Si veda anche Supreme People’s Court of China, Beijing Qihoo Technology Co. Ltd. v. Tencent Technology (Shenzhen) Co. Ltd. & Shenzhen Tencent Computer System Co. Ltd., 2014. Per un commento a questo caso, D. Evans, V.Y. Zhang, Qihoo 360 v. Tencent: First Antitrust Decision by the Supreme Court, Competition Policy International, 20 ottobre 2014. 47 Non bisogna infatti dimenticare che i prezzi nulli non escludono che le imprese producano quantità comunque diverse di beni in rapporto alle loro differenti strutture dei costi – cfr. Evans, Economics of Free, cit. 78 (2011), dove si legge «[t]he argument that free goods are not sold also does not make economic sense. Businesses still have to make decisions on how much to supply at a price of zero, and consumers still need to decide how much to demand given that they generally need to expend resources to obtain and consume these free products. In terms of competitive demand and supply, or the standard framework for a profit-maximizing firm setting price in the face of a downward sloping demand schedule, a “free price” simply means that the competitive market or the profit-maximizing firm sets a price of zero. Zero is just another number». Si vedano anche Gintare Surblyté, Competition Law at the Crossroads in the Digital Economy: is it all about Google?, 5 Journal of European Consumer and Market Law 173 (2015); Maurice E. Stucke, Allen P. Grunes, No Mistake About it: The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data 3 (2016), http://ssrn.com/abstract=2600051; Peter Swire, Yianni Lagos, Why The Right To Data Portability Likely Reduces Consumer Welfare: Antitrust And Privacy Critique 338 (2016), http://ssrn.com/ abstract=2159157. 46

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quando la variabile prezzo venga neutralizzata, come accade in caso di beni genuinamente gratuiti48 o in caso di mercati regolamentati con tariffe prefissate49. Infine, è pacifico che dalla comprovata diminuzione della varietà, qualità e innovazione dell’offerta segua una riduzione del benessere del consumatore, come le autorità antitrust riconoscono, su scala globale50, tanto nei testi di soft law51, quanto nei propri provvedimenti52.

Cfr. per un caso in cui la qualità conta, complice la genuina gratuità dei servizi offerti, Brendan O’Flaherty, Need and generosity: how markets for free goods equilibrate, 54 Journal of Urban Economics 157 (2003). Inoltre, con riguardo alla giurisprudenza statunitense si vedano già Standard Oil Co. of N.J. v. United States, 221 U.S. 1, 52 (1911), «the evils which led to the public outcry against monopolies and to the final denial of the power to make them [include] . . . [t] he danger of deterioration in quality of the monopolized article which it was deemed was the inevitable resultant of the monopolistic control over its production and sale»; National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679, 695 (1978), dove si legge «Sherman Act reflects a legislative judgment that ultimately competition will produce not only lower prices, but also better goods and services»; nonché recentemente United States v. AT&T, Inc., No 1:11-cv01560-ESH, § 3 (D.D.C. Sept. 30, 2011) dove la corte osserva che «customers of mobile wireless telecommunications services likely will face higher prices, less product variety and innovation, and poorer quality services due to reduced incentives to invest than would exist absent the merger». 49 Sulla regolamentazione a prezzo fisso, si vedano Simona Cowan, Price-cap regulation, 9 Swedish Economic Policy Review 167 (2002); Luis M.B. Cabral, Michael H. Riordan, Incentives for cost reduction under price cap regulation, 1 Journal of Regulatory Economics 93 (1989); Ingo Vogelsang, Price cap regulation of telecommunications services: a long-run approach, Deregulation and diversification of utilities 21 (1989); Catherina Liston, Price-cap versus rate-of-return regulation, 5 Journal of Regulatory Economics 25 (1993); Kenneth E. Train, Optimal regulation: the economic theory of natural monopoly (1991). 50 OECD, Role and Measurement. 51 Cfr. Orientamenti 102, § 19. Inoltre, CE, Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, GU C31, 5 febbraio 2004, 3, § 8, dove si legge «[e]ffective competition brings benefits to consumers, such as low prices, high quality products, a wide selection of goods and services, and innovation» e «how firms can exercise market power by, among other things, “reducing the choice or quality of goods and services». Nello stesso senso anche US Dep’t of Justice & Fed. Trade Comm’n, Horizontal Merger Guidelines § 1 (Aug. 19, 2010), http://www.ftc.gov/ sites/default/files/attachments/merger-review/100819hmg.pdf, dove si legge «[e]nhanced market power can also be manifested in non-price terms and conditions that adversely affect customers, including reduced product quality, reduced product variety, reduced service, or diminished innovation. Such non-price effects may coexist with price effects, or can arise in their absence. When the Agencies investigate whether a merger may lead to a substantial lessening of non-price competition, they employ an approach analogous to that used to evaluate price competition». 52 Per ovvie ragioni di spazio, qui si citano solo esempi connessi al mondo dei dati con riguardo alle giurisdizioni dell’Unione europea e degli Stati Uniti, ovvero CE, Microsoft/Skype, cit., §§ 66, 48

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I passaggi critici che sembrano meritevoli di attenzione quando si discute del potere di mercato delle multi-sided media platforms che offrono alcuni beni a prezzo nullo sono però altri tre. In primo luogo, ci si pone un interrogativo che nasce dal seguente ragionamento. Se una qualunque impresa si trova in posizione dominante, le discipline antitrust europea e nazionale tollerano che essa applichi prezzi sovra-competitivi, sempre che questi non si traducano in prezzi iniqui e ingiustificatamente gravosi ai sensi delle lett. a) degli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90. E ciò poiché, altrimenti, il divieto di abuso di posizione dominante si tradurrebbe automaticamente in un divieto di posizione dominante, ossia andrebbe a proibire una condotta coerente con il naturale funzionamento del mercato, perché è razionale che le imprese in posizione dominante applichino prezzi superiori ai costi marginali. Nondimeno, se quella stessa impresa fosse una multi-sided media platform, pare ragionevole domandarsi dove dovremmo attenderci che essa eserciti il suo fisiologico (e per questo non perseguibile) sovra-prezzo, per poi rispondere che questo sovra-prezzo si manifesterà dal lato per così dire “pagante” della piattaforma, ossia nei rapporti con gli inserzionisti pubblicitari53. Tuttavia, cosa accadrebbe se quella stessa impresa esprimesse, in tutto o in parte, la sua posizione dominante agendo dall’altro lato della piattaforma, ossia offrendo ai suoi utenti beni di inferiore varietà, qualità e contenuto innovativo? Seguendo la medesima logica che tutela il naturale funzionamento del mercato, il diritto antitrust non dovrebbe intervenire, a meno di non andare a mimare – in una chiara prospettiva de jure condendo – l’approccio di cui alle lett. a) degli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90 e, quindi, a meno di non individuare una soglia minima di varietà, qualità e innovazione oltre la quale l’offerta proposta dall’impresa in posizione dominante potrebbe qualificarsi ingiustificatamente scadente o iniqua. E ciò sempre che si condivida l’approccio regolatorio sotteso alle menzionate disposizioni gemelle e non si voglia invece abbracciare l’impostazione statunitense secondo la quale un’impresa che applica prezzi sovra-competitivi e/o degrada le caratteristiche della sua offerta non dovrebbe essere perseguita perché essa si limita a rendere più appetibile il mercato in cui opera, esponendosi alla concorrenza dei suoi rivali.

77, 81; CE, 18 febbraio 2010, Microsoft/Yahoo! Search Business, M.5727, § 81; United States v. Bazaarvoice, Inc., (N.D. Cal. FiledOct. 31, 2013), dove la corte discute appunto di come la transazione potrebbe ridurre l’innovazione e la varietà dell’offerta. 53 Ad esempio, Nathan Newman, Search, Antitrust, and the Economics of the Control of User Data, 31 Yale Journal on Regulation 401, 417-420 (2014), il quale sostiene che Google Search applichi prezzi di monopolio nel mercato della pubblicità tramite motori di ricerca.

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In secondo luogo, bisognerebbe comprendere se il possesso di potere di mercato, riducendo le pressioni competitive, disincentivi necessariamente le multi-sided media platforms dall’investire in varietà, qualità e innovazione. Ebbene, nell’attesa di modelli economici che studino questo scenario nel dettaglio, si potrebbe propendere anche per una risposta in senso contrario, richiamando le teorie ispirate al lavoro di Schumpeter secondo le quali i mercati monopolizzati sarebbero quelli più inclini a produrre innovazione. In altri termini, pur facendo riferimento a delle imprese multi-versante che vendono alcuni dei loro beni a prezzo nullo, si potrebbe argomentare che le imprese che occupano posizioni di dominio possono impiegare i sovra-profitti realizzati da un lato della piattaforma non per limitare, ma per migliorare la varietà, la qualità e il contenuto innovativo della loro offerta. Così, anziché assumere in termini assoluti e definitivi che un’impresa dotata di potere di mercato perda incentivi a migliorare la varietà, la qualità e il contenuto innovativo della sua offerta54, bisognerebbe verificare se effettivamente questo accada nel caso concreto o se, piuttosto, quei sovra-profitti non incoraggino la piattaforma a favorire la scelta dei consumatori55, nonché a migliorare le proprietà dei beni e servizi loro offerti. Del resto, anche l’intuizione secondo cui l’aumento della concorrenza (e quindi l’abbassamento del potere di mercato) determinerebbe automaticamente un aumento della qualità dei prodotti e servizi offerti è stata recentemente revocata in dubbio56, ciò certamente nell’attesa che gli studi economici in materia si affinino, ma anche a dimostrazione di come sia rischioso assumere una prospettiva regolatoria, decidendo ex ante se sia meglio che le multi-sided media platforms possano o meno accumulare potere di mercato. E ciò evidentemente sulla falsa riga di quello che si fa quando, con riguardo al rapporto tra struttura del mercato e innovazione, si procede nel modo seguente: si decide “salomonicamente”

Assai chiaro in proposito Evans, Economics of Free, cit., 77-78 dove scrive che «[p]rice is only one dimension of competition. Although it is often convenient for economists to concentrate on price in economic models of business behavior, it is generally understood that price in these models subsumes all non-price measures of competition, including quality differences». L’A. infatti prosegue osservando che «it is possible that a merger or monopolistic practice could have no material effect on the price of the twin paid product but still harm consumers substantially as a result of reductions in product quality or investments in product improvements and innovation». 55 Si ricorda, come osservato nel secondo capitolo, che quando, ponendosi dal lato dell’offerta, si parla della varietà dei beni e servizi disponibili sul mercato ci si riferisce, in modo complementare, al tema della riduzione della scelta dei consumatori – tema che rileva sotto il profilo della domanda. 56 Stucke, Ezrachi, The Curious Case, cit., 5-6. 54

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di non cedere ad alcuna tentazione regolatoria intervenendo sulla struttura dei mercati; si ritiene giusta la decisione degli estensori del Trattato della Comunità Economica Europea di non vietare l’esistenza stessa delle posizioni dominanti; ed invece si attende che un’impresa in posizione dominante tenga una condotta possibilmente lesiva dell’innovazione, per poi adottare una soluzione alla Arrow o alla Schumpeter nel giudicare quella condotta stessa e nel disporre l’eventuale rimedio57. Così, piuttosto che analizzare quanto il potere di mercato delle multisided media platforms incida sui loro incentivi a ideare e offrire prodotti e servizi vari, di qualità e innovativi, e anziché discutere, come si faceva sopra, della tolleranza verso un livello basso di varietà, qualità e innovazione, bisognerebbe limitarsi a verificare quali condotte finiscono per ridurre dette variabili del consumer welfare. In questo senso, infatti, si inquadrano le analisi circa le condotte con cui le imprese possono limitare l’accesso ai dati, impedirne la portabilità, o prevenire altri dal condividerli. In terzo luogo, occorre considerare la prassi. Fino ad ora, nei mercati dei media, sia le autorità statunitensi sia le autorità europee e nazionali non si sono mostrate inclini a considerare gli eventuali effetti che concentrazioni e altre condotte imprenditoriali avrebbero potuto produrre nei mercati a prezzi nulli. Tuttavia, con riguardo al settore radiofonico statunitense, i dati raccolti anni dopo una serie di concentrazioni autorizzate dall’Antitrust Division del Department of Justice hanno mostrato che l’aumento del potere di mercato in capo ad alcuni soggetti si era tradotto non solo in un aumento del prezzo pagato dagli inserzionisti pubblicitari, ma soprattutto in un aumento delle interruzioni pubblicitarie a svantaggio dei consumatori58. Eventualità, quest’ultima, che in sede di valutazione prognostica il DOJ aveva del tutto trascurato59. Pare significativo osservare che nell’Unione europea e nel nostro paese non si è assistito a un fe-

Cfr. Mariateresa Maggiolino, Intellectual property and Antitrust. A comparative and economic analysis of US and EU law, capitolo 6 (2011). 58 Ivan Reidel, The Taylor Swift Paradox: Superstardom, Excessive Advertising and Blanket Licenses, 7 N.Y.U. J.L. & BUS. 731, 748 (2011) «[a] station with market power over audiences will be able to increase advertising time, and one with power over advertisers will likely be able to increase advertising prices by reducing available air-time for ads»; nonché Catherine Tyler Mooney, Market Power and Audience Segmentation Drive Radio Advertising Levels (2010), https:// editorialexpress.com/cgi-bin/conference/download.cgi?db_name=IIOC2010&paper_id=203. 59 Maurice E. Stucke, Allen P. Grunes, Why More Antitrust Immunity for the Media Is a Bad Idea, 105 NW. U. L. Rev. 1399, 1411 (2011), i quali appunto ricordano che «[i]n analyzing radio mergers under the Clayton Act, DOJ considered their economic impact solely with respect to advertisers and the rates they paid even though many possible product markets exist». 57

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nomeno analogo, giacché il numero di spazi pubblicitari disponibili è diventato oggetto di regolamentazione, forse proprio a partire dalla considerazione che la determinazione della qualità del servizio offerto a un pubblico non pagante non potesse essere rimessa al libero gioco della concorrenza60. Ma se dovrebbe essere ormai pacificamente accolta la circostanza di un il potere di mercato che si manifesta attraverso variazioni di qualità, varietà e innovazione – dei problemi pratici che essa sollecita si dirà oltre – un’altra teoria, decisamente eterodossa, è stata elaborata per spiegare come il potere di mercato delle multi-sided media platforms si manifesterebbe nei rapporti con gli utenti “non paganti”. 4.2 Il potere di mercato, l’attenzione e i dati Come è stato detto nel terzo capitolo, il modello di business delle multi-sided media platforms prevede l’offerta di servizi a prezzi nulli ottenendo in cambio l’attenzione e i dati degli utenti. Successivamente, la prima viene direttamente messa a disposizione degli inserzionisti pubblicitari, come se queste piattaforme fossero delle radio o delle televisioni commerciali, mentre i secondi sono utilizzati dalle piattaforme per comprendere a quali utenti mostrare i messaggi degli inserzionisti pubblicitari. In ragione di questo stato di cose si è sviluppato il seguente ragionamento. Innanzitutto, si è sostenuto – e chi scrive condivide questa lettura – che i servizi offerti dalle piattaforme, ancorché resi disponibili a prezzi nulli, non siano effettivamente gratuiti61, giacché “barattati” a fronte di due risorse,

Cfr. Decreto legislativo 31 luglio 2005 n. 177, “Testo Unico della radiotelevisione”, dove rilevano, in via particolare, le disposizioni di cui al Capo IV, in tema di pubblicità, sponsorizzazioni, inserimento dei prodotti e – appunto – limiti di affollamento. 61 Per il concetto di “interested free-giving” si vedano Francesco Astone, Il rapporto tra gestore e singolo utente: questioni generali, AIDA 113 (2011); Stefano Rodotà, Gratuità e solidarietà tra impianti codicistici e ordinamenti tradizionali 97, Alfredo Galasso, Silvio Mazzarese (a cura di), Il principio di gratuità (2008), il quale enfatizza l’importanza di un legame funzionale tra dono e dignità umana. Inoltre, Vincenzo Zeno-Zencovich, Giorgio Giannone Codiglione, Ten Legal Perspectives on the “Big Data Revolution”, 23 Concorrenza e Mercato 29, 40-41 (2016) (d’ora in poi, Ten Legal Perspectives), dove gli A. osservano che «[o]ne had only to look at the business model to understand the reality, which now has become clear to everybody, except for Facebook which insists on using as a motto on its home page “It is free, and will always be”, a phrase which, at its least, is a misleading and deceptive commercial statement, as one can easily see if one takes the time to read the general terms and conditions of service». 60

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l’attenzione62 e i dati63, che hanno un valore per le imprese coinvolte64 e per i consumatori – un valore che, ben inteso, è difficile da quantificare o di cui non tutti gli utenti sarebbero consapevoli65, ma pur sempre un valore66. Seguendo questa impostazione si è dunque affermato che i dati sono la moneta

David S. Evans, Attention Rivalry Among Online Platforms, 9 J. Competition L. & Econ. 313 (2013); nonché Newman, Zero-Price Markets: Foundations, cit., 172 dove l’A. scrive esplicitamenteche «[f]or consumers in many zero-price markets, money is replaced by attention — these consumers literally pay attention. Where advertisements are solicited, consumers exchange their attention to advertisements for corresponding products. And because such attention costs are also the media of exchange, such transactions allow for economic gains from trade. These attention costs are market-signaling. Transactions where attention serves as currency are “trade” or “commerce” under the meaning of the antitrust laws». Si deve segnalare che l’A. si concentra sulle nozioni di trade e attesa di guadagno perché funzionali all’applicazione del diritto antitrust statunitense il quale potrebbe governare soltanto delle «commercial transactions» intese come delle forme di scambio per effetto delle quali ciascuna controparte cede qualcosa che valuta meno di quanto acquista per effetto della transazione. 63 Ancora Evans, Economics of Free, cit., 82 dove si legge l’ormai celeberrima frase «[p]rofit maximizing firms do not provide products for free unless it helps them make money somewhere else»; Newman, Zero-Price Markets: Foundations, cit., 165; Inge Graef, Market Definition and Market Power in Data: The Case of Online Platforms, 38 World Competition 473, 477 (2015), dove si legge «[i]n return for giving users free access to their functionalities, providers of search engines, social networks and e-commerce platforms gather data about their profile, interests and online behaviour». Inoltre, questa tesi è molto diffusa tra gli studiosi di privacy – cfr. Avi Goldfarb, Catherine E. Tucker, Privacy Regulation and Online Advertising, 57 Mgmt. Sci. 57 (2011). 64 Cfr. Howard A. Shelanski, Information, Innovation, and Competition Policy for the Internet, 161U. Pa. L. Rev. 1663, 1678 (2013), dove l’A. scrive «[w]hile customer information is perhaps always valuable for a business, it is even more so for digital platforms. There are two main reasons for this: (1) digital platforms generally have much greater access than conventional businesses to a broad range of information about their consumers, and (2) digital businesses may be better able to process and use that data for a variety of purposes»; Roland T. Rust et al., The Customer Economics of Internet Privacy, 30 J. Acad. Marketing sci. 455, 456 (2002), dove si legge che «while the costs of obtaining and processing information about consumers are decreasing with the advances in technology, the value of consumer information for businesses has been increasing». 65 Oltre alla letteratura menzionata nel secondo paragrafo, si vedano Cédric Argenton, Jens Prüfer, Search Engine Competition with Network Externalities, 8 J. Competition L. & Econ. 73 (2012) i quali sostengono chiaramente che gli utilizzatori di Google Search non terrebbero conto del fatto che i motori di ricerca estraggono ricchezza dai loro dati personali, nonché Siva Vaidhyanathan, The Googlization of Everything (And Why We Should Worry) 3 (2011), la quale nota che ad oggi gli utenti di Google permettono alle loro «fancies, fetishes, predilections, and preferences to be captured by Google and resold to the company’s advertisers». 66 Jan Whittington, Chris J. Hoofnagle, Unpacking Privacy’s Price, 90 N.C. L. Rev. 1327 (2012); e Allen P. Grunes, Another Look at Privacy, 20 Geo. Mason L. Rev. 1107, 1123 (2013). 62

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di scambio, la valuta67, dell’economia digitale e per questa via si è arrivati ad asserire che il quantum di dati scambiato a fronte dei prodotti/servizi offerti dalla piattaforma possa rappresentare il prezzo implicito dello stesso bene68. Ecco che allora il passo da compiere per collegare a questi “prezzi numerati in dati” il potere di mercato potrebbe essere breve. Più chiaramente, non solo si potrebbe affermare che le multi-sided media platforms con potere di mercato eserciterebbero questo potere attraverso l’estrazione di un quantitativo di dati superiore a quello che potrebbero estrarre in concorrenza. Ma si potrebbe anche osservare che, proprio quando queste piattaforme detengono enormi patrimoni di dati, allora esiste margine per ritenere che dispongano anche di un significativo potere di mercato. E ancora, sempre muovendosi in questo solco, si potrebbe affermare che un iniquo o ingiustificatamente gravoso incremento

Cfr., a titolo di esempio, quanto sostenuto pubblicamente da Edith Ramirez, commissario della FTC: «[t]oday’s currency is data» – cfr. Edward Wyatt, Edith Ramirez Is Raising the F.T.C.’s Voice, The New York Times, 22 dicembre 2014. Inoltre, Viviane Reding, The EU Data Protection Reform 2012: Making Europe the Standard Setter for Modern Data Protection Rules in the Digital Age, relazione presentata a Innovation Conference Digital, Life, Design, Monaco, 22 gennaio 2012, dove la vice Presidente della Commissione europea, nonché Commissaria europea alla Giustizia affermò che «[p]ersonal data is the currency of today’s digital market»; EDPS, Privacy and Competitiveness In The Age Of Big Data: The Interplay Between Data Protection, Competition Law And Consumer Protection In The Digital Economy § 60 (2014), https://edps.europa.eu/sites/ edp/files/publication/14-03-26_competitition_law_big_data_en.pdf; il discorso che Meglena Kuneva, ex Commissaria europea per la tutela dei consumatori, tenne alla Roundtable on Online Data Collection, Targeting and Profiling il 31 marzo 2009, (SPEECH/09/156), dove affermò che «personal data is the new oil of the internet and the new currency of the digital world». Infine, si veda il discorso tenuto il 26 novembre 2012 in occasione del Privacy Platform event: Competition and Privacy in Markets of Data da Joachin Almunia, ex Commissario europeo per la concorrenza, e intitolato Competition and personal data protection (SPEECH/12/860). 68 Cfr. Dirk Auer, Nicolas Petit, Two-Sided Markets and the Challenge of Turning Economic Theory into Antitrust Policy, 60 The Antitrust Bulletin 426, 443 (2015) dove gli A., parlando di SSNIP, contemplano l’ipotesi che «Google charges an implicit price on users, which consists in extracting personal data from them» per poi osservare come «it is unclear how to operationally simulate the effects on demand of a small but significant increase in data extraction»; nonché Aleksandra Gebicka, Andreas Heinemann, Social Media & Competition Law, 37 World Competition 149, 165 (2014). Vi è anche chi ha sostenuto che il prezzo implicito consisterebbe nella perdita di privacy da parte dei consumatori – cfr., ad esempio, Frank A. Pasquale, Privacy, Antitrust, and Power, 20 Geo. Mason L. Rev. 1009, 1022 (2013), il quale afferma che «[d]ominant firms see little to no reason to compete to improve their privacy practices when users are so unlikely to defect. A lemons equilibrium prevails». 67

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dei dati estratti dagli utenti potrebbe essere qualificato alla stregua di un abuso di sfruttamento ai sensi delle lett. a) degli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/9069. Ebbene, la tesi non è certo priva di fondamento, né di fascino. Nondimeno, allo stato, una serie di problemi ostacola l’individuazione del livello concorrenziale dei dati estratti da un’impresa priva di un significativo potere di mercato; per non dire poi che mentre il valore nominale del denaro è uguale per tutti coloro che lo utilizzano, qualsiasi sia l’utilità che se ne trae, il valore dei dati, che peraltro varia a seconda del dato considerato70, non traducendosi in alcuna misura nominale e rimanendo un riflesso dell’utilità che i singoli agenti economici traggono dai dati stessi, non si presta ad alcuna forma di confronto inter-personale, né tantomeno può divenire uno strumento di misura aggregato, ossia “di mercato”71. Di conseguenza, in una fase così giovane dell’economia digitale, occorre augurarsi che la ricerca sul valore reale e nominale dei dati prosegua, anche nel rispetto dei principi che non vorrebbero che i dati personali fossero trattati alla stregua di beni fungibili oggetto di diritti di proprietà72. Inoltre, l’idea secondo

Cfr. Gebicka, Heinemann, Social Media, cit., 165. Cfr. Graef, Market Definition, cit., 483 (2015) dove l’A. osserva che «[w]hile some data including name and date of birth has lasting value and only has to be collected once by a specific entity, other types of data, such as the search queries that users have been looking for, are more transient in value and are relevant over a shorter period of time». 71 Ferro, Ceci N’est Pas un Marché, cit., 20. Ciò detto, però, come si dirà oltre, il fatto che non esista una misura aggregata non esclude che esista un mercato. 72 Christopher Rees, Tomorrow’s Privacy: Personal Information as Property, 3 Int’l Data Privacy L. 220, 220–221 (2013); Jamie Lund, Property Rights to Information, 10 Nw. J. Tech. & Intell. Prop. 1, 1 (2011); Lawrence Lessig, The Architecture of Privacy, 1 Vand. J. Ent. L. & Prac. 56, 63–65 (1999); Richard S. Murphy, Property Rights in Personal Information: An Economic Defense of Privacy, 84 Geo. L. J. 2381, 2383 (1996). Inoltre, si vedano Zeno-Zencovich, Codiglione, Ten Legal Perspectives, cit., 34-35, dove gli A. scrivono «[i]f big data are one of the main elements of production in contemporary societies, it appears necessary to accept that they have a value. This patrimonial approach has been for a long time shunned by those who feel that personality rights belong to the moral sphere of a person and therefore should not be commodified. This clearly — and increasingly in the last decades — is simply wishful thinking, and ends up by justifying appropriation of data without any consideration. An invaluable asset of the persona is considered without value. But if one follows the opposite view, according to which personal data have an economic value and therefore can and should be provided only for an adequate consideration, on the one hand we are asserting an exclusive right on one’s data, on the other hand we are opening the discussion — as one shall see soon — to a wide debate on the contractual nature of such a relationship». Inoltre, si veda Vincenzo Zeno-Zencovich, Profili negoziali degli attributi della personalità, Dir. informaz. 545 (1993); Id., Personalità (diritti della) 437, Dig. disc. priv., Sez. Civ. (1995); Stefano Rodotà, 69 70

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cui il potere di mercato delle multi-sided media platforms si dovrebbe quantificare in termini di dati reca con sé indubitabilmente i medesimi problemi di ordine pratico che affliggono l’opinione secondo cui quello stesso potere dovrebbe apprezzarsi in termini di qualità73. 4.3 I problemi di ordine pratico: lo SSNIP test e i prezzi nulli Allo scopo di definire il mercato rilevante e apprezzare il potere di mercato, il diritto antitrust contemporaneo è solito applicare diverse e sofisticate tecniche econometriche a complesse serie di dati storici e intersettoriali che raffigurano l’andamento di prezzi, costi, vendite, fatturati e altre variabili74. Tra queste, il c.d. SSNIP test gioca un ruolo importante in quanto, in ragione delle linee guida statunitensi in materia di concentrazioni e della comunicazione europea sul

Tecnopolitica 155 (2004); Nadezna Purtova, Property in Personal Data: A European Perspective on the Instrumentalist Theory of Propertisation, 2 Eur. J. Legal Stud. 193 (2010). Per un’idea su quanto accade nei paesi di Common Law, si vedano Margaret J. Radin, Property and Personhood, 34 Stan. L. Rev. 957 (1982); Jessica Litman, Information Privacy/Information Property, 52 Stan. L. Rev. 1283 (2000); Lawrence Lessig, Privacy as Property, 69 Social Research: An International Quarterly of Social Sciences 247 (2002); Paul M. Schwartz, Property, Privacy and Personal Data, 117 Harv. L. Rev. 2056 (2004); Rita S. Heimes, Privacy and Innovation: Information as Property and the Impact on Data Subject, 49 New Eng. L. Rev. 649 (2015). 73 Boaz Berkowitz, Cha-Ching: Microsoft Pays Users to Search with Bing (2009), http://seekingalpha.com/article/155148-cha-ching-microsoft-pays-users-to-search-with-bing; Robin Harris, Microsoft Stops Paying Us to Use Bing (2010), http://www.zdnet.com/blog/storage/microsoftstops-paying-us-to-use-bing/960. 74 Si vedano, a titolo d’esempio, Peter Davis, Eliana Garcés, Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis (2010), nonché ABA, Econometrics. Legal, Practical and Technical Issues (2014). In particolare, per quanto riguarda le tecniche econometriche usate nella definizione del mercato rilevante, si vedano: David T. Scheffman, Pablo T. Spiller, Geographic market definition under the US Department of Justice Merger Guidelines, 30.1 The Journal of Law and Economics 123 (1987); Ira Horowitz, Market definition in antitrust analysis: a regression-based approach, Southern Economic Journal 1 (1981). Per quanto riguarda invece le tecniche econometriche usate nella stima del potere di mercato, si vedano: Charles E. Hyde, Jeffrey M. Perloff, Multimarket market power estimation:the Australian retail meat sector, 30 Applied Economics 1169 (1998); Elie Appelbaum, The estimation of thedegree of oligopoly power, 19 Journal of Econometrics 287 (1982); John R. Schroeter, Estimating the degree of market power in the beef packing industry, The Review of Economics and Statistics 158 (1988); Aviv Nevo, Measuring market power in the ready‐ to‐eat cereal industry, 69 Econometrica 307 (2001); Elena Argentesi, Lapo Filistrucchi, Estimating market power in a two‐sided market: The case of newspapers, 22 Journal of Applied Econometrics 1247 (2007); Jonathan B. Baker, Timothy F. Bresnahan, Empirical methods of identifying and measuring market power, 61 Antitrust L. J. 3 (1992).

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mercato rilevante75, esso è assurto a strumento principe per la valutazione della sostituibilità tra i prodotti e i servizi che potrebbero appartenere a un medesimo mercato rilevante. Nell’Unione europea76, in particolare, utilizzare lo SSNIP test significa partire con l’individuazione del più piccolo gruppo possibile di beni che nel caso esaminato potrebbero rappresentare il mercato rilevante, per poi chiedersi – attraverso una simulazione – se un aumento dei prezzi nell’ordine del 5% indurrebbe i consumatori a preferire altre merci. Se la risposta è negativa il primo gruppo di beni rappresenta già di per sé un mercato, perché un ipotetico monopolista riuscirebbe a incrementare il proprio prezzo del 5% senza perdere una quota significativa di consumatori. Se la risposta è invece affermativa, allora il mercato deve essere ampliato a includere i beni sostituti verso cui i consumatori si sono indirizzati: bisogna ripetere la simulazione finché non si riscontra che i consumatori non si muoverebbero verso altri prodotti. Ora, sebbene la stessa Commissione europea abbia riconosciuto come lo SSNIP test sia soltanto uno degli strumenti che possono essere utilizzati allo scopo di definire il mercato rilevante e per tale via approssimare il potere di mercato di una impresa77, molta della dottrina che ha discusso di imprese che applicano prezzi nulli e di multi-sided media platforms ha giustamente osservato come essi rendano impraticabile questo test78. Un incremento percentuale di

Cfr. DOJ, Merger Guidelines, 14 giugno 1982; CE, Comunicazione Mercato, cit., nonché CE, 22 luglio 1992, Nestlé/Perrier, IV/M.190 in cui per la prima volta lo SSNIP test venne usato in Europa. 76 Esistono infatti due versioni dello SSNIP test. Quella europea, spiegata nel testo, viene solitamente denominata “break-even SSNIP test”, giacché in sostanza essa si domanda quale sarebbe il prezzo oltre il quale un qualsiasi aumento del prezzo smetterebbe di essere profittevole. Negli Stati Uniti, invece, si esegue il c.d. “profit-maximizing SSNIP test” il quale verifica se il prezzo per effetto del quale un ipotetico monopolista massimizzerebbe il proprio profitto sia almeno del 5-10% superiore al prezzo rispetto al quale si esegue la simulazione. 77 CE, 14 luglio 1999, Virgin/British Airways, IV/D-2/34.780 in cui si legge: «[a]ny statement to the effect that SSNIP is just one example of how to define a relevant market without clearly specifying what the alternative to SSNIP might be, clearly runs the risk of a return to a process of market definition by ad hoc reference to product characteristics». Inoltre, in questo senso, Bundesgerichtshof, 4 marzo 2008, KVR 21/07,2, dove si legge «[t]he SSNIP-test ... is a model that may be of help for market definition but cannot define the market as an exclusive criterion. The test is of little value when — as is often the case when the abuse of a dominant position is examined — it is not guaranteed that the initial price was determined under competitive circumstances»; e NERA, The Role of Market Definition in Monopoly and Dominance Inquiries, Office of Fair Trading, Economic Discussion Paper 2 (2001). 78 Cfr. Ulrich Schwalbe, Daniel Zimmer, Law and economics in European merger control 122 (2009); Michal S. Gal, Daniel Rubinfeld, The Hidden Costs of Free Goods: Implications for 75

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un prezzo nullo, infatti, non modifica il prezzo a cui viene offerto il prodotto e, di conseguenza, non può indurre alcuna migrazione dei consumatori, finendo per comportare una definizione del mercato circoscritta ai soli concorrenti di partenza79. In altri termini, prendendo a riferimento il prezzo nullo per elaborare qualsiasi ragionamento connesso alla c.d. elasticità incrociata al prezzo, si profilerebbe quella che alcuni hanno chiamato la “Reverse Cellophane Fallacy”80, ossia si arriverebbe a concludere troppo facilmente che un’impresa occupa una posizione dominante non perché ciò sia verificabilmente vero, ma perché i consumatori sarebbero irrazionalmente poco disposti ad abbandonare un’impresa che offre beni a prezzo nullo81 e, dunque, il mercato rilevante così definito correrebbe il rischio di non contare beni sostituti rispetto a quelli oggetto dell’indagine. Ecco perché, negli ultimi anni, economisti ed econometrici hanno scelto di sviluppare un nuovo test, il c.d. SSNDQ82, per simulare come i consumatori

Antitrust Enforcement, 80 Antitrust Law Journal 521 (2016) (d’ora in poi, The Hidden Costs); Geoffrey A. Manne, Joshua D. Wright, Google and the limits of antitrust: the case against the antitrust case against Google, 34 Harvard Journal of Law & Public Policy 171 (2011); Florence Thépot, Market Power in Online Search and Social-Networking: A Matter of Two-Sided Markets, 36 World Competition 195 (2013); Spencer Weber Waller, Antitrust and Social Networking, 90 North Carolina L. Rev. 1771 (2011-2012). 79 Giuseppe Colangelo, Big data, digital platforms and antitrust, Mercato Concorrenza Regole 425 (2016). 80 Debra J. Aron, David E. Burnstein, Regulatory Policy and the Reverse Cellophane Fallacy, 6 J. Comp. L. & Econ. 973 (2010), nonché Fabio Polverino, Hunting the Wild Geese: Competition Analysis in a World of “Free”, Concorrenza e Mercato (2012). 81 Un corpo robusto di ricerche sull’economia comportamentale indica l’esistenza dello Zero Price Effect (“ZPE”). Per facilitare l’analisi, l’economia neoclassica spesso assume che le curve della domanda siano lineari. Lo ZPE, però, suggerisce che quando i prezzi raggiungono zero, la domanda dei consumatori si irrigidisce perché i consumatori diventano irrazionalmente incapaci di scambiare più qualità a fronte di un incremento anche minimale del prezzo. Si veda sul punto Kristina Shampanier, Nina Mazar, Dan Ariely, Zero as a Special Price: The True Value of Free Products, 26 Marketing Sci. 742 (2007); Dan Ariely, Predictably Irrational: The Hidden Forces That Shape Our Decisions 55-72 (2008); nonché Juan L. Nicolau, Ricardo Sellers, The Free Breakfast Effect: An Experimental Approach to the Zero Price Model in Tourism, 51, 3 Journal of Travel Research 243-249 (2012). 82 Ad esempio, l’Autorità britannica per la concorrenza nella sua revisione delle fusioni tra ospedali ha impiegato lo SSNDQ per avere ulteriori elementi onde definire i mercati dei prodotti – cfr. OECD, Role and Measurement, cit., 109. Per quanto riguarda il mercato cinese, la Suprema Corte cinese ha utilizzato questo test nel caso Qihoo 360/Tencent. Una versione inglese della decisione può essere trovata qui: https://cgc.law.stanford.edu/wp-content/uploads/sites/2/2017/04/GC78ENGLISH.pdf. Inoltre, in letteratura, David S. Evans, Multisided Platforms, Dynamic Competi-

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reagirebbero se un ipotetico monopolista procedesse con una piccola ma significativa diminuzione della qualità dei suoi prodotti. Teoricamente, se i consumatori scegliessero di rivolgere le proprie preferenze verso altri beni, allora questi dovrebbero considerarsi dei sostituti, sulla falsa riga di quello che si è soliti fare quando si applica lo SSNIP test. Nondimeno, non si può non notare come un siffatto test, al pari della più generale decisione di guardare alle altre variabili da cui dipende la concorrenza, ponga problemi di quantificazione. La qualità, in particolar modo, è una variabile multidimensionale con componenti sia oggettive che soggettive che difficilmente si prestano al confronto intersoggettivo83. Ma vi è di più. 4.4 Lo SSNIP test e i mercati multi-versante Nella sua formulazione tradizionale, lo SSNIP test è pensato per mercati monoversante. Di conseguenza, la sua applicazione negli scenari a due o più versanti necessita di un adattamento, giacché gli effetti di rete indiretti che occorrono tra le diverse domande riducono – unidirezionalmente nel caso delle multi-sided media platforms – la profittabilità del simulato incremento di prezzo, generando il rischio che il mercato definito risulti meno ampio del necessario84.

tion and The Assessment Of Market Power For Internet-Based Firms 26 (2016), https://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2746095 (d’ora in poi, Multisided platforms); Gebicka, Heinemann, Social Media, cit., 149: Newman, Antitrust In Zero-Price Markets: Applications, cit., 18-19; Kurt R. Brekke, Luigi Siciliani, Odd Rune Straume, Price and Quality in Spatial Competition, 40 Regional Science & Urban Econ. 471 (2010). 83 Nello stesso senso OECD, Role and Measurement, cit., 121 dove viene riportata la posizione degli Stati Uniti, nonché della Commissione europea che, nel caso Intel, ha osservato che la percezione generale della qualità dei prodotti sia spesso basata su una combinazione di diverse funzionalità. Così, se si dovesse prendere ad esempio il caso delle automobili, il numero di variabili misurabili a cui i clienti potrebbero guardare sarebbe assai elevato, variando dalla velocità, all’accelerazione, alle emissioni, al consumo, ai parametri precisi dei singoli componenti. La valutazione della qualità è dunque spesso un esercizio in sé complesso e impreciso, che comporta l’equilibrio di prove che spesso sono di natura soggettiva, come inevitabilmente soggettiva è la percezione dei clienti. Pertanto, le autorità di concorrenza in genere evitano di valutare la qualità di beni e servizi, soprattutto quando assai differenziati. Sul punto si vedano Ezrachi, Stucke, The Curious Case, cit., 227. 84 Colangelo, Big data, cit., 441, dove ulteriori riferimenti alla letteratura secondo cui lo SSNIP applicato alle multi-sided media platforms non dovrebbe prendere in esame la somma dei prezzi praticati sui due versanti, giacché in questa circostanza gli effetti di rete indiretti sono unilaterali, ossia vanno a beneficio dei soli inserzionisti e non degli utenti della piattaforma. In questo senso anche Dirk Auer, Nicolas Petit, Two-Sided Markets and the Challenge of Turning Economic Theory

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Ed invero, anche al di là dello SSNIP test, non poche voci in dottrina discutono di come dovrebbe definirsi il mercato rilevante quando le imprese impiegano modelli di business multi-versante e offrono a una delle domande attratte dalle rispettive piattaforme prodotti e servizi a prezzi nulli. In particolare, sembrano due le questioni di maggiore interesse. La prima, come notato dalla dottrina italiana85, è quasi di portata ontologica perché vi è chi ritiene che le transazioni di prodotti e servizi offerti a prezzi nulli non potrebbero né rappresentare delle forme di attività economica, né individuare di per sé alcun mercato86. Al riguardo, occorre ricordare che nel diritto antitrust si considerano rivolte al mercato le attività offerte da un agente economico razionale che agisce in ossequio al principio di convenienza. Di conseguenza, pare evidente che anche l’offerta di beni e servizi disponibili a prezzi nulli rappresenti un’attività economica, se inquadrata all’interno di un modello di business multi-versante, giacché quei prezzi non sono altro che una

into Antitrust Policy, 60 The Antitrust Bulletin 426, 443 (2015); nonché Michael D. Noel, David S. Evans, Defining markets that involve multi-sided platform businesses: an empirical framework with an application to Google’s purchase of DoubleClick (2007), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1027933; Lapo Filistrucchi, A SSNIP Test for Two-sided Markets: The Case of Media (2008), www.ssrn.com; Filistrucchi, Geradin, van Damme, Affeldt, Market definition, cit., 330-333; Alexei Alexandrov, George Deltas, Daniel F. Spulber, Antitrust And Competition In Two-Sided Markets, 7 J. Competition L. & Econ. 775 (2011); Eric Emch, T. Scott Thomson, Market Definition and Market Power in Payment Card Networks, 5 Rev. Network Econ. 45 (2006). 85 Colangelo, Big data, cit., 439. 86 In questo senso Ferro, Ceci N’est Pas un Marché cit., il quale ritiene persino che un’autorità della concorrenza non dovrebbe considerare se e come i beni offerti a prezzo nullo limitino l’offerta dei loro beni sostituti, questi venduti a prezzo positivo. Per questi argomenti l’A. esclude, scegliendo come esempio Facebook, che nel mercato dei servizi di social networking Facebook possa avere alcuna posizione dominante, né che Facebook possa essere perseguita per aver ridotto l’output o la qualità del suo servizio gratuito. Peraltro, a chi scrive non appare con chiarezza chi altri in dottrina avrebbe effettivamente sostenuto questa tesi. Vero, in Newman, Zero-Price Markets: Foundations, cit., 160-162 questa tesi viene attribuita a coloro che ritengono che i comportamenti di Google Search non potrebbero costituire degli illeciti giacché, non comportando alcun incremento dei prezzi, non determinerebbero alcuna riduzione del benessere del consumatore. Cfr. l’opinione, invero espressa a mezzo stampa, di tre insigni studiosi di diritto antitrust, ovvero Robert H. Bork, Antitrust and Google, CHI. TRIB., 6 aprile 2012, e Geoffrey Manne, Joshua D. Wright, What’s an Internet Monopolist? A Reply to Professor Wu, TRUTH ON MKT., 22 novembre 2010. Tuttavia, un conto è farsi promotori di questa interpretazione, accettando anche che qualcuno vi si opponga in ragione, come sopra detto, delle altre variabili da cui pacificamente dipende il benessere del consumatore. Altro conto è inferire che la tesi a favore dell’assenza di un illecito corrisponda a una tesi a favore dell’assenza di un mercato.

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componente nella struttura asimmetrica dei costi e dei prezzi della piattaforma. Più esplicitamente – ma non si vuole affermare l’ovvio – quei prezzi non sono nulli perché le imprese vogliono soddisfare un bisogno degli utenti al di là dai ricavi (e profitti) così realizzati, ma perché intendono sfruttare in modo efficiente gli effetti di rete indiretti che legano tra loro due o più domande87. Del resto, questo è il giudizio che unanimemente dà la dottrina che ha criticato la sentenza statunitense che ha negato l’esistenza del mercato rilevante di Google Search. Infatti, ricordato che molta della qualità degli argomenti spesi dai giudici nordamericani dipende dalla qualità delle ragioni elaborate dalle parti, se queste ultime avessero evidenziato le interdipendenze che legano il mercato della ricerca a quello delle inserzioni pubblicitarie probabilmente le corti avrebbero deciso diversamente88. Inoltre, ed in via conclusiva, la Corte di Giustizia ha espressamente riconosciuto che è economica l’attività di chi, finanziato da pubblicità, offre un bene o un servizio a prezzi nullo89 e in questo senso si è da ultima pronunciata la Commissione europea nel recente caso Google Shopping90. Con riguardo poi all’esistenza di un mercato rilevante dei beni e dei servizi offerti a prezzi nulli, occorre ricordare che le prassi decisionali della Commissio-

Di nuovo, dello stesso orientamento espresso nel testo, Hoppner, Defining Markets, cit., 353 dove ulteriori riferimenti alla dottrina tedesca. 88 Della stessa opinione anche Newman, Zero-Price Markets: Foundations, cit., 161 nota 67, dove l’A. scrive «[i]t is possible that, had KinderStart alleged a two-sided market comprising both search results and all Internet advertising, the court would have allowed the claim to proceed». 89 CG, 26 aprile 1988, Bond van Adverteerders e altri contro Stato olandese, causa 352/85, ECLI:EU:C:1988:196. 90 Cfr. caso AT.39740 Google Search (Shopping), 17 dicembre 2017, §§ 157-160, nei quali si legge assai chiaramente che «the provision of general search services constitutes an economic activity [for three reasons]. First, even though users do not pay a monetary consideration for the use of general search services, they contribute to the monetisation of the service by providing data with each query. […] Second, offering a service free of charge can be an advantageous commercial strategy, in particular for two-sided platforms such as a general search engine platform that connect distinct but interdependent demands. […] Third, even though general search services do not compete on price, there are other parameters of competition between general search services. These include the relevance of results, the speed with which results are provided, the attractiveness of the user interface and the depth of indexing of the web». E se esiste competizione (riprendendo questo terzo argomento), a fortiori, l’attività considerata è un’attività che un agente razionale troverebbe conveniente svolgere ed è, dunque, un’attività economica. 87

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ne europea91, delle autorità nazionali92, nonché delle corti statunitensi93 hanno

Ad esempio, quando chiamata a giudicare delle concentrazioni tra tv commerciali, la Commissione non ha discusso dell’audience, limitandosi a affermare che «the relevant product market to be defined is the market for advertising in television broadcasting» – cfr. CE, 21 marzo 2000, CltUfa/Canal+/Vox, M.1889, §12. Lo stesso risultato è stato raggiunto nei seguenti casi: CE, 7 ottobre 1996, Bertelsmann/Clt, M.779, §§13-14; CE, 3 agosto 1999, Kirch/Mediaset, M.1574, §§11-12; nonché in CE, 6 settembre 1994, Bertelsmann/News International/Vox, M.489; CE, 21 dicembre 1994, Vox (II), M.525; CE, 17 maggio 1995, Clt/Disney/Super Rtl, M.566; CE, 16 settembre 1996, N-Tv, M.810; CE, 14 febbraio 1997, Rtl 7, M.878; CE, 22 febbraio 2007, Kkr / Permira / Prosiebensat.1, M.4547; CE, 11 marzo 2010, Telecinco/Cuatro, M. 5776. La Commissione ha così qualificato il mercato delle tv commerciali come un mercato dove «broadcasters compete for advertising revenues» e ha misurato le quote di mercato in rapporto alla raccolta pubblicitaria. Il peso del numero di utenti è stato così considerato solo come fattore attrattivo per gli inserzionisti pubblicitari – cfr. CE, 2 aprile 2003, Newscorp/Telepiù, M.2876, §41; CE, 5 novembre 2002, Rtl/ Cnn/Time Warner/N-Tv, M.2996, §§10-14. Si possono vedere anche CE, 25 giugno 2008, News Corp /Premiere, M.5121, §15; CE, 18 luglio 2007, SFR/Télé 2 France, M.4504, §45; CE, 13 luglio 2006, Cinven / Upc France, M.4204, § 8; CE, 4 marzo 2005, Cinven/France Telecom Cable - NcNumericable, M.3609, §11; CE, 14 agosto 2002, Sogecable / Canalsatélite Digital/Vía Digital, M.2845, §15; CE, 3 maggio 2002, Vivendi Universal/ Hachette/Multithematiques, M.2766, §12; CE, 27 maggio 1998, Bertelsmann/Kirch/Premiere, M.993, §18; CE, Bertelsmann/Clt, cit., §16; CE, 9 novembre 1994, Msg Media Service,M.469, §32. La Commissione ha poi ripetutamente affermato che «in the case of free-to-air TV there is a commercial relationship only between the program supplier and the advertising industry», pur chiarendo che «it can be left open if there is, in the strict economic sense of this notion, a market for viewers where the TV broadcasters compete against each other for audience shares» – cfr. CE, Bertelsmann/Clt, cit., §15; CE, Kirch/Mediaset, cit., §11. Nello stesso senso, CE, 17 luglio 1996, Rtl/Veronica/Endemol (‘Hmg’), M.553, §§17 e 20. Il medesimo approccio è stato poi seguito nei casi relativi alle concentrazioni tra radio libere – cfr. CE, Bertelsmann/Clt, cit., § 19 e CE, 8 agosto 2009, Bertelsmann/ Kkr/Jv, M.5533, §§ 46-47. 92 Per la posizione tenuta dall’AGCM su questo tema si vedano i seguenti casi: AGCM, 7 luglio 2010, A407 - Conto TV/Sky Italia, Provv. n. 21316; AGCM, 14 dicembre 2011, A422 - Sky Italia/Auditel, Provv. n. 23112; AGCM, 23 aprile 2013, RTI/Sky – Mondiali di calcio, Provv. n. 24325; AGCM, 17 maggio 2011, C11004 - News Corporation/Shine, Provv. n. 22443; AGCM, 30 novembre 2006, C8028 - RAI-Radio Televisione Italiana/Ramo d’azienda di associazione Radio Maria Ente morale riconosciuto, Provv. n. 16201; AGCM, 6 novembre 2003, C6078 – Tv Internazionale/Ramo di azienda di R.T.R. Radio Televisione Regionale Veneta, Provv. n. 12579; AGCM, 19 settembre 1997, C2847 – Canal Plus/Telepiù, Provv. n.5332; AGCM, 6 luglio 2005, C7046 – Monradio/Rami di aziende, Provv. n. 14478. 93 Cfr. KinderStart.com, LLC v. Google, Inc., 2007 U.S. Dist. LEXIS 22637 (N.D. Cal., March 16, 2007), dove l’attore – un motore di ricerca verticale per informazioni e risorse su argomenti relativi a bambini piccoli – lamentava che Google avesse manipolato artificialmente il suo algoritmo per abbattere la pagina di KinderStart e in ultima analisi per bloccarla. La Corte affermò come l’attore «failed to allege that the Search Market is a ‘grouping of sales.’ It does not claim that Google sells its search services, or that any other search provider does so. … KinderStart cites no authority 91

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finora deposto in senso contrario. Negli anni, cioè, queste istituzioni non avrebbero mai esplicitamente riconosciuto l’esistenza di un autonomo e indipendente mercato rilevante degli spettatori delle televisioni commerciali e degli ascoltatori delle radio libere. Tuttavia, se nel caso Microsoft/Yahoo, l’unico mercato considerato è stato quello degli “online advertising services”94, nel ben più recente caso Facebook/Whatsapp la Commissione ha definito i mercati dei servizi di “social networking” e “consumer communication” accanto a quello dei servizi di “online advertising”; e ciò sebbene i primi tipi di servizi fossero offerti a prezzi nulli95. Soprattutto, in Google Shopping, la Commissione ha chiaramente individuato il mercato dei servizi di ricerca generalisti96. Inoltre, e più in generale, è ben noto come la circostanza che nel decidere di alcune operazioni di concentrazione la Commissione non abbia ritenuto necessario procedere con la definizione di un mercato rilevante come quello dei servizi offerti dalle televisioni commerciali o dalle radio libere non implica che quei mercati non esistano. Ciò significa, assai più prosaicamente, che in quei casi specifici la loro individuazione non è stata considerata dirimente in rapporto alla valutazione della natura pro o anticompetitiva delle concentrazioni oggetto di scrutinio. In aggiunta, oltre ad osservare come la definizione antitrust del mercato rilevante non rechi alcun riferimento ai prezzi, i quali sono soltanto una variabile rispetto alla quale si giudica la sostituibilità dei prodotti97, bisogna evidenziare che se si ritiene, proprio come sceglie di fare la dottrina che esclude l’esistenza

indicating that antitrust law concerns itself with competition in the provision of free services». Un approccio simile può essere riscontrato anche nel caso LiveUniverse v. Myspace (CV 06-6994 AHM, 2007 WL 6865852 (C.D. Cal. Jun. 4, 2007)). La corte della California ha accettato la tesi sostenuta dall’accusa secondo cui, oltre ad un mercato delle inserzioni pubblicitarie, esisteva anche un mercato rilevante per i siti di social network. La corte non ha discusso la gratuità di questo mercato, tranne quando si è trattato di calcolare le quote di mercato (pp. 10- 11). La corte ha quindi assunto che la legge antitrust possa applicarsi a questo genere di attività, e che un tale mercato rilevante possa esistere. 94 CE, 18 febbraio 2010, Microsoft/Yahoo! Search Business, M.5727, § 60. 95 Invero, la Commissione non si esprime sui limiti esatti del mercato dei servizi di social networking, in quanto poco rilevante per la valutazione finale – cfr. CE, 3 ottobre 2014, Facebook/ WhatsApp, M.7217. 96 Cfr. caso AT.39740 Google Search (Shopping), 17 dicembre 2017, §§ 155- 190. 97 CG, 26 novembre 1998, causa c-7/97, Oscar Bronner, ECLI:EU:C:1998:569, §33. Per un riferimento più recente, si veda anche CG, 24 maggio 2012, causa T-111/08, MasterCard et al v. Commission, ECLI:EU:T:2012:260, § 170.

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di un mercato, che il mercato sia il luogo di uno scambio98, allora il fatto che i beni offerti a prezzi nulli – quali servizi di social networking e servizi di ricerca – siano barattati a fronte di attenzione e dati dovrebbe bastare a fugare ogni dubbio circa l’esistenza di un mercato per quei prodotti e servizi99. Ma soprattutto, anche a voler prescindere dalla definizione del mercato rilevante dei beni e servizi offerti a prezzi nulli, resta che la Commissione ha tenuto in debito conto le dinamiche che si consumano in quei mercati per poi svolgere l’analisi competitiva della condotta considerata. Ad esempio, nel caso Microsoft/Yahoo la Commissione, oltre a constatare l’interdipendenza tra behavioral advertising e prodotti offerti a prezzi nulli; e oltre a verificare come la preferenza degli utenti per i motori di ricerca dipenda unicamente dalla qualità

Cfr. Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations §2 (1776) «[b]ut man has almost constant occasion for the help of his brethren, and it is in vain for him to expect it from their benevolence only. He will be more likely to prevail if he can interest their self-love in his favour, and show them that it is for their own advantage to do for him what he requires of them. Whoever offers to another a bargain of any kind, proposes to do this. Give me that which I want, and you shall have this which you want, is the meaning of every such offer; and it is in this manner that we obtain from one another the far greater part of those good offices which we stand in need of. It is not from the benevolence of the butcher, the brewer, or the baker that we expect our dinner, but from their regard to their own interest. We address ourselves, not to their humanity but to their self-love, and never talk to them of our own necessities but of their advantages». In questo senso anche Ferro, Ceci N’est Pas un Marché, cit., 6 dove si legge proprio che «[i]n its common use, the existence of a market requires the presence of an exchange. No one entering a place called a “market” expects to be able to take home what they wish for free (gratis). Indeed, the very expression “free” or “gratuitous market” (meaning not a place where exchanges are carried out without restrictions, but a place with exchanges without a synallagmatic nature) sounds ironic or oxymoronic». 99 In questo senso anche Thomas Hoppner, DefiningMarkets for Multi-SidedPlatforms: The Case of SearchEngines, 38 World Competition 349, 354 (2015) (d’ora in poi, Defining Markets), il quale evidenzia che invece non avverrebbero scambi tra le radio libere, le TV commerciali e gli utenti. Nello stesso senso anche Nathan Newman, Search, Antitrust, and the Economics of the Control of User Data, 31 Yale Journal on Regulation 401, 406 (2014) dove l’A. nota che «[t]o talk about Google as a content provider supporting itself with advertising “much like newspapers, free TV or free radio”, as Bork did, misses the radical difference between a traditional media company and Google. Traditional media sold advertisers access to a particular media product (which was read or seen broadly by certain larger demographic groups), but Google sells access to users based on their particular interests, demographic characteristics, location, and the range of other information Google is able to identify about those advertising targets. In fact, products like Gmail, Google Search, or Google+ are more than content systems through which to deliver advertising; they are tools to extract ever more precise information about users to allow advertisers to more effectively target particular ads to those users». 98

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dei risultati, in sede di apprezzamento dell’impatto concorrenziale della concentrazione quantifica le quote di mercato non solo in rapporto agli inserzionisti pubblicitari, ma anche in relazione agli utenti100. Ancora, in Microsoft/LinkedIn la Commissione ha valutato se l’acquisizione avrebbe potuto determinare un aumento dei prezzi nei mercati interdipendenti con quello dei servizi di social networking101. In altri termini, la Commissione svolge questo tipo di analisi perché non si dimentica del modello di business adottato dalle imprese che offrono beni e servizi a prezzi nulli102. Infatti, la seconda questione degna di nota con riguardo alla definizione dei mercati rilevanti quando i modelli di business impiegati sono multi-versante riguarda proprio l’eventualità che, descrivendo l’operatività delle multi-sided media platforms, si debbano continuare a considerare i versanti delle piattaforme come due mercati disgiunti e indipendenti – quasi fossero due mercati one-sided – o se, piuttosto, non si debba trovare il modo per tener conto dell’interdipendenza tra i diversi gruppi di consumatori aggregati dalla piattaforma103, eventualmente riunendoli in un unico mercato104. Ma la risposta

CE, 18 febbraio 2010, Microsoft/Yahoo! Search Business, cit., § 33 e 101. CE, 6 dicembre 2016, Microsoft/LinkedIn, cit., § 87. 102 Si dicono della medesima opinione, tra gli altri, Angela Daly, Free software and the law: out of the frying pan and into the fire: how shaking up intellectual property suits competition just fine, 3 Journal of Peer Production (2013), https://ssrn.com/abstract=2305038; Michal S. Gal, Viral Open Source: Competition vs. Synergy, 8 Journal of Competition Law and Economics 469 (2012); Pamela Jones Harbour, Tara Isa Koslov, Section 2 in a Web 2.0 world: an expanded vision of relevant product markets, 76 Antitrust Law Journal 769 (2010); Manne, Wright, Google and the limits, cit.; R. Ian McEwin, Corinne Chew, China - the Baidu decision, 6 Competition Policy International 223 (2010); Polverino, Hunting the wild geese, cit.; Thépot, Market power, cit.; Rolf H. Weber, Competition law issues in the online world, 20th St. Gallen International Competition Law Forum ICF (2013), http://ssrn.com/abstract=2341978; Spencer Weber Waller, Antitrust and social networking, 90 North Carolina Law Review 1771 (2011); Angela Huyue Zhang., Using a sledgehammer to crack a nut: why China’s anti-monopoly law was inappropriate for Renren v. Baidu, 7 Competition Policy International (2011); Nicolo Zingales, Product Market Definition in Online Search and Advertising, 9 Competition Law Review 29 (2013). 103 Si vedano, tra gli altri, Filistrucchi, Geradin, van Damme e Affeldt, Market Definition In Two-Sided Markets, cit., 330-333; David S. Evans, Michael D. Noel, Defining Antitrust Markets when Firms Operate Two-Sided Platforms, 2005 Colum. Bus. L. Rev. 667 (2005) e Id., The Analysis of Mergers that Involve Multisided Platform Businesses, 4 J. Competition L. & Econ. 663 (2008); Renata B. Hesse, Two-Sided Platform Markets and the Application of the Traditional Antitrust Analytical Framework, 3 Competition Policy International 191 (2007). 104 Evans, Economics of free, cit., 81 dove l’A. scrive «will need to consider the free product together with its companion moneymaking product». 100 101

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a questa domanda risiede nei principi che informano l’analisi antitrust del potere di mercato e del mercato rilevante, senza alcun bisogno di indugiare oltre sulle tecniche e gli algoritmi che per abitudine si è soliti impiegare nell’analisi dei mercati mono-versante, dove i prezzi praticati sono positivi105. 4.5 Una soluzione di principio Fermo restando l’interesse a misurare i fenomeni empirici che coinvolgono gli agenti economici, i problemi appena discussi non devono far dimenticare come la definizione del mercato rilevante sia un’operazione euristica per effetto della quale, attraverso tentativi ed errori (o, se si preferisce, abduzioni e verifiche), si raccolgono informazioni circa i vincoli competitivi che le imprese esercitano le une nei confronti delle altre106. Del resto, in tal senso si è chiaramente espressa la Commissione europea, osservando che «[l]a definizione del mercato costituisce uno strumento per individuare e definire l’ambito nel quale le imprese sono in concorrenza tra loro»107. Più chiaramente, definire un mercato non equivale a scattare una fotografia della realtà, ma piuttosto impegnarsi in un processo cognitivo108 finalizzato a tradurre una realtà empirica complessa e multiforme in alcune formule giuridicamente riconoscibili e, dunque, anche contestabili e verificabili109. Pertanto, a fronte di un’impresa che impiega un modello di business a due o più versanti, eventualmente offrendo anche alcuni prodotti a prezzi nulli, oc-

Alfonso Lamadrid de Pablo, The double duality of two-sided markets, 6 (2015), https://antitrustlair.files.wordpress.com/2015/05/the-double-duality-of-two-sided-markets_clj_lamadrid.pdf (d’ora in poi, The double duality). 106 Si veda, ad esempio, quanto osservato da Gregory Werden, Market definition in antitrust, in Annual proceeding of the Fordham Competition Law Institute, 300 (2013), dove si legge «[y]ou don’t know what the relevant market is in the first week; you only know what it is at the end, through an iterative process of trying to figure out what the story is, testing whether the story makes sense, refining the story, and maybe junking the story and finding a new story». 107 Comunicazione Mercato, cit., § 2, dove il testo prosegue così «[s]copo principale della definizione del mercato è di individuare in modo sistematico le pressioni concorrenziali alle quali sono sottoposte le imprese interessate». 108 Giorgio Monti, EC Competition Law 4 (2007), dove l’A. parla del mercato come «a construction of mind». 109 Per come la definizione del mercato rilevante serva a rendere disponibile ai giuristi un insieme di dati e informazioni che normalmente appartengono alle esperienze non degli economisti, ma degli uomini di affari – cfr. Rupprecht Podszun, The Arbitrariness of Market Definition and an Evolutionary Concept of Markets, 61 The Antitrust Bulletin 121, 129 (2016). 105

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corre soffermarsi proprio sul funzionamento di quel modello. Aderendo cioè al motto statunitense “follow the money”110, bisogna individuare come le imprese realizzino i loro introiti e quindi sostengano il loro giro d’affari, per arrivare così a descrivere come i due versanti interagiscono tra loro, in cosa si radichino gli effetti di network, chi è (o potrebbe essere) in concorrenza con chi, nonché in quali ambiti questa concorrenza si consumi (o potrebbe consumarsi). Così, nel caso di specie, questa operazione ermeneutica che si impegna a descrivere la rete di relazioni e di poteri commerciali che circonda ogni impresa, consente di perseguire congiuntamente due obiettivi. Per un verso, e come di recente suggerito della Corte di Giustizia Europea nel caso Carte Bancarie111, essa permette di arricchire l’analisi con la comprensione delle interazioni che legano e incidono sui due o più versanti con i quali si confronta un’impresa, posto che «[a]s a simple mathematical matter, the interdependency renders standard formulas wrong at least without significant modifications»112, ossia le acquisizioni dei modelli economici elaborate per sistemi di affari a un unico versante non restano vere quando riferite a sistemi di business a due o più versanti113.

Chiaramente di questo orientamento, le osservazioni fatte da J. Thomas Rosch, Commissioner della Federal Trade Commission davanti alla ABA Antitrust Section: Intel, Apple, Google, Microsoft, and Facebook: Observations on Antitrust and the High-Tech Sector, (2010). Rosch infatti scrive «who the customers are, whether there is competition, and whether the absence or potential absence of competition is a result of business acumen or anticompetitive conduct». In questo senso possono leggersi le parole anche di Ferro, Ceci N’est Pas un Marche, cit., il quale scrive «[t] he costs of providing the [free] goods or services in question (even if limited to time expended in their creation and maintenance) can be subsidized by non-commercial activities (charity, public funding, user-built platforms…), or be subsidized by commercial activities. The source of subsidization is crucial because asking where the money comes from is the same as asking which activities are being benefited by the free offers and how» (enfasi aggiunta). 111 CG, causa C67/13 P, 11 settembre 2014, Groupement des cartes bancaires, ECLI:EU:C:2014:2204, dove ai §§ 73-74 si legge di come la valutazione dello scopo di una clausola contrattuale – scopo che si riteneva illecito – doveva effettuarsi alla luce «del sistema duale di pagamento» e, quindi, in ragione delle «interazioni» tra i due versanti, nonché degli «effetti di rete indiretti». Sul punto, Frederic Pradelles, Andreas Scordamaglia-Tousis, Two sides of the cartes bancaires ruling: assessment of the two-sided nature of card payment systems under article 101(1) TFUE and full judicial scrutiny of underlying economic analysis (2014), www.competitionpolicyinternational.com 112 Evans, Multisided platforms, cit., 2-3. 113 Cfr. Julian Wright, One-sided Logic in Two-sided Markets, 3 Review of Network Economics 44 (2004), dove l’A. individua otto fallacie che possono essere così riassunte: la struttura dei prezzi riflette quella dei costi e, di conseguenza, i prezzi sovra-competitivi non indicano l’esistenza di potere di mercato e i prezzi sotto-competitivi non sono necessariamente predatori (su questo punto, si veda anche: Rolf H. Weber, Data Portability and Big Data Analitycs. New Competition 110

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Per altro verso, questo favore per l’interdipendenza non esclude che le autorità riconoscano l’esistenza dei versanti stessi114 e dettaglino la conoscenza di quanto accade dal lato di ogni versante115, studiando la sostituibilità della domanda “versante per versante”116. Così, ad esempio, si potrà avviare un’indagine sul mercato della pubblicità online per comprendere se essa debba essere tenuta distinta dalla pubblicità offline, o se essa debba essere anche segmentata nel mercato della pubblicità realizzata tramite link sponsorizzati (ossia la c.d.

Policy Challenges, 23 Concorrenza e Mercato 59, 66 (2016)). Inoltre, non esiste alcuna forma di sussidio tra un versante o l’altro della piattaforma, giacché «a cross-subsidy can arise in economics if one group of users contributes less than their incremental cost …[and] … the revenue generated from each type of user [of the platform] will more than cover their incremental costs, and hence there cannot be any cross-subsidy». Regolare i prezzi delle piattaforme non è neutrale. Infine, un aumento della concorrenza non determina, necessariamente, prezzi più efficienti o più equilibrati tra i due versanti – cfr. Thépot, Market power, cit., 214-215, dove si considerano gli errori fatti nel caso Mastercard – COMP/34.579). Per tornare all’esempio del motore di ricerca, in Filistrucchi, Geradin, van Damme, Affeldt, Market Definition, cit., gli autori sottolineano la necessità di tenere in dovuta considerazione la circostanza che un motore di ricerca come Google rappresenti una piattaforma multi-sided attiva sia su two-sided transaction markets sia su two-side non-transaction markets, dovendosi perciò procedere a differenti definizioni dei mercati rilevanti. Sullo stesso punto, si veda anche Autorité de la Concurrence, Bundeskartellamt, Competition Law and Data, cit., 6. 114 Del resto, se i versanti non fossero individuati, neppure la correlazione tra le due domande potrebbe essere individuata – cfr. Thépot, Market Power, cit., 217. Inoltre, si segnala come in Microsoft/Yahoo! la Commissione europea, sebbene non abbia preso posizione sulla circostanza che un motore di ricerca debba essere considerato un autonomo mercato rilevante, abbia comunque basato la valutazione dei potenziali effetti anti-competitivi della concentrazione sulla transazione che lega il versante degli utenti a quello degli inserzionisti pubblicitari – CE, 18 febbraio 2010, Microsoft/Yahoo! Search Business, cit., §§ 202-226. Sul punto, si veda anche Monopolkommission, Competition policy: The challenge of digital markets, § 58 (2015). 115 Thépot, Market Power, cit., 217, dove l’A. ricorda che per quanto sia necessario considerare l’interdipendenza tra i versanti, «in case of a merger control case, however, the market definition may be restricted to one side of the platform, if it is the object of the overlap between the merging companies». In questo senso si possono leggere anche le decisioni in tema di carte di credito presentate – cfr. Giuseppe Colangelo, Mariateresa Maggiolino, Sistemi di pagamento e mercati a due versanti: gli insegnamenti dei casi MasterCard e American Express, 19.2 Mercato Concorrenza Regole 215 (2017). 116 CE, COMP/M.7217 – Facebook/WhatsApp, 3 ottobre 2014, §§ 45 e 69; Hoppner, Defining Markets, cit., 352-353 il quale osserva che «the existence of a distinct relevant (sub-) market for each user group with independent demands and to define each market independently».

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search-ad offerta da Google) o proposta via banner e pop-up (ossia la c.d. display-ad offerta da Facebook)117. Allo stesso tempo, il ruolo giocato dagli effetti di rete indiretti, non esclude che le autorità concentrino la propria analisi guardando ad un unico versante della piattaforma considerata, quando la condotta esaminata coinvolge solo quel versante118. Al riguardo, pare corretto ricordare una coppia di vicende statunitensi, Visa119 e American Express120 in materia di carte di credito. Il primo caso

Già sul finire degli anni ‘90 la Commissione europea separava il mondo della pubblicità online da quello della pubblicità offline – cfr. Caso IV/JV.1, Telia/Telenor/Schibstedt, 27 maggio 1998, § 16; Caso IV/M.1439, Telia/Telenor, 3 ottobre 1999, § 107 e Caso IV/M.0048, Vodafone/Vivendi/ Canal Plus, 20 luglio 2000, §§ 27 e 28. Solo recentemente la Commissione ha invece discusso della distinzione tra search advertisements e display advertisements senza però avere la necessità di giungere a una soluzione definitiva – cfr. Caso COMP/M.4731, Google/DoubleClick, 11 marzo 2008, § 56 e Caso COMP/M.5727, Microsoft/Yahoo! Search business, 18 febbraio 2010, § 61; Caso COMP/M.5932, News Corp/BSkyB, 21 dicembre 2010, §§ 262–268; e Caso COMP.M.7217, Facebook/WhatsApp, 3 ottobre 2014, § 75. Inoltre, anche la Corte Suprema potrebbe accogliere la medesima distinzione, giacché fedele a Times-Picayune Publishing Co. v. UnitedStates, 345 U.S. 594, 610-614 (1953), dove individuò il mercato rilevante della pubblicità a mezzo stampa e il mercato dalla pubblicità tramite altri mezzi di comunicazione. In tal senso, del resto, si sono espresse anche FTC, Google/DoubleClick, No. 071-0170, 3 e 7 (2007) e DOJ, Press Release, U.S. Dep’t of Justice, Yahoo! Inc. and Google Inc. Abandon Their Advertising Agreement: Resolves Justice Department’s Antitrust Concerns, Competition Is Preserved in Markets for Internet Search Advertising, 5 novembre 2008, http://www.justice.gov/opalpr/2008/November/08-at-981.htm. Contra Kinder Start.com v. Google, Inc., No. C06-2057JF(RS), 2007 WL 831806 (N.D. Cal. Mar. 16, 2007) e Person v. Google Inc., 456 F. Supp. 2d. 488 (S.D.N.Y. 2006). In dottrina poi James D. Ratliff, Daniel L. Rubinfeld, Online Advertising: Defining Relevant Markets, 6 J. Competition L. & Econ. 1, 12 (2010); Avi Goldfarb, Catherine Tucker, Advertising Bans and the Substitutability of Online and Offline Advertising, 48 J. Mktg. Research 207 (2011); Ioannis Lianos, Evgenia Motchenkova, Market Dominance and Quality of SearchResults in the Search Engine Market, 9 J. Competition L. &Econ. 419, (2013); Hoppner, Defining Markets, cit.; Graef, Market Definition, cit., 473; Thépot, Market Power, cit., 195 il quale giustamente rileva che, l’accresciuta sostituibilità tra non-search advertisements e search advertisements, potrebbe indurre a ritenere che Facebook e Google competano nel medesimo mercato della pubblicità online, con implicazioni dirompenti circa il potere che questi soggetti esercitano nei confronti degli inserzionisti pubblicitari. Peraltro, anche l’industria sostiene la distinzione tra search advertisements e display advertisements – cfr. IAB, Internet Advertising Revenue Report: An Industry Survey Conducted by PwC and Sponsored by the Interactive Advertising Bureau (2012), http://www.iab.net/media/file/IAB Internet AdvertisingRevenueReportFY 201 l.pdf. 118 Hoppner, Defining Markets, cit., 354. 119 United States v. Visa USA, 344 F.3d 229 (2d Cir. 2003). 120 United States v. American Express, 838 F.3d 179 (2nd Cir. 2016). Per un commento si vedano J. Gregory Sidak e Robert D. Willig, Two-Sided Market Definition and Competitive Effects for 117

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aveva ad oggetto un’intesa orizzontale tra Visa e MasterCard intente entrambe a definire in modo concertato dei comportamenti escludenti a danno di American Express e Discover. Ebbene, in relazione a questa forma di cartello, considerare l’interdipendenza tra il versante degli acquirenti e delle emittenti delle carte di credito non avrebbe avuto senso, perché non avrebbe aggiunto nulla alla comprensione della ratio della condotta e all’individuazione del teatro all’interno del quale essa avrebbe potuto creare i suoi effetti. Diversamente, nel secondo caso, ad essere oggetto di indagine erano le clausole di non discriminazione, in ossequio alle quali l’esercente convenzionato non può praticare prezzi diversi in relazione al mezzo di pagamento utilizzato dal consumatore o orientare in altri modi i consumatori verso determinati strumenti di pagamento. Ebbene, la non-discrimantion rule (NDR) serve a impedire agli esercenti di imporre sovrafatturazioni ai consumatori che impieghino le carte di pagamento in luogo del contante e, quindi, trova una sua giustificazione nel fatto di operare a favore della sopravvivenza dell’intero sistema di pagamento a più versanti. Dunque, rispetto a questa clausola non ha senso procedere a una segmentazione che distingua tra i versanti. Insomma, e più in generale, la descrizione delle modalità attraverso cui le piattaforme sostengono e sviluppano il proprio fatturato dovrebbe condurre a comprendere, con buona pace delle misurazioni econometriche, se un’impresa riesce ad agire indipendentemente dai suoi rivali, fornitori, clienti, nonché a stabilire come i suoi comportamenti si riverberino da un versante all’altro. Di più, questa descrizione dovrebbe consentire di definire il mercato rilevante in modo maturo, senza cioè incorrere in due errori purtroppo frequenti: vale a dire, senza arrendersi alla tesi scorretta e semplicistica per cui ciascuna piattaforma dovrebbe rappresentare un mercato rilevante a sé stante e da essa stessa ovviamente dominato121; e senza pensare che debba essere la tecnologia

Credit Cards After United States v. American Express, I, The Criterion Journal on Innovation 1301 (2016). 121 Nei casi statunitensi contro Amazon e eBay, invece, gli attori, sostenendo che il mercato rilevante dovesse coincidere con ogni singola piattaforma, sono incorsi nel «failed attempt to limit a product market to a single brand, franchise, institution, or comparable entity that competes with potential substitutes» – cfr. The Bookhouse of StuyvesantPlaza, Inc. v. Amazon.com, Inc., 985 F. Supp. 2d 612 (S.D.N.Y December 5, 2013). Diversamente, nell’Unione europea, la Commissione ha avviato una procedura contro Amazon ex art. 102 TFUE, individuando nella distribuzione degli e-books il mercato rilevante presumibilmente dominato da Amazon.

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impiegata a dover guidare l’individuazione dei prodotti tra loro sostituibili122. Ad esempio, in un recente caso cinese la corte ha rilevato come le funzioni di messaggistica online e quelle di micro-blogging e social-networking dovessero considerarsi tra loro sostituibili, sebbene supportate da software diversi. Analogamente, se Facebook è largamente riconosciuto come un social network che offre ai suoi utenti un pacchetto di possibilità – le facoltà, cioè, di “stringere amicizia”, chattare, esprimere opinioni, pubblicare fotografie, giocare, rimanere aggiornati su alcuni temi, ricevere pubblicità comportamentale o altro ancora – per ciascuna di queste “features” si possono individuare dei social network rivali – come Instagram per la pubblicazione delle fotografie o Twitter per l’espressione delle proprie opinioni123. Seguendo cioè la tradizione antitrust, la definizione del mercato rilevante dovrebbe muovere più dall’uso che i consumatori fanno dei prodotti che dall’analisi delle loro caratteristiche tecniche124. Questione diversa – e alquanto provocatoria – è invece quella sollecitata in dottrina secondo cui se due imprese, come Google e Facebook, competono entrambe per attirare l’attenzione, o per catturare i dati personali degli utenti, allora il mercato rilevante nel quale entrambe agirebbero sarebbe il medesimo125. Tuttavia, vi è chi ha risposto – altrettanto provocatoriamente – che la circostanza che vuole che ristoratori, venditori di automobili o distributori cinematografici competano per il denaro dei consumatori non fa appartenere tutti questi soggetti al medesimo mercato del denaro126. Ebbene, la differenza tra queste due posizioni è una differenza di prospettive. Se consideriamo imprese come Google e Facebook dal lato dell’offerta è pacifico che esse offrano servizi distinti, come il searching e il social networking. Se invece, poniamo queste imprese dal

Cfr. Chris Butts, The Microsoft Case 10 Years Later: Antitrust and New Leading “New Economy” Firms, 8 Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property 275, 290 (2010), dove si legge «[t]he true product Facebook brings to the “market” is not its technology, but the social information about, and access to, its vast user base». 123 Waller, Antitrust and Social Networking, cit., 6. 124 Cfr. Evans, Zhang, The Qihoo v. Tencent, cit., 4, i quali osservano che in tal modo la corte cinese ha utilizzato gli sviluppi futuri dei prodotti per allargare la definizione del mercato rilevante oltre la tecnologia richiesta dalla messaggistica online. 125 David S. Evans, Attention Rivalry Among Online Platforms, 9 J. Competition L. & Econ. 313, 316 (2013). A titolo di esempio, nel già menzionato caso cinese di tying la corte ha in effetti sposato questa teoria, ma non per estendere il mercato rilevante a tutte le piattaforme per applicazioni Internet, quanto per evidenziare le diverse pressioni concorrenziali che subiva anche un’impresa con oltre il 75% del mercato della messaggistica integrata (ossia inclusiva anche di servizi di comunicazione audio e video). Sul punto anche Evans, Zhang, The Qihoo v. Tencent, cit., 5. 126 Newman, Zero-Price Markets: Foundations, cit., 176. 122

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lato della domanda – come nel terzo capitolo è stato fatto - e ci chiediamo se competano tra loro nell’acquisto di input come l’attenzione e i dati, la questione diverrà capire se una di queste imprese riesca a entrare in controllo di un particolare tipo di dati, per dunque acquisire un vantaggio assoluto da opporre ai propri rivali non nei mercati dei dati stessi, ma nei mercati dove questi vengono utilizzati come input. Ma, come già osservato, questa eventualità non si è ancora verificata. 4.6 Una svolta originale, ma ardita: la c.d. concorrenza “across-markets” al di là della definizione del mercato rilevante Se si accetta di rimanere cioè ben ancorati alla descrizione del modo concreto in cui si svolgono le dinamiche competitive, allora merita di essere menzionata la tesi di chi, sulla scorta di un’analisi empirica, sostiene che imprese quali Google, Amazon, Apple, Facebook e Microsoft si comporterebbero quali concorrenti diretti, sebbene i loro differenti core business li facciano appartenere a diversi mercati rilevanti127. In altri termini, a detta di questa dottrina, i giganti tecnologici sarebbero esposti a un elevato livello di rivalità che si consuma al di là del mercato rilevante in cui gli esperti antitrust concentrano le loro indagini sulla dominanza. In particolare, dopo aver osservato come le imprese del calibro di Google, Amazon, Apple, Facebook e Microsoft entrino in sempre nuovi mercati producendo una moltitudine di nuovi beni e servizi, questa dottrina si interroga sulle ragioni di questa strategia e, in primo luogo, esclude che tali imprese siano realmente interessate a fare leva sul vantaggio competitivo che deriva loro dalle tecnologie digitali per sfidare coloro che tradizionalmente operano nei mercati nei quali entrano. Ad esempio, non si ritiene che Apple-Pay o che le linee di credito offerte da Amazon siano servizi pensati per sfidare banche e istituti di pagamento, ma che altre siano le giustificazioni a questo tipo di comportamenti. Si ritiene piuttosto che le piattaforme innovino sviluppando nuovi prodotti e servizi – ossia entrando in nuovi mercati – per arricchire e ampliare l’esperienza dei loro utenti – c.d. user experience – e così indurli a rivolgersi sempre alla medesima piattaforma per soddisfare tutte le loro esigenze, secondo la c.d. teoria dell’one stop shop. In altri termini, ciascuna piattaforma coltiverebbe un’a-

Nicholas Petit, Technology Giants, The “Moligopoly” Hypothesis and Holistic Competition: A Primer (2016). 127

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spirazione totalitaria, agirebbe cioè nel tentativo di “bastare” a ciascun utente, affermando il proprio ecosistema a danno dell’ecosistema rivale. In secondo luogo, si osserva che le piattaforme si preoccuperebbero di non lasciare ad alcun concorrente la possibilità di sperimentare “in solitaria” una via tecnologica potenzialmente dirompente. Le piattaforme cioè si inseguirebbero in diversi mercati secondari – ossia diversi dal loro core business – per fugare l’eventualità che un concorrente lasciato libero di sperimentare una via tecnologica in uno di questi mercati trovi lì un’innovazione talmente dirompente da travolgere tutte le altre piattaforme rivali, che resterebbero così spiazzate e obsolete. In terzo luogo e al di là di queste spiegazioni che richiamano l’idea di una concorrenza che si consuma non in singoli settori merceologici, ma “acrossmarkets”, si sostiene che le piattaforme differenzino la gamma di servizi da loro offerti per accedere a dati sempre diversi e, in tal modo, arricchire e variare le fonti di informazione circa i loro utenti128. Complessivamente, dunque, la lettura fornita da questa dottrina, da una parte rimanda al tema dell’accesso ai dati nei modi in cui si è discusso nel terzo capitolo, dall’altra invita a ricordare che i vincoli e le pressioni concorrenziali nei mercati ad alto tasso tecnologico possono provenire da contesti che si collocano

Questa analisi non a caso si lega a tutti coloro che hanno denunciato come Google aggreghi dati di natura diversa al solo scopo di profilare i singoliindividui in modo sempre più preciso – cfr. Nathan Newman, Search, Antitrust, and the Economics of the Control of User Data, 31 Yale Journal on Regulation 401, 407 (2014) (d’ora in poi, Search, Antitrust) dove si legge «[m]ost legal commentators ignore the connection between Google’s core search advertising business and its sprawling expansion across almost every imaginable space where users operate online (and increasingly offline), from watching videos, to emailing friends, to buying products, to using cell phones, to updating calendars. Google’s reach into all these activities allows it to develop an integrated profile of more individuals with greater breadth and depth than any potential rival». In questo senso, anche Sunni Yuen, Exporting Trust With Data: Audited Self-Regulation as a Solution to Cross-Border Data Transfer Protection Concerns in the Offshore Outsourcing Industry, 9 Colum. Sc. &Tech. L. Rev. 41, 44 (2008), la quale osserva che Google raccoglie «information such as user “search queries . . . e-mail correspondence, calendar data, credit card information, contacts, social networks, documents” and more». Inoltre, Pamela Jones Harbour, Tara Isa Koslov, Section 2 in A Web 2.0 World: An Expanded Vision Of Relevant Product Markets, 76 Antitrust L. J. 769, 780 (2010) le quali, parlando di Google, hanno osservato che il suo ricavo «derives from the accumulation of data, which can then be put to myriad commercial uses [where] individual consumers . . . may or may not realize that they are paying for ‘free’ information or services by disclosing their personal information». 128

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al margine del core business delle singole imprese e che, nondimeno, hanno un peso nella vita e nella sopravvivenza di tali imprese 129.

5. Il potere di mercato che perdura grazie ai big data: i big data come barriere all’ingresso Discusso del legame diretto tra big data e potere di mercato, occorre guardare a un’altra circostanza, ossia all’eventualità che i big data possano servire a un’impresa (anche tradizionale) per rendere meno contendibile la propria posizione di mercato. Ebbene, sono due le circostanze che possono essere rilevanti al riguardo, una volta acquisito quanto spiegato nel primo capitolo, e cioè che le barriere che schermano i mercati delle tecnologie dell’informazione non rappresentano una novità per il diritto antitrust130, né un fattore degno di sollevare particolari preoccupazioni131. In primo luogo, può accadere che i big data siano assimilabili a delle risorse ritenute essenziali per la realizzazione di un determinato prodotto e/o servizio – circostanza questa che evidentemente pone l’impresa che detiene quei particolari dati nella condizione privilegiata di controllare un bottleneck e, dunque, di godere di un vantaggio competitivo assoluto che fisiologicamente rende la sua posizione di mercato meno contendibile. Di questa eventualità però si è già trattato nel precedente capitolo in riferimento ai comportamenti che portano all’acquisizione di un input essenziale e si continuerà a dire nel prossimo

Si scrive infatti che «these platforms are constantly increasing their depth and reach, constantly redefining their boundaries as well as those of entire industries» – cfr. de Pablo, The double duality, cit., 7. 130 Cfr. Manne, Wright, Google and the limits, cit., 210 dove dicono che «there may be supply-side economies of scope and scale, but this is neither a unique or uniquely-interesting conclusion, nor one with particularly interesting antitrust implications». 131 Cfr. David S. Evans, Richard Schmalensee, The Antitrust Analysis of Multi-Sided Platform Businesses, in Rodger Blair, Daniel Sokol (a cura di), Oxford Handbook on International Economics, vol. 1 (2014), i quali molto ragionevolmente scrivono «indirect network effects, like ordinary supply-side scale economies, do tend to limit the number of viable multi-sided platforms in any market. Most multi-sided platforms thus face a relatively small number of competitors as they seek to gain customers on all sides of their business». D’altro canto, i medesimi A. osservano, per le ragioni in precedenza ricordate che, «many industries in which indirect network effects are important do not have a single monopoly provider and do not seem to be tending toward monopoly». 129

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capitolo in relazione alla dottrina delle risorse essenziali132. E ciò perché, nella prospettiva statica qui abbracciata, il diritto antitrust deve solo limitarsi a constatare la possibile esistenza di eventuali barriere all’ingresso, laddove ci si è interrogati e ci si interrogherà sulla liceità dei comportamenti delle imprese i quali, di volta in volta, possono consistere in forme di acquisizione dei dati o in rifiuti a condividere quei dati. In secondo luogo, si può ipotizzare che i big data riducano i costi delle imprese già presenti nel mercato e inneschino meccanismi che disincentivano i consumatori dall’abbandonare i prodotti e i servizi dell’impresa che detiene quei big data, andando così a rinforzare il potere di mercato dell’impresa medesima e a rendere più probabile l’eventualità che il mercato rilevante risulti concentrato133. Più nel dettaglio si è sostenuto che, al crescere dei dati disponibili a un’impresa, risultino maggiori le economie di scala134, scopo135

Cfr. Howard A. Shelanski, Information, Innovation, and Competition Policy for the Internet, 161 U. PA. L. REV. 1663, 1680-81(2013), dove osserva che «[w]hen customer information is a useful input for a platform and is not equally available to that platform’s competitors, the informational advantage can help to entrench market power». 133 Le imprese che non hanno accesso a flussi di dati comparabili – per dimensione e varietà – a quelli disponibili all’incumbent potrebbero cioè incontrare delle difficoltà nell’entrare e/o nel prosperare nel mercato rilevante. Infatti, proprio a causa delle economie di scala e di scopo derivanti dall’utilizzo di complessi algoritmi, è probabile che le imprese di grandi dimensioni già operanti sul mercato beneficino – rispetto ad imprese di minori dimensioni e alle potenziali entranti – di vantaggi di costo nelle attività di raccolta, stoccaggio e analisi dei dati. In alcune circostanze, tali vantaggi possono rivelarsi sostanziali – cfr. Autorité de la Concurrence, Bundeskartellamt, Competition Law and Data, cit., 51 e ss. 134 In altri termini, si dice che all’aumentare dei dati disponibili diminuiscono i costi medi implicati dalla produzione dei beni e dei servizi ideati sulla scorta di quei dati. Al riguardo, va però ricordato che la semplice esistenza di economie di scala non implica, di per sé, che i provider di dimensioni maggiori abbiano un potere di mercato vicino a quello di monopolio, né che questi abbiano agito in modo anticompetitivo, né che i consumatori o il processo competitiviosiano stati danneggiati. E nemmeno si può affermare che questi grandi provider debbano essere sottoposti a controlli più stringenti da parte delle autorità antitrust proprio in virtù delle economie di scala. Infatti, sottoporre tali provider a regolazione più stringente per la mera esistenza di economie di scala equivarrebbe ad imporre loro una tassa. 135 In altri termini, si dice anche marginalizzare i rivali delle imprese che raccolgono dati. Si pensi, ad esempio, a Facebook. Da un versante, migliorando la sua offerta di pubblicità comportamentale, il social network vede aumentare gli inserzionisti determinati a comprare spazi pubblicitari. Dall’altro versante, perfezionando i propri servizi offerti a prezzo nullo, Facebook accresce il numero di utenti, i quali a loro volta non solo, in ragione del già menzionato effetto di rete indiretto, attraggono sempre più inserzionisti, ma altresì mettono a disposizione del social network sempre più dati, consentendo così che il ciclo ricominci. 132

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e aggregazione136 di cui quell’impresa beneficia nella produzione e commercializzazione dei suoi beni e servizi. Inoltre, si dice che i big data schermino la posizione delle imprese che li controllano in ragione del c.d. effetto di retroazione – o feedback loop, nell’espressione inglese137 – che, rispetto alle multi-sided media platform, viene declinato in due differenti versioni138. In primo luogo, si considera l’effetto di retroazione dei confronti degli utenti, ossia la circostanza per cui al crescere dei dati raccolti, aumenta la qualità dei beni offerti e dunque il potere attrattivo dell’impresa nei confronti dei con-

EDPS, Privacy and competitiveness in the age of big data: The interplay between data protection, competition law and consumer protection in the Digital Economy, preliminary opinion (2014), § 66, dove si legge «[p]owerful or dominant undertakings are able to exploit ‘economies of aggregation’ and create barriers to entry through their control of huge personal datasets alongside proprietary software which organises the data». Inoltre, EU Commission Staff Working Document, Online Platforms 2, COM(2016) 288, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/commissionstaff-working-document-online-platforms. Si veda anche Newman, Search, Antitrust, cit., 451452, dove si legge «[i]nformation is itself a commodity and particular companies can, in Stiglitz’s words, “appropriate the returns to creating information” for economic advantage in the market in ways not seen in traditional commodities. This leaves a company like Google with the economic incentive, pushed by advertisers seeking their own information advantage in marketing to users, to increasingly violate user privacy to appropriate more and more information to solidify its economic dominance, all while making it less economically possible for potential competitors to challenge the company. This concentrated control of user data gives such companies more than just a competitive advantage vis-a-vis their competitors. Companies know the intimate details about the preferences of consumers and this skews markets against consumers who lack similar data about those companies or their options in negotiating terms with those companies». 137 Hal. R. Varian, Joseph Farrell, Carl Shapiro, Introduzione all’economia dell’informazione (2005). 138 Cfr. Cédric Argenton, Jens Prüfer, Search Engine Competition With Network Externalities, 8 J. Competition L. & Econ. 73 (2012); UK Competition & Markets Authority, The commercial use of consumer data § 3.56 (2015); Monopolkommission, Competition policy: The challenge of digital markets §§ 2.2.1 e 2.2.3 (2015); Daniel Rubinfeld, Michal Gal, The Hidden Costs, cit., 17-22; Nils-Peter Schepp, Achim Wambach, On Big Data and Its Relevance for Market Power Assessment 121-122 (2016); Maurice E. Stucke, Alan P. Grunes, Big Data and Competition Policy, 337 (2016). Inoltre, Autorité de la concurrence and Bundeskartellamt, Competition Law and Data 30 (2016), dove si legge «[w]hile dynamic competition could be strong enough to mitigate competition law concerns related to static market power on at least some markets, this balance should be evaluated on a case-by-case basis and the difficulties for new undertakings to enter and grow on online or digital markets should not be underestimated and therefore be carefully assessed, along with the possible role of data collection in this regard»; Graef, Market Definition, cit., 484-486; Florence Thépot, Market Power in Online Search and Social-Networking: A Matter of Two-Sided Markets, 36 World Competition 195, 202-203 (2013), dove però questa espressione non viene utilizzata. 136

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sumatori e dei loro dati, così che l’impresa, ottenendo sempre più dati in via continuativa, instaurerà un circolo virtuoso a proprio vantaggio139. In secondo luogo, si individua l’effetto monetario di retroazione, ossia il meccanismo per cui, appoggiandosi su un insieme di dati di sempre migliore qualità, le piattaforme riuscirebbero a creare una pubblicità comportamentale sempre più capace di cogliere le necessità degli inserzionisti paganti, per così instaurare un secondo circolo virtuoso teso ad ottenere sempre più ricavi con cui potenziare le proprie tecniche di raccolta e analisi dei dati e, dunque, la qualità dei propri servizi. Ad esempio, di questo duplice effetto di retroazione beneficerebbero i motori di ricerca, come osservato dalla Commissione in Google Shopping140, che vedono aumentare la qualità dei loro risultati all’aumentare delle ricerche eseguite141, le piattaforme di social networking142, nonché le imprese di di-

Così Giovanni Pitruzzella. Big Data, Competition And Privacy: A Look From The Antitrust Perspective, 23 Concorrenza e Mercato 19 (2016), il quale osserva che «larger companies have access to larger data sets and therefore can offer more successful services to consumers, which in turn allow them to collect even more information and data. This self-reinforcing mechanism may be similar to a network effect driving market concentration». Inoltre, Pasquale, Privacy, Antitrust, cit., 1015, il quale ha osservato che l’incapacità dei concorrenti di uguagliare la base dati delle imprese in posizione dominante li pone in una posizione di perenne svantaggio: a causa del «self-reinforcing data advantage of dominant firms, there is unlikely to be much competition in search and social networking». 140 Cfr. caso AT.39740 Google Search (Shopping), 17 dicembre 2017, §§ 292-296. 141 Per migliorare il loro algoritmo, i più noti motori di ricerca come Google, Yahoo e Bing raccolgono e memorizzano i dati sugli utenti, tra cui la data e l’ora della ricerca, la posizione dell’utente (in base all’indirizzo Internet Protocol (IP) e i dati relativi alle query di ricerca che gli utenti hanno cercato nonché i collegamenti successivamente cliccati. Questi registri di ricerca vengono utilizzati dai motori di ricerca per migliorare l’accuratezza dei loro risultati di ricerca guardando, ad esempio, in quale lingua, da quale posizione geografica e in quale ora del giorno un utente entra in un particolare query di ricerca – cfr. Oren Bracha, Frank Pasquale, Federal Search Commission? Access, Fairness and Accountability in the Law of Search, 93 Cornell L. Rev. 1149, 1181 (2008), dove si osserva appunto che «[t]he more searches an engine gets, the better able it is to sharpen and perfect its algorithm»; e Kristine Laudadio Devine, Preserving Competition in Multi-Sided Innovative Markets: How Do You Solve a Problem Like Google?, 10 N.C. J.L. & Tech. 59 (2008). Inoltre, proprio in questa direzione, la recente decisione della Commissione, caso AT.39740 Google Search (Shopping), 17 dicembre 2017, §§ 287 e 288. 142 I fornitori di social network sono in grado di migliorare la qualità del loro servizio agli utenti aumentando la rilevanza delle interazioni sociali e dei contatti suggeriti che vengono visualizzati a un determinato utente. Un algoritmo viene utilizzato per selezionare quali elementi di informazioni sono più rilevanti per un utente specifico. Ad esempio, le storie che vengono visualizzate in un feed di notizie di un utente su Facebook sono influenzate dalle connessioni e dall’attività di tale utente sulla piattaforma. 139

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stribuzione di beni e contenuti le cui raccomandazioni risultano sempre più accurate all’accrescere del numero di dati raccolti143. Tuttavia, in riferimento alla consistenza delle economie generate dai dati e con riferimento alla portata dei descritti effetti di retroazione la dottrina si è divisa, dando luogo ad un dibattito assai vivace, ancorché spesso intrecciato a valutazioni non immediatamente legate ai soli dati, piuttosto più genericamente connesse alle tecnologie dell’informazione e, in particolare, alle piattaforme digitali multi-versante, anche quando queste non offrano prodotti e servizi a prezzo nullo144. In particolare, anche sulla scorta di alcuni casi empirici, si è negata l’esistenza di un first mover advantage145, esaltando invece il fenomeno del multi-homing, ossia l’abitudine dei consumatori a rilasciare i propri dati a molte piattaforme, evidenziando così come gli effetti di rete siano unidirezionali146 e ricordando come anche l’accumulo dei dati digitali soffra di rendimenti

Nell’ambito del funzionamento delle piattaforme di commercio elettronico, la raccomandazione o il sistema di raccoglitori svolgono un ruolo centrale. La raccolta e l’analisi dei dati relativi al comportamento degli acquirenti degli utenti, al loro carrello virtuale e agli articoli che hanno visto, gradito o valutato, consente alla piattaforma di meglio prevedere i prodotti ai quali gli utenti sono maggiormente interessati in base alla loro somiglianza con altri utenti appartenenti ai medesimi cluster. 144 Cfr. OECD, Role and Measurement, cit., 3 dove si legge l’opinione espressa da Hal Varian secondo cui i cc.dd. “user feedback loops” assomigliano al “learning-by-doing”, un fenomeno caratterizzante le funzioni di produzione di quasi tutti i settori industriali. 145 Cfr. Andres V. Lerner, The Role of Big Data in Online Platform Competition 58-61 (2014); e Andrei Hagiu, Simon Rothman, Network Effects Aren’t Enough, Harv. Bus. Rev. 64 (2016), dove si legge «[a]s a result [of the network effects], entrepreneurs often mistakenly assume that they need to reach the exponential growth phase as quickly as possible. However, a headlong rush to fast growth is often unnecessary and can even backfire, for several reasons. Entrepreneurs should really focus on being the first to create a liquid market in their segment. The winner in the marketplace is the first one to figure out how to enable mutually beneficial transactions between suppliers and buyers — not the first one out of the gate. Indeed, many prominent marketplace businesses were not first movers: Airbnb was founded more than a decade after VRBO, Alibaba was a second mover in China after eBay, and Uber’s UberX copied Lyft’s peer-to-peer taxi business model». Si vedano, inoltre, in termini più generici Anja Lambrecht, Catherine Tucker, Can Big Data Protect a Firm from Competition? 7 (2015), nonché Andrei Hagiu, Joshua D. Wright, Multi-Sided Platforms, 43 International Journal of Industrial Organization 162 (2015). 146 Lerner, The Role, cit.,6, dove si dice chiaramente che «[a]lthough advertisers value the ability to access users, user demand for a platform is not substantially driven by the availability of advertisements. The fact that cross-platform network effects are essentially one-sided fundamentally weakens or eliminates the possibility of a feedback loop that locks users and advertisers to a dominant platform. If a smaller rival or new entrant offers a better service to users, network effects do not inhibit users from switching and, once users switch, advertisers likely would follow». 143

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decrescenti147. Così si è arrivati a negare l’ipotesi secondo cui i mercati digitali si concentrerebbero148, portando ad esempio casi di imprese che oggi hanno acquistato importanti quote di mercato senza essere state le prime ad operare nei relativi mercati digitali149. Tuttavia, questo pur interessante dibattito è frutto di un fraintendimento, ossia dell’idea che si possano stabilire ex ante le caratteristiche dei costi che un’impresa deve sostenere per fare ingresso in un mercato. Invero, tra gli studiosi di diritto antitrust è del tutto condivisa l’idea secondo cui ogni mercato ha le proprie barriere da valutare caso per caso. Per questo, è ragionevole ritenere che di volta in volta le autorità antitrust dovranno stabilire se ed in che misura un certo patrimonio di dati operi per schermare l’attività commerciale di un’impresa, eventualmente anche insieme ad altri fattori legati – com’è probabile – all’impiego di tecnologie dell’informazione. Ad esempio, con riguardo ai motori di ricerca generale, la Commissione ha ritenuto che le barriere fossero elevate anche per gli elevati investimenti iniziali e per l’irrilevanza del suddetto multihoming150. Questione diversa è invece quella che vuole le imprese dotate di big data difese dalla concorrenza dei potenziali rivali in ragione dei c.d. lock-in effects generati dai dati personali presenti tra quei big data. In particolare si ritiene che, anche laddove dei consumatori volessero cambiare fornitore di beni e servizi, non sarebbero incentivati a farlo perché, così facendo, potrebbero passare a un fornitore che, privo di quei dati, risulterebbe meno capace di proporre un’offerta ritagliata sulle loro preferenze. Tuttavia, come si vedrà nel sesto capitolo, in virtù del nuovo regolamento in materia di privacy e delle differenti disposizioni

Cfr. ancora Lerner, The Role, cit., 20, il quale rimanda a William Terdoslavich, Big Data & The Law Of Diminishing Returns, Information Week (2015), http://www.informationweek.com/ big-data/big-data-analytics/big-data-and-the-law-of-diminishing-returns/d/d-id/1323310. 148 Cfr. Lerner, The Role, cit.,46, dove si legge che «[c]ontrary to claims that online markets are prone to “tip” to dominant platforms because of the collection of user data, the relatively short history of the Internet is filled with examples of “dominant” platforms or providers that subsequently were displaced by new firms — many new entrants have prospered, and many large online providers thought to be dominant at the time have failed or declined in the face of new competition». 149 Cfr. Lerner, The Role, cit., 4-5; Lambrecht, Tucker, Can Big Data, cit., 12-15; Daniel D. Sokol, Roisin Comerford, Antitrust And Regulating Big Data, 23 George Mason Law Review 119, 1136 (2016), dove i casi considerati sono quelli di Facebook, WhatsApp, Candy Crush Saga, Uber, AirBnB e Tinder, nonché di imprese che non sono native digitali come Walmart, GE, Ferrari F1, e Union Pacific. 150 Cfr. caso AT.39740 Google Search (Shopping), 17 dicembre 2017, §§ 286 e 306. 147

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che facilitano la circolazione dei dati personali e l’apertura dei dati che personali non sono, questo stato di cose è venuto a modificarsi, per lo meno all’interno dell’Unione europea.

6. Il potere che si radica nel controllo dell’informazione inferita dai dati: la manipolazione della domanda Per quanto cruciale per il diritto antitrust, la nozione di potere di mercato non cattura tutte le forme di potere che possono esercitarsi nelle relazioni commerciali. Anche al di là dei casi in cui le imprese sfruttano il loro potere contrattuale, eventualmente integrando gli estremi dell’abuso di dipendenza economica151, le imprese possono utilizzare il proprio potere per manipolare la domanda e, in particolare, non solo le percezioni dei consumatori, ma anche le informazioni che li raggiungono. Ritornando cioè all’accezione di potere come capacità di produrre effetti sugli altri, un soggetto può i potere anche quando induce gli altri a conformarsi alla propria volontà senza impiegare alcuna forma di forza o coercizione. Così, le imprese impiegano il loro potere quando operano per condizionare i desideri e le preferenze dei consumatori e per modificare le loro credenze152. Come già ampiamente studiato, questo effetto si può produrre non solo attraverso la pubblicità, ossia agendo sugli aspetti più emozionali della conoscenza degli individui, ma anche attraverso l’informazione, ossia intervenendo sulla radice più razionale delle scelte umane153. Ed ecco che allora si pone il tema di come le imprese possano manipolare le scelte dei consumatori, fornendo loro poche informazioni, eventualmente false o di ridotta qualità. E questo tema evidentemente interessa non solo il meccanismo di mercato in quanto tale, ma anche il diritto antitrust giacché, se le scelte dei consumatori non sono genuine e affidabili, la nozione di merito imprenditoriale si perde. In altri termini, se ad essere manipolati sono i consumatori, fisiologicamente chiamati a essere giudici degli imprenditori e dunque a servire il meccanismo selettivo proprio del

Cfr. secondo capitolo, paragrafo 1.3. Qui, infatti, si innesta la differenza, coniata da Riker, tra retorica ed erestetica. Mentre la retorica mira a persuadere gli agenti affinché essi pensino e si comportino in alcuni modi, l’erestetica ha come suo fine quello di strutturare diversamente le alternative disponibili agli agenti, lasciando immutate le loro preferenze – cfr. W. H. Riker, The art of political manipulation 150 (1986). 153 Amos Tversky, Daniel Kahneman, The Framing of Decisions and the Psychology of Choice, 211 Science 453 (1981). 151 152

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mercato, allora smarrisce il suo fondamento – non solo teorico, ma soprattutto empirico – anche l’argomento secondo cui la condotta di un’impresa non produrrebbe effetti anticompetitivi finché i consumatori continuano a preferirla. Ma come si è detto nel secondo capitolo, tradizionalmente il diritto antitrust non interviene per gestire l’informazione che raggiunge i consumatori, a meno che non sia possibile individuare un mercato dell’informazione prodotta e distribuita dalle imprese. In questo scenario si potrebbe infatti argomentare che una pratica volta a ridurre la quantità e la qualità dell’informazione così offerta non faccia altro che deteriorare l’offerta, riducendo il benessere del consumatore. Per questa ragione, ha senso interrogarsi – complici i più recenti sviluppi giurisprudenziali – sulla possibile manipolazione dei risultati restituiti dalle ricerche eseguite tramite Google Search; di più, pare significativo qualificare la condotta di “offerta dei risultati” di un motore di ricerca alla stregua di una qualsiasi altra attività produttivo-distributiva, che ha ad oggetto il bene “informazione”154. In tal modo, eventuali condotte che determinano forme di limitazione della quantità e della qualità dei risultati proposti potrebbero essere valutate anticompetitive155, in modo analogo a come si giudicano, nei mercati più tradizionali, le pratiche che procurano delle restrizioni quantitative e qualitative dell’output156.

Cfr. Newman, Search, Antitrust, cit., 403, il quale parla di mercati dove «the primary good delivered is information». 155 Tra coloro che ritengono che l’eventuale manipolazione dei risultati dei motori di ricerca comporti una diminuzione del servizio offerto ai consumatori si contano Oren Bracha, Frank Pasquale, Federal Search Commission? Access, Fairness, and Accountability in the Law of Search, 93 Cornell L. Rev. 1149 (2008); Mark R. Patterson, Non-Network Barriers to Network Neutrality, 78 Fordham L. Rev. 2843 (2010). 156 Cfr. Mark R. Patterson, Antitrust Law in the new economy: Google, Yelp, LIBOR and the control of information (2017). Inoltre, si veda Maurice E. Stucke, When a Monopolist Deceives, 76 Antitrust L. J. 823 (2010). Quest’ultimo scritto, pur essendo del tutto concentrato sull’esperienza statunitense, offre due spunti interessanti, quando suggerisce che una condotta manipolativa dell’informazione che si mostrasse anche capace di escludere i concorrenti, ossia di produrre effetti di mercato, meriterebbe di essere assoggettata a scrutinio; e quando ricorda che una siffatta condotta non ammette una giustificazione pro-competitiva. Con riguardo alla dottrina europea, sembra muoversi nella direzione suggerita dalla testé menzionata dottrina statunitense Josef Drexl, Competition Law in Media Markets and Its Contribution to Democracy: A Global Perspective, 38 World Competition 367, 370 (2015), dove l’A. scrive «competition law has the potential of promoting free speech as a political and constitutional value». Invero, occorre osservare come l’A. individui primariamente nel copyright lo strumento principe per la protezione della libera circolazione delle informazioni, attribuendo al diritto antitrust un ruolo ancillare, funzionale sia alla tutela del mercato per la distribuzione delle opere protette dal diritto d’autore, sia alla repressione di forme anti-competitive di abuso dello stesso diritto d’autore. 154

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Più in particolare, negli Stati Uniti, nel 2013 alcuni motori di ricerca verticale157, tra cui TripAdvisor e Yelp, accusarono Google di aver agito al fine di escluderli dal mercato dei motori di ricerca e, dunque, al fine di accrescere, o meglio difendere, il già significativo potere di mercato di Google Search. In particolare, secondo gli attori tale esclusione si sarebbe prodotta per effetto dell’ideazione del c.d. Universal Box, ossia di un luogo nella pagina del motore di ricerca dove Google rispondeva direttamente alle domande dei consumatori, prima di rinviarli tramite gli appositi collegamenti – i c.d. ten blue links – ad altri siti capaci di rispondere alle domande. La tesi degli attori era che, collocando al vertice della pagina queste sue risposte dirette, Google indirizzasse i consumatori verso i propri risultati, anziché verso quelli dei concorrenti, ponendo dunque questi ultimi, impossibilitati ad avvalersi di un proprio motore di ricerca generalista, in una condizione di strutturale svantaggio158. La FTC ha però chiuso il caso, rifacendosi alla tradizione della predatory innovation159, secondo la quale ogni innovazione deve essere tutelata, malgrado i suoi effetti escludenti, a meno che non consista in una mera manipolazione di prodotto. Più nel dettaglio, l’agenzia statunitense ha escluso che l’algoritmo di Google fosse stato manipolato a vantaggio dell’impresa di Cupertino, giacchè l’ordine dei risultati della ricerca non era stato in alcun modo alterato, venendo l’algorimo applicato sia alle risposte di Google sia alle risposte dei rivali,160 e poiché Google aveva optato per

La FTC non definisce questi motori di ricerca. Una loro descrizione puà trovarsi in CE, 18 febbraio 2010, Microsoft / Yahoo! Search Business, M.5727, §§ 31-32, dove la Commissione li individua come «specific segments of online content such as for example legal, medical, or travel search engines. Contrary to general Internet search engines, which index large portions of the Internet through a web crawler, vertical search engines typically use a focused crawler that indexes only web pages that are relevant to a pre-defined topic or set of topics». 158 CE, Microsoft / Yahoo! Search Business, cit., § 30, dove la Commissione descrive i motori di ricerca generalisti come «a tool designed to search for information on the Internet. It consists of a search box in which queries can be typed. The search results of a given query are then usually presented in a ranked list of results. The information searched for may consist of text (including news), maps, images, videos or other types of content». 159 Cfr. Mariateresa Maggiolino, Intellectual Property Rights and Antitrust. A Comparative Economic Analysis of US and EU Law cap. 4 (2011), dove si descrive la teoria dell’innovazione predatoria e come essa informi soprattutto l’esperienza statunitense. 160 Cfr. Google Inc., FTC File No. 111-0163, 2 (3 gennaio 2013), http://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/statement-commission-regarding-googles-search-pract ices/130103brillgooglesearchstmt.pdf, dove in particolare si legge che «Google would demote its own content to a less prominent location when a higher ranking adversely affected the user experience». 157

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una veste grafica, lo Universal Box, impiegata anche dai concorrenti161, come Bing162. Inoltre, la FTC ha rimarcato come gli effetti procompetitivi procurati dallo Universal Box e dalla sua capacità di rispondere meglio e più velocemente alle esigenze dei consumatori163 dovessero essere considerati di gran lunga più importanti delle conseguenze anticompetitive che sarebbero potute seguire nel lungo periodo dagli effetti escludenti164 della medesima innovazione. E ciò non solo perché obiettivo tradizionale della FTC è evitare di soffocare l’innovazione165, ma anche perché, sempre in linea con la tradizione statunitense, essa si è rifiutata di rivedere le scelte grafiche di Google166. Analogamente, a seguito di in un procedimento che ha avuto il grave demerito di durare sette anni, nel 2017 anche la Commissione europea ha contestato

Id., 2, dove la FTC spiega che «other competing general search engines adopted many similar design changes, suggesting that these changes are a quality improvement with no necessary connection to the anticompetitive exclusion of rivals». 162 Invero, l’attendibilità di queste comparazioni dovrebbe essere assoggettata ad un attento vaglio critico. Ad esempio, ancorchè sotto altro profilo, si consideri che uno studio empirico mostra che Bing fa gli stessi errori di Google – cfr. Joshua D. Wright, Defining and Measuring Search Bias: Some Preliminary Evidence (2011), http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2004649. Questo dato, però, mentre è stato utilizzato dal medesimo A. per sostenere che la manipolazione è una pratica che non segue la presenza di potere di mercato –– da altri è stato considerato indice di come entrambi i motori di ricerca godano di potere di mercato – un potere di mercato che si dovrebbe inferire non tanto dalle quote di mercato, quanto dall’ignoranza di tutti gli utenti dei motori di ricerca. Cfr. su quest’ultimo punto Mark R. Patterson, Google and Search Engine Market Power, Harvard Journal of Law and Technology 1, (2013). 163 Id., 3, dove la FTC osserva che «users benefited from these changes to Google’s search results … these changes to Google’s search algorithm could reasonably be viewed as improving the overall quality of Google’s search results because the first search page now presented the user with a greater diversity of websites» e «changes to Google’s search algorithm could reasonably be viewed as improving the overall quality of Google’s search results». 164 Id., 3, dove la Commissione statunitense riconosce che «[demoting some competing comparison shopping services] resulted in significant traffic loss to the demoted comparison shopping properties, arguably weakening those websites as rivals to Google’s own shopping vertical». 165 Id., 3, per l’affermazione «[p]roduct design is an important dimension of competition and condemning legitimate product improvements risks harming consumers». 166 Id., 3-4, dove la FTC conferma che «reasonable minds may differ as to the best way to design a search results page and the best way to allocate space among organic links, paid advertisements, and other features. And reasonable search algorithms may differ as to how best to rank any given website”». Di conseguenza, «[c]hallenging Google’s product design decisions in this case would require the Commission – or a court – to second-guess a firm’s product design decisions where plausible procompetitive justifications have been offered, and where those justifications are supported by ample evidence». 161

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a Google di abusare della propria posizione dominante nel mercato dei motori di ricerca, accordando ai risultati di Google Shopping una posizione e una modalità di visualizzazzione privilegiate167. In particolare, e a differenza della FTC, la Commissione ha riscontrato l’esistenza di una forma di manipolazione dell’algoritmo di Google search, muovendo da due fatti. Non solo, le soluzioni grafiche – spazi riquadrati e immagini – rese disponibili al solo Google Shopping hanno attribuito a questo una capacità attrattiva maggiore rispetto a quella propria dei consueti blu links riservati ai rivali168, ma soprattutto Google Search ha scelto di applicare soltanto ai rivali di Google Shopping dei criteri di classificazione, riuniti nell’algoritmo PANDA, capaci di far retrocedere i loro risultati nell’ordine di comparizione visibile all’utente finali169. In altri termini, secondo la Commissione, Google Search ha distorto i parametri per la formazione della graduatoria dei risultati, di modo che solo i concorrenti di Google Shopping potessero vedersi relegati nella parte finale della pagina visualizzata dagli utenti e, quindi, di modo che Google Shopping fosse nelle condizioni di guadagnare più “click” e traffico rispetto ai suoi rivali. Verificata la manipolazione dell’algoritmo, la Commissione ha dapprima constatato come la strategia di Google Search fosse escludente, perché capace di aumentare i cosi che i rivali di Google Shopping dovevano sostenere per accedere ad un canale, il motore di ricerca, necessario per dare visibilità ai siti di comparazione170; e perché tale da rendere la posizione dominante di Google

Cfr. caso AT.39740 Google Search (Shopping), 17 dicembre 2017. Id., §§ 371 e 397, dove si legge ripetutamente che «competing comparison shopping services can be displayed only as generic search results in Google’s general search results pages. They cannot therefore be displayed in rich format, with pictures and additional information on the products and prices». 169 Id., §§ 358 e 380 dove si legge che «comparison shopping services are prone to being demoted by the Panda algorithm due to the characteristics inherent to those services»; e «Google’s own comparison shopping service is not subject to the same ranking mechanisms as competing comparison shopping services, including adjustment algorithms such as […] Panda. This is despite the fact that Google’s own comparison shopping service exhibits several of the characteristics that make competing comparison shopping services prone to being demoted by the […] and Panda algorithms» – enfasi aggiunta. 170 Contra Robert H. Bork, J. Gregory Sidak, What Does the Chicago School Teach About Internet Search and the Antitrust Treatment of Google?, 8.4 Journal of Competition Law and Economics, 663-700 (2012), dove si legge che se Google sta già guadagnando profitti monopolistici dalla pubblicità che compare nella pagina del proprio motore generalista, esso non avrebbe motivi per aumentare il suo profitto acquistando potere nei mercati della ricerca specializzata, come quello dei siti di comparazione dei prezzi. Qui, insomma, gli A. applicano al caso Google la “tradiziona167 168

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Search meno contendibile171. Successivamente, la Commissione ha riscontrato la natura anticompetitiva di questa strategia, evidenziando come essa potesse determinare nell’ordine: un aumento delle tariffe dovute dai commercianti che si avvalgono di Google Shopping; un conseguente aumento dei prezzi dovuti dai clienti di quei commercianti; e un minore incentivo ad innovare da parte sia dei siti di comparazione concorrenti di Google Shopping, sia da parte di quest’ultimo. Di più, e per ciò che più interessa in questa sede, sebbene avesse già provato la natura illecita della condotta di Google Search, la Commissione ha avuto il merito di osservare comunque come il comportamento del motore di ricerca abbia tradito la fiducia dei consumatori, che si fidano – o che, rectius, non possono far altro che fidarsi – della fondatezza e della correttezza dei risultati restituiti da Google Search172 e che invece non erano stati ingannati o, comunque, non adeguatamente informati “dei due pesi e le due misure” impiegati173. Così, muovendo da questa constatazione, la Commissione ha potuto affermare come Google Shopping non potesse attribuire il proprio successo commerciale ad alcuna forma di merito imprenditoriale174, a riprova di quanto si diceva circa

le” critica che negli anni è stata formulata nei confronti della teoria della leva – cfr. Robert Bork, The antitrust paradox: A policy at war with itself (1993); Philip Areeda, Herbert Hovenkamp, Antitrust Law, 30 (2d ed. 2002); Aaron Director, Edward H. Levi, The Law and the Future: Trade Regulation, 51 Nw. U. L. Rev. 281, 290 (1979); Richard A. Posner, The Chicago School of Antitrust Analysis, 127 U. PA. L. REV. 925, 926-27 (1979). 171 Per la teoria della leva difensiva applicata a coloro che vorrebbero minacciare una posizione dominante muovendo dai mercati collaterali, cfr. Dennis W. Carlton, Michael Waldman, The Strategic Use of Tying To Preserve and Create Market Power in Evolving Industries, 33 Rand J. Econ. 194 (2002); Patrick Greenlee, David Reitman, David S. Sibley, An Antitrust Analysis of Bundled Loyalty Discounts, 26 Int’l J. Indus. Org. 1132 (2008); Michael D. Whinston, Tying, Foreclosure, and Exclusion, 80 Am. Econ. Rev. 837 (1990); Barry Nalebuff, Bundling as a Way to Leverage Monopoly (2004), http://www.yale.edulaw/leo/052005/papers/nalebuff2.pdf; Einer Elhauge, Tying, bundled discounts, and the death of the single monopoly profit theory, 123 Harvard Law Review 397, 413 (2009). 172 Cfr. caso AT.39740 Google Search (Shopping), 17 dicembre 2017, § 598, dove si legge «users tend to consider that search results that are ranked highly in generic search results on Google’s general search results pages are the most relevant for their queries and click on them irrespective of whether other results would be more relevant for their queries». 173 Id., § 599 «Google did not inform users that the Product Universal was positioned and displayed in its general search results pages using different underlying mechanisms than those used to rank generic search results». 174 Id., § 600 «the Conduct therefore risks undermining the competitive structure of the national markets for comparison shopping services. The prospects of commercial success of Google’s

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l’eventualità che una manipolazione della domanda privi di conforto empirico qualsiasi costrutto teorico incentrato sull’idea che il mercato sia un meccanismo che seleziona le imprese più efficienti e innovative.

7. I limiti della nozione di potere di mercato Come sopra mostrato, il rapporto tra i big data e il potere di mercato può essere declinato lungo due direttrici. Sotto il profilo empirico, ci si può domandare se i big data attribuiscano potere di mercato alle imprese che li controllano, o se contribuiscano a rafforzarlo, per dunque concludere che non esiste alcun rapporto necessitato che possa condurre l’esperto di diritto antitrust a prescindere dall’analisi del caso concreto sottoposto al suo vaglio. Sotto il profilo teorico, ci si può chiedere se la nozione di potere di mercato e gli strumenti impiegati per apprezzarlo siano idonei a gestire le inquietudini alimentate dai big data e, segnatamente, il tema delle dimensioni crescenti di alcuni giganti tecnologici che sono sempre più assiduamente presenti nella vita degli individui, tanto da intercettarli nei loro ecosistemi ed, eventualmente, controllarli attraverso la diffusione di informazioni. Ebbene, gli argomenti sopra sviluppati inducono a ritenere che, laddove gli strumenti econometrici potrebbero essere affinati, la nozione di potere di mercato non sia capace di catturare i fenomeni che generano le menzionate preoccupazioni. In altri termini, lo studio del potere di mercato serve a comprendere quanto un’impresa, che agisce in un determinato mercato, possa agire su alcune variabili concorrenziali senza subire ripercussioni dai suoi concorrenti. Essa, però, non è fisiologicamente predisposta a descrivere se e quanto le imprese crescano “across markets” e “across industries”, né essa può dirsi idonea a dare conto di eventuali forme di manipolazione dell’informazione. Con riferimento a quest’ultimo profilo, probabilmente l’azione antitrust potrebbe rivelarsi più efficace se si concentrasse sulle condotte eventualmente distorsive di tale informazione che poi, come si diceva, costituisce il presupposto razionale della domanda.

comparison shopping service are enhanced not because of the merits of that service, but because Google applies different underlying mechanisms on the basis of the advantages provided to it by its dominant position in the national markets for general search services» (enfasi aggiunta).

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Gli usi anticompetitivi dei big data

«La gente nova e i subiti guadagni Orgoglio e dismisura han generata, Fiorenza, in te, sì che tu già ten piagni» (Dante Alighieri, La divina commedia. Inferno, Canto XVI, 73-75)

Nelle pagine precedenti si è osservato come l’analisi dei big data conduca primariamente le imprese a estrarre informazioni, ossia a individuare correlazioni e a elaborare predizioni che poi possono riguardare sia le scelte strategiche dei concorrenti, sia le preferenze e i redditi dei consumatori in generale. Di conseguenza, questo capitolo non mancherà di ricordare come le imprese possano utilizzare tale conoscenza per battere i rivali con offerte più convenienti e innovative, rendere più efficienti e efficaci eventuali collaborazioni con fornitori e clienti, nonché per meglio soddisfare i propri clienti con prodotti e servizi pensati in rapporto alle loro esigenze. Tuttavia, chi è solito interessarsi di diritto antitrust sa bene come questa trasparenza circa i comportamenti dei rivali diventi problematica quando asimmetrica, ossia quando per effetto della stessa siano soltanto le imprese a conoscere le rispettive scelte strategiche. In questa circostanza infatti possono realizzarsi forme più o meno consolidate di collusione che alterano il funzionamento del mercato a detrimento del benessere del consumatore. Pertanto, dopo aver discusso di come l’uso degli algoritmi che processano i big data possa aumentare tale trasparenza asimmetrica, si considererà come le disposizioni che vietano le intese restrittive della concorrenza possano essere impiegate per proibire alle imprese di utilizzare i big data per raggiungere equilibri di cartello. Più in particolare, nelle prossime pagine si guarderà a un problema assai sofisticato, ossia alla possibilità che nelle imprese le decisioni di natura collusiva siano assunte da parte non di persone fisiche, ma di algoritmi. Ecco perché si arriverà a valutare

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se gli artt. 101 TFUE e 2 l. 287/90 possano essere applicati quando le condotte imprenditoriali siano – o sembrino – determinate da delle macchine. Successivamente, volgendo lo sguardo verso la conoscenza che le imprese possono formarsi a proposito dei consumatori, si discuterà non solo della personalizzazione dei beni e servizi loro offerti, ma anche dei prezzi loro praticati. In altri termini, si guarderà all’ipotesi che le imprese applichino prezzi discriminatori, discutendo delle condizioni che, se verificate, potrebbero far considerare illeciti detti prezzi ai sensi degli artt. 101 e 102 TFUE, nonché 2 e 3 l. 287/90. Così, notato come il tema diventi rilevante quando le imprese che praticano prezzi personalizzati siano in posizione dominante, si arriverà a porre una (importante) questione di politica del diritto che verrà meglio analizzata nel sesto capitolo: se cioè possa essere tollerata o debba essere comunque vietata una condotta che, come i prezzi personalizzati, aumenta il benessere sociale, ma diminuisce il benessere del consumatore. Infine, poiché quando si discorre dell’uso che le imprese possono fare dei big data si considera anche l’ipotesi negativa, ossia il caso di un’impresa che si rifiuti di condividere i propri big data, il capitolo si chiuderà discutendo della difficoltà di perseguire un’impresa in posizione dominante che scelga di non mettere i propri big data a disposizione dei concorrenti1. Complessivamente, dunque, in questa sede non verranno affrontati i problemi concorrenziali connessi alle questioni di compatibilità tecnologica che possono riguardare le piattaforme digitali e le imprese che producono oggetti intelligenti, eminentemente perché dette questioni – ben note al diritto antitrust più tradizionale – non attengono all’uso dei dati e delle tecnologie impiegate per processarli, ma alle architetture informatiche2.

Di qui la citazione in epigrafe. Questo è il caso delle piattaforme digitali che, come si è osservato nel primo capitolo, possono essere pensate come dei sistemi complessi di componenti software e hardware che dialogano tra loro all’interno di un’architettura il cui funzionamento e la cui evoluzione sono garantiti nel tempo da un insieme di standard tecnici che assicurano l’interoperabilità tra dette componenti. Ora, se ad esempio Facebook, eBay o Amazon sono così intese, possono essere qualificate come ipotesi di tech-tying e/o di innovazione predatoria tutte le operazioni per effetto delle quali tali piattaforme ampliano l’offerta di prodotti, vale a dire le operazioni con cui abbinano una valuta digitale ai giochi già disponibili sulla piattaforma – cfr. Kickflip, Inc. v. Facebook, Inc., 999 F.Supp.2d 677 (D.C. Del., September 27, 2013); combinano una modalità di pagamento al loro negozio virtuale – cfr. Charlotte Smith v eBay, 2012 U.S. Dist. Lexis 74121 (N.D.Cal. 2012) e In re eBay Seller Antitrust Litigation, 433 Fed. Appx. 504 (9th Circ. 2011); o integrano un software di stampa-su-richiesta alla libreria online – cfr. Joseph v Amazon.com, Inc., 46 F. Supp. 3d 1095 (W.D.Wash. August 28, 2014) e Booklocker.com v. Amazon.com, Inc., 650 F.Supp. 2d 89 (D.C. Maine 2009). La qualificazione e 1 2

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1. I big data, gli algoritmi (per l’individuazione dei prezzi) e la collusione (tacita) Come spiegato nel primo capitolo, le imprese processano i big data utilizzando diverse tecniche di analisi che possono anche essere individuate come insiemi di algoritmi, cioè insiemi di regole e comandi organizzati in un particolare ordine affinché si compia una specifica operazione. In altri termini, sebbene non esista una nozione codificata di algoritmo3, si è soliti usare questo termine anche per indicare quella determinata sequenza di regole e istruzioni – spesso iterative e

valutazione di queste fattispecie concrete avverranno invocando l’apparato concettuale già impiegato in passato per valutare le integrazioni di prodotto: occorse nell’industria del hardware – cfr. Transamerica Computer Company, Inc. v. IBM, 698 F.2d 1377 (9th Circ. 1983) e California Computer Products, Inc. and Century Data System, Inc., v. IBM, 613 F.2d 727 (9th Circ. 1979); intervenute tra sistemi operativi e altri software – cfr. United States v. Microsoft Corp., 253 F3d 34 (DC Circ 2001) e CE, Microsoft, 24 marzo 2004, disponibile all’indirizzo http://ec.europa.eu/competition/antitrust/ cases/dec_docs/37792/37792_4177_1.pdf,; e ancora oggi assai frequenti tanto all’interno dei sistemi chiusi, come Apple i-Tunes – cfr. The Apple iPod iTunes Antitrust Litigation, 75 F. Supp. 3d 1271 (California N.D. December 17, 2014) – o dei sistemi aperti, come Google Android – cfr. Per il comunicato stampa, cfr. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-1492_en.htm. Si discuterà allora di innovazione e aumento diretto del benessere del consumatore dovuto al miglioramento del servizio integrato, dell’effetto di esclusione a danno dei produttori indipendenti di complementi eventualmente non più compatibili con la piattaforma, dell’aumento più o meno consistente degli switching costs a carico dei consumatori, dell’incremento dei costi delle altre piattaforme che volessero competere con dei sistemi così integrati e, per tale via, si finirà a valutare la possibilità che queste operazioni di arricchimento della gamma rispondano in realtà a una strategia di preclusione anticompetitiva a difesa del core business della piattaforma. Discorsi analoghi – riconducibili non solo alla classe delle pratiche leganti, ma anche a quelle contigue delle innovazioni predatorie, o dei rifiuti a garantire compatibilità – si potrebbero sviluppare con riguardo al caso in cui una piattaforma così concepita modificasse gli standard tecnici che governano l’interoperabilità tra le sue componenti. Nondimeno, tutte queste elaborazioni sarebbero una riproposizione – certo corretta e giustificata – di temi e problemi già conosciuti da coloro che si occupano di diritto antitrust, i quali dovrebbero dunque “soltanto” apprezzare i fenomeni empirici occorsi per comprendere se si tratti di vera innovazione e non di mera manipolazione, se gli switching costs siano effettivamente aumentati in maniera significativa, se il core business della piattaforma sia effettivamente diventato meno contendibile e via discorrendo. Nella dottrina in materia di big data, parla esplicitamente e diffusamente di pratiche leganti, nella forma contrattuale o tecnologica, Nathan Newman, Search, Antitrust, and the Economics of the Control of User Data, 31 Yale Journal on Regulation 401, 432 e ss (2014). 3 Yannis Moschovakis, What is an Algorithm? 919, Bjorn Engquist, Wilfred Schmid (a cura di), Mathematics Unlimited – 2001 and Beyond (2001), http://www.cs.cmu.edu/~cdm/pdf/ Moschovakis01.pdf; e Eric Dietrich, Algorithm 144, Robert A. Wilson, Frank C. Keil (a cura di), The MIT Encyclopedia of the Cognitive Sciences (1999), http://www.aiai.ed.ac.uk/project/oplan/ documents/1999/1999-MITECS.pdf.

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assai complesse – che vengono impartite ai computer affinché essi derivino dai big data raccolti un particolare risultato4. Grazie agli sviluppi dell’intelligenza artificiale e del c.d. machine learning, i computer hanno oggi imparato a elaborare e eseguire algoritmi anche in modo autonomo, ossia a risolvere problemi, prendere decisioni e fare previsioni senza che un programmatore li istruisca al riguardo. L’utilità che le imprese ricavano dall’utilizzo degli algoritmi sta rapidamente mutando il volto di molte industrie5, e sotto il profilo antitrust gli algoritmi impiegati per estrarre informazioni dai big data sono rilevanti per almeno tre ragioni, tra loro connesse. In primo luogo, perché al crescere del numero di imprese che definiscono le loro strategie impiegando algoritmi, i mercati possono mutare alcune delle proprie caratteristiche strutturali. In secondo luogo, perché le imprese potrebbero utilizzare detti algoritmi per dare esecuzione ai loro accordi illeciti e, in particolar modo, potrebbero impiegare i c.d. pricing algorithms6 per portare a compimento delle forme di concertazione sui prezzi.

OECD, Algorithms and Collusion – Background Note by the Secretariat § 8 (2017), dove viene riportata anche una definizione più formale di algoritmo da intendersi come «[a]n algorithm is an unambiguous, precise, list of simple operations applied mechanically and systematically to a set of tokens or objects (e.g., configurations of chess pieces, numbers, cake ingredients, etc.). The initial state of the tokens is the input; the final state is the output». 5 Sul punto diffusamente Maurice E. Stucke, Ariel Ezrachi, Virtual Competition: The Promise and Perils of the Algorithm Driven Economy (2016), dove gli A. descrivono l’avvento degli algoritmi come se si trattasse di un circolo virtuoso: mentre le aziende più sviluppate utilizzano già algoritmi per diventare più efficienti, altre aziende sentono la pressione di doversi adeguare e dunque stanno avviando dei massicci programmi di digitalizzazione delle proprie operazioni. Questo fenomeno, a sua volta, incentiva i c.d. data scientist a sviluppare programmi sempre più sofisticati per la creazione e la gestione di algoritmi adatti alle applicazioni aziendali e commerciali che, dunque, incoraggiano le imprese a ricercare sempre di più il conforto dell’analisi algoritmica. 6 Gli algoritmi per il calcolo dei prezzi sono comunemente intesi come delle sequenze di codici computazionali chiamate ad identificare il prezzo che massimizza il profitto al variare di alcune condizioni, come le oscillazioni della domanda o le variazioni dal lato dei costi. Rispetto alle strategie di tariffazione standard, gli algoritmi per il calcolo dei prezzi hanno il vantaggio di elaborare assai velocemente enormi quantità di dati incorporati nel processo di ottimizzazione, consentendo alle imprese di reagire rapidamente a qualsiasi modifica delle condizioni di mercato – cfr. Shuchi Chawla, Jason D. Hartline, Robert Kleinberg, Algorithmic Pricing via Virtual Valuations (2007), http://users.eecs.northwestern.edu/~hartline/papers/bayesian-pricing-EC-07.pdf. Ecco perché, al momento, questi algoritmi sono utilizzati soprattutto dalle compagnie aeree, da chi offre servizi alberghieri, nonché dalle imprese che operano nella vendita al dettaglio. Infatti, essendo automatizzati, questi algoritmi sono particolarmente utili per implementare costanti cambiamenti di prezzo nel corso del tempo – configurando quelli che vengono chiamati anche i prezzi dinamici 4

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In terzo luogo, perché gli algoritmi di due o più imprese potrebbero da sé giudicare conveniente la fissazione di un prezzo o di una quantità di cartello, senza bisogno che tra quelle imprese sia intervenuta un’intesa da eseguire7. Procediamo dunque con il considerare questi tre profili, ben compreso come il primo non sia di rilevanza antitrust ma riguardi piuttosto la struttura del mercato, mentre gli altri aspetti concernono – per lo meno, paiono interessare – dei comportamenti imprenditoriali che potrebbero configurarsi come delle intese. 1.1 Gli algoritmi e le condizioni strutturali che favoriscono la collusione Secondo la teoria economica, la collusione è più semplice da attuare quando si danno alcune condizioni: ad esempio, quando la domanda di mercato è stabile nel tempo e, dunque, facilmente prevedibile; quando nel mercato operano poche imprese dalle dimensioni, capacità e costi simili; quando si danno alte barriere all’ingresso; quando il mercato è trasparente e dunque ciascuna impresa può osservare i comportamenti dei suoi rivali; nonché quando i beni e servizi scambiati sono omogenei. Di conseguenza, un regolatore – ma non un’autorità antitrust che, come ricordato nel secondo capitolo, non interviene sulla struttura del mercato – potrebbe domandarsi se la raccolta, l’analisi e l’uso dei big data possa incidere sulle predette variabili, andando a modificare la fisionomia dei mercati e rendendoli più inclini ad accogliere forme di collusione.

– o per applicare diversi prezzi ai consumatori in base alle loro caratteristiche personali – delineando dunque un’ipotesi di prezzi personalizzati, come si vedrà infra. 7 A dimostrazione della pervasività del fenomeno si consideri che in un documento pubblicato dalla Commissione Europea in relazione all’indagine sul settore dell’e-commerce – cfr. CE, Commission Staff Working Document accompanying Preliminary Report on the E-commerce Sector Inquiry, 15 settembre 2016 SWD(2016) 312 final, §§ 550-551 http://ec.europa.eu/competition/ antitrust/sector_inquiry_preliminary_report_en.pdf – si notava che «[a]bout half of the retailers track online prices of competitors. In addition to easily accessible online searches and price comparison tools, both retailers and manufacturers report about the use of specific price monitoring software, often referred to as “spiders”, created either by third party software specialists or by the companies themselves. This software crawls the Internet and gathers large amounts of price related information. 67% of those retailers that track online prices use (also) automatic software programmes for that purpose. Larger companies have a tendency to track online prices of competing retailers more than smaller ones… some software allows companies to monitor several hundred online shops extremely rapidly, if not in real time… Alert functionalities in price monitoring software allow companies to get alerted as soon as a retailer’s price is not in line with a predefined price».

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Ebbene, dapprima occorre osservare che – come sostenuto sin dal primo capitolo – l’uso di big data e algoritmi dovrebbe condurre le imprese a innovare di più e meglio, nonché a differenziare la propria offerta in ragione delle preferenze dei singoli consumatori. E questo dovrebbe rendere più complessa e improbabile la collusione, giacché quando l’offerta di beni e servizi si modelli su base addirittura individuale, la convergenza di tutte le imprese su un’unica offerta omogenea dovrebbe quasi essere impossibile. Inoltre, anche se la diffusione degli algoritmi non dovesse incidere sull’andamento della domanda, resta comunque incerto quale effetto essa potrebbe produrre sul numero delle imprese presenti nel mercato e sul livello delle barriere ivi esistenti8. Non è ancora chiaro cioè come gli algoritmi possano influenzare queste due caratteristiche strutturali. Per un verso, si constata un dato empirico: al momento gli algoritmi impiegati per segmentare i consumatori, migliorare la qualità dei prodotti/servizi offerti, determinare le dinamiche di prezzo, sono utilizzati in mercati che contano pochi rivali – come quelli dei motori di ricerca, delle agenzie di prenotazione viaggi, delle compagnie aeree, del trasporto stradale e dei social networking – nonché in mercati caratterizzati da alte barriere all’ingresso, quali economie di scala, economie di scopo e effetti di rete. Nondimeno, sotto il profilo teorico resta difficile stabilire se gli algoritmi siano la causa o l’effetto di questi processi. Piuttosto, si può e si deve affermare che il ricorso sempre più frequente e diffuso agli algoritmi rende il numero dei concorrenti attivi nel mercato un fattore meno rilevante per la collusione. Infatti, se nei mercati tradizionali il ridotto numero di concorrenti facilita la collusione perché semplifica le operazioni necessarie al suo compimento – ossia l’individuazione dei termini del comune coordinamento, il monitoraggio di eventuali deviazioni e l’applicazione di meccanismi sanzionatori – nei mercati nei quali le imprese fanno un uso pervasivo degli algoritmi, quelle stesse operazioni diventano meno costose e rischiose, per quanto grande possa essere il numero degli agenti economici attivi nel mercato. In altri termini, la potenza computazionale degli algoritmi consente di identificare l’equilibrio collusivo e di monitorarne il rispetto, per quanto numerose possano essere le imprese coinvolte nel mercato. Infine, ha trovato autorevole sostegno l’idea secondo cui gli algoritmi favorirebbero la collusione aumentando la trasparenza del mercato e aiutando le

8

Cfr. OECD, Algorithms and Collusion, cit., §43.

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imprese a reagire più velocemente alle altrui scelte commerciali9. Sotto il primo profilo, si sostiene infatti che la crescente tendenza delle imprese a raccogliere e analizzare dati – ed, eventualmente, la decisione di alcune di esse di condividere i propri big data10 – potrebbe condurre a un mercato asimmetricamente trasparente, ossia a un mercato in cui tutte le condotte delle imprese diventano intellegibili per tutti coloro che dispongono di big data, vale a dire per le imprese stesse. Questa esclusione dei consumatori dal novero dei beneficiari della trasparenza avrebbe poi l’effetto – da non considerare tuttavia scontato11 – di rendere più semplice la collusione, giacché faciliterebbe l’individuazione del prezzo di cartello, nonché il controllo e la punizione di eventuali deviazioni dallo stesso, all’insaputa dei medesimi consumatori. Inoltre si evidenzia come l’avvento dell’economia digitale abbia rivoluzionato la velocità alle quali le imprese possono assumere decisioni di business. Le rettifiche dei prezzi nei mercati tradizionali sono tendenzialmente operazioni costose e richiedono determinate tempistiche di attuazione, invece i prezzi dei mercati on-line possono in linea di principio essere cambiati di frequente, a seconda delle necessità dell’operatore.

Cfr. Bundeskartellamt, Autorité de la concurrence, Competition law and data (2016), https:// www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Big%20Data%20Papier.html. 10 Cfr. Maurice E. Stucke, Ariel Ezrachi, Artificial Intelligence & Collusion: When Computers Inhibit Competition (2015) https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2591874 e Id., Virtual competition, cit. 11 La trasparenza dei mercati produce infatti effetti ambivalenti. Se, come detto nel testo, essa può rendere più probabile la collusione, per altro verso essa offre alle imprese rivali l’opportunità di fare benchmarking, ossia di meglio competere cercando di battere le offerte dei concorrenti per prezzo e qualità. In particolare, lontani dalle ipotesi spurie del hub and spoke (cfr. infra), la mera trasparenza c.d. verticale, ossia l’eventualità che soggetti che si collocano a differenti livelli della filiera produttivo-distributiva dispongano di informazioni circa i loro fornitori e clienti, produce efficienza, perché consente a questi agenti economici di prendere decisioni fondate, capaci di minimizzare i rischi e comportamenti opportunistici che si possono configurare nelle relazioni verticali. Cfr. diffusamemte sul punto Simonetta Vezzoso, Competition Policy in a World of Big Data (2016), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2717497. Diversamente, la trasparenza c.d. orizzontale produce effetti ambivalenti – cfr. Florian Wagner-von Papp, Information share Agreements 130, Damien Geradin, Ioannis Lianos (a cura di), Research Handbook on EU Antitrust Law (2013); Matthew Bennett, Philip Collins, The law and economics of information sharing: the good, the bad and the ugly, European Competition Journal 311 (2010); e Viktoria H.S.E. Robertson, A counterfactual on Information Sharing: The Commission’s Horizontal Guidelines 2011 Applied to the Leading Cases, World Competition 459, 488 (2013). Inoltre, si consideri l’assai esaustiva comunicazione in materia anche di scambi di informazione – cfr. CE, Linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 101 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli accordi di cooperazione orizzontale, GU C 11, 14 gennaio 2011, 1. 9

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Questo semplificherebbe dunque la collusione, abbattendo i costi di quelle azioni di ritorsione che si rendono necessarie nei confronti delle imprese che hanno deviato dall’equilibrio collusivo. Complessivamente, dunque, non pare possibile stabilire se l’uso di algoritmi chiamati a lavorare sui big data renderà i mercati più proni alla collusione o meno. E ciò anche perché la tecnica attuale che, come si diceva, si ritiene per natura neutrale, consente anche di elaborare algoritmi per potenziare le capacità di scelta dei consumatori e le abilità investigative delle autorità antitrust. I primi algoritmi – conosciuti anche come “maggiordomi digitali” – permettono, persino comunicando direttamente con gli algoritmi delle imprese ed eseguendo “in prima persona” le operazioni di acquisto, di individuare le esigenze da soddisfare e di confrontare e prevedere i prezzi e le qualità dei beni atti a soddisfarle, così da aiutare i consumatori a prendere decisioni meglio informate, avendo peraltro ridotto i loro costi di ricerca e transazione12. I secondi, ossia gli algoritmi investigativi, monitorando i comportamenti delle imprese e gli andamenti di mercato, possono riconoscere gli equilibri di collusione. Al momento, però, soprattutto questi ultimi strumenti investigativi non paiono ancora sviluppati, né diffusi, ragion per cui sembrano altri due i profili che meritano di essere approfonditi: in primo luogo, occorre guardare se e come gli algoritmi potrebbero consentire alle imprese di coordinare meglio i propri comportamenti; e, in secondo luogo, serve verificare se l’attuale nozione di intesa sia in grado di catturare queste – per alcuni aspetti, nuove – forme di coordinamento delle condotte imprenditoriali. Diventa dunque necessaria una (breve) digressione circa la nozione di intesa propria del diritto antitrust. 1.2 La nozione di intesa propria del diritto antitrust e la necessità di scorgere un – sia pure rarefatto – concorso di volontà Molto si è scritto sulla nozione di intesa quale prevista dagli artt. 101 TFUE e 2 l. 287/90 e intorno alle fattispecie nominate dell’accordo13, della decisione di

Cfr. Michal S. Gal, Niva Elkin-Koren, Algorithmic Consumers, 30 Harvard Journal of Law and Technology 309 (2017). 13 Nella dottrina italiana, sulla nozione di accordo si vedano, tra i molti, Michele Onorato, Nozione di intesa e requisiti del contratto 48, Antonio Catricalà, Enrico Gabrielli (a cura di), I contratti nella concorrenza (2011) 48 ss.; nonché Roberto Pardolesi, Sub art. 2, Aldo Frignani, Roberto Pardolesi, Antonio Patroni Griffi, Luigi. C. Ubertazzi, Diritto antitrust italiano (1993); Luigi Mansani, La disciplina delle intese restrittive della concorrenza tracciata dall’art. 2 della l. 287 del 1990, Riv. dir. 12

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associazione di impresa14 e della pratica concordata15, le quali indubbiamente si differenziano sotto il profilo teorico e semantico16. Nondimeno, come spesso ricordato dalla giurisprudenza e dalla dottrina17, al di là di queste caratterizza-

comm. 86(1995); Mario Libertini, Pratiche concordate e accordi nella disciplina della concorrenza (commento a C. St., 29 novembre 1996, n. 1792), 5 Giorn. dir. amm. 445 (1997); Giorgio Floridia, Vittorio G. Catelli, Diritto antitrust. Le intese restrittive della concorrenza e gli abusi di posizione dominante 127 (2003); Cristina Lo Surdo, “Accordo” contrattuale e “intesa” ai sensi della normativa antitrust, I Contratti 299 (2001); Giuseppe Guizzi, Il mercato concorrenziale: problemi e conflitti 57 (2010); Roberto Pardolesi, Il contratto e il diritto della concorrenza 159, Gregorio Gitti (a cura di), L’autonomia privata e le autorità indipendenti (2006); Pietro Manzini, Gli incerti confini della nozione di intesa anticoncorrenziale 165, Lucia S. Rossi, Elisa Baroncini (a cura di), Rapporti tra ordinamenti e diritti dei singoli (2010) e Id., La collusione tra imprese nella disciplina antitrust comunitaria, 23 Dir. Comm. Int. 821 (2009). Inoltre, per il rapporto tra la nozione di intesa e quella di contratto si veda Giuseppe Guizzi, Contratto e intesa nella disciplina a tutela della concorrenza 5, Enrico Gabrielli, Antonio Catricalà (a cura di), I contratti nella concorrenza (2011). 14 Cfr. Piero Fattori, Mario Todino, La disciplina della concorrenza in Italia 86 (2010); Jonathan Faull, Ali Nikpay, The EU law of competition102 (2014); Allison Jones, Brenda Sufrin, EU Competition Law 140 (2014); Bellamy, Child, European Union law of Competition51 (2016); Enrico A. Raffaelli, Jean-Francois Bellis, Diritto comunitario della concorrenza 80 (2006). 15 In materia di pratica concordata, si vedano invece Pietro Trimarchi, Il problema giuridico delle pratiche concordate fra oligopolisti, Rivista delle società 1 (1969); Mario Libertini, Le intese restrittive della concorrenza 194, Carlo Castronovo, Salvatore Mazzamuto (a cura di), 3 Manuale di diritto privato europeo (2007); Michele Grillo, Recenti sviluppi in tema di intese orizzontali 649, Carla Rabitti Bedogni, Piero Barucci (a cura di), 20 anni di antitrust (2010); Federico Ghezzi, Mariateresa Maggiolino, Le pratiche concordate nel diritto antitrust europeo, ossia: quando giochi a carte, tienile coperte, Rivista delle società 160 (2013). 16 CE, 23 aprile 1986, Polipropilene, GU 88, L 230; T, 24 ottobre 1989, causa T-2/89, Petrofina SA, ECLI:EU:T:1991:57. 17 In altri termini, la Commissione ha spesso ritenuto di non dovere esaminare con particolare rigore a quale categoria ricondurre l’atto anticompetitivo, tant’è che in numerose decisioni viene affermato che la cooperazione fra imprese «costituisce un accordo o quanto meno una pratica concertata» – CE, 28 novembre 1979, Floral, GU80,L39; CE, 21 dicembre 1994, Tretorn, GU94, L78;CE, 13 settembre 1994, PVC (2), GU 94,L239; T, 20 marzo 2002, HFB,ECLI:EU:T:2002:70, e CG, 8 luglio 1999, causa C-49/92, Anic Partecipazioni SpA,ECLI:EU:C:1999:356. Per questo, spesso si aggiunge che accordo e pratica concordata coprono, in un continuum, tipologie di collusione che «ricomprendono forme di collusione aventi la medesima natura» – cfr. T, 14 marzo 2013, causa C‑286/13, Dole Food e Dole Germany, ECLI:EU:C:2015:184, § 55 – e si distinguono solo per il differente grado di intensità e per le diverse forme in cui si manifestano – cfr. CG, 4 giugno 2009, causa C-8/08, T Mobile, ECLI:EU:C:2009:343. Anche la giurisprudenza ha spesso ritenuto di scarso rilievo l’esatta qualificazione della condotta e quindi la sua riconduzione alle figure dell’accordo o della pratica concordata – cfr., ex multis, CG, 28 ottobre 1980, cause riunite 209215 e 218/78, Heintz van Landerwyck SARL,ECLI:EU:C:1980:248, p. 3310; CG, 15 ottobre 2002,

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zioni, è «ben più importante distinguere tra [le] forme di collusione che ricadono nei divieti antitrust e [i] semplici comportamenti paralleli privi di elementi di concertazione»18, sicché anche un’erronea caratterizzazione di un’intesa come accordo, decisione di associazione di impresa o pratica concordata non rappresenta un errore in punto di diritto, qualora le autorità antitrust siano comunque capaci di dimostrare l’esistenza di un concorso di volontà tra le parti19. La disciplina in materia di intese deve cioè catturare tutte quelle situazioni in cui gli operatori economici, agendo a dispetto di quanto indicato dall’economia neoclassica, non determinano in modo autonomo e indipendente le proprie condotte di mercato20. Pertanto, da un canto, si deve qualificare come intesa una qualsiasi forma di cooperazione tra imprese21, che detta concertazione si atteggi come: (i) un accordo, quando le imprese convengono di limitare il loro comportamento commerciale individuale, definendo le linee guida della loro reciproca azione o inazione22; (ii) una decisione di associazione di imprese, quando una “struttura”,

cause riunite C-237/99 P, C-244/99 P et al., Limburgse Vinyl Maatschappij, ECLI:EU:C:2001:70, § 696; e T, 16 giugno 2011, causa T-186/06, Solvay SA, ECLI:EU:T:2011:276, § 91. 18 Cons. St., 12 gennaio 2001, n. 1189, nel caso Assicurazione del Comune di Milano, § 4.6; Cons. St. 23 giugno 2006, n. 4017, Imballaggi metallici; TAR Lazio, 18 giugno 2012, n. 5559, Gara d’appalto per la sanità per le apparecchiature per la risonanza magnetica; TAR Lazio, 3 ottobre 2006, n. 9878; TAR Lazio 27 febbraio 2007, n. 1730. Queste posizioni sono conformi alla giurisprudenza e alla prassi europee –cfr. T, 24 ottobre 1991, causa T-1/89, Rhône Poulenc, ECLI:EU:T:1991:56; CE, 23 aprile 1986, Polipropilene, § 87; CE, 11 dicembre 2003, Perossidi organici, § 299; 3 settembre 2004, Tubi idrosanitari in rame, § 238; 11 novembre 2009, Stabilizzatori di calore, § 333; CE, 3 settembre 2004, Tubi idrosanitari in rame, § 438;CE, 11giugno 2008, Sodium Chlorate, § 294. In dottrina, tra i molti, si vedano Richard Whish, David Bailey, Competition Law 102 (2012); Lennart Ritter, W. David Braun, European Competition Law: A Practictioner’s Guide 98-99(2004); Fattori, Todino, La disciplina, cit., 70. 19 Bellamy, Child, European Union, cit., 99; nonché CG, 29 ottobre 1980, cause riunite 209 - 215 e 218/78, Fedetab, ECLI:EU:C:1980:248; T,17 dicembre1991, causa T-6/89, Enichem Anic, ECLI:EU:T:1991:74; T, 20 aprile 1999, causa T-305/94 et al., NV Limburgse Vinyl, ECLI:EU:T:1999:80, § 695-698. 20 Cfr. T, 29 luglio 2006, causa C-519/06 P, GlaxoSmithKline, ECLI:EU:C:2008:738, § 77; T, 15 marzo 2000, causa causa T-25/95 et al., Cimenteries CRB, ECLI:EU:T:2000:77, § 1849; T, 12 luglio 2001, cause riunite T-202/98, T-204/98 e T-207/98, Tate & Lyle, R. 01, ECLI:EU:T:2001:185, § 58-60. 21 Cfr. CG, 16 dicembre 1975, causa 40/73 et al., Industria europea dello zucchero, ECLI:EU:C:1975:174, § 173. 22 L’accordo può essere manifesto o risultare implicitamente dal comportamento delle parti – cfr. CE, 5 dicembre 2007, Gomma cloroprene, § 318. Inoltre, non è necessario che i partecipanti

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che riunisce al suo interno due o più imprese anche con lo scopo di indirizzare o influenzare la loro attività economica, esprime tramite un atto apparentemente unilaterale la volontà collettiva di tali imprese23; (iii) una pratica concordata, quando – ad oggi24 – le imprese sono coinvolte in uno scambio di informazioni

abbiano concordato in anticipo e in modo dettagliato un piano globale comune, applicandosi la nozione anche alle trattative che precedono l’accordo, preliminare o definitivo. Infatti, anche se gli elementi specifici della restrizione prevista sono ancora oggetto di negoziazioni, ciò che rileva è la presenza di una comune volontà sul principio stesso del restringere la concorrenza –in proposito T, 20 marzo 2002, causa T-9/99, HFB, cit.. Si vedano, tra le decisioni più rilevanti, CG, 8 luglio 1999, causa C-51/92P, Hercules, ECLI:EU:C:1999:357, § 256; CG, 8 luglio 1999, causa C-49/92P, Anic, ECLI:EU:C:1999:356; T, 20 aprile 1999, causa T-305/94 et al., PVC II, ECLI:EU:T:1999:80, § 715; T, 16 giugno 2011, causa T-186/06, Solvay SA, ECLI:EU:T:2011:276, §§ 85-86. In dottrina, cfr. Albertina Albors-Llorens, Horizontal agreements and concerted practices in EU Competition Law: Unlawful and legitimate contacts between competitors, 51 Antit. Bull. 837 (2006). Di conseguenza, si è affermato, un accordo non richiede la stessa certezza che sarebbe necessaria per l’esecuzione di un contratto commerciale di diritto civile – cfr. ad es. AG Vesterdorf, Opinione, 10 luglio 1991, causa T-1/89, Rhône Poulenc, ECLI:EU:T:1991:38, §§ 81-82: «perché una restrizione costituisca un ‘accordo’ ai sensi dell’articolo (101), paragrafo 1, non è necessario che l’accordo sia giuridicamente vincolante per le parti. Vi è accordo quando le parti raggiungono un consenso che limiti effettivamente o potenzialmente la loro libertà commerciale stabilendo le linee direttrici della loro reciproca azione o astensione sul mercato. Non sono necessarie nell’accordo misure e procedure sanzionatorie né è necessaria la forma scritta. Nel caso di specie i produttori, sottoscrivendo un piano comune inteso a regolare i prezzi e l’offerta nel mercato del polipropilene, hanno partecipato ad un accordo-quadro generale che si è concretato in una serie di più particolareggiati sub-accordi, stipulati di volta in volta». 23 Il punto è dibattuto in dottrina. Secondo alcuni, le decisioni delle associazioni di imprese potrebbero considerarsi espressione della volontà degli associati e, per questa via, atti plurisoggettivi entro cui si fondono le volontà dei singoli membri – cfr. Marcella Panucci, Le intese 8, Gustavo Ghidini (a cura di), L’antitrust italiano (2003). Secondo altri, le deliberazioni delle associazioni di impresa consisterebbero in atti unilaterali che si impongono anche agli associati che non abbiano partecipato alla deliberazione o che abbiano mostrato una volontà di segno contrario – cfr. Onorato, Nozione di intesa, cit., 48. La giurisprudenza europea e l’autorità garante, nondimeno, propongono quanto riportato nel testo – cfr. già CG, 17ottobre 1972, causa 8/72, Vereeniging Van Cementhandelaren, ECLI:EU:C:1972:84; AGCM, A403 – Lega Calcio Chievo Verona, provv. 20575, § 135; AGCM, I748– Condotte restrittive del Cnf, Provv. 25154, § 79. 24 Originariamente, si è a lungo ritenuto che, oltre alla concertazione, fosse la pratica parallela delle imprese l’ulteriore elemento distintivo tra l’accordo e la pratica concordata. Così si diceva che, mentre l’accordo poteva essere vietato per il solo fatto di essere stato raggiunto, il divieto di pratica concordata richiedeva non solo la sussistenza della concertazione tra le parti, ma anche la sua effettiva esecuzione – cfr. T, 24 ottobre 1991, causa T-1/89, Rhône Poulenc, ECLI:EU:T:1991:56, § 109, dove, in relazione agli argomenti delle parti, si leggeva che «la ricorrente sostiene che la pratica concordata richied[a] necessariamente come elemento costitutivo l’adozione effettiva da

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strategiche che presumibilmente utilizzeranno per coordinare le loro condotte commerciali25; oppure come (iv) una condotta complessa e continuata, quando si realizza per un tempo considerevole un’intesa articolata in più condotte che però servono il medesimo scopo, coinvolgono le stesse parti, e riguardano i medesimi prodotti e servizi 26. D’altro canto, occorre individuare con chiarezza quando non può ravvisarsi un concorso di volontà tra le parti, giacché è tale concorso di volontà a rappresentare il contenuto necessario e sufficiente della nozione di intesa, e non

parte delle imprese che vi partecipano di un comportamento coordinato sul mercato. Ridurre la nozione di pratica concordata a quella propria di un suo elemento costitutivo (la concertazione) dimenticando il secondo elemento (il comportamento), come ha fatto la Commissione, darebbe a quest’ultima la possibilità di condannare un’impresa con il pretesto che essa avrebbe avuto contatti con i suoi concorrenti, persino quando tali contatti non abbiano avuto la minima incidenza sul suo comportamento e l’impresa non abbia avuto intenzione di dare ad essi un tal seguito». In tal senso, anche A.G. Gand, Opinione, 10 giugno 1970, causa 41/69, ACF Chemiefarma NV, ECLI:EU:C:1970:51, 719, ove si legge che «una pratica concordata (…) secondo l’opinione dominante presuppone che la concertazione si traduca in fatti concreti, di guisa che occorre accertare l’esistenza sia di un determinato comportamento obiettivo degli interessati, sia di un nesso tra questo comportamento ed un piano prestabilito»; A.G. Mayras, 2 maggio 1972, causa 48/69, ICI c. Commissione, ECLI:EU:C:1972:32, § 619, che osserva come sia «pure necessaria la presenza di un elemento oggettivo, essenziale alla nozione di pratica concordata: mi riferisco al comportamento di fatto comune alle imprese partecipanti. Questa è la prima differenza fondamentale rispetto alla nozione di accordo perché l’accordo, una volta fornita la prova materiale constatata dalla sua finalità di pregiudicare la concorrenza all’interno del mercato comune, cade sotto il divieto dell’art. (101) senza bisogno di ricercare l’effetto reale di detto accordo sulla concorrenza». 25 Ghezzi, Maggiolino, Le pratiche concordate, cit. e Giuseppina Mangione, Sub art. 101 30, 31, Antonio Catricalà, Paolo Troiano (a cura di), Codice commentato della concorrenza e del mercato (2010), dove l’A. discute la nozione estremamente ampia di pratica concordata, essenzialmente fondata sull’esistenza di contatti diretti o indiretti tra le imprese. 26 T, 16 settembre 2013, Causa T‑396/10, Zucchetti Rubinetteria, ECLI:EU:T:2013:446, § 25; in cui si afferma che «la violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE può risultare non solo da accordi o pratiche concordate isolate, da sanzionare in quanto violazioni distinte, ma anche da una serie di accordi o pratiche concordate tra loro collegati in modo da doverli ritenere elementi costitutivi di un’unica infrazione […] Al fine di dimostrare l’esistenza di un’infrazione unica, spetta alla Commissione dimostrare che gli accordi o le pratiche concordate, pur vertendo su prodotti, servizi o territori distinti, si inseriscono in un piano globale posto in esecuzione consapevolmente dalle imprese interessate allo scopo di realizzare un obiettivo anticoncorrenziale unico». In tal senso, inoltre, T, 3 marzo 2011, cause riunite da T-122/07 a T-124/07, Siemens AG Osterreich, ECLI:EU:T:2011:70, §90; T, 28 aprile 2010, causa T-446/05, Amann Sohne GmbH, ECLI:EU:T:2010:165,§ 89;T, 8 luglio 2008, causa C-53/03, BPB, ECLI:EU:C:2005:333, § 257; T, 24 ottobre 1991, causa T-1/89, Rhone Poulenc, ECLI:EU:T:1991:56,§ 125; T, 15 marzo 2000, cause riunite T-25/95 et al., Cimenteries CRB, ECLI:EU:T:2000:77,§ 4027.

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l’eventualità che questa intesa venga eseguita27 e/o produca degli effetti, a prescindere dalle modalità secondo le quali detto concorso di volontà si estrinseca e manifesta28. Di conseguenza, non deve stupire la chiarezza con la quale da subito le autorità antitrust europee e nazionali, anche sulla scorta dell’esperienza statunitense, hanno escluso dall’ambito di applicazione degli artt. 101 e 2 la c.d. interdipendenza oligopolistica, ossia quegli scenari in cui le imprese tengono sì comportamenti collusivi, ma non a seguito di un reciproco intendimento, ma in ragione del loro intelligente adattamento al mercato. In altri termini, la teoria economica insegna che esistono dei contesti di mercato in cui le imprese, prevedendo i comportamenti dei loro rivali, possono convergere verso un equilibrio collusivo, continuando ad agire autonomamente e indipendentemente le une

Scrivono infatti le corti che una volta dimostrato «un incontro di volontà in senso anticoncorrenziale, ossia una comune intenzione delle parti in merito ad un dato comportamento da assumere nel mercato, poco importa (…) che quel comportamento sia stato, o no, effettivamente posto in essere sul mercato» – Così, testualmente, Cons. St., 7 marzo 2008, n. 1009, nel caso Fornitura di prodotti antisettici e disinfettanti. Si veda, nella giurisprudenza europea, CG, 15 ottobre 2002, cause riunite C-237/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P et al., Limburgse Vinyl Maatschappij, cit., § 509510, ove si afferma che l’attuazione più o meno completa delle misure concordate ha conseguenze non già sul sussistere della responsabilità dell’impresa, bensì sull’ampiezza di tale responsabilità, e quindi sull’entità della sanzione. Per questo motivo, nella prassi applicativa non mancano condotte che sono state qualificate intese – nonché vietate e sanzionate – non solo a prescindere dagli effetti concretamente determinati, ma addirittura prima della loro concreta attuazione. E ciò anche in ottica di applicazione del divieto di intese ex post. Si vedano ad es. le conclusioni dell’AG. Cosmas,15 luglio 1997, causa C-235/92P, Montecatini, ECLI:EU:C:1997:362, § 55-57, in cui si sostiene che il fallimento nell’attuazione pratica dell’accordo è giuridicamente irrilevante ai fini dell’affermazione della responsabilità delle imprese coinvolte, perché è sufficiente il fatto dell’accordo in sé. 28 In questo senso, «dal punto di vista soggettivo, le nozioni di ‘accordo’, di ‘decisioni di associazioni di imprese’ e di ‘pratica concordata’ ricomprendono forme di collusione aventi la medesima natura e che si distinguono unicamente per la loro intensità e per le forme in cui si manifestano» –cfr., in tal senso, CG, 8 luglio 1999, causa C40/92 P, Anic Partecipazioni, cit., § 131; T, 12 dicembre 2007, cause riunite T-105/05 T-111/05, Basf e UCB, ECLI:EU:T:2007:170, § 187e recentemente T, 14 marzo 2013, causa T-588/08, Dole Food Company, Inc., cit., § 55. Il punto è pacifico anche nella prassi applicativa e nella giurisprudenza nazionale, ove si afferma che «il termine ‘intesa’, nella sua ampiezza e onnicomprensività (...) attesta la volontà di riferirsi a qualsiasi tipo di collaborazione o di coordinamento posto in essere dalle imprese, quali che siano il mezzo impiegato e la veste formale assunta» - cfr. Cons. St., 2 luglio 2002, n. 4362, Latte artificiale per neonati – cfr. in dottrina anche Okeoghene Odudu, The boundaries of EC Competition Law. The Scope of Article 81 70 (2006). 27

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dalle altre29. La disciplina delle intese però non stigmatizza gli equilibri collusivi in quanto tali, ma il fatto che essi risultino da un concorso di volontà che, certo, poi potrà manifestarsi in forme diverse. Infatti, se in rapporto alla decisione di associazione di imprese, la volontà comune coinciderà con l’intendimento collettivo dell’associazione, nel caso dell’accordo il concorso di volontà delle imprese consisterà nella scelta di comportarsi sul mercato in un modo determinato, attraverso processi decisionali congiunti o impegni verso un programma comune30. Nel caso invece della pratica concordata, questa volontà comune consisterà in «una consapevole collaborazione fra le imprese stesse a danno della

Cfr. Cristoforo Osti, Antitrust e oligopolio. Concorrenza, cooperazione e concentrazione: problemi giuridico-economici e proposte di soluzione 165 (1995); Id., Brevi puntualizzazioni in tema di collusione oligopolistica, Il Foro italiano 509 (2002); Roberto Pardolesi, Parallelismo e collusione oligopolistica: il lato oscuro dell’antitrust, Foro it. 66 (1994); Giuseppe Colangelo, Elogio della razionalità oligopolistica (commento a C. St., 22 marzo 2001, n. 1699), Dir. ind. 360 (2001); Libertini, Le intese restrittive, cit.,194, il quale – guardando ai risultati della teoria dei giochi – si chiede se si possa parlare di violazione dell’art. 101 qualora le parti non abbiano assunto alcun accordo, ma ciascuna deduca l’impegno dell’altra esclusivamente sulla base delle condotte mostrate sul mercato. 30 Pur nel diverso contesto verticale, cfr. T, 26 ottobre 2000, T-41/96, Bayer AG, in Raccolta, ECLI:EU:T:2000:242, § 69, ove si afferma linearmente che «la nozione di accordo (…) si struttura sull’esistenza, tra almeno due parti, di una comune volontà, il cui modo di manifestarsi non è rilevante, purché sia fedele espressione della volontà delle parti stesse». Si vedano, tra le molte sentenze che offrono una nozione di accordo, anche in relazione a quella di pratica concordata, CG, 15 luglio 1970, causa 41/69, ACF Chemiefarma NV, ECLI:EU:C:1970:71, § 112; 8 luglio 1999, causa C-49/92P, Anic, cit., § 130; 15 ottobre 2002, cause riunite C-237/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, et al., Limburgse Vinyl Maatschappij, cit., § 715; T, 13 dicembre 2003, T-61/99, Adriatica di Navigazione, ECLI:EU:T:2003:335, § 88; e 8 luglio 2008, causa T-54/03, Lafarge, ECLI:EU:T:2008:255, § 216. 29

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concorrenza»31 e, stando alla nozione contemporanea32, in una reciproca33 presa di contatto, diretta o indiretta, tra operatori, avente per oggetto o per effetto sia d’influenzare il comportamento sul mercato di un concorrente attuale o poten-

Cfr. CG, 4 giugno 2009, Causa C-8/08, T-Mobile Netherlands, cit., § 26; CG, 14 luglio 1972, Case 48-69, ICI, ECLI:EU:C:1972:70; T, 8 ottobre 2008, causa T-69/04, Schunk GmbH, ECLI:EU:T:2008:415,§ 116. 32 Con l’effetto ultimo – e non necessariamente positivo – di stabilire una sorta di “parità di trattamento” tra accordo e pratiche concordate sotto il profilo sia definitorio che probatorio. Sembra concordare con l’interpretazione proposta nel testo Albors-LLorens, Horizontal agreements, cit., 847, ove afferma che, data la presunzione «the Commission can infer the existence of a concerted practice in these cases without having to demonstrate that concertation was actually put into effect or that in produced any anticompetitive effects». Ritiene al contrario che la pratica concordata dovrebbe pure comprendere la condotta e l’effetto, essendo evanescente la linea di confine tra questi due ultimi elementi, Aurelio Pappalardo, Il diritto comunitario della concorrenza 89 (2007). 33 E ciò in un contesto in cui la sussistenza del rapporto di reciprocità si considera verificata in presenza di un invito a colludere dal quale le altre imprese non si siano pubblicamente dissociate. Per un’impostazione analoga, Fattori, Todino, La disciplina, cit.,78. Di conseguenza, come chiarito dalla Commissione nelle proprie linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 101 agli accordi di cooperazione orizzontale, affinché vi sia pratica concordata è sufficiente che anche una sola impresa riveli informazioni strategiche ai suoi concorrenti e che questi ultimi non le rifiutino espressamente – cfr. CE, Linee direttrici sull’applicabilità dell’articolo 101 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli accordi di cooperazione orizzontale, GU 11, C 11, §§ 62-63. Inoltre, in giurisprudenza, si vedano ad esempio T, 8 luglio 2008, BPB, cit., §§ 230-234 e T, 8 luglio 2008, Lafarge, causa T-54/03, ECLI:EU:T:2008:255, § 560 in cui, ai fini della dimostrazione della partecipazione di un’impresa ad una pratica avente oggetto anticoncorrenziale, è stata considerata sufficiente una condotta che si limitava alla mera ricezione di informazioni relative al comportamento futuro dei concorrenti sul mercato. Tale impostazione deriva dall’assunto che in relazione a qualsiasi comportamento di mercato non si può escludere che le imprese abbiano tenuto conto dei dati scambiati quando chiamate a definire le proprie strategie competitive. Cfr. tra le altre pronunce, T, 16 novembre 2011, Bavaria, cit., § 180; T,15 marzo 2000, Cementeries CRB, cit., § 1389; CG, 8 luglio 1999, Hercules, cit., § 1389. In questo senso, inoltre, anche la partecipazione ad un’unica riunione nell’ambito della quale queste informazioni vengano divulgate è sufficiente a configurare l’occorrere di una pratica concordata laddove, nel caso concreto, tali informazioni siano sufficienti per il coordinamento delle successive condotte – cfr. CG 4-6-2009, T-Mobile Netherlands, cit., § 59; T, 15 marzo 2000, Cementeries CRB, cit.; nonché CG, 23 novembre 2006, causa c-238/05, Asnef Equifax, ECLI:EU:C:2006:734, § 51; T, 8 luglio 2008, Lafarge, cit., § 333. Talvolta, inoltre, il rapporto di reciprocità si presume, poiché «non è plausibile in un’ottica di razionalità economica, che un operatore, nel corso di un incontro casuale con un proprio concorrente, gli fornisca unilateralmente informazioni circa la propria condotta commerciale futura, poiché in tal modo gli conferirebbe un evidente vantaggio competitivo» – cfr. AG, I685 – Costa Container Lines/Terminale Darsena Toscana, provv. 19462, § 109. 31

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ziale, sia di svelare a un tale concorrente il comportamento che ci si è decisi a, o si pensa di, tenere sul mercato34. Di conseguenza, se la nozione di intesa richiede un concorso di volontà – o un meeting of minds, per usare l’espressione statunitense35 – è questo convergere di intendimenti che deve essere rintracciato nell’operare degli algoritmi onde ricondurli all’ambito di applicazione degli artt. 101 e 236. 1.3 Quando gli algoritmi vengono condivisi o si sostituiscono all’uomo nell’esecuzione delle intese collusive e nella loro stessa ideazione Proprio perché gli algoritmi consistono in una serie di comandi necessari al raggiungimento di determinati fini, le imprese possono congegnare i più diversi algoritmi per perseguire i più disparati obiettivi o svolgere le più svariate funzioni. Di conseguenza, non è possibile – e non sarebbe neanche corretto – qualificare in termini antitrust la classe degli algoritmi in sé considerata. Occorre,

CG, 4 giugno 2009, T-Mobile Netherlands, cit., § 33; CG, 16 dicembre 1975, Cause riunite 40/73 et al, Industria europea dello zucchero, ECLI:EU:C:1975:174,§ 1663; CG, 14 luglio 1981, Züchner, ivi 81, 2021; CG, 28 maggio 1998, John Deere Ltd, R. 98, I-3111; CG, 8 luglio 1999, Huls, R 99, I-4287; T, 15 marzo 2000, Cementeries CRB, R. 00, II-491. 35 Cfr., American Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781, 809-10 (1946) dove si legge «[w] here the circumstances are such as to warrant a jury in Önding that the conspirators had a unity of purpose or a common design and understanding, or a meeting of minds in an unlawful arrangement, the conclusion that a conspiracy is established is justified». In tal senso, inoltre, Monsanto Co. v. Spray-Rite Serv., 465 U.S. 752, 768 (1984), dove la corte afferma che «there must be direct or circumstantial evidence that reasonably tends to prove that the [firms] had a conscious commitment to a common scheme designed to achieve an unlawful objective» e United States v. Suntar Roofing, Inc., 897 F.2d 469, 474 (10th Cir. 1990) dove ancora viene ribadito come «while a conspiracy involves an agreement to violate the law, it is not necessary that the persons charged meet each other and enter into an express or formal agreement, or that they stated in words or writing what the scheme was or how it was to be effected. It is such client to show that they tacitly came to a mutual understanding to allocate customers». In letteratura, tra gli altri, George A. Hay, Anticompetitive Agreements: The Meaning of ‘Agreement’(2013), http://scholarship.law.cornell. edu/clsops_papers/105; Gregory J. Werden, Economic Evidence on the Existence of Collusion: Reconciling Antitrust Law with Oligopoly Theory, 72 Antitrust Law Journal 719 (2004); William H. Page, Objective and Subjective Theories of Concerted Action, 79 Antitrust Law Journal 215 (2013) e William E. Kovacic, The Identification and Proof of Horizontal Agreements Under the Antitrust Laws, 38 Antitrust Bulletin 5 (1993). 36 Cfr. Inge Graef, Algorithmic Price Fixing Under EU Competition Law: How to Crack Robot Cartels? (2016), https://www.law.kuleuven.be/citip/blog/algorithmic-price-fixing-under-eucompetition-law-how-to-crack-robot-cartels/. 34

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piuttosto, operare dei distinguo che, a ben vedere e inevitabilmente, scontano la contingenza del momento37. Ad esempio, si può riconoscere che se due o più imprese dovessero condividere degli algoritmi per la determinazione dei loro prezzi, non sarebbe affatto eterodosso considerare questa pratica alla stregua di un cartello38. In altri termini, se tradizionalmente le imprese violano gli artt. 101 e 2 quando condividono le modalità attraverso le quali calcolano i loro prezzi39, pare ragionevole ritenere che il medesimo illecito si realizzi quando due o più imprese pongono in comune i propri pricing algorithms40, che in fondo non sono altro che le istruzioni per la determinazione del prezzo. In tal senso depone peraltro il recente caso statunitense David Hopkins, dove il Dipartimento di Giustizia ha contestato l’esistenza di un cartello a un individuo che, operando su Amazon, ha progettato e condiviso con altri venditori i rispettivi algoritmi di prezzi dinamici, programmati per agire conformemente al loro accordo41. Analogamente, se un’impresa svelasse il suo algoritmo ai concorrenti, si potrebbe configurare un’intesa qualora essi non se ne dissocino pubblicamente. In altri termini, lo scenario in esame potrebbe ricondursi a quello di un invito a colludere42 che, non essendo stato espressamente rifiutato, integra gli estremi

In tal senso si sono comportati anche i primi che in dottrina hanno studiato il tema – cfr. Ariel Ezrachi, The Competitive Effects of Parity Clauses on Online Commerce (2015), https://ssrn.com/ abstract=2672541; Stucke, Ezrachi, Virtual Competition, cit.; Id., Two Artificial Neural Networks Meet in an Online Hub and Change the Future (of Competition, Market Dynamics and Society) (2017), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2949434. 38 Per l’ipotesi relativa al caso del c.d. hub and spoke, cfr. paragrafo 1.4. 39 Cfr. T, case T-48/00, Corus, ECLI:EU:T:2004:219, § 82. 40 Cfr. Chawla, Hartline, Kleinberg, Algorithmic Pricing, cit. 41 Cfr. DOJ, Former E-Commerce Executive Charged with Price Fixing in the Antitrust Division’s First Online Marketplace Prosecution (2015), https://www.justice.gov/opa/pr/former-e-commerce-executive-charged-price-fixing-antitrust-divisions-first-online-marketplace; Le Chen, Alan Mislove, Christo Wilson, An Empirical Analysis of Algorithmic Pricing on Amazon Marketplace (2016), http://www.ccs.neu.edu/home/amislove/publications/Amazon-WWW.pdf. 42 Negli Stati Uniti l’invito a colludere, evidentemente un atto unilaterale che sfugge alla Sec. 1 dello Sherman Act, può essere perseguito agendo ai sensi della Sec. 5 del FTC Act. Più esattamente, affinché la fattispecie sia integrata, evidentemente in assenza della prova di un accordo, la FTC deve mostrare o che l’impresa sotto indagine aveva intenzione di agire al fine di ridurre la concorrenza sui prezzi, o che essa non può produrre alcuna giustificazione oggettiva per il comportamento tenuto – cfr. E. I. du Pont de Nemours & Co. v. F.T.C., 729 F.2d 128 (2d Cir. 1984). Di conseguenza, l’impresa sotto indagine può considerarsi autrice dell’illecito se ha agito con l’intento di realizzare un equilibrio collusivo o se era consapevole che questo sarebbe stato l’esito del suo comportamento. 37

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di uno scambio di informazioni strategiche e dunque di una pratica concordata. E ciò a fortiori qualora le imprese che hanno ricevuto l’algoritmo abbiano poi tenuto comportamenti paralleli in esecuzione alle informazioni così circolate43. A parte queste ipotesi di condivisione delle istruzioni per calcolare i prezzi, è anche possibile che le imprese utilizzino gli algoritmi – e, in particolare, i c.d. algoritmi di segnalazione – per svolgere le trattative necessarie al raggiungimento di un equilibrio collusivo. Detti algoritmi, infatti, inviano continuamente offerte per aumentare i prezzi e, allo stesso tempo, controllano i segnali inviati dagli altri concorrenti; quando tutti gli algoritmi inviano lo stesso segnale, allora è come se tra loro fosse intervenuto un accordo e le imprese fissano il prezzo così concordato fino a quando non viene avviata una nuova trattativa per un altro prezzo di cartello. Ebbene, anche in questo scenario sembrano sussistere proprio tutti gli estremi perché si configuri una ipotesi di cartello. Del resto, se la segnalazione reciproca di ipotesi di prezzo costituisce un illecito ai sensi dell’art. 101 quando realizzata off-line, come ribadito dalla Commissione europea nel recente caso Container Shipping44, non si vedono le ragioni per cui la medesima condotta non dovrebbe essere qualificata come un’intesa quando eseguita online, per mezzo di macchine e strumenti automatici. Parimenti, è anche possibile che gli algoritmi vengano impiegati dalle imprese per dare esecuzione alle proprie decisioni, che queste siano di natura collusiva o meno45. Per ciò che qui più interessa, potrebbe cioè accadere che due o più imprese scelgano di utilizzare degli algoritmi – denominati anche messengers

Non a caso l’OCSE riporta una celeberrima frase di Posner, secondo il quale «[i]f a firm raises price in the expectation that its competitors will do likewise, and they do, the firm’s behaviour can be conceptualized as the offer of a unilateral contract that the offerees accept by raising their prices». Questa affermazione però si riferisce alla nozione di concerted action, la quale richiama la nostra precedente concezione di pratica concordata che riconosceva nei comportamenti paralleli una componente costitutiva – Cfr. In Re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litigation Appeal of A & W Bottling Inc. et al., 295 F3d 651, 653 (7th Circ. 2002). 44 CE, 7 luglio 2016, Caso AT.39850, Container Shipping, GU C327, 6 settembre 2016, 4, dove la Commissione ha espresso preoccupazione circa un sistema di annunci per effetto del quale le parti regolarmente comunicavano al mercato, sui loro siti Internet, sulla stampa o in altri modi, gli aumenti futuri dei prezzi praticati per i servizi di trasporto marittimo in container di lungo percorso. Secondo la Commissione detti annunci, anziché aiutare la clientela a meglio organizzare i suoi traffici, consentivano alle parti di esaminare le reciproche intenzioni di prezzo e di coordinare i loro comportamenti, testando i possibili effetti degli stessi e comunque riducendo l’alea competitiva. La decisione è stata conclusa con impegni. 45 Cfr. Competition and Markets Authority, Price-fixing: guidance for online sellers (2016), https:// www.gov.uk/government/publications/price-fixing-guidance-for-online-sellers. 43

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o algoritmi di monitoraggio46 – per verificare l’esecuzione di un accordo di cartello e sviluppare forme di rappresaglia in caso di eventuali deviazioni. Di conseguenza, giacché l’uso degli algoritmi sarebbe così finalizzato ad eseguire la congiunta e convergente volontà collusiva delle imprese, di nuovo pare corretto che le autorità antitrust procedano in modo tradizionale, qualificando l’operare dell’algoritmo come una pratica strumentale e accessoria alla violazione principale. Più esplicitamente, è evidente che la nozione giuridica di intesa potrà trovare facile applicazione anche in questo scenario e, conseguentemente, non sarà particolarmente complesso “sanzionare”, magari in misura maggiorata47, l’uso dell’algoritmo che ha facilitato l’illecito coordinamento48. Assai chiaro in proposito un recente caso europeo che ha riguardato alcune agenzie di viaggio lituane che, impiegando il medesimo sistema di prenotazione online, avevano ricevuto dall’amministratore di sistema un invito a non fissare sconti superiori ad un certo livello e avevano poi visto implementata una restrizione tecnica che, ancorché aggirabile, concretamente limitava in quel senso gli sconti applicabili alle prenotazioni eseguite tramite il sistema. Al di là della circostanza per cui questo invito è stato inoltrato da un software, la Corte di Giustizia ha correttamente osservato che, come nel mondo offline – e, qui si aggiunge, come in un celeberrimo caso statunitense49 – in questo scenario si sarebbe configurata un’intesa qualora si fosse accertato che ciascuna agenzia avesse materialmente ricevuto il messaggio e non si fosse da questo pubblicamente dissociata50. Discorso invece più complesso è quello che riguarda le imprese che impiegano i c.d. predictable agent o parallel algorithms per stabilire le proprie strategie,

Cfr. OECD, Algorithms and Collusion, cit., § 23. Non mancano infatti i casi nei quali la gravità della violazione del diritto antitrust è stata inferita anche dalla pervicacia e dalla determinazione profuse dalle imprese per realizzarla – cfr. CE, 15 luglio 2015, AT.40098 Blocktrains, § 83. 48 Cfr., Ariel Ezrachi, Maurice E. Stucke, Algorithmic Collusion: Problems and Counter-Measures § 5 (2017), https://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/ COMP/WD%282017%2925&docLanguage=En, i quali scrivono che «from a legal and policy perspective, this scenario is unremarkable. Technology in this case does not affect the scope and application of the law». 49 Cfr. Theatre Enterprises v. Paramount Distributing, 346 U.S. 537 (1953), dove il fatto che i cinema concorrenti avessero ricevuto il medesimo invito a colludere dallo stesso distributore di film fu considerato un indizio di una pratica concertata perché tutte le copie di quelle lettere recavano gli indirizzi di tutti i cinema. 50 CG, 21 gennaio 2016, Caso C-74/14, Eturas, ECLI:EU:C:2016:42. Parte della sentenza si dedica a discutere della necessità di provare che le imprese abbiano effettivamente ricevuto l’invito a colludere – circostanza che deve essere provata dalle autorità antitrust. 46 47

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eventualmente reagendo in tempo reale alle altrui scelte commerciali. In questo scenario, ogni operatore sviluppa il proprio algoritmo in modo autonomo e indipendente e, soprattutto in presenza di alcune caratteristiche di mercato51, può inoltre sapere che, poiché i suoi concorrenti potrebbero fare altrettanto, il mercato nel suo complesso potrebbe allinearsi verso un equilibrio collusivo. Ad esempio, in una strategia “follow-the-leader”, un’impresa potrebbe fare un’offerta collusiva implementando un algoritmo che imita in tempo reale il prezzo del leader di mercato, mentre il leader potrebbe accettare l’offerta aumentando il prezzo in reazione a quello praticato dagli algoritmi dei concorrenti. Analogamente, laddove un’impresa implementasse una strategia, autonomamente decisa, di “tit-for-tat”, l’equilibrio cooperativo potrebbe essere raggiunto ancor più velocemente, non appena i rispettivi algoritmi riconoscessero che il prezzo di cartello è la condotta che i rivali “infliggono” loro e che dunque essi devono “restituire”52. Per un verso, quindi, vi è chi ritiene di poter rintracciare una forma di concertazione nel fatto che le imprese sarebbero consapevoli di come l’uso di questi algoritmi, pur unilateralmente disegnati, sarebbe in grado di produrre interdipendenza, quasi che il meeting of minds fosse sostituito dal meeting of algorithms. Per altro verso, però, non si capisce come questo scenario dovrebbe considerarsi diverso dal caso lecito dell’impresa che, nell’era analogica, avesse utilizzato una strategia “calcolata a mano” per adattarsi intelligentemente ai comportamenti delle sue concorrenti53. In altri termini, non

Fermo restando quanto detto sopra, con riguardo alla possibilità che il numero delle imprese conti di meno, resta vero che la collusione è più probabile quando il mercato concentrato, prodotti omogenei, prezzi online, meccanismi di ritorsione credibili, come la velocità di ritorsione e le transazioni sono frequenti, ripetute, regolari e piccole. Infatti, Ezrachi, Stucke, Algorithmic Collusion, cit., §14 scrivono «the industry-wide use of algorithms, given the speed and enhanced transparency, could expand the range of industries susceptible to collusion beyond duopolies to perhaps markets dominated by 5 or 6 players, as we illustrate below». 52 Il nome della strategia corrisponde all’espressione italiana “pan per focaccia”, perché consiste nel pensare che ogni impresa reagisca alle condotte delle proprie rivali ripetendo la loro medesima strategia. Ecco perché essa viene anche denominata come la strategia della ritorsione equivalente – cfr. Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation, Basic Books (1984). 53 In tal senso anche Ezrachi, Stucke, Algorithmic Collusion, cit, § 74, dove si legge «‘pure’ forms of tacit collusion which result from a unilateral rational reaction to market characteristics would not normally trigger antitrust liability». Inoltre, Joseph E. Harrington, Jr., Developing Competition Law for Collusion by Autonomous Price-Setting Agents 30 (2017), https://ssrn.com/ abstract=3037818, il quale afferma «[i]n conclusion, it seems unlikely that, according to existing jurisprudence, collusion by [autonomous agents] could result in the Örms deploying those [autonomous agents] being found in violation of section 1 of the Sherman Act». 51

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v’è dubbio che degli algoritmi sviluppati su dei big data producano risultati incommensurabilmente più accurati di quelli raggiungibili da alcuni operatori umani e, quindi, non v’è dubbio che l’interdipendenza stabilmente gestita da algoritmi che per giunta reagiscono in tempo reale ad eventuali shock sia assai più pericolosa di un’interdipendenza, contingente e momentanea, indovinata senza l’uso delle tecnologie dell’informazione. Tuttavia, questa valutazione non incide – o non dovrebbe incidere – sul principio per cui un comportamento unilaterale, autonomo e indipendente non dovrebbe costituire un’intesa. E ciò a meno che, come si dirà nel sesto capitolo, non si riformi l’attuale nozione di intesa, per consentire che anche ipotesi di collusione tacita vengano ricondotte nell’ambito di applicazione degli artt. 101 e 2. Questione ancora diversa è invece quella che attiene un’altra specie di algoritmi, i c.d. algoritmi automatici, che “da soli fanno cartello”. Lo scenario considerato – forse al momento ancora futuribile – è quello di imprese che fissano come obiettivo quello della massimizzazione del profitto senza escludere l’ipotesi di una collusione, impiegando macchine che, attraverso l’auto-apprendimento e meccanismi di sperimentazione, determinano autonomamente dei prezzi che sì massimizzano il profitto, ma che al contempo sono prezzi di cartello. In altre parole, esiste il rischio che alcuni algoritmi – dotati di una potente capacità predittiva, attraverso l’apprendimento automatico e la riproduzione automatizzata delle azioni proprie e di altri attori di mercato (macchine o esseri umani che siano) – potranno colludere senza la necessità di un intervento umano predisposto a tal fine. Il tema che dunque si pone non riguarda la nozione di intesa cara al diritto antitrust ma, più in generale, l’opportunità e la possibilità di sottoporre a scrutinio e reprimenda l’azione dei robot e l’intelligenza artificiale. Scartata l’ipotesi di un non intervento, la quale comporterebbe ampie sacche di impunità, la dottrina evidenzia che o si attribuisce la responsabilità del comportamento eventualmente illecito allo strumento artificiale, oppure si sceglie di continuare a ritenere responsabili coloro che quel robot hanno congegnato e/o stanno utilizzando54. Al momento, questa ultima opzione sembra quella preferita nell’Unio-

Cfr. Salil K. Mehra, Antitrust and the Robo-Seller: Competition in the Time of Algorithms (2015), http://www.minnesotalawreview.org/wpcontent/uploads/2016/04/Mehra_ONLINEPDF1.pdf. 54

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ne europea55, ma non negli Stati Uniti56, dove alcuni paventano che gli individui possano, di fatto, perdere il controllo degli algoritmi57. 1.4 Gli algoritmi, le intese verticali e le piattaforme della c.d. sharing economy L’uso degli algoritmi è stato discusso anche in relazione alle intese tra imprese che operano a diversi livelli della filiera produttivo-distributiva. E, analogamente a quanto osservato in rapporto alle intese orizzontali, si è constatato come gli algoritmi possano, oltre che rendere più efficiente l’integrazione verticale a beneficio dei consumatori, anche supportare la realizzazione di una strategia anticompetitiva di fissazione e/o raccomandazione dei prezzi di rivendita. Gli algoritmi cioè potrebbero aiutare le imprese a individuare quali prezzi di rivendita

Cfr. sul punto quanto affermato da Margrethe Vestager, Algorithms and competition, discorso tenuto press oil Bundeskartellamt, 18th Conference on Competition, Berlino, 16 marzo 2017, https://ec.europa.eu/commission/commissioners/2014-2019/vestager/announcements/ bundeskartellamt-18th-conference-competition-berlin-16-march-2017_en, dove la Commissaria ha affermato che «[t]he challenges that automated systems create are very real. If they help companies to fix prices, they really could make our economy work less well for everyone else. (…) So as competition enforcers, I think we need to make it very clear that companies can’t escape responsibility for collusion by hiding behind a computer program […] businesses also need to know that when they decide to use an automated system, they will be held responsible for what it does. So they had better know how that system works». Inoltre, ha aggiunto che «[o]ne could wonder whether pricing algorithms could, without explicit instructions to do so, engage in explicit collusion with each other. This would require algorithms to achieve a sense of communication (for concerted practices) and bargaining and mutual commitment (for reaching “agreement”). If this is or were to become possible in the future, the firms using such algorithms would remain liable for their behaviour. It is up to the firms using algorithms to ensure that their algorithms do not engage in illegal behavior». In tal senso anche Sathya S. Gosselin, April Jones, Annabel Martin, Are Antitrust Laws Up to the Task? A US/EU Perspective on Anti-Competitive Algorithm Behavior (2017) www.hausfeld.com/news/us/are-antitrust-laws-up-to-the-task-a-us-eu-perspective-on-anti-competitive-a, dove si legge «[i]t is no defense to suggest that algorithms, programmed for autonomy, have learned and executed anticompetitive behavior unbeknownst to the corporation. The software is always a product of its programmers – who of course have the ability to … program compliance with the Sherman Act». 56 Cfr. DOJ, Algorithms and Collusion - Note by the United States 6 (2017), dove si legge «Absent concerted action, independent adoption of the same or similar pricing algorithms is unlikely to lead to antitrust liability even if it makes interdependent pricing more likely. For example, if multiple competing firms unknowingly purchase the same software to set prices, and that software uses identical algorithms, this may effectively align the pricing strategies of all the market participants, even though they have reached no agreement». 57 Cfr. Mehra, Antitrust and the Robo-Seller, cit.. 55

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fissare, e a verificare che tutte le parti dell’accordo vi si attengano. Così – e di nuovo – si deve constatare come non siano gli algoritmi in sé a essere anticompetitivi, quanto le funzioni per l’assolvimento delle quali essi sono stati predisposti. Nondimeno, l’uso nel contesto verticale dei pricing algorithms induce a riflettere su un ulteriore scenario: quello delle piattaforme della c.d. sharing economy che, come Uber, offrono a coloro che prestano servizi tramite la piattaforma – gli autisti nel caso di Uber – un comune sistema di determinazione del prezzo58. Ebbene, ricordato che l’algoritmo condiviso potrebbe anche rivelarsi in sé pro competitivo, poiché individua non un prezzo di cartello, ma il prezzo di mercato che dipende dalle fluttuazioni istantanee della domanda e dell’offerta59, resta che la condivisione di questo algoritmo da parte di tanti e diversi fornitori di servizi limiterebbe la concorrenza tra gli stessi. Questi soggetti cioè non avrebbero la libertà di praticare prezzi diversi (anche inferiori) rispetto a quelli

Maurice E. Stucke, Ariel Ezrachi, How Pricing Bots Could Form Cartels and Make Things More Expensive, Harvard Business Review (2016), https://hbr.org/2016/10/how-pricing-bots-couldform-cartels-and-make-things-more-expensive. 59 Uber, ad esempio, utilizza un sistema di individuazione dei prezzi che viene detto dinamico, perché esso varia in ragione di alcuni fattori quali: (a) le metriche interne all’impresa (come accade quando un sito web che ad esempio vende biglietti per spettacoli ed eventi sportivi cambia il suo prezzo a causa della basso traffico che registra); (b) i prezzi dei concorrenti (quando l’impresa cambia i prezzi per tenere il passo di alcuni concorrenti); (c) l’incontro in tempo reale di domanda e offerta (come spesso accade con riguardo ai prezzi di biglietti aerei e stanze di albergo); e (d) eventuali altri elementi esterni (come le condizioni climatiche, in caso di trasporti). Famoso, al riguardo, è il sistema di dynamic pricing impiegato da Uber – Cfr. https://newsroom.uber.com/ guest-post-a-deeper-look-at-ubers-dynamic-pricing-model/. Ora, non sembra esserci ragione per considerare lesivo del diritto antitrust questo modo di fare il prezzo. Anzi, esso mima il caso di scuola di un mercato dove i prezzi (ma anche le quantità, ossia il numero di “drivers” disponibili) si aggiustano quasi istantaneamente in funzione della domanda e dell’offerta. Del resto, «[w]e must look at the price system as such a mechanism for communicating information if we want to understand its real function – a function which, of course, it fulfills less perfectly as prices grow more rigid» – Cfr. Friedrich A. Hayek, The use of knowledge in society, 35 American Economic Review 519, 526 (1945). Diversamente, si potrebbe invece profilare un tema di correttezza nel caso di un acquirente (ad esempio, una mamma) che ha scelto di utilizzare un determinato servizio (impiegare Uber affinché i figli siano accompagnati a casa dopo la scuola) quando il prezzo dello stesso era più basso (si supponga 40 euro) di quello che le verrebbe invece praticato al momento del godimento del servizio (si supponga 400 euro, perché nel frattempo si è scatenata una tempesta di neve e i “drivers” in circolazione sono pochi). Tuttavia, finché l’acquirente è posto nelle condizioni di poter recedere dal servizio (sempre a titolo di esempio, Uber chiede ai propri clienti di riconfermare la richiesta del servizio se nel frattempo il prezzo dello stesso è aumentato), anche un aumento del prezzo che potrebbe giudicarsi eccessivamente elevato non dovrebbe qualificarsi come vessatorio ai sensi dell’art. 33 del codice del consumo. 58

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indicati dall’algoritmo, il quale potrebbe essere pensato proprio per evitare una guerra di prezzi tra detti utenti. Si verrebbe così a riprodurrebbe il modello collusivo del Hub and Spoke, ossia il caso di un centro – il c.d. hub – che favorisce la collusione orizzontale tra i tanti agenti economici – i c.d. spoke – che fanno affidamento sulle medesime istruzioni per sviluppare le rispettive strategie di tariffazione. Ad esempio, negli anni ’90 il DOJ ha esaminato il caso delle compagnie aeree statunitensi che erano riuscite a concertare i loro prezzi utilizzando un centro di coordinamento esterno che diramava, tramite sofisticati meccanismi di segnalazione, le tariffe che ogni impresa avrebbe dovuto praticare60. Tuttavia, almeno con riguardo all’ipotesi delle piattaforme di sharing economy61, occorre riflettere sull’eventualità che i soggetti che offrono servizi per

Cfr. Severin Borenstein, Rapid Price Communication and Coordination: The Airline Tariff Publishing Case 310, John E. Kwoka Jr., Lawrence J. White (a cura di), The Antitrust Revolution: Economics, Competition and Policy (1999). 61 Non è semplice risalire alle origini dell’espressione sharing platform economy. Ciò che però appare chiaramente è che solo dieci anni fa l’avvento di queste piattaforme per la condivisione venne accolto associandolo a una serie di valori positivi: segnatamente, come un’alternativa al consumismo e al modello tradizionale della proprietà privata, ossia come una nuova forma di economia sostenibile che limitava gli sperperi e ostacolava l’anonimato della produzione e della società di massa. Su dette piattaforme gli individui avevano infatti l’opportunità di ri-progettare il modo in cui consumavano, possedevano e lavoravano. Invece di consentire alle imprese di vendere i propri beni e servizi, tali piattaforme permettevano agli individui di beneficiare dell’accesso comune a prodotti e competenze. Su quelle piattaforme gli individui potevano cioè condividere, barattare, prestare, affittare, regalare e scambiare risorse che altrimenti sarebbero rimaste inaccessibili e sottoutilizzate. Il “consumo collaborativo” diventava dunque – stando sempre alla reazione entusiastica che ingenerò nei primi anni del nuovo millennio – uno strumento per ridurre costi e sprechi, per risparmiare tempo, per semplificare le relazioni produttive, nonché un mezzo per fare amicizia e diventare cittadini più consapevoli. Tuttavia, il termine “condivisione” non sembra il più accurato per descrivere il modello di business impiegato da piattaforme come Uber. Vero, Uber aggrega lavoratori sotto-impiegati e consumatori insoddisfatti e, quindi, rimedia alle inefficienze consentendo agli individui di comunicare e collaborare in modo più efficace ed efficiente. Inoltre, a differenza di un negozio online, Uber non fornisce direttamente beni o servizi. Tuttavia, Uber e gli autisti lavorano per perseguire un profitto e Uber non opera come un mero portale web o come un’applicazione mobile che ospita le numerose transazioni che si verificano tra consumatori e autisti. Al contrario, Uber fornisce il sistema di pagamento elettronico, garantisce che i prezzi funzionino in modo dinamico, organizza gli elenchi degli autisti disponibili, addebita una tassa per ogni scambio e stabilisce standard minimi di qualità per i conducenti. Di conseguenza, e come si diceva, pare che l’etichetta sharing economy non sia la più indicata per descrivere cosa Uber sia. In proposito e in tema di sharing economy si vedano: Edmondo Mostacci, Alessandro Somma Il caso Uber. La sharing economy nel confronto tra common law e civil law (2016); Yochai Benkler, Sharing Nicely: On Shareable Goods and the Emergence of Sharing as a Modality of Eco60

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il tramite di dette piattaforme siano effettivamente considerati imprese ai sensi del diritto antitrust e, in particolare, imprese distinte dalla piattaforma medesima. Se, ad esempio, si ritenesse che gli autisti che utilizzano Uber per offrire i propri servizi non perseguano un interesse economico in conflitto con, o anche solo divergente da, quello della piattaforma di Uber, allora – coerentemente con la tradizione antitrust – quegli autisti e la piattaforma dovrebbero qualificarsi come un unico agente economico o, se si preferisce, come un unico centro di interessi economici. E questa conclusione dovrebbe portare ad escludere che tra la piattaforma e gli utenti/prestatori di servizi possa prodursi alcuna forma di intesa, perché a priori non si potrebbero configurare degli interessi divergenti ricondotti a unità per effetto della concertazione62. Sebbene non sul punto, in questo senso sembrano potersi interpretare le parole della Corte di Giustizia che, nella recentissima sentenza Uber Spain, osserva come la piattaforma eserciti un’influenza decisiva sulle condizioni di offerta del servizio da parte degli autisti63.

nomic Production, 114 Yale L. J. 273 (2004); Rachel Botsman, Roo Rogers, What’s Mine Is Yours: The Rise Of Collaborative Consumption (2010); Molly Cohen, Corey Zehngebot, What’s Old Becomes New: Regulating the Sharing Economy, 58 Boston B. J. 6 (2014); Bryant Cannon, Hanna Chung, A Framework for Designing Co-Regulation Models Well-Adapted to Technology-Facilitated Sharing Economies, 31 Santa Clara High Tech. L.J. 23 (2015); Roberta A. Kaplan, Regulation and the Sharing Economy, N.Y. L. J. (2014); Bronwen Morgan, Declan Kuch, Radical Transactionalism: Legal Consciousness, Diverse Economies, and the Sharing Economy, 42 J. L. Soc’Y 556 (2015); Janelle Orsi, Practicing Law In The Sharing Economy: Helping People Build Cooperatives, Social Enterprise, and Local Sustainable Economies (2012); Giana M. Eckhardt, Fleura Bardhi, The Sharing Economy Isn’t About Sharing at All, Harv. Bus. Rev. (2015), https://hbr.org/2015/01/the-sharing-economy-isnt-about-sharing-at-all; Talia G. Loucks, Travelers Beware: Tort Liability in the Sharing Economy, 10 Wash. J. L. Tech. & Arts 329 (2015); Vanessa Katz, Regulating The Sharing Economy, 30 Berkeley Tech. L. J. 1067 (2015); Nathan Cortez, Regulating Disruptive Innovation, 29 Berkeley Tech. L. J. 175 (2014); e Christopher Koopman et al., The sharing economy and consumer protection regulation: the case for policy change, 8 J. Bus. Entrepreneurship & L. 529 (2015). 62 In altri termini, il diritto antitrust riconosce l’esistenza di una o più imprese quando riscontra una pluralità di interessi economici che un’eventuale intesa potrebbe ridurre a uno – cfr. Piero Verrucoli, La nozione di impresa nell’ordinamento comunitario 396 (1977); Enzo Moavero Milanesi, Diritto della concorrenza dell’Unione Europea 55 (2004); Antonio Spadafora, La nozione di impresa nel diritto comunitario, Giust. civ. 283 (1990); e Gianvito Giannelli, Impresa pubblica e privata nella legge antitrust 121 (2000). 63 CG, 20 dicembre 2017, causa C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi v Uber Systems Spain SL, ECLI:EU:C:2017:981, §§ 39-40, dove si legge che «Uber exercises decisive influence over the conditions under which that service is provided by those drivers. On the latter point, it appears, inter alia, that Uber determines at least the maximum fare by means of the eponymous

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2. I big data e la differenziazione di beni, servizi e prezzi Le imprese che dispongono di big data possono, come si è osservato sin dal primo capitolo, proporre beni, servizi e prezzi personalizzati, sia che si tratti di imprese in posizione dominante o meno. Ora, il tema delle offerte personalizzate può essere esaminato seguendo due prospettive complementari. In primo luogo, ci si può certo chiedere se il processo che conduce all’elaborazione e alla proposizione al mercato di queste offerte avvenga nel rispetto delle regole poste a tutela della raccolta e del trattamento dei dati personali e delle norme che proteggono il consumatore da forme di inganno e aggressione. In altri termini – e come si ricordava in via generale nei primi due capitoli – la personalizzazione dell’offerta rimanda a differenti circostanze: ad esempio, all’eventualità che le imprese abbiano commesso degli illeciti nella raccolta e gestione dei dati personali processati per arrivare a ritagliare i propri prodotti e servizi in ragione delle caratteristiche del consumatore; oppure alla possibilità che l’analisi dei big data associ ad ogni individuo, ancorché in via predittiva, un’identità digitale sottratta al controllo dell’individuo stesso, nonché derivata anche da profili che quell’individuo non voleva fossero conosciuti; o ancora alla circostanza che i consumatori non sappiano né del processo “data driven” e “data based” attraverso il quale l’offerta è stata formulata, né della natura personalizzata dei prodotti, dei servizi e dei prezzi così proposti64. Rimanendo però all’interno dei confini del diritto antitrust, ci si deve domandare se la personalizzazione in sé di prodotti e prezzi alteri il processo concorrenziale, a detrimento del benessere del consumatore. Invero, la personalizzazione di beni e servizi non sembra sollevare significative preoccupazioni di ordine concorrenziale. Si è già detto nel primo capitolo di come le imprese,

application, that the company receives that amount from the client before paying part of it to the non-professional driver of the vehicle, and that it exercises a certain control over the quality of the vehicles, the drivers and their conduct, which can, in some circumstances, result in their exclusion. That intermediation service must thus be regarded as forming an integral part of an overall service». 64 Si prova così a rispondere (idealmente) a chi, parlando di discriminazione di prezzo, è solito focalizzarsi sull’inconsapevolezza dei consumatori – cfr. Nathan Newman, The Costs Of Lost Privacy: Consumer Harm And Rising Economic Inequality In The Age Of Google, 40 William Mitchell Law Review 849, 867-870 (2014). In questa sede e altrove non si è mai voluto sostenere che questa inconsapevolezza non fosse un problema. Assai più semplicemente, che essa non fosse – e non sia – un problema del diritto antitrust, a meno che non si pensi alla personalizzazione dei prezzi come a un abuso di sfruttamento per il modo ambiguo in cui potrebbe essere realizzata.

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analizzando i propri big data, possano arrivare a profilare i consumatori così da comprendere quali siano le loro esigenze e i loro desideri. Ebbene, una differenziazione dell’offerta che segua questi criteri non può che incrementare il benessere del consumatore, perché aumenta la varietà dei prodotti disponibili e, probabilmente, anche il loro grado di innovatività. Certo, essa introduce anche un grado di differenziazione dei prodotti che, se da un lato rende difficile la collusione, dall’altro assicura a ogni impresa una certa dose di potere di mercato che le permetterà di praticare un prezzo maggiore del suo costo marginale. Nondimeno, per tradizione, il diritto antitrust non ha mai ritenuto anticompetitiva la differenziazione dei prodotti che sempre offre alle imprese maggior agio nel fare il prezzo – si pensi, a titolo di esempio, a quanto accade con riferimento ai prodotti di marca. Gli effetti da essa prodotti in termini di soddisfazione dei consumatori sono infatti sempre stati considerati prevalenti o comunque sufficientemente importanti da dover essere custoditi65. E tale ragionamento non muta quando le imprese che differenziano la produzione godono di una posizione dominante – unico scenario veramente significativo per il diritto antitrust, dato che la personalizzazione dei prodotti si configura come una pratica schiettamente unilaterale. Sin dagli anni ’80, infatti, in ragione degli effetti positivi che la differenziazione produce sul benessere del consumatore, il suo potere escludente si considera al più espressione di una forma di concorrenza basata sul merito, ossia come una fisiologica conseguenza della “bravura” delle imprese in posizione dominante66. Ecco perché, a suscitare maggiori perplessità sotto il profilo antitrust è la personalizzazione dei prezzi. A riguardo, pare opportuno procedere con un

Sul punto cfr. Frederic M. Scherer, The Welfare Economics of Product Variety: An Application to the Ready-to-Eat Cereals Industry, 28 The Journal of Industrial Economics 113 (1979); Richard Schmalensee, Entry Deterrence in the Ready-to-Eat Breakfast Cereal Industry, 9 The Bell Journal of Economics 305 (1978); Donald A. Hay, Sequential Entry and Entry-Deterring Strategies in Spatial Competition, 28 Oxford Economic Papers 240 (1976). 66 Questo tipo di analisi, peraltro, risale agli anni ’80 e agli insegnamenti derivanti dalle valutazioni condotte dalla c.d. post-Chicago school che, sebbene più interventista, riteneva controproducente preoccuparsi dei possibili effetti anticompetitivi di condotte quali investimenti eccessivi in pubblicità, capacità produttiva e ricerca e sviluppo. Al riguardo, si vedano William S. Comanor, Thomas A. Wilson, The Effect of Advertising on Competition: A Survey, 17 J. Econ. Lit. 453 (1979); B. Curtis Eaton, Richard G. Lipsey, The Theory of Market Preemption: The Persistence of Excess Capacity and Monopoly in Growing Spatial Markets, 46 Economica 149 (1979); Avinash Dixit, The Role of Investment in Entry-Deterrence, 90 Economic Journal 95 (1980); e Richard J. Gilbert, Patents, Sleeping Patents, and Entry Deterrence 205, 236 Steven C. Salop (a cura di), Strategy, Predation, and Antitrust Analysis (1981). 65

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ulteriore distinguo. Se le offerte personalizzate sono convenute da due o più imprese, l’analisi antitrust dovrà condursi ai sensi della disciplina delle intese per arrivare così a discutere o il caso di due o più imprese che scelgono di uniformare le differenti caratteristiche dei loro prodotti o il caso di un cartello sui prezzi. Se, invece, come sembra assai più probabile, le offerte personalizzate rimarranno pratiche unilaterali, il diritto antitrust si interesserà alle stesse solo quando ad attuarle sarà una impresa in posizione dominante. Ecco perché, nel prosieguo, la personalizzazione dell’offerta verrà discussa ai sensi degli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90. 2.1 I big data e la personalizzazione dei prezzi Secondo la teoria economica, si definisce personalizzato il prezzo che uguaglia la disponibilità a pagare di un individuo, ossia la massima cifra che quell’acquirente è disposto a, ed è nelle condizioni di, pagare per ottenere un determinato bene. Al di fuori dei mercati dei servizi assicurativi e dei servizi sanitari dove i prezzi sono individualizzati perché determinati sulla base della propensione al rischio delle persone67, nella maggior parte dei mercati i prezzi si dicono personalizzati perché calcolati in rapporto alle preferenze e ai redditi dei consumatori.

La discriminazione di prezzo può essere calibrata anche in funzione di variabili diverse dalla disponibilità a pagare degli acquirenti. Ad esempio, le compagnie assicuratrici solo solite praticare premi distinti in funzione della categoria di rischio nella quale collocano i loro clienti. Non a caso, parte della letteratura in tema di big data e discriminazione di prezzo discute proprio delle conseguenze giuridiche, economiche e (soprattutto) sociali che si potrebbero produrre se le compagnie assicuratrici fossero effettivamente capaci di definire le loro tariffe non solo sulla scorta di profili di rischio individuali, ma anche sulla base di profili non altrimenti evidenziabili inferiti dall’analisi di correlazioni tra dati. Se, da un canto, il grado di sofisticazione di questa analisi potrebbe ridurre il rischio di selezione avversa (impedendo che solo i soggetti più rischiosi trovino conveniente ricorrere al sistema assicurativo), d’altro canto, nulla esclude che le compagnie assicurative arrivino a chiedere premi esorbitanti a individui sì ad alto rischio, ma il cui tasso di rischio non dipende da un loro comportamento più o meno avventato, ma da una circostanza sottratta al loro controllo, quale potrebbe essere un’alta familiarità a contrarre alcune malattie di cui neanche loro sono consapevoli, ma che viene rivelata proprio dallo studio dei big data. In una tale circostanza – si sostiene – la conoscenza ottenuta tramite i dati, anche quando vera, non solo potrebbe considerarsi sostanzialmente lesiva della privacy degli individui, ma altresì avrebbe l’effetto di minare il meccanismo solidaristico e/o di mutuo soccorso sotteso a qualsiasi sistema assicurativo e sino ad oggi alimentato anche dall’incapacità di ciascun individuo, più o meno abbiente, di conoscere con esattezza il suo “bisogno” di servizi assicurativi. Un’eventualità - l’eliminazione di queste ignoranza e incertezza - che allarma parte della dottrina, soprattutto d’oltre oceano, soprattutto per ragioni politico-sociali connesse anche all’assenza di una cultura dello 67

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Ora, sempre secondo la teoria economica, i prezzi personalizzati non sono altro che una specie di prezzi discriminatori, ossia essi si realizzano in un contesto di concorrenza imperfetta68, quando un’impresa offre il medesimo bene a prezzi differenti e maggiori del costo marginale di quel prodotto o servizio69. Infatti,

stato sociale e della condivisione solidaristica dei rischi – Cfr. Rick Swedloff, Risk classification’s Big Data (R)evolution, 21 Connecticut Insurance Law Journal 2014, p. 339. 68 Come noto, in concorrenza perfetta le imprese, proprio perché prive di potere di mercato, non possono praticare prezzi differenziati, ma devono applicare un prezzo uniforme pari al loro costo marginale. Di conseguenza, affinché si possa concepire un’ipotesi di discriminazione di prezzo, occorre supporre che le imprese interessate dal fenomeno detengano una qualche forma, ancorché limitata e di breve periodo, di potere di mercato, ossia una qualche capacità di continuare a profittare pur facendo un prezzo diverso dal loro costo marginale. Infatti, la dottrina economica maggioritaria riconosce il potere di mercato così inteso, come uno dei tre presupposti - insieme all’assenza di arbitraggio e alla conoscenza, ancorché approssimata, del prezzo di riserva degli acquirenti - richiesti affinché la discriminazione di prezzo possa essere praticabile – Cfr. in via specifica sul potere di mercato Lars A. Stole, Price discrimination and imperfect competition1 (2003), http://web.mit.edu/14.271/www/hio-pdic.pdf; Phillip Areeda, Herbert Hovenkamp, Antitrust law. An analysis of antitrust principles and their application § 517 (2007); Shane Carbonneau, R. Preston McAfee, Hugo Mialon, Sue Mialon, Price discrimination and market power, Emory economics 413 (2004), nonché Michael E. Levine, Price discrimination without market power, 19 Yale J. on Reg.1 (2002). Per quanto invece concerne le condizioni generali, affinché la discriminazione di prezzo sia una strategia praticabile, si vedano Hal R. Varian, Price Discrimination, Richard Schmalensee, Robert D. Willig (a cura di), 1 Handbook of industrial organization 600(1989) e Paul Belleflamme, Martin Peitz, Industrial Organization. Market and Strategies 198 (2015) p. 198. Questione significativamente diversa è invece registrare come le più risalenti elaborazioni in tema di discriminazione di prezzo guardino allo scenario in cui è un’impresa monopolista il soggetto che sceglie questa strategia. In altri termini, vero è che storicamente la discriminazione di prezzo è stata concepita come una pratica delle imprese monopoliste e, in aggiunta, come una strategia di second best, ossia come una condotta che, in un contesto già deteriorato dalle inefficienze del monopolio, è invece capace di aumentare il benessere sociale, ad esempio spingendo l’output al di sopra del livello di monopolio. Tuttavia, l’analisi svolta in relazione alle imprese monopoliste: (i) non esclude che possano discriminare anche le imprese che non sono in posizione dominante – come si diceva sopra, infatti, per discriminare serve solo un certo potere di mercato; e (ii) evidentemente non dimostra che la discriminazione di prezzo comporti un miglioramento del benessere sociale sempre e comunque, ossia anche quando la situazione di partenza non è quella di un monopolista. Cfr. su entrambi i punti quanto si dirà nel successivo paragrafo 5. 69 Cfr. Sofronis K. Clerides, Price discrimination with differentiated products: definition and identification, 20 International journal of industrial organization, 2002, p. 1385 il quale guarda appunto ai livelli di prezzi e costi marginali, laddove tradizionalmente la discriminazione si definisce confrontando il rapporto tra prezzi e costi marginali – cfr. George.J. Stigler, The theory of price 209 (1966), p. 209. Al di là di queste distinzioni, il pensiero economico ed econometrico più sofisticato è concorde nel ritenere l’analisi dei costi marginali di un’impresa - o, meglio, di quali

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scopo precipuo delle imprese che optano per questa strategia è di calcolare dei prezzi che, anziché dipendere dai costi di produzione e commercializzazione, derivano dalla domanda70 e, come si diceva, dalla disponibilità a pagare (anche detta, prezzo di riserva) dei loro diversi acquirenti71. In particolare, a voler essere rigorosi, i prezzi personalizzati ottenuti attraverso l’analisi dei big data corrispondono alla c.d. discriminazione di primo grado o perfetta72, giacché l’impresa riesce a fare a ciascuno dei suoi acquirenti un prezzo differente, come avviene nel caso dei rivenditori di automobili che offrono uno stesso modello a prezzi diversi al termine di trattative individualizzate; oppure come accade nell’ipotesi delle c.d. aste olandesi. Se invece non si confidasse effettivamente nella capacità delle macchine di indovinare con esattezza la propensione a pagare di ogni singolo consumatore, i prezzi personalizzati ricavati dall’elaborazione dei big data dovrebbero essere qualificati come una forma, assai raffinata, di discriminazione di terzo grado o di c.d. group pricing73. Si dovrebbe cioè pensare che le imprese munite di big data assumano un gruppo anche assai numeroso di criteri – l’età dell’acquirente, la sua occupazione, la sua provenienza geografica, le sue abitudini online – a indice della ricchezza di quel cliente e/o del suo desiderio a consumare un certo prodotto o servizio, per poi praticare a questo soggetto un prezzo uguale a quello del cluster di consumatori che presentano le sue medesime caratteristiche, ma diverso da quelli dei consu-

voci dei costi contabili annoverare tra i costi marginali di un’impresa – un’operazione complessa, che per di più importa un notevole grado di discrezionalità, soprattutto in contesti di prodotti differenziati. Sul punto diffusamente Areeda, Hovenkamp, Antitrust law, cit., § 517 c, 155. 70 Anche la letteratura in materia di marketing riconosce questa differenza tra “customer valuebased pricing” e “cost-based pricing”, chiarendo come il primo dipenda dai bisogni degli acquirenti e da come questi percepiscono il valore del prodotto – Cfr. Philip Kotler, Gary Armstrong, Principles of Marketing 325 (2016). 71 In questa sede si è scelto di utilizzare i termini di “acquirente” e/o “compratore” per indicare la classe di coloro che si collocano dal lato della domanda, quando si è ritenuto che distinguere tra acquirenti-imprese e acquirenti-consumatori non fosse dirimente. 72 Queste due denominazioni al pari di quelle utilizzate più oltre nel testo per indicare le altre forme di discriminazione sono contenute rispettivamente in Arthur C. Pigou, The economics of welfare (1920) e Carl Shapiro, Hal R. Varian, Information rules: a strategic guide to the network economy (1999) e sono ormai entrate nel lessico comune. 73 Esempi tradizionali di discriminazione di terzo sono le tasse calmierate che le università offrono a studenti con redditi inferiori a una certa soglia, gli sconti che le sale cinematografiche praticano a bambini e anziani perché, in entrambi i casi, vale la convinzione secondo cui questi soggetti avrebbero una capacità di spesa ridotta, la tecnica del geobloking basata sull’assunto secondo cui l’appartenenza degli acquirenti a determinate aree geografiche approssimerebbe la loro disponibilità a pagare.

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matori che appartengono ad altri cluster74. Insomma, si potrebbe argomentare che le analisi condotte sui big data consentirebbero alle imprese di almeno abbandonare forme grossolane di segmentazione della clientela determinate da poche variabili, per individuare cluster sempre più piccoli di clienti con molteplici caratteristiche comuni, così da formulare predizioni sempre più vicine i loro prezzi di riserva75.

I prezzi personalizzati sono dunque diversi dalle forme di discriminazione di secondo grado, anche dette menu pricing, in cui l’impresa definisce i prezzi da praticare in rapporto a caratteristiche associabili al suo bene, per poi attendere che i compratori rivelino i loro prezzi di riserva proprio compiendo una scelta rispetto a quelle caratteristiche (esempi ne sono gli sconti quantità, i prezzi praticati dalle aziende di trasporto pubblico che prevedono importi maggiorati per i biglietti acquistati nelle ore di punta, oppure delle compagnie aeree che prevedono prezzi ridotti per chi acquista i biglietti con largo anticipo, i beni pacchetto). Più esattamente, la pratica del geoblocco riguarda il caso in cui un consumatore di un determinato stato membro – si pensi, a un acquirente qualificato come italiano perché il suo numero IP, o la cui carta di credito, lo associano all’Italia – non può accedere a un sito basato in un altro stato membro – come potrebbe essere, www.amazon.co.uk – o non riesce a completare i suoi acquisti su quel sito, o viene re-diretto sul sito della medesima impresa, ma basato nel proprio stato membro – come potrebbe essere www.amazon. it. Di conseguenza, come osserva la Commissione rimandando al duplice rischio di restrizioni territoriali e di limiti alla libera circolazione delle merci «[i]l geoblocco è uno dei vari mezzi cui le imprese ricorrono per segmentare i mercati lungo i confini nazionali …; limitando le possibilità e la scelta ai consumatori, è anche un’importante causa di insoddisfazione del consumatore e di frammentazione del mercato interno» e le pratiche di geolocalizzazione possono determinare «l’applicazione automatica di prezzi diversi in funzione dell’ubicazione geografica, per esempio nel caso in cui, a parità di luogo del noleggio e di veicolo, il cliente di un autonoleggio paga online in uno Stato membro di più del cliente online di un altro Stato membro» – Cfr. Comunicazione, Digital single market strategy, COM(2015) 192 final, 6 maggio 2015, 9, http://eur-lex.europa.eu/ legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52015DC0192&from=EN. In realtà, qui preme evidenziare come il geoblocco sia uno strumento che, in quanto tale, non merita di essere soggetto a regole autonome, ma che dovrebbe invece essere valutato in rapporto alla pratica che consente di realizzare. In altri termini, è la discriminazione geografica – o, rectius, la discriminazione di prezzo su base geografica – a doversi giudicare come lecita o illecita in rapporto alle norme antitrust e alle libertà fondamentali del TFUE. Al riguardo, va allora ricordato che proprio la volontà politica di garantire l’esistenza di un unico mercato europeo potrebbe prevalere sul dato economico che, in alcune circostanze, potrebbe dimostrare come la discriminazione di prezzo su base geografica aumenti i beni disponibili – ossia l’output – permettendo anche ai meno abbienti di accedere a prodotti e servizi altrimenti troppo costosi. 75 I prezzi personalizzati potrebbero essere dunque assimilati a una forma assai sofisticata di discriminazione di terzo tipo, piuttosto che ad una vera e propria discriminazione perfetta. Nondimeno, la differenza tra queste forme di discriminazione passa proprio per la misura dell’eterogeneità dei consumatori che rimane non osservabile dalle imprese – cfr. Stole, Price discrimination, cit., p. 3. Così, se per effetto delle analisi dei big data tale eterogeneità può essere mappata e quindi cono74

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Ma una volta stabilito che i prezzi personalizzati non rappresentano nulla più che prezzi discriminatori, occorre analizzarli alla luce della disciplina delle intese e dell’abuso di posizione dominante. Nel primo caso, qualora cioè due o più imprese decidessero di comune accordo di praticare gli stessi prezzi differenziati, le autorità antitrust si troverebbero a fronteggiare un cartello sui prezzi, senza la necessità dunque – ai fini dell’applicazione del divieto – di procedere oltre con l’accertamento della sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito discriminatorio76. Pertanto, la determinazione congiunta dei medesimi prezzi personalizzati dovrebbe qualificarsi come un’intesa sui prezzi e, conseguentemente, dovrebbe essere vietata dato il suo oggetto anticompetitivo e la sua incapacità di soddisfare le condizioni di cui al terzo paragrafo dell’art. 101 TFUE e all’art. 4 l. 287/90. E ciò – lo si ribadisce – a prescindere dall’eventualità che i soggetti passivi di un tale comportamento siano consumatori o imprese. Nel secondo caso, ossia riguardo alla fattispecie dell’abuso di posizione dominante, l’analisi diventa ben più complessa. 2.2 I prezzi personalizzati delle imprese in posizione dominante Muoviamo dal dato letterale: ai sensi della lett. c) degli artt. 102 e 3 un’impresa in posizione dominante abusa del suo potere quando applica «nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza». Pertanto, i «prezzi dissimili», le «prestazioni equivalenti» e lo «svantaggio competitivo» sono le componenti essenziali delle condotte di prezzo unilaterali che si volessero caratterizzare come discriminatorie.

sciuta dalle imprese, allora l’equivalenza con la discriminazione perfetta è sostenibile. Questione diversa è invece osservare che, mentre i criteri che guidano la «tradizionale» discriminazione di prezzo di terzo tipo sono solitamente espliciti e conosciuti dai consumatori, i parametri che dovrebbero plasmare la discriminazione di terzo tipo basata sui big data restano nascosti negli algoritmi delle imprese. Ma questo, anziché rilevare sotto il profilo allocativo e distributivo, potrebbe al più importare con riguardo ai temi della trasparenza e della simmetria informativa. 76 Ai sensi della lett. (c) dell’art. 101 del TFUE – anch’essa ripresa pedissequamente dalla lett. (d) dell’art. 2 della l. 287/90 – un’intesa è anticompetitiva quando consiste nell’applicare «nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza».

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Ebbene, posto che le autorità antitrust non si sono mai soffermate diffusamente su tali elementi77, perché hanno spesso goduto dell’agio di rintracciarli in comportamenti unilaterali già oggetto di divieto78 in quanto già qualificati come escludenti e anticompetitivi79, il caso dei prezzi personalizzati riguarda per

Diffusamente in tal senso Robert O’ Donoghue, Jorge Padilla, The law and economics of Article 82 789 (2013) e Ivo Van Bael, Jean-Francois Bellis, Il diritto comunitario della concorrenza 607 (2009). Inoltre, Allison Jones, Brenda Sufrin, EC Competition Law 595 (2008) soprattutto con riferimento all’interpretazione di «prestazioni equivalenti» e Bellamy, Child, European Union Law of Competition 804 (2013) con particolare riguardo alle modalità con le quali è stata condotta l’analisi dell’elemento dello «svantaggio competitivo». 78 Ossia di comportamenti già sanzionabili ai sensi della lett. (b) degli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90. Gli esempi potrebbero essere molti. Tra i maggiormente analizzati in dottrina si contano: CG, caso 85/76, Hoffmann-La Roche v Commission, ECLI:EU:C:1979:36, §§ 90 e 123; T, caso T-83/91, Tetra Pak v Commission, ECLI:EU:T:1994:246, § 160; CG, caso 322/81, Michelin I, ECLI:EU:C:1983:313; e CG, caso 95/04P, British Airways v Commission, ECLI:EU:C:2007:166. 79 In effetti, vero è che i prezzi predatori e le condotte di compressione dei prezzi (price squeeze), ossia i comportamenti di prezzo che possono essere escludenti e anticompetitivi a norma della suddetta lett. (b) degli artt. 102 e 3, non importano alcuna parità di trattamento: sono cioè fattualmente discriminatorie. Tuttavia, questi comportamenti sono proibiti non tanto, o comunque non solo, per la discriminazione in sé, ma perché alterano il normale funzionamento del mercato senza comportare sostanziali effetti pro-competitivi – Cfr. per la medesima impostazione anche Bellamy, Child, European Union, cit., 800 che, con riferimento esplicito al caso Compagnie Maritime, chiariscono come questo caso non ricadesse nell’ambito di applicazione della lettera (c), ma rappresenti una fattispecie di abuso escludente e anticompetitivo – cfr. CG, causa C-395/96P, Compagnie maritime belge transports SA, ECLI:EU:C:2000:132. Inoltre, Faull, Nikpay, The EU law, cit., 524 e 533 (2014), dove si legge chiaramente «when the abuse is also exclusionary, the commission and the EU courts have applied a very low standard under article 102(c). In such cases, it may be thought that the risk of error is lower than in cases where the abuse is only under article 102(c)» (enfasi aggiunta). Ad esempio, può accadere che un’impresa in posizione dominante pratichi un sistema di sconti quantità che favorisce la sua controllata (o il distributore con cui finisce per avere un rapporto di esclusiva) e danneggia i rivali orizzontali della stessa (o gli altri distributori presenti nel mercato a valle). In questo caso è certamente vero che la discriminazione sussiste in re ipsa, ma quello che occorre stabilire al fine di vietare il comportamento è se, analizzati i costi dell’impresa in posizione dominante, tale sistema di sconti finisca per precludere ai concorrenti orizzontali dell’impresa in posizione dominante un accesso al mercato a valle. In altri termini, il contenuto patogeno delle condotte di prezzo escludenti e anticompetitive non risiede nell’applicazione di prezzi differenti, ma nella possibilità di rintracciare gli elementi fattuali della primary line injury, ossia dello scenario nel quale l’impresa in posizione dominante discrimina clienti che sono al tempo stesso suoi rivali per salvaguardare il proprio dominio. In tal senso anche la Corte Suprema statunitense in Brooke Group v Brown & Williamson Tobacco, 509 US 209 (1993). 77

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definizione «prezzi dissimili»80 applicati ai diversi acquirenti di un medesimo bene. Di conseguenza, esso sembra proprio riprodurre l’ipotesi dei prezzi dissimili offerti a fronte di prestazioni equivalenti di cui al testo della disposizione81. Tuttavia, se si procede oltre e si riflette sulla nozione di «svantaggio competitivo»82, l’assimilazione tra i prezzi personalizzati e i prezzi discriminatori non pare più così immediata o, per lo meno, merita qualche ulteriore precisa-

Consolidata, nonché coerente con la teoria neoclassica che vuole i prezzi determinati in funzione dell’offerta, è l’idea secondo cui si assisterebbe all’applicazione di prezzi dissimili quando un’impresa pratica prezzi diversi per prodotti con costi uguali o prezzi uguali per prodotti con costi diversi. Per il medesimo ragionamento inoltre Faull, Nikpay, The EU law, cit., 523. 81 Con riguardo all’elemento delle «prestazioni equivalenti» si ritiene che, dandosi raramente due situazioni economiche identiche, le autorità le debbano analizzare senza assumere il punto di vista di una delle parti della transazione e tenuto conto di tutti gli elementi che nel loro complesso contraddistinguono il rapporto commerciale in esame – cfr. O’ Donoghue, Padilla, The economics, cit., 790. Così occorre ad esempio valutare le prestazioni per come si sono atteggiate al momento della transazione medesima – T, causa T-301/04, Clearstream Banking AG and Clearstream International SA, ECLI:EU:T:2009:317 – le caratteristiche fisiche e funzionali dei beni offerti; se questi beni possano considerarsi in qualche misura tra loro sostituibili; o ancora, se le diverse componenti delle transazioni apparentemente differenti non si possano comunque considerare comparabili. Sono state quindi considerate equivalenti le transazioni aventi ad oggetto dei prodotti con proprietà fisiche omogenee e costanti (come le banane – cfr. CG, causa 27/76, United Brands, ECLI:EU:C:1978:22, § 204), tratte ferroviarie fungibili ma di diverso chilometraggio – cfr. T, causa T-229/94, Deutsche Bahn, ECLI:EU:T:1997:155 – servizi di handling offerti con e senza la possibilità del self-service – cfr. CG, causa C-82/01, Aeroports de Paris, ECLI:EU:C:2002:617 e CG, causa C-52/07, Kanal 5 Ltd, TV 4 AB v. Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa, ECLI:EU:C:2008:703. È poi possibile che gli stessi elementi fattuali che spiegano per quale motivo due transazioni non sarebbero tra loro equivalenti possano ben essere utilizzati per illustrare perché l’impresa indagata sostenga di avere avuto ragioni oggettive per applicare condizioni dissimili. Ad esempio, per comprendere se le commissioni pagate da British Airways agli agenti di viaggio fossero state corrisposte a fronte di servizi tra loro equivalenti, la Commissione guardò al valore di tali servizi e alle loro peculiarità oggettive, mentre ritenne irrilevante il fatto che British Airways si aspettasse differenti performance da parte dei diversi agenti. Quest’ultima valutazione, però, non venne considerata del tutto priva di momento, ma semplicemente esaminata sotto un altro profilo, ossia come una possibile giustificazione oggettiva (invero, comunque rigettata) del comportamento della compagnia aerea – cfr. CG, caso 95/04P, British Airways v Commission, cit., §§ 138-140. 82 Oltre quanto detto nel testo, si consideri che questo elemento dell’illecito discriminatorio suscita ancora importanti dubbi interpretativi anche con riguardo a quanto stretto dovrebbe essere il legame concorrenziale tra le parti trattate diversamente – cfr. O’ Donoghue, Padilla, The economics, cit., 78-79. Unico punto fermo è che tale svantaggio deve essere sensibile, ancorché solo potenziale – cfr. T, causa T-301/04, Clearstream Banking AG and Clearstream International SA, cit., § 144. 80

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zione. Infatti, è diffusa in dottrina la tesi secondo cui lo «svantaggio competitivo» potrebbe consumarsi solo tra imprese83, ossia tra agenti economici che: (i) possono essere coinvolti in un gioco concorrenziale che può vederli anche soccombere e che (ii) possono, a causa del più alto prezzo pagato, disporre di minori risorse da investire nel gioco concorrenziale, ossia da investire in efficienza, qualità e innovazione84. I consumatori colpiti da un prezzo più alto, invece, potrebbero sì subire un pregiudizio, ma rispettivamente tale svantaggio: (i) non potrebbe qualificarsi come «competitivo», perché per definizione i consumatori non svolgono alcuna attività economica e, dunque, non possono considerarsi in concorrenza tra loro; e (ii) equivarrebbe a una mera riduzione di reddito incapace, quindi, di influire sull’utilizzo delle risorse che incidono sul normale andamento del mercato. Secondo questa linea interpretativa, dunque, dacché solo le imprese potrebbero essere i soggetti discriminati ai sensi delle lett. c) degli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90, gli unici prezzi personalizzati perseguibili a norma di quelle disposizioni sarebbero quelli praticati da un’impresa in posizione dominante a “danno” di altre imprese operanti a monte o a valle. I prezzi personalizzati offerti da un

Cfr. Pappalardo, Il diritto comunitario, cit., 177. In tal senso anche, Faull, Nikpay, The EU law, cit., 387, dove si legge «discriminatory abuses, in which competition is harmed by discriminatory prices … charged … by the dominant undertaking on an intermediate market with the effect of placing certain suppliers or customers of the dominant undertaking at a ‘competitive disadvantage». Inoltre, Bellamy, Child, European Union Law, cit., 803, i quali parlano senza tema di smentita di imprese clienti che operano nei mercati a valle, quando non discutono di un caso di discriminazione preclusiva. In questo senso, anche Mario Libertini, Diritto della concorrenza dell’unione europea 326 (2014), dove si legge «[l]a formulazione testuale di questo divieto di discriminazione chiarisce che l’ambito del divieto riguarda solo i rapporti fra imprese e non le condizioni di offerta ai consumatori finali (per i quali non potrebbe concepirsi uno ‘svantaggio nella concorrenza’). Ciò non significa che le discriminazioni di prezzo a livello di consumatori finali siano sempre lecite, bensì solo che è riconosciuta una maggiore libertà di azione all’impresa dominante. Questa potrebbe pertanto lecitamente praticare, nell’ambito di una propria politica “di immagine”, degli sconti ai consumatori finali aderenti a una certa associazione, o a quelli appartenenti a certe fasce d’età, ecc.». Inoltre, ancorché commentando l’art. 101, si veda Aldo Frignani, Intese discriminatorie 242, Aldo Frignani, Stefania Bariatti (a cura di), Disciplina della Concorrenza nella UE (2012), il quale scrive «[v]a detto anche tra questi “contraenti” non dovrebbero esserci i consumatori finali perché non sono soggetti attivi della concorrenza, ma semmai soggetti passivi». 84 Cfr. CE, IV/35.613, Alpha Flight Services/Aéroports de Paris, GU L 230, 18 agosto 1998, 10, §§ 131 e 132, dove la Commissione spiega come la discriminazione, incidendo in misura rilevante sui costi, pregiudichi la qualità del servizio di handling che rappresenta elemento cruciale della concorrenza tra coloro che offrono servizi di assistenza a terra. 83

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monopolista all’insieme dei suoi consumatori, invece, non sarebbero sussumibili nella classe delle condotte discriminatorie quale prevista dalle discipline europea e nazionale dell’abuso di posizione dominante. Proviamo a esaminare con più attenzione questa duplice eventualità. 2.2.1 I prezzi personalizzati escludenti e anticompetitivi Supponiamo che le imprese che si trovano ad affrontare la discriminazione dei prezzi siano contemporaneamente rivali e fornitori/clienti dell’impresa in posizione dominante; ovvero supponiamo che quest’ultima sia integrata nei mercati secondari dove pratica prezzi personalizzati. Ad esempio, consideriamo il caso di un’impresa in posizione dominante impegnata in un sistema di sconti per effetto del quale essa applica il prezzo più basso ad una sua controllata o a un distributore con il quale ha stretto una relazione esclusiva. Ora, apparentemente questo sistema di sconti si produce a discapito degli altri distributori che agiscono nel mercato a valle e che pure acquistano i loro prodotti dall’impresa in posizione dominante. Tuttavia, come dimostra la prassi decisionale della Commissione e delle corti dell’Unione europea85, l’aspetto nocivo di questo comportamento non risiede nell’applicazione di prezzi diversi, ma nella sua capacità di alterare il funzionamento del mercato senza produrre sostanziali effetti pro-competitivi86, vale a dire, nella sua capacità di non realizzare efficienze e di privare i concorrenti orizzontali, attuali e potenziali, dell’impresa in posizione dominante, della possibilità di avvalersi di distributori forti abbastanza da fare concorrenza ai distributori “vicini”, a vario titolo, all’impresa in posizione dominante. In altre parole, la pratica di cui sopra è vietata non a causa dell’art. 102, lett. (c), ma perché è capace di precludere il mercato e danneggiare il benessere del consumatore ai sensi dell’art. 102 (b)87.

Cfr. CG, case 85/76, Hoffmann-La Roche v Commission, cit., §§ 90 e 123; T, case T-83/91, Tetra Pak v Commission, cit., § 160; CG, Case 322/81 Michelin I, cit., § 3461. 86 Con riguardo alla rilevanza dell’effect-based approach con riguardo all’art. 102 si veda, di nuovo, CG, case C-413/14 P, Intel v. Commission, ECLI:EU:C:2017:632, §§ 133-134. 87 Molti autori in dottrina hanno aspramente criticato l’abitudine di sovrapporre l’applicazione della lettera b) dell’art. 102 all’applicazione della lettera c), giacché questa prassi produce confusione rispetto alla natura del danno concorrenziale veramente temuto, se cioè esso consista nel danno da preclusione anticompetitive o nel danno da distorsione – cfr. John Temple Lang, Robert O’ Donoghue, Defining Legitimate Competition: How to Clarify Pricing Abuses under Article 102 EC, 26 Fordham Int’l L. J. 83 (2002); Ekatarina Rousseva, Rethinking Exclusionary Abuses in EU Competition Law 215-217 (2010). 85

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Più in generale, quando si tratta di casi di primary line injury, cioè di casi in cui il danno al processo competitivo risulta dalla preclusione dei rivali orizzontali dell’impresa dominante, la natura discriminatoria della pratica non importa. Infatti, in casi recenti come Tomra88 e Intel89, la Commissione ha evitato di considerare gli elementi discriminatori della condotta esaminata e ha limitato l’analisi agli effetti preclusivi e anticoncorrenziali della pratica. Più esplicitamente, nella decisione Deutsche Bahn Energie90 la Commissione ha scelto di analizzare il comportamento classificandolo come un caso di compressione dei margini e rifiutato di considerare qualsiasi suo carattere discriminatorio, a differenza di quanto fatto nel precedente caso Deutsche Bahn91. Esplicitamente, la Corte di giustizia ha infatti dichiarato che «il fatto che la pratica di un’impresa dominante possa essere descritta come ‘discriminazione dei prezzi’ ... non può di per sé suggerire che esista un abuso escludente»92. Quindi, se le imprese dominanti praticano prezzi personalizzati alle imprese che sono al contempo loro rivali e fornitori/clienti, l’elemento discriminatorio di tale comportamento non farà differenza e la pratica sarà proibita in base ai suoi (possibili) effetti preclusivi e anticoncorrenziali. 2.2.2 I prezzi personalizzati distorsivi Diversamente, se le imprese che affrontano i prezzi personalizzati dell’impresa in posizione dominante sono solo semplici clienti o fornitori dell’impresa dominante, il caso in questione è un caso di secondary line injury93, in quanto distorce soltanto la concorrenza nel mercato secondario, ad esempio tra i rivenditori a valle, uno dei quali potrebbe trovarsi a pagare un prezzo all’ingrosso più basso di quello corrisposto dai suoi concorrenti orizzontali. In tal caso, è difficile dimostrare che i prezzi personalizzati possono danneggiare il processo competitivo e ridurre il benessere. O meglio: alcuni modelli

T, caso T-155/06, Tomra Systems, ECLI:EU:T:2010:370 e CG, caso C-549/10P, Tomra et al., ECLI:EU:C:2012:221. 89 CE, 13 maggio 2009, Caso COMP/C-3/37.990 – Intel. 90 CE, 18 dicembre 2013, Caso COMP/39731 – Deutsche Bahn I/II. 91 CG, caso C-436/97P, Deutsche Bahn AG, ECLI:EU:C:1999:205. 92 CG, caso C-209/10, Post Danmark, ECLI:EU:C:2012:172, §30. 93 Mentre la c.d, primary line injury si consuma ai danni di un rivale orizzontale dell’impresa che pratica prezzi discriminatori, la c.d. secondary line injury si realizza ai danni dei compratori che ricevono i prezzi discriminatori più elevati. 88

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economici riescono in questa impresa94, ma si tratta di modelli di difficile applicazione perché risulta assai complesso ricondurre gli elementi dello scenario nei fatti analizzato alle loro ipotesi, assai particolari e sofisticate95. Non a caso, i manuali di diritto antitrust mettono da parte detti modelli e insegnano che, in assenza di una giustificazione oggettiva, è irrazionale e scomodo per un’impresa in posizione dominante porre un cliente in una condizione di svantaggio competitivo96. Pertanto, onde applicare la lett. c) dell’art. 102 contro i prezzi personalizzati praticati ad imprese che rappresentano soltanto dei clienti o fornitori dell’impresa in posizione dominante, le autorità antitrust dovrebbero operare una delle due seguenti scelte di politica del diritto: potrebbero decidere di ignorare gli effetti negativi che questi prezzi personalizzati producono sulla concorrenza e sul benessere, eminentemente perché ritengono che tale danno, anche laddove ingiusto, non sia significativo; oppure potrebbero decidere di sopportare i costi – soprattutto, le spese materiali e il rischio di inaccuratezze – di verificare caso per caso97 se i prezzi personalizzati oggetto di esame rientrano o meno nell’ambito di uno di quei modelli economici che mostrano quando l’alterazione delle

Su questo punto, cfr. OECD, Price Discrimination – Background note by the Secretariat, DAF/ COMP(2016)15, 2016, §§ 82 e seguenti, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)15/ en/pdf. Inoltre, Markus Dertwinkel-Kalt, Justus Haucap, Christian Wey,Input price discrimination (bans), entry and welfare (2013) http://www.dice.hhu.de/fileadmin/redaktion/Fakultaeten/ Wirtschaftswissenschaftliche_Fakultaet/DICE/Discussion_Paper/099_Dertwinkel-Kalt_Haucap_Wey.pdf, i quali discutono le considerazioni di Michael Katz, The welfare effects of thirddegree price discrimination in intermediate goods markets, 77 American Economic Review154 (1987); Patrick Degraba, Input market price discrimination and the choice of technology, 80 American Economic Review 1246 (1990); Yoshihiro Yoshida, Third-degree price discrimination in input markets: output and welfare, 90 American Economic Review 240 (2000), i quali indagano le giustificazioni economiche della discriminazione di prezzo nei mercati dei prodotti intermedi. 95 «Any economist well-trained in analytic methods can hypothesize a set of circumstances under which certain conduct is harmful to society» – Dennis W. Carlton, Roundtable on Price Discrimination, DAF/COMP/WD(2016) 82, 2 (2016), https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/ WD(2016)82/en/pdf. Qui l’autore critica l’attenzione eccessiva riservata ai modelli che mostrano gli effetti anticompetitivi della discriminazione di prezzo che distorce la concorrenza nei mercati dei prodotti intermedi. 96 Cfr. O ‘Donoghue, Padilla, The law and economics, cit., 786-7. 97 Per l’importanza dell’esame caso per caso delle diverse forme di discriminazione di prezzo si veda AG Wahl, Opinione, MEO – Serviçosde Comunicações e Multimédia SA, ECLI:EU:C:2017:1020, § 93 dove si legge «in generale, l’esame delle pratiche di discriminazione tariffaria dal punto di vista dell’articolo 102 TFUE si presta difficilmente al formalismo e alla sistematizzazione. In particolare, l’analisi della questione, se una discriminazione tariffaria da parte di un’impresa in posizione 94

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concorrenza nei mercati secondari danneggia anche il meccanismo competitivo e il benessere nel suo complesso98. Ora, tradizionalmente la lettera c) dell’art. 102 si trova in un rapporto di specie a genere con i principi di uguaglianza e non-discriminazione propri dell’Unione europea99. Pertanto, soprattutto in passato, quella disposizione è stata intesa proprio come salvaguardia della correttezza delle relazioni commerciali intrattenute dalle imprese in posizione dominante, di modo che queste non producessero un danno ingiusto a clienti e fornitori, ossia di modo che questi non finissero per essere vessati o iniquamente privati di una parte della ricchezza prodotta dagli stessi scambi. Tuttavia, a ben vedere, al di là dai casi citati nel precedente sotto-paragrafo, la lettera c) dell’art. 102 non è stata frequentemente applicata, se non in quei casi consumatisi nell’industria dei trasporti, in cui i meri clienti o fornitori dell’impresa in posizione dominante erano discriminati per la loro nazionalità o, comunque, per la loro provenienza geografica100. Pertanto, le ragioni politiche che spingevano le autorità antitrust dell’Unione europea ad agire contro queste imprese non avevano nulla a che vedere con la tutela dell’equità, o con la volontà di evitare forme di distorsione competitiva nei mercati secondari, ma erano legate alla necessità di preservare la creazione del mercato unico101. Inoltre, considerando il modo in cui si è sviluppata l’interpretazione antitrust negli ultimi venticinque anni102, è difficile credere che in futuro si perseguiranno dei casi di prezzi discriminatori distorsivi in ragione della loro natura ingiusta.

dominante su un dato mercato sia idonea ad incidere concretamente sulla concorrenza praticata su un mercato situato a monte o a valle, è e deve rimanere un’attività eminentemente casistica». 98 Invero, questo sembra essere l’approccio suggerito in OCSE, Price Discrimination, cit., §§ 94 e seguenti, sebbene alcuni dei casi esaminati in questo documento riguardino anche dei casi di primary line injury, ossia dei casi di discriminazione escludente e anticompetitiva. 99 Cfr. CG, causa C-497/99P, Irish Sugar plc, ECLI:EU:C:2001:393, § 240 e Michael Bishop, Price discrimination under article 86. Political economy in the European court, 44 MLR 282 (1981). 100 Cfr., a titolo di esempio, CG, caso C-18/93, Corsica Ferries v Italy Corps of Pilots of the Port of Genoa, ECLI:EU:C:1994:195 e CG, caso C-82/01, Aeroports de Paris, ECLI:EU:C:2002:617 e CG, case C-163/99, Portugal v. Commission, ECLI:EU:C:2001:189. 101 Cfr. quanto si dirà nel sotto-paragrafo successivo. 102 Cfr., Whish, Bailey, Competition Law 2, i quali osservano che «[c]ompetition law developed in a fairly formalistic manner, and there were many more ‘rules’ of a legalistic nature than is the case today. The position – from the middle of the 1990s onwards – has changed dramatically, and is now widely understood that competition law enforcement is justified only where there is a plausible case that a particular practice could lead to significant harmful effects to the competitive process».

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Al momento, cioè, sembra ancora ragionevole che, stanti i confini del diritto antitrust contemporaneo, le imprese in posizione dominante saranno punite non per le pratiche di prezzo inique, ma per le pratiche preclusive e anticompetitive103. Ecco perché le autorità antitrust veramente interessate a perseguire dei prezzi personalizzati distorsivi dovrebbero oggi piuttosto chiedersi se trovano riscontro nel caso concreto i modelli economici che descrivono la situazione in cui quella distorsione nei prezzi altera il processo competitivo nel suo complesso. Oppure, le autorità antitrust potrebbero anche decidere di non punire affatto queste forme di discriminazione distorsiva, consapevoli dell’inefficacia del Robinson-Patman Act che negli Stati Uniti persegue anche questa specie di discriminazione104, ma soprattutto avvertite del fatto che i divieti di discriminazione portano con sé il favore per la regolamentazione dei prezzi105. 2.2.3 I prezzi personalizzati di sfruttamento Una volta discussi i casi di prezzi personalizzati praticati alle imprese, resta da analizzare il caso di imprese in posizione dominante che potrebbero applicare ai consumatori dei prezzi ritagliati in funzione della loro disponibilità a pagare, individuata grazie alle analisi algoritmiche condotte sulla scorta dei big data. Questa, in effetti, sembra l’ipotesi di prezzi personalizzati più spesso contemplata e discussa, sebbene al momento molti studi mostrino come tra i consumatori non sia affatto gradita l’idea di pagare prezzi diversi da – e soprattutto maggiori di – quelli offerti agli altri106.

Cfr, CE, Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti, COM/2008/0832 def.. Si vedano, inoltre, Jones, Sufrin, EU Competition, cit., 398, le quali osservano che «[p]rimary line injury through price discrimination is a major target of the Commission, as it can be exclusionary». 104 Thomas W. Ross, Winners and Losers under the Robinson-Patman Act, 27 Journal of Law and Economics 243-71 (1984). 105 Infatti nel commentare l’approccio fatto proprio dall’OCSE, Carlton, Roundtable on, cit., ha affermato che, «[t]o think that a government intervention can better ensure that retail distribution is efficient compared to a supplier’s decisions is a bold assumption, again reminding one of the limitations of central planning. In fact, the example of distortionary discrimination cited in the paper relates to a large retailer having lots of bargaining power relative to other retailers and thereby getting a lower price». 106 I primi dati empirici raccolti suggeriscono come la discriminazione perfetta basata sulla sola disponibilità a pagare degli acquirenti resta un fenomeno di proporzioni decisamente limitate – cfr. White House, Big data and differential pricing (2015) https://www.whitehouse.gov/sites/ default/files/docs/Big_Data_Report_Nonembargo_v2.pdf. Il grande pubblico infatti giudica 103

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Nonostante la sopra-descritta nozione di “svantaggio competitivo” individui

scorrette e inique le condotte per effetto delle quali il prezzo associato ad un bene non è lo stesso per tutti gli acquirenti che agiscono in un certo intervallo di tempo – cfr. Julio J. Rotemberg Fair pricing, 9 Journal of the European Economic Association 952 (2011) e Lan Xia, Kent B. Monroe, Jennifer L. Cox, The price is unfair! A conceptual framework of price fairness perceptions, 68 Journal of Marketing 1 (2004). Secondo questa letteratura i consumatori percepirebbero l’equità di un prezzo in rapporto ad alcune variabili come i prezzi dei rivali, il costo del prodotto, le loro precedenti esperienze di consumo, le differenze culturali tra gli acquirenti, nonché le procedure utilizzate per fissare i prezzi. In secondo luogo, i prezzi personalizzati implicano un sacrifico per gli acquirenti – un sacrificio che tutti i consumatori oggetto di discriminazione sanno non essere ugualitario, ma superiore per alcuni e inferiore per altri. Ebbene, a generare malumore sarebbe soprattutto questo profilo. Di conseguenza, a muovere la reazione negativa nei confronti dei prezzi personalizzati non è un generale afflato verso la parità di trattamento, ma il timore di trovarsi tra coloro che potrebbero pagare di più. Non a caso diversi studi mostrano che se i consumatori a più basso reddito sono disponibili a svelare le loro preferenze e il loro prezzo di riserva per spuntare prezzi più bassi, i consumatori più abbienti sono gelosi delle informazioni che descrivono i loro gusti e la loro disponibilità a pagare, perché preferirebbero di gran lunga pagare un prezzo unico. In altri termini, a motivare questa diffidenza verso la discriminazione sarebbe quella che la letteratura di psicologia dei consumi chiama una «one-sided perception of inequity». Si vedano sul punto Daniel Kahneman, Jack L. Knetsch, Richard Thaler, Fairness and the Assumptions of Economics, 59 Journal of Business 286 (1986); Bruno S. Frey, Werner W. Pommerehne, On the fairness of pricing – an empirical survey among the general population, 20 Journal of Economic Behaviorand Organization 295 (1993); Robert J. Shiller, Maxim Boycko, Vladimir Korobov, Popular Attitudes Toward Free Markets: The Soviet Union and the United States Compared, American Economic Review 81 (1991); Timothy J. Richards, Jura Liaukonyte, Nadia A. Streletskaya, Personalized pricing and price fairness 2 (2015), https://courses.cit.cornell. edu/jl2545/papers/personalized_Pricing_IJIO.pdf, dove si legge «this notion of self-centered inequity aversion, applied to market transactions for consumer products, implies that a regime of discriminatory pricing used by a consumer-products retailer is likely to fail, or be rejected as unfair by participants, if the agent has evidence that either others paid more or less than himself». Infine, il prezzo personalizzato calcolato grazie ai big data determina ostilità perché appare più nascosto e opaco delle altre forme di discriminazione di secondo e terzo grado. Laddove, come appena ricordato, il prezzo personalizzato si basa su informazioni anche inferite, che non sono cioè all’uopo richieste e che forse i consumatori non avrebbero voluto fossero conosciute o, meglio, derivate dall’analisi di dati che li riguardano, le discriminazioni di secondo e terzo grado sono basate rispettivamente o sull’auto-selezione dei consumatori che si dicono appartenere a un determinato gruppo di individui, oppure sulla identificazione del consumatore sulla base di un criterio chiaro e dichiarato prima della (o contestualmente alla) formulazione dell’offerta circa il prezzo. Quindi, al di là di eventuali violazioni delle norme a tutela dei dati personali, il prezzo personalizzato basato sui big data viene percepito con maggiore ostilità rispetto alle altre forme di discriminazione perché non presuppone un atto volontario di accettazione dello stesso: esso viene subìto e non scelto – cfr. sul punto NeerajArora et al., Putting one-to-one marketing to work: Personalization, customization, and choice, 19 Market Lett. 305 (2008) i quali offrono un’in-

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nelle imprese i soggetti passivi della fattispecie, in molti casi passati la Commissione ha comunque applicato la lettera c) dell’art. 102 a tutela dei consumatori. In particolare, ciò è avvenuto quando il comportamento discriminatorio in gioco era legato all’origine geografica, alla nazionalità e/o al domicilio dei soggetti discriminati, giacché una pratica siffatta era ritenuta capace di compromettere la formazione del mercato unico107. Pertanto, se era l’interesse a proteggere l’integrità del mercato europeo ad indurre la Commissione a seguire una libera interpretazione della lettera c) dell’art. 102108, attualmente si potrebbe sostenere che l’interesse ad impedire alle imprese dominanti di appropriarsi del surplus dei propri consumatori sia una causa sufficiente a giustificare un comportamento altrettanto sciolto dalla lettera della disposizione. Inoltre, basandosi sulla consolidata interpretazione funzionale dell’art. 102, che sostiene la natura meramente esemplificativa della lista di fattispecie di cui alla medesima norma, c’è spazio per utilizzare l’art. 102 per perseguire i prezzi personalizzati anche quando essi si dicono di sfruttamento perché in grado di estrarre dai consumatori tutta la loro disponibilità a pagare.

teressante distinzione tra la «customizzazione» basata sulle scelte proattive dei consumatori e la «personalizzazione» fondata invece sull’informazione disponibile circa i consumatori. 107 Si vedano, ad esempio, CG, caso C-18/93, Corsica Ferries v Italy Corps of Pilots of the Port of Genoa, cit., § 45, dove il sistema tariffario utilizzato dal monopolio legale della società prevedeva, per lo stesso servizio, una riduzione tariffaria che beneficiava solo le navi italiane operanti tra i porti del territorio nazionale; inoltre, si vedano CG, caso 27/76, United Brands, cit. e CG, caso C333/94P, Tetra Pak II, ECLI:EU:C:1996:436. Negli ultimi due casi, le imprese dominanti sono state sanzionate per aver applicato prezzi diversi in diversi Stati membri e per essersi, allo stesso tempo, impegnate in pratiche in grado di prevenire l’arbitraggio tra gli acquirenti situati in quei diversi paesi europei. Non per caso, dunque, parte della dottrina ha evidenziato come, in queste circostanze, il danno risiedesse non nell’applicazione di prezzi discriminatori, ma nella compartimentazione del mercato unico, con il risultato ultimo di prevenire e scoraggiare il commercio inter-comunitario – cfr. Faull, Nikpay, The EU law, cit., 257. E in effetti, in alter decisioni la Commissione ha sanzionato precisamente quegli schemi di prezzo che avevano come obiettivo principale quello di impedire importazioni e esportazioni – cfr. CG, caso C-310/93P, British Plasterboard, ECLI:EU:C:1995:101. In tal senso si veda inoltre CE, 5 marzo 2014, caso AT.39984, OPCOM/Romanian Power Exchange, dove il comportamento sotto esame è stato caratterizzato come discriminatorio giacché tenuto da un’impresa che, oltre a dominare il mercato elettrico rumeno, gestiva il traffico energetico in Romania e perciò imponeva ai suoi concorrenti di pagare due volte l’IVA. 108 Cfr. CG, caso C-333/94P, Tetra Pak II, ECLI:EU:C:1996:436; CE, IV/36.888 – 1998 Football World Cup, GU L 5, 8 gennaio 2000, § 100, e CE, COMP/35141, Deutsche Post AG, GU L 125, 05 maggio 2001, 27.

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E si è parlato di appropriazione del surplus del consumatore perché una consolidata letteratura economica dimostra che quando una impresa in posizione dominante applica prezzi personalizzati essa drena l’intero surplus del consumatore a proprio vantaggio. Nondimeno, così facendo essa non altera il funzionamento del mercato; al contrario, rispetto allo scenario nel quale l’impresa in posizione dominante applica un unico prezzo di monopolio, il caso della personalizzazione dei prezzi determina un aumento dell’output, permettendo ai consumatori di acquisire beni e servizi che altrimenti non si sarebbero potuti permettere109. Conseguentemente, il tema della personalizzazione dei prezzi praticati dalle imprese in posizione dominante sollecita una nuova riflessione sugli obiettivi del diritto antitrust, dal momento che che in passato l’eventualità di prezzi ritagliati sulle preferenze e sui redditi degli individui era poco più di un’ipotesi teorica, relegata in concreto ai casi delle aste olandesi e di trattative dei concessionari di automobili usate. La domanda che occorre porsi è dunque se il diritto antitrust debba vietare questa condotta di prezzo, a dispetto dell’incremento dell’output, ma a tutela della distribuzione dei redditi – una domanda, quest’ultima, assai più umile e di portata assai più ristretta rispetto a quella connessa alla comprensione delle conseguenze macro-economiche di un’economia dove le imprese, anche non in posizione dominante, smettessero di fare il prezzo in rapporto ai costi, ma alle disponibilità a pagare degli individui. Per questa duplice riflessione si deve però rimandare al sesto capitolo.

3. Il rifiuto di condividere big data Come riconosciuto in sede europea e nazionale110, il diritto esercitato da un’impresa in posizione dominante di rifiutare a terzi l’uso di una risorsa di sua pro-

Al riguardo, si veda Cristoforo Osti, Nuovi obblighi a contrarre 162 (2004), dove l’A. ricorda che «applicare le regole di concorrenza in assenza di potere di mercato, o della sua acquisizione o rafforzamento, equivale a fare di tali regole uno strumento di tipo contrattuale – se si tratta di intese – o, se si tratta (…) di abuso di posizione dominante, uno strumento equitativo, volto a scongiurare comportamenti che la collettività avverte come antisociale, o che hanno non graditi effetti di redistribuzione del reddito». 110 Circa l’esperienza nazionale in materia di rifiuti a contrarre e a concedere licenze si vedano Marina Tavassi, Diritti della proprietà industriale e antitrust nell’esperienza comunitaria e italiana, Dir. ind. 187-188 (1997); Fausto Massimino, Recenti applicazioni delle norme sulla concorrenza nel mercato farmaceutico, Dir. ind. 550-555 (2006); Giorgio Floridia, Marco Lamandini, Rifiuto di 109

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prietà può in «circostanze eccezionali»111 rappresentare un abuso di posizione dominante. Con riguardo a dette circostanze eccezionali, per semplicità espositiva è possibile ricondurle a due classi, a seconda che l’impresa in posizione dominante abbia impiegato il rifiuto o per porre termine ad una già esistente relazione commerciale con un concorrente, oppure per evitare di allacciarne una nuova. Più esattamente, se nel primo caso il rifiuto si giudica illecito quando: a) potrebbe avere un effetto negativo sulla concorrenza in quanto tale e quando b) la condotta non trova alcuna giustificazione oggettiva112; nella seconda ipotesi, affinché il rifiuto possa dirsi illegale è necessario altresì accertare che g) la risorsa negata dall’impresa in posizione dominante sia indispensabile all’esercizio dell’attività del futuro concorrente113, poiché non esistono sostituti attuali o potenziali della medesima.

licenza e abuso di posizione dominante: lezioni dall’esperienza dei certificati complementari di protezione, Dir. ind. 272 (2006); Gianluca Faella, Da IMS a Merck: misure cautelari e rifiuto di licenza nel diritto antitrust post modernizzazione, Giur. comm. 1234 (2007) e Id., Potere cautelare in materia antitrust, rifiuto di licenza e certificati complementari di protezione, III Foro it. 91 (2007). Inoltre, Cristoforo Osti, L’obbligo a contrarre: il diritto concorrenziale tra comunicazione privata e comunicazione pubblica 29, Andrea Zoppini, Gustavo Olivieri (a cura di), Contratto e antitrust (2008). 111 Cfr. GE, 6 aprile 1995, C-241/91P e C-242/91P, Radio telefis Eireann (RTE) e Independent television publications LTD (ITP) contro Commissione delle comunita europee, ECLI:EU:C:1995:98, § 49. Per l’idea secondo cui bisognerebbe ricostruire un asstetto di interessi sistematicamente unitario piuttosto che discutere dell’eccezionalità delle condizioni, si veda Davide Sarti, Proprietà intellettuale, interessi protetti e diritti antitrust, Riv. dir. ind. 543 (2002). 112 Qui il riferimento va alle decisioni CE, 14 dicembre 1972, Commercial Solvent, 72/457/CEE; e CG, 3 ottobre 1985, C-311/84, SA Centre belge d’études de marché - télémarketing (CBEM) contro SA Compagnie luxembourgeoise de télédiffusion (CLT) e SA Information publicité Benelux (IPB), ECLI:EU:C:1985:394. 113 Al riguardo si veda GE, 26 novembre 1998, C-7/97, Oscar Bronner GmbH & Co. KG contro Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG e Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH & Co. KG., ECLI:EU:C:1998:569, § 41. Il caso Oscar Bronner viene considerato tra i primi casi comunitari in cui la teoria statunitense dell’essential facility ha trovato applicazione. Cfr. Gianluca Faella, Da IMS ad Merck, cit., 1240 e Vincenzo Meli, Rifiuto di contrattare e tutela della concorrenza nel diritto antitrust comunitario 71 (2003), dove l’A. spiega come il riferimento alla natura essenziale della risorsa negata abbia segnato una svolta nella disciplina comunitaria del rifiuto di contrarre, una svolta che ha altresì condizionato i casi in cui ad essere rifiutato è stato un imput immateriale. Nondimeno, ancorchè questa lettura sia del tutto condivisibile e corretta stando alla prassi delle istituzioni comunitarie, nel presente capitolo si è scelto di non menzionare questa dottrina in quanto si ritiene che essa nulla aggiunga alla disciplina del rifiuto a contrarre. Per meglio dire, se in presenza di una risorsa presumibilmente essenziale si evitasse di invocare questa dottrina

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Se poi la risorsa domandata è coperta da un diritto di proprietà intellettuale, il rifiuto a condividere il bene immateriale diventa, malgrado la ragion d’essere del diritto di esclusiva114, abusivo quando si verifichi un’ulteriore condizione

ma si procedesse valutando se la risorsa rappresenti o meno un mercato a sé stante, l’analisi si potrebbe poi dispiegare applicando la consueta disciplina del rifiuto di contrarre. In particolare, gli scenari che si verrebbero a delineare sarebbero due: la risorsa potrebbe essere riconosciuta come un monopolio naturale che, come tale, dovrebbe ricevere una regolamentazione – che, in fondo, è il risultato che si finisce per realizzare attraverso l’imposizione dell’obbligo a contrarre – oppure si verificherebbe che la risorsa vanta dei sostituti – magari non perfetti, peggiori e quindi meno invitanti, ma comunque pur sempre sostituti – e allora non avrebbe senso qualificare quella risorsa come essenziale. Cfr. Osti, Nuovi obblighi, cit., 192, nonché Philip E. Areeda, Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: an analysis of antitrust principles and their application § 771c (2008); Dennis W. Carlton, A General Analysis of Exclusionary Conduct and Refusal to Deal - Why Aspen and Kodak Are Misguided, 68 Antitrust Law Journal 659 e 661 nt. 4 (2001); Abbot Lipsky, Gregory Sidak, Essential Facilities, 51 Stanford Law Review 1187, 1248 (1999); Richard J. Gilbert, Carl Shapiro, An Economic Analysis of Unilateral Refusals to License Intellectual Property, 93 Proceedings of the National Academy of Sciences 12749, 12754 (1996); David McGowan, Regulating Competition in the Information Age: Computer Software as an Essential Facility Under the Sherman Act, 18 Hastings Communications and Entertainment Law Journal 771, 850-851 (1996); Philip E. Areeda, The Essential Facilities Doctrine: An Epithet in Need of Limiting Principles, 58 Antitrust Law Journal 841 (1990); Gregory Werden, The Law and Economics of the Essential Facility Doctrine, 32 St. Louis University Law Journal 433 (1987); e Michael Boudin, Antitrust Doctrine and the Sway of Metaphor, 75 Georgetown Law Journal 395 e 397-403 (1986). 114 GG, 5 ottobre 1988, caso C-3/87, Consorzio italiano della componentistica di ricambio per autoveicoli (Cicra) e Maxicar contro Régie nationale des usines Renault, ECLI:EU:C:1988:472, § 2; CG, 5 ottobre 1988, caso C-238/87, Volvo AB contro Erik Veng (UK) Ltd., ECLI:EU:C:1988:477, §§ 2 e 8. Più esattamente, questa giurisprudenza stabiliva che un rifiuto a concedere doveva dirsi illecito o quando esso comportava la fine di un precedente rapporto di natura commerciale, oppure quando esso implicava un altro comportamento abusivo, come una condotta di sfruttamento o un comportamento discriminatorio (Volvo, § 9). Infatti, leggendo queste pronunce e le opinioni degli avvocati generali sembra che l’illiceità dei rifiuti a fornire i pezzi di ricambio si radichi nel suo carattere discriminatorio e non nell’esclusione in quanto tale dei rivenditori indipendenti. Si veda, in proposito, Ian S. Forrester, Abuse of Intellectual Property as an Abuse of Dominance: Views across the Atlantic, 708 Practising Law Institute Patents 35, 41 (2002). Invero, la dottrina italiana ha giustamente rilevato come proprio nei casi CICCRA e Volvo e Commercial Solvents la giurisprudenza comunitaria si sia a volte focalizzata su forme di dominio relativo e non assoluto, confondendo la posizione di forza che un’impresa poteva vantare nei confronti di alcuni suoi concorrenti/clienti con una posizione di dominio sul mercato – cfr. Cristoforo Osti, Nuovi obblighi a contrarre 160-161 (2004), dove osserva chiaramente che «ciò che colpisce [nei suddetti casi] è che la corte non entrò nella questione di stabilire se l’impresa fosse dominante sull’intero mercato rilevante, ma si soffermò sempre sulla capacità della imprese in posizione asseritamente dominante di rifiutare la fornitura del suo prodotto (…) senza mai chiedersi se quel prodotto

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– formulata diversamente nei casi Magill TV, IMS Health115, Microsoft IV e Microsoft V116 – ossia che la risorsa negata impedisca lo sviluppo di un nuovo prodotto, di un nuovo mercato e, dunque, di uno sviluppo tecnologico capace di incidere positivamente sull’efficienza dinamica117. Ora, la Commissione europea ha precisamente richiamato questi casi, oltre al più recente Huawei118, nell’affermare che «general competition law is applicable in the context of data-driven business models and therefore it may be invoked to claim a wider access to data held by one economic operator».119 Tuttavia, pare

(…) coincidesse con un mercato rilevante e se, quindi, la posizione fosse dominante anche con riguardo al consumatore finale». 115 GE, 29 aprile 2004, caso C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG e NDC Health GmbH & Co. KG, ECLI:EU:C:2004:257. Cfr. in merito Cristoforo Osti, Diritti di proprietà intellettuale e rifiuto di licenza: osservazioni a margine del caso IMS Health, Eur. dir. priv., (2005) 455; Carla Maria Saracino, Il caso IMS Health: proprietà intellettuale e diritto antitrust, Riv. it. dir. pubbl. com., (2005) 676; Roberto Pardolesi, Massimo Granieri, Licenza obbligatoria ed essential facilities nell’antitrust comunitario, Riv. dir. ind. 323 (2004); Stefano Bastianon, Il caso “IMS”: abuso di posizione dominante o legittimo esercizio del diritto d’autore?, Foro it. 359 (2004), e Giuseppe Colangelo, Il caso IMS, Merc. conc. reg. 407 (2004). 116 Segnatamente, se in Magill TV e IMS Health il diritto di proprietà intellettuale copriva l’input richiesto dai concorrenti delle imprese in posizione dominante, nella saga relativa al caso Microsoft l’oggetto di una serie presunta di diritti di proprietà intellettuale era l’informazione necessaria (c.d. interoperability information) a rendere il prodotto monopolizzato compatibile con i prodotti dei concorrenti dell’impresa in posizione dominante. 117 In questa prospettiva, infatti, le istituzioni comunitarie sembrano voler affermare che, a prescindere dalle caratteristiche dei diritti di proprietà intellettuale esaminati – se questi siano cioè ben calibrati o meno – e persino a prescindere dall’assunzione di principio secondo cui diritti di proprietà intellettuale e diritto antitrust perseguirebbero i medesimi obiettivi, l’attuale disciplina della concorrenza ha a cuore la promozione dell’efficienza dinamica nel mercato interno e, dunque, può correggere le facoltà riconosciute ai titolari dei diritti di proprietà intellettuale allorché altrimenti – ossia limitandosi a rispettare quanto previsto dai singoli regimi nazionali di proprietà intellettuale – si verificherebbe un danno al benessere dei consumatori nel lungo periodo. Cfr. Gianluca Faella, Da IMS ad Merck, cit., 1240-1241 dove l’Autore commentando il caso IMS Health nota infatti che «il c.d. new product requirement rappresenta un quid pluris, che riflette il tentativo di salvaguardare la funzione incentivante del sistema di proprietà intellettuale, ammettendo intrusioni nella sfera soggettiva dei titolari di una privativa esclusivamente per assecondare l’ulteriore progresso e l’innovazione». 118 GE, 16 luglio 2015, caso C-170/13, Huawei Technologies Co. Ltd contro ZTE Corp. e ZTE Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015:477. 119 Si veda il Commission Staff Working Document su “the free flow of data and emerging issues of the European data economy”, di accompagnamento alla Comunicazione della Commissione “Building a European data economy, 2017”. Vedi anche, la Comunicazione della Commissione europea, “Online Platforms and the Digital Single Market Opportunities and Challenges for Europe”

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comunque opportuno passare al vaglio l’eventualità che il rifiuto a condividere dei big data possa effettivamente verificare le suddette condizioni e perciò dirsi abusivo. 3.1 Le condizioni di illiceità applicate ai big data In effetti, l’applicazione ai dati della dottrina delle risorse essenziali ai big data sembra piuttosto problematica, anche secondo quella parte della dottrina che ne condivide l’attuazione120. In via preliminare, va osservato che le sopra menzionate condizioni sono state elaborate dalla giurisprudenza comunitaria in riferimento agli input protetti da diritti di proprietà intellettuale. Ora, non riferendosi al caso Bronner e citando soltanto i casi Magill, IMS Health, Microsoft e Huawei, lo Staff Working Document della Commissione sembra supporre che le stesse condizioni debbano applicarsi anche ai dati non coperti da IPR. Del resto, nel caso Microsoft, sia la Commissione europea, sia il tribunale hanno proceduto in tal senso per non doversi esprimere circa gli eventuali diritti di proprietà intellettuale che avrebbero potuto proteggere le APIs di Windows. Inoltre, procedendo passo passo, occorre soffermarsi sull’indispensabilità della risorsa richiesta121. Secondo Bronner, l’accesso ad un input non può esse-

(COM/2016/0288 final), laddove la Commissione considera il rifiuto a concedere l’accesso ad un data business essenziale come una delle più comuni presunte questioni sottolineate anche dalla consultazione pubblica sulle pratiche commerciali scorrette praticate dalle piattaforme. 120 Cfr. Björn Lundqvist, Big Data, Open Data, Privacy Regulations, Intellectual Property and Competition Law in an Internet of Things World - The Issue of Accessing Data, Discussion Paper (2016) 16-18; Inge Graef, EU Competition Law, Data Protection and Online Platforms 249 (2016). Per un’analisi critica dei requisiti dell’EFD applicabili ai dati vedi anche Joseph Drexl, Designing Competitive Markets for Industrial Data – Between Propertisation and Access 48 (2016), 48-52. 121 Escludono che i big data possano essere delle risorse essenziali, Daniel D. Sokol e Roisin Comerford, Antitrust and Regulating Big Data, 23 Geo. Mason L. Rev. 1129, 1142 (2016); Anja Lambrecht, Catherin Tucker, Can Big Data Protect a Firm from Competition? (2015), https:// ssrn.com/abstract=2705530; Geoffrey A. Manne, Ben Sperry, The Problems and Perils of Bootstrapping Privacy and Data into an Antitrust Framework, 5 CPI Antitrust Chronicle (2015); Andres V. Lerner, The Role of ‘Big Data’ in Online Platform Competition (2014), https://ssrn.com/abstract=2482780; Darren S. Tucker, Hill B. Wellford, Big Mistakes Regarding Big Data, Antitrust Source 1 (2014), e Andrea Renda, Searching for Harm or Harming Search? A Look at the European Commission’s Antitrust Investigation against Google 30 (2015), https://www.ceps.eu/system/files/ AR%20Antitrust%20Investigation%20Google.pdf dove si legge come «[t]he existence of widespread multi-homing makes barriers to entry and switching even more evanescent».

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re ritenuto indispensabile se non esistono «ostacoli tecnici, giuridici o persino economici, tali da renderne impossibile, o addirittura irragionevolmente difficile la riproduzione»122. La Corte di Giustizia ha aggiunto che, per dimostrare la mancanza di un’alternativa potenziale reale, risulterebbe necessario quantomeno dimostrare che non sia economicamente sostenibile creare la risorsa su una scala comparabile a quella dell’impresa che controlla il prodotto o il servizio esistente123. Questa considerazione suggerisce che l’impresa richiedente dovrebbe effettuare lo stesso investimento dell’impresa dominante. Ciò significa che i dati accessibili perché resi liberamente disponibili o perché commercializzati non possono essere considerati indispensabili, così come non possono essere considerati indispensabili le informazioni derivanti dall’elaborazione e da qualsiasi tipo di analisi di tali dati124. Diversamente, altri dati potrebbero non essere considerati altrettanto accessibili125. Ad esempio, potrebbero ritenersi non accessibili gli user-data delle piattaforme digitali e i dati generati da macchine

§ 44. Ibid., §§ 45-46. 124 Cfr. Drexl, Designing Competitive, cit., 49, il quale suggerisce che lo stesso ragionamento giustificherebbe il dovere di condivisione per le imprese che sono in grado di raccogliere dati a causa degli effetti di rete che caratterizzano il loro modello di business. 125 Cfr. Allen P. Grunes, Maurice E. Stucke, No Mistake about It: The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data, 14 Antitrust Source 1, 8 (2015) e Graef, EU Competition Law, cit., 271 la quale ha sostenuto che, sebbene l’esito dei casi di fusione esaminati indichi che i dati degli incumbent non saranno facili da considerare indispensabili per la fornitura di servizi pubblicitari mirati, ciò può cambiare in relazione all’uso dei dati per offrire servizi qualitativamente superiori per gli utenti, nella forma ad esempio di risultati di ricerca il più possibile accurati nel caso dei motori di ricerca online, di suggerimenti di interazioni personali nel caso dei social network e di raccomandazioni di acquisto nelle piattaforme di e-commerce. Si vedano anche le considerazioni di Autorité de la concurrence and Bundeskartellamt, Competition Law and Data 46 (2016), le quali osservano che « «one should however keep in mind that Big Data is still in its infancy and that developments in the exploitation of data are probably still to come. Data which could appear as substitutes today may no longer be so in the future and vice versa. Possible distinctions between offline and online data, between data generated through mobile applications and those collected through fixed devices, between data retrieved from social networks and those retrieved from search queries could become more prominent as the means of exploiting these different sorts of data are further developed. By contrast, some data, such as navigational information, which are costly to collect today because they cannot be uploaded automatically through online or connected processes may, may partially or may not (e. g. for data quality reasons) be substituted by data actively and voluntarily collected by a high number of individuals – or in the future by their cars». Si consideri anche Inge Graef, Market Definition and Market Power in Data: The Case of Online Platforms, 38 World Competition 473, 483 (2015), dove si legge «[w]hile some types of data such as basic contact and demographic information may indeed be purchased from data brokers and 122 123

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o dall’Internet delle cose126, sempre che – si ritiene – essi siano effettivamente non sostituibili con altri dati capaci di offrire le medesime informazioni. Come argomentato nel terzo capitolo, si può alimentare il dubbio che non siano i dati, ma l’informazione da questi inferita l’input eventualmente “essenziale” per la creazione di un nuovo prodotto o processo. Quanto al requisito dell’esclusione della concorrenza effettiva in un mercato secondario, la sua realizzazione nello scenario dei dati solleva alcune questioni pratiche. Come detto, questa condizione è soddisfatta nell’ipotesi in cui l’impresa che detiene l’input essenziale sia già operante nel mercato a valle e, rifiutandosi di concederne l’accesso, miri a garantirsi l’intero mercato. Tuttavia, questa pratica non è frequente nell’ipotesi di rifiuto alla condivisione dei dati, perché raramente le imprese che detengono i dati operano anche nel mercato secondario. Il rispetto poi del requisito del nuovo prodotto è ancora più complesso e problematico. A questo proposito, due elementi fondamentali distinguono la giurisprudenza europea. In primo luogo, i ricorrenti non hanno voluto accedere a tutti i dati di cui i convenuti dispongono, ma ad un insieme ben identificato di dati destinati a servire un ambito specifico. In secondo luogo, i convenuti hanno voluto accedere ai dati, non per ipotizzare come utilizzarli, ma per produrre nuovi beni (innovazioni) già identificati. Pertanto, la Commissione e le corti UE non hanno considerato tali dati come risorse essenziali in termini generici, ma in relazione alla creazione di alcune innovazioni specifiche127. Pertanto, una risorsa è essenziale quando serve – unicamente – ad offrire un prodotto o un servizio specifico, ossia quando esiste una relazione causa-effetto tra la risorsa e il bene o il servizio che il concorrente intende realizzare, utilizzando quella stessa

other companies, the information that search engines, social networks or e-commerce platforms need to operate their services is specific and does not seem to be readily available on the market». 126 Cfr. Comunicazione della Commissione Europea, Building a European Data Economy, 2017, nella quale viene sottolineato che in alcuni casi i produttori o i fornitori di servizi diventerebbero di fatto i proprietari dei dati generati dai propri macchinari o processi, anche se queste macchine appartengono di fatto ad altri utenti. 127 Cfr., Joseph Drexl, Reto M. Hilty, Luc Desaunettes, Franziska Greiner, Daria Kim, Heiko Richter, Gintarė Surblytė e Klaus Wiedemann, Data Ownership and Access to Data (2016), https://ssrn.com/abstract=2833165 sul dibattito europeo corrente (sottolineando che, nella giurisprudenza comunitaria, l’accesso concerne a informazioni particolari, chiaramente identificabili e delineabili; mentre in situazioni che coinvolgono i big data l’accesso riguarda quelle informazioni che sono molto più ampie in termini di volume e di contenuti sconosciuti e non identificati. Inoltre, i prodotti e i servizi che potrebbero essere sviluppati sulla base di alcuni dati non possono essere facilmente identificati al momento dell’accesso).

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risorsa. Inoltre, il nuovo requisito del prodotto mira a garantire la caratteristica innovativa del bene o del servizio, creando un equilibrio tra gli interessi privati alla tutela del diritto di proprietà intellettuale e l’interesse generale per la protezione della concorrenza e dell’innovazione. A riprova della difficoltà di verificare questo requisito, si potrebbe inoltre sostenere che quando sia l’offerta dei dati a determinare la domanda di beni e servizi, le imprese non possono sapere a priori quali saranno messi nella condizione di produrre grazie all’utilizzo dei dati prima di avere accesso ai dati stessi. Di conseguenza, l’applicazione del requisito del nuovo prodotto ai big data solleva due questioni specifiche: come un concorrente del monopolista potrebbe sostenere di aver bisogno dei big data del rivale se non sa che genere di informazioni rivelino quei big data? Ancora, come potrebbe il rivale del monopolista garantire l’offerta di determinati beni basata sull’utilizzo dei big data del monopolista, se non conosce le informazioni racchiuse in questi dati? Non bisogna infatti dimenticare che una delle caratteristiche rivoluzionarie dei big data è che essi vengono raccolti disordinatamente. Non sono raccolti e organizzati per rispondere a determinate domande di ricerca. Al contrario, essi derivano da molte e diverse fonti e solo successivamente vengono analizzati per acquisire un valore informativo. Ma se questo è vero, come è possibile che un concorrente affermi di aver bisogno di questi dati e soltanto di questi, per offrire un certo bene sul mercato, se non può sapere quali informazioni possono essere acquisite attraverso la loro elaborazione? Peraltro, anche se i big data fossero considerati delle risorse essenziali, l’imposizione di un obbligo a condividerli porrebbe non pochi problemi. 3.2 Le difficili licenze obbligatorie Le licenze obbligatorie rappresentano il rimedio tradizionalmente adottato contro i rifiuti a contrarre qualificati come anticoncorrenziali. Tuttavia, perché possa considerarsi efficace, detta condivisione forzata richiede che le autorità antitrust si comportino come pianificatori centrali e assumano gli oneri di un regolatore, un ruolo per cui potrebbero non essere adatte. In altri termini, potrebbe accadere che le licenze obbligatorie per i dati siano difficili da gestire, anche qualora i requisiti della dottrina delle risorse essenziali fossero stati soddisfatti128. E ciò per diversi motivi.

In senso contrario si veda Zachary Abrahamson, Essential Data, 124 The Yale Law Journal 867, 877-878 (2014), secondo il quale i rimedi che impongono l’accesso ai dati comporterebbero una 128

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In primo luogo, dovrebbero essere individuati i dati soggetti all’obbligo di condivisione. In ogni caso un obbligo di condivisione presuppone l’identificazione di un insieme ben definito di risorse. Tuttavia, ciò non è applicabile alla condivisione dei dati poiché l’impresa richiedente non è in grado di conoscere ex ante il set di dati necessario nell’intero dell’insieme di dati grezzi di cui dispone l’incumbent. Infatti, si tratterebbe di considerare una certa quantità di dati di dimensioni elevate e sconosciute, il cui contenuto non è specificato. Pertanto, la questione riguarda la possibilità che un concorrente possa rivendicare la necessità di un determinato data set per produrre e offrire un bene o un servizio, senza essere in grado di sapere, prima di averne accesso, quale sia l’esatto insieme di dati di interesse. Inoltre, cosa succederebbe se questi dati venissero aggiornati in tempo reale? Il valore dei dati diminuisce notevolmente nel tempo, dunque ha una durata limitata. Se i dati sono quindi considerati essenziali per la concorrenza, tali per cui debbano essere condivisi, l’impresa richiedente deve poter godere di dati per così dire “freschi” e aggiornati. Ciò quindi equivarrebbe a sostenere che ci dovrebbe essere un continuo, illimitato flusso di dati dal monopolista a coloro che ne facciano richiesta? Un’altra importante preoccupazione riguarda i termini e le condizioni per le licenze. Nella comunicazione “Building a European Data Economy”, la Commissione europea ha avviato una consultazione pubblica volta a discutere, tra le diverse questioni, la possibilità di remunerazioni basate su termini equi, ragionevoli e non discriminatori (F/RAND)129. Queste regole di licenza sono state adottate in tutto il mondo da standard setting organizations (SSO) e fortemente supportate dalle autorità antitrust130. Al fine di mitigare il rischio di blocco dell’innovazione, a qualsiasi titolare di brevetti di base standard (SEP) è richiesto di impegnarsi a rilasciare tali brevetti a qualsiasi attuatore di standard sulla base dei termini F/RAND. Secondo la letteratura prevalente, il significato primario dell’obbligo F/RAND è quello di rinunciare ai rimedi prescritti dalla

minore inchiesta giudiziaria sui costi di servizio e sulla capacità dell’input). 129 Staff Working Document, Comunication on the free flow of data and emerging issues of the European data economy, SWD(2017) 2 final, 10 gennaio 2017, 13, https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/staff-working-document-free-flow-data-and-emerging-issues-european-data-economy. 130 Per una breve panoramica sul tema, cfr. Giuseppe Colangelo, Roberto Pardolesi, Intellectual property, standards, and antitrust: a new life for the essential facilities doctrine? Some insights from the Chinese regulation 70, Peter Drahos, Gustavo Ghidini, Hans Ullrich (a cura di), Kritika: Essays on Intellectual Property (2017).

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legge ordinaria (precisamente, decreto ingiuntivo e altri rimedi straordinari)131. Tuttavia, se gli obblighi F/RAND possono effettivamente impedire ai possessori di SEP di imporre oneri eccessivi sui licenziatari, è un problema piuttosto dibattuto. Ciò è dovuto principalmente al significato poco chiaro dell’acronimo F/ RAND132. In realtà, non ci sono test generalmente riconosciuti per determinare se una licenza soddisfi (o meno) un obbligo F/RAND133. Pertanto, mentre le implicazioni degli impegni F/RAND sono rilevanti, il loro significato è ambiguo e l’incertezza relativa a tali prescrizioni è ancora più significativa alla luce dell’impressionante ondata di contenziosi sviluppatasi negli ultimi anni in tutto il mondo. A tal proposito, nello Staff Working Document della Commissione che accompagna la comunicazione “Building a European data economy” si è affermato che un possibile stimolo potrebbe essere rappresentato dalle pratiche relative a taluni standard derivanti dalla tecnologia brevettata e si è menzionata la recente sentenza Huawei come un caso che fornisce indicazioni sui potenziali obblighi contrattuali di matrice concorrenziale134. Nel caso Huawei la Corte di giustizia,

La politica descritta è stata fortemente criticata da un filone dottrinale. Cfr., e.g., Joanna Tsai, Joshua D. Wright, Standard Setting, Intellectual Property Rights, and the Role of Antitrust in Regulating Incomplete Contracts, 80 Antitrust L.J. 157 (2015); F. Scott Kieff and Anne-LayneFarrar, Incentive Effects from Different Approaches to Holdup Mitigation Surrounding Patent Remedies and Standard-Setting Organizations, 9 J. Competition L. & Econ. 1091 (2013); Richard A. Epstein, F. Scott Kieff, Daniel F. Spulber, The FTC’s Proposal for Regulating IP through SSOs Would Replace Private Coordination with Government Hold-Up, 8 J. Competition L. & Econ.1 (2012); J. Gregory Sidak, Holdup, Royalty Stacking, and the Presumption of Injunctive Relief for Patent Infringement: A Reply to Lemley and Shapiro, 92 Minn. L. Rev. 713 (2008). La critica principale si riferisce all’efficacia di un intervento normativo che andrebbe a scapito della sfera privata, alterando il processo di negoziazione e rimuovendo gli incentivi all’innovazione. In particolare, è stato osservato che la norma anti-ingiunzione mira a prevenire il rischio di arresto del processo innovativo, ma il risultato può consistere nel favorire situazioni inverse. La minaccia di un’ingiunzione può essere una parte significativa del processo di contrattazione che non necessariamente porta al blocco dell’innovazione, ma può incoraggiare un attuatore inadempiente a partecipare al tavolo della transazione. In questa ottica, impedire ai possessori di SEP gravati da F/RAND di chiedere un’ingiunzione fornirà ai licenziatari potenziali un invito a comportamenti opportunistici che incidano sui loro incentivi a concedere una licenza. 132 Cfr. Alan Devlin, Standard-Setting and the Failure of Price Competition, 65 NYU Ann. Surv. Am. Law 217, 236 (2009), in cui l’A. considera l’obbligazione di F/RAND come un vincolo illusorio e un terribile fallimento. 133 Cfr. Daniel G. Swanson, William J. Baumol, Reasonable and Nondiscriminatory (RAND) Royalties, Standards Selection, and Control of Market Power, 73 Antitrust L. J. 1 (2005). 134 Staff Working Document, Comunication on the free flow, cit., 21 e 38. 131

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piuttosto che definire i termini F/RAND, ha fornito un quadro generale per i licenzianti e i licenziatari di brevetti essenziali, identificando i passaggi da seguire nella fase di negoziazione di una royalty F/RAND135. Non è dunque chiaro se il riferimento della Commissione europea al caso Huawei voglia suggerire che per garantire l’applicazione di condizioni F/RAND a contratti per la condivisione dei dati le parti debbano arrivare a collocarsi all’interno del quadro negoziale elaborato per i brevetti essenziali. Ancora, non risulta chiaro come le piattaforme potrebbero essere autorizzate a condividere i dati, se tra questi vi siano dati personali136. Secondo le leggi sulla protezione della privacy, gli utenti condividono i propri dati personali sapendo chiaramente come verranno utilizzati nello specifico dalla piattaforma. Nel caso in cui, un concorrente della piattaforma digitale dovesse richiedere quegli stessi dati e la piattaforma fosse tenuta a condividerli, non appare chiaro il modo in cui tale condivisione potrebbe avvenire senza violare le leggi sulla privacy. D’altro canto, richiedere ex ante un consenso ampio, capace di coprire anche eventuali obblighi a condividere sarebbe ugualmente lesivo delle norme a tutela dei dati personali e, in particolare, del principio della “purpose limitation”137.

Secondo tali passaggi, mentre l’attuatore non può manifestare una semplice volontà di negoziare, il titolare del SEP (Standard Essential Patent) è gravato dalla cd. first move e da alcuni principali doveri. Spetta al titolare del SEP avvertire il trasgressore della violazione denunciata designando tale brevetto e specificando il modo in cui è stato violato. In secondo luogo, il titolare del SEP deve presentare un’offerta scritta specifica per una licenza sui termini F/RAND, indicando l’importo della royalty e il modo in cui deve essere calcolato. Al contrario, il presunto violatore deve rispondere diligentemente a tale offerta, in conformità con le pratiche commerciali riconosciute e in buona fede, il che non implica tattiche dilatorie. Tuttavia, il presunto trasgressore non può essere criticato né per contestare, in parallelo ai negoziati, la validità dei brevetti e la loro natura essenziale, né per riservarsi il diritto di farlo in futuro. Se il presunto trasgressore non accetta l’offerta, può contare sulla natura abusiva di un’azione di proibizione solo se presenta immediatamente e per iscritto al titolare del SEP una specifica contro-offerta che corrisponde ai termini F/RAND. Inoltre, se il presunto trasgressore utilizza gli insegnamenti SEP prima che sia stato concluso un accordo di licenza, spetta a tale trasgressore fornire una garanzia adeguata, ad esempio attraverso una garanzia di tipo bancario, ovvero indicando gli importi necessari al deposito. Qualora non sia raggiunto un accordo sui dettagli delle condizioni F/RAND, le parti possono, di comune accordo, chiedere che l’importo della royalty sia determinato da un soggetto terzo indipendente. 136 Sulle implicazioni antitrust-privacy nei mercati digitali, cfr. Giuseppe Colangelo, Mariateresa Maggiolino, Data Protection in Attention Markets: Protecting Privacy through Competition?, 8 Journal of European Competition Law and Practice 363 (2017). 137 Cfr. European Data Protection Supervisor, Privacy and competitiveness in the age of big data: The interplay between data protection, competition law and consumer protection in the Digital 135

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Un’ultima precisazione riguarda il prezzo. È difficile immaginare come potrebbe essere determinata la royalty di eventuali licenze obbligatorie, a causa dell’incertezza circa le informazioni contenute nei big data, ossia circa le nuove informazioni che possono essere tratte dai dati esistenti attraverso l’estrazione e le grandi analisi dei dati. Ma se mancano queste informazioni, il valore dei dati e dunque il prezzo appropriato da pagare per l’accesso sono altrettanto difficili da stabilire. Il cosiddetto paradosso informativo rende particolarmente difficile l’accordo sul prezzo dell’accesso alle informazioni nei negoziati contrattuali. Quanto detto sinora circa le difficoltà connesse all’applicazione della dottrina delle risorse essenziali ai big data non esclude che un regolatore possa intervenire per superare le condizioni della dottrina medesima, come si osserverà nel prossimo capitolo.

4. I big data e rischi che travalicano la preclusione anticompetitiva La circostanza che vuole che le imprese impieghino i big data quali input dei propri processi produttivi induce a porsi una domanda assai “tradizionale”, porta cioè a chiedersi se le imprese possano agire al fine di precludere ai propri rivali l’accesso a queste risorse. Dell’argomento si è già trattato nel terzo capitolo, quando si è discusso in via specifica di concentrazioni, di accordi di

Economy, preliminary opinion, § 58 (2014), nonché Article 29, Working Party Opinion 03/2013 on purpose limitation, WP 203, §§22-23, 2 aprile 2013, dove si legge che «Article 6 (1) (b) of the Data Protection Directive provides that personal data must be ‘collected for specific, explicit and legitimate purposes and not further processed in a way incompatible with those purposes.’ This purpose limitation principle is necessary in order to ensure trust, predictability, legal certainty and transparent use of personal data by data controllers. Further processing for a secondary purpose is not forbidden, but the secondary purpose must not be ‘incompatible’ with the purposes for which the data have been collected. Distinguishing between compatible and incompatible processing of personal data is often a complex and delicate exercise in data protection law. While the directive does not necessarily prohibit processing for different purposes, the Article 29 Working Party recommended that compatibility should be assessed in the light of the context in which the data were collected, of reasonable expectations of the data subjects, of the nature of the personal data in question, of the impact of further processing, and of safeguards to protect the data subject. The concept of compatibility may be compared with that of substitutability, which is used in the application of competition rules to determine which products may be considered to be competing in the same market. In the context of the digital economy, it is conceivable that a company might collect data for the purpose of providing a certain service in one market, and further process those data in order to compete in the provision of another service in a separate market».

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digitalizzazione e di condotte unilaterali volte ad accumulare quantità sempre maggiori di dati digitali; e si è tornati sul tema in questo capitolo, discutendo di quella dottrina delle risorse essenziali che, stanti le difficoltà applicative, conduce a escludere che i big data di un’impresa privata potranno ritenersi facilmente accessibili ai suoi rivali. Diversamente, i risultati prodotti dall’uso dei big data sollecitano interrogativi ben più originali. In primo luogo, i big data sono il substrato di quella collusione algoritmica che pare integrare gli estremi della (lecita) interdipendenza oligopolistica in luogo di una qualsiasi forma di intesa (illecita). In secondo luogo, i prezzi personalizzati delle imprese in posizione dominante rimandano a – o forse fanno soltanto intravvedere la possibilità di -, un’economia dove tutte le imprese ritagliano i prezzi sulle caratteristiche dei consumatori, appropriandosi del loro surplus. Non resta dunque che rimandare al prossimo capitolo la discussione di questi due ulteriori profili, nonché del tema dell’apertura dei dati detenuti dal settore privato.

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«E quindi uscimmo a riveder le stelle» (Dante Alighieri, La Divina Commedia. Inferno, Canto XXXIV, 139)

Nelle precedenti pagine si è discusso di come il diritto antitrust contemporaneo potrebbe intervenire per governare il fenomeno e la questione big data. Ad esempio, si è riconosciuto che, senza alcuno sforzo di ordine teorico o pratico, esso potrebbe perseguire le imprese che, per mezzo di intese, concentrazioni o condotte unilaterali, esercitano il loro potere di mercato per attuare forme di preclusione anticompetitiva ai danni delle proprie rivali. Inoltre, si è osservato come il diritto antitrust possa punire sia le imprese che impiegano l’analisi algoritmica per ideare e dare esecuzione a strategie collusive, sia quelle che, in posizione dominante, ricorrono a prezzi personalizzati escludenti e anticompetitivi. Nondimeno, la suddetta analisi ha anche suggerito che forse l’intervento antitrust potrebbe essere meno timido riguardo ad alcuni comportamenti che già l’attuale interpretazione della legge consente di qualificare come anticompetitivi, quali l’imposizione di condizioni contrattuali eccessivamente gravose e la manipolazione dell’informazione. Inoltre, dalla medesima indagine si intuisce che, laddove si volessero effettivamente perseguire altri comportamenti che al momento non si ritengono capaci di alterare il processo concorrenziale – come le condotte che potenziano la capacità delle imprese di intromettersi nella vita privata delle persone o le analisi algoritmiche che riproducono l’interdipendenza oligopolistica – occorrerebbe elaborare una nuova teoria del danno antitrust e accogliere una nuova interpretazione della nozione di intesa. Ancora è emerso che, salvo ripensarne radicalmente gli obiettivi, il diritto antitrust non può agire sulle caratteristiche strutturali dei tanti mercati dove le

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imprese impiegano le tecnologie dell’informazione, generano/raccolgono dati e/o commercializzano i beni e servizi da essi derivati. Ad esempio, il diritto antitrust non può intervenire sui costi di commutazione che impediscono di abbandonare le imprese che, avendo già mappato le loro preferenze, sono in grado di offrire ai consumatori beni e servizi altamente personalizzati. Inoltre, complici le difficoltà applicative insite nella dottrina delle risorse essenziali, il diritto antitrust non è in grado di modificare le dotazioni di dati di cui le imprese inizialmente dispongono – in una battuta, può far poco per favorire l’accesso e la circolazione dei dati, personali e non. In aggiunta, sempre con riguardo alle caratteristiche strutturali dei mercati, il diritto antitrust non ha la capacità di eliminare le esternalità positive derivanti dall’inconsapevolezza dei consumatori digitali e le asimmetrie informative esasperate dall’ineguale distribuzione di dati e informazioni tra imprese e consumatori. Infine, si è evidenziato come il diritto antitrust non possa agire su quelle condotte imprenditoriali che, tramite l’elaborazione dei dati, possono alterare il funzionamento del meccanismo democratico, privare gli individui del controllo delle loro identità digitali, o contribuire a determinare un’ineguale distribuzione della ricchezza. Tenuto conto di queste pur parziali conclusioni, è giunto il momento di discutere alcune delle alternative possibili anche per verificare se il diritto antitrust possa effettivamente gestire alcuni dei timori sollecitati dai big data.

1. La manipolazione dell’informazione e l’imposizione di condizioni contrattuali inique: da un intervento antitrust più aggressivo alla regolamentazione Come già osservato, il diritto antitrust non deve modificare né i propri obiettivi né le proprie regole per perseguire le imprese in posizione dominante che producono e distribuiscono al mercato false informazioni (capitolo 2), o che impongono alle proprie controparti commerciali condizioni ingiustificatamente gravose nei contratti che governano il trattamento dei loro dati (capitolo 3). Probabilmente, però, resta vero che in una fase storica in cui sempre più imprese con un significativo potere di mercato si troveranno nelle condizioni di agire sull’informazione che raggiunge il mercato stesso, le autorità antitrust dovranno investire maggiori risorse nella ricerca dei comportamenti che comportano la manipolazione di quell’informazione. E ciò eminentemente perché – in linea con la più antica tradizione antitrust – nei mercati dove detta informazione viene prodotta e distribuita, le alterazioni peggiorative della stessa consistono in restrizioni della quantità e della qualità dell’output disponibile che stentano

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a trovare giustificazioni pro-competitive1. Infatti, come i pur differenti casi Avastin/Lucentis2 e Google Shopping3 dimostrano, una cattiva informazione non solo costringe i consumatori a compiere scelte altrettanto cattive, a meno di non sostenere maggiori costi di ricerca4, ma aumenta i costi delle imprese rivali, attuali e potenziali5, che per fare spazio ai loro prodotti e difenderne la reputazione devono investire in campagne di contro-informazione6, nonostante possano non disporre di mezzi equivalenti. Analogamente, stante non solo la popolarità di Internet, ma anche l’incombente pervasività della rete delle cose, pare ragionevole attendersi in un prossimo futuro un aumento di coloro che acconsentiranno a stringere un contratto commerciale per il trattamento dei propri dati. Di conseguenza, le autorità antitrust dovranno dedicare maggiori tempo e attenzione all’eventualità che le imprese in posizione dominante possano imporre alle proprie controparti commerciali e, in particolare, ai propri consumatori, termini e condizioni contrattuali inique. Tuttavia, queste ultime considerazioni alimentano due ordini di osservazioni. Da un canto, si impone la necessità – ben compresa dalle istituzioni nazionali – di coordinare l’azione antitrust con gli interventi a tutela dei consumatori e della privacy, giacché queste due ultime forme di azione saranno le uniche disponibili quando le condotte esaminate non riguarderanno imprese che esercitano un significativo potere di mercato. D’altro canto, se siamo destinati a vivere – in verità, già viviamo – in un’economia che si nutre di dati e produce informazioni, e se è vero che i mercati delle tecnologie dell’informazione fisiologicamente presentano tutti un elevato grado di concentrazione, potrebbe darsi che l’intervento antitrust si debba apprestare a essere quantitativamente massiccio, se non pervasivo. Ma la pressante esigenza di un uso efficiente delle risorse pubbliche alimenta un dubbio, che cioè meglio sarebbe disciplinare in via universale e a priori i

Maurice E. Stucke, When a Monopolist Deceives, 76 Antitrust L. J. 823, 824-825 (2010) e Susan A. Creighton et al., Cheap Exclusion, 72 Antitrust L. J. 975, 977 (2005). 2 CG, 23 gennaio 2018, causa C-179/16, F. Hoffmann-La Roche Ltd e altri v AGCM, ECLI:EU:C:2018:25, §§ 92 e 94. 3 caso AT.39740 Google Search (Shopping), 17 dicembre 2017, §§ 358 e 380. 4 Robert Prentice, Vaporware: Imaginary High-Tech Products and Real Antitrust Liability in a Post-Chicago World, 57 Ohio ST. L.J. 1163, 1234 (1996). 5 Harry S. Gerla, Federal Antitrust Law and the Flow of Consumer Information, 42 Syracuse L. Rev. 1029, 1056 (1991). 6 George A. Akerlof, The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84 Q. J. Econ. 488 (1970). 1

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temi della manipolazione dell’informazione e delle condizioni contrattuali per il trattamento dei dati personali, piuttosto che richiedere alle diverse autorità di intervenire sì puntualmente ma così frequentemente, vuoi in ragione della tutela del mercato, vuoi in nome della salvaguardia dei consumatori o della tutela della privacy. Al riguardo, si potrebbe trarre ispirazione dall’esperienza delle Camere di Commercio le quali – sebbene all’interno di una cornice legislativa che richiedeva loro di adottare delle soluzioni regolamentari da sottoporre poi al Garante Privacy7 – hanno predisposto degli “schemi tipo” di informativa per richiedere al personale impiegato presso province, enti, istituzioni e aziende collegate, il consenso al trattamento dei propri personali8. Parimenti, al costo di quella che certo sarebbe una limitazione della libertà contrattuale e della possibilità di farsi concorrenza in rapporto al livello minimo di privacy offerto, le imprese potrebbero essere guidate, attraverso un processo di co-regolamentazione, ad uniformare i propri contratti solo per le clausole volte ad impedire delle forme abusive di trattamento dei dati personali9. Si pensi, ancora a titolo di esempio, che sempre nell’ambito della disciplina a tutela dei dati personali, il trasferimento internazionale degli stessi è consentito alla volta di paesi che non garantiscono una protezione adeguata di quei dati so-

Cfr. artt. 20-21 del d.lgs. 196/2003. Essi dispongono che nei casi in cui una disposizione di legge specifichi la finalità di rilevante interesse pubblico, ma non i tipi di dati sensibili e giudiziari trattabili ed i tipi di operazioni su questi eseguibili, il trattamento sia consentito solo in riferimento a quei tipi di dati e di operazioni identificati e resi pubblici a cura dei soggetti che ne effettuano il trattamento, in relazione alle specifiche finalità perseguite nei singoli casi. In particolare, detta identificazione non solo deve essere effettuata nel rispetto dei principi di cui all’art. 22 del d.lgs. 2003/196, ma altresì deve avvenire con un atto di natura regolamentare adottato in conformità al parere espresso dal Garante, ai sensi dell’art. 154, comma 1, lettera g) del d.lgs. 2003/196. Inoltre, detta identificazione può essere aggiornata e integrata periodicamente. 8 Ci si riferisce, in particolare, agli allegati allo “schema tipo” di regolamento delle Camere di Commercio – cfr. http://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/ docweb/1175684. Inoltre, ai sensi della lett. h) del secondo comma dell’art. 2 della legge 580/1993, le Camere potevano predisporre «contratti-tipo tra imprese, loro associazioni e associazioni di tutela degli interessi dei consumatori e degli utenti». Invero, ad oggi questa disposizione è stata abrogata dal d.lgs. 25 novembre 2016 n. 219, GU n. 276, 25 novembre 2016. 9 La proposta di clausole che, venendo obbligatoriamente inserite dalle imprese nei propri contratti, finirebbero per individuare uno standard minimo di tutela della privacy e dei consumatori, non va dunque confusa con la pratica – opposta, quanto alle conseguenze prodotte – delle clausole c.d. “fine print” che, pur veicolando informazioni utili alle controparti, vengono nella prassi trascurate con l’effetto ultimo (e paradossale) di aumentare e non diminuire l’asimmetria informativa e il potere di mercato degli individui. 7

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lo purché nei relativi contratti di trasferimento siano introdotti alcuni pacchetti di “clausole tipo”10. Si potrebbe allora valutare l’ipotesi di procedere in questa direzione anche in relazione al trattamento dei dati personali disciplinato dai c.d. terms of use delle piattaforme e dei produttori di oggetti intelligenti. Del resto, anche al di là della cornice individuata dalle disposizioni in materia di privacy, il nostro ordinamento già conosce delle norme – come quelle in tema di pacchetti turistici11 o di credito al consumo12 – che non si limitano ad imporre obblighi informativi o divieti di clausole vessatorie, ma che definiscono il necessario contenuto positivo dei rispettivi contratti, ad evidente tutela (anche) dei consumatori meno consapevoli. In una battuta, dunque, alla luce della scarsa consapevolezza degli individui circa il valore dei loro dati e delle loro prerogative, si potrebbe decidere di coinvolgere autorità e imprese nella definizione di al-

La Commissione europea, ai sensi dei commi secondo e quarto dell’articolo 26 della Direttiva 95/46/CE, può infatti stabilire che determinati strumenti contrattuali permettano di trasferire dati personali verso Paesi terzi, agendo così in deroga al divieto di effettuare il trasferimento verso Paesi che non offrono garanzie “adeguate” ai sensi della Direttiva 95/46/CE. In pratica, incorporando il testo di alcune clausole contrattuali in un contratto utilizzato per il trasferimento, l’esportatore dei dati garantisce che questi ultimi saranno trattati conformemente ai principi stabiliti nella Direttiva anche nel Paese terzo di destinazione. Sinora la Commissione ha adottato quattro decisioni in materia, vale a dire Decisione della Commissione UE n. 2010/87/CE; Decisione della Commissione UE n. 2001/497/CE; Decisione della Commissione UE n. 2004/915/CE; Decisione di esecuzione (UR) 2016/2297 della Commissione che modifica la decisione 2001/497/ CE e la decisione 2010/87/UE. Inoltre, a questi provvedimenti legislativi si sono affiancati strumenti consultivi, frutto della co-regolamentazione, come due documenti del Gruppo 29, quali il WP 214 relativamente ad uno schema di clausole contrattuali per trasferimenti transfrontalieri da responsabile stabilito in Unione Europea a sub-responsabile stabilito in un Paese terzo e il WP 226 in ordine alla definizione di una procedura di cooperazione europea volta a rilasciare un’opinione comune in merito a clausole “ad hoc” considerate conformi alle clausole contrattuali tipo adottate dalla Commissione. 11 Si vedano gli artt. 32-51 del c.d. Codice del turismo e specialmente l’art. 36, il quale regolamenta in via specifica gli elementi del contratto di vendita di pacchetti turistici, i quali complessivamente vanno infatti a individuare il c.d. “contenuto minimo di garanzia”. 12 Si consideri, ad esempio, quanto disposto dal Titolo VI del Testo Unico Bancario in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti e, specialmente l’art. 117, il quale prevede che «i contratti indic[hi]no il tasso d’interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori oneri in caso di mora», e l’art. 125-bis, il quale dispone che «i contratti di credito … conteng[a]no in modo chiaro e conciso le informazioni e le condizioni stabilite dalla Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR» e che tali contratti siano dichiarati nulli «se non [contengono] le informazioni essenziali … su: a) il tipo di contratto; b) le parti del contratto; c) l’importo totale del finanziamento e le condizioni di prelievo e di rimborso». 10

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cune clausole contrattuali standard, il cui contenuto impedirebbe alle imprese di imporre condizioni ingiustificatamente gravose per ciò che attiene il trattamento dei dati personali, garantendo così un livello minimo di privacy che lascerebbe le imprese comunque libere di farsi concorrenza offrendone livelli maggiori13. Non si vuole qui sostenere che queste forme di auto e co-regolamentazione sarebbero necessariamente più efficaci di una serie di interventi puntuali delle differenti autorità– interventi che comunque dovrebbero sempre sforzarsi di stabilire dei criteri uniformi di giudizio, salvo diminuire il livello di certezza offerto alle imprese. Piuttosto, ci si limita ad evidenziare che una forma di standardizzazione minima dei contratti – la quale, inoltre, potrebbe cambiare a seconda della natura B2B o B2C della relazione14 – potrebbe comportare un risparmio con riferimento alle risorse pubbliche impiegate per tutelare la privacy, producendo pertanto un guadagno di efficienza unitamente ad un più elevato livello di certezza giuridica per tutti gli attori coinvolti. L’esperienza antitrust dei regolamenti di esenzione per categoria insegna, del resto, che la cogenza delle soluzioni regolatorie fatte di comandi e divieti, organizzate cioè intorno a liste di clausole lecite e illecite, può anche essere temporanea e limitarsi a traghettare il contesto imprenditoriale verso una diversa concezione della disciplina dei rapporti commerciali. Inoltre, per quanto eludibili, delle clausole standard si presterebbero a un numero di manovre evasive inferiore rispetto a quello che potrebbe occorrere ove, invece, si cercasse di regolamentare la tecnologia per effetto della quale si estraggono e trattano i dati. Pertanto, potrebbe essere che clausole di standardizzazione minima, peraltro periodicamente rivedibili se pensate in un contesto di auto e co-regolamentazione, non si rivelino obsolete prima ancora di essere attuate, come potrebbe invece capitare se si optasse per soluzioni basate esclusivamente sulla tecnologia.

Cfr. EDPS, Privacy and competitiveness in the age of big data: The interplay between data protection, competition law and consumer protection in the Digital Economy §80 (2014), https:// edps.europa.eu/sites/edp/files/publication/14-03-26_competitition_law_big_data_en.pdf., dove si legge dell’esigenza di spostare su autorità e imprese l’onere di rendere i consumatori edotti delle conseguenze che nascono dal trattamento dei loro dati personali. Espressamente, «the focal point for privacy should shift from users to (a) policymakers or self-regulatory leaders to determine the contours of accepted practices; and (b) businesses to handle information fairly and responsibly». 14 Cfr. European Digital SME Alliance, Position paper on Data Economy, 2 dicembre 2016, http:// www.digitalsme.eu/wp-content/uploads/2016/12/DIGITAL_SME_Position_Paper_Data-final. pdf e Direttiva 2011/7/EU, 16 febbraio 2011, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, GU L 48, 23 febbraio 2001, 1, la quale all’articolo 7 già prevede due standard differenti a seconda che la relazione commerciale riguardi contratti B2B o B2C. 13

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In effetti, quest’ultimo sembra il problema che maggiormente affligge le ipotesi di regolazione delle analisi algoritmiche che vorrebbero limitare le forme di mistificazione e manipolazione dei dati. Più chiaramente, sarebbe prima di tutto assai difficile per una qualsiasi autorità15 stabilire quando un algoritmo produce, per volontà di chi lo controlla, una distorsione a vantaggio del controllore; e in ogni modo, qualsiasi contromisura potrebbe essere immediatamente aggirata o superata da una nuova tecnologia ideata dalle imprese per alterare la qualità e la quantità dell’informazione disponibile nel mercato.

2. L’effetto aggregazione, la tutela della privacy e una nuova teoria del danno antitrust Nel secondo capitolo si è esaminato il rapporto tra il diritto antitrust e la disciplina a tutela dei dati personali, e nel capitolo terzo si è sostenuto come, in assenza di una autorità dedicata a presidiare i processi di accumulazione dei dati16, manchi una teoria del danno che permetta, trasversalmente al tipo di condotte analizzate, di gestire quell’effetto – detto di aggregazione – in ragione

Annabelle Gawer, Competition Policy and Regulatory Reforms for Big Data: Propositions to Harness the Power of Big Data while Curbing Platforms’ Abuse of Dominance (2016) DAF/COMP/ WD(2016)74, https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2016)74/en/pdf. 16 Alessandro Mantelero, Big Data: i rischi della concentrazione del potere informativo digitale e gli strumenti di controllo, XXVIII Il Diritto dell’informazione e dell’informatica 135, 141 (2012), dove l’A. osserva che «[l]a rilevanza assunta in termini di potere informativo dalle grandi concentrazioni di dati, unitamente al valore strategico anche per le nazioni delle stesse, dovrebbe poi indurre a valutare l’adozione di forme di controllo di tali aggregazioni di dati, prevedendo specifiche autorità sovranazionali indipendenti ed introducendo obblighi di notificazione. Non a caso la notificazione della costituzione delle nuove banche dati era uno degli obblighi caratterizzanti le prime legislazioni in materia di trattamento dei dati personali, in un tempo in cui le risorse informatiche erano patrimonio di pochi, accentrate in luoghi specifici e portatrici (per quegli anni) di un potere di controllo prima inimmaginabile. L’analogia fra l’epoca dei mainframe e quella attuale del cloud computing e dei big data è significativa, poiché nuovamente (pur restando un potere informatico distribuito) le grandi risorse informatiche si concentrano in mano a pochi soggetti e risultano anche fisicamente aggregate in enormi data center. È dunque nuovamente possibile conoscere chi crea tali grandi basi di dati, chi le gestisce e, quindi, porre in essere le attività di controllo necessarie a garantire la sicurezza delle informazioni inerenti i cittadini. In tal senso la creazione di autorità di controllo sovranazionali dovrebbe da un lato incidere sulla standardizzazione dei servizi in termini soprattutto di sicurezza, ma dovrebbe anche servire come strumento per sorvegliare ed eventualmente contenere sia le pretese invasive dei governi, sia gli eventuali abusi dei detentori/gestori dei big data». 15

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del quale le imprese, accumulando dati anche non personali in conseguenza di pratiche unilaterali o multilaterali, aumentano la propria capacità di invadere la privacy. E ciò con l’effetto ultimo di impedire il controllo delle proprie identità digitali, giacché le imprese non solo acquistano la possibilità di scoprire profili della vita privata che le persone non avrebbero voluto svelare, ma acquisiscono l’opportunità di inquadrare i singoli profili in cluster, sulla scorta dei quali definiscono poi l’offerta di beni e servizi. Ora, dal momento che le teorie del danno nascono a partire dal bene giuridico che si sceglie di proteggere, sono due le circostanze in cui il diritto antitrust potrebbe qualificare come anticompetitivi i comportamenti che producono tale effetto di aggregazione: in primo luogo, quando esso modifichi i suoi obiettivi, come si vedrà più oltre; in secondo luogo, attraverso la costruzione di una teoria del danno ortodossa che, per quanto incentrata sulla tutela del processo concorrenziale, coinvolga però i rilievi di privacy di cui si è appena detto. Ebbene, la dottrina che ha scelto di seguire questa seconda strategia propone un ragionamento articolato come un sillogismo. Premessa maggiore è che siano considerati anticompetitivi e quindi illeciti tutti i comportamenti delle imprese che riducono la qualità dei beni e servizi offerti, perché il benessere del consumatore dipende anche dalla qualità dei beni disponibili sul mercato. Premessa minore è che la qualità dei beni e servizi commercializzati sulla scorta dei dati debba essere apprezzata in rapporto al modo in cui quei dati sono stati raccolti e trattati, così che si riscontri una riduzione di tale qualità ogni volta che agli individui siano stati offerti beni e servizi per effetto di una consistente intrusione nella privacy, dovuta a forme di profilazione e personalizzazione. La conclusione del sillogismo è che dovrebbe dirsi anticompetitiva e dunque illecita una qualsiasi condotta nella forma dell’intesa, della concentrazione o del comportamento unilaterale di una impresa in posizione dominante che determini – o che si disponga a determinare – una riduzione del livello di privacy offerto ai consumatori e, per tale via, della qualità dei beni disponibili nel mercato17. Tuttavia, questo ragionamento solleva talune perplessità. In primo luogo, si revoca in dubbio la possibilità che le autorità antitrust siano tecnicamente capaci

Cfr. Maurice E. Stucke, Ariel Ezrachi, When Competition Fails to Optimise Quality: A Look at Search Engines, 18 Yale Journal of Law and Technology 70 (2016); Allen P. Grunes, Maurice E. Stucke, No Mistake About It: The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data, 14 Antitrust Source 1 (2015); Allen P. Grunes, Another Look at Privacy, 20 Geo. Mason L. Rev. 1107 (2013); Frank Pasquale, Privacy, Antitrust, and Power, 20 Geo. Mason L. Rev. 1009 (2013). 17

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di operare i suddetti distinguo e raffronti. In secondo luogo, non si ritiene che la qualità di un prodotto determini sempre e comunque la variazione netta del benessere del consumatore, quando esso dipende anche da altre variabili quali prezzo, output, varietà e innovazione. In terzo luogo – e analogamente – non si condivide l’idea secondo cui, nell’apprezzare la qualità complessiva di un bene o di un servizio, il suo essere rispettoso della privacy debba fare premio ed essere considerato preponderante rispetto alle altre proprietà di quel prodotto, ad esempio – pensando ai servizi digitali – la velocità e l’accuratezza. In particolare, si ribatte che quest’ultima valutazione, schiettamente soggettiva, non terrebbe conto di quanto siano eterogenee le preferenze dei consumatori con riferimento al valore da attribuire alla privacy18. A ben vedere, dunque, questa nuova teoria del danno impatterebbe sulle prassi imprenditoriali, così da incrementare il livello di privacy garantito, se si abbandonasse la prospettiva meramente descrittiva di chi cerca di apprezzare gli effetti che le varie strategie commerciali possono produrre e si abbracciasse, piuttosto, una prospettiva normativa che eleggesse la privacy a prima tra le proprietà che determinano la qualità dei beni e, a sua volta, la qualità a prima tra le variabili che determinano il benessere del consumatore. Nondimeno, questa assiologia rappresenterebbe una scelta di politica del diritto volta a modificare gli obiettivi della disciplina antitrust. Anzi, di più rispetto a questa, essa non si limiterebbe a individuare nella tutela della privacy uno dei beni giuridici protetti dal diritto antitrust, ma giungerebbe a considerarla gerarchicamente sovra-ordinata alla tutela del processo concorrenziale. Una scelta, quest’ultima, certamente plausibile, ma che merita – come si dirà nell’ultimo paragrafo di queste pagine conclusive – una riflessione ulteriore rispetto al metodo da adottare per compierla.

Daniel. D. Sokol, Roisin Comeford, Antitrust and Regulating Big Data, 23 Geo. Mason L. Rev. 1129 (2016); Geoffrey A. Manne, Benn R. Sperry, The Problems and Perils of Bootstrapping Privacy and Data into an Antitrust Framework, 5 CPI Antitrust Chronicle (2015); James C. Cooper, Privacy and Antitrust: Underpants Gnomes, the First Amendment, and Subjectivity, 20 Geo. Mason L. Rev. 1129 (2013). 18

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3. La collusione algoritmica: una nuova nozione di intesa tra le differenti opzioni possibili Nel quinto capitolo si è visto che l’attuale disciplina dei cartelli potrebbe essere elusa dall’uso di analisi algoritmiche che autonomamente potrebbero indicare alle imprese quali prezzi collusivi praticare. Ora, alla luce di un dibattito che non può certo considerarsi compiuto in tutti i suoi dettagli, questo problema sembra sollecitare diverse risposte. Ad un estremo si colloca la proposta dell’istituzione di un’autorità che presieda alla programmazione e al funzionamento degli algoritmi, la quale potrebbe impedire non solo il raggiungimento di equilibri collusivi, ma – tornando a quanto si osservava sopra – anche l’introduzione di distorsioni foriere di mistificazioni. Nondimeno, se si considera che in un prossimo futuro un grandissimo numero di imprese potrebbe dotarsi di siffatti algoritmi, la soluzione proposta non risulterebbe efficace. Infatti, pena un rischio di elusione particolarmente elevato, l’attività di controllo dovrebbe tradursi in una forma di monitoraggio assai intrusiva, che evidentemente comporterebbe non solo costi elevatissimi, ma anche l’eventualità di una forma assai spinta di etero-regolazione. All’altro estremo si pone invece la soluzione del c.d. “antitrust by design”, ossia la possibilità che la tutela della concorrenza, alla stregua della protezione dei dati personali e dei consumatori, possa essere raggiunta programmando in tal senso gli algoritmi. In particolare, se da un canto si potrebbe imporre alle imprese di scrivere i propri algoritmi ordinando di “non praticare mai il prezzo di cartello” o di “non facilitare mai il raggiungimento di un equilibrio collusivo”, d’altro canto, anche le autorità di vigilanza e di controllo e i consumatori potrebbero dotarsi di algoritmi capaci di riconoscere eventuali prezzi di cartello. In questo contesto, dunque, oltre a potenziare le capacità difensive di autorità e consumatori, sarebbero punite le imprese che in sede di programmazione dei loro algoritmi non inserissero delle linee di codice che ordinino alle macchine di scartare gli scenari collusivi, o che comandino loro di incrementare il grado di trasparenza presente nel mercato19. Certo, questa soluzione potrebbe dirsi

Probabilmente si potrebbe esprimere in questo senso anche Joseph E. Harrington, Jr., Developing Competition Law for Collusion by Autonomous Price-Setting Agents 48-49 (2017), https://ssrn. com/abstract=3037818 che, quando discute della necessità di riscontrare evidenze dell’avvenuto «meeting of minds», distingue lo scenario umano da quello dei robot nei seguenti termini «it is communication that allows an outside observer to get inside the collective heads of managers and assess why they are pricing the way they are and, in particular, whether it is driven by the mutual adoption of strategies to restrain competition. … Th[is] doctrine … is based on collusion 19

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coerente con la logica antitrust solo nel nome, presentandosi piuttosto come un rimedio regolatorio che rintraccerebbe la patologia collusiva non nel concorso, anche rarefatto, tra le volontà delle imprese, ma nelle modalità, comunque autonome e indipendenti, secondo le quali le singole imprese hanno scritto i loro algoritmi. In altri termini, l’antitrust by design potrebbe anche riuscire ad escludere l’interdipendenza oligopolistica artatamente creata dagli algoritmi, ma senza per questo collocarsi essa stessa nell’alveo degli artt. 101 TFUE e 2 l. 287/90, perché essa procederebbe indipendentemente dall’elemento della multilateralità tipico della fattispecie delle intese20. Tra questi opposti si collocano alcune soluzioni per così dire “interne” al diritto antitrust. Ad esempio, inizia a farsi spazio l’idea che le autorità antitrust dovrebbero abbassare la soglia in ragione della quale ritengono che una concentrazione potrebbe produrre effetti coordinati, ossia rendere più probabile la collusione tra l’entità nascente dall’operazione e le sue rivali. In tal modo, esse dovrebbero agire sulla struttura dei mercati per impedire che similitudini nelle dimensioni e nella struttura delle imprese aiutino gli algoritmi a trovare gli equilibri collusivi21. In alternativa, soprattutto se si ritiene che gli algoritmi possano essere più potenti delle condizioni di mercato, ossia possano condurre alla collusione anche muovendo da mercati poco simmetrici, è possibile riformare la nozione di intesa, così da utilizzarla per catturare nel suo ambito di applicazione anche l’interdipendenza oligopolistica, ossia gli equilibri collusivi che le

by human agents. It is predicated on the diffculty of knowing the strategy used by a human agent and, in particular, whether observed prices are supported by a reward-punishment scheme among firms. However, the situation is fundamentally different when prices are set by an algorithm. … The rule determining price is written down in the algorithms’ code which means that it can be accessed and, in that sense, it is possible to get “inside the head” of the price-setting (autonomous) agent. We are not left with trying to indirectly infer the latent strategy from observed behavior amidst a changing environment, but rather can directly observe the strategy itself. And if one can observe the strategy then one can determine whether it embodies a reward-punishment scheme, which is the defining feature of collusion, what causes it to result in supracompetitive prices, and why it should be prohibited» (enfasi aggiunta). Anche l’A. statunitense, dunque, pensa agli algoritmi come strumenti che non sfuggono al controllo degli esseri umani e che possono quindi essere soggetti a verifica. 20 Del resto, come ricordato nel capitolo quinto, la disciplina antitrust statunitense prevede, attraverso la Sec. 5 del FTC Act, la possibilità di colpire gli atti unilaterali che favoriscono l’occorrere di cartelli e pratiche concordate. 21 Ariel Ezrachi, Maurice E. Stucke, Algorithmic Collusion: Problems and Counter-Measures (2017), DAF/COMP/WD(2017)25, https://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydoc umentpdf/?cote=DAF/COMP/ WD%282017%2925&docLanguage=En

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imprese raggiungono agendo indipendentemente le une dalle altre. E, in effetti, non mancano in dottrina autori che si sono espressi in tal senso, anche se, così facendo, la nozione di intesa verrebbe del tutto a prescindere da quell’incontro di volontà – meeting of minds, direbbero negli Stati Uniti – che ne rappresenta il tratto qualificante22. Secondo questo orientamento, se obiettivo del diritto antitrust è impedire la lesione del processo competitivo, allora la disciplina delle intese dovrebbe perseguire anche la mera interdipendenza oligopolistica, anche a prescindere dall’elemento della multilateralità. Tuttavia, senza voler ripercorre in questa sede il dibattito in materia23, resta che una nozione di intesa che si estendesse fino ad abbracciare le condotte delle imprese che si limitino ad adattarsi intelligentemente – rectius, algoritmicamente – alle condizioni di mercato, trasformerebbe l’intervento antitrust da chirurgico in regolatorio, facendo oggetto di questo intervento non un qualsivoglia comportamento imprenditoriale, ma una struttura di mercato che (fatalità) è in equilibrio in corrispondenza di un prezzo superiore a quello di concorrenza perfetta24.

4. Il tema dell’accesso ai dati: la svolta regolatoria Nel corso di questo scritto si è spesso ricordato come il diritto antitrust non possa intervenire sulle caratteristiche strutturali dei mercati nei quali le imprese si servono delle tecnologie dell’informazione e accumulano big data. In particolare, la disciplina della concorrenza non può rendere meno costoso l’accesso ai dati digitali (cfr. capitolo 3), neanche facendo appello alla dottrina delle risorse essenziali (cfr. capitolo 5). Nondimeno, la portabilità dei dati personali disposta dall’art. 20 del nuovo Regolamento in materia di dati personali e privacy (c.d. GDPR)25 opera pro-

Louis Kaplow, Competition Policy and Price Fixing, Princeton, 2013, il quale si ispira alla tesi già sostenuta al riguardo da Richard A. Posner, Information and Antitrust: Reflections on Gypsum and Engineers Decisions, in 67 Geo L. J., 1979, 1187. 23 Donald Turner, The definition of agreement under the Sherman Act: Conscious parallelism and refusal to deal, in 75 Harvard Law Review, 1962, 658, e William H. Page, Objective and Subjective Theories of Concerted Action, in 79 Antit. L.J., 2013 24 Massimo Motta, Competition Policy. Theory and Practice, Cambridge, 2004, 137 ss.; Michele Grillo, Collusion and Facilitating Practices: A New Perspective in Antitrust Analysis, 14 Eur. J. Law & Ec., 2001, 151 ss. 25 Regolamento (EU) 2016/679, 27 aprile 2016, concernente la tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali e la libera circolazione di tali dati (regolamento generale 22

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prio per favorire la circolazione dei dati personali tra le imprese, riducendo inoltre i costi di commutazione che impedirebbero ai consumatori di scegliere liberamente quali imprese favorire. Come infatti si è rilevato nel quarto capitolo, alcuni autori temono che i consumatori digitali continuino a servirsi di un’impresa non perché la sua offerta sia effettivamente superiore a quella delle concorrenti, ma perché bloccati, ossia perché questa impresa, essendo l’unica a poter elaborare i loro dati personali e dunque essendo l’unica ad estrarre informazioni altrimenti non derivabili, sarebbe anche l’unica a poter offrire i prodotti che meglio soddisfano le preferenze di questi consumatori. Tuttavia, l’appena introdotto articolo 20 del GDPR consente agli individui di ricevere copia dei propri dati personali previamente forniti alle imprese (in un formato strutturato, di uso comune e leggibile da un dispositivo automatico) e di trasmetterli senza impedimenti a un’altra impresa26. Ecco che allora, per un verso, questo diritto si giustifica in ragione della volontà di garantire alle persone il controllo sui propri dati27 – e, in particolare, stando all’opinione espressa dal WP29, sui dati forniti consapevolmente e in modo attivo dall’interessato, nonché sui dati personali generati dalle attività svolte dall’interessato28, al di là della posizione di mercato detenuta dall’impresa che controlla quei dati e del valore competitivo degli stessi. Per altro verso, riducendo i costi di commutazione, il diritto alla portabilità dei dati favorisce la concorrenza e, soprattutto, sostiene la logica concorrenziale. Tale diritto, infatti, consente di alimentare l’idea secondo cui i consumatori

sulla protezione dei dati), GU L 119, 4 maggio 2016, 1. 26 La realizzazione di tale diritto alla portabilità dei dati non dovrebbe solo significare che i dati devono essere “portatili” in teoria, ma che il trasferimento dei dati è possibile senza problemi e senza oneri indebiti. Come condizione preliminare, è necessaria la standardizzazione del formato dei dati, il che significa che i dati devono essere disponibili in un formato elettronico comunemente conosciuto e utilizzato. – cfr. Christopher S. Yoo, When Antitrust met Facebook (2012), https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2160519. 27 Alessandro Mantelero, Competitive value of data protection: the impact of data protection regulation on online behaviour, 3 International Data Privacy Law 229 (2013), dove l’A. osserva che «[a] llowing data subjects/customers to have direct access to their data in a portable, user-friendly and machine-readable format may help empower them, and redress the economic imbalance between large corporations on the one hand and data subjects/consumers on the other. It would also let individuals “share the wealth” created by big data and incentivise developers to offer additional features and applications to their users». 28 Nel rispetto del merito imprenditoriale, i metadati che ogni impresa deriva dalle proprie analisi algoritmiche non sono coperti dal diritto alla portabilità di cui all’art. 20 – cfr. Article 29, Guidelines on the right to data portability, 13 dicembre 2006, http://ec.europa.eu/information_society/ newsroom/image/document/2016-51/wp242_en_40852.pdf.

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che scelgono di servirsi di una particolare impresa lo facciano non in ragione dei dati grezzi che essa trattiene, ma in virtù della qualità dei beni e dei servizi offerti, eventualmente anche sulla scorta delle inferenze elaborate a partire dai dati raccolti e poi migrati. Complessivamente, dunque, e a parte gli effetti sulla privacy29, questa disposizione regolamentare agisce su una variabile strutturale – i già menzionati costi di commutazione – che invece sfugge al diritto antitrust e che, come detto, agevola la formazione e il perdurare di posizioni dominanti. La via regolamentare individuata dall’art. 20 presenta però una peculiarità rispetto all’obbligo a condividere dati che potrebbe essere imposto tramite la dottrina delle risorse essenziali. Essa infatti tradisce un’impostazione schiettamente liberale, ossia persegue il suo obiettivo non tramite un intervento di un’autorità indipendente, ma delegando ai consumatori il compito di decidere se far transitare i propri dati da una piattaforma all’altra. Ecco che allora, a differenza di quello che accadrebbe se si obbligassero le imprese a condividere i dati, non si chiede a un’autorità di decidere in termini universali se una risorsa sia o meno essenziale o, in altre parole, se quella risorsa sia l’elemento determinante del successo di una impresa a fronte delle sue rivali. In ragione dell’art. 20, saranno invece i consumatori ad essere responsabilizzati: meglio, saranno i consumatori a dichiarare, per effetto dei loro comportamenti, se la loro affezione per un’impresa risulti dalla qualità dei suoi beni e servizi o dalla sua disponibilità di dati. D’altro canto, occorre notare che questa forma di responsabilizzazione, per essere efficace, pretende non solo che i consumatori siano adeguatamente informati e istruiti, ma altresì che sussistano le condizioni politiche necessarie al reale esercizio di questi diritti, ossia che la minore forza contrattuale dei consumatori non neutralizzi la prerogativa riconosciuta loro dall’art. 20. Ma vi è di più. Allo scopo di aumentare l’accessibilità ai dati, di modo che sempre più imprese ne possano disporre, sono intervenute anche altre disposizioni regolamentari che, anziché agire sui costi di circolazione delle informazioni, impongono direttamente – o per lo meno facilitano – l’apertura dei dati, anche quando essi siano controllati da soggetti privati. Segnatamente, nel 2016 la Francia ha scelto di obbligare le imprese depositarie di dati di interesse pubblico – come i dati sulle gare di appalto, le compravendite immobiliari, e i consumi di gas ed elettricità – a renderli liberamente fruibili e riutilizzabili dai

Ad esempio, se il diritto alla portabilità dei dati fosse interpretato in maniera troppo ampia, esso potrebbe causare costi e spese sproporzionati – cfr. Rolf H. Weber, Information at the crossroads of competition and data protection law, 2 Zeitschriftfür Wettbewerbsrecht 169 (2014). 29

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terzi30. In altri termini, per incrementare il patrimonio informativo disponibile a fini commerciali e non, in Francia si è scelto di coniare una nozione ampia a vaga, quella di “dati di pubblico interesse”, tramite la quale vincere, all’occorrenza, ogni resistenza, anche di ordine concorrenziale, alla condivisione dei dati detenuti dalle imprese private. Analogamente, la più liberale Gran Bretagna ha comandato l’apertura dei dati relativi alle persone fisiche che in alcune imprese, come le Societates Europaeae (SEs) e le Limited Liability Partnerships (LLPs), sono qualificabili come «people with significant control». In altri termini, dette imprese devono rendere i dati che descrivono tali persone liberamente consultabili e riutilizzabili da chiunque sia ad essi interessato31. È innegabile che queste disposizioni, come il diritto alla portabilità dei dati personali, nascano da esigenze che esulano dalla tutela della concorrenza: nei casi menzionati la mano dei legislatori è stata infatti guidata dalla volontà di garantire livelli maggiori di trasparenza e accountability di imprese e persone le quali, sebbene attive nel settore privato, finiscono per prendere decisioni di rilievo per l’economia nazionale. Queste stesse disposizioni, tuttavia, generano altresì un effetto latamente procompetitivo incrementando il volume e la varietà di dati disponibili a qualsiasi impresa per elaborare le proprie analisi e, dunque, offrire beni e servizi. In ultimo, non si possono dimenticare altre regole che nell’Unione europea richiedono alle imprese private di condividere i propri dati, ad esempio le norme che hanno ad oggetto i dati posseduti dai costruttori di veicoli32 o le disposizioni che riguardano i risultati dei test condotti su alcune sostanze chimiche33. Inol-

Cfr. Loi n° 2016-1321, 7 ottobre 2016, pour une République numérique, JO République Française n°0235, 7 ottobre 2016. 31 Regolamento 2016/339, http://www.legislation.gov.uk/uksi/2016/339/pdfs/uksi_20160339_ en.pdf. 32 Qui si riferisce agli artt. 6-9 del Regolamento (CE) n. 715/2007, 20 giugno 2007, relativo all’omologazione dei veicoli a motore riguardo alle emissioni dai veicoli passeggeri e commerciali leggeri (Euro 5 ed Euro 6) e all’ottenimento di informazioni sulla riparazione e la manutenzione del veicolo, GU L 171, 29 giugno 2007, 1, per come emendato dal Regolamento (UE) n. 459/2012, 29 maggio 2012, GU L 142, 1 giugno 2012, 16. L’apertura di questi dati è disposta per garantire la compatibilità dei pezzi di ricambio delle autovetture e, dunque, serve ad incrementare il grado di concorrenza esercitato dai produttori indipendenti. 33 Cfr. artt. 27 e 30 del Regolamento (CE) n. 1907/2006, 18 dicembre 2006, concernente la registrazione, la valutazione, l’autorizzazione e la restrizione delle sostanze chimiche (REACH), GU L 396, 30 dicembre 2006, 1, nonché il Regolamento di esecuzione (UE) 2016/9, 5 gennaio 2016, relativo alla trasmissione comune di dati e alla condivisione di dati a norma del regolamento REACH, GU L 3, 6 gennaio 2016, 4. Quest’ultimo regolamento reca, in modo dettagliato, le condizioni secondo cui dovrebbe avvenire la condivisione dei dati. 30

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tre, per effetto di una recente modifica normativa, tra queste regole finalizzate ad incrementare la condivisione dei dati detenuti dal settore privato si devono richiamare anche gli artt. 35 e 36 della nuova direttiva sui servizi di pagamento – la c.d. PSD234. Essi riconoscono esplicitamente ai titolari dei conti correnti online il potere di avvalersi dei servizi bancari e finanziari offerti loro da imprese terze rispetto alle proprie banche – i c.d. Payment Initiation Service Provider e gli Account Information Service Provider35. In particolare, dette disposizioni prevedono che, previo consenso dei propri clienti, le banche rendano i dati relativi ai loro conti correnti disponibili alle suddette imprese terze, che poi altro non sono che rivali tecnologiche e industriali della medesime banche36. Muovendosi sulla falsa riga di un provvedimento dell’autorità britannica per la concorrenza intervenuta nel 2016 nel settore bancario per imporre l’apertura dei dati37, gli artt. 35 e 36 della PSD2 sottraggono alle banche il ruolo di unici depositari dei dati dei propri correntisti, ossia impediscono loro di sfruttare a proprio vantaggio il rapporto preferenziale con tali clienti obbligandole, piuttosto, a non

Cfr. Direttiva (UE) 2015/2366, 25 novembre 2015 relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, che modifica le direttive 2002/65/CE, 2009/110/CE e 2013/36/UE e il Regolamento (UE) n. 1093/2010, e abroga la direttiva 2007/64/CE, GU L 337, 23 dicembre 2015, 5. 35 Questi sono infatti i soggetti a cui la PSD2 riconosce il diritto di avere accesso diretto ai conti correnti dei client delle banche, ovviamente previo consenso di questi ultimi. 36 Infatti, all’art. 35 si legge che «gli Stati membri assicurano che – qualora il partecipante a un sistema designato consenta a un prestatore di servizi di pagamento autorizzato o registrato che non è un partecipante al sistema di trasmettere ordini di trasferimento mediante il sistema stesso – tale partecipante fornisca, su richiesta, la stessa opportunità in maniera obiettiva, proporzionata e non discriminatoria, ad altri prestatori di servizi di pagamento autorizzati o registrati, conformemente al paragrafo 1»; e l’art. 36 recita che «gli Stati membri provvedono affinché gli istituti di pagamento abbiano accesso ai servizi relativi ai conti di pagamento degli enti creditizi in maniera obiettiva, proporzionata e non discriminatoria. L’accesso è sufficientemente ampio da consentire all’istituto di pagamento di fornire servizi di pagamento in modo agevole ed efficiente». 37 Cfr. Competition and Markets Authority, Retail banking market investigation. Final report 441461, 9 Agosto 2016, https://assets.publishing.service.gov.uk/media/57ac9667e5274a0f6c00007a/ retail-banking-market-investigation-full-final-report.pdf, dove l’autorità britannica discute degli effetti sul mercato che l’apertura dei dati dovrebbe produrre, osservando che «[t]he types of market development that this remedy could bring about are far reaching and include: (a) the unbundling of products that are typically sold together by providers at present, such as overdrafts and current accounts; (b) eroding or removing the incumbency advantages enjoyed by BCA providers because of their access to their customers’ transaction histories when considering loan applications from SMEs; or (c) overcoming customer inertia by, for example, and with the customer’s consent, automatically transferring cash from current accounts paying low or no interest to higher interest earning ones or transferring money into accounts that are about to go into overdraft». 34

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impedire alle c.d. fintech companies di utilizzare i dati relativi a tali correntisti per offrire loro nuovi prodotti e servizi38. Di conseguenza, ritornando alla logica dei consumatori giudici delle imprese e in modo analogo a quanto già osservato in rapporto alla portabilità dei dati personali, si valuta che se in futuro, stante il presente obbligo alla condivisione dei dati, detti correntisti digitali continueranno a usufruire dei servizi offerti dalle banche, questo non accadrà a causa del vantaggio/privilegio informativo di queste ultime – neutralizzato appunto dagli artt. 35 e 36 – ma in virtù della qualità intrinseca della loro offerta, giudicata dagli stessi correntisti migliore di quella delle fintech. Non deve dunque stupire se, vigendo questo obbligo, al momento si stia discutendo delle modalità attraverso le quali le banche dovrebbero consentire quella interoperabilità necessaria alla condivisione dei dati, ancorché si ritiene probabile che esse optino per l’apertura delle proprie API39. Proprio in questo senso, ad esempio, si sta indirizzando il governo britannico con il progetto, gestito dalle medesime banche, denominato Open Banking Standard40: un progetto che ha il merito di evidenziare due aspetti importanti del più generale meccanismo per effetto del quale si chiede ad alcune regole di agevolare l’accesso a risorse ad alto contenuto tecnologico. In primo luogo, il progetto ricorda come

La soluzione europea sembra essere apprezzata anche da alcuni operatori che negli Stati Uniti, in assenza di una regolazione in tal senso, stanno concludendo dei contratti di collaborazione per consentire l’integrazione dei servizi di fintech con i sistemi informatici delle più tradizionali banche – cfr. Laura Brodsky and Liz Oakes, Data sharing and open banking (2017), http://www. mckinsey.com/industries/financial-services/our-insights/data-sharing-and-open-banking. 39 Le c.d. API (Application Programming Interfaces) sono delle interfacce grafiche che sviluppatori e programmatori terzi possono utilizzare per far dialogare tra loro - e dunque interoperare - due o più programmi altrimenti tra loro incompatibili e reciprocamente inaccessibili. La pubblicazione delle API, quindi, alla stregua di qualsiasi altra strategia che incrementa la complementarietà tra i programmi, le applicazioni e le piattaforme, espande le funzionalità di ciascuno di questi sistemi. 40 Cfr. https://theodi.org/open-banking-standard, dove si legge di «[i]ndustry experts from banking, data, and consumer and business communities, who convened in 2015 to create the first Open Banking Standard framework». Quest’ultimo, come si diceva nel testo, non si basa sulla portabilità dei dati bancari, ma sull’apertura delle API dei conti correnti: «[t]he Open Banking Standard recommends that open APIs need to exist for banking, to help provide open access to open data and shared access to private data. An ‘open API’ doesn’t make the data it is delivering open, but makes its technology and the standard itself open. Access to private data through open APIs can only be given by permission of the data owner (whether individual or business) only, subject to approved security and technical standards». Si veda inoltre, per un’ulteriore descrizione della posizione del governo britannico, https://www.gov.uk/government/uploads/system/ uploads/attachment_data/file/413766/PU1793_Open_data_response.pdf 38

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sia necessario stabilire degli standard tecnici a governo dell’interoperabilità. In secondo luogo, esso dimostra come questo obiettivo possa essere raggiunto anche allontanandosi dal più generale approccio top-down, ma utilizzando invece strumenti di co-regolazione e auto-regolazione che attribuiscono alle imprese destinatarie e beneficiarie dell’obbligo una partecipazione attiva. Più in generale, pur rimanendo vero che finché le banche non apriranno effettivamente i propri sistemi, le imprese fintech non disporranno di incentivi sufficienti a sviluppare servizi da offrire ai consumatori – e questi ultimi, dal canto loro, non avranno l’opportunità di conoscere le imprese terze che offrono servizi innovativi – è altresì vero che saranno sempre detti consumatori a scegliere in ultima analisi se servirsi dei servizi offerti dalle banche o dei servizi offerti dalle fintech. E questo, di nuovo, segna una differenza rispetto all’approccio che contraddistingue gli obblighi a contrarre adottati, in sede rimediale, ai sensi degli artt. 102 TFUE e 3 l. 287/90. Infatti, come nell’ipotesi della portabilità dei dati personali, anche in questo caso non sarà un’autorità (antitrust) a decidere di neutralizzare il vantaggio competitivo di un’impresa a beneficio dei suoi concorrenti nella convinzione che questi ultimi sarebbero invero ad essa superiori se non fosse per il rifiuto a condividere la risorsa essenziale. Qui saranno i consumatori a muoversi in questa direzione, in un contesto dove – e questo sì comporta l’intervento dei pubblici poteri nei rapporti tra privati – le imprese bancarie non si potranno opporre all’interoperabilità con le fintech. Certo, come si diceva, a poter compiere queste scelte dovranno essere dei consumatori informati e consapevoli – condizione questa che non può darsi per scontata e sulla quale occorre ulteriormente soffermarsi.

5. Le esternalità positive, le asimmetrie informative e l’educazione dei consumatori Nel quarto capitolo si è detto di come gli attuali consumatori non siano pienamente avvertiti del valore dei propri dati e dei meccanismi dell’economia digitale, motivo per cui si potrebbe argomentare che il loro utilizzo della rete Internet e della rete delle cose produce esternalità positive che spostano a vantaggio delle imprese l’equilibrio tra la domanda di dati avanzata dalle imprese stesse e la loro offerta di servizi e beni. Inoltre, nel quinto capitolo si è detto di come coloro che si rapportano con le imprese che impiegano i big data possano soffrire di forme anche accentuate di asimmetria informativa, al punto da non essere a conoscenza dei servizi personalizzati che vengono loro proposti.

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Queste condizioni hanno condotto a caldeggiare il ricorso sia a piani educativi che sensibilizzino i consumatori41, sia a forme di disclosure regulation che rendano questi edotti non solo dei possibili rischi, ma anche delle loro prerogative42. Nondimeno, la letteratura in tema di economia digitale e, più in generale, in materia di obblighi informativi è ricca di voci contrarie, le quali evidenziano come un’informazione più accurata, anche laddove effettivamente capace di raggiungere i singoli, non escluderebbe l’eventualità che i dati personali fossero comunque ottenuti e trasferiti senza il consenso dei consumatori, o che i sistemi di sicurezza delle imprese che li raccolgono fossero comunque violati; non neutralizzerebbe il differente potere contrattuale di imprese e consumatori; e non impedirebbe un uso comunque illecito delle informazioni estratte dai dati43. Non mancano, in aggiunta, coloro che, oltre a evidenziare il rischio che gli individui ricevano perfino troppe informazioni44, difficili da comprendere stanti limitate cognizioni di base45, mettono in luce la possibilità che le imprese fini-

Ad esempio, nel 2016 il Miur ha attivato un gruppo di lavoro sui big data onde incrementare l’offerta formativa in materia di economia digitale, ritendendo importanti tutte le azioni che siano volte ad «educare al valore del dato nello sviluppo delle competenze digitali fin dalla scuola primaria», http://www.istruzione.it/allegati/2016/bigdata.pdf. 42 Di là dai molteplici obblighi informativi che si ritrovano, ad esempio, anche nel Codice del consumo, si consideri che il combinato disposto degli artt. 13-15 e 22 dello stesso GDPR introduce il diritto degli individui a ricevere una spiegazione per le decisioni prese dagli algoritmi, anche quando queste si fondano su tecniche di profilazione automatica, cioè tecniche che non prevedono il coinvolgimento di esseri umani – Bryce Goodman, Seth Flaxman, European Union regulations on algorithmic decision-making and a ‘right to explanation’ (2016), https://www.arxiv. org/pdf/1606.08813v2.pdf. 43 Cfr. Jan Whittington, Chris Jay Hoofnagle, Social Networks and the Law: Unpacking Privacy’s Price, 90 N.C. L. Rev. 1327, 1357 (2012). 44 Cfr. Omri Ben-Shahar, Carl E. Schneider, The failure of mandated discourse, 159 U. Pa. Law Rev. 647 (2010); Id., The Myth of the “Opportunity to Read” in Contract Law, Europ. Rev. of Contract L. 1 (2009); Ian Ayres, Alan Schwartz, The No-Reading Problem in Consumer Contract Law, 66 Stanford L. Rev. 545 (2014); Yannis Bakos, Florencia Marotta-Wurgler, David R. Trossen, Does Anyone Read the Fine Print? Consumer Attention to Standard Form Contracts, 43 The Journal of Legal Studies 1 (2014). 45 Cfr. Guido Noto La Diega, Ian Walden, Contracting for the ‘Internet of Things’: Looking into the Nest, 7 European Journal of Law and Technology 1 (2016); Joel R. Reidenberg, Jaspreet Bhatia, Travis D. Breaux, Thomas B. Norton, Ambiguity in Privacy Policies and the Impact of Regulation, 45 Journal of Legal Studies 163 (2016) e Alecia M. McDonald, Lorrie Faith Cranor, The Cost of Reading Privacy Policies, 4 I/S: A Journal of Law and Privacy for the Information Society 540 (2008). 41

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scano per manipolare dette informazioni allo scopo di controllare e fidelizzare i consumatori46. Tuttavia, per quanto queste critiche possano essere fondate, pare che esse dimentichino come la rivoluzione digitale che si sta concretizzando richieda un processo di neo-alfabetizzazione dei cittadini che probabilmente produrrà delle criticità, ma che non per questo andrà ritenuto inutile o controproducente. E ciò soprattutto qualora ci si voglia preoccupare di formare non solo consumatori capaci di agire consapevolmente nel mercato, che tornino ad essere giudici effettivi dell’operato delle imprese, ma altresì cittadini in grado di intervenire attivamente nella società, per perseguire e raggiungere i propri obiettivi e per sviluppare le proprie conoscenze e potenzialità.

6. Quando si suppone che i problemi si radichino negli obiettivi del diritto antitrust: il primato della politica sulla tecnica dovrebbe essere esercitato e non solo invocato Il controllo che il diritto antitrust può esercitare sulle clausole contrattuali che presiedono alle modalità di ottenimento dei dati personali e sui processi di produzione e diffusione dell’informazione è importante ma insufficiente: un diritto antitrust preoccupato di preservare il “solo” meccanismo competitivo non è in grado di colpire le piattaforme digitali che, raccogliendo dati personali e diffondendo informazioni personalizzate, possono sottrarre agli individui il controllo delle loro identità e minare quel pluralismo informativo del quale i processi democratici dovrebbero nutrirsi. Tuttavia, la questione così presentata pare mal posta, e per almeno due ragioni. In primo luogo, non è affatto detto che le imprese in grado di produrre i descritti effetti siano soltanto quelle dotate di un significativo potere di mercato, individuale o aggregato che sia. La duplice paura ordoliberale che vorrebbe che solo le grandi imprese abbiano il potere di condizionare i governi e che i governi avrebbero interesse a servirsi solo di queste grandi imprese non è certo infondata. Tuttavia, in un’epoca in cui anche i blog dotati di un limitato potere di mercato possono condizionare l’opinione pubblica o l’elettore mediano, non è detto che il problema siano le grandi imprese o le aggregazioni di grandi

Cfr. Mary J. Culnan, Pamela K. Armstrong, Information Privacy Concerns, Procedural Fairness, and Impersonal Trust: An Empirical Investigation, Organization Science 104 (1999). 46

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imprese. Inoltre, il controllo dell’identità può essere minacciato anche da un sito incapace di agire sui meccanismi di mercato. Pertanto, un diritto antitrust che volesse effettivamente ergersi a baluardo della dignità umana e dei processi democratici, ispirandosi alla sua radice politica che l’elevato tecnicismo avrebbe soffocato, dovrebbe perdere di vista il suo centro nevralgico, ossia l’interesse per l’uso del potere privato. In secondo luogo, e soprattutto, non esiste contraddizione tra la posizione di chi ritiene che il diritto antitrust debba tutelare il funzionamento del mercato dalle deformazioni prodotte dal potere di mercato e la posizione di chi sostiene anche la necessità di un massiccio intervento dei pubblici poteri nell’economia per tutelare il processo democratico e la dignità degli individui. Per meglio dire, questa contraddizione esiste se si sceglie di condividere la concezione dei rapporti tra Stato e Mercato propugnata dalla scuola di Chicago e genericamente favorevole a un recesso del primo a favore del secondo, nell’errata convinzione che il primo sia un’istituzione e il secondo un ente naturale paragonabile a un corpo celeste. Se si abbandona questa cornice neoliberista – niente affatto necessitata, anche nell’ipotesi in cui si basino le analisi antitrust sugli effetti economici dei comportamenti delle imprese – è ben possibile che il sostegno al mercato quale meccanismo selettivo che premia i meriti imprenditoriali si concili con un intervento regolatorio che, in ossequio al secondo comma dell’art. 41 della Carta Costituzionale, superi il mercato, non solo quando esso fallisce per cause indipendenti dai comportamenti delle imprese, ma anche quando si ritiene giusto, o rectius, socialmente utile che tale meccanismo non operi affatto47. Così, se si valuta che le piattaforme digitali possano con le loro condotte minare i processi democratici e/o privare i cittadini del controllo, che essi dovrebbero avere, delle proprie identità digitali, non è necessario interrogarsi sulla natura anticompetitiva di tali comportamenti imprenditoriali, eventualmente forzando la mano all’interpretazione antitrust e/o agli obiettivi che esso dovreb-

Con riguardo alla produzione di informazioni personalizzate da parte delle piattaforme digitali si è infatti osservato che l’efficienza è nemica della democrazia, chiarendo che «their decisions on the criteria for selecting news for dissemination, including the design of their algorithms, follow an economic rationale. For instance, operators of social platforms have to attract as much traffic by users as possible to compete in the advertising market. They therefore provide news to users that they ‘like’ to consume and prefer to connect users with like-minded individuals (‘friends’) as a strategy to increase traffic. Search engines serve users better if they put the information that users can be expected to like most on top of the search list—and happy users are loyal users. … [T]hese Internet firms … are potential addressees of market regulation; but what this regulation should pursue is the objective of safeguarding democracy» – Drexl, Economic Efficiency, cit., 10. 47

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be perseguire. Se si ritiene che quelle condotte siano pericolose per il formarsi di opinioni libere e indipendenti, così come per la personalità degli individui, pare sufficiente scegliere di regolamentarle in nome della tutela di questi beni, eleggendoli alla dignità di beni giuridici sovraordinati alla tutela del meccanismo competitivo. Agire altrimenti, ossia chiedere al diritto antitrust di usare le sue fattispecie connesse all’ottenimento e all’esercizio del potere di mercato per realizzare altri obiettivi, solleva due differenti problemi. Uno, di ordine pratico, ha a che vedere con l’idea che due autorità indipendenti ed efficaci – come in effetti sono, sebbene su piani differenti, la Commissione europea e l’Autorità Garante della Concorrenza – possano contribuire alla soluzione dei problemi con una potenza e una rapidità forse sconosciute a governi, regolatori e giudici ordinari. L’altro problema, ben più grave, risiede nell’idea che la tecnicità che ammanta il diritto antitrust consentirebbe di raggiungere il fine della tutela dei processi democratici e della dignità umana attraverso un investimento politico minore di quello richiesto dalla decisione – esplicita e politica – di affermare che la difesa di quei valori deve considerarsi sovraordinata alla tutela del meccanismo di mercato. Tuttavia, chi sostiene questa idea si consegna all’illusione mistificatoria della scuola di Chicago, all’idea cioè che chi si occupa del funzionamento del mercato faccia “scienza” e si dedichi, scevro da condizionamenti di carattere valoriale, allo studio di un’autoevidente realtà empirica. Il diritto antitrust ha certamente una dimensione tecnico-descrittiva, allorché, ad esempio, apprezza il potere di mercato delle imprese attraverso lo studio della domanda e dell’offerta, oppure allorquando individua gli effetti che le differenti condotte imprenditoriali producono (o possono produrre) su variabili come prezzi e quantità. Nondimeno, come ampiamente osservato nel secondo capitolo, la qualificazione giuridica di questi elementi materiali dipende da scelte di politica del diritto. Di conseguenza, il diritto antitrust non è una disciplina più scientifica di altre, tanto da legittimare l’opinione di chi, invocandone l’applicazione, vorrebbe appellarsi alle categorie del corretto e del vero, anziché a quella del giusto48.

Sulla necessità di distinguere le descrizioni della realtà imprenditoriale offerte dalla scuola di Chicago dalla sua anima politica, segnatamente neoliberale, spesso invero sottaciuta per vestire di scientificità soluzioni schiettamente valoriali, si rinvia a Mariateresa Maggiolino, The Regulatory Breakthrough Of Competition Law: Definitions And Worries 3, Josef Drexl, Fabiana di Porto (a cura di), Competition Law As Regulation (2015), dove ulteriore bibliografia alla quale deve aggiungersi Philip Mirowski and Dieter Pleheve (a cura di), The Road from Mont Pèlerin. The Making of the Neoliberal Thought Collective (2009). 48

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In altri termini, se si ha a cuore la qualità dell’informazione che raggiunge i cittadini, all’occorrenza utenti e consumatori, allora – lo si ribadisce – non si può evitare di affermare la necessità che valori come la tutela dei processi democratici e della dignità umana siano preordinati alla tutela del processo concorrenziale, ponendosi così nel solco di quanto indicato già dalla Carta Costituzionale. E, pertanto, la loro salvaguardia non può avvenire in modo surrettizio, nascondendo la gerarchia dei valori dietro la strumentazione di una disciplina meglio predisposta al perseguimento di altri fini. Come già ampiamente discusso nel secondo capitolo, discorso analogo può essere svolto con riguardo al tema dell’iniqua distribuzione della ricchezza che l’economia digitale starebbe esasperando. Il diritto antitrust può occuparsene in via diretta solo relativamente ai prezzi personalizzati praticati dalle imprese in posizione dominante, giacché essi sottraggono – o potrebbero sottrarre – risorse ai consumatori trasferendole alle imprese. Tuttavia, non solo il condizionale è d’obbligo perché al momento le imprese non sono propense ad impiegare questi prezzi, stante il disfavore dei consumatori. Di più, come si è argomentato nel quinto capitolo, anche laddove si scegliesse di prestare cura a come il mercato distribuisce la ricchezza tra gli individui, questi prezzi che già non alterano il funzionamento del mercato sono e restano socialmente preferibili rispetto ai prezzi di monopolio, perché per lo meno aumentano l’offerta disponibile sul mercato. Ancora, e come detto nel terzo capitolo, non è detto che la maggiore ricchezza trasferita alle imprese non solo possa essere appannaggio degli azionisti di quelle imprese, ma comporti anche maggiori investimenti in ricerca e produttività, anziché tradursi in rendite di posizione. Infine, se si condivide l’idea riportata nel secondo capitolo per cui le etichette di “consumatori” e “imprese” non avrebbero un significato sociale, ma andrebbero più prosaicamente ad indicare “acquirenti” e “venditori”, non è detto che il trasferimento di ricchezza dai primi ai secondi sia l’origine degli squilibri macroeconomici di cui si parlava. Potrebbe poi essere vero che, se ai consumatori viene lasciato meno reddito disponibile, allora si potrebbe osservare una contrazione della domanda aggregata. Tuttavia, la fondatezza di questa ipotesi dovrebbe essere indagata svolgendo un’analisi empirica al momento non disponibile – un’analisi empirica che si concentrasse, per un verso, sui settori industriali che maggiormente attirano i consumi e, per altro, sull’apprezzamento del grado di concorrenza che contraddistingue quei settori. I prezzi personalizzati che riproducono lo scenario della discriminazione perfetta e che dunque estraggono l’intero surplus dei consumatori sono infatti praticabili solo da imprese che godono di un significativo potere di mercato quando non tutti i settori economici sono

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dominati. In aggiunta, non è detto che i settori monopolizzati incidano in modo significativo sulla domanda aggregata. Per cui bisognerebbe stimare se e quanto la magnitudo del reddito sottratto ai consumatori nei tanti o pochi mercati monopolizzati dove le imprese hanno deciso di praticare prezzi personalizzati sia capace di incidere in modo significativo sull’andamento della domanda aggregata. In ultimo, e soprattutto, non pare possibile che il tema dell’ineguale distribuzione della ricchezza possa essere risolto dal divieto opposto alle imprese in posizione dominante di praticare prezzi personalizzati. Ancora una volta, una questione così determinante meriterebbe una soluzione di matrice tributaria, previdenziale, o assistenziale i cui effetti potrebbero incidere sulla quotidianità delle persone ben più e ben al di là delle possibili forzature all’interpretazione del diritto antitrust.

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Collana di diritto dell’economia Volumi pubblicati 1. Paola Magnani, La tutela della concorrenza nel “mercato” dell’innovazione 2. Marco Ventoruzzo, La responsabilità da prospetto negli Stati Uniti d’America tra regole del mercato e mercato delle regole 3. Giuseppe Franco Ferrari - Fabrizio Fracchia (a cura di), Project financing e opere pubbliche 4. Paolo Sfameni, Perdita del capitale sociale e bilancio straordinario 5. Valeria Losco, Il federalismo fiscale in Germania 6. Maria Lillà Montagnani - Maurizio Borghi (a cura di), Proprietà digitale 7. Giuseppe Acerbi, Discorso sopra le regole di governo della Banca d’Italia 8. Alessandro De Nicola - Marco Carone, Italian Business Law 9. Melissa Miedico, La pena pecuniaria 10. Francesca Chiara Bevilacqua, Responsabilità da reato ex D. Lgs. 231/2001 e gruppi di società 11. Annamaria Monti, Angelo Sraffa 12. Maurizio Del Conte, Le dimissioni e la risoluzione consensuale nel contratto di lavoro 13. Stefano Cacchi Pessani, L’assistenza finanziaria per l’acquisto e la sottoscrizione delle proprie azioni 14. Chiara Mosca, Azioni di concerto e opa obbligatoria 15. Andrea Giannelli, Le obbligazioni ibride 16. Giovanni Strampelli, Sistemi di controllo e indipendenza nelle società per azioni 17. Marco Biasi, Il nodo della partecipazione dei lavoratori in Italia 18. Alessandro De Nicola - Marco Carone, Italian Company Law 19. Edmondo Mostacci - Alessandro Somma, Il caso UBER 20. Filippo Annunziata, Gli organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR): fattispecie e forme 21. Carlo Alberto Giusti, I segni distintivi dell’azienda: dinamismo e profili di tutela a confronto 22. Giulio Sandrelli, Innovazione finanziaria ed esercizio del voto 23. Giovanni Mazza, Patti sociali e parasociali nelle operazioni di private equity e venture capital 24. Gaia Balp, I consulenti di voto

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DIRETTA DA PIERGAETANO MARCHETTI

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Nell’era della quarta rivoluzione industriale che ha eletto il codice binario a linguaggio per la rappresentazione del mondo, l’analisi delle innumerevoli tracce digitali così generate e raccolte anche dalle imprese è capace non solo di disvelare conoscenza e produrre valore, ma altresì di sollecitare non pochi timori che investono l’identità degli individui e l’organizzazione della vita sociale. Il volume si propone di indagare se e come le regole e le categorie analitiche del diritto antitrust possano gestire il cennato fenomeno e rispondere alle questioni che esso solleva, ripercorrendo idealmente il ciclo di vita dei big data, ossia guardando ai meccanismi che ne governano l’origine, al rapporto che li lega al potere e alle differenti strategie commerciali che ne presuppongono o comportano l’utilizzo. MARIATERESA MAGGIOLINO è associate professor di diritto commerciale presso l’Università Bocconi di Milano, dove insegna Comparative Antitrust Law, Information Technology Law e Legal Issues in Marketing.

I BIG DATA E IL DIRITTO ANTITRUST

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