Exposición de motivos : proyecto de código de ética y responsabilidad del profesional en derecho 9786034535404, 6034535409

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EXPOSICIÓN DE MOTIVOS PROYECTO DE CÓDIGO DE ÉTICA Y RESPONSABILIDAD DEL PROFESIONAL EN DERECHO

BEATRIZ BOZA DIBOS CHRISTIAN CHOCANO DAVIS

2008

Exposición de Motivos del Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional en Derecho Primera edición, octubre de 2008 © Beatriz Boza Dibos Christian Chocano Davis © THEMIS Avenida Universitaria 1801 San Miguel, Lima, Perú Segundo piso de la Facultad de Derecho [email protected] Diseño de cubierta: Maritza Correa Diagramación de interiores: Francisco Borjas Nuestro agradecimiento a ORFO (Oscar Fernández Orozco) por su participación en la edición gráfica de la presente publicación. Derecho de Autor Reservados conforme a Ley Los autores y editores autorizan la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación, siempre que se cite la fuente y se utilice para fines académicos. ISBN: 978-603-45354-0-4 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú No. 2008-13452 Lima, octubre de 2008 Impreso en el Perú – Printed in Peru

Índice

Prólogo de Walter Albán

15

A.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I.

Misión de la profesión: ¿Cuál es el papel del abogado?

19

II.

Integridad y apariencia debida: Confianza en la profesión

31

III.

La relación abogado-cliente: ¿Quién es el cliente?

38

IV.

Libertad de patrocinio: ¿Qué asuntos puede aceptar el abogado?

54

V.

Renuncia al patrocinio: La conclusión del encargo

66

VI.

Competencia, diligencia e información: El estándar de conducta profesional

80

VII. Secreto profesional: Gestión de la información confidencial

90

VIII. Conflicto de intereses: Garantía de lealtad al cliente

113

IX.

Bienes del cliente: Administración de los bienes del cliente

133

X.

Los honorarios profesionales: Responsabilidad al cobrar

150

XI.

Relación con la autoridad: Respeto, obediencia y fiscalización del poder

171

XII. Patrocinio debido: El estándar de conducta profesional

181

XIII. Publicidad y competencia: ¿Cómo darse a conocer?

199

XIV. Relación con los colegas, la contraparte y testigos: Cordialidad y respeto entre pares

223

5

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

XV. Ámbitos de responsabilidad en el ejercicio de la abogacía: La sanción disciplinaria

233

XVI. Sociedades profesionales: Responsabilidad al interior de la organización

242

XVII. Responsabilidad por el centro de trabajo: Practicantes y colegas jóvenes

253

XVIII. Responsabilidad social y pro bono: Más allá del fin de lucro

262

XIX. Procedimiento disciplinario: El control de la conducta profesional

275

B.

PROPUESTA

Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional en Derecho Acerca de los autores

6

301 349

Índice detallado

Prólogo de Walter Albán

15

A.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I.

Misión de la profesión: ¿Cuál es el papel del abogado? 1. Historia normativa 2. ¿Quién es abogado? 3. Misión del abogado 3.1 El abogado como defensor del interés del cliente 3.2 El abogado como integrante del sistema de justicia 3.3 El abogado como defensor del Estado Constitucional de Derecho 3.4 El abogado como garante del orden social Bibliografía

19 20 21 22 22 24

II.

Integridad y apariencia debida: Confianza en la profesión 1. Historia normativa 2. Integridad 2.1 Vida privada 2.2 Vida política 3. Apariencia debida 4. Bibliografía

31 31 32 33 34 35 36

III.

La relación abogado-cliente: ¿Quién es el cliente? 1. Historia normativa 2. Formación de la relación abogado-cliente 3. Voluntad del cliente 3.1 El cliente con incapacidad

38 39 42 44 47

4.

27 28 29

7

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

4. 5.

6. 7.

3.2 El cliente ausente 3.3 La voluntad de la persona jurídica Alcance del encargo La persona jurídica como cliente 5.1 El patrocinio de miembros de la organización 5.2 Subir la escalera Contrato a favor de tercero Bibliografía

47 48 48 49 50 51 51 52

IV.

Libertad de patrocinio: ¿Qué asuntos puede aceptar el abogado? 1. Historia normativa 2. Libertad de patrocinio 3. Limitaciones para aceptar el patrocinio 4. La aceptación de causas penales 5. La libertad del abogado dependiente 6. Independencia frente al cliente 7. Bibliografía

54 55 57 58 61 63 63 64

V.

Renuncia al patrocinio: La conclusión del encargo 1. Historia normativa 2. Renuncia por causa justificada sobreviniente 3. Causales para renunciar 3.1 Renuncia obligatoria 3.2 Renuncia facultativa 4. Conclusión a solicitud del cliente 5. Condiciones y medidas para renunciar 6. Cambio de estudio 6.1 Notificar la decisión de renunciar al estudio 6.2 Notificar al cliente para que tome una decisión informada 6.3 Proteger el interés del cliente 7. Bibliografía

66 67 70 72 72 73 74 75 76 77 77 78 78

VI. Competencia, diligencia e información: el estándar de conducta profesional 1. Historia normativa 2. Competencia y diligencia profesional 2.1 Diligencia 2.2 Competencia 3. Información oportuna 8

80 81 82 82 83 85

| ÍNDICE DETALLADO |

3.1 Deber de información 3.2 Consentimiento informado 4. Medios alternativos 5. Bibliografía

85 86 87 88

VII. Secreto profesional: Gestión de la información confidencial 1. Historia normativa 2. Finalidad del secreto profesional 3. Alcance del secreto profesional 3.1 Información protegida 3.2 Temporalidad 3.3 Personas obligadas por la reserva 3.4 Personas autorizadas a conocer el secreto profesional 4. Oponibilidad ante la autoridad 5. Difusión de artículos académicos 6. Excepciones al secreto profesional 6.1 Revelación facultativa a. La representación adecuada del cliente b. El consentimiento del cliente c. El conocimiento público de la información d. La necesidad de defensa del abogado e. La inminencia de un delito 6.2 Revelación obligatoria 7. Bibliografía

90 91 95 96 96 97 98 100 100 102 103 103 104 105 105 106 107 108 111

VIII. Conflicto de intereses: Garantía de lealtad al cliente 1. Historia normativa 2. Lineamientos generales 3. Conflicto por interés personal 4. Conflicto por patrocinio simultáneo 5. Conflicto sobreviniente 6. Conflicto por patrocinio sucesivo 7. Conflicto por ejercer un cargo como autoridad 8. Conflicto potencial 9. Conflicto dispensable 10. Descalificación del estudio 11. Uso de información confidencial 12. Medidas preventivas 13. Bibliografía

113 114 119 122 123 124 124 124 125 126 127 129 130 132 9

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

IX. Bienes del cliente: Administración de los bienes del cliente 1. Historia normativa 2. Principios generales: cuidado, diligencia y honradez 3. Fondos del cliente 3.1 Usar el dinero únicamente para fines del patrocinio 3.2 Abrir una cuenta separada para el cliente 3.3 Informar y entregar el dinero recibido de terceros 3.4 Llevar la contabilidad de las operaciones 4. Documentos 4.1 Devolver los documentos al cliente 4.2 Archivar los documentos del patrocinio 5. Otros bienes 6. Adquisición de interés económico en litigio 7. Retención de bienes 8. Bibliografía

133 134 137 139 139 140 141 141 142 142 143 144 145 147 148

X.

150 151 155 157

Los honorarios profesionales: Responsabilidad al cobrar 1. Historia normativa 2. Libertad para determinar el honorario profesional 2.1 Límite mínimo: aranceles y tablas de honorarios 2.2 Límite máximo: el honorario razonable, justo o equitativo 2.3 Criterios orientadores para fijar el honorario 3. Transparencia 4. El pacto de cuota litis 4.1 Límite por materia 4.2 Tope máximo 4.3 Forma 5. Controversias con el cliente respecto de los honorarios 6. Distribución de honorarios 7. Responsabilidad tributaria 8. Condena en costas 9. Bibliografía

XI. Relación con la autoridad: Respeto, obediencia y fiscalización del poder 1. Historia normativa 2. Respeto a la autoridad 3. Incumplimiento de mandatos 10

158 160 161 163 164 165 165 166 167 168 168 169

171 172 174 177

| ÍNDICE DETALLADO |

4. 5. 6. 7.

Nombramiento de autoridades Denuncia contra la autoridad Conducta del cliente Bibliografía

177 178 179 180

XII. Patrocinio debido: medios que pueden emplearse en el patrocinio 1. Historia normativa 2. Principio general: medios que pueden emplearse 3. Abuso del proceso 3.1 Recursos manifiestamente infundados 3.2 Dilación indebida 4. Pruebas 4.1 Compra de pruebas 4.2 Destrucción u ocultamiento de pruebas 4.3 Prueba falsa 4.4 Prueba obtenida en violación de derechos de terceros 5. Inducción a error 6. Medios probatorios 6.1 Dádivas 6.2 Reuniones privadas 6.3 Gestión de intereses privados 6.4 Publicidad sobre litigios pendientes 7. Corrupción 8. Bibliografía

181 182 185 187 188 190 191 192 192 193 193 193 194 195 195 196 196 196 197

XIII. Publicidad y competencia: ¿Cómo darse a conocer? 1. Historia normativa 2. Formación de la clientela: un cambio de paradigma 3. Límites a la publicidad 3.1 Veracidad 3.2 Área de especialidad 3.3 Información no contrastable 3.4 Garantía de resultados 3.5 Sugerir que el fin o los medios son ilegales 4. Ofrecimiento de servicios 4.1 Ofrecimiento directo 4.2 Ofrecimiento indirecto 4.3 Ofrecimiento en caso de accidentes

199 200 203 206 207 208 209 209 210 211 211 212 213 11

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

5. Absolución de consultas por medios de comunicación masiva 6. Competencia desleal 7. Forma societaria del estudio 8. Nombre del estudio 9. Alianzas con otros profesionales 10. Bibliografía XIV. Relación con los colegas, la contraparte y testigos: Cordialidad y respeto entre pares 1. Historia normativa 2. Respeto mutuo 3. Trato con la contraparte 4. Trato con terceros 5. Colaboración profesional 6. Conducta del cliente 7. Denuncia contra el colega 8. Bibliografía XV. Ámbitos de responsabilidad en el ejercicio de la abogacía: la sanción disciplinaria 1. Historia normativa 2. Deber de reconocer el incumplimiento del compromiso profesional 3. Estándar de negligencia 4. La potestad disciplinaria 5. Responsabilidad del abogado e independencia de la sanción disciplinaria 5.1 Respecto de la responsabilidad civil por daños y perjuicios 5.2 Respecto de la responsabilidad penal 5.3 Respecto de otras instancias que ejercen potestad sancionadora 6. Bibliografía XVI. Sociedades profesionales: Responsabilidad al interior de la organización 1. Historia normativa 2. Justificación de una nueva sección 12

215 216 217 217 219 220

223 224 227 228 229 230 230 231 232

233 234 235 235 237 238 238 239 240 241

242 243 245

| ÍNDICE DETALLADO |

3. Deberes de los socios respecto de sus subordinados 3.1 Prevenir conductas indebidas 3.2 No ordenar ni ratificar conductas indebidas 3.3 Corregir conductas indebidas 3.4 Responsabilidad por terceros 4. Deberes de los asociados al interior de la organización 4.1 No eludir su responsabilidad bajo la decisión de otro abogado 4.2 Desincentivar conductas indebidas del personal a su cargo 5. Bibliografía XVII.Responsabilidad por el centro de trabajo: Practicantes y colegas jóvenes 1. Historia normativa 2. Ejemplo profesional 3. Condiciones de las prácticas 4. Prácticas inclusivas 5. Colegas jóvenes 6. Relación del no profesional en Derecho con la contraparte, el cliente y su abogado 7. Bibliografía

246 247 249 249 250 251 251 252 252

253 254 256 257 258 259 260 260

XVIII. Responsabilidad social y pro bono: Más allá del fin de lucro 1. Historia normativa 2. Justificación de una nueva sección 3. Defensa de pobres y pro bono 3.1 Casos individuales 3.2 Apoyo a las clínicas gratuitas y organizaciones sociales 4. Docencia del Derecho de cara al ciudadano 5. Promoción del Estado Constitucional de Derecho 6. Calidad del trabajo pro bono 7. Bibliografía

262 263 266 267 268 268 269 271 272 273

XIX. Procedimiento disciplinario: El control de la conducta profesional 1. Historia normativa 2. Órganos de control disciplinario 3. Función preventiva

275 276 290 291

13

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

4. Principios del procedimiento disciplinario 4.1 Publicidad 4.2 Recusación 5. Legitimidad para denunciar 6. Rechazo de plano 7. Plazos del procedimiento 8. Sanciones 9. Bibliografía

B.

292 293 295 296 296 298 298 299

PROPUESTA

Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional en Derecho

301

Acerca de los autores

349

14

Prólogo

El Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional en Derecho, forma parte de una iniciativa integral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, con el objetivo de promover una amplia reflexión y los cambios necesarios para afirmar en el país, un ejercicio ético en la abogacía. Ante la ostensible necesidad de actualizar y dotar de mayor eficacia a los contenidos sustantivos del vigente Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, el Proyecto de Código contiene interesantes propuestas, fruto del consenso arribado luego de sucesivas reuniones de trabajo a nivel de estudiantes universitarios, estudios de abogados y gerencias legales en los ámbitos público y privado. La novedosa regulación propuesta, amerita una explicación detallada. Tal es el propósito de la exposición de motivos, que fundamenta con rigurosidad y claridad, los alcances del deber profesional del abogado en temas tales como el conflicto de intereses, la apelación a medios publicitarios, la administración de los bienes del cliente, el cobro de honorarios, los medios utilizados en el patrocinio, la responsabilidad social, la responsabilidad por el trabajo de los integrantes de la organización profesional, la relación con la autoridad, colegas y practicantes, el procedimiento disciplinario, entre otros. Es de esperar que esta exposición de motivos tenga un efecto de docencia respecto de la manera en la que se aplican los principios de la ética profesional en situaciones concretas que se le presentan al abo-

15

| PRÓLOGO |

gado en ejercicio. En ese sentido, el análisis realizado de la doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, resulta al efecto de gran utilidad. La obra que me honro en presentar, fruto de un intenso trabajo desarrollado por equipos de estudiantes y profesionales del derecho, liderados por la profesora Beatriz Boza Dibos, constituye una importante contribución para el mayor y mejor entendimiento de la responsabilidad profesional en el ejercicio de la abogacía, por lo que estoy seguro que habrá de ser adoptado como un referente académico de consulta indispensable para abogados, abogadas y estudiantes universitarios.

Walter Albán Decano de la Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica del Perú

septiembre 2008

16

A.

Exposición de Motivos del Proyecto de Código

Misión de la profesión

¿Cuál es el papel del abogado?

Dra. Colson: Hay normas Warren. Una de ellas es que no puedo dejarlo mentir. Lo mejor sería argumentar que las pruebas de la fiscalía carecen de peso. Warren Litch: Me estoy jugando la vida ¿Y usted me habla de un sistema de normas y reglamentos? Me estoy jugando la vida... ¡Y usted debería jugársela por mí! Dra. Colson: Pues no es así; no me malinterprete. Lo defenderé lo mejor que pueda, pero no puedo permitirme hacerlo por usted. Haré mi trabajo por un sistema por el que siento una profunda lealtad.1

Un aspecto medular para el prestigio de la profesión del Derecho es destacar el por qué de su existencia. ¿A quién se debe el abogado? ¿Al cliente? ¿A la sociedad? ¿A la ley? ¿A la justicia? ¿Al Estado democrático? ¿Por qué una persona no puede defender sus intereses ante los tribunales por sí sola sino que debe contratar a un abogado? ¿Cuál es el rol del profesional del Derecho? A continuación, se abordan estas interrogantes con el objeto de reflexionar sobre la función que los abogados están llamados a cumplir en nuestra sociedad. Para tal efecto, se realiza

1/

“Change of Course”. Cuarto episodio de la serie Boston Legal. Primera Temporada. 2004.

19

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

una descripción comparativa de los principios referidos a la misión de la profesión, tanto en el Código de 1997, cuanto en el Anteproyecto de Código y el Proyecto de Código. Luego, se evalúa el rol del abogado desde la perspectiva del interés del cliente, el sistema de justicia, el Estado Constitucional de Derecho y el orden social. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo. 1.

HISTORIA NORMATIVA Concepto

Misión del abogado y la abogada

Respeto del Estado de Derecho

20

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 1. El abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su administración; y que su deber profesional es defender, con estricta observancia de las normas jurídicas y morales, los derechos de su patrocinado.

Artículo 1. La abogacía tiene por fin la defensa de los derechos de los ciudadanos y, en esa medida, el abogado es el defensor del interés del cliente. La probidad e integridad de su conducta es una garantía para el adecuado funcionamiento del sistema de justicia y la vigencia del Estado de Derecho.

Artículo 1. La abogacía tiene por fin la defensa de los derechos de las personas, la consolidación del Estado de Derecho, la justicia y el orden social. La probidad e integridad de la conducta del abogado, cualquiera fuere el ámbito en el que se desempeñe, es esencial para el adecuado funcionamiento del sistema de justicia, la vigencia del Estado de Derecho y la vida en sociedad.

Artículo 3. El Abogado debe obrar con honradez y buena fe. No debe aconsejar actos fraudulentos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas o tendenciosas, ni realizar acto alguno que estorbe la administración de justicia.

Artículo 47. Respeto. El abogado es parte esencial de la defensa del orden democrático a través de su participación en el sistema jurídico del país. Por ello, debe respetar la función de la autoridad y patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. El análisis crítico de las decisiones de la autoridad es un medio válido para defender los intereses del cliente.

Artículo 2. Respeto del Estado de Derecho. El abogado es parte esencial de la defensa del orden democrático a través de su participación en el sistema jurídico del país. Por ello, debe respetar la función de la autoridad y ejercer el Derecho, cualquiera fuere el ámbito en que se desempeñe, con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. El análisis crítico de las decisiones de la autoridad es un medio válido para defender los intereses del cliente y el Estado de Derecho.

| MISIÓN DE LA PROFESIÓN |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 89. Obediencia a la ley. El abogado debe obedecer la ley, no debe inducir a otros a que la infrinjan, ni aconsejar actos ilegales. Debe promover la confianza del público en que la justicia puede alcanzarse con el cumplimiento de las reglas del Estado de Derecho.

Articulo 3. Obediencia a la ley. El abogado debe obedecer la ley, no debe inducir a otros a que la infrinjan, ni aconsejar actos ilegales. Debe promover la confianza del público en que la justicia puede alcanzarse con el cumplimiento de las reglas del Estado de Derecho.

Artículo 48. Las normas de este Código se aplican a todo el ejercicio de la abogacía y la especialización no exime de ellas. El Abogado al matricularse en el Colegio de Abogados, deberá hacer promesa solemne de cumplir fielmente este Código de Ética Profesional. El presente Código será de aplicación en todos los Colegios de Abogados de la República y entrará en vigencia a partir del 15 de Mayo de 1997.

No regulado

Artículo 7. Alcance de estos principios generales. El abogado, cualquiera sea el ámbito o función que desempeñe, está comprendidos en lo establecido en el presente Código.

Obediencia a la ley

Alcance

2.

¿QUIÉN ES ABOGADO?

Un aspecto inicial a determinar es el ámbito de aplicación del Proyecto de Código, lo que está íntimamente vinculado con la definición acerca de quién es abogado. El Proyecto de Código identifica al abogado como aquél que posee un título universitario de licenciado en Derecho (glosario de términos). El título acredita el conocimiento y la experiencia necesarios para ejercer la profesión del Derecho, sin perjuicio de la obligación de colegiarse y someterse a la jurisdicción disciplinaria del colegio de abogados. 21

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

El abogado, cualquiera sea el ámbito o función que desempeñe (litigante, asesor, docente, funcionario público, juez, fiscal, árbitro, congresista, gerente, periodista, etcétera), está comprendido en el ámbito de aplicación de este Código (Proyecto de Código, artículo 7°), Este principio está recogido en el artículo 48° del Código de 1997: “Las normas de este Código se aplican a todo el ejercicio de la abogacía y la especialización no exime de ellas”. 3.

MISIÓN DEL ABOGADO

El rol del abogado suele definirse desde dos perspectivas complementarias, aunque bajo determinadas circunstancias pueden resultar antagónicas. El abogado es un defensor del interés del cliente en el marco del sistema de justicia. El interés del cliente y el servicio a la justicia conforman esa dualidad a la que se debe la profesión. El Código de los Colegios de Abogados del Perú de 1997 así lo establece: “El abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su administración; y que su deber profesional es defender, con estricta observancia de las normas jurídicas y morales, los derechos de su patrocinado” (Código de 1997, artículo 1°). El Proyecto de Código contiene una visión más comprensiva de la labor del abogado. Define a la abogacía como una profesión orientada a la defensa de los derechos de las personas, la consolidación del Estado Constitucional de Derecho, la justicia y el orden social (Proyecto de Código, artículo 1°). Todos estos fines son valiosos y dependen en gran medida de la conducta del profesional del Derecho. A continuación, se analizará el rol del abogado desde la perspectiva del cliente, el sistema de justicia, el Estado Constitucional de Derecho y el orden social. 3.1

El abogado como defensor del interés del cliente

No sería exagerado afirmar que la mayoría de abogados se consideran fundamentalmente defensores del interés de una persona determinada, el cliente. Esta visión predomina en el ejercicio profesional y en la so22

| MISIÓN DE LA PROFESIÓN |

ciedad. La concepción del abogado como servidor de otros intereses parece no tener cabida. Inclusive, la sociedad percibe a un abogado que, para defender celosamente el interés del cliente, está dispuesto a tergiversar los hechos, influir indebidamente en los funcionarios del juzgado, dilatar el proceso, presentar documentos adulterados, llevar a juicio controversias injustificadas y demás actos perjudiciales para el funcionamiento del sistema de justicia. El siguiente chiste popular refleja esta percepción: un hombre contrata a un abogado para que lleve un proceso judicial. Al tiempo ganan el proceso y el abogado llama a su cliente y le dice: –Han triunfado la ley y la justicia. Y su cliente responde: –¡Apele, licenciado, apele!2 Qué duda cabe que el rol fundamental del abogado es la defensa de los derechos e intereses de las personas, en tanto la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (Constitución Política del Perú, artículo. 1°). Cuando se solicita la participación de un abogado en una controversia, una persona pone en juego valores tan importantes como su libertad individual, propiedad, honor, intimidad, patrimonio, seguridad personal e incluso su propia vida. Todo esto depende de la capacidad técnica e idoneidad moral del abogado. Por esto, el Proyecto de Código establece una serie de deberes para garantizar la defensa eficiente del interés del cliente. Al prestar servicios profesionales, el abogado debe actuar con competencia y diligencia; evitar conflictos de intereses; cumplir con los deberes de información, confidencialidad, cuidadoso manejo de los bienes del cliente, entre otros. Sostener que la función del abogado es la defensa del interés del cliente es una afirmación cierta pero incompleta. Omite considerar que además de la defensa leal, competente y entusiasta del interés del cliente se deben atender otros fines. El proceso no es un vehículo para satisfacer el interés del cliente a toda costa. El abogado es parte indispensable de un sistema 2/

Sitio web desopilante.com. En: http://www.desopilante.com/chistes/abogados/index.html Visitado el 22 de julio de 2008.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

que procura descubrir la verdad, impartir justicia y, de este modo, consolidar la vigencia del Estado Constitucional de Derecho y el orden social. 3.2

El abogado como integrante del sistema de justicia

Por regla general, las personas no pueden comparecer ante los tribunales y reclamar justicia por sí solas.3 Deben contratar a un letrado. Incluso, el abogado tiene el derecho a exigir que la contraparte tenga representación legal.4 El debido proceso es inconcebible sin asistencia legal. No hay proceso si la persona que reclama justicia no es acompañada por un abogado. Puede afirmarse entonces que el profesional del Derecho es parte integrante o pieza esencial del sistema de justicia (Proyecto de Código, artículo 1°). No es sólo un auxiliar o un colaborador del sistema. La obligatoriedad de la asistencia letrada establecida por ley no es gratuita. Supone una serie de obligaciones en el abogado para garantizar que el sistema de justicia del cual forma parte funcione adecuadamente. Es pertinente comprender entonces de manera precisa en qué consiste la labor del abogado como integrante del sistema de justicia, de modo que esta frase no tenga un carácter meramente retórico o carezca de contenido específico. 3/

4/

24

Esta regulación obedece al hecho de que “siendo la actuación procesal un asunto eminentemente técnico, resulta indispensable que los actos sean realizados por personas que procuren un desarrollo expeditivo y responsable del proceso” (MONROY GALVEZ, Juan. “La representación técnica o judicial del abogado y el recurso de apelación”. En: Ius et veritas. año V. N.° 10. p. 284.). Aun cuando esta regla general admite excepciones en la legislación peruana, debe evaluarse el carácter indispensable del abogado en cada uno de los procesos judiciales y administrativos, ya que detrás de este monopolio profesional está en juego el acceso a la justicia de aquellas personas que no cuentan con los recursos suficientes para contratar a un abogado. A efectos de motivar futuras investigaciones, resulta ilustrativo anotar que, según una encuesta aplicada sobre la abogacía popular en Brasil, el 55,6% de los funcionarios judiciales encuestados consideró que la actividad del abogado en los conflictos judiciales no siempre es necesaria: por lo menos en “pequeños conflictos, la presencia del abogado puede provocar mayores dificultades en vez de dar una solución rápida al conflicto”, “algunos procedimientos y acciones son de una complejidad tal que necesitan de la presencia de un profesional especializado; otros no”. BOTELHO JUNQUEIRA, Eliane. “Los abogados populares: en busca de una identidad”. En: El Otro Derecho. N.º 26-27. Bogotá. abril de 2002. p. 218. Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N.º 017-2003-JUS del 28 de mayo de 1993. Artículo 289°, numeral 3.- “Son derechos del abogado patrocinante, exigir el cumplimiento de la defensa cautiva”.

| MISIÓN DE LA PROFESIÓN |

De un lado, el abogado tiene una serie de deberes de índole procesal cuya observancia es fundamental para el funcionamiento de sistema de justicia. Un abogado no debe interponer recursos manifiestamente infundados, alterar documentos, destruir pruebas, inducir a error al juez, ni transgredir norma alguna con el objeto de representar adecuadamente el interés del cliente. Antes bien, al prestar sus servicios profesionales, debe facilitar la identificación de los hechos, el derecho, la doctrina y la jurisprudencia aplicable al caso. Es así que al facilitar el desarrollo del proceso e identificar las fuentes que servirán de respaldo para la decisión de la autoridad, el abogado contribuye al funcionamiento del sistema de justicia. Surge la interrogante, no obstante, si el abogado tiene además de estos deberes de índole procesal, un deber sustancial de buscar la justicia. Es decir, si el abogado debe anteponer a la defensa del interés del cliente, la búsqueda de la verdad y la justicia. Esta es la posición de un sector de la doctrina. “La defensa del cliente, que a primera vista es el objetivo principal del abogado, ha de estar subordinada al descubrimiento de la verdad para la realización de la justicia”.5 En estricto, el abogado era un verdadero servidor de la justicia cuando era un empleado remunerado por el Estado para la representación de todas las personas que accedían a la justicia.6 En este esquema, 5/ 6/

GÓMEZ PÉREZ, Rafael. “Deontología jurídica”. España: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. p. 163. Piero Calamandrei anota que, históricamente, diversos gobiernos han organizado la abogacía como empleo del Estado con la finalidad de reducir la litigiosidad. Según comenta Calamandrei, “en Prusia, en 1781, Federico el Grande, suprimió la abogacía como profesión libre, y en el puesto de los abogados dispuso que en toda controversia el tribunal competente nombrara, de entre sus propios miembros un consejero asistente para cada una de las partes, con el oficio de hacer valer en juicio las razones propias de cada una de ellas (...). Algo similar ha ocurrido más recientemente en Rusia, en los primeros años de la revolución comunista: en un primer momento, por decreto de noviembre de 1918, se suprimieron los abogados del antiguo régimen y se crearon, en sustitución de ellos, colegios de defensores empleados del Estado”.. En: CALAMANDREI, Piero. “Derecho Procesal Civil II. Instituciones de Derecho Procesal”. volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1962. p. 408.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

es lógico que exista un control del juez respecto de la labor del abogado para con la verdad y la justicia. Otros autores encuentran inadecuada esta interpretación del rol del abogado frente a la justicia, pues le resta importancia al papel de la defensa del interés del cliente. El abogado no debe buscar la justicia del cliente, hacerse un juicio de valor y juzgar al cliente de antemano. No debe sustituir las funciones del juez. Piero Calamandrei afirma que “los abogados, tirando cada uno lo que puede de su parte, crean el equilibrio en cuya búsqueda va el juez (...) el abogado que pretendiese ejercitar su ministerio con imparcialidad, no sólo constituirá una embarazosa repetición del juez, sino que sería la peor repetición de este favoreciendo el triunfo de la injusticia contraria”.7 Por su parte, James Cohen sostiene que en el contexto de un sistema adversarial que requiere de la contradicción de las partes, el rol fundamental del abogado es la defensa del interés del cliente y no tiene un deber sustancial de buscar la justicia más allá de patrocinar conforme a las reglas imperativas.8 El abogado es un agente y, como tal, debe ser obediente a las instrucciones de su principal. El Proyecto de Código toma parte de ambas posiciones. Define la defensa del interés del cliente como rol fundamental, pero no exclusivo. Establece obligaciones adicionales que sirven a intereses superiores a los del cliente. Un abogado debe dar a conocer la conducta profesional indebida de los colegas; debe velar porque el nombramiento de los jueces se base en la idoneidad y capacidad de los candidatos; debe prestar servicio legal gratuito; debe revelar información confidencial del cliente cuando sea necesario para proteger la vida o la integridad de otra persona. 7/ 8/

26

CALAMANDREI, Piero. “Elogio de los jueces escrito por un abogado”. Citado por MORELLO, Augusto y Roberto BERIZONCE. “Abogacía y colegiación”. Buenos Aires: Hammurabi. 1981. p.16. COHEN, James A. “Lawyer role, agency law, and the characterization officer of the court”. En: Buffalo Law Review N° 48. Primavera 2000. p. 349.

| MISIÓN DE LA PROFESIÓN |

No obstante, no se establece en el Proyecto de Código un deber sustancial del abogado de ayudar al juez a encontrar la verdad y la justicia, de modo tal que pueda atribuirse la potestad de actuar en contra del interés del cliente. El abogado debe creer de buena fe en lo que el cliente le dice. No debe dudar, salvo que tenga razones justificadas. El abogado no es un fiscalizador de su cliente, no es el juzgador de sus actos. Sólo es un garante de la legalidad de los mismos. En principio, debe confiar en el cliente y conducirse diligentemente para proteger los intereses que le han sido confiados, salvo que tenga razones fundadas para creer en la ilegalidad del fin o los medios; supuestos en los cuales deberá renunciar. 3.3

El abogado como defensor del Estado Constitucional de Derecho

El abogado debe ser conciente que su rol no debe limitarse a la defensa del caso particular. Debe procurar asumir una responsabilidad mayor, en tanto participa de un sistema jurídico en donde la predictibilidad y la seguridad jurídica no son la regla. La realidad nacional es compleja y requiere de abogados comprometidos con la promoción de un Estado con reglas claras, estables, comprendidas y aceptadas por todos los peruanos. El abogado ha sido entrenado en el conocimiento del Derecho. Por su formación profesional, debe ser un actor clave para fomentar el respeto por los principios consagrados en la Constitución y el fortalecimiento de las instituciones democráticas. En esa medida, el Proyecto de Código establece algunos lineamientos para cumplir con el deber de consolidar el Estado Constitucional de Derecho que se exige normativamente. Un aspecto fundamental es el sometimiento del abogado al orden jurídico. El abogado debe obedecer la ley, no debe inducir a otros a que la infrinjan, ni aconsejar actos ilegales. Debe promover la confianza del público en que la justicia puede alcanzarse con el cumplimiento de las reglas del Estado Constitucional de Derecho (Proyecto de Código, artículo 3°). 27

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Así también el abogado no debe aconsejar a su cliente que incumpla las órdenes de la autoridad, salvo que decida cuestionarlas a través de los medios previstos en la legislación (Proyecto de Código, artículo 56°). El Proyecto de Código fomenta en el abogado un rol activo y participativo en la promoción de un marco institucional más predecible y confiable que contribuya a la consolidación del Estado Constitucional de Derecho. Para tal efecto, el abogado y la organización profesional pueden patrocinar causas de interés público, promover la participación ciudadana en las decisiones públicas, denunciar el abuso de poder, promover la participación en debates legislativos, apoyar la labor de las entidades públicas y privadas orientadas a consolidar el marco institucional del país, publicar propuestas e investigaciones, entre otros (Proyecto de Código, artículo 97°). 3.4

El abogado como garante del orden social

La solución de las controversias que inevitablemente surgen en las relaciones humanas determina la convivencia pacífica de la sociedad. Es fundamental ser conciente que el abogado juega un rol importante para garantizar ese orden social, en tanto es pieza esencial de un sistema que proscribe apelar a la violencia para resolver nuestras diferencias. El Proyecto de Código establece algunos lineamientos para cumplir con el rol de garante del orden social que se exige normativamente. Encontrar una respuesta no litigiosa para el problema del cliente es un aspecto fundamental. El abogado debe contemplar la posibilidad de resolver la controversia a través de la transacción, conciliación y demás medios alternativos de solución de conflictos evitando en todo momento el inicio de un litigio innecesario (Proyecto de Código, artículo 58°). Otro aspecto importante es la manera que el abogado debe manejar la desconfianza y hostilidad del cliente hacia la contraparte, la autoridad o terceros. El abogado debe velar porque su cliente guarde respeto a todos ellos (Proyecto de Código, artículos 57° y 77°). No debe exacer28

| MISIÓN DE LA PROFESIÓN |

bar la hostilidad del cliente, ni frustrar toda expectativa de solución del conflicto. De acuerdo con Julio Cueto Rúa, su rol es calmar la situación emocional del cliente y explicarle cuáles son las pretensiones objetivamente justificables que pueden ser llevadas a juicio.9 La sociedad requiere de abogados que sepan administrar y resolver conflictos de manera rápida, eficiente y pacífica. De no ser posible una solución extrajudicial, el abogado debe someter la controversia a la decisión jurisdiccional que contribuya a restablecer el orden social quebrantado y la paz social. 4.

BIBLIOGRAFÍA

Boston Legal. “Change of Course”. Cuarto episodio. Primera Temporada. 2004. BOTELHO JUNQUEIRA, Eliane. “Los abogados populares: en busca de una identidad”. En: El Otro Derecho. Nº 26-27. Bogotá. 2002. CALAMANDREI, Piero. “Derecho Procesal Civil II. Instituciones de Derecho Procesal”. volumen I. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1962. COHEN, James A. “Lawyer role, agency law, and the characterization officer of the court”. En: Buffalo Law Review N° 48. Primavera 2000. CUETO RÚA, Julio. “El abogado como auxiliar de la justicia”. En: Revista Jurídica La Ley. t. 1988-A. Desopilante.com. En: http://www.desopilante.com/chistes/abogados/ index.html Visitado el 22 de julio de 2008.

9/

CUETO RÚA, Julio. “El abogado como auxiliar de la justicia”. En: Revista Jurídica La Ley. t. 1988-A. pp. 717-721.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

GÓMEZ PÉREZ, Rafael. “Deontología jurídica”. España: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. MONROY GALVEZ, Juan. “La representación técnica o judicial del abogado y el recurso de apelación”. En: Ius et veritas. Año V. N° 10. MORELLO, Augusto y Roberto BERIZONCE. “Abogacía y colegiación”. Buenos Aires: Hammurabi. 1981.

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Integridad y apariencia debida

Confianza en la profesión

¿Por qué es importante que el abogado se conduzca con profesionalismo y mantenga la apariencia debida? ¿En qué radica el principio de la apariencia debida? ¿Cómo se aplica el estándar de la integridad profesional? ¿Puede el abogado ser sancionado por actos que no son cometidos en ejercicio de su profesión? ¿Bajo qué parámetros? Este capítulo examina los principios de integridad y apariencia debida. En primer lugar, se realiza una descripción comparada de los principios referidos a esta materia, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código y el Proyecto de Código. Luego, se analiza la importancia de la integridad en el ejercicio profesional y el límite de este parámetro normativo respecto de la vida privada del abogado. En tercer lugar, se describe el deber de evitar la apariencia de conducta indebida. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo.

1.

HISTORIA NORMATIVA Concepto

Probidad e Integridad

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 2. El abogado debe mantener el honor y la dignidad profesional.

Artículo 42. Conducta ejemplar. El abogado debe inspirar con sus actuaciones, la confianza y el respeto de la ciudadanía por la profesión legal. Debe abstenerse de toda conducta o apariencia indebida que puedan desprestigiar la profesión.

Articulo 4. Probidad e integridad. El abogado debe inspirar con sus actuaciones, la confianza y el respeto de la ciudadanía por la profesión legal. Debe abstenerse de toda conducta o apariencia indebida que puedan afectar esa confianza.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Puntualidad

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 24. Es deber del Abogado ser puntual en las diligencias y con sus colegas, sus clientes y las partes contrarias.

Artículo 54. Puntualidad. La puntualidad en el ejercicio de sus actividades profesionales es un deber del abogado. Los abogados que ejercen funciones de autoridad están comprendidos en este precepto.

Articulo 5. Puntualidad. La puntualidad en el ejercicio de sus actividades profesionales es un deber del abogado.

No regulado

Artículo 3. Prohibiciones generales. El abogado está prohibido de actuar o intentar actuar de manera contraria a los deberes establecidos en el presente Código. No deberá utilizar a terceros para eludir del abogado el cumplimiento de las obligaciones previstas en este Código.

Artículo 6. Prohibiciones generales. El abogado está prohibido de actuar o intentar actuar de manera contraria a los deberes establecidos en el presente Código. No deberá utilizar a terceros para eludir el cumplimiento de dichas obligaciones.

Prohibiciones generales

2.

INTEGRIDAD

El principio de integridad y probidad es una orientación general para la conducta del abogado de modo tal que se esfuerce por inspirar con sus actuaciones el respeto de la ciudadanía por la profesión legal. Este parámetro reemplaza los conceptos de honor y dignidad profesional, contenidos en el Código de 1997: “El abogado debe mantener el honor y la dignidad profesional” (Código de 1997, artículo 2°). Los conceptos de dignidad y honor de la profesión se han utilizado para restringir la publicidad de los abogados; establecer límites mínimos para la determinación de los honorarios profesionales, bajo el entendido que anunciar los servicios o cobrar por debajo de ciertos topes no va de la mano con el prestigio de la profesión. El Proyecto de Código utiliza más bien el principio de integridad que alude a la coherencia de la persona en sí; íntegramente considerada, a la cual todo abogado debe aspirar. El profesional debe actuar en con32

| INTEGRIDAD Y APARIENCIA DEBIDA |

secuencia con sus principios en todo momento para fortalecer la confianza de los ciudadanos en la abogacía. La integridad y probidad de la conducta es fundamental para fortalecer la concepción de la abogacía como profesión orientada a la defensa de los derechos de las personas, la consolidación del Estado Constitucional de Derecho, la justicia y el orden social. La integridad supone evitar cualquier intento de actuación indebida. Es reprochable también la tentativa. Lógicamente, no actúa de manera íntegra quien utiliza a terceros para incumplir las reglas de responsabilidad profesional (Proyecto de Código, artículo 6°). El rol del abogado por promover la confianza en la profesión supone ejercer potestades necesarias para el respeto a la abogacía, aun cuando ello pudiese generar cierta reticencia. Así, por ejemplo, es deseable que el abogado proceda a denunciar la corrupción en la que ha incurrido un colega (Proyecto de Código, artículo 82°) o la autoridad (Proyecto de Código, artículo 56°); y ponga en conocimiento de las autoridades información confidencial para prevenir la comisión de un delito (Proyecto de Código, artículo 33°). 2.1

Vida privada

En tanto la persona es una sola, surge la interrogante si la integridad implica también un comportamiento adecuado en la vida privada. Sin duda, la ética debe ser parte de la vida del abogado en su vida diaria, no sólo durante su ejercicio profesional. Este es un principio aspiracional para todo abogado. Sin embargo, esto no significa que el poder sancionador del colegio de abogados pueda inmiscuirse en la esfera íntima del profesional. En esa medida, la Corte Constitucional de Colombia declaró inconstitucional el artículo 48° del Estatuto General de la Abogacía, que establecía como faltas disciplinarias del abogado, la pública embriaguez consuetudinaria, el hábito injustificado de drogas estupefacientes, el hábito 33

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

de frecuentar garitos, lenocinios u otros lugares de mala reputación, la provocación reiterada de riñas o escándalos públicos, entre otras. A entender de la Corte, tipificar como faltas tales conductas es una irrazonable e innecesaria restricción del derecho al libre desarrollo de la personalidad: “nada tienen que ver con el ejercicio de la profesión de abogado, pues corresponden a hábitos ligados a su esfera estrictamente personal, que normalmente se agotan en su mundo privado, y que por tanto, en la medida en que no interfieran en el desarrollo de su profesión ni en el respeto a las personas relacionadas con la misma, sólo podrían subsistir positivamente a condición de que el derecho al libre desarrollo de la personalidad resulte anulado para el gremio de los abogados”.10 El abogado podrá ser sancionado cuando los actos de su vida privada afecten el cumplimiento de sus deberes profesionales e, inclusive, cuando se vea afectada su propia credibilidad por actuaciones como parte de un proceso. En este sentido, en el caso In re Filardi Gúzman, el Tribunal Supremo de Puerto Rico suspendió indefinidamente a un abogado porque en dos ocasiones distintas recurrió a los tribunales solicitando que su madre fuera declarada única y universal heredera, pese a que sabía de la existencia de otros coherederos.11 2.2

Vida política

El ejercicio de un cargo público no exime al abogado del cumplimiento de las reglas de responsabilidad profesional. El abogado, cualquiera sea el ámbito o función que desempeñe, está comprendido en lo establecido en el presente Código (Proyecto de Código, artículo 7°). El Tribunal Supremo de Puerto Rico ha ampliado el alcance de la jurisdicción disciplinaria para aquellos actos de la vida política que supongan la comisión de delitos que tengan una relación directa con la 10/ 11/

34

Corte Constitucional de Colombia. Expediente D-4175. Sentencia C-098/03 del 11 de febrero de 2003. Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente N.º TSPR-98-4. Sentencia del 2 de marzo de 1998.

| INTEGRIDAD Y APARIENCIA DEBIDA |

aptitud del abogado para ejercer la abogacía. Así, en el caso In re Peña Peña, se suspendió indefinidamente a un senador por hacer aparecer en planilla a varias personas que en realidad no prestaron servicios al Estado, aun cunado no se encontraba en ejercicio de la abogacía sino de un cargo público.12 Es el caso también de los ex presidentes de Estados Unidos, Bill Clinton y Richard Nixon, sancionados disciplinariamente por mentir en los casos Lewinsky13 y Watergade,14 respectivamente. 3.

APARIENCIA DEBIDA

Para garantizar la confianza de la ciudadanía en la profesión, el abogado no sólo debe conducirse éticamente. Debe evitar toda apariencia indebida en sus actuaciones. La apariencia debida es un estándar aspiracional, que no debe ser usado como fundamento para imponer sanciones. Es un recordatorio para los abogados de la importancia de pensar dos veces lo que dicen y hacen, de modo tal que eviten generar suspicacias en la opinión pública sobre la integridad de su conducta. Tratar asuntos del patrocinio con la autoridad fuera de los procedimientos establecidos en la ley es un ejemplo de una conducta que aparenta una influencia indebida para obtener un trato privilegiado y que el Proyecto de Código ha prescrito en su artículo 59°. 12/ 13/

14/

Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente N.º 2001 TSPR 4. Sentencia del 27 de marzo de 2001. En abril 2001, el Tribunal Supremo de Arkansas revocó por cinco años la licencia de abogado de Bill Clinton y le multó con 25.000 dólares por falso testimonio bajo juramento dentro del caso Paula Jones. Por su parte, la Corte Suprema de los Estados Unidos lo inhabilitó para litigar ante su jurisdicción. Para mayor información puede revisarse el trabajo de investigación que como parte del curso Ética y Responsabilidad Profesional a cargo de Beatriz Boza en la Pontificia Universidad Católica del Perú, presentó el alumno RIVERA SILVA, Manuel. “Bill Clinton: Bajo el lente de la ética y la responsabilidad profesional (2003-0)”. Febrero 2003. Como estrategia procesal, Nixon decidió retirar su inscripción para quitarle jurisdicción al Colegio de abogados de New York. Sin embargo, el Tribunal continuó el proceso disciplinario porque existía un interés público que cautelar. Para mayor información puede revisarse el trabajo de investigación que como parte del curso Ética y Responsabilidad Profesional a cargo de Beatriz Boza en la Pontificia Universidad Católica del Perú, presentó la alumna PÉREZ BECERRA, Silvia. “Richard Milhous Nixon”. Junio, 2002.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Cuando un abogado es requerido por algún medio de comunicación para dar una opinión sobre algún aspecto de interés público, debe informar su calidad de representante legal de alguna parte interesada, de ser el caso. Ocultar esa información podría generar una interpretación errónea en el sentido que el abogado es un experto desinteresado, lo que haría mella en la confianza de la ciudadanía por la profesión. El abogado debe evitar hasta la apariencia de ser un experto desinteresado, revelando su condición de parte interesada. Desde una perspectiva disciplinaria, en el caso In re Nogueras Cartagena, el Tribunal Supremo de Puerto Rico sancionó a un abogado con una censura enérgica por no devolver los honorarios contingentes de una transacción que luego fue anulada. “No hacerlo crea la apariencia de que el abogado actuó impropiamente toda vez que, para todos los efectos prácticos, éste no tenía derecho a recibir dichos honorarios contingentes; llana y sencillamente, sus clientes no prevalecieron en definitiva”.15 Cabe destacar que, según Cynthia Gray, la mayor cantidad de sanciones disciplinarias por apariencia de impropiedad en Estados Unidos se da en el ámbito judicial, cuando los magistrados se conducen de modo tal que sugieren a un tercero razonable, parcialidad hacia una de las partes.16 4.

BIBLIOGRAFÍA

Corte Constitucional de Colombia. Expediente D-4175. Sentencia C098/03 del 11 de febrero de 2003. GRAY, Cynthia. “Avoiding the appearance of impropriety: with great power comes great responsibility”. En: University of Arkansas at Little Rock Law Review. N° 28. Otoño 2005. 15/ 16/

36

Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente N.º 2000 TSPR 55. Sentencia del 28 de marzo del 2000. GRAY, Cynthia. “Avoiding the appearance of impropriety: with great power comes great responsibility”. En: University of Arkansas at Little Rock Law Review. N° 28. Otoño 2005. p. 68.

| INTEGRIDAD Y APARIENCIA DEBIDA |

RIVERA SILVA, Manuel. “Bill Clinton: Bajo el lente de la ética y la responsabilidad profesional”. Trabajo de investigación presentado en el curso de Ética y Responsabilidad Profesional a cargo de la doctora Beatriz Boza en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2003-0). Febrero, 2003. PÉREZ BECERRA, Silvia. “Richard Milhous Nixon”. Trabajo de investigación presentado en el curso de Ética y Responsabilidad Profesional a cargo de la doctora Beatriz Boza en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2002-2). Junio, 2002. Tribunal Supremo de Puerto Rico. - Expediente N.º TSPR-98-4. Sentencia del 2 de marzo de 1998. - Expediente N.º 2000 TSPR 55. Sentencia del 28 de marzo del 2000. - Expediente N.º 2001 TSPR 4. Sentencia del 27 de marzo de 2001.

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La relación abogado-cliente

¿Quién es el cliente?

Dr. Shore: ¡Emily! Lo bueno fue que le causamos una excelente impresión inicial al jurado. Lo malo fue que tuviste que oír cómo mató tu padre a tu madre. Eso es algo que nadie debería experimentar. Hay algo que debes saber sobre los abogados. Pude asesorarte antes del testimonio para que estuvieras preparada, pero preferí no hacerlo. Si la demandante no llora, el jurado no ve llanto, es menos dinero. Pero no tenemos que continuar. Emily: Quiero continuar. Dr. Shore: ¿Estás segura? Emily: Sí. Dr. Shore: De acuerdo.17

¿Cómo debe proceder el abogado que patrocina el interés de un incapaz? ¿Quién es el cliente del abogado que patrocina a una empresa en juicio? ¿Por qué debe un abogado esclarecer quién es su cliente? Cuando un abogado defiende un caso y sus honorarios son pagados por un tercero ¿Qué interés defiende el abogado y qué obligaciones tiene respecto del beneficiario y el contratista? ¿Qué elementos determinan la existencia de una relación abogado-cliente: un contrato, la fijación y pago de honorarios, la expectativa del cliente? ¿Tiene el abogado que 17/

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“Too much information”. Décimo tercer episodio de la serie Boston Legal. Segunda Temporada. 2004.

| LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE |

representa a una persona jurídica deberes adicionales? ¿Qué aspectos son recomendables definir al inicio de la relación profesional? Este capítulo examina las reglas de conducta profesional relativas al establecimiento de la relación abogado-cliente. En primer lugar, se realiza una descripción comparada de los principios y reglas sobre esta materia, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código y Proyecto de Código. Luego, se analizan los problemas que se presentan en la formación de la relación abogado-cliente. En tercer lugar, se define la importancia de identificar la voluntad y el interés del cliente, inclusive cuando se tiene un cliente incapaz. Posteriormente, se detallan los aspectos que deben ser esclarecidos al iniciar la relación profesional. Luego, se describe la problemática que se presenta desde la ética profesional cuando el cliente es una persona jurídica, en particular para identificar quién es el cliente, representar a integrantes de la organización y adoptar las medidas necesarias cuando se detecten actuaciones irregulares. Más adelante, se analiza la problemática que presentan los contratos de servicios legales a favor de terceros. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo. 1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Deberes del abogado

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 2. Misión del abogado. El abogado presta servicios profesionales a su cliente. Al hacerlo, debe actuar con competencia y diligencia y está obligado a cumplir con los deberes de información, confidencialidad, lealtad, celo en el patrocinio y cuidadoso manejo de los bienes del cliente, en los términos establecidos en la normativa vigente y en el presente Código.

Artículo 8. Deberes del abogado. El abogado presta servicios profesionales a su cliente. Al hacerlo, debe actuar con competencia y diligencia y está obligado a cumplir con los deberes de información, confidencialidad, lealtad, celo en el patrocinio, cuidadoso manejo de los bienes del cliente y demás deberes establecidos en la normativa vigente y en el presente Código.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 4. Principios generales. La relación abogado-cliente debe basarse en la recíproca confianza. Su constitución otorga legitimidad al cliente para exigir el cumplimiento de los deberes profesionales estipulados en el presente Código.

Artículo 9. Confianza recíproca. La relación abogado-cliente debe basarse en la confianza recíproca. Su constitución otorga legitimidad al cliente para exigir el cumplimiento de los deberes estipulados en el presente Código. Es recomendable que el abogado mantenga un registro actualizado de clientes, para efectos de poder cumplir a cabalidad con lo regulado en el presente Código.

No regulado

Artículo 5. Inicio de la relación profesional. El abogado no actuará en un asunto sino por voluntad expresa del cliente y de acuerdo con el encargo encomendado.

Artículo 10. Voluntad del cliente. El abogado debe actuar atendiendo estrictamente a las instrucciones del cliente; no actuará en un asunto sino por voluntad expresa del cliente y de acuerdo con el encargo encomendado. El abogado no debe contrariar la voluntad del cliente, aun cuando crea que ello sería lo más adecuado para la defensa del interés del cliente. En el supuesto que la voluntad del cliente pudiese perjudicar su propio interés, el abogado deberá explicarle oportunamente las implicancias de lo que desea lograr; no obstante, deberá respetar la decisión de su cliente respecto a los objetivos de la representación y los medios a utilizar para lograrlos.

Confianza recíproca

Voluntad del cliente

Cuando la capacidad del cliente para tomar decisiones razonadas sobre su propio interés esté afectada por minoría de edad, condición mental o cualquier otra razón, el abogado deberá consultar con individuos o entidades que tienen la capacidad de tomar decisiones para proteger el interés del cliente. El abogado debe adoptar las medidas que estime pertinentes si considera que la persona responsable está tomando decisiones que afectan el interés del cliente.

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| LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 5. Inicio de la relación profesional. (…) Al inicio de la relación profesional, el abogado debe precisar con claridad los alcances e implicancias de la relación profesional. Es deseable que el abogado cuente con un registro de clientes.

Artículo 11. Alcance del encargo. Al inicio de la relación profesional, el abogado debe explicarle al cliente con claridad, suficiencia e idoneidad los alcances e implicancias de la relación profesional. Es recomendable que establezca por escrito al inicio de la relación el alcance del encargo. En el supuesto que el abogado negocie cláusulas que le permitan ceder unilateralmente su posición contractual debe explicar previamente el alcance de dichas cláusulas al cliente y obtener su consentimiento informado.

No regulado

Artículo 6. La persona jurídica como cliente. El abogado de una persona jurídica patrocina los intereses de ésta y no los de sus directores, gerentes, empleados, accionistas u otros miembros de la organización.

Artículo 12. La persona jurídica como cliente. El abogado de una persona jurídica, pública o privada, patrocina los intereses de ésta y no los de sus directores, gerentes, empleados, accionistas u otras autoridades o miembros de la organización.

Alcance del encargo

La persona jurídica como cliente

El abogado de una persona jurídica también puede patrocinar el interés de los miembros de la organización en asuntos donde no exista conflicto con los intereses de la organización, y en tanto que no se pueda ver afectado el cumplimiento de sus deberes respecto de aquélla. El abogado de una persona jurídica que conozca de actuaciones ilegales dentro de la misma deberá recurrir al órgano competente de la persona jurídica para que se adopten las medidas necesarias.

El abogado de una persona jurídica que conozca de actuaciones ilegales dentro de la organización deberá recurrir al órgano competente de la misma para que se adopten las medidas correctivas necesarias, sin perjuicio de ejercer su potestad de revelar la información necesaria para evitar la comisión de un delito inminente, de ser necesario. El abogado de una persona jurídica también puede patrocinar el interés de los miembros de la organización en asuntos donde no exista conflicto con los intereses de la organización, y en tanto que no se pueda ver afectado el cumplimiento de sus deberes respecto de aquélla.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Contrato a favor de tercero

2.

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 7. Contrato a favor de tercero. El abogado que patrocina a un cliente por encargo de un tercero, quien contrata y paga sus servicios, podrá con consentimiento del cliente, mantener informado al tercero respecto del desarrollo del patrocinio.

Artículo 13. Contrato a favor de tercero. El abogado que patrocina a un cliente en un asunto en el que un tercero es quien contrata o paga por sus servicios, podrá con consentimiento del cliente, mantener informado al tercero respecto del desarrollo del patrocinio.

FORMACIÓN DE LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE

Un abogado se debe a su cliente. Al prestar sus servicios, debe actuar con competencia y diligencia para representar los intereses del cliente. Está obligado a cumplir con los deberes de información, confidencialidad, lealtad, celo en el patrocinio, cuidadoso manejo de los bienes del cliente y demás deberes establecidos en la normativa vigente y en el presente Código (Proyecto de Código, artículo 8°). El establecimiento de la relación abogado-cliente determina la exigibilidad de esos deberes profesionales (Proyecto de Código, artículo 9°). No obstante, algunos deberes son vinculantes respecto del cliente potencial aún cuando no se hubiere establecido ninguna relación contractual. Así, el secreto profesional se deriva no sólo de la relación profesional efectiva, sino también de la relación potencial (Proyecto de Código, artículo 29°). Asimismo, para que el abogado use información confidencial para un fin distinto al encomendado requiere autorización expresa y previa del titular de la información (Proyecto de Código, artículo 27°). El abogado es libre de asumir o rechazar el patrocinio incluso si está inmerso en una relación de dependencia (Proyecto de Código, artículo 14°). Normalmente, la relación abogado-cliente se origina contractualmente, ya sea de manera verbal o escrita. Puede ser de manera implícita 42

| LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE |

también. No se requiere de la suscripción de un documento, ni de la fijación de los honorarios para que exista una relación abogado-cliente. Incluso, la sola solicitud del cliente puede ser suficiente cuando exista una creencia razonable de que el abogado protegerá sus intereses; por ejemplo, cuando las propias acciones del abogado evidencian implícitamente que ha aceptado el encargo. En el caso In re Flores Ayffan, el Tribunal Supremo de Puerto Rico rechazó el argumento según el cual el abogado denunciado había aceptado el caso únicamente para analizar la viabilidad de la pretensión y no con el fin de presentar una demanda ante los tribunales. La conducta del abogado (presentarse como representante legal, enviar cartas al probable demandado, sostener reuniones sucesivas con el posible demandante) llevó a concluir que en verdad existía una relación abogado-cliente.18 Excepcionalmente, la relación abogado-cliente puede establecerse sin el consentimiento expreso del abogado si éste estaba en condiciones de darse cuenta que la persona que lo contactó razonablemente creía que el letrado se había convertido en su abogado. De este modo, de acuerdo con el American Law Institute, “la relación abogado-cliente se presenta cuando: (1) una persona manifiesta al abogado su interés por la prestación de servicios legales; y (a) el abogado acepta; o (b) la persona razonablemente confía que el abogado proporcionará sus servicios, el abogado razonablemente debe conocer de esa confianza y no rechaza el encargo”.19 En este último caso se busca tutelar la confianza de los terceros en el abogado y se impone sobre éste la carga de cuidar que los potenciales clientes no crean erróneamente que el abogado ya está contratado. La prestación de servicios adicionales al servicio jurídico no elimina la existencia de una relación abogado-cliente. Por ejemplo, no es procedente alegar que el abogado que facilita un préstamo entre dos personas funge como un intermediario financiero y que no presta servicios 18/ 19/

Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente. N.º 2000 TSPR 123. Sentencia del 02 de mayo del 2000. El abogado fue suspendido indefinidamente de la profesión por cuanto su inacción generó la prescripción de la pretensión del cliente. American Law Institute. Restatement (Third) of the Law Governing Lawyers § 14. 2000.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

legales. En ese sentido, en el caso In re Alberto Sepúlveda, el Tribunal Supremo de Puerto Rico sancionó con una suspensión de seis meses al abogado que intermedió un préstamo entre dos clientes suyos, por haberse cobrado del monto una deuda que tenía el prestario con él.20 3.

VOLUNTAD DEL CLIENTE

Por regla general, las personas y empresas suelen recurrir a un abogado para tutelar sus intereses, sea que tengan que comparecer ante los tribunales, negociar un contrato o adecuar sus actividades para cumplir con la ley. El cliente tiene un interés y una necesidad y por eso recurre al abogado para que éste lo asesore. El cliente debe confiar en el profesional del Derecho para la conducción del patrocinio, por ser éste un asunto eminentemente técnico. No obstante, cabe preguntarse hasta qué punto el abogado tiene el derecho a elegir técnicamente qué es lo mejor para el interés del cliente y tramitar el asunto sin la participación de éste. Conviene hacer una distinción entre el interés del cliente que el abogado debe patrocinar, la voluntad del cliente y lo que el abogado considera lo mejor para el cliente. El abogado debe tener presente estos tres conceptos que están íntimamente relacionados y que en algunas circunstancias pueden generar confusión respecto de cómo proceder. Una cosa es el interés del cliente que es objeto del patrocinio y al cual se debe el abogado. Es necesario identificar con claridad qué pretende lograr el cliente. En concreto, qué es lo que busca; qué le molesta; qué desea cambiar; qué le preocupa; qué quiere lograr; cómo desearía que terminase la representación; en suma, cuál es su interés. Otra cosa es la voluntad del cliente respecto de cómo llevar a cabo el patrocinio, cómo proteger su interés y con qué darse por satisfecho. El cliente goza de absoluta autonomía para decidir sobre opciones que no le son rentables e incluso que le pueden resultar perjudiciales y que el 20/

44

Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente. N.º 2001 TSPR 153. Sentencia del 24 de octubre del 2001.

| LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE |

abogado debe obedecer. El límite al interés y a la voluntad del cliente es la legalidad de los fines y medios (Proyecto de Código, artículo 15°). Tema aparte es lo que el abogado considera como lo mejor para el cliente que incluye su conocimiento legal y una representación competente, además de su función de asesoría, consejo y persuasión al cliente cuando considere que éste va a tomar decisiones equivocadas. El abogado debe informar ampliamente y persuadir al cliente acerca de la mejor manera de proteger su interés. El Proyecto de Código promueve ampliamente la autonomía del cliente, quien es el único autorizado para decidir acerca de sus propios intereses, tanto respecto de los fines del patrocinio como de los medios para lograr sus propósitos. El abogado, en tanto asesor del cliente, debe actuar atendiendo estrictamente a las instrucciones del cliente; para ello, deberá mantenerlo debidamente informado y solicitar su colaboración e instrucciones. El abogado no actuará en un asunto sino por voluntad expresa del cliente y de acuerdo con el encargo encomendado (Proyecto de Código, artículo 10°). El principio de la autonomía del cliente que subyace a la regulación del Proyecto de Código supone reconocer que el cliente es el titular y único que decide sobre su propio interés. La función del abogado es de asesoría e información, mas no de decisión o disposición. Aún cuando el abogado crea que la decisión del cliente no es adecuada para proteger sus intereses, incurriría en una grave infracción a la ética profesional si se conduce de manera contraria a la voluntad del cliente. El abogado debe informarle acerca de los riesgos e implicancias de lo errado de su decisión, pero siempre debe atender a sus instrucciones. “El cliente tiene el derecho a tomar decisiones absurdas, irracionales o perjudiciales para sus intereses”.21 Cierto es que el abogado debe poder tomar decisiones cotidianas sobre cómo y cuándo realizar una investigación, entrevistarse con terceros, 21/

KILPATRICK, Judith. “Ethical issues in representing clients with diminished capacities”. En: Arkansas Law Notes. 2003. p. 60.

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verificar información, presentar un escrito de mero trámite y demás asuntos necesarios para el curso normal de la representación del cliente. El abogado no requiere de la autorización del cliente para todo lo que haga, salvo que el cliente así se lo solicite. No obstante, debe mantenerle informado de todo asunto y ser prudente en consultarle aquellas decisiones que, por su trascendencia, requieran de su consentimiento. Claramente todo acto de disposición requiere la intervención del cliente. Por ejemplo, proponer, aceptar o rechazar una oferta indemnizatoria o una transacción es una decisión que le compete exclusivamente al cliente. Es recomendable que el abogado defina contractualmente qué acciones podrá tomar por sí mismo. El poder inicial que el cliente otorga a su abogado debe ser lo suficientemente claro en ese sentido para garantizar una representación eficiente. En relación con este aspecto, en el Perú, la Ley N.° 266624, publicada el 20 de junio de 1996, cerró el debate sobre si el abogado podía impugnar un fallo adverso sin el concurso del cliente.22 En la medida en que el profesional del Derecho es quien asume la conducción técnica del juicio, el abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios en representación de su cliente. Para efectos del análisis de la responsabilidad del abogado de actuar de conformidad con la voluntad del cliente, debe tenerse en consideración el hecho de que no todos los clientes son iguales. La representación de una persona legalmente imposibilitada de tomar decisiones razonadas, de un cliente ausente y de una persona jurídica requiere especial atención, como se detalla a continuación.

22/

46

Sobre este debate puede revisarse los comentarios de QUIROGA LEÓN, Aníbal. “La apelación del abogado”. En: Diario “El Comercio”. 16 de junio de 1993. p.2; y FORNO FLÓREZ, Hugo. “El abogado y sus facultades representativas”. En: Diario “El Peruano”. 26 de julio de 1993. p. B3. Asimismo, puede revisarse el artículo institucional del Colegio de Abogados de Lima: “Fallo casatorio atenta contra ejercicio profesional del abogado”. En: La voz del abogado, Suplemento Especial del Colegio de Abogados de Lima. Nº 23. Noviembre del 2004. p. 4.

| LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE |

3.1

El cliente con incapacidad

Cuando la capacidad del cliente para tomar decisiones razonadas sobre su propio interés esté afectada por minoría de edad, enfermedades físicas o mentales, vicios o cualquier otra razón, el abogado debe consultar acerca del curso del patrocinio con aquellos individuos o entidades habilitados para tomar las decisiones por el incapaz, de conformidad con el mandato de interdicción y las reglas generales del Código Civil. Esta regla es aplicable también cuando la incapacidad del cliente es sobreviniente y sea tan seria que elimine la facultad del cliente para tomar decisiones. En estos casos, el abogado debe seguir las instrucciones del responsable (tutor o curador) bajo la presunción de que éste actúa de buena fe. No obstante, en el supuesto de que el abogado crea razonablemente que las decisiones del responsable no están siendo tomadas en interés del incapaz, deberá adoptar las medidas protectoras que considere necesarias en favor del cliente (Proyecto de Código, artículo 10°). Puede suceder que en el transcurso del patrocinio el cliente pierda algunas de sus capacidades cognitivas por una enfermedad, el uso indebido de drogas, la vejez, entre otras condiciones. El hecho que sobrevengan dificultades en el cliente no excusa al abogado a esforzarse por identificar la voluntad del cliente y actuar conforme a ella. El abogado debe explicar las cosas lo más fácilmente posible y cerciorarse que el cliente que ha visto disminuida su capacidad de comprensión, ha logrado entender las consecuencias de sus decisiones. Sólo en el supuesto de que el cliente sea declarado incapaz, el abogado debe atender a las instrucciones del responsable. 3.2

El cliente ausente

Puede suceder que el cliente se ausente o por alguna razón no pueda ser ubicado por su abogado. En esta situación, el abogado no debe dejar de proteger el interés del cliente bajo el argumento que no ha logrado con47

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

tactarse con él. La ausencia del cliente no extingue la relación abogadocliente. Debe realizar todas las medidas razonables para comunicarse con el cliente y, aun en el caso que no logre entablar contacto, estará obligado a tomar las decisiones que permitan proteger de mejor manera el interés del cliente, salvo que ello suponga incurrir en gastos excesivos no previstos al inicio de la relación profesional. 3.3

La voluntad de la persona jurídica

La personería jurídica es una abstracción legal. La voluntad de una persona jurídica se forma a través del órgano interno correspondiente y éstos a su vez actúan a través de las personas naturales de acuerdo con las normas de organización interna de la entidad. En esa medida, el abogado de una persona jurídica debe preocuparse por determinar quién es la persona individual que está autorizada a manifestar la voluntad de la organización, y de requerir la participación de toda persona que fuere necesaria para expresar la voluntad de la organización. En el caso de una persona jurídica pública, habrá que atender a lo establecido en la ley de creación, el reglamento de organización y funciones, entre otros dispositivos de derecho público. Tratándose de personas jurídicas privadas, el abogado debe tener presente los documentos de constitución, estatutos y demás normas de organización interna. 4.

ALCANCE DEL ENCARGO

Al inicio de la relación profesional, el abogado debe explicarle al cliente con claridad, suficiencia e idoneidad el alcance e implicancias de la relación profesional. Toda vez que el abogado suele manejar más información respecto de la conducción del patrocinio, es recomendable llegar a un acuerdo por escrito a fin de evitar sorpresas y malos entendidos, tanto para el cliente como para el abogado. En particular, es deseable que en el contrato profesional se esclarezca quién es el cliente; quién está autorizado para conocer información relativa al patrocinio y tomar decisiones al respecto; qué trámites son de responsabilidad del abogado y qué 48

| LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE |

obligaciones tiene el cliente hacia el abogado; cuál es la metodología de facturación y cuál es el alcance de los servicios profesionales. Un aspecto controversial es reconocer la posibilidad del abogado de negociar la cesión unilateral de un caso, en tanto que “vender toda o una parte de su práctica profesional puede ser considerada una deslealtad hacia el cliente e implicar el acceso indebido a información confidencial”.23 El Proyecto de Código reconoce la potestad de negociar una cláusula de transferencia unilateral, como manifestación de la libertad constitucional de las personas a negociar sus contratos. No obstante, obliga al abogado a explicar suficientemente al cliente de la posibilidad unilateral de ver interrumpida la relación profesional. En el supuesto de que el abogado negocie cláusulas que le permitan ceder unilateralmente su posición contractual debe explicar previamente el alcance de dichas cláusulas al cliente y obtener su consentimiento informado (Proyecto de Código, artículo 11°). 5.

LA PERSONA JURÍDICA COMO CLIENTE

El Código de 1997 contiene una visión tradicional de la relación abogado-cliente. Regula fundamentalmente la conducta de un abogado que defiende el interés de una persona individual. No prevé la problemática particular que supone tener como cliente a una organización. Esto es insuficiente ante una realidad en la cual la mayoría de clientes de los principales estudios de abogados son hoy personas jurídicas antes que personas naturales. Al asumir la representación legal de una persona jurídica, pública o privada, es importante identificar quién es el cliente. Esto que es muy sencillo en una relación abogado-cliente tradicional, se torna muy complejo en el caso de las organizaciones. 23/

OVERTON, George. “Are lawyers for sale?”. En: Chicago Bar Association Record. N.º 15. Abril 2001. p. 64.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

El abogado debe dejar en claro que su cliente es la organización, a quien le debe su lealtad. Nadie más debe considerarse su cliente. El abogado de una persona jurídica, pública o privada, patrocina los intereses de ésta y no los de sus directores, gerentes, empleados, accionistas u otras autoridades o miembros de la organización (Proyecto de Código, artículo 12°). Luego, es importante que el abogado identifique al inicio de la relación profesional quiénes son las personas de la organización autorizadas para ser informadas y tomar decisiones sobre el curso del patrocinio. 5.1

El patrocinio de miembros de la organización

El Proyecto de Código permite que el abogado de una persona jurídica pueda representar a algún director, empleado, socio u otro miembro de la organización, siempre que no existan intereses en conflicto. El abogado de una persona jurídica también puede patrocinar el interés de los miembros de la organización en asuntos donde no exista conflicto con los intereses de la organización, y en tanto que no se pueda ver afectado el cumplimiento de sus deberes respecto de aquélla (Proyecto de Código, artículo 12º). De acuerdo con John M. Burman, el abogado que es contratado para constituir una organización debe enfrentar especiales dificultades para conciliar los intereses de los miembros de la futura organización. En estricto, el abogado no representa a la persona jurídica, pues ésta aún no existe. Burman recomienda que, al inicio de la relación profesional, el abogado identifique con claridad qué interés defiende (el de todos los interesados en la constitución de la organización, sólo uno o un grupo de ellos), con qué personas deberá interactuar, quién es el responsable de sus pagos, e informar al cliente acerca de los conflictos de intereses que podrían sobrevenir.24 24/

50

BURMAN, John M. “Ethical considerations when representing organizations”. En: Wyoming Law Review. Nº 3. 2003. pp. 589-590.

| LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE |

5.2

Subir la escalera

El abogado de una persona jurídica debe comprender que su cliente no es el individuo, directivo o funcionario con quien tiene el contacto directo para la prestación de sus servicios. Su cliente es la persona jurídica como entidad autónoma. Es a la organización en abstracto a quien le debe lealtad, incluso a expensas de los intereses de los socios, gerentes o directores que tienen el control de la organización. En esta línea, el abogado de una persona jurídica que conozca de actuaciones ilegales dentro de la organización tiene el deber de actuar para proteger los intereses de su cliente. Como manifestación del deber de lealtad para con el cliente, el abogado que conozca de asuntos ilegales debe recurrir al órgano competente al interior de la organización para que se adopten las medidas correctivas necesarias (Proyecto de Código, artículo 12º). En tanto el abogado conozca de actuaciones u omisiones ilegales de parte de los miembros de la organización que pudieran perjudicarla, se activa el deber de buscar una solución dentro de la propia organización. Sólo si la máxima autoridad omite adoptar las medidas necesarias para evitar un daño al cliente y sea absolutamente necesario evitar la comisión inminente de un delito, el abogado puede revelar información protegida por el secreto profesional a terceros (Proyecto de Código, artículo 33º).

6.

CONTRATO A FAVOR DE TERCERO

Cuando un abogado presta servicios a una persona individual con quien contrata y quien le paga, es sencillo identificar qué interés debe proteger. El asunto no es tan simple cuando un abogado patrocina a un cliente en un asunto en el que un tercero es quien contrata o paga por sus servicios. La variedad de intereses hace más difícil e importante identificar quién es el cliente. 51

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

El Proyecto de Código establece expresamente que el abogado no presta servicios a la persona que paga o contrata sus servicios, sino más bien a la persona cuyo interés patrocina. En esa medida, únicamente con el consentimiento del cliente, el abogado podrá mantener informado al tercero respecto del desarrollo del patrocinio (Proyecto de Código, artículo 13º). Con mayor razón, sólo el consentimiento del cliente podrá otorgar al tercero la potestad de tomar decisiones respecto del curso del patrocinio. Claro está que no se requiere del consentimiento del menor incapaz cuya patria potestad es ejercida por sus padres. El abogado debe seguir las instrucciones de los padres responsables, salvo que tenga razones fundadas pare creer que no se está actuando en interés del incapaz, en cuyo caso, deberá adoptar las medidas protectoras que considere necesarias en favor del cliente (Proyecto de Código, artículo 10°). 7.

BIBLIOGRAFÍA

American Law Institute, Restatement (Third) of the Law Governing Lawyers § 14, 2000. BOSTON LEGAL. “Too much information”. Décimo tercer episodio. Segunda Temporada. 2004. BURMAN, John M. “Ethical considerations when representing organizations”. En: Wyoming Law Review. Nº 3. 2003. Colegio de Abogados de Lima. “Fallo casatorio atenta contra ejercicio profesional del abogado”. En: La voz del abogado, Suplemento Especial del Colegio de Abogados de Lima. Nº 23. noviembre del 2004. p. 4. FORNO FLÓREZ, Hugo. “El abogado y sus facultades representativas”. En: El Peruano. 26 de julio de 1993. p. B3. KILPATRICK, Judith. “Ethical issues in representing clients with diminished capacities”. En: Arkansas Law Notes. 2003. 52

| LA RELACIÓN ABOGADO-CLIENTE |

OVERTON, George. “Are lawyers for sale?”. En: Chicago Bar Association Record N.º 15. Abril 2001. QUIROGA LEÓN, Aníbal. “La apelación del abogado”. En: El Comercio, 16 de junio de 1993. p.2. Tribunal Supremo de Puerto Rico. - Expediente. N.º 2000 TSPR 123. Sentencia del 02 de mayo del 2000. - Expediente. N.º 2001 TSPR 153. Sentencia del 24 de octubre del 2001.

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Libertad de patrocinio

¿Qué asuntos puede aceptar el abogado?

Y como ninguna fuerza propia poseía Carlos V frente a las bandas armadas que aquí operaban, su justicia no valía. Tenía que aceptar las argumentaciones indianas, al menos de modo temporal. Disimulando, debió fingir que lo convencían las razones que le daban en largos informes; tal vez no creyendo a nadie, pues, como bien apuntó el conquistador Alonso Enríquez de Guzmán, “nunca faltaban letrados, de una parte y otra, que justificaban las causas”.25

¿Un abogado puede aceptar cualquier asunto que le propongan? ¿Existe algún límite para asumir encargos? ¿Deben patrocinarse sólo causas justas? ¿Es diferente la regla si se trata de un asunto penal? ¿Puede defenderse a un acusado cuya culpabilidad se conoce? ¿Por qué? ¿Bajo qué parámetros? ¿Tiene liberta para aceptar el abogado que pertenece o trabaja en una organización? Estos planteamientos son abordados en este capítulo a través de siete partes claramente diferenciadas. En primer lugar, se realiza una descripción comparativa de las reglas referidas a la aceptación de encargos, tanto en el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú de 1997 como en el Proyecto de Código. Luego, se define la libertad de patrocinio, en el marco del derecho a la libertad 25/

54

ENRÍQUEZ DE GUZMÁN, Alonso. “Colección de Documentos Inéditos para la Historia de Chile de José Toribio Medina”. Tomo V. p. 336. En: VEGA, Juan José. “Algo sobre abogados, jueces y escribanos en la conquista del Perú”. Lima: Revista del Foro. 1972. p. 288.

| LIBERTAD DE PATROCINIO |

de contratar del abogado. Posteriormente, se analizan las limitaciones que debe tener presente un abogado antes de aceptar un encargo. Las causas penales tienen un tratamiento jurídico diferenciado. Esto se analiza en cuarto lugar. Luego, se revisa la situación del abogado dependiente, que integra o trabaja en una organización. Finalmente, se detalla la bibliografía utilizada en este capítulo. 1.

HISTORIA NORMATIVA Concepto

Libertad de patrocinio

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 6. El Abogado tiene libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar los motivos de su resolución, salvo en el caso de nombramiento de oficio, en que la declinación debe ser justificada.

Artículo 8. Libertad de patrocinio. El abogado debe examinar con seriedad y sumo cuidado los asuntos que se le proponen antes de decidir aceptarlos. Tiene el derecho de aceptar o rechazar un patrocinio, sin tener que justificar su decisión.En el supuesto que el abogado esté inmerso en una relación de dependencia, podrá rechazar un patrocinio justificando debidamente su decisión.

Artículo 14. El abogado debe examinar con seriedad y sumo cuidado los asuntos que se le proponen antes de aceptarlos. Tiene el derecho de aceptar o rechazar un patrocinio, sin tener que expresar justificación alguna por su decisión.

El abogado puede aceptar todo tipo de causas penales, incluso si conoce de la culpabilidad del acusado. En este caso, debe emplear todos los medios lícitos para garantizar el debido proceso del acusado.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 9. Limitaciones del patrocinio. El abogado debe abstenerse de patrocinar aquellas causas en donde haya estado en capacidad de conocer que:

Artículo 15. Limitaciones del patrocinio. El abogado debe abstenerse de aceptar patrocinar en aquellas causas cuando conozca o haya estado en capacidad de conocer que:

Limitaciones

Artículo 6. Al resolver, debe prescindir de su interés personal y cuidar de que no influyan en su ánimo el monto pecuniario, ni el poder o la fortuna del adversario. No aceptará un asunto en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones, inclusive las políticas o religiosas, con mayor razón si antes las ha defendido, y cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de plantearlo o desarrollarlo, o en caso de que pudiera ver menoscabada su independencia por motivos de amistas, parentesco u otros. En suma, no deberá hacerse cargo de un asunto sino cuando tenga libertad moral para dirigirlo. Artículo 8. El Abogado es libre para hacerse cargo de la defensa de un acusado, cualquiera que sea su opinión personal sobre la culpabilidad de éste; pero habiéndola aceptado, debe emplear en ella todos los medios lícitos.

Regulado en el artículo 8

Regulado en el artículo 14

No regulado

Artículo 16. Independencia del abogado. El asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhesión por parte del abogado de las ideas políticas, económicas, sociales o morales del cliente.

Causas penales

(i)

(ii) (iii)

no podrá patrocinar al cliente adecuadamente. el fin o los medios son ilegales. exista conflicto de intereses.

(i)

(ii) (iii)

no podrá patrocinar al cliente adecuadamente. el fin o los medios son ilegales. exista un conflicto de intereses no dispensable.

El Abogado que tenga a su cargo la defensa de un acusado, tiene como deber primordial conseguir que se haga justicia a su patrocinado. No regulado

Independencia

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| LIBERTAD DE PATROCINIO |

2.

LIBERTAD DE PATROCINIO

Aceptar un encargo profesional es una decisión de suma responsabilidad para el abogado. Supone ser receptor de la confianza del cliente para entregar tiempo y esfuerzo en la defensa de un interés valioso. Al aceptar un caso, el abogado en ejercicio de su libertad de elección asume una obligación de lealtad hacia el cliente. Eduardo Couture ha puesto de manifiesto la trascendencia de la aceptación de un encargo, al advertir que “el día de gloria para el abogado, no es el día en que se le notifica la sentencia definitiva que le da la victoria. (…) Su gran día, el de la grave responsabilidad, fue aquél día lejano y muchas veces olvidado, en que luego de escuchar un relato humano, decidió aceptar el caso. Ese día tenía libertad para decir que sí o que no. Dijo que sí, y desde entonces la suerte quedó sellada para él”.26 En este sentido, todo abogado debe ser conciente que la aceptación del patrocinio es un derecho de capital trascendencia, que deriva del derecho a la libertad de contratar recogido por nuestra Constitución Política.27 Como principio general, el Proyecto de Código establece que el letrado tiene la potestad de aceptar o rechazar cualquier asunto, sin tener

26/ 27/

COUTURE, Eduardo. “Los mandamientos del abogado.” Montevideo: Universidad de Montevideo. 1956. p. 28. Constitución Política del Perú. Artículo 62. “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato”. La doctrina distingue la libertad de contratar, como derecho a decidir contratar y con quién, de la libertad contractual, como derecho a fijar libremente los términos del contrato.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

que expresar justificación alguna por su decisión,28 principio recogido mayoritariamente en la normativa comparada.29 Debido a la responsabilidad que supone aceptar un encargo, el Proyecto de Código recomienda expresamente examinar con seriedad y sumo cuidado los asuntos que se le proponen al abogado antes de aceptarlos. 3.

LIMITACIONES PARA ACEPTAR EL PATROCINIO

¿Pero puede el abogado aceptar cualquier causa? Si bien la libertad de patrocinio es un derecho vinculado a la esfera personal del abogado, el Código prohíbe la aceptación de asuntos cuando el abogado conozca o deba conocer de antemano que el fin o los medios a emplear son ilegales; cuando no pueda representar al cliente adecuadamente y en caso exista un conflicto de intereses no dispensable. El primer supuesto propuesto recoge el principio general de la justicia de la causa, al que refiere la doctrina tradicional, pero expresada en términos de una contravención al ordenamiento jurídico. Claro está que cuestionar el propio orden jurídico por razón de justicia, es una conducta legal. Al tratar sobre los principios de la ética profesional que rigen la aceptación de un encargo, la doctrina distingue la libertad que tiene un aboga28/

29/

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Piero Calamandrei anota que, históricamente, diversos gobiernos han organizado la abogacía como empleo del Estado, sin que los abogados tuvieren libertad para aceptar o rechazar asuntos; ello con la finalidad de reducir la litigiosidad. Según comenta Calamandrei, “en Prusia, en 1781, Federico el Grande, suprimió la abogacía como profesión libre, y en el puesto de los abogados dispuso que en toda controversia el tribunal competente nombrara, de entre sus propios miembros un consejero asistente para cada una de las partes, con el oficio de hacer valer en juicio las razones propias de cada una de ellas (...). Algo similar ha ocurrido más recientemente en Rusia, en los primeros años de la revolución comunista: en un primer momento, por decreto de noviembre de 1918, se suprimieron los abogados del antiguo régimen y se crearon, en sustitución de ellos, colegios de defensores empleados del Estado”. “Derecho Procesal Civil II. Instituciones de Derecho Procesal”. Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1962. p. 408. Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 9°); Código Deontológico Español de 2000 (artículo 3.1º); Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (Canon 26°); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (Canon EC 2-26); Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú de 1997 (artículo 6°).

| LIBERTAD DE PATROCINIO |

do para aceptar cualquier asunto en general de aquélla que tendría para aceptar causas penales. Sólo en este último caso el abogado tendría una libertad irrestricta. Siempre puede aceptarse la defensa de una causa penal para garantizar el derecho de defensa del cliente, aún cuando éste sea confeso. En cambio, en causas ajenas al derecho penal, el abogado sólo debería aceptar causas justas, regla que supone la existencia de un deber del abogado de colaborador con la labor jurisdiccional. Así, José Salsmans menciona que “en los asuntos de orden civil el abogado no tiene amplia facultad de encargarse de todas las causas sin distinción (...). El abogado debe, pues, antes que nada, hacer un examen serio de la causa y, en caso sea necesario, advertir al cliente la injusticia de sus pretensiones y declinar su defensa”.30 En este mismo sentido, Rafael Gómez Pérez precisa que en causas civiles “no es lícito en conciencia, precisamente por deber de justicia, patrocinar una causa cuya injusticia es conocida de antemano”.31 Por su parte, Raúl Horacio señala, en relación con asuntos civiles, que “cuando la causa es intrínsicamente injusta, anteverla y proseguirla es un fin injusto”.32 El Proyecto de Código conserva esta lógica pero sin hacer referencia a la justicia como parámetro, la cual puede generar ciertas dudas interpretativas, sino a un criterio que pueda facilitar la labor de control profesional, al prohibir la aceptación de casos cuya finalidad o los medios a utilizar sean ilegales. Esto supone la obligación de rechazar casos injustos que puedan suponer una práctica procesal prohibida, en la medida en que el abogado hubiese estado en condiciones de anticiparlas al momento aceptar el encargo, como cuando se pretende alegar hechos que se apartan de la realidad, o se pretende iniciar un proceso manifiestamente infundado. 30/ 31/ 32/

SALSMANS, José. “Deontología jurídica o moral profesional del abogado”. Bilbao: El mensajero del corazón de Jesús. 1953. p. 272. GÓMEZ PÉREZ, Rafael. “Deontología jurídica.” Navarra: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. p. 163. HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la abogacía y la procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. p. 180.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Cierto es que resulta difícil conocer a ciencia cierta, al inicio de una relación profesional, si lo que el cliente pretende es legal o no, si alguno de los documentos presentados es adulterado, etcétera. Por ello, al evaluar la conducta del abogado, debe considerarse la posibilidad de aceptar encargos dudosos, dejando a salvo el derecho de renunciar al encargo en el supuesto que se descubra una injusticia. El supuesto referido a la adecuada representación del cliente es una cláusula abierta que incluye casos diversos en los que un abogado podría no estar en condiciones de defender eficientemente el interés del cliente. Así, por ejemplo, cuando la independencia del abogado pueda verse afectada por motivos de amistad, parentesco u otros; cuando su condición mental o física dificulte considerablemente la ejecución del encargo; cuando carezca de competencia profesional específica y no puede suplirla con la colaboración o el asesoramiento de un colega; cuando, en razón de otras obligaciones, no pueda ocuparse del encargo diligentemente; cuando deba sostener tesis contrarias a sus propias convicciones u otras que sostuvo con anterioridad, entre otros supuestos. Si bien algunos de estos criterios están recogidos en diversos Códigos Comparados,33 antes de detallar casos puntuales que puedan resultar insuficientes, es preferible establecer una cláusula general que limite la aceptación de casos cuando el abogado no esté en condiciones de ejercer el encargo de manera adecuada. El Código de 1997 exige también que, al seleccionar un asunto, el abogado realice una abstracción de su interés personal, cuidando de que no influya en su decisión el monto pecuniario del asunto ni el poder o fortuna del adversario. Cierto es, sin embargo, que estos criterios no tienen correlato alguno con la realidad, y que el solo hecho de que un 33/

60

Así, el Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998 prohíbe ocuparse de un asunto cuando no se es competente o existan otras obligaciones (art. 3.1.3°). El Código Internacional de Deontología Forense de 1965 prescribe el deber de no aceptar encargos que generen que el abogado pierda independencia (art. 3º), y cuando éste no tenga competencia y tiempo suficiente para dedicarle al caso (art. 4º). Por su parte, las reglas del Colegio del Estado de New York precisan que el encargo no debe ser aceptado por un abogado que no está en condiciones de dar un servicio competente, así como cuando la intensidad de los sentimientos personales pudiese perjudicar una representación eficaz (regla 2.30°).

| LIBERTAD DE PATROCINIO |

abogado tenga un interés personal en determinado asunto –que podría ser de índole económico–, no tendría por qué considerarse negativo en tanto su interés no esté en conflicto con el del cliente. Además, tal y como señala Vladimir Popov, puede resultar ineficiente prohibir que el abogado acepte un encargo en el que tenga interés personal, pues ello podría suponer ganancias mutuas para el abogado y su cliente. Lo que sí debería prohibirse es el conflicto de intereses.34 4.

LA ACEPTACIÓN DE CAUSAS PENALES

“A la persona que ayuda a un delincuente antes de cometer el delito se le llama cómplice y a la persona que ayuda a un delincuente después de haber cometido el delito se le llama abogado”. Este chiste pone en evidencia que merece especial consideración el análisis de la defensa de asuntos penales. La reacción popular ante la comisión de un delito es el reclamo de las más severas sanciones a los responsables. De allí que la decisión de defender a un acusado, más aún si se trata de un confeso, genere la reprobación por parte de una sociedad temerosa de que el abogado se convierta en un obstáculo insalvable a la imposición de la pena. El chiste popular citado refleja esta negativa percepción. La necesidad de garantizar el derecho de defensa y la presunción de inocencia del acusado, principios fundamentales del Estado Democrático de Derecho, exige que ninguna persona se vea privada de acceder a un abogado para defenderse de una acusación. La presunción de inocencia es una garantía insoslayable, recogida por el artículo 2°-24.e de la Constitución Política del Perú. El abogado puede siempre asumir la defensa de una causa penal para garantizar que la culpabilidad se establezca en juicio, respetando las garantías de defensa del acusado. 34/

Para mayor detalle, puede revisarse el trabajo de investigación de POPOV, Vladimir, presentado en el curso de Ética y Responsabilidad Profesional a cargo de la doctora Beatriz Boza en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2005-2). El título es sugerente de la escasa efectividad del criterio referido al interés personal en el encargo del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú de 1997: “Reflexiones sobre el surrealismo jurídico y la ética profesional (Acerca de la prescindencia del interés personal como condición determinante para aceptar un encargo)”.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Además, el asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhesión por parte del abogado de las ideas políticas, económicas, sociales o morales del cliente (Proyecto de Código, artículo16°). La doctrina mayoritaria considera que la libertad de aceptación para defender asuntos penales tiene carácter absoluto. Así, José Salsmans aclara que “el abogado puede siempre encargarse de las causas criminales, aun cuando estuviese cierto de la culpabilidad de su cliente. Esto no es contrario a su juramento, supuesto que siempre es lícito velar por los derechos de un acusado, demostrar que la falta no ha sido establecida jurídicamente, que hay circunstancias atenuantes, etcétera”.35 Por su parte, Rafael Gómez Pérez señala que “el abogado puede aceptar cualquier tipo de causa penal, en defensa del reo, aunque sepa que éste es culpable” –el autor precisa que se exceptúan las causas injustas planteadas por un querellante, debido a la naturaleza dispositiva de la querella.36 Raúl Horacio se adhiere a esta doctrina, pues considera que en las causas penales “siempre queda un ancho margen para un desempeño profesional digno, útil, en la defensa del hombre que ha caído en el delito”.37 El caso del peligroso criminal Jorge Luis Campos Milla, alias Momón, evidencia el carácter controversial del alcance de la defensa de un acusado confeso. Pese a admitirse que todo criminal tiene derecho a un abogado, la opinión pública rechazó que la abogada solicitase la excarcelación de Momón una vez vencido el plazo máximo legal para que un procesado permanezca detenido sin haberse dictado sentencia.38

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SALSMANS, José. “Deontología jurídica o moral profesional del abogado.” Bilbao: El mensajero del corazón de Jesús. 1953. p. 268. GÓMEZ PÉREZ, Rafael. “Deontología jurídica”. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. p. 166. HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la abogacía y la procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. p. 200. Una reseña del caso puede ser revisada en los Materiales para la Docencia del curso “Ética y Responsabilidad Profesional”. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Volumen I. 2007. p. G-15.

| LIBERTAD DE PATROCINIO |

Es pertinente pues que el Proyecto de Código establezca expresamente la legitimidad de aceptar cualquier asunto penal, cualquiera fuere la culpabilidad del acusado, y aún cuando el patrocinio pueda ser impopular. 5.

LA LIBERTAD DEL ABOGADO DEPENDIENTE

El Proyecto de Código establece una regla para el profesional abogado que se desempeña dentro de la estructura interna de una institución. Los abogados que trabajan exclusivamente para empresas, entidades del Estado, estudios de abogados u organizaciones de otra índole –sea a través de un vínculo laboral o civil–, lo hacen en medio de una relación de dependencia. No son abogados independientes en términos profesionales, pero sí en términos morales. El Proyecto de Código aclara que el abogado que ejerce la profesión bajo dirección de otro conserva su libertad para aceptar casos, si bien debe justificar el rechazo del encargo ante la organización a la que pertenece. En esa medida, la relación de dependencia no exime al abogado de su responsabilidad por evaluar las limitaciones al patrocinio. Guillermo Molinelli ha estudiado la capacidad real que tiene un abogado para declinar la representación de determinados asuntos, y sus posibles consecuencias, en el marco de una relación de dependencia. A decir del autor, es recomendable negarse justificadamente a aceptar algunos casos, siempre que sea de una manera adecuada, que no provoque resistencias. De lo contrario, el abogado podría reflejar la imagen de un “yes-man”, que a la larga podría sobrevenir en una falta de respeto profesional y personal.39 6.

INDEPENDENCIA FRENTE AL CLIENTE

El abogado presta servicios a su cliente. En tanto profesional independiente, su labor es patrocinar los intereses de su cliente sin que ello su39/

MOLINELLI, N. Guillermo. “La ética profesional y el abogado interno de empresa”. En: Revista La Ley. 1990-C. p. 1160.

63

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

ponga la adhesión del abogado a las preferencias, creencias y actitudes del cliente. En ese sentido, por ejemplo, la hostilidad de la ciudadanía hacia el cliente no debe afectar la defensa diligente del abogado, aún cuando se patrocine una causa impopular. Tal podría ser el caso si se defiende a una persona cuya culpabilidad se conoce públicamente, como es el caso de Momón antes referido. El Proyecto de Código fomenta la labor del abogado que defiende a un cliente impopular. Promueve que el rechazo hacia el cliente no se traslade al abogado, quien debe conservar su independencia de criterio. Asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhesión por parte del abogado de las ideas políticas, económicas, sociales o morales del cliente (Proyecto de Código, artículo 16°). 7.

BIBLIOGRAFÍA

CALAMANDREI, Piero. “Derecho Procesal Civil II. Instituciones de Derecho Procesal”. Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1962. COUTURE, Eduardo. “Los mandamientos del abogado”. Montevideo: Universidad de Montevideo. 1956. GÓMEZ PÉREZ, Rafael. “Deontología jurídica”. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la abogacía y la procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. Materiales para la Docencia del curso “Ética y Responsabilidad Profesional”. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Volumen I. 2007. p. G-15. MOLINELLI, N. Guillermo. “La ética profesional y el abogado interno de empresa”. En: Revista La Ley. 1990-C. 64

| LIBERTAD DE PATROCINIO |

POPOV, Vladimir. “Reflexiones sobre el surrealismo jurídico y la ética profesional (Acerca de la prescindencia del interés personal como condición determinante para aceptar un encargo)”. Trabajo de investigación presentado en el curso de Ética y Responsabilidad Profesional a cargo de la doctora Beatriz Boza en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2005-2). Diciembre 2005. SALSMANS, José. “Deontología jurídica o moral profesional del abogado”. Bilbao: El mensajero del corazón de Jesús. 1953. VEGA, Juan José. “Algo sobre abogados, jueces y escribanos en la conquista del Perú”. Lima: Revista del Foro. 1972.

65

Renuncia al patrocinio

La conclusión del encargo

“Una cosa. No hace maldita falta confesárselo todo ni al picapleitos de una misma. Porque te expones a que pierda el interés, y a que sabiéndote culpable, deje que te hundas. ¡La duda, eso es lo que conviene! Eso es lo que le da ánimos y coraje para hablar, y además le pone a bien con su propia conciencia”.40

¿Puede el abogado renunciar al encargo sin tener que justificar su decisión? ¿Tiene el cliente el derecho de despedir a su abogado en cualquier momento? ¿Pueden establecerse cláusulas contractuales que tornen gravosa la solicitud de renuncia por parte del cliente al abogado? ¿Cómo debe regularse la situación del abogado que cambia de estudio? ¿Qué obligaciones tiene el abogado renunciante? ¿Qué causas habilitan al abogado a renunciar? ¿Qué razones obligan al abogado a renunciar? Este capítulo examina las reglas de conducta profesional relativas a la renuncia del encargo a través de siete partes. En primer lugar, se realiza una descripción comparativa de los principios y reglas referidos a la renuncia al patrocinio, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código y el Proyecto de Código. Luego, se evalúa la posibilidad de prever la renuncia injustificada o si, más bien, debe seguirse la doctrina de la causa justificada sobreviniente como motivo para la renuncia. En 40/

66

VIGO, René. Hombres de negro. Barcelona: Luis Caralt. 1956. p. 64.

| RENUNCIA AL PATROCINIO |

tercer lugar, se presentan las causales para la renuncia, tanto aquéllas que derivan de un mandato obligatorio, como las que representan una potestad del abogado. Posteriormente, se analizan las condiciones y cuidados que deben tomarse en cuenta al renunciar. Luego, se analiza el derecho del cliente de solicitar el retiro de su abogado en cualquier momento, así como la validez de restringir contractualmente el ejercicio de tal derecho. Más adelante, se detalla un aspecto novedoso en el Proyecto de Código, referido a la responsabilidad que surge a partir de la alta movilidad de los abogados que pasan de un estudio a otro. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo. 1.

HISTORIA NORMATIVA Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Principios generales

Artículo 30. Una vez aceptado el patrocinio de un asunto, el Abogado no podrá renunciarlo sino por causa justificada sobreviviente que afecte su honor, su dignidad o su conciencia, o implique incumplimiento de las obligaciones morales o materiales del cliente hacia el Abogado, o haga necesaria la intervención exclusiva de profesional especializado.

Artículo 10. Principios generales. El patrocinio concluye por acuerdo entre el abogado y el cliente o por una renuncia del abogado, siempre que exista causa justificada sobreviniente y cuidando que no se perjudiquen sustancialmente los intereses del cliente.

Artículo 17. Principios generales. El patrocinio concluye a solicitud del cliente, por mutuo acuerdo o por renuncia del abogado, siempre que en este último caso exista causa justificada sobreviniente y cuidando que no se perjudique sustancialmente el interés del cliente.

Artículo 11. Renuncia obligatoria. El abogado debe renunciar al patrocinio cuando:

Artículo 18. Renuncia obligatoria. El abogado debe renunciar al patrocinio cuando:

Renuncia obligatoria

Artículo 31. El Abogado ha de velar porque su cliente guarde respeto a los magistrados y funcionarios, a la contraparte, a sus Abogados y a los terceros que intervengan en el asunto; y porque no hagan actos indebidos. Si el cliente persiste en su actitud reprobable, el abogado debe renunciar al patrocinio.

Concepto

(i)

(ii)

(iii)

no pueda representar al cliente adecuadamente descubra que el fin o los medios son ilegales. surja un conflicto de intereses.

(i)

descubra que el fin o los medios son ilegales, particularmente si toma conocimiento que el cliente usó de manera directa o indirecta medios

67

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007 (iv)

el cliente persista reiteradamente en actos indebidos o actuaciones indecorosas respecto de la autoridad, la contraparte o terceros.

Proyecto de Código 2008

(ii) (iii) (iv)

Artículo 32. Cuando el Abogado descubra en el juicio una equivocación o engaño que beneficie injustamente a su cliente deberá comunicárselo para que rectifique y renuncie al provecho que de ella pudiera obtener. En caso de que el cliente no esté conforme, puede el abogado renunciar al patrocinio.

Renuncia facultativa

Artículo 12. Renuncia facultativa. El abogado puede renunciar al patrocinio cuando: (i)

(ii)

(iii)

(iv)

surjan discrepancias con el cliente respecto de la forma de cómo llevar a cabo el patrocinio. el cliente sea negligente, no colabore con el patrocinio o incumpla sus obligaciones con el abogado. medie engaño u ocultamiento del cliente sobre hechos o información relevante para el patrocinio. no hubiese sido compensado oportunamente por sus servicios.

Artículo 19. Renuncia facultativa. El abogado puede renunciar al patrocinio cuando: (i)

(ii)

(iii)

(iv)

(v)

(vi)

68

indebidos de contenido económico respecto de la autoridad, la contraparte o terceros. exista un conflicto de intereses. lo solicite el cliente. en el marco de un proceso judicial, el magistrado ordene la renuncia del abogado de oficio.

existan discrepancias con el cliente respecto de cómo llevar a cabo el patrocinio. el cliente sea negligente, no colabore con el patrocinio o incumpla sus obligaciones con el abogado. medie engaño u ocultamiento del cliente sobre hechos o información relevante para el patrocinio. el cliente persista reiteradamente en actos indebidos o actuaciones indecorosas respecto de la autoridad, la contraparte o terceros no hubiese sido compensado oportunamente por sus servicios. no pueda representar al cliente adecuadamente.

| RENUNCIA AL PATROCINIO |

Concepto

Código Vigente 1997 No regulado

Condiciones para renunciar

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 13. Condiciones para renunciar al patrocinio. El abogado cuidará que su renuncia no perjudique sustancialmente al cliente. Deberá comunicar su intención de renunciar con la debida antelación; facilitando la intervención de otro abogado; y tomando las medidas que sean necesarias para evitar la indefensión o un perjuicio irreparable al cliente.

Artículo 20. Condiciones para renunciar al patrocinio. El abogado cuidará que su renuncia no perjudique sustancialmente el interés del cliente. Deberá comunicar su intención de renunciar con la debida antelación; facilitando la intervención de otro abogado; y tomando las medidas necesarias para evitar un perjuicio sustancial al interés del cliente. El abogado renunciante tiene la obligación de devolver los documentos vinculados con el patrocinio, así como el dinero adelantado por honorarios que correspondan a servicios no prestados y gastos no incurridos.

Al renunciar, el abogado tiene la obligación de devolver los documentos vinculados con el patrocinio, así como el dinero adelantado por el cliente por servicios no prestados y gastos no incurridos.

No regulado

Renuncia a solicitud del cliente

Artículo 14. Renuncia a solicitud del cliente. El cliente tiene el derecho de solicitar la renuncia de su abogado, sin tener que expresar los motivos de su decisión. En el supuesto que el abogado negocie cláusulas contractuales que tornen gravoso el ejercicio de este derecho por parte del cliente, debe explicar previamente el alcance de dichas cláusulas al cliente.

Artículo 21. Conclusión a solicitud del cliente. El cliente tiene el derecho de solicitar la conclusión del encargo, sin tener que expresar los motivos de su decisión. En el supuesto que el abogado negocie cláusulas contractuales que tornen gravoso el ejercicio de este derecho por parte del cliente, debe precisar su alcance con claridad y cerciorarse de que cuenta con el consentimiento informado previo del cliente respecto de las mismas.

69

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Sustitución de abogado

Código Vigente 1997

Artículo 42. El Abogado no intervendrá en favor de persona patrocinada en el mismo asunto por un colega, sin dar previamente aviso a éste, salvo el caso de renuncia expresa o de imposibilidad del mismo. Si sólo llegare a conocer la intervención del colega después de haber aceptado el patrocinado, se lo hará saber de inmediato.

No regulado

Cambio de estudio

2.

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 15. Sustitución de abogado. El abogado que asuma un patrocinio en sustitución de otro deberá colaborar con el eficiente traslado del mismo. El abogado sustituido deberá facilitar la información y documentación necesaria para garantizar el derecho de defensa del cliente y no generarle un perjuicio sustancial.

Artículo 22. Sustitución de abogado. El abogado que asuma un patrocinio en sustitución de otro deberá colaborar con el eficiente traslado del mismo. El abogado sustituido deberá facilitar la información y documentación necesaria para garantizar el debido patrocinio del cliente y no generarle un perjuicio sustancial.

No regulado

Artículo 23. Cambio de estudio. El abogado que renuncia a una organización profesional para incorporarse a otra, debe notificar sobre su retiro a los miembros de la organización antes de comunicarlo a los clientes. Tanto el abogado que renuncia como el estudio, tienen el deber de notificar a los clientes cuyos asuntos están siendo directamente atendidos por el abogado renunciante, para que ellos decidan acerca de la continuación del patrocinio. Cualquiera fuera la determinación del cliente, los abogados deben cooperar para evitar un perjuicio sustancial al interés del cliente.

RENUNCIA POR CAUSA JUSTIFICADA SOBREVINIENTE

El abogado le debe lealtad al cliente. Debe defender los intereses que le ha confiado con un elevado estándar de diligencia y competencia pro70

| RENUNCIA AL PATROCINIO |

fesional. Como manifestación de esta lealtad, la renuncia al patrocinio sólo puede darse excepcionalmente. Así, una vez aceptado el encargo, el letrado sólo puede renunciar por causa justificada sobreviniente, sostiene la doctrina41 y la mayoría de códigos comparados.42 La causa que motiva la renuncia debe ser sobreviniente y, si preexistía, debe haber sido conocida por el abogado con posterioridad a la aceptación del encargo. No obstante, hay códigos que no regulan expresamente la causa justificada sobreviniente como motivo de renuncia.43 De hecho, esta regla tradicional está siendo superada. Las Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000, permiten en su artículo 1.16°, que el abogado renuncie sin justificar una causa sobreviviente, y en tanto que no se perjudique el interés del cliente. Por su parte, la Comisión Revisora del Código de Ética de Puerto Rico se adhiere a esta tendencia, al permitir inclusive “la renuncia de representación legal porque al abogado o a la abogada se le haya presentado un trabajo legal más lucrativo, condicionado por el requisito de que la renuncia no tenga efecto adverso sustancial para el cliente”.44 Esto obedece a la creencia de que si un abogado no desea continuar con un encargo, cualquiera fuese el motivo, lo mejor es que se aparte. Obligar a un abogado a continuar con el patrocinio, pese a que perdió el interés, podría resultar perjudicial para el propio cliente. Como en cualquier relación contractual, la decisión unilateral de poner término al vínculo no exime al abogado de la responsabilidad (por ejemplo, de indemnizar al cliente por los perjuicios ocasionados).

41/ 42/ 43/ 44/

HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la Abogacía y de la Procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. p. 187. Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 16°); Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 20°); Reglas del Colegio del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (canon EC 2-32). Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998, Código Deontológico Español de 2000. Comisión Revisora del Código de Ética del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Informe de Reglas de Conducta Profesional. 30 de junio de 2000. p.66.

71

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Una regla de renuncia ampliamente permisiva para el abogado no sería adecuada si promueve la deslealtad hacia el cliente. El retiro del caso siempre supone un perjuicio que sólo debe ser tolerado por el cliente si existe una causa justificada o, en todo caso, si media su consentimiento, más no como consecuencia de una decisión unilateral de renunciar por parte del abogado en quien confió su problema legal. Renunciar unilateralmente a un patrocinio para aceptar un caso más rentable es un incumplimiento del contrato y un abuso de la confianza del cliente. El Proyecto de Código contiene una fórmula intermedia como principio general de la renuncia al encargo. Si bien recoge la causa justificada sobreviviente, permite la renuncia por mutuo acuerdo, cualquiera que haya sido el motivo del abogado para convenir con el cliente en dejar la representación. 3.

CAUSALES PARA RENUNCIAR

Las reglas del Código de 1997 relativas a las causales para renunciar al patrocinio, proporcionan otro ejemplo de dificultad interpretativa, al prever que el abogado sólo puede renunciar por “causa justificada sobreviviente que afecte su honor, dignidad o conciencia”. Estos criterios tan amplios y vagos, restan objetividad y eficacia a la norma que fundamenta el ejercicio de la potestad sancionadora del gremio. El Proyecto de Código enumera las causas sobrevinientes en las cuales el abogado está autorizado o, en su caso, obligado a renunciar a la defensa del interés del cliente. Distingue el retiro por mandato obligatorio de aquellos supuestos donde la renuncia es una potestad del abogado. 3.1

Renuncia obligatoria

Las causales obligatorias para renunciar son esencialmente iguales a las que contiene el capítulo de libertad de patrocinio. Si un abogado no debe aceptar determinados encargos, debe igualmente retirarse del patrocinio, cuando sobrevenga una de las limitaciones para aceptar un 72

| RENUNCIA AL PATROCINIO |

encargo. Eduardo Couture pone de manifiesto esta estrecha vinculación entre la aceptación y la renuncia al patrocinio: “la lealtad del defensor con su cliente se hace presente en todos los instantes y no tiene más límite que aquel que depara la convicción de haberse equivocado al aceptar. Entonces se renuncia la causa, con la máxima discreción posible, para no cerrar el paso al abogado que debe reemplazarnos”.45 El Proyecto de Código establece la renuncia obligatoria en cuatro supuestos. Un abogado debe retirarse de un encargo cuando descubre que el fin o los medios son ilegales particularmente si toma conocimiento de que el cliente usó de manera directa o indirecta medios indebidos de contenido económico respecto de la autoridad, la contraparte o terceros (por ejemplo, si incurre en un acto de corrupción, la representación deviene manifiestamente infundada o se abusa de los medios procesales para dilatar el proceso); en el supuesto de que surja un conflicto de intereses no dispensable; cuando el cliente solicite el retiro de su abogado y, si en el marco de un proceso judicial, el magistrado ordenase la renuncia del abogado de oficio. De esta manera, se busca garantizar el respeto absoluto a la legalidad. 3.2

Renuncia facultativa

La previsión normativa de un espacio para la discrecionalidad parte de la premisa de que, bajo determinadas circunstancias, los abogados están en mejor situación de juzgar cómo proceder. En esa medida, el Proyecto de Código regula supuestos de renuncia facultativa, fomenta que los abogados se formen un juicio profesional propio y decidan por sí mismos cómo actuar, especialmente cuando en el transcurso del patrocinio surgen desavenencias con el cliente. El Proyecto de Código permite que un abogado renuncie al encargo en seis supuestos. Un abogado puede renunciar si: (i) surgen discrepancias con el cliente respecto de la forma de cómo llevar a cabo el patrocinio; 45/

COUTURE, Eduardo. Los mandamientos del abogado. Uruguay: Universidad de Montevideo. 1956. p.41.

73

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

(ii) el cliente es negligente, no colabora con el patrocinio o incumple sus obligaciones con el abogado; (iii) medie engaño u ocultamiento del cliente sobre hechos o información relevante para el patrocinio; (iv) no hubiese sido compensado oportunamente por sus servicios; (v) el cliente persista reiteradamente en actos indebidos o actuaciones indecorosas respecto de la autoridad, la contraparte o terceros, o (vi) no puede representar al cliente adecuadamente (por ejemplo, si la condición física o psicológica del abogado se deteriora notoriamente). La mayoría de estas causales están ligadas a una conducta sobreviniente del cliente. La potestad del abogado de renunciar a un encargo surge pues, en última instancia, de la conducta o determinación del propio cliente. 4.

CONCLUSIÓN A SOLICITUD DEL CLIENTE

El derecho del cliente de despedir a su abogado con su sola voluntad supone reconocer que, para que la relación abogado-cliente se despliegue adecuadamente, se necesita confiar plenamente en el abogado. Como manifestación del respeto a la autonomía del cliente, éste tiene el derecho de elegir al abogado y de retirarle su confianza en cualquier momento, sin tener que justificar su decisión. Este principio ha sido reconocido por la doctrina extranjera46 y algunos códigos comparados;47 de ahí que el Proyecto de Código establezca la solicitud del cliente como una causal de renuncia obligatoria para el abogado. Es importante distinguir el derecho del cliente de solicitar la renuncia de su abogado del derecho de hacerlo sin ninguna consecuencia. Garantizar la autonomía del cliente supone también reconocer su capacidad para comprometerse a ejercer su derecho bajo determinadas circuns-

46/ 47/

74

BROWN, H. Lowell. “Ethical professionalism and at-will employment: remedies for corporate counsel when corporate objectives and counselʼs ethical duties collide”. En: Georgetown Journal of Legal Ethics. N° 10. Otoño 1996. p. 21. Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 1.16°); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (DR 2-110).

| RENUNCIA AL PATROCINIO |

tancias. Eventualmente, en ejercicio de la libertad de contratación, el abogado podría haber negociado medidas compensatorias para el ejercicio de este derecho por parte del cliente, sin que ello deba suponer una trasgresión a las reglas de conducta profesional. A diferencia de los códigos comparados, el Proyecto de Código no desconoce esta realidad. Establece que en el supuesto que el abogado negocie cláusulas contractuales que tornen gravoso el ejercicio de este derecho por parte del cliente –como podría serlo establecer una compensación económica considerable–, debe precisar su alcance con claridad y cerciorarse de que cuenta con el consentimiento informado previo del cliente respecto de dichas cláusulas”. 5.

CONDICIONES Y MEDIDAS PARA RENUNCIAR

Los abogados deben proteger el interés del cliente, incluso después de renunciar y aún cuando el cliente haya solicitado el retiro de su abogado. La renuncia no debe perjudicar sustancialmente el interés del cliente. Si bien todo alejamiento del caso supone un perjuicio para el patrocinio del cliente, el abogado debe adoptar las medidas pertinentes para que el daño sea el menor posible. A diferencia del Código de 1997, los códigos comparados establecen expresamente que, al renunciar, el abogado tiene el deber de evitar que los intereses del cliente resulten perjudicados.48 Inclusive, algunos códigos detallan en forma de deberes, los cuidados que deben tomarse en cuenta para evitar el perjuicio a los derechos del cliente. En esa medida, se establece que el abogado debe dar aviso anticipado al cliente, recomendar la participación de otro abogado, poner a disposición del cliente los documentos relacionados con el patrocinio, y devolver los honorarios adelantados por servicios que no han sido prestados. 48/

Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 9°); Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 20°); Reglas del Colegio del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (canon EC 2-32); Código Deontológico Español de 2000 (artículo 13.3º); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 1.16°).

75

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

En el Proyecto de Código la renuncia está limitada por la regla que requiere no perjudicar sustancialmente el interés del cliente. El abogado deberá comunicar su intención de renunciar con la debida antelación, facilitando la intervención de otro abogado y tomando las medidas necesarias para evitar un perjuicio sustancial al interés del cliente. El abogado renunciante tiene la obligación de devolver los documentos vinculados con el patrocinio, así como el dinero adelantado por honorarios que correspondan a servicios no prestados y gastos no incurridos (Proyecto de Código, artículo 20°). En la Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”, se planteó que en la experiencia norteamericana se han impuesto los siguientes deberes al abogado que renuncia a un patrocinio: (1) comunicar la intención de renuncia al cliente con suficiente antelación y presentar una justificación adecuada; (2) continuar su representación hasta que el cliente busque o consiga otro abogado; y (3) estar disponible para informar al otro abogado del patrocinio llevado cuando este lo requiera.49 6.

CAMBIO DE ESTUDIO

La alta movilidad de los abogados es una característica del ejercicio de la abogacía hoy en día. Es usual que un abogado pase de un estudio a otro, lo que genera la necesidad de regular los deberes profesionales que rigen cuando un abogado deja de ser miembro de un estudio para convertirse en un futuro competidor. Esta realidad no es atendida por los códigos de ética profesional. No obstante, la doctrina propone una serie de lineamientos, con el objeto de armonizar adecuadamente los intereses del abogado que renuncia, el estudio y el cliente.50 49/

50/

76

Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de Nueva York y Ciudadanos al Día. Acta de sesión sobre secreto profesional y renuncia al patrocinio. Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”. Lima. Hotel Los Delfines. 9 de junio de 2008. Las reglas propuestas en este acápite constituyen una síntesis de lo que se considera más importante en el riguroso procedimiento propuesto por Thomas Wilkinson. “Joint formal opinion 2007-300 ethical obligations when a lawyer changes firms”. En: Pennsylvania Lawyer. N° 29. Septiembre/octubre de 2007.

| RENUNCIA AL PATROCINIO |

La regla fundamental es la libertad de decisión del cliente, como manifestación del principio de su autonomía de decisión. Debidamente informado, el cliente debe decidir si se queda con el estudio o se va con el abogado. De esto se siguen los siguientes deberes: 6.1

Notificar la decisión de renunciar al estudio

Como bien anota Raúl Vizcarra, “el abogado que se hubiere colegiado con otros para ejercer la profesión debe mantener una relación regida por la buena fe. La naturaleza de esta relación es de carácter fiduciario, en la que cada socio debe velar por los intereses de la firma de manera desinteresada y obrar de manera diligente para con ésta”.51 En esa medida, el abogado debe comunicar a los socios del estudio su decisión de retirarse. De acuerdo con Thomas Wilkinson, esta notificación debe ser anterior a cualquier comunicación sobre su salida dirigida a los clientes.52 Este es un deber que deriva de la lealtad del abogado para con su centro de labores. De hecho, según Robert Hillman, ocultar la decisión de retirarse puede ser la base para una demanda si logra demostrarse la causalidad entre el engaño y el daño al estudio.53 6.2

Notificar al cliente para que tome una decisión informada

Tanto el estudio como el abogado que renuncia tienen el deber de notificar la situación, con la debida anticipación, a los clientes cuyos asuntos están siendo directamente atendidos por el abogado que sale del estudio. Lo ideal sería que el abogado y el estudio den un aviso común a los clientes. En cualquier caso, ambos son responsables de garantizar que el cliente reciba por lo menos una notificación. 51/

52/ 53/

Para mayor detalle, puede revisarse el trabajo de investigación de VIZCARRA, Raúl presentado en el curso de Ética y Responsabilidad Profesional a cargo de la doctora Beatriz Boza en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2006-2). El título es sugerente de la problemática estudiada en este capítulo: “El dilema del que se va. La responsabilidad del socio que se retira de un estudio”. WILKINSON, Thomas. Op. Cit. p. 68. HILLMAN, Robert W. “Loyalty in the firm: a statement of general principles on the duties of partners withdrawing from law firms”. En: Washington and Lee Law Review, N° 55. Otoño 1998.

77

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

La comunicación al cliente debe realizar una clara indicación en el sentido que el cliente tiene el derecho a elegir si se queda con el estudio o se va con el abogado. 6.3

Proteger el interés del cliente

Las condiciones para renunciar a un encargo también rigen la situación del abogado que sale del estudio para incorporarse a otro, o formar una nueva organización. Durante el período de transición, tanto el abogado que renuncia como el estudio tienen el deber de cooperar diligentemente en la protección del interés del cliente. Esto supone facilitar la transferencia de los documentos para garantizar la continuidad de la representación, así como la devolución del dinero adelantado por honorarios que correspondan a servicios no prestados y gastos no incurridos. 7.

BIBLIOGRAFÍA

BROWN, H. Lowell. “Ethical professionalism and at-will employment: remedies for corporate counsel when corporate objectives and counselʼs ethical duties collide”. En: Georgetown Journal of Legal Ethics. N° 10. Otoño 1996. Comisión Revisora del Código de Ética del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Informe de Reglas de Conducta Profesional. 30 de junio de 2000. COUTURE, Eduardo. Los mandamientos del abogado. Universidad de Montevideo. Uruguay. 1956. HILLMAN, Robert W. “Loyalty in the firm: a statement of general principles on the duties of partners withdrawing from law firms”. En: Washington and Lee Law Review, N° 55. Otoño 1998. 78

| RENUNCIA AL PATROCINIO |

HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la Abogacía y de la Procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de Nueva York y Ciudadanos al Día. Acta de sesión sobre secreto profesional y renuncia al patrocinio. Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”. Lima. Hotel Los Delfines. 9 de junio de 2008. VIGO, René. “Hombres de negro”. Barcelona: Luis Caralt. 1956. VIZCARRA, Raúl. “El dilema del que se va. La responsabilidad del socio que se retira de un estudio”. Trabajo de investigación presentado en el curso de Ética y Responsabilidad Profesional a cargo de la doctora Beatriz Boza en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2006-2). Diciembre de 2006. WILKINSON, Thomas G. “Joint formal opinion 2007-300 ethical obligations when a lawyer changes firms”. En: Pennsylvania Lawyer 29. Septiembre/octubre de 2007.

79

Competencia, diligencia e información

El estándar de conducta profesional

La relación abogado-cliente puede ser definida como una relación de agencia en donde el abogado-agente sirve los intereses del cliente-principal.54 El problema es que el cliente carece de información para supervisar que su abogado esté protegiendo sus intereses adecuadamente, especialmente tratándose de un cliente individual o familia que busca al abogado por un caso específico. En esa medida, ¿Cómo debe entenderse el consentimiento informado del cliente? ¿Cuál es el estándar de competencia y diligencia exigible al abogado? ¿Cómo debe entenderse la obligación de mantener informado al cliente? ¿Existe un deber de recurrir a los medios alternativos de resolución de conflictos? A continuación se analizan las reglas relativas a la competencia, diligencia y competencia profesional. En primer lugar, se realiza una descripción comparada de los principios sobre el particular, tanto en el Código de 1997, cuanto en el Anteproyecto de Código y Proyecto de Código. Luego, se analizan los deberes de diligencia y competencia profesional. En tercer lugar, se define la importancia de informar oportunamente al cliente del estado del patrocinio, así como de los requisitos para obtener su consentimiento informado. Posteriormente se detalla la obligación de informar sobre los medios alternativos de resolución de conflictos. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo.

54/

80

FRANK H., Steven. Y James LOVE.. “Regulation of the legal profession”. En: Encyclopedia of Law and Economics. Volumen III. Regulation of Contracts. Aldershot: Edward Elgar. 2000. p. 989.

| COMPETENCIA, DILIGENCIA E INFORMACIÓN |

1.

HISTORIA NORMATIVA Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Diligencia y competencia profesional

Artículo 25. Es deber del Abogado para con su cliente servirlo con eficiencia y empeño para que haga valer sus derechos. No debe supeditar su libertad ni su conciencia, ni puede exculparse de un acto ilícito, atribuyéndolo a instrucciones de su clientela.

Artículo 16. Competencia y diligencia profesional. Es deber del abogado defender los intereses del cliente de manera diligente y con un trato caracterizado por un elevado estándar de competencia profesional.

Artículo 24. Competencia y diligencia profesional. Es deber del abogado defender el interés del cliente de manera diligente y con un elevado estándar de competencia profesional. Por ello, el abogado debe mantenerse actualizado en el conocimiento del derecho, principalmente en el área de su especialidad a través de una formación continua.

No regulado

Artículo 26. Información oportuna. El abogado tiene la obligación de mantener informado al cliente de todo asunto importante que surja en el desarrollo del patrocinio. Incurre en responsabilidad el abogado que oculta información al cliente o le hace falsas representaciones del estado de las gestiones encomendadas.

Artículo 25. Información oportuna. El abogado tiene la obligación de mantener informado al cliente de todo asunto importante que surja en el desarrollo del patrocinio. Incurre en responsabilidad el abogado que oculta o retrasa indebidamente información al cliente o le hace falsas o incompletas representaciones del estado de las gestiones encomendadas. En particular, el abogado debe informar ampliamente sobre los riesgos y alternativas de acción a evaluar para la defensa del interés del cliente. El abogado debe actuar atendiendo estrictamente a las instrucciones recibidas por el cliente y debe responder prontamente a las solicitudes razonables de información del cliente.

Información oportuna

Asimismo, antes de aceptar un encargo, el abogado debe informar al cliente todas las circunstancias de sus relaciones con terceros que puedan estar inmersas en el asunto encomendado, así como sus intereses personales respecto de la controversia.

Antes de aceptar un encargo, el abogado debe informar al cliente todas las circunstancias de sus relaciones con terceros que puedan estar inmersas en el asunto encomendado, así como sus intereses personales respecto de la controversia.

81

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Medios alternativos

2.

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 26. No debe el Abogado asegurar a su cliente que su asunto tendrá éxito, sino sólo opinar según su criterio sobre el derecho que le asiste. Debe siempre favorecer una justa transacción.

Artículo 55. Medios alternativos. El abogado debe contemplar la posibilidad de resolver la controversia a través de la transacción, conciliación y demás medios alternativos de solución de conflictos evitando en todo momento el inicio de un litigio innecesario.

Artículo 62. Medios alternativos. El abogado debe contemplar la posibilidad de resolver la controversia a través de la transacción, conciliación y demás medios alternativos de solución de conflictos evitando en todo momento el inicio de un litigio innecesario.

COMPETENCIA Y DILIGENCIA PROFESIONAL

El Proyecto de Código regula la diligencia y competencia profesional en un mismo artículo, por la estrecha vinculación que existe entre ambos deberes. El servicio profesional debe caracterizarse por un elevado estándar de competencia y diligencia. Este es un principio fundamental de la ética profesional, recogido en el artículo 25° del Código de 1997: “Es deber del abogado para con su cliente servirlo con eficiencia y empeño para que haga valer sus derechos”. La diligencia supone realizar todos los esfuerzos para defender el interés del cliente, pero sin hacer uso de medios indebidos (Proyecto de Código, artículo 67°). La competencia profesional supone un conocimiento profundo del Derecho y una continua actualización de ese conocimiento. 2.1

Diligencia

El abogado debe gestionar los intereses del cliente de manera diligente. Debe actuar con prontitud, dedicación y empeño. “En definitiva el deber de diligencia consiste en realizar todo lo que esté a su alcance para satisfacer los intereses de su cliente”.55 En ese sentido, el abogado debe ser puntual en la interposición de recursos y demás diligencias 55/

82

PAREDES MARROQUÍN, Juan Alberto. “Alcances del deber de diligencia en la relación abogado-cliente”. En: Derecho y Sociedad. N° 24. 2005. p. 370.

| COMPETENCIA, DILIGENCIA E INFORMACIÓN |

(Proyecto de Código, artículo 5°), supervisar el trabajo de sus dependientes (Proyecto de Código, artículo 87°), cuidar que su renuncia no perjudique sustancialmente el interés del cliente (Proyecto de Código, artículo 20°), mantener informado al cliente de todo asunto importante (Proyecto de Código, artículo 25°), entre otros. En el caso In re Rodríguez Villalba, el Tribunal Supremo de Puerto Rico consideró que el hecho que un abogado deba confrontar problemas familiares que le requerían viajar constantemente y mudar sus oficinas, no exime al abogado de recibir una sanción de suspensión por el período de un (1) mes. La abogada reconoció que esas situaciones personales no debieron influir en su gestión como abogada y en el deber de diligencia que se le impone a todo abogado al asumir la representación profesional de un cliente.56 Por su parte, Dean Dietrich afirma que el deber de diligencia le exige al abogado que ejerce la profesión de manera individual, prever un plan de contingencia para enfrentar su propia muerte o incapacidad. Ante estas eventualidades, otro abogado debe tener el encargo de acceder al expediente y tomar las medidas necesarias para proteger el interés del cliente, sin perjuicio del derecho de éste para consentir que el sustituto continúe con la representación.57 Es preciso tomar los recaudos necesarios para ser puntual en la interposición de recursos y demás diligencias ante la autoridad (Proyecto de Código, artículo 5°). 2.2

Competencia

Una representación competente exige un profundo conocimiento del Derecho y la práctica constante en el área de su competencia. Ello su56/ 57/

Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente. N.º 2004 TSPR 023. Sentencia del 12 de diciembre del 2003. DIETRICH, Dean R. “Sole practitioners should plan ahead to protect clients”. En: Wisconsin Lawyer. N° 80. Julio 2007. p.46.

83

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

pone estar al día con la normativa, doctrina y líneas interpretativas de la autoridad, además de conocer las tendencias de la práctica usual en el mercado al respecto. No basta con el conocimiento adquirido en la universidad. Se requiere seguir estudiando. Como menciona Couture en sus mandamientos: “Estudia. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado”.58 El Proyecto de Código exige un elevado estándar de competencia profesional. De ahí que proponga que, en sede disciplinaria, el criterio para medir la responsabilidad incluye la culpa leve (Proyecto de Código, artículo 84°). Asimismo, el abogado debe mantenerse actualizado en el conocimiento del derecho, principalmente en el área de su especialidad a través de una formación continua (Proyecto de Código, artículo 24°). Un abogado competente debe mantenerse al día, perfeccionando sus conocimientos y destrezas legales a través de programas de educación continua. Marguerite Butler ha estudiado la potestad de las cortes de sancionar al abogado que no se ha preparado adecuadamente, por el costo que ello supone para el funcionamiento del sistema de justicia. Según Butler, en Estados Unidos, las cortes sancionan a un abogado que realiza una investigación legal incompleta cuando ignora un precedente sin sustentar por qué no sería aplicable; no cita caso alguno que sustente su posición pese a existir precedentes; cita un caso que no tiene ninguna relevancia para la argumentación; interpone una pretensión contraria a ley sin sustentar la necesidad de modificar la norma vigente, entre otros.59 De acuerdo con John Burman, ante las dificultades de definir la interposición de recursos frívolos en términos objetivos, las cortes de Wyoming han preferido evaluar la presentación de recursos frívolos a la luz de aplicar el estándar de investigación razonable sobre el Derecho y los hechos, que exige el deber de competencia.60 58/ 59/ 60/

84

COUTURE, Eduardo. Los mandamientos del abogado. Uruguay: Universidad de Montevideo.1956. p. 11. BUTLER, Marguerite L. “Rule 11-sanctions and a lawyerʼs failure to conduct competent”. En: Capital University Law Review. N° 29. 2001, pp. 705-714. BURMAN, John M. “Meritorious claims and defenses”. En: Wyoming Lawyer. N° 24. Junio 2001. p. 15.

| COMPETENCIA, DILIGENCIA E INFORMACIÓN |

3.

INFORMACIÓN OPORTUNA

El cliente carece de información para supervisar que su abogado esté protegiendo sus intereses adecuadamente. Ello se aplica específicamente al cliente individual o familia que busca al abogado por un caso específico. Como señala Luis Pásara, “la mayor parte de los clientes no están habilitados para controlar la actuación del profesional que contratan para ocuparse de su caso; a diferencia de lo que ocurre en otras profesiones, el oscuro velo impuesto por lenguaje y rituales del derecho impide a un lego determinar a ciencia cierta si está recibiendo o no un buen servicio”.61 La comunicación en la relación abogado-cliente es fundamental para garantizar una representación legal adecuada. De un lado, el abogado necesita conocer todos los detalles del problema; del otro, el cliente necesita ser ampliamente informado sobre cómo proceder para proteger sus intereses. Pero el Proyecto de Código regula únicamente la responsabilidad profesional del abogado. No contiene una regla para la transmisión de información de parte del cliente. Le impone al abogado una obligación de información y, en determinadas circunstancias, el deber de obtener el consentimiento informado del cliente. 3.1

Deber de información

El abogado debe mantener informado al cliente de todo asunto importante que surja en el desarrollo del patrocinio (Proyecto de Código, artículo 25°), principio que no está recogido en el Código de 1997. El abogado debe explicar amplia y oportunamente sobre los riesgos, ventajas, desventajas, alternativas de acción y toda circunstancia relevante para que el cliente tome una decisión informada sobre el curso del patrocinio. 61/

PÁSARA PAZOS, Luis. “La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto en la administración de justicia”. Lima: Ministerio de Justicia. 2004. p.16.

85

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Para que el cliente tenga real control sobre sus asuntos requiere que su abogado cumpla con este deber. Sólo así se reducirá el problema de asimetría de información y el cliente podrá tener un control real de la relación de agencia. El Proyecto de Código promueve un amplio acceso del cliente a la información referida a la representación para que así pueda tomar decisiones informadas. Incurre en grave responsabilidad el abogado que oculta o retrasa indebidamente información al cliente o le hace falsas o incompletas representaciones del estado de las gestiones encomendadas (Proyecto de Código, artículo 25°). En esa medida, el Tribunal Supremo de Puerto Rico sancionó con una suspensión indefinida al abogado que, además de generar la prescripción de la pretensión, no contestó las llamadas de su cliente ni lo mantuvo informado acerca del caso.62 3.2

Consentimiento informado

El Proyecto de Código requiere el consentimiento informado del cliente para que el abogado pueda revelar información confidencial (Proyecto de Código, artículo 33º), asumir una representación aún cundo exista un conflicto de intereses (Proyecto de Código, artículo 42º), usar información confidencial para fines ajenos al patrocinio (Proyecto de código, artículo 27º), establecer cláusulas que le permitan ceder unilateralmente su posición contractual (Proyecto de Código, artículo 11º), o que tornen gravoso el derecho del cliente solicitar la conclusión del encargo (Proyecto de Código, artículo 21º). El consentimiento informado supone que el abogado ha revelado al cliente de manera clara, entendible y oportuna las implicancias positivas y negativas, de determinada decisión que el cliente debe tomar (Proyecto de Código, glosario de términos).

62/

86

Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente. N.º 2000 TSPR 123. Sentencia del 2 de mayo del 2000.

| COMPETENCIA, DILIGENCIA E INFORMACIÓN |

Diversas circunstancias pueden dar lugar a que el abogado realice esfuerzos adicionales para obtener el consentimiento informado del cliente. Es el caso del cliente que pierde algunas de sus capacidades cognitivas por una enfermedad, uso indebido de drogas, senectud, entre otras situaciones. El abogado debe explicar las cosas lo más fácilmente posible y cerciorarse que el cliente que ha visto disminuida su capacidad de comprensión, ha logrado entender las consecuencias de sus decisiones. Asimismo, el abogado debe evaluar si el cliente constantemente toma decisiones sobre asuntos legales. Es el caso del abogado interno de una organización que comprenden las complejidades jurídicas e inclusive, puede tener su propia solución jurídica para lograr sus objetivos, lo que le da mayor control sobre el patrocinio. En comparación con los clientes corporativos, la mayor inexperiencia y desconocimiento del Derecho de los clientes individuales los hace más vulnerables a tomar decisiones erradas sobre la marcha de sus asuntos, por carecer de la información necesaria. Ello obliga al abogado a tener que esforzarse en garantizar la claridad y amigabilidad de la información que le da a su cliente. Tiene una responsabilidad aún mayor de informar lo más ampliamente posible sobre las ventajas, desventajas y riesgos del patrocinio para que el cliente esté en condiciones de tomar decisiones informadas acerca de cómo proceder. Ello debido a que el asunto objeto del patrocinio atañe directamente al cliente y le corresponde a éste poder decidir de manera informada sobre el destino del mismo. 4.

MEDIOS ALTERNATIVOS

Los medios alternativos de solución de conflictos representan una oportunidad para que las personas resuelvan sus controversias de una manera ágil, menos onerosa y pacífica. Además, el uso masivo de estos procedimientos favorece el funcionamiento del sistema de justicia, por suponer una reducción de la carga procesal. 87

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

La institucionalización de los medios alternativos de solución de conflictos requiere de una reformulación del rol y el compromiso ético del abogado. Tradicionalmente, el abogado ha sido identificado como un litigante “pleitista”, antes que como un agente capaz de negociar, prevenir y solucionar conflictos. Por ello, el Proyecto de Código recoge una visión amplia del ejercicio del Derecho. La abogacía tiene por fin la defensa de los derechos de las personas, la consolidación del Estado Constitucional de Derecho, la justicia y el orden social. La probidad e integridad de la conducta del abogado, cualquiera fuere el ámbito en el que se desempeñe, es esencial para el adecuado funcionamiento del sistema de justicia, la vigencia del Estado Constitucional de Derecho y la vida en sociedad (Proyecto de Código, artículo 1°). En esta línea, el abogado debe contemplar la posibilidad de resolver la controversia a través de la transacción, conciliación y demás medios alternativos de solución de conflictos, evitando en todo momento el inicio de un litigio innecesario (Proyecto de Código, artículo 62°). Por ello, debe informar a su cliente sobre la existencia de estos medios alternativos para garantizar la plena autonomía del cliente respecto de la marcha de sus asuntos. Gerald Phillips aconseja cumplir con el deber de informar acerca de los medios alternativos de solución de conflictos con la entrega al cliente de un folleto que explique los procedimientos más comunes.63 Esta información no debe estar a disposición del cliente sólo al inicio, sino también durante la relación profesional. 5.

BIBLIOGRAFÍA

BURMAN, John M. “Meritorious claims and defenses”. En: Wyoming Lawyer. N° 24. Junio 2001. BUTLER, Marguerite L. “Rule 11-sanctions and a lawyerʼs failure 63/

88

PHILLIPS, Gerald F. “The obligation of attorneys to inform clients about ADR”. En: Western State University Law Review. N° 31. Primavera 2004. p. 255.

| COMPETENCIA, DILIGENCIA E INFORMACIÓN |

to conduct competent”. En: Capital University Law Review. N° 29. 2001. COUTURE, Eduardo. “Los mandamientos del abogado”. Uruguay: Universidad de Montevideo. 1956. DIETRICH, Dean R. “Sole practitioners should plan ahead to protect clients”. En: Wisconsin Lawyer. N° 80. Julio 2007. PAREDES MARROQUÍN, Juan Alberto, “Alcances del deber de diligencia en la relación abogado-cliente”. En: Derecho y Sociedad. N° 24. 2005. pp. 369-377. PÁSARA PAZOS, Luis. “La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto sobre la administración de justicia”. Lima: Ministerio de Justicia. 2004. PHILLIPS, Gerald F. “The obligation of attorneys to inform clients about ADR”. En: Western State University Law Review. N° 31. Primavera 2004. STEPHEN, Frank H. y James LOVE. “Regulation of the legal profession”. En: Encyclopedia of Law and Economics. Volumen III., Regulation of Contracts. Aldershot: Edward Elgar. 2000. pp. 987-1017. Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente. N.° 2004 TSPR 023. Sentencia del 12 de diciembre del 2003.

89

Secreto profesional

Gestión de la información confidencial

Detective Frazier: Pues hablemos. Quiero saber más. ¡Permítanos! Dra. White: Le dije que como no había matado a nadie recibiría una condena más leve si se rendía. Detective Frazier: ¿Y? Dra. White: Eso fue todo Detective Frazier: No suelo ofenderme cuando me tratan de tonto, pero esto se pasó. Se que usted no fue a decirle algo que el ya sabía. ¡Dígame! Dra. White: Esto no forma parte del trato Detective Frazier: Yo digo que sí. Usted no me domina. Ese asunto de los cheques… ¡Dígame! Dra. White: ¿En confidencial? Detective Frazier: Todo lo suyo es confidencial.64

¿Cuál es el objeto del secreto profesional? ¿A quién protege? ¿Qué información es protegida por el secreto profesional? ¿Todo lo conocido con ocasión de la representación del cliente o sólo las confidencias? ¿La información recibida por el abogado a través de un mensaje no solicitado obliga a guardar secreto profesional? ¿Si el cliente consiente el abogado está obligado a revelar información confidencial al juez? ¿El abogado puede revelar información confidencial del cliente cuando sea necesario para una adecuada representación? ¿Qué medidas debe 64/

90

El Plan perfecto (Inside Man). Universal Pictures/Imagine Entertainment. Estados Unidos. 2006.

| SECRETO PROFESIONAL |

tomar el abogado para garantizar la reserva? ¿El secreto profesional es absoluto? ¿Qué excepciones admite? Este capítulo examina las reglas de conducta profesional relativas al secreto profesional del abogado. En primer lugar, se realiza una descripción comparada de los principios y reglas referidos al secreto profesional, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código y el Proyecto de Código. Luego, se profundiza en la finalidad e importancia del secreto profesional. En tercer lugar, se presenta el alcance de este deber desde el ámbito de la información que es objeto de protección, su temporalidad y personas obligadas por el secreto. Posteriormente, se analiza el derecho del abogado a oponerse a revelar información a la autoridad. Luego, se presentan las excepciones al secreto profesional, distinguiendo las causales de revelación facultativa de las obligatorias. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo.

1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Principios generales

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 10. Guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho del Abogado. Para con los clientes un deber que perdura en lo absoluto, aún después de que les haya dejado de prestar sus servicios; y es un derecho del Abogado por lo cual no está obligado a revelar confidencias. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citación y con toda independencia de criterio, negarse a contestar las preguntas que lo lleven a violar el secreto profesional o lo exponga a ello.

Artículo 17. Alcance. El secreto profesional es el deber de reserva que se impone al abogado para proteger y mantener en la más estricta confidencialidad, hechos e información de un cliente o de un potencial cliente que conoce por cualquier medio con ocasión de la relación profesional.

Artículo 26. Alcance. El secreto profesional es el deber de reserva que se impone al abogado para proteger y mantener en la más estricta confidencialidad hechos e información referidos a un cliente o potencial cliente que conoce por cualquier medio con ocasión de la relación profesional.

91

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Alcance

Oponibilidad ante la autoridad

Vigencia

92

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 11. La obligación de guardar el secreto profesional abarca las confidencias hechas por terceros al Abogado, en razón de su ministerio, y las que sean consecuencia de pláticas para realizar una transacción que fracasó. El secreto cubre también las confidencias de los colegas. El Abogado, sin consentimiento previo del confidente, no puede aceptar ningún asunto relativo a un secreto que se le confió por motivo de su profesión, ni utilizarlo en su propio beneficio.

Artículo 18. Finalidad. El secreto profesional tiene por finalidad garantizar la relación de confianza que debe existir entre un abogado y su cliente para proporcionar un servicio legal óptimo. El abogado debe utilizar la información protegida sólo en interés de su cliente. Para que el abogado use la información protegida para un fin distinto al encomendado requiere autorización expresa y previa de éste, luego de haber sido informado clara, oportuna e idóneamente sobre las implicancias de su decisión, siendo recomendable que conste por escrito.

Artículo 27. Finalidad. El secreto profesional tiene por finalidad garantizar la relación de confianza que debe existir entre un abogado y su cliente para proporcionar un servicio legal óptimo. El abogado debe utilizar la información protegida sólo en interés de su cliente. Para que el abogado use la información protegida para un fin distinto al encomendado requiere del consentimiento informado expreso y previo de éste, luego de haber sido informado clara, oportuna e idóneamente sobre las implicancias de su decisión, siendo recomendable que conste por escrito. El abogado que cause daños económicos al cliente por revelar información confidencial, debe reparar dichos daños.

Regulado en la parte final del artículo 10: Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citación y con toda independencia de criterio, negarse a contestar las preguntas que lo lleven a violar el secreto profesional o lo exponga a ello.

Artículo 19. Oponibilidad ante la Autoridad. El abogado, en cualquier caso, tiene el derecho y el deber de oponerse a revelar la información protegida por el secreto profesional ante preguntas de la autoridad.

Artículo 28. Oponibilidad ante la Autoridad. El abogado, en cualquier caso, tiene el derecho y el deber de oponerse a revelar la información protegida por el secreto profesional ante requerimientos de la autoridad. En ese caso, el abogado puede indicarle a la Autoridad que dirija su solicitud directamente al titular de la información.

Regulado en la primera parte del artículo 10º: Para con los clientes un deber que perdura en lo absoluto, aún después de que les haya dejado de prestar sus servicios.

Artículo 20. Vigencia. El secreto profesional es permanente. Se deriva de la relación profesional efectiva o potencial y subsiste al término de la misma.

Artículo 29. Vigencia. El secreto profesional es permanente. Se deriva de la relación profesional efectiva o potencial y subsiste al término de la misma.

| SECRETO PROFESIONAL |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 21. Extensión. Cuando el abogado presta servicios profesionales de forma asociada, cualquiera sea la forma de organización adoptada, el secreto profesional alcanza a todos los abogados que lo integran o trabajan en él. El abogado que presta servicios de forma individual o asociada, o en relación de dependencia, tiene el deber de vigilancia sobre sus empleados así como de los materiales que contengan el secreto profesional, cualquiera sea la forma de éstos, para garantizar el secreto profesional.

Artículo 30. Extensión. Cuando el abogado presta servicios profesionales de forma asociada, cualquiera sea la forma de organización adoptada, el secreto profesional alcanza a todos los abogados que la integran o trabajan en la misma. Para garantizar el secreto profesional, el abogado tiene el deber de vigilancia sobre sus empleados así como de los materiales que contengan el secreto profesional, cualquiera sea la forma de éstos.

No regulado

Artículo 22. Información compartida. Cuando un abogado deba compartir información con terceros o éstos estén en condiciones de conocerla debe celebrar con ellos los compromisos necesarios para que estén sometidos a las mismas obligaciones sobre el secreto profesional que impone este código, no debiendo identificar al cliente o personas involucradas, salvo que cuente con autorización expresa del cliente.

Artículo 31. Información compartida. Cuando un abogado deba compartir información con terceros o éstos estén en condiciones de conocerla, debe celebrar con ellos los compromisos necesarios para garantizar el secreto profesional que impone este Código al abogado.

No regulado

Artículo 23. Difusión. El abogado podrá publicar artículos respecto de los asuntos que ha visto con ocasión de su ejercicio profesional, debiendo evitar que se pueda identificar el caso concreto o las personas involucradas, salvo que cuente con autorización expresa del cliente, siendo recomendable que conste por escrito.

Artículo 32. Difusión. El abogado podrá publicar artículos académicos respecto de los asuntos que ha visto con ocasión de su ejercicio profesional, debiendo evitar que se pueda identificar el caso concreto o las personas involucradas, salvo que cuente con autorización expresa del cliente, siendo recomendable que conste por escrito.

Extensión

Información compartida

Publicación de artículos

93

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 12. El Abogado que es objeto de una acusación de parte de su cliente o de otro Abogado, puede revelar el secreto profesional que el acusado o terceros le hubieren confiado, si favorece a su defensa. Cuando un cliente comunica a su Abogado la intención de cometer un delito, tal confidencia no queda amparada por el secreto profesional. El Abogado debe hacer las revelaciones necesarias para prevenir un acto delictuoso o proteger a personas en peligro.

Artículo 24. Revelación facultativa. El abogado podrá revelar la información protegida por el secreto profesional cuando:

Artículo 33. Revelación facultativa. El abogado podrá revelar la información protegida por el secreto profesional cuando:

(i)

(i)

(ii)

(iii) (iv)

(v)

sea necesario para una adecuada representación del cliente cuente con aprobación previa del cliente, siendo recomendable que conste por escrito. sea de público conocimiento. sea necesario para defender sus legítimos intereses frente al cliente. sea absolutamente necesario para defenderse de una acusación penal.

Excepciones

(iii) (iv)

(v)

(vi)

Artículo 25. Revelación obligatoria. El abogado deberá revelar la información protegida por el secreto profesional que sea necesaria para: (i)

evitar un grave daño a terceros. (ii) evitar que el cliente cometa un delito.

94

(ii)

sea necesario para una adecuada representación del cliente cuente con el consentimiento informado expreso y previo del cliente, siendo recomendable que conste por escrito. sea de público conocimiento. sea absolutamente necesario para defender sus legítimos intereses frente al cliente. sea absolutamente necesario para defenderse de una acusación penal. sea absolutamente necesario para evitar que el cliente cometa un delito inminente y siempre que le haya informando previamente acerca de las consecuencias de incurrir en determinados ilícitos y haya hecho esfuerzos razonables por persuadirlo a que actúe conforme a ley.

Artículo 34. Revelación obligatoria. El abogado deberá revelar la información protegida por el secreto profesional que sea absolutamente necesaria para evitar un inminente e ilícito daño grave a la vida o integridad de las personas, causado por el cliente.

| SECRETO PROFESIONAL |

2.

FINALIDAD DEL SECRETO PROFESIONAL

Proteger las confidencias del cliente es un deber fundamental para alentar un clima de confianza en la relación abogado – cliente. Osorio y Gallardo otorga al secreto profesional un carácter cuasi sagrado equiparándolo al secreto de confesión del sacerdote. Si miramos la profesión como un ministerio afirma, “el abogado debe guardar el secreto a todo trance, cueste lo que cueste (...) no es admisible quebrantar el secreto ni ante la mayor amenaza ni ante el mayor peligro”.65 El secreto profesional es la piedra angular para garantizar la confianza de las personas en los abogados. El respeto estricto a este deber le otorga al cliente amplia libertad para revelar sus preocupaciones más íntimas, sensibles y embarazosas. En última instancia, el secreto profesional protege la privacidad del cliente y el derecho de defensa. Las personas deben poder comunicarse libremente con su abogado sin el temor a que la información pueda ser utilizada en su contra. El abogado debe transmitir esa confianza advirtiendo al cliente que la información relativa a la representación no podrá ser divulgada sin su consentimiento. Ello contribuye a generar un clima de confianza que le permitirá al letrado obtener información completa y dar un consejo legal adecuado. En consecuencia con la importancia del secreto profesional, la trasgresión de este principio constituye un delito sancionado por el artículo 165° del Código Penal, conforme al cual, quien teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa. A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código declara expresamente que la finalidad del secreto profesional es garantizar la relación de confianza que debe existir entre un abogado y su cliente para pro65/

OSORIO Y GALLARDO, Ángel. “El alma de la toga”. Argentina: Valleta ediciones. 1997. p. 52.

95

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

porcionar un servicio legal óptimo (Proyecto de Código, artículo 27º). Garantizar que la información confidencial del cliente sea debidamente protegida es un principio general establecido sin excepción por los códigos comparados objeto de estudio.66 3.

ALCANCE DEL SECRETO PROFESIONAL

El alcance del secreto profesional es absoluto y amplio. Puede ser analizado desde un ámbito objetivo, referido al contenido de la información que es protegida; un aspecto temporal, relativo al alcance de la obligación en el tiempo, y desde un punto de vista personal, referido a las personas obligadas a guardar reserva como aquellas autorizadas a conocer la información protegida por el secreto profesional. 3.1

Información protegida

Sea que la información fuera comunicada por el cliente, que la obtenga el abogado de la contraparte, terceros, o de manera casual, está cubierta por el secreto profesional. El secreto profesional abarca toda la información relativa a la representación del cliente, inclusive su propia identidad. No sólo comprende las comunicaciones que el cliente confía en el abogado con expreso carácter reservado sino todo lo que el letrado conozca referido al patrocinio. Siguiendo a Carrera Bascuñán, el secreto profesional incluye también las revelaciones que le han sido comunicadas sin carácter reservado, lo que el abogado conoce o descubre de su propia observación y lo que la intuición le haya hecho adivinar o sospechar.67 Ello porque el secreto profesional busca proteger la confianza entre el abogado y el cliente, por ser esto necesario para garantizar el espacio de privacidad necesario para el derecho de defensa. 66/

67/

96

Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 21° y 27°); Código Deontológico Español de 2000 (artículo 5°); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (canon EC-4); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 1.6°); Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 13°); Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998, (artículo 3.8°). CARRERA BASCUÑÁN, Elena. “El secreto profesional del abogado”. Santiago: Jurídicas de Chile. 1963. pp. 39-41.

| SECRETO PROFESIONAL |

El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que el ámbito de protección del secreto profesional es bastante amplio. Abarca “toda noticia, información, situación fáctica o incluso proyecciones o deducciones que puedan hacerse en base a la pericia o conocimientos del profesional y que hayan sido obtenidas o conocidas a consecuencia del ejercicio de una determinada profesión, arte, ciencia o técnica en general”.68 En ese sentido, de acuerdo con el Comité de Ética del Colegio de Abogados de Michigan, una deuda de honorarios profesionales es un secreto del cliente y no debe ser comunicada a una agencia de servicios de información crediticia, salvo que exista consentimiento del cliente, resolución arbitral o judicial consentida sobre la exigibilidad de la deuda o que ésta sea de público conocimiento.69 3.2

Temporalidad

El secreto profesional es perpetuo. No tiene fecha de vencimiento. Continua después que la relación abogado-cliente haya terminado. Incluso subsiste a la muerte del cliente. 68/

69/

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente Nº 7811-2005-PA/TC. Sentencia del 22 de noviembre del 2005. El abogado alegó la vulneración del secreto profesional por parte de las autoridades policiales a cargo de la investigación del delito del que fue acusada su patrocinada. El letrado fue citado en calidad de parte, para que presenciara un video en el que presuntamente aparecía él cometiendo el acto ilícito junto con su patrocinada. Añadió que “a través del ardid preparado por los investigadores del delito, se vulneró su derecho al secreto profesional, toda vez que al incluirlo como parte investigada, los investigadores tuvieron como objetivo hacerlo declarar sobre asuntos que se le habían confiado en su calidad de abogado”. El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de amparo por cuanto “si hubiera motivo para observar la declaración realizada por el propio recurrente en el atestado policial, este puede cuestionarlo al interior del propio proceso penal mediante los recursos que la ley prevea al efecto, y no a través de un proceso constitucional”. Puede deducirse del razonamiento del Tribunal Constitucional que el derecho a guardar reserva es, primariamente, un deber del abogado: “tal derecho también obliga al propio profesional (en este caso el abogado recurrente) a guardar celosa reserva de los secretos confiados por su patrocinada en el marco de la defensa que esta le confía. En consecuencia, en el presente caso, si tal como manifiesta el propio abogado recurrente, este ha faltado a dicho deber ante la autoridad policial al revelar secretos sin ningún tipo de coacción, la violación del secreto profesional no la habría cometido la autoridad policial emplazada, sino, en todo caso, el propio recurrente en agravio de su patrocinada”. State Bar of Michigan. Comments on Professional & Judicial Ethics, Informal Opinion RI-335. 2005. En: http://www.michbar.org/opinions/ethicsopinions.cfm. Visitado el 19 de mayo de 2008.

97

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

El secreto profesional protege a las personas desde que buscan asesoría legal. La sola búsqueda de asesoramiento por parte de un cliente potencial activa el deber de reserva. Aun cuando no se concrete una relación contractual, el abogado está obligado a guardar reserva de la información conocida desde el primer contacto con el cliente potencial. La comunicación por internet está planteando desafíos interesantes respecto de los mensajes enviados por clientes potenciales. El Comité de Ética del Colegio de Abogados de Massachussets, por ejemplo, ha evaluado el impacto de los mensajes electrónicos no solicitados respecto de los deberes de guardar secreto profesional. La opinión distingue entre el e-mail enviado a un abogado a través del sitio web del estudio y el que es enviado por otros medios. Ordinariamente (por ejemplo, mensajes de voz y trasmisiones de fax), el cliente no debe tener ninguna expectativa respeto de la información remitida al abogado. No obstante, dado que el estudio se beneficia del sitio web como medio de marketing y puede controlar la información de su portal, los mensajes no solicitados remitidos por terceros deben ser guardados en secreto, salvo que se advierta de las consecuencias de remitir información a través de la web.70 De hecho, algunos estudios incluyen una advertencia en el sentido que un e-mail enviado por un potencial cliente no constituye una relación abogado–cliente. En ese sentido, el abogado debe realizar una indicación más clara respecto que la información recibida de terceros no será tratada como confidencial. 3.3

Personas obligadas por la reserva

El secreto profesional no sólo alcanza al abogado encargado de la representación de un asunto. El personal del despacho que accede a información confidencial comparte la obligación de reserva. Tal es el caso de un bachiller en Derecho, practicantes, procuradores, secretarias, per70/

98

Massachusetts Bar Associationʼs Committee on Professional Ethics. Opinión Consultiva 2007-1 del 24 de enero de 2007. En: http://www.massbar.org/for-attorneys/publications/ ethics-opinions/2000-2008/2007/opinion-07-01

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sonal administrativo o de archivo. Así también las relaciones que tiene un abogado con terceros están cubiertas por la confidencialidad de la información. El abogado debe adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la información confidencial del cliente tanto dentro de su organización como cuando entra en contacto con terceros. Para garantizar el secreto profesional, el abogado tiene el deber de vigilancia sobre sus empleados así como de los materiales que contengan el secreto profesional, cualquiera sea la forma de éstos (Proyecto de Código, artículo 30º). Ello supone para el abogado contar con una política de archivo y resguardo de documentos que preserve el secreto profesional. Asimismo, cuando un abogado deba compartir información con terceros o éstos estén en condiciones de conocerla, debe celebrar con ellos los compromisos necesarios para garantizar el secreto profesional (Proyecto de Código, artículo 31º). En esta línea, el abogado debe cuidar de no conversar con terceros acerca de información sensible en lugares donde cualquier persona podría oír por casualidad la conversación; debe establecer un acceso restringido a los materiales electrónicos y documentales que contienen información confidencial; debe eliminar archivos electrónicos de manera confiable, es decir, suprimiendo los archivos de la papelera de reciclaje, destruir los documentos físicos totalmente antes de botarlos, entre otros. El uso de la comunicación electrónica con el cliente aumenta el riesgo de remitir involuntariamente información confidencial a destinatarios erróneos. Sin perjuicio de la responsabilidad del abogado, es recomendable que los mensajes electrónicos y faxes incluyan una nota de confidencialidad como la siguiente: “La información contenida en esta comunicación y archivo adjunto son confidenciales, y sólo puede ser utilizada por la persona a la cual está dirigida. Si usted no es el destinatario autorizado, cualquier difusión está prohibida y es sancionada por la ley. Si usted ha recibido este mensaje por error favor bórrelo y avise al remitente”. 99

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

3.4

Personas autorizadas a conocer el secreto profesional

Sólo el cliente tiene el derecho a conocer toda la información relacionada con la representación. En consecuencia, el abogado tiene la obligación de mantener informado al cliente de todo asunto importante que surja en el desarrollo del patrocinio (Proyecto de Código, artículo 25º). El abogado de una persona jurídica debe preocuparse por determinar quién es la persona autorizada dentro de la organización interna de la entidad para conocer de la información relativa a la representación y, eventualmente, de quién solicitar su consentimiento para revelar información confidencial. Únicamente, de acuerdo con las excepciones previstas en el Proyecto de Código, el abogado está autorizado a revelar información confidencial a terceras personas cuando sea necesario para representar adecuadamente al cliente, para defenderse o interponer una pretensión contra el cliente, la información sea pública, o pretenda evitar la comisión de un delito. No obstante, deberá revelar la información necesaria a las autoridades pertinentes para prevenir un grave e inminente daño a la vida o integridad de una persona. 4.

OPONIBILIDAD ANTE LA AUTORIDAD

El abogado es titular del derecho fundamental a guardar el secreto profesional, principio reconocido por nuestra Constitución Política (artículo 2°, inciso 18) y diversas normas procesales.71 El abogado tiene el derecho a oponerse a contestar las interrogantes de cualquier particular o autoridad pública sobre la representación de un cliente. El secreto profesional crea una zona intangible para el poder 71/

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Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS (artículo 220°); Código de Procedimientos Penales, aprobado por Ley N.° 9024 (artículo 141°-1); Nuevo Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N.° 957, (artículo 165°).

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público. El abogado no puede ser forzado ni sometido a ningún tipo de presión para que revele hechos, observaciones, comentarios, opiniones o cualquier información sobre la representación de un cliente, aún cuando ello fuere indispensable para la investigación y el esclarecimiento de un delito. El secreto profesional protege también la inviolabilidad del despacho del abogado. No es válido allanar la firma de un abogado para buscar documentación, carpetas y demás materiales de un cliente. Inclusive, de acuerdo con Horacio López, la regla del secreto profesional puede ser invocada por el abogado para que el personal no letrado de su equipo no deba declarar ante la autoridad sobre información confidencial.72 Las peticiones de información deben ser dirigidas al cliente que es el titular de la información, y no al abogado (Proyecto de Código, artículo 28°). De acuerdo con la resolución citada del Tribunal Constitucional peruano, el proceso de amparo resulta ser una vía idónea para exigir el respeto al secreto profesional ante una autoridad pública o cualquier persona que pretenda desconocer su observancia. Pero el secreto profesional no es sólo un derecho sino fundamentalmente un deber para el abogado. El abogado debe negarse a contestar interrogantes relativas a información conocida con ocasión del ejercicio profesional. Es su obligación; de lo contrario, se vería inmerso en una trasgresión al deber de secreto profesional y deberá reparar los daños económicos ocasionados (Proyecto de Código, artículo 27°). Un aspecto controversial en la doctrina es conocer hasta qué punto debe tutelarse el secreto profesional frente a la dispensa del cliente y la necesidad de esclarecer la comisión de un delito. El Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado una posición en su artículo 165°. Cuando un abogado sea llamado a declarar como testigo no podrá oponer el secreto profesional si el cliente lo libera de su observancia. En esa situación, el 72/

LÓPEZ MIRÓ, Horacio G. “Las pruebas confesional y testimonial, el secreto profesional y el privilegio de confidencialidad”. En: Revista La Ley Litoral. 1. 1991.

101

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abogado estará obligado a contestar las interrogantes de la autoridad, lo que supone que el único beneficiario del secreto profesional es el cliente. El derecho del abogado a guardar reserva es, fundamentalmente, un deber frente al cliente. En este punto, Hernán Munilla tiene una posición totalmente contraria en su artículo titulado “El abogado no puede ser obligado a prestar declaración testimonial si opta por guardar el secreto profesional”. El referido autor sostiene que “si se repara que al cliente que decide relevar a su abogado del secreto confiado sólo lo inspira un interés particular, que no siempre ha de coincidir con el interés de la justicia, dualidad ésta sólo cognoscible por el abogado; si se repara que a este último lo guía el legítimo propósito de mantener incólume la confianza que en su magisterio deposita la comunidad, (…) se comprenderá, sin demasiado esfuerzo, que conceder prioridad a la decisión interesada del ocasional particular (…) terminará por aniquilar el magisterio mismo de la abogacía y, en consecuencia, de socavar la seguridad jurídica que la nutre y ampara”.73 5.

DIFUSIÓN DE ARTÍCULOS ACADÉMICOS

Como manifestación del derecho fundamental a la libertad de expresión, el abogado puede difundir artículos jurídicos, opiniones y demás publicaciones que reflejen sus conocimientos y experiencia profesional. Esto contribuye al entendimiento de las instituciones jurídicas por parte de terceros y al desarrollo de la ciencia del Derecho. En esa medida, el artículo 32° del Proyecto de Código fomenta la publicación de investigaciones académicas siempre que no se identifique el caso concreto o las personas involucradas, salvo autorización expresa del cliente. El consentimiento es necesario como garantía del secreto profesional, sin perjuicio de las atingencias que se comentan en rela73/

102

MUNILLA LACASA, Hernán. “El abogado no puede ser obligado a prestar declaración testimonial si opta por guardar el secreto profesional”. En: Revista La Ley. 2004-D. pp. 1114-1115.

| SECRETO PROFESIONAL |

ción con el conflicto por interés propio. El Código de 1997 es más permisivo para el abogado por cuanto sólo se deben omitir los nombres de las personas involucradas si la publicación pudiese perjudicarles. El inciso d) del artículo 1.8° de las Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000, prohíbe que, antes de culminar la representación, el abogado negocie con el cliente derechos literarios sobre hechos conocidos con ocasión del encargo. Esta regla restringe la posibilidad de obtener el consentimiento del cliente para la difusión de artículos, evitando cualquier injerencia del interés personal del abogado en la representación. 6.

EXCEPCIONES AL SECRETO PROFESIONAL

El secreto profesional no es absoluto. La representación adecuada del cliente, su consentimiento informado, el conocimiento público de la información confidencial, la necesidad de defensa del abogado frente al cliente o durante una acusación penal y la posibilidad de evitar un delito inminente pueden justificar la extinción de la reserva. La posibilidad de evitar un daño inminente, ilícito y grave a la vida e integridad de una persona activa el deber de revelar cierta información confidencial. El Proyecto de Código clasifica las excepciones al secreto profesional como potestativas, por cuanto le otorgan discrecionalidad al abogado para decidir si revela información confidencial; y obligatorias, en tanto obligan al abogado a hacer las revelaciones necesarias. 6.1

Revelación facultativa

El Proyecto de Código otorga al abogado la potestad discrecional de revelar información confidencial en seis circunstancias. No obstante, no le está permitido revelar información de manera libre, sino que esa revelación tiene limitaciones. La interpretación de las excepciones al 103

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

secreto profesional debe hacerse de manera restrictiva. El abogado debe esforzarse por dar a conocer sólo la información estrictamente necesaria para los fines de cada una de las excepciones potestativas al secreto profesional, que son la necesidad de representar adecuadamente al cliente, su consentimiento, el conocimiento público de la información, la necesidad de defensa del abogado y la inminencia de un delito. a.

La representación adecuada del cliente

Especial análisis amerita la potestad del abogado de revelar información confidencial cuando sea necesario para representar adecuadamente al cliente, excepción que no está recogida en el Código de 1997. Resulta razonable que, para representar eficazmente el interés del cliente, el abogado deba tener la autoridad de comunicarse libremente con terceros y divulgar información sobre el caso si ello fuese necesario en el curso normal de la representación del cliente. Por ejemplo, el abogado debe poder admitir hechos, destacar la situación financiera del cliente y demás circunstancias que le permitan fortalecer la posición del cliente en una negociación. Ligado a esto, el abogado debe poder compartir información con terceros, colegas o expertos acerca del caso e, inclusive, informar sobre la identidad del cliente si ello fuese necesario, por ejemplo, para evaluar posibles conflictos de intereses. En estos casos, el abogado debe celebrar los compromisos de confidencialidad con esos terceros que resulten necesarios para garantizar el secreto profesional (Proyecto de Código, artículo 31°). No obstante, el abogado debe ser prudente y manejar con sumo cuidado la información que comunica espontáneamente a terceros en el curso natural de la representación. Bajo ninguna circunstancia puede apelar a la defensa del cliente para difundir información que pueda generarle un perjuicio o que se exceda de lo estrictamente necesario según el curso natural de la representación. 104

| SECRETO PROFESIONAL |

b.

El consentimiento del cliente

A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código recoge la posibilidad que el cliente pueda liberar al abogado de guardar el secreto profesional, principio recogido en algunos códigos comparados.74 Esta posición ha sido discutida por José María Martínez, por cuanto el interés moral y jurídicamente protegido por el secreto profesional es de carácter público, diferente del meramente privado o individual.75 Por su parte, Elena Carrera Bascuñán sostiene que “reconocer al cliente el derecho de autorizar u ordenar la revelación del secreto socava por su base la institución del secreto profesional”.76 Más adelante agrega: “el abogado es el único juez acerca de la manera más eficaz de asegurar la protección de los derechos de su cliente, sin que quepa hablar de discreción facultativa”.77 Este enfoque tradicional relativiza el respeto a la autonomía de la voluntad del cliente sobre la base de una idea proteccionista de que el abogado está en mejores condiciones de saber qué es lo mejor para el cliente en orden al sigilo al punto de invalidar de plano el consentimiento del cliente. No obstante, como manifestación del respeto pleno a la autonomía del cliente, el Proyecto de Código establece la validez de la excepción al secreto profesional mediante su consentimiento informado. c.

El conocimiento público de la información

Según el Proyecto de Código, el deber de secreto se flexibiliza cuando la información del patrocinio es conocida por la sociedad en general. Si la información dejó de ser reservada, sería un exceso exigir en toda situación 74/ 75/ 76/ 77/

Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (DR 4-101-c); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículos 1.6°-a). MARTÍNEZ VAL, José María. “Abogacía y Abogados”. Barcelona: Bosch. 1981. pp. 208209. CARRERA BASCUÑÁN, Elisa. Op.Cit. p. 101. Ibid. p. 105.

105

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

que el abogado guarde fielmente el secreto profesional. El conocimiento público de la información faculta al abogado a hablar de manera recatada y sólo si fuese absolutamente necesario sobre la información que dejó de ser confidencial, excepción que no recoge el Código de 1997. Elena Carrera no está de acuerdo con establecer esta potestad en el abogado, “ya que el testimonio del depositario de los secretos confirmaría o podría a veces confirmar o añadir algo, y por lo menos daría más consistencia a noticias o rumores sobre los cuales pudiera caber dudas o no abrigarse completa seguridad”.78 En efecto, existe el riesgo que un comentario desmesurado del abogado confirme meros rumores o añada información que no era de conocimiento público. No obstante, este temor excepcional no debe invalidar una regla general de excepción al secreto profesional cuando la información dejó de ser reservada; es decir, no es secreta. Queda a salvo el derecho del cliente de exigir un elevado estándar de diligencia en el abogado, de modo que si éste decide hacer revelaciones evalúe con suma prudencia y cuidado la inexistencia de perjuicio alguno al cliente. No es suficiente saber que la información es de conocimiento público para que el abogado pueda diseminarla sin discreción. d.

La necesidad de defensa del abogado

El abogado está permitido de revelar información confidencial que resultase absolutamente necesario para defender sus legítimos intereses frente al cliente. A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código faculta al abogado a revelar información no sólo cuando es acusado, sino también cuando él mismo interpone una reclamación en una controversia con el cliente. Estas situaciones podrían presentarse cuando el cliente demanda a su abogado por negligencia profesional o si el abogado exige judicialmente el cobro de sus honorarios. Para probar la calidad de sus servicios, 78/

106

Ibid. p. 41.

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la existencia del contrato, el alcance de las prestaciones y demás, el abogado está facultado a evidenciar las comunicaciones e información estrictamente necesarias para la defensa de su posición. El ejercicio de esta potestad tiene el límite impuesto por la legitimidad del reclamo del abogado, límite que no está recogido en el Código de 1997. Es lógico que el sigilo deba ceder sólo si el cliente actúa deslealmente con su abogado, dañando la relación de confianza. El abogado no debe sacrificar sus legítimos intereses ante alegaciones falsas o actuaciones desleales del cliente. Este supuesto de excepción no habilita al abogado a usar el chantaje, amenazando al cliente a exponer asuntos en público para asegurar el pago de sus honorarios. La excepción se refiere a la revelación de información estrictamente necesaria para la defensa de su legítimo interés, el cual dejará de serlo si se apela a una intencionalidad o medio indebido como el chantaje. A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código permite que el abogado divulgue información referida al patrocinio cuando se ve inmerso en una acusación penal iniciada en su contra por terceros. Esto no significa que el abogado pueda revelar información confidencial ante cualquier tipo de denuncia pública que se hiciere en su contra. La excepción se restringe a una acusación en un proceso penal donde debe defenderse de alegaciones referentes a la representación del cliente. e.

La inminencia de un delito

El abogado está facultado a realizar las revelaciones que estime necesarias para evitar que el cliente cometa un delito. Este supuesto es una causal de revelación obligatoria en el Código de 1997, lo que resulta un exceso en tanto que no todo ilícito penal debe justificar una excepción al secreto profesional. El Proyecto de Código restringe las causales por las cuales un abogado es obligado a revelar información confidencial. Se limita a precisar que 107

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

sólo procede autorizar la revelación de información confidencial para proteger la vida e integridad de las personas. El conocimiento de cualquier delito inminente, sin embargo, le otorga al abogado la potestad, más no la obligación, de hacer las revelaciones necesarias para evitar las consecuencias del delito, o su perpetración. La decisión de delinquir es del cliente y aunque no puede ser controlada por el abogado, éste puede influir sobre su cliente persuadiéndolo de seguir otro curso de acción. Sin embargo, si el cliente persiste y si las consecuencias pudiesen ser minimizadas o anuladas si el abogado comunica oportunamente la comisión futura de un delito, se le permite al abogado revelar información confidencial del cliente. Es difícil distinguir cuándo una persona hace uso deliberado del servicio legal para encubrir un delito y cuándo sinceramente está buscando un asesoramiento jurídico respecto de la legalidad de determinada conducta. Gregory C. Sisk, aconseja tener presente para evaluar esa diferencia si el cliente acepta los límites legales de lo que desea lograr o insiste intransigentemente en cómo realizar una conducta delictiva; si es directo al solicitar consejo legal o intenta engañar al abogado.79 La discreción del abogado para revelar información confidencial que permita evitar las consecuencias de un delito o su propia comisión, debe ser ejercida sólo una vez que el abogado haya advertido al cliente acerca de las consecuencias de incurrir en determinados ilícitos y haya hecho esfuerzos razonables por persuadirlo de que actúe conforme a ley (Proyecto de Código, artículo 33°-vi). 6.2

Revelación obligatoria

La única razón en el Proyecto de Código que obliga al abogado a revelar información confidencial es la necesidad de proteger valores tan importantes como la vida e integridad de una persona. La protección de 79/

108

SISK, Gregory C. “Change and continuity in attorney-client confidentiality: the new iowa rules of professional conduct”. En: Drake Law Review. Nº 55. Invierno 2007. p. 377.

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la vida e integridad de una persona humana es un imperativo que no se puede sacrificar frente al secreto profesional. Tratándose de un valor como la vida e integridad de las personas, la obligación de revelar se justifica, pues no supone una afectación irracional a la confianza que debe promover el Proyecto de Código para que el cliente informe todas las circunstancias de sus problemas. En cambio, establecer una cláusula general, como la necesidad de prevenir un acto delictuoso o proteger a personas en peligro, recogida en el Código de 1997, podría mellar esa confianza. Puede resultar muy difícil para un abogado predecir cuándo existe, por parte de su cliente, una amenaza inminente a la vida o integridad de una persona que le exija revelar información confidencial. Danna Harrington destaca la complejidad de esta decisión en el abogado que defiende a una mujer víctima de violencia familiar que decide regresar voluntariamente al hogar conyugal. De acuerdo con Harrington, la posibilidad de un ataque mortal contra la víctima podría estar presente, lo que demanda balancear en el caso concreto la autonomía del cliente frente a la obligación moral de proteger la vida e integridad de una persona.80 La aplicación de esta excepción le exige al abogado divulgar la información de la manera y en el grado estrictamente necesario para prevenir la lesión a la vida e integridad de la persona en peligro. Es pertinente recordar la regla de Eduardo Schmidt: el profesional debe comunicar la verdad en forma oportuna a las personas que tienen derecho a saberla y que se encuentran en condiciones de asimilarla.81 Un tema de arduo debate es la necesidad de establecer excepciones de revelación obligatoria para evitar actos delictivos del cliente que supongan un grave daño económico a terceros. El Proyecto de Código 80/ 81/

HARRINGTON CONNER, Danna. “To protect or to serve: confidentiality, client protection, and domestic violence”. En: Temple Law Review. N° 77.Otoño 2006. SCHMIDT, Eduardo. Ética y negocios para América Latina. Lima: Universidad del Pacífico. 2001. pp. 161-163.

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no establece un deber de revelación obligatoria en función de intereses económicos, salvo el caso que estén en juego valores fundamentales de la persona humana como la vida e integridad. En Estados Unidos, la adopción de la ley Sarbanes Oaxley, en julio de 2002, supuso traer esto a debate. Estableció que el abogado que conoce de indicios de una infracción importante a la legislación del mercado de valores o algún deber fiduciario por parte del cliente, debe hacer que la empresa adopte las medidas correctivas pertinentes. Para ello, el abogado debía subir la escalera (up the ladder) de la organización interna del emisor a través de un sistema progresivo para informar el hallazgo y asegurarse que se hayan adoptado las medidas correctivas. Este procedimiento está recogido en el artículo 13° del Proyecto de Código. No obstante, la Comisión de Valores (en adelante, “SEC”) de ese país quiso ir más allá: quería obligar al abogado a renunciar al patrocinio y que comunique el retiro de su firma de todo documento presentado ante la SEC que consideraba falso o engañoso, propuesta ampliamente criticada por el gremio de abogados por violar el secreto profesional que el abogado debe a su cliente.82 Ejemplo de esta tendencia a imponer una obligación de revelar información relacionada con operaciones económicas es la versión actualizada de la Recomendación 16 del Grupo de Acción Financiera Internacional, que involucra a los principales centros financieros mundiales para combatir el lavado de dinero. Incluye a los abogados en la obligación de informar operaciones inusuales o sospechosas cuando “por cuenta o en representación de un cliente, participen en una operación de compraventa de bienes inmuebles; administración del dinero, valores y otros activos del cliente; administración de cuentas bancarias, de 82/

110

Un análisis detallado del alcance de la ley Sarbanes Oaxley puede ser revisado en el artículo: “La abogacía ¿profesión o empresa? Nuevas perspectivas para el ejercicio profesional del abogado”. BOZA, Beatriz. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. pp. 291-385. Asimismo, puede revisarse el artículo de GUARNIZ, Reynaldo. “La conducta profesional de contadores y abogados y los deberes de transparencia de las empresas”. En: Ius et veritas. Nº 29. 2004.

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ahorro o valores; organización de aportes para la creación, operación o administración de compañías; creación, operación o administración de personas jurídicas o estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales”.83 Exceptúa la Recomendación 16 a los abogados externos que conocieron de la información bajo secreto profesional: “No se requiere que los abogados, notarios, otros profesionales jurídicos independientes y contadores o contables que actúen como profesionales independientes, reporten sus sospechas si la información relevante ha sido obtenida en circunstancias en las que se encontraban sujetos al privilegio del secreto profesional o secreto legal”. 7.

BIBLIOGRAFÍA

BOZA DIBOS, Beatriz. “La abogacía ¿profesión o empresa? Nuevas perspectivas para el ejercicio profesional del abogado”. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. pp. 291-385. Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias. En: http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/ 40recomendaciones.pdf. Visitado el 21 de mayo de 2008. El Plan perfecto (Inside Man). Universal Pictures/Imagine Entertainment. Estados Unidos. 2006. GUARNIZ, Reynaldo. “La conducta profesional de contadores y abogados y los deberes de transparencia de las empresas”. En: Ius et veritas. Nº 29. 2004.

83/

Una versión de las 40 Recomendaciones, actualizada al 24 de octubre de 2004, puede ser consultada en la página web de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias: http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/ 40recomendaciones.pdf. Visitado el 21 de mayo de 2008.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

HARRINGTON CONNER, Danna. “To protect or to serve: confidentiality, client protection, and domestic violence”. En: Temple Law Review. N° 77. Otoño 2006. LÓPEZ MIRÓ, Horacio G. “Las pruebas confesional y testimonial, el secreto profesional y el privilegio de confidencialidad”. En: Revista La Ley Litoral. 1991, 1. MARTÍNEZ VAL, José María. “Abogacía y Abogados”. Barcelona: Bosch. 1981. Massachusetts Bar Associationʼs Committee on Professional Ethics. Opinión Consultiva 2007-1 del 24 de enero de 2007. En: http:// www.massbar.org/for-attorneys/publications/ethics-opinions/20002008/2007/opinion-07-01 MUNILLA LACASA, Hernán. “El abogado no puede ser obligado a prestar declaración testimonial si opta por guardar el secreto profesional”. En: Revista La Ley, 2004-D. pp. 1104. OSORIO Y GALLARDO, Ángel. “El alma de la toga”. Argentina: Valleta ediciones. 1997. SCHMIDT, Eduardo. “Ética y negocios para América Latina”. Lima: Universidad del Pacífico. 2001. SISK, Gregory C. “Change and continuity in attorney-client confidentiality: the new iowa rules of professional conduct”. En: Drake Law Review. N.º 55. Invierno 2007. State Bar of Michigan Comments on Professional & Judicial Ethics. Informal Opinion RI-335. 2005. En: http://www.michbar.org/opinions/ ethicsopinions.cfm

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Conflicto de intereses

Garantía de lealtad al cliente

Dra. Bauer: Tenemos un grupo de padres quejosos. Demandan a la escuela primaria. Quieren evitar que la escuela celebre la noche de brujas. Hay dos grupos de padres disgustados. Una pareja es cristiana. Les molesta que marginen su fe en el colegio –por la separación iglesia y Estado– y promuevan la adoración a Satanás. La otra es una pareja wiccana. Dicen que es difícil criar a su hija cuando las imágenes estereotípicas la ponen en ridículo. Dra. Schmidt: ¿A cuál grupo representa el bufete? Dra. Bauer: Pues, en realidad, a ambos.84

¿Puede hacerse válidamente una distinción entre asuntos comercialmente sensibles y otros que generan conflicto de intereses? ¿Para que exista conflicto de intereses deben existir asuntos sustancialmente relacionados? ¿Deberían estar impedidos todos los abogados de un estudio de ver un caso que un socio conoció en el desempeño de una función previa como autoridad? ¿Bajo qué consideraciones puede establecerse una muralla china? ¿Puede el abogado que se traslada a otro estudio representar un interés adverso al de un cliente de su anterior trabajo? ¿Qué medidas debe adoptar un estudio para prevenir la aparición de un conflicto de intereses? 84/

“Witches of mass destruction”. Sexto episodio de la serie Boston Legal. Segunda Temporada. 2004.

113

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Este capítulo examina las reglas de conducta profesional relativas al conflicto de intereses en el ejercicio de la abogacía. En primer lugar, se realiza una descripción comparada de los principios y reglas referidos al conflicto de intereses, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código y el Proyecto de Código. Luego, se describen los lineamientos generales de la regulación propuesta. En tercer lugar, se analiza el conflicto por interés personal. Posteriormente, se realiza un análisis del conflicto de intereses por representación simultánea, sucesiva, sobreviniente y potencial. Luego, se detallan las consecuencias del traslado de los profesionales del sector privado hacia el sector público y viceversa. Más adelante, se detallan los supuestos en los cuales el cliente puede dispensar el conflicto de intereses y en qué supuestos ello no resulta procedente. Además, se analizan los supuestos en los cuales el conflicto en el que se ve inmerso un abogado supone la descalificación del estudio en su conjunto. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo. 1. Concepto

Conflicto por interés personal

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HISTORIA NORMATIVA Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 29. Conflicto de intereses. Tan pronto como un cliente solicite para cierto asunto los servicios de un abogado, si éste tuviere interés en él o algunas relaciones con las partes, o se encontrare sujeto a influencias adversas a los intereses de dicho cliente, lo deberá revelar a éste y abstenerse de prestar ese servicio.

Artículo 27. Conflicto por interés personal. El abogado no puede aceptar el patrocinio cuando su juicio profesional pueda verse afectado sustancialmente por sus propios intereses, por motivos de amistad, parentesco u otros. El abogado podrá aceptar el patrocinio pese a existir un conflicto por interés personal, sólo en la medida que crea, bajo el estándar de un abogado desinteresado, poder cumplir a cabalidad y sin perjuicio para el cliente, el asunto planteado.

Artículo 35. Conflicto por interés personal. El abogado no debe aceptar el patrocinio cuando su juicio profesional pueda verse afectado por sus propios intereses, por motivos de amistad, parentesco, ideológicos, culturales u otros análogos. El abogado podrá aceptar el patrocinio pese a existir un conflicto por interés personal, sólo en la medida que crea, bajo el estándar de un abogado desinteresado, poder cumplir con el encargo a cabalidad sin perjuicio para el cliente, y siempre que haya informado oportunamente al cliente acerca de esta situación.

| CONFLICTO DE INTERESES |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 28. Conflicto por patrocinio simultáneo. El abogado no puede aceptar el patrocinio de intereses adversos en asuntos sustancialmente relacionados. Deberá continuar con el patrocinio del primer asunto, salvo que cuente con el consentimiento informado expreso y por escrito de los clientes involucrados, luego de haber sido informados de manera idónea, clara y suficiente de las implicancias de dicha decisión.

Artículo 36. Conflicto por patrocinio simultáneo. El abogado no debe aceptar el patrocinio de intereses adversos en asuntos sustancialmente relacionados. Deberá continuar con el patrocinio del primer asunto, salvo que cuente con el consentimiento informado expreso y por escrito de los clientes involucrados, luego de haber sido informados de manera idónea, clara y suficiente de las implicancias de dicha decisión.

No regulado

Artículo 32. Conflicto sobreviniente. En caso que el conflicto de intereses sobrevenga una vez iniciado el patrocinio, el abogado deberá abstenerse de continuar con el mismo, adoptando las medidas pertinentes para evitar que su renuncia perjudique sustancialmente al cliente o, en su caso, clientes, salvo que medie consentimiento informado expreso y por escrito de los clientes involucrados.

Artículo 37. Conflicto sobreviniente. En caso que el conflicto de intereses sobrevenga una vez iniciado el patrocinio, el abogado deberá abstenerse de continuar con el mismo, adoptando las medidas pertinentes para evitar que su renuncia perjudique sustancialmente al cliente o, en su caso, clientes, salvo que medie consentimiento informado expreso y por escrito de los clientes involucrados. En caso sobrevenga una situación de conflicto no dispensable, el abogado no podrá representar a los clientes con intereses adversos, quedando a salvo la posibilidad de actuar, a solicitud de las partes involucradas, como amigable componedor.

Conflicto por representación simultánea

Conflicto sobreviniente

115

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Conflicto por representación sucesiva

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 21. Cuando un Abogado deje de desempeñar la magistratura o algún otro cargo público, no debe aceptar el patrocinio de asunto del cual conoció su carácter oficial; tampoco patrocinará asunto semejante a otro en el cual expresó opinión adversa con ocasión del desempeño de su cargo, mientras no justifique su cambio de doctrina.

Artículo 29. Conflicto por patrocinio sucesivo. El abogado no puede prestar sus servicios a quien tiene intereses adversos a los de un cliente anterior, cuando la controversia actual esté sustancialmente relacionada con el asunto anterior, salvo que se cuente con el consentimiento informado y por escrito de ambas partes. El abogado puede aceptar el nuevo encargo si éste se refiere a un asunto distinto, y no existe riesgo de que el abogado se vea limitado en el patrocinio por los deberes hacia un cliente anterior.

Artículo 38. Conflicto por patrocinio sucesivo. El abogado no debe prestar sus servicios a quien tiene intereses adversos a los de un cliente, cuando el asunto actual esté sustancialmente relacionado con el asunto anterior, salvo que se cuente con el consentimiento informado y por escrito de ambas partes. El abogado puede aceptar el nuevo encargo si éste se refiere a un asunto distinto, y no existe riesgo de que el abogado se vea limitado en el patrocinio por los deberes hacia otro cliente.

Artículo 30. Conflicto por haber sido autoridad. Cuando un abogado deja de desempeñar un cargo como autoridad, no puede aceptar el patrocinio de un asunto que conoció directamente con ocasión del ejercicio del cargo.

Artículo 39. Conflicto por ejercer un cargo como autoridad. Cuando un abogado deja de desempeñar un cargo como autoridad, no puede aceptar el patrocinio de un asunto que conoció directamente con ocasión del ejercicio del cargo. A su vez, un abogado que asume un cargo como autoridad debe abstenerse de resolver asuntos en los que él o su organización participaron directamente.

Artículo 31. Conflicto potencial. El conflicto de intereses comprende tanto el conflicto actual como el potencial. El abogado no debe aceptar el patrocinio cuando exista una evidente posibilidad de conflicto de intereses, salvo que medie consentimiento informado expreso y por escrito de todos los clientes involucrados.

Artículo 40. Conflicto potencial. El conflicto de intereses comprende tanto el conflicto actual como el potencial. El abogado no debe aceptar el patrocinio cuando exista la posibilidad de conflicto de intereses, salvo que medie consentimiento informado expreso y por escrito de todos los clientes involucrados y se trate de un conflicto dispensable.

Conflicto por ejercer un cargo como autoridad

No regulado

Conflicto potencial

116

| CONFLICTO DE INTERESES |

Concepto

Código Vigente 1997 No regulado

Proyecto de Código 2008

Artículo 33. Conflicto disponible. (...)

Artículo 41. Conflicto no dispensable. No existe posibilidad de dispensar el conflicto de interés cuando dos o más clientes tuvieren intereses directamente adversos en un mismo asunto, ni respecto de los asuntos directamente conocidos con ocasión del previo desempeño como autoridad por parte de un abogado de la organización.

No existe posibilidad de disponer del conflicto cuando los dos clientes tuvieren reclamaciones opuestas en un mismo proceso, ni respecto de los asuntos directamente conocidos con ocasión del previo desempeño como autoridad.

Conflicto no dispensable

No regulado

Conflicto dispensable

Anteproyecto de Código 2007

Artículo 33. Conflicto disponible. El consentimiento informado expreso y por escrito de cada cliente afectado por el conflicto de intereses del abogado es suficiente para que el abogado pueda patrocinar a un cliente, pese a existir o sobrevenir un conflicto de intereses, ya sea potencial o actual. Si bien los clientes involucrados pueden disponer del conflicto con su consentimiento informado, es deseable que el abogado no adopte esta posibilidad como regla general en su ejercicio profesional. Debe buscar estar involucrado la menor cantidad de veces en supuestos de conflicto de interés, para que no se vea afectada su independencia.

Artículo 42. Conflicto dispensable. El consentimiento informado expreso y por escrito de cada cliente afectado por el conflicto de intereses del abogado es suficiente para que el abogado pueda patrocinar a un cliente, pese a existir o sobrevenir un conflicto de intereses, ya sea potencial o actual. Si bien mediante su consentimiento informado, los clientes involucrados pueden dispensar al abogado respecto del conflicto, es recomendable que el abogado no adopte esta posibilidad como regla general en su ejercicio profesional. El abogado debe buscar estar involucrado la menor cantidad de veces en supuestos de conflicto de interés, para que no se vea afectada su independencia.

117

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Código Vigente 1997 No regulado

Descalificación del estudio

118

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 34. Descalificación del estudio. Ningún abogado de una organización profesional a la que se asocie un abogado que se desempeñó como autoridad podrá asumir el patrocinio de un asunto en el cual éste participó como autoridad. Tampoco podrá asumir un abogado de una organización profesional al que se asocie otro abogado, el patrocinio de un asunto en el cual éste patrocinó los intereses del adversario, salvo que el abogado impedido se aísle y no perciba ingresos económicos, bajo ningún concepto, por dicho patrocinio. La organización profesional no podrá aceptar un asunto en el que satisfaga los intereses adversos de dos clientes. Deberá renunciar al patrocinio de ambas partes, salvo que medie consentimiento informado expreso y por escrito de las dos para intervenir en el patrocinio de uno de ellos o de ambos a la vez. En este último caso, la organización profesional debe implementar una serie de medidas para resguardar la independencia de los abogados en conflicto con el objeto que:

Artículo 43. Descalificación del estudio. Ningún abogado de una organización profesional a la que se asocie un abogado que se desempeñó como autoridad podrá asumir el patrocinio de un asunto en el cual éste participó como autoridad. Un abogado de una organización profesional al que se asocie otro abogado tampoco podrá asumir el patrocinio de un asunto en el cual éste patrocinó intereses adversos de otro cliente en asuntos sustancialmente relacionados, salvo que el nuevo integrante de la organización se aísle, no participe en el patrocinio, no perciba ingresos económicos, bajo ningún concepto, por dicho patrocinio, y cuente con el consentimiento del cliente. La organización profesional no podrá aceptar un asunto en el que satisfaga los intereses adversos de dos clientes. Deberá renunciar al patrocinio de ambas partes, salvo que medie consentimiento informado expreso y por escrito de las dos para intervenir en el patrocinio de uno de ellos o de ambos a la vez, en tanto se trate de un conflicto dispensable y siempre que la organización profesional implemente medidas para resguardar la independencia de los abogados en conflicto de modo tal que:

| CONFLICTO DE INTERESES |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007 (i)

Descalificación del estudio

(ii)

(iii)

No regulado

Medidas preventivas

2.

un mismo abogado no trabaje, disponga o tenga acceso, directa o indirectamente, al patrocinio de ambas partes del conflicto se restrinja las comunicaciones entre los abogados y personal involucrados se registre la identidad de todos los abogados y personal involucrados.

Artículo 35. Medidas preventivas. Para verificar la existencia de conflicto de intereses es deseable que el abogado y su organización profesional implementen un sistema de registro de los patrocinios asumidos, identificando claramente el asunto, identidad del cliente y demás involucrados.

Proyecto de Código 2008 (i)

(ii)

(iii)

un mismo abogado no trabaje, disponga o tenga acceso, directa o indirectamente, al patrocinio de ambas partes del conflicto. se restrinja las comunicaciones entre los abogados y personal involucrados en cada asunto. se registre la identidad de todos los abogados y personal involucrados en cada asunto.

Artículo 44. Medidas preventivas. Para verificar la existencia de conflicto de intereses, el abogado y su organización profesional deben implementar un sistema de registro de los patrocinios asumidos, identificando claramente el asunto, identidad del cliente y demás involucrados, así como de los abogados que participaron en el patrocinio.

LINEAMIENTOS GENERALES

El conflicto de intereses en la abogacía es un tema complejo. Sobre todo porque hoy en día la globalización y la realidad económica de las empresas impulsa la fusión y, en su caso, escisión de unidades de negocio, la movilidad de gerentes y profesionales que van de una empresa a otra. Todo ello, sumado a una fuerte tendencia a la movilidad del abogado de una firma a otra, hace más difícil identificar el conflicto de intereses. 119

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

El abogado presta servicios a su cliente y en tanto tal se desempeña como asesor y sus intereses son subalternos a los del cliente. La regulación del conflicto de intereses busca garantizar el rol asesor y subsidiario que caracteriza el ejercicio de la abogacía. El abogado debe defender el interés del cliente de manera diligente y con un elevado estándar de competencia profesional (Proyecto de Código, artículo 24º). No debe anteponer otro interés al del cliente. La lealtad le exige poner al cliente por encima de todo con excepción de la legalidad de los fines y medios (Proyecto de Código, artículo 15º). Precisamente, en una situación de conflicto de intereses, existe el riesgo de que el abogado resulte perjudicando el interés del cliente. Esto se debe a que el conflicto de intereses “aparece cuando un interés encuentra su satisfacción sólo a costa de otro o, lo que es lo mismo, cuando entran en oposición dos valores y no es posible hacer efectivos ambos, o cuando el uno puede ser realizado únicamente en la medida en que el otro es pospuesto, o cuando es inevitable el tener que preferir la realización del uno a la del otro y decidir cuál de ambos valores es el más importante y, por último, establecer cuál es el valor supremo”.85 El Código de 1997 contiene dos disposiciones que regulan de manera amplia y general el conflicto de intereses. De un lado, el principio general establecido en el artículo 29º: “Tan pronto como un cliente solicite para cierto asunto los servicios de un abogado, si éste tuviere interés en él o algunas relaciones con las partes, o se encontrare sujeto a influencias adversas a los intereses de dicho cliente, lo deberá revelar a éste y abstenerse de prestar ese servicio”. De otro lado, el artículo 21º regula el conflicto del abogado que ejerció un rol como autoridad: “Cuando un abogado deje de desempeñar la magistratura o algún otro cargo público, no debe aceptar el patrocinio de asunto del cual conoció su carácter oficial; tampoco patroci85/

120

KELSEN, Hans: “Qué es la Justicia”. México: Distribuciones Fontamara. 1998. p. 16.

| CONFLICTO DE INTERESES |

nará asunto semejante a otro en el cual expresó opinión adversa con ocasión del desempeño de su cargo, mientras no justifique su cambio de doctrina”. Frente a esta regulación, el Proyecto de Código desarrolla dos principios básicos. La primera regla es enfática: se le prohíbe al abogado “comer por dos cachetes”. Es decir, el mismo abogado (o estudio de abogados) no puede representar intereses directamente adversos en el mismo asunto. Así las partes lo hayan solicitado, así todas ellas consientan de manera informada a la representación, el abogado no puede asumir la representación de ninguna de ellas. Es una regla simple y enfática. Nótese que el Proyecto de Código se refiere a intereses directamente adversos, que es un concepto más amplio que intereses opuestos. La segunda regla es más flexible, pues permite que el cliente pueda decidir si el abogado puede asumir la representación. El Proyecto de Código se pone en la situación de la existencia de un conflicto de intereses y le permite al cliente, debidamente informado, dispensar al abogado del conflicto y, por consiguiente, asumir el riesgo de tal decisión. Es el caso de intereses adversos en asuntos sustancialmente relacionados. En la medida que el abogado cuente con el consentimiento informado expreso y por escrito de cada cliente afectado por su conflicto de intereses, podrá asumir el patrocinio de todos ellos. Frente al Código de 1997, el Proyecto de Código aporta una regulación integral de los conflictos de intereses en una economía globalizada. Las principales características de esa regulación son las siguientes: -

-

Aborda específicamente los conflictos de intereses por interés personal, por representación simultánea y sucesiva, por ejercer función pública, por cambio de estudio; así como el conflicto potencial y sobreviniente. El encabezado de cada artículo señala cuál es el tipo específico que regula. Reconoce la potestad del cliente de dispensar el conflicto. No obstante, detalla los casos que no son susceptibles de dispensa. 121

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

-

Regula el establecimiento de murallas chinas en los estudios. Restringe la definición del conflicto de intereses a aquellas situaciones donde los asuntos están relacionados entre sí y no a intereses adversos que no guarden ninguna relación.

El conflicto de intereses puede ser de diversa índole: por interés personal, por representación simultánea o sucesiva, por ejercer la función pública o porque un abogado se incorpora a un nuevo estudio. Puede ser real o potencial y actual o sobreviniente. 3.

CONFLICTO POR INTERÉS PERSONAL

Ordinariamente, el interés del abogado y el del cliente están alineados. Lograr el éxito del cliente genera en éste una mayor satisfacción respecto del servicio prestado por el abogado. El problema existe cuando el interés del abogado no coincide con el del cliente. Por ejemplo, esta situación puede presentarse si el cliente pide demandar a la empresa que administra un amigo del abogado, creando un conflicto entre la lealtad con el cliente y el interés personal del abogado en conservar sus lazos de amistad. El Proyecto de Código obliga al abogado a rechazar el patrocinio cuando su juicio profesional pueda verse afectado por sus propios intereses, por motivos de amistad, parentesco, ideología, cultura u otros. No obstante, podrá aceptar el patrocinio pese a existir un conflicto por interés personal, sólo en la medida que crea, bajo el estándar de un abogado desinteresado, poder cumplir con el encargo a cabalidad sin perjuicio para el cliente y siempre que haya informado oportunamente al cliente acerca de esta situación (Proyecto de Código, artículo 35º). Es una grave infracción a la ética profesional callar cualquier situación que pudiera afectar la independencia del letrado. Así, por ejemplo, lazos de sangre o de amistad que tuviese con la contraparte, sus abogados o terceros; determinada opinión política, filosófica o religiosa; preocupaciones financieras, consideraciones familiares y cualquier otra circunstancia que pudiese interferir en la defensa fiel del interés del cliente. 122

| CONFLICTO DE INTERESES |

Así pues, el abogado está obligado a informar oportuna y completamente los intereses personales que tuviere en la representación. Cada vez que el abogado sienta que su independencia de criterio podría estar en riesgo, se activa el deber de informárselo al cliente para que evalúe la continuidad de la representación. 4.

CONFLICTO POR PATROCINIO SIMULTÁNEO

El conflicto de intereses puede darse por representación simultánea, por ejemplo, si un abogado representa a una persona para negociar la compra de un inmueble y, a la vez, asesora al vendedor. Este sería un supuesto prohibido por el artículo 36º del Proyecto de Código, por cuanto el abogado no debe aceptar el patrocinio de intereses adversos en asuntos sustancialmente relacionados. Nótese que el Proyecto de Código no establece una restricción para que un abogado asuma el patrocinio de quien es su contraparte en un asunto distinto. Prohibir esa situación de plano podría suponer una restricción desproporcionada al ejercicio profesional. Para determinar un conflicto por representación simultánea, más importante que identificar la identidad del cliente es determinar con claridad cuál es el interés y el asunto que está defendiendo. En el supuesto que el asunto de un cliente esté sustancialmente relacionado con el de otro, el abogado deberá continuar únicamente con el patrocinio del primer asunto, salvo que cuente con el consentimiento informado expreso y por escrito de los clientes involucrados, luego de haber sido informados de manera idónea, clara y suficiente de las implicancias de dicha decisión (Proyecto de Código, artículo 36º). Es deber del abogado informar al cliente de un eventual patrocinio simultáneo de otro asunto de la contraparte, pues el cliente podría interpretarlo como una falta de independencia que le impediría continuar con el asunto. 123

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

5.

CONFLICTO SOBREVINIENTE

El conflicto de intereses puede ser actual o sobrevenir una vez iniciado el patrocinio. En este último caso, el abogado deberá abstenerse de continuar con el mismo, salvo que medie consentimiento informado expreso y por escrito de los clientes involucrados (Proyecto de Código, artículo 37º). 6.

CONFLICTO POR PATROCINIO SUCESIVO

El conflicto de intereses puede darse por representación sucesiva, por ejemplo, si se patrocina al hijo que demanda una filiación y, una vez que éste ha sido declarado hijo, se patrocina a otro heredero que cuestiona que aquél comparta la masa hereditaria por vicios en el proceso de filiación. El abogado no debe prestar sus servicios a quien tiene intereses adversos a los de un cliente, cuando el asunto actual esté sustancialmente relacionado con el asunto anterior, salvo que se cuente con el consentimiento informado y por escrito de ambas partes (Proyecto de Código, artículo 38º). La regulación no prohíbe que el abogado asuma la representación de la parte contraria a la de un cliente en un asunto anterior, sino sólo en la medida que los asuntos guarden relación sustancial. El abogado puede aceptar el nuevo encargo si éste se refiere a un asunto distinto, y no existe riesgo de que el abogado se vea limitado en el patrocinio por los deberes hacia otro cliente. 7.

CONFLICTO POR EJERCER UN CARGO COMO AUTORIDAD

La incorporación de profesionales del sector privado hacia el sector público y viceversa, genera numerosos conflictos de intereses. El artículo 21º del Código de 1997 regula esta realidad, aunque de modo parcial: “Cuando un abogado deje de desempeñar la magistratura o algún otro cargo público, no debe aceptar el patrocinio de asunto del cual conoció 124

| CONFLICTO DE INTERESES |

su carácter oficial”. Nada dice sobre la situación del abogado que deja su práctica privada para ejercer funciones en una institución pública. El Proyecto de Código también prohíbe al abogado patrocinar a un cliente en un asunto que resolvió directamente mientras ejercía función pública. Esta regla obedece a la necesidad de promover la defensa leal del interés público, de modo que no se aproveche un cargo público para generar una relación valiosa para una posterior defensa de un caso. Asimismo, esta restricción evita que un funcionario use información confidencial para su propio beneficio y en perjuicio del ciudadano que inició un procedimiento. Resultaría una restricción desproporcionada al ejercicio profesional, que un abogado se vea impedido de patrocinar todo asunto que haya sido resuelto por la institución pública de la cual formó parte. El impedimento se restringe a los asuntos en los que el abogado participó directamente. Este impedimento se extiende a todos los miembros del estudio. De otro lado, cuando un abogado ingresa a ejercer función pública proveniente de la práctica privada debe inhibirse de participar en las decisiones que involucren directamente a un cliente anterior. De este modo se debe trasladar la decisión del profesional que se ve comprometido por un conflicto de intereses, hacia otro funcionario. Para efectos de este análisis, es preciso considerar que al término autoridad comprende a magistrados, árbitros, vocales administrativos, fiscales, alcaldes, regidores, congresistas, policías, funcionarios públicos, mediadores, conciliadores y demás personas que trabajan en el sistema de justicia y/o en la administración pública, nacional o internacional (Proyecto de Código, glosario de términos). 8.

CONFLICTO POTENCIAL

En el ejercicio de la abogacía existe siempre la amenaza de incurrir en un conflicto de intereses. De ahí que el abogado deba ser cuidadoso en 125

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

identificar tanto los conflictos actuales cuanto aquellas situaciones potencialmente generadoras de conflictos de intereses. Conocer que existe una posibilidad de sobrevenir un conflicto de intereses es suficiente para activar el deber de rechazar el encargo, o informar a las personas involucradas para solicitar su consentimiento informado expreso y por escrito (Proyecto de Código, artículo 40º). Jason Whitney llama la atención en los innumerables conflictos en potencia que existen en las relaciones familiares. Aconseja tener sumo cuidado al asumir la representación legal de un pariente, pues ello podría suponer un potencial impedimento para patrocinar otros miembros de la familia en el futuro.86 Similar situación se presenta en la asesoría legal de asuntos donde aparentemente todas las partes tienen un mismo interés, no obstante es muy posible que el beneficio de uno suponga el perjuicio de otro, con el riesgo latente del inicio de un litigio. Así por ejemplo, cuando se asesora a una familia durante la partición de la masa hereditaria o se representa a un consorcio frente a una entidad pública, por la supuesta inejecución contractual de las obligaciones a cargo de las empresas consorciadas. 9.

CONFLICTO DISPENSABLE

El Proyecto de Código promueve la autonomía del cliente cuando el abogado se ve inmerso en una situación de conflicto de intereses. Debidamente informado, el cliente puede tomar una decisión sobre la marcha de sus asuntos y dispensar al abogado que está en una situación de conflicto de intereses. El Proyecto de Código protege la autonomía del cliente. La obligación del abogado no es sólo consultarle acerca de la situación de conflicto, sino obtener un consentimiento informado. El cliente debe recibir infor86/

126

WHITNEY, Jason. “Brotherʼs keeper: the legal ethics of representing family members”. En: Saint Maryʼs Law Journal. N° 38. 2007. p. 1132.

| CONFLICTO DE INTERESES |

mación completa sobre los riesgos que representa asumir una representación en medio de un conflicto de intereses. La autorización del cliente debe ser expresa y por escrito. No basta una autorización tácita. Si bien mediante su consentimiento informado, los clientes involucrados pueden dispensar al abogado respecto del conflicto, es recomendable que el abogado no adopte esta posibilidad como regla general en su ejercicio profesional. El abogado debe buscar estar involucrado la menor cantidad de veces en supuestos de conflicto de interés, para que no se vea afectada su independencia (Proyecto de Código, artículo 42º). Ahora bien, el Proyecto de Código deja en claro que no todos los conflictos son dispensables. No lo es el supuesto más evidente y típico de conflicto de intereses: cuando en un mismo asunto el estudio pretenda patrocinar a demandante y demandado, por tratarse de intereses directamente adversos, ni respecto de los asuntos directamente conocidos con ocasión del previo desempeño como autoridad por parte de un abogado de la organización (Proyecto de Código, artículo 41º). 10.

DESCALIFICACIÓN DEL ESTUDIO

Un tema polémico es si procede descalificar a todo un estudio por motivo del conflicto de intereses en el que se ve inmerso un abogado de la organización. Si un abogado tiene un conflicto por interés personal, el impedimento de representar al cliente no tendría por qué extenderse a los demás miembros del estudio. El aislamiento del abogado conflictuado es suficiente para que otro miembro del estudio se encargue del asunto. No se produce un supuesto de descalificación del estudio. Distinta situación se presenta por la alta movilidad profesional. El Proyecto de Código regula las consecuencias que desencadena el hecho que un abogado se marche a otro estudio. Individualmente, el abogado se encontrará impedido de prestar sus servicios a alguien 127

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

que tenga intereses adversos a los de un cliente de su anterior estudio, cuando se trate de asuntos sustancialmente relacionados. Luego, otro abogado de su nuevo estudio sólo podrá asumir o continuar la representación de un interés adverso, en tanto que el nuevo integrante de la organización se aísle, no participe en el patrocinio de alguien que es, o ha sido, la contraparte de un cliente de su anterior trabajo, no perciba ingresos económicos, bajo ningún concepto, por dicho patrocinio, y cuente con el consentimiento del cliente (Proyecto de Código, artículo 43º). En este caso, los socios son responsables de garantizar el aislamiento del nuevo abogado que permita evitar el uso indebido de información confidencial. Asimismo, los asuntos directamente conocidos con ocasión del previo desempeño como autoridad por parte de un abogado limitan la capacidad de representación de toda la organización (Proyecto de Código, artículo 41º). Surge la interrogante si dos partes adversas en un mismo asunto pueden ser atendidas por distintas áreas de un estudio mediante el establecimiento de una muralla china. Esta medida permite separar dos grupos de trabajo independientes dentro de una organización para evitar el uso indebido de información confidencial. El Proyecto de Código no permite este procedimiento cuando en un mismo asunto existan dos partes directamente adversas, es decir, si el estudio pretende patrocinar a demandante y demandado; comprador y vendedor; prestamista y prestatario. No obstante, en casos donde existan intereses adversos, pero no directamente adversos, el estudio deberá renunciar al patrocinio de ambas partes, salvo que medie consentimiento informado expreso y por escrito de las dos para intervenir en el patrocinio de uno de ellos o de ambos a la vez, en tanto se trate de un conflicto dispensable y siempre que la organización profesional implemente medidas para resguardar la independencia de los abogados en conflicto de modo tal que: 128

| CONFLICTO DE INTERESES |

(i)

un mismo abogado no trabaje, disponga o tenga acceso, directa o indirectamente, al patrocinio de ambas partes del conflicto; (ii) se restrinja las comunicaciones entre los abogados y personal involucrados en cada asunto; (iii) se registre la identidad de todos los abogados y personal involucrados en cada asunto. En la Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”, se planteó que las murallas nunca pueden ser un sustituto idóneo para el caso de los conflictos de intereses; es decir pueden atenuar la situación pero nunca eliminan el conflicto, por esto no es recomendable ampararse únicamente en esta medida para combatir las situaciones de conflicto.87 11.

USO DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL

El artículo 11º del Código de 1997, relativo al secreto profesional, contiene una regulación que corresponde más bien a un supuesto de conflicto de intereses: “El abogado, sin consentimiento previo del confidente, no puede aceptar ningún asunto relativo a un secreto que se le confió por motivo de su profesión, ni utilizarlo en su propio beneficio”. De manera semejante, el artículo 27° del Proyecto de Código impide que el abogado use información confidencial para fines distintos al interés del cliente. “Para que el abogado use la información protegida para un fin distinto al encomendado requiere del consentimiento expreso y previo de éste, luego de haber sido informado clara, oportuna e idóneamente sobre las implicancias de su decisión, siendo recomendable que conste por escrito”.

87/

Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de New York y Ciudadanos al Día. Acta de sesión sobre conflicto de intereses. Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”. Lima. Hotel Los Delfines. 9 de junio de 2008.

129

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

El Comité de Ética del Colegio de Abogados de Pennsylvania ha interpretado que la prohibición de usar información confidencial en contra de un cliente puede generar un impedimento aún mayor al establecido por las reglas relativas al conflicto de intereses. Mediante opinión consultiva 95-121, precisó que un abogado no puede representar a su hermana en un divorcio si antes fue el representante legal de los negocios de su cuñado. Aun cuando los asuntos sean distintos, el impedimento se generaría porque la información confidencial no puede ser utilizada en contra de un cliente anterior.88 Muy ligado a esto, surge la interrogante de si la recepción de información no solicitada afecta la capacidad de un estudio para representar a un cliente que tenga intereses adversos al titular de la información. El Comité de Ética del Colegio de Abogados de Massachussets distingue en esta situación, entre el e-mail enviado a un abogado a través del sitio web del estudio y el que es remitido por otros medios. Ordinariamente (por ejemplo, mensajes de voz y trasmisiones de fax), el cliente potencial no debe tener ninguna expectativa respeto de la información remitida al abogado. No obstante, dado que el estudio se beneficia del sitio web como medio de marketing y puede controlar la información de su portal, la información no solicitada remitida por terceros debe ser guardada en secreto y no podrá ser usada en contra del cliente potencial, salvo que se advierta de las consecuencias de remitir información a través de la web. El estudio podrá asumir una representación adversa a la del cliente potencial, en tanto que ello no suponga utilizar la información confidencial en su contra.89 12.

MEDIDAS PREVENTIVAS

Para verificar la existencia de conflicto de intereses, es recomendable que el abogado y su organización profesional implementen un sistema de 88/ 89/

130

Comisión de ética y responsabilidad profesional del Colegio de Abogados de Pennsylvania. Opinión 95-121 (1995). Citado por Whitney, Jason. Op. Cit. p. 1126. Massachusetts Bar Associationʼs Committee on Professional Ethics. Opinión Consultiva 2007-1 del 24 de enero de 2007 En: http://www.massbar.org/for-attorneys/publications/ ethics-opinions/2000-2008/2007/opinion-07-01 visitado el 18 de mayo 2008.

| CONFLICTO DE INTERESES |

registro de los patrocinios asumidos, identificando claramente el asunto, identidad del cliente y demás involucrados, así como de los abogados que participaron en el patrocinio (Proyecto de Código, artículo 44º). En la Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”, se plantearon dos mecanismos para verificar la existencia de conflicto de intereses: (i) mediante un mail, enviado dos veces al día, dirigido a todos los socios, donde se mencionan algunos datos del potencial cliente y de esta manera aquellos se pronuncien si es que encuentran algún caso de conflicto; (ii) implementando una base de datos que contenga información de clientes actuales y anteriores. Tratándose de información confidencial (donde muchas veces el simple nombre del cliente podría estar catalogado como tal) no debe enviarse un mail masivo sino que una oficina especializada realiza la evaluación para corroborar si existe o no conflicto. Asimismo, se afirmó que las medidas para hacer frente a los conflictos de intereses resultan costosas no sólo en términos de implementación sino también, por ejemplo, por el hecho de tener que enseñar tales reglas a socios y asociados, de explicar la función de dichas reglas a los clientes que ni se imaginan lo nefastas que pueden ser las potenciales consecuencias, o de implementar estas reglas en todas las oficinas del estudio. Es importante que abogados y clientes tomen conciencia de lo importante que resulta el test de conflicto de intereses, ya que muchas veces se deja de lado por las complicaciones que trae y debido, también, a que el cliente muchas veces está “desesperado” por empezar cuanto antes con el patrocinio, no obstante, es deber del abogado explicarle la trascendencia del test y recordarle que no existe manera que éste se exceptúe de realizarlo.90

90/

Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de Nueva York y Ciudadanos al Día. Op. Cit.

131

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

13.

BIBLIOGRAFÍA

Boston Legal. “Witches of mass destruction”. Sexto Episodio. Segunda Temporada. 2004. BOZA DIBOS, Beatriz. “La abogacía ¿profesión o empresa? Nuevas perspectivas para el ejercicio profesional del abogado”. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. pp. 291-385. CHOCANO DAVIS, Christian. “El Conflicto de interés por interés propio del abogado”. En: Foro Jurídico. N °4. 2005. pp. 204–213. KELSEN, Hans. “Qué es la Justicia”. México: Distribuciones Fontamara. 1998. Massachusetts Bar Associationʼs Committee on Professional Ethics. Opinión Consultiva 2007-1 del 24 de enero de 2007. En: ttp://www.massbar.org/for-attorneys/publications/ethics-opinions/2000-2008/2007/ opinion-07-01. Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de New York y Ciudadanos al Día. Acta de sesión sobre conflicto de intereses. Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”. Lima. Hotel Los Delfines. 9 de junio de 2008. WHITNEY, Jason. “Brotherʼs keeper: the legal ethics of representing family members”. En: Saint Maryʼs Law Journal. N° 38. 2007.

132

Bienes del cliente

Administración de los bienes del cliente

“(...) no veo que es para estas partes un letrado sino la misma peste, y muy peor, porque aquella, si quita la vida, deja la hacienda a quien la deba heredar; y estos letrados lo uno y lo otro lo abrasan y consumen”.91

La relación abogado-cliente se basa fundamentalmente en la confianza recíproca. El cliente materializa esa confianza entregándole al abogado documentos, títulos de propiedad, poderes, dinero, fotos, videos, cintas de audio, manuscritos, testamentos. Con ocasión del encargo profesional, el abogado también recibe bienes diversos de terceros y, además, el propio abogado produce escritos, opiniones e informes producto de su trabajo y creatividad. En este contexto: ¿A quién pertenecen los documentos jurídicos producidos con ocasión del patrocinio? ¿Son del cliente? ¿Del abogado? ¿Qué obligaciones tiene el abogado al administrar los bienes del cliente? ¿Puede retenerlos (o parte de ellos) para asegurar el pago de sus honorarios? ¿Puede adquirir bienes que conoció con ocasión del patrocinio? ¿Debe abrir una cuenta separada para el dinero del patrocinio? ¿En qué casos? ¿Debe conservar los documentos del patrocinio? ¿Por 91/

Misiva del cronista Gonzalo Fernández de Oviedo a Carlos V. En: “Cartas del Perú”. Colección de Documentos Inéditos para la Historia del Perú. Publicación de Raúl Porras Barrenechea. Texto citado por VEGA, Juan José. “Algo sobre abogados, jueces y escribanos en la conquista del Perú”. En: Revista del Foro. Lima. 1972. p. 286.

133

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

cuánto tiempo? ¿De quién son los intereses de los fondos recibidos y aún no entregados al cliente? ¿Puede un abogado invertir en su cuenta de ahorros los fondos entregados por un cliente o por la autoridad para ser entregados al cliente? Este capítulo examina las reglas de conducta profesional relativas a la administración de los bienes del cliente. En primer lugar, se realiza una descripción comparada de los principios y reglas referidos a los bienes del cliente, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código como en el Proyecto de Código. Luego, se evalúan los principios generales de cuidado, diligencia y honradez que rigen la gestión de los bienes del cliente. En tercer lugar, se presentan los deberes específicos del abogado relacionados con los fondos del cliente, documentos y otros bienes. Posteriormente, se analiza las limitaciones a la adquisición de bienes del cliente por parte del abogado. Luego, se analiza la posibilidad de retener los bienes del cliente para garantizar el cobro de los honorarios. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo. 1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Código Vigente 1997 No regulado

Principios generales

134

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 36. Principios generales. Los bienes que reciba el abogado en el marco del patrocinio de un cliente, deben ser administrados y conservados con sumo cuidado, diligencia y honradez; atendiendo estrictamente a las instrucciones recibidas del cliente y bajo secreto profesional. Ante la falta de instrucciones, el abogado debe actuar en interés del cliente, con las atribuciones y responsabilidades de un depositario.

Artículo 45. Principios generales. Los bienes que reciba el abogado en el marco del patrocinio de un cliente, deben ser administrados y conservados con sumo cuidado, diligencia y honradez, atendiendo estrictamente a las instrucciones recibidas del cliente. Ante la falta de instrucciones, el abogado debe actuar en interés del cliente, con las atribuciones y responsabilidades de un depositario.

| BIENES DEL CLIENTE |

Concepto

Fondos

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 39. El Abogado dará aviso inmediato a su cliente de los bienes y dinero que reciba por él, y se los entregará tan pronto aquél lo solicite. Falta a la ética profesional el Abogado que disponga de fondos de su cliente.

Artículo 37. Fondos. Tratándose de fondos dinerarios u otros bienes fungibles que el abogado reciba en el marco del patrocinio deberán estar siempre a disposición del cliente o de sus causahabientes. A falta de instrucciones y si por cualquier situación, los fondos dinerarios o bienes fungibles recibidos resultasen ser de un valor superior al razonablemente requerido para el cumplimiento del patrocinio, el abogado deberá proceder de inmediato a su depósito mediante la apertura de cuenta a la vista o bajo comisión de custodia –según se trate de fondos dinerarios u otro tipo de bienes-, en una institución del sistema financiero.

Artículo 46. Fondos. Tratándose de fondos dinerarios u otros bienes fungibles que el abogado reciba en el marco del patrocinio deberán estar siempre a disposición del cliente o de sus causahabientes. A falta de instrucciones y si por cualquier situación, los fondos dinerarios o bienes fungibles recibidos resultasen ser de un valor superior al razonablemente requerido para el cumplimiento del patrocinio, el abogado deberá proceder de inmediato a su depósito mediante la apertura de cuenta a la vista o bajo comisión de custodia –según se trate de fondos dinerarios u otro tipo de bienes-, en una institución del sistema financiero.

Artículo 38. Reporte. La adecuada administración de los bienes a que se refiere el artículo anterior exige al abogado informar al cliente mediante un reporte periódico sobre el monto, uso y ubicación material del saldo, adjuntando además las constancias, recibos, estados de cuenta o información sustentatoria que pudiera corresponder. Además, deberá informar prontamente al cliente de los bienes que reciba en el marco del patrocinio.

Artículo 47. Reporte. La adecuada administración de los bienes a que se refiere el artículo anterior exige al abogado informar al cliente mediante un reporte periódico sobre el monto, uso y ubicación material del saldo, adjuntando además las constancias, recibos, estados de cuenta o información sustentatoria que pudiera corresponder. Además, deberá informar prontamente al cliente de los bienes que reciba en el marco del patrocinio.

135

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo. 39. Documentos. Se presume que los documentos vinculados al patrocinio pertenecen al cliente, salvo pacto en contrario. En cualquier caso dichos documentos deben estar en permanente disposición del cliente si éste desea obtener copias o recuperar aquellos que le pertenecen. Al culminar el patrocinio, los documentos deben ser devueltos al cliente salvo que éste disponga lo contrario. En caso que el cliente opte porque el abogado permanezca en poder de los documentos luego de culminado el patrocinio o si no se pronunciara al respecto, se entenderá que éstos pasarán a ser de propiedad del abogado, quien podrá destruirlos transcurrido un plazo mínimo de cinco (5) años.

Artículo. 48. Documentos. Los documentos vinculados al patrocinio pertenecen al cliente, salvo pacto en contrario. En cualquier caso dichos documentos deben estar en permanente disposición del cliente si éste desea obtener copias o recuperar aquellos que le pertenecen. Al culminar el patrocinio, los documentos deben ser devueltos al cliente salvo que éste disponga lo contrario. En caso que el cliente opte porque el abogado permanezca en poder de los documentos luego de culminado el patrocinio o si no se pronunciara al respecto, se entenderá que éstos pasarán a ser de propiedad del abogado, quien podrá destruirlos transcurrido un plazo mínimo de cinco (5) años de concluido el asunto.

Artículo 37. Fuera del caso de cuota litis escriturado con anterioridad a su intervención profesional, el Abogado no debe adquirir interés pecuniario de ninguna clase relativo al asunto que patrocina o haya patrocinado. Tampoco debe adquirir directa o indirectamente bienes de esa índole en los remates judiciales que sobrevengan.

Artículo 40. Adquisición de bienes. Fuera del caso de cuota litis escriturado con anterioridad a su intervención profesional, el abogado, su cónyuge y parientes hasta el primer grado de consanguinidad no pueden adquirir derechos patrimoniales por contrato, legado o subasta pública, directamente o por interpósita persona, que recaen sobre los bienes que son objeto de un litigio en el que intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de concluido en todas sus instancias. La misma

Artículo 49. Adquisición de bienes. Fuera del caso de cuota litis pactada con anterioridad a su intervención profesional, el abogado, su cónyuge y parientes hasta el primer grado de consanguinidad no pueden adquirir derechos patrimoniales por contrato, legado o subasta pública, directamente o indirectamente, que recaen sobre los bienes que son objeto de un litigio en el que intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de concluido en todas sus instancias. La misma prohibición rige para el

Documentos

Adquisición de bienes en litigio

136

| BIENES DEL CLIENTE |

Concepto

Código Vigente 1997

Adquisición de bienes en litigio

No regulado

Retención

2.

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

prohibición rige para el abogado –así como para su cónyuge y parientes hasta el primer grado de consanguinidad- que dictamina o informa sobre bienes, hasta después de un año de emitido el informe.

abogado –así como para su cónyuge y parientes hasta el primer grado de consanguinidad- que dictamina o informa sobre bienes, hasta después de un año de emitido el informe.

Artículo 41. Retención. El abogado puede retener los bienes del cliente para garantizar el pago de cualquier crédito derivado del patrocinio y siempre que los bienes guarden relación con dicho servicio y la deuda no se encuentre suficientemente garantizada. En ningún caso, procede la retención de documentos de identidad ni de cualquier tipo de documentación que el cliente requiera para asegurar su derecho de defensa en un proceso.

Artículo 50. Retención. El abogado puede retener los bienes del cliente para garantizar el pago de cualquier crédito derivado del patrocinio y siempre que los bienes guarden relación con dicho servicio y la deuda no se encuentre suficientemente garantizada. En ningún caso, procede la retención de documentos de identidad ni de cualquier tipo de documentación que el cliente requiera para asegurar su derecho de defensa en un proceso.

PRINCIPIOS GENERALES: CUIDADO, DILIGENCIA Y HONRADEZ

La administración de los bienes del cliente, en especial del dinero, es probablemente el aspecto más sensible para consolidar la confianza en la relación abogado-cliente. En este campo, abusar o incurrir en una mala práctica afecta gravemente la confianza del cliente y, a su vez, la confianza de la ciudadanía en la profesión legal. La imagen del abogado hoy es muy negativa en cuanto al manejo del dinero del cliente. Los chistes populares son ilustrativos de esta realidad; uno de ellos, por ejemplo, es el siguiente: “Doctor, doctor, mi hijo se comió un puñado de tierra. ¿Le hace daño? El médico, en tono irónico, le contesta: Tran137

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

quila mi señora, yo conozco varios abogados que se han comido fincas enteras y no les ha pasado nada”.92 Por estas razones, los colegios de abogados suelen establecer reglas específicas y detalladas sobre el manejo de los bienes del cliente, particularmente en materia monetaria.93 De hecho, en Estados Unidos la responsabilidad por los bienes del cliente ha sido un significativo foco de atención de las cortes y los colegios de abogados, tanto al sancionar como al regular la conducta profesional.94 Como principio general, el Proyecto de Código establece que los bienes que reciba el abogado en el marco del patrocinio de un cliente, deben ser administrados y conservados con sumo cuidado, diligencia y honradez (Proyecto de Código, artículo 45°). El abogado no debe limitarse a tener un rol pasivo en cuanto al cuidado necesario para conservar los bienes del cliente, también se le exige una actitud proactiva. Debe administrarlos con diligencia extrema, atendiendo estrictamente a las instrucciones recibidas del cliente. Ante falta de instrucciones, el abogado debe actuar con iniciativa en interés del cliente y así evitar cualquier perjuicio. Para garantizar la gestión cuidadosa, diligente y honrada de los bienes del cliente, los códigos de ética suelen regular una serie de deberes y prohibiciones. Especial atención merecen el dinero y los documentos vinculados con el patrocinio.

92/ 93/

94/

138

desopilante.com. En: http://www.desopilante.com/chistes/abogados/index.html. Visitado el 22 de julio de 2008. Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998 (artículo 3.8°); Reglas del Colegio del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (DR 9-102); Código Deontológico Español de 2000 (artículos 14º y 20°); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículos 1.15°). WHALEN, Jeanne M. “Safekeeping client property: Why the aba is hands-off and the states are hand-holding”. En: University of Toledo Law Review. N° 38. Verano 2007. p. 1290.

| BIENES DEL CLIENTE |

3.

FONDOS DEL CLIENTE

En lo que respecta a la responsabilidad por el dinero del cliente, el deber fundamental del abogado es administrar los fondos de manera diligente y honrada. De esta obligación general se derivan los siguientes deberes: (i) usar el dinero para los fines de la representación; (ii) abrir una cuenta separada para el cliente cuando se reciben fondos por un valor razonablemente superior al requerido para el encargo; (iii) informar y entregar inmediatamente el dinero recibido de terceros; y, (iv) llevar la contabilidad de las operaciones. 3.1

Usar el dinero únicamente para fines del patrocinio

El abogado es responsable de usar los fondos del cliente para los propósitos del patrocinio. No se corresponde con la confianza del cliente que el abogado utilice el dinero recibido para fines personales o para sufragar gastos de otros clientes. Con el objeto de garantizar la intangibilidad de los fondos del cliente, algunos códigos comparados prohíben expresamente que el abogado mezcle el dinero del cliente con los del abogado, el estudio o terceros.95 En esta línea, también se prohíbe todo pago hecho a un cliente con fondos que pertenezcan a otro cliente, así como la detracción por el abogado de sus propios honorarios con cargo a la cuenta del cliente (Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998, artículo 3.8.1.5°). De hecho, son numerosos los casos en el derecho comparado que se sanciona al abogado por usar el dinero del cliente para fines ajenos a la defensa. Por ejemplo, en el caso In re Nelson Álvarez Aponte se sancionó al abogado con una suspensión de seis (6) meses por haber endosado un cheque que era para su cliente, depositándolo en su cuenta 95/

Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 23°); Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 14°).

139

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

personal, y haber deducido directamente el monto que correspondía a sus honorarios.96 El Código de 1997 no contiene una prohibición de separar los bienes del cliente; no obstante, califica como falta a la ética profesional, que el abogado disponga de los fondos de su cliente, principio general que requiere de mayor precisión, pues en sí todo gasto supone una disposición de fondos. El Proyecto de Código tampoco ha previsto una obligación de separar patrimonios, pues ello podría generar en algunos casos, costos innecesarios y formalismos. No obstante, ordena que los bienes que reciba el abogado en el marco del patrocinio de un cliente se administren atendiendo estrictamente a las instrucciones recibidas del cliente, de lo que se sigue que el abogado no debe usar el dinero para fines distintos a la defensa, salvo que el cliente así lo autorice. 3.2

Abrir una cuenta separada para el cliente

Con el objeto de garantizar que los fondos del cliente sean usados para fines del patrocinio, algunos códigos de ética establecen la obligación de depositar el dinero del cliente en una cuenta especial en un banco o entidad del sistema financiero.97 En el Perú, no es una práctica usual en el ejercicio de la abogacía, abrir una cuenta específica para cada cliente, por lo que tratar de imponer una obligación en ese sentido, sería novedosa. No obstante, cuando los fondos dinerarios recibidos por el abogado resultasen de un valor superior al razonablemente requerido para el cumplimiento del patrocinio, el 96/ 97/

140

Tribunal Supremo De Puerto Rico. Expediente. N.º 2002 TSPR 125. Sentencia del 19 de octubre de 2002. Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998 (artículo 3.8°); Reglas del Colegio del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (DR 9-102); Código Deontológico Español de 2000 (artículo 20°); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 1.15°).

| BIENES DEL CLIENTE |

abogado deberá efectuar de inmediato un depósito en una cuenta aparte. En ese sentido, el Proyecto ordena la apertura de cuenta a la vista o bajo comisión de custodia –según se trate de fondos dinerarios u otro tipo de bienes-, en una institución del sistema financiero (Proyecto de Código, artículo 37°). Cabe anotar que los intereses son frutos del dinero del cliente y, en consecuencia, pertenecen al cliente; el abogado no debe apropiárselos. Cierto es que, normalmente, las cuentas de los clientes no debieran generar intereses netos. Esta realidad ha llevado que en Estados Unidos, treinta y seis Estados hayan adoptado el programa obligatorio Interest on Lawyersʼ Trust Accounts (IOLTA), que obliga al abogado a usar las cuentas IOLTA al depositar el dinero del cliente, con las excepciones y limitaciones establecidas por la legislación de cada jurisdicción. De este modo, los intereses ganados son usados por el Estado para ofrecer asistencia legal gratuita a los más necesitados e implementar mejoras en el sistema de justicia.98 3.3

Informar y entregar el dinero recibido de clientes

El abogado debe informar y poner a disposición inmediatamente el dinero que tenga en su posesión y le pertenezca al cliente. Esta es una obligación que establecen todos los códigos comparados, el Código de 1997 y el Proyecto de Código. No obstante, éste precisa que los fondos estén siempre a disposición, no sólo a petición del cliente sino también de sus causahabientes (Proyecto de Código, artículo 46°). 3.4

Llevar contabilidad de operaciones

A diferencia del Código de 1997, el Proyecto de Código establece que el abogado debe mantener una contabilidad completa de las operacio98/

PARKS, Linda S. “Mandatory: not always a bad word”. En: Journal of the Kansas Bar Association. N° 77. Enero 2008. p. 4. De acuerdo con Linda Parks, dos Estados tienen el modelo voluntario de programa IOLTA., y el resto un modelo que le obliga al abogado a participar, salvo que expresamente manifieste lo contrario.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

nes y gastos efectuados con cargo al dinero del cliente. Un adecuado reporte supone entregar al cliente dicho registro cada vez que lo solicite y al concluir el patrocinio. Asimismo, debe permitirle al cliente que así lo requiera, poder verificar y, en su caso, auditar dicha contabilidad. 4.

DOCUMENTOS

En lo que respecta a la responsabilidad por los documentos vinculados con el patrocinio, el deber fundamental del abogado es conservarlos con sumo cuidado. De esta obligación general se derivan los siguientes deberes: (i) devolver los documentos al cliente; y, (ii) archivar los documentos del patrocinio. 4.1

Devolver los documentos al cliente

Es usual que el cliente entregue una serie de documentos al abogado para una adecuada defensa de su interés (declaraciones juradas, documentos de identidad, estados financieros, licencias, títulos de propiedad). El abogado, en su calidad de representante, igualmente recibe diversos documentos para su cliente (sentencias, laudos, notificaciones judiciales o administrativas). Evidentemente, todos estos documentos deben ser puestos a disposición del cliente una vez culminado el patrocinio. Existen documentos que son producidos por el propio abogado, producto de su creatividad y trabajo (consultas, escritos, informes, recursos impugnativos, solicitudes diversas). En la medida que estos documentos se han elaborado con ocasión del encargo de un cliente, y para la defensa de su interés, el abogado debe también ponerlos a su disposición. Thomas Wilkinson sostiene que el cliente tiene un derecho de propiedad sobre los documentos jurídicos elaborados por el abogado, pero que éste tiene igualmente el derecho de mantener las copias del expediente.99 99/

142

WILKINSON, Thomas. “Ethics digest”. En: Pennsylvania Lawyer. N° 29. Marzo/abril. 2007. p. 53.

| BIENES DEL CLIENTE |

En principio, todos los materiales especialmente producidos por el abogado con ocasión del encargo profesional le pertenecen al cliente, quien tiene derecho a disponer de ellos. No obstante, el Proyecto de Código posibilita que el abogado y el cliente lleguen a un acuerdo respecto de la propiedad de los documentos relacionados con el patrocinio. Es recomendable negociar una cláusula específica que defina el uso que se le podrá dar al knowhow desarrollado con ocasión del patrocinio, sobretodo en operaciones complejas. A este respecto, resulta razonable distinguir el trabajo que se desarrolla específicamente para un cliente, del conocimiento adquirido por la propia experiencia profesional. Sólo respecto de la tecnología desarrollada específicamente para un cliente, habría una imposibilidad de usarla con otros clientes que podrían incluso ser competidores, no sin embargo, si se trata de criterios o técnicas empleadas por el abogado en su trabajo ordinario. En la Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”, se planteó que en el caso que un determinado know-how sea desarrollado conjuntamente por el cliente y su abogado, más que considerar dicho bien como propiedad del cliente, es recomendable regular este supuesto atendiendo a un pacto de confidencialidad entre las partes, de tal forma que dicho know-how no sea utilizado por el abogado en un periodo determinado.100 4.2

Archivar los documentos del patrocinio

Conservar los documentos del patrocinio es una tarea difícil por la cantidad de información que tiene un estudio de abogados, información que debe ser organizada y conservada en estricta confidencialidad. Contar con personal especializado en el archivo de la información es fundamental para garantizar el cumplimiento de las obligaciones éticas y la propia eficiencia del estudio. Ello permitirá identificar y recuperar la documentación con facilidad cada vez que sea necesario. 100/

Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de Nueva York y Ciudadanos al Día. Acta de sesión sobre honorarios profesionales y bienes del cliente. Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”. Lima. Hotel Los Delfines. 9 de junio de 2008.

143

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

El estudio no está obligado a convertirse en un almacén permanente de los documentos y materiales del cliente. El Proyecto de Código obliga a conservarlos por un periodo de cinco (5) años, que se corresponde con el plazo de prescripción propuesto para el procedimiento sancionador en el marco del Proyecto de Código. Aún vencido dicho plazo, el abogado debe actuar con prudencia. Como señalan Ellen Freedman y Mason Avrigian, los documentos deben destruirse de un modo que no se ponga en riesgo la confidencialidad de la información; es decir, mediante incineración o destrucción completa.101 Por su parte, Wilkinson recomienda mantener un índice de los documentos destruidos y devueltos al cliente.102 5.

OTROS BIENES

La mayoría de problemas que se presentan con los bienes del cliente están vinculados a la gestión monetaria y documental, pero no se limitan a ello. A veces, el abogado recibe del cliente o de terceros otro tipo de bienes que deben ser conservados y administrados con el mismo cuidado, diligencia y honradez. Por ejemplo, el abogado podría recibir llaves de una caja fuerte, maquinaria, equipamiento o productos diversos, incluso perecibles. En estos casos, el abogado actúa como un depositario. Rigen las obligaciones del abogado en relación con los fondos dinerarios y documentos, en cuanto sea aplicable. Por tanto, el abogado debe mantener lo más ampliamente informado al cliente de los riesgos, beneficios y, en general, de todo lo que acontezca con sus bienes; entregarle de inmediato aquéllos que reciba de terceros; llevar una contabilidad detallada de todo lo que haya acontecido con los bienes; usarlos para fines del patrocinio; conservarlos con sumo cuidado y devolverlos al cliente una vez culminado el patrocinio.

101/ 102/

144

FREEDMAN, Ellen y Mason AVRIGIAN. “Managing the mountain of paper”. En: Pennsylvania Lawyer. N° 26. Marzo/abril. 2004. p. 19. WIKINSON, Thomas. Op. Cit. p. 57.

| BIENES DEL CLIENTE |

6.

ADQUISICIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO EN EL PATROCINIO

Los códigos de ética establecen como principio general la prohibición de adquirir un interés económico en el litigio, adicional al que representa los honorarios profesionales.103 Este principio busca garantizar que el interés económico del abogado esté subordinado al interés del cliente. Es decir, se procura que los abogados estén interesados única y exclusivamente en la representación del cliente, de modo que no involucren sus propios intereses económicos en el litigio. Se exceptúa la cuota litis por la necesidad de facilitar el acceso a la justicia y el respeto a la libertad contractual de los ciudadanos. En esta línea, el Código de 1997 establece que “el abogado no debe adquirir interés pecuniario de ninguna clase relativo al asunto que patrocina o haya patrocinado. Tampoco debe adquirir directa o indirectamente bienes de esa índole en los remates judiciales que sobrevengan”. Muy ligado a la prohibición de adquirir interés económico en el litigio, está la prohibición de adquirir bienes conocidos con ocasión del patrocinio. El Código de 1997 prohíbe expresamente que el abogado adquiera esos bienes, inclusive como consecuencia de remates judiciales. Frente al cliente, el abogado no puede usar simultáneamente el sombrero de defensor y comerciante. Esta norma pretende evitar cualquier posibilidad de que el abogado abuse de la confianza depositada por el cliente para obtener una ventaja personal. Según la Corte Constitucional de Colombia, esta prohibición “guarda relación estrecha con la posición en que se encuentra quien, habiendo sido apoderado dentro de un determinado juicio o actuación, 103/

Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970, canon 23°; Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000, artículo 1.15°; Código Internacional de Deontología Forense de 1998, artículo 14°; Reglas del Colegio del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002, DR 5-103.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

conoce a cabalidad las circunstancias específicas de su cliente tanto desde el punto de vista personal como patrimonial y está en capacidad previa de maniobrar, so pretexto de la gestión que le ha sido encomendada, para obtener provecho de las situaciones jurídicas y fácticas que en desarrollo del proceso se han ido planteando”.104 El Código Civil prohíbe entrar en negocios con el cliente respecto de los bienes conocidos con ocasión del patrocinio, por la influencia que podría ejercerse indebidamente.105 Vale decir que esta limitación también se establece a tutores106 y curadores107 respecto de los bienes que administran. El Proyecto de Código recoge la regulación del Código Civil, por resultar más conveniente. Extienda la prohibición no sólo al abogado, sino también a su cónyuge y parientes hasta el primer grado de consanguinidad; no refiere únicamente sobre la adquisición de bienes sino a la adquisición de derechos patrimoniales. La prohibición abarca no sólo a los bienes que son objeto de un litigio sino también para el abogado –así como para su cónyuge y parientes hasta el primer grado de consanguinidad- que dictamina o informa sobre bienes. Finalmente, establece una limitación temporal (un año), pues no resulta razonable establecer una prohibición atemporal.

104/

105/

106/ 107/

146

Corte Constitucional de Colombia. Expediente D-082. Sentencia C-002-93 del 14.01.1993. La Corte Constitucional declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 53° numeral 6) del Estatuto de la Abogacía de Colombia, conforme al cual, “constituyen faltas de lealtad contra el cliente, adquirir del cliente parte de su interés en causa, a título distinto de la equitativa retribución de los servicios y gastos profesionales”. Código Civil, aprobado por Decreto Legislativo N.° 295, publicado el 25 de julio de 1984, artículo 1366°-6: No pueden adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pública, directa o indirectamente o por persona interpuesta, Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en que intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de concluido en todas sus instancias. Se exceptúa el pacto de cuota litis. Código Civil, artículo 538°-1: Se prohíbe a los tutores, comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor; adquirir cualquier derecho o acción contra el menor. Código Civil, artículo 568°: Rigen para la curatela las reglas relativas a la tutela, con las modificaciones establecidas en este capítulo.

| BIENES DEL CLIENTE |

Si bien en Estados Unidos los códigos de ética no restringen la posibilidad de celebrar transacciones comerciales con el cliente, existen rigurosos requisitos que desalientan su celebración.108 Los términos negociados deben ser justos y razonables, el abogado debe informar completamente cada hecho y circunstancia relevante del negocio, el cliente debe tener la oportunidad de consultar con otro abogado, y debe existir un consentimiento por escrito (Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000, artículo 1.8°). La doctrina estadounidense aconseja evitar celebrar transacciones comerciales con el cliente. Según Rob Bare, el riguroso escrutinio que realizan las cortes así lo justificaría. Inclusive, el abogado se vería obligado a probar que el negocio se celebró en condiciones razonables, por existir una presunción de impropiedad.109 7.

RETENCIÓN DE BIENES

Algunos códigos comparados niegan al abogado el derecho a retener los bienes del cliente para garantizar el pago de sus honorarios (Código Deontológico Español de 2000, artículo 13.12; Código Internacional de Deontología Forense de 1998, artículo 14°). No obstante, la mayoría de códigos guardan silencio sobre este aspecto, así también el Código de 1997. El Proyecto de Código no prohíbe ejercer el derecho de retención para asegurar el cobro de los honorarios u otro crédito a favor del abogado. No obstante, en la medida que el interés económico del abogado no debe anteponerse a la necesidad de defensa del cliente, se establece una limitación. En ningún caso, procede la retención de documentos de identidad ni de cualquier tipo de documentación que el cliente requiera para asegurar su derecho de defensa en un proceso. Es decir, al ejercer el derecho de retención, el abogado debe evaluar si el documento es necesario para la continuidad de la representación legal del cliente. 108/ 109/

BURMAN, John M. “Conflicts of interest: business transactions with clients”. En: Wyoming Lawyer. Nº 21. Octubre 1998. p.15. BARE, Rob W. “Avoid business transactions with clients but if you must, know the rules”. En: Nevada Lawyer. Nº 3. Diciembre 1995. p.23.

147

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Naturalmente, resultan aplicables los requisitos generales para el ejercicio del derecho de retención. Por tanto, los bienes deben guardar relación con el servicio legal y la deuda no se debe encontrar suficientemente garantizada. 8.

BIBLIOGRAFÍA

BARE, Rob W. “Avoid business transactions with clients but if you must, know the rules”. En: Nevada Lawyer. Nº 3. Diciembre 1995. BURMAN John M. “Conflicts of interest: business transactions with clients”. En: Wyoming Lawyer. Nº 21. Octubre 1998. Corte Constitucional de Colombia. Expediente D-082. Sentencia C002-93 del 14 de enero de 1993. Desopilante.com. En http://www.desopilante.com/chistes/abogados/index.html. Visitado el 22 de julio de 2008. FREEDMAN, Ellen y Mason AVRIGIAN. “Managing the mountain of paper”. En: Pennsylvania Lawyer. N° 26. Marzo/abril 2004. PARKS, Linda S. “Mandatory: not always a bad word”. En: Journal of the Kansas Bar Association. N° 77. Enero 2008. Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de New York y Ciudadanos al Día. Acta de sesión sobre honorarios profesionales y bienes del cliente. Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas. Lima. Hotel Los Delfines. 9 de junio de 2008. Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente. N.º 2002 TSPR 125, sentencia del 19 de octubre de 2002. 148

| BIENES DEL CLIENTE |

VEGA, Juan José. “Algo sobre abogados, jueces y escribanos en la conquista del Perú”. En: Revista del Foro. Lima. 1972. WHALEN, Jeanne M. “Safekeeping client property: Why the aba is hands-off and the states are hand-holding”. En: University of Toledo Law Review. N° 38. Verano 2007. WILKINSON, Thomas. “Ethics digest”. En: Pennsylvania Lawyer. N° 29. Marzo/abril 2007.

149

Los honorarios profesionales:

Responsabilidad al cobrar

–Su señoría, quiero que se repita el juicio. He encontrado nueva evidencia de que mi cliente es inocente. –¿Y qué evidencia es esa?, pregunta el juez. –Es que todavía le queda 6000 dólares en el banco.110

Existe una percepción social muy arraigada, según la cual, el problema de un cliente es un botín para el abogado. Una encuesta de Imasen del 2004 es ilustrativa en este sentido: 71.6% de los entrevistados consideró que el abogado piensa sobre todo en los honorarios que podrá cobrarle al cliente, 16.1% opinó que el abogado piensa en los intereses del cliente.111 Esto evidencia un reproche social más amplio. Está mal ver en la desgracia ajena, una inusitada oportunidad de lucro, por el trato solidario que nos debemos como seres humanos.112 En este contexto: ¿Deben establecerse límites para el cobro de los honorarios del abogado? ¿Los honorarios deben ser razonables? ¿Deben ser justos? ¿Deben 110/ 111/ 112/

150

Desopilante.com. En: http://www.desopilante.com/chistes/abogados/index.html. Visitado el 22 de julio de 2008. Encuesta aplicada en Lima y Callao por Imasen, en abril de 2004, por encargo del consorcio Justicia Viva como aporte al estudio de PÁSARA, Luis. “La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto en la administración de justicia”. Lima: Ministerio de Justicia. 2004. En esta línea puede recordarse la reacción de la opinión pública ante la decisión empresarial de aumentar el costo del servicio de transporte interprovincial hacia los lugares más afectados con el terremoto del 15 de agosto de 2007. Puede revisarse las opiniones: “Si todos colaboraran con la misma mística” En: Diario El Comercio. Domingo 19 de agosto de 2007. portada; “El terremoto y las marcas” En: Diario El Comercio. Sábado 18 de agosto de 2007.b4.

| HONORARIOS PROFESIONALES |

regularse estos aspectos en un Código de Responsabilidad Profesional? ¿Deben establecerse criterios orientadores para fijar los honorarios? ¿Qué principios y reglas deben seguirse al cobrar por los servicios profesionales? A continuación, se presenta un análisis de estos planteamientos a través de nueve partes claramente diferenciadas. En primer lugar, se realiza una descripción comparativa de los principios y reglas referidos al honorario profesional, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código como en el Proyecto de Código. Luego, se define la libertad de determinación del honorario profesional, en el marco de las libertades de contratación y libre competencia. En tercer lugar, se presenta el deber de transparencia como principio general para la determinación de los honorarios profesionales. Posteriormente, se analiza el pacto de cuota litis y las limitaciones que pueden establecerse a su celebración. Luego, se analizan dos aspectos tradicionalmente regulados en los Códigos de Ética; las controversias con el cliente y la distribución de los honorarios con otros profesionales. Más adelante, se detallan dos aspectos novedosos en el Proyecto de Código, referidos a la responsabilidad tributaria y la condena en costas. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo.

1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Principios generales

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 33. Como norma general en materia de honorarios, el Abogado tendrá presente que el objeto esencial de la profesión es servir a la justicia y colaborar en su administración. El provecho o retribución nunca debe constituir el móvil de los actos profesionales.

Artículo 43. Libertad de determinación. El abogado establecerá los honorarios profesionales libremente con el cliente, de conformidad con los principios de libertad contractual y libre competencia.

Artículo 51. Libertad de determinación. El abogado establecerá los honorarios profesionales libremente con el cliente, de conformidad con los principios de libertad contractual y libre competencia.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Limitaciones

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Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 34. Sin perjuicio de lo que dispongan los aranceles de la profesión, para la estimación del monto de los honorarios, el Abogado debe fundamentalmente atender a los siguientes:

Artículo 45. Condena en costas. A efectos de solicitar la condena en costas, el abogado debe valorizar el trabajo efectivamente realizado como si el pago lo fuese a realizar su propio cliente. Es una conducta contraria a la responsabilidad profesional, aumentar el valor del servicio para trasladárselo a la contraparte vencida.

No regulado

I. La importancia de los servicios. II. La cuantía del asunto. III. El éxito obtenido y su trascendencia. IV. La novedad o dificultad de las cuestiones jurídicas debatidas. V. La experiencia, la reputación y la especialidad de los profesionales que han intervenido. VI. La capacidad económica del cliente, teniendo presente que la pobreza obliga a cobrar menos y aún a no cobrar nada. VII. La posibilidad de resultar el Abogado impedido de intervenir en otros asuntos o de desavenirse con otros clientes o con terceros. VIII. Si los servicios profesionales son aislados, fijos o constantes. IX. La responsabilidad que se derive para el Abogado de la atención del asunto. X. El tiempo empleado en el patrocinio. XI. El grado de participación del Abogado en el estudio, planeamiento y desarrollo del asunto, y XII. Si el abogado solamente patrocinó al cliente o si también lo sirvió como mandatario.

| HONORARIOS PROFESIONALES |

Concepto

Código Vigente 1997 Artículo 35. El pacto de cuota litis no es reprochable en principio. En tanto no lo prohiban las disposiciones legales, es admisible cuando el Abogado lo celebra por escrito antes de prestar sus servicios profesionales sobre bases justas, siempre que se observen las siguientes reglas:

Cuota litis

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

No regulado

1. La participación del Abogado nunca será mayor que la del cliente. 2. El Abogado se reservará el derecho a rescindir el pacto y separarse del patrocinio o del mandato en cualquier momento, dentro de las situaciones previstas por el artículo 30, del mismo modo que dejará a salvo la correlativa facultad del cliente para retirar el asunto y confiarle a los otros profesionales en idénticas circunstancias. En ambos casos el Abogado tendrá derecho a cobrar una cantidad proporcional por sus servicios y con la participación originariamente convenida, siempre que sobrevenga beneficios económicos a consecuencia de su actividad profesional. Cuando las pretensiones litigiosas resulten anuladas por desistimiento o renuncia del cliente o reducidas por transacción, el Abogado tendrá derecho a liquidar y exigir el pago de los honorarios correspondientes a los servicios prestados. 3. Si el asunto es resuelto en forma negativa, el Abogado no debe cobrar honorarios o gasto alguno, a menos que se haya estipulado expresamente a su favor ese derecho.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Gastos del asunto

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 36. No es recomendable en principio, salvo que se trate de un cliente que carezca de medios, que el Abogado convenga con él en expresar los gastos del asunto, fuera del caso de promediar pacto de cuota litis u obligación contractual de anticiparlo con cargo de reembolso.

No regulado

Artículo 52. Transparen cia. Al inicio de la relación profesional, el abogado deberá precisar al cliente con claridad la forma de calcular y liquidar los honorarios y gastos, así como la extensión de los servicios. Asimismo, deberá informarse al cliente detallada y periódicamente sobre los gastos incurridos en el proceso.

No regulado

No regulado

Artículo 53. Condena en costas. A efectos de solicitar la condena en costas, el abogado debe valorizar el trabajo efectivamente realizado como si el pago lo fuese a realizar su propio cliente. Es una conducta contraria a la ética profesional, aumentar el valor del servicio para trasladárselo a la contraparte vencida.

Artículo 38. El Abogado debe evitar controversia con el cliente acerca de sus honorarios, hasta donde esto sea compatible con su dignidad profesional y con su derecho a recibir adecuada retribución por sus servicios. En caso de verse obligado a demandar al cliente, es preferible que se haga representar por un colega.

No regulado

No regulado

Código Vigente 1997

Condena en costas

Controversias

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| HONORARIOS PROFESIONALES |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 45. Solamente está permitida la distribución de honorarios basada en la colaboración para la prestación de los servicios y en la correlativa responsabilidad.

Artículo 74. Colaboración profesional. No debe interpretarse como falta de confianza del cliente, que éste proponga la intervención en la causa de otro abogado adicional, y por regla general ha de aceptarse esta colaboración. Cuando los abogados que colaboran en un asunto no puedan ponerse de acuerdo sobre un punto fundamental para los intereses del cliente, le informarán francamente del conflicto de opiniones para que resuelva. Su decisión se aceptará, a no ser que la naturaleza de la discrepancia impida colaborar al abogado cuya opinión fue rechazada, caso en el cual solicitará al cliente que lo releve.

No regulado

No regulado

Artículo 44. Transparencia. El abogado deberá ser transparente al proponer sus honorarios y gastos. Al inicio de la relación profesional, debe precisar con claridad la forma de calcular y liquidar los honorarios, así como la extensión de los servicios.

Artículo 54. Responsabilidad tributaria. Los abogados están obligados a emitir comprobantes de pago por los servicios prestados, y a pagar los tributos que correspondan a dichos servicios.

Colaboración profesional y referencias

Responsabilidad tributaria

2.

LIBERTAD PARA DETERMINAR EL HONORARIO PROFESIONAL

Como manifestación de la autonomía privada, las personas tienen el derecho de fijar el contenido de los contratos que celebran, principio fundamental recogido por el artículo 62° de la Constitución Política del Perú, bajo los siguientes términos: “la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato”. 155

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

De ello se deriva que el honorario profesional, elemento esencial del contrato de prestación de servicios, debe resultar de la libre negociación del abogado con su cliente. Así lo establece el literal 2) del artículo 289° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al señalar que “es derecho del abogado patrocinante, concertar libremente sus honorarios profesionales”. De otro lado, de acuerdo con el artículo 61º de la Constitución, “el Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas”. Por ende, el colegio de abogados no puede adoptar decisiones que regulen los honorarios profesionales, al suponer esto una limitación a la libre competencia. Con el objeto de resaltar estas libertades de los ciudadanos, el Proyecto de Código prescribe como principio general, que el abogado negociará libremente los honorarios con el cliente de conformidad con las libertades de contratación y competencia. Es derecho de abogados y clientes negociar la forma de calcular los honorarios en determinado asunto, optando por una tarifa horaria, facturación fija, pago en especie, cuota litis o cualquier otra fórmula.113 Este principio general está recogido por el artículo 15.1° del Código Deontológico Español del 2000, conforme al cual, “la cuantía y régimen de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el abogado con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal”. Como se verá, mayoritariamente, los Códigos de Ética revisados con ocasión de este estudio regulan el honorario profesional del abogado, ya sea para fijar topes mínimos, criterios orientadores, o parámetros 113/

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De hecho, en la Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”, se planteó que las empresas requieren conocer de antemano cuál es el monto que destinarán al pago de honorarios profesionales. En ese sentido, es usual pactar un monto fijo por el servicio. En todo caso, de pactarse honorarios por horas, se exige el establecimiento de un tope máximo. Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de Nueva York y Ciudadanos al Día. Acta de sesión sobre honorarios profesionales y bienes del cliente. Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”. Lima. Hotel Los Delfines. 9 de junio de 2008.

| HONORARIOS PROFESIONALES |

como la equidad, justicia y razonabililidad, que establecen indirectamente un tope máximo para el cobro de los servicios profesionales. 2.1

Límite mínimo: aranceles y tablas de honorarios

Los colegios de abogados suelen aprobar aranceles y tablas de honorarios para evitar que se cobre por debajo de un mínimo establecido por los propios profesionales.114 Esto obedece a una concepción del honor y dignidad profesional, según el cual, no sería apropiado valorar el trabajo por debajo de lo que el gremio considera decoroso para la vida de un abogado. El establecimiento de montos mínimos evidencia un interés por restringir la competencia entre los profesionales, al limitar el acceso al ejercicio de la abogacía de parte de los más jóvenes, que están más dispuestos a reducir el costo de sus servicios o inclusive no cobrar nada. Además, esta práctica que evidencia el interés por restringir la competencia en el sector, resulta saludable para el cliente en términos económicos. Por estas razones, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España se ha pronunciado sobre la ilegalidad del establecimiento de honorarios mínimos en la abogacía.115 En el Perú, el Colegio de Abogados de Lima publicó la Tabla de Honorarios Mínimos Referenciales en septiembre del 2002. Esta tabla establece 114/

115/

Tabla de Honorarios Mínimos Indicativos del Colegio Público de Abogados de Puerto Madryn (Sitio web del Colegio Público de Abogados de Puerto Madryn. En: www.cpapm. org.ar/newsite/index.php. Visitado el 22 de julio de 2008); Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos de la Federación de Colegio de Abogados de Venezuela, aprobado el 24 de mayo de 1997 (Sitio web del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social de Venezuela. En; http://www.mintra.gov.ve/legal/reglamentos/honorariosminimos.html. Visitado el 22 de julio de 2008); Ley de Honorarios de Abogados y Procuradores, Ley N.° 21.839 publicada en el Boletín Oficial el 20 de julio de 1978. Tribunal de Defensa de la Competencia de España. Expediente N.° 528/01. Resolución de fecha 26 de septiembre de 2002. El Tribunal declaró la ilegalidad del artículo 16° del Código Deontológico de la Abogacía Española del 2000, que prohibía la cuota litis en sentido estricto y, por ende, establecía que el abogado debía cobrar necesariamente, por lo menos, los gastos del proceso.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

como infracción, en su artículo 3º, que el abogado perciba honorarios inferiores a las tasas mínimas allí establecidas, lo que constituye una restricción injustificada a las libertades de contratación y competencia. Es derecho de abogados y clientes negociar los honorarios sin que deba fijarse un límite mínimo. Toda vez que el mercado de servicios legales en el Perú es altamente competitivo y la Tabla de Honorarios Mínimos Referenciales no es obedecida por los abogados, el Proyecto de Código propone que no existen mínimos ni máximos y que la determinación de honorarios sea libre entre cliente y abogado. En ese sentido, debe promoverse además la inmediata derogación de la Tabla de Honorarios Mínimos Referenciales por contravenir a los principios constitucionales de libertad contractual y libre competencia. 2.2

Límite máximo: el honorario razonable, justo o equitativo

Los Códigos de Ética suelen establecer como tope máximo para la determinación de los honorarios profesionales, que el abogado no debe cobrar exageradamente. Al fijar el honorario profesional, el abogado debe tener presente que la abogacía no es un mero negocio de lucro sino parte integrante del sistema de justicia,116 que el honorario debe ser equitativo (Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998, artículo 3.4.1°), que no debe exceder una estimación razonable,117 que debe reflejar lo que realmente valen los servicios (Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970, artículo 24°), que debe estar justificado (Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998, artículo 3.5°), entre otras fórmulas similares. En esta línea, el Código de 1997 prescribe como norma general en materia de honorarios, en su artículo 33°, que el abogado tendrá presente 116/ 117/

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Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 16°); Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970, (canon 24°). Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (canon EC 2-17); Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 24°); Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 17°); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 1.5°).

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que el objeto esencial de la profesión es servir a la justicia y colaborar en su administración. El provecho o retribución nunca debe constituir el móvil de los actos profesionales. Esta regla promueve que no exista interés pecuniario en el ejercicio de la abogacía. Según el Código, el abogado que presta sus servicios sin preocuparse de sus honorarios, “hace bien”, y quien está motivado por el interés económico del encargo, “hace mal”. Esta concepción tiene como referente el antiguo derecho romano, cuando la abogacía era un cargo honorífico para quienes no obtenían más compensación que la consideración social.118 De hecho, etimológicamente, honorarios proviene del latín honorarius, “adjetivo que se aplica a un beneficio o retribución que se da con honor”.119 De este modo, el Código de 1997 posibilitaría denunciar a un abogado que, por cobrar un honorario excesivo, revele un interés pecuniario contrario al espíritu del Código. La restricción de honorarios máximos atenta contra la libre competencia y no refleja la realidad de la dinámica del ejercicio profesional. Es además riesgoso dejar tan amplio margen de discrecionalidad a las autoridades de los colegios de abogados, por la dificultad que supone definir cuándo el honorario profesional podría ser considerado irrazonable, injusto o no equitativo. De hecho, toda valoración económica de los servicios es subjetiva. Depende de las circunstancias que las partes hayan tenido en consideración en cada caso concreto, tales como la limitación presupuestaria del cliente, el prestigio del abogado, la complejidad del asunto, lo que usualmente se cobra por determinado encargo, la novedad o dificultad de las cuestiones jurídicas debatidas, el tiempo empleado en 118/

119/

De acuerdo con VON IHERING, Rudolf, “el romano no renunciaba a todo salario en recompensa de sus servicios; pero este salario no consistía en moneda sonante. Consistía en una ventaja que ejercía, sobre el individuo de las clases superiores, una seducción más poderosa que la del dinero sobre el hombre del pueblo: era el honor, la consideración, la popularidad, la influencia, el poder. Tal era el premio que ambicionaba cuando trabajaba para el pueblo, y esto lo que concedía valor a las magistraturas que solicitaba”.En: “El fin en el Derecho”. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Omeba. 1960. p. 58. Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires: Bibliográfica Omeba. Tomo XIV. p. 472.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

el patrocinio, el éxito obtenido y su trascendencia, la cuantía del asunto, la experiencia, la especialidad del profesional, entre otros. Es así que el Proyecto de Código no recoge un parámetro de justicia, razonabilidad o equidad. Antes bien, prevé los principios de claridad y transparencia en la determinación del honorario profesional. 2.3

Criterios orientadores para fijar el honorario

De conformidad con los principios de libertad contractual y libre competencia, el Proyecto de Código establece que el abogado puede establecer sus honorarios, sin sujetarse a criterios normados o preestablecidos. Cada profesional puede fijar el valor de sus servicios analizando y ponderando lo que le parece adecuado en cada caso concreto, bastando el consentimiento informado del cliente. En esa medida, resulta innecesario detallar los criterios que el abogado podría tomar en cuenta para fijar sus honorarios, práctica difundida en el derecho comparado.120 No se advierte la pertinencia de utilizar un Código de Responsabilidad Profesional como un mecanismo para orientar a los abogados y jueces en la determinación de los honorarios profesionales. En todo caso, si los colegios de abogados quieren orientar a sus miembros a fijar sus honorarios, podrán hacerlo a través de otros medios pero no a través de una norma que habilita el ejercicio de la potestad sancionadora por parte del gremio. De lo contrario, podría interpretarse equivocadamente que un abogado que no toma en cuenta los criterios orientadores para cobrar, incurre en una trasgresión a las reglas de responsabilidad profesional y, por tanto, debe ser sancionado. 120/

160

Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 16°); Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970, (canon 24°); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 1.5°); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (canon EC 2-18).

| HONORARIOS PROFESIONALES |

Sin perjuicio de esto, llama la atención que para la determinación de los honorarios, el Código de 1997 proponga evaluar la importancia de los servicios. Esto supondría que el servicio legal puede ser calificado según su importancia o, lo que es lo mismo, que el problema de un cliente puede ser más relevante que el de otro. Llama también la atención que el Código de 1997 proponga evaluar la responsabilidad que se derive para el abogado de la atención del asunto, no obstante que todo encargo supone el cumplimiento estricto de deberes profesionales, y una eventual responsabilidad para el abogado. 3.

TRANSPARENCIA

“Un hombre fue a consultar a un abogado y le pregunta cuánto cobraba la consulta, Trescientos pesos por tres preguntas contesta el abogado-. ¿No es una cifra un poco elevada? –repuso el cliente– No lo creo así. Ahora dígame ¿cuál es su tercer pregunta?”.121 Este chiste popular pone en evidencia la importancia para el cliente de conocer con claridad y anticipación cuál es la forma para calcular y liquidar los honorarios profesionales del abogado. De hecho, las normas de ética profesional comparadas recomiendan definir la metodología para cobrar los honorarios y la extensión de los servicios, con anterioridad al inicio de la representación profesional y por escrito.122 Inclusive, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha sancionado la falta de claridad en la determinación de los honorarios cuando una abogada incluyó en la facturación final conceptos que no debieron ser comprendidos.123 121/ 122/

123/

Mackompras.com. En; http://www.mackompras.com/juridico/humor.htm. Visitado el 22 de julio de 2008. Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 24°); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 1.5°); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (canon EC 2-19). El Tribunal Supremo de Puerto Rico sancionó a una abogada, toda vez que los honorarios por la celebración de la compraventa de un grifo, posterior al juicio de reparación de daños que había patrocinado la abogada, no debían estar comprendidos en los honorarios contingentes que se pactaron para el proceso. Expediente N.° 2001 TSPR 094. Sentencia del 20 de junio de 2001.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

De acuerdo con el Proyecto de Código, el abogado tiene el deber de determinar los honorarios profesionales con total transparencia. Debe explicar suficientemente la metodología de cobro y la extensión de los servicios, de modo que el cliente pueda anticipar cuánto dinero va a invertir para resolver su problema legal. En la reunión inicial con el cliente resulta pues recomendable llegar a un acuerdo respecto de estos aspectos, a fin de evitar sorpresas y malos entendidos, tanto para el cliente como para el abogado. Pero la transparencia debe estar presente no sólo al inicio de la relación profesional sino hasta que ésta concluya. En este sentido, falta también a este deber, el abogado que aplica tarifas propias de un abogado experto por tareas que pueden ser realizadas por personal no letrado, o que en realidad han sido realizadas por abogados jóvenes recién egresados de la universidad; el que incluye en el honorario final, costos que no están relacionados con el encargo; o el que infla las horas para cobrar tiempo no trabajado.124 En la Conferencia Internacional, “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”, se planteó el problema concerniente a los honorarios que se deben cobrar cuando la consulta formulada por un cliente ya fue absuelta por el abogado para otro cliente anteriormente. En este caso, el informe por realizar básicamente sería una adaptación del primer informe. Entonces, de pactarse honorarios por horas, ¿se cobra el tiempo que demoró adaptar el informe a la consulta del nuevo cliente?, ¿o se cobra el tiempo que demoró la elaboración del informe primigenio? Hubo acuerdo en señalar que las dos soluciones 124/

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A propósito del cuestionamiento a la facturación horaria es muy ilustrativo el siguiente chiste popular: Un abogado murió y llegó a las puertas del cielo. Descubrió que había cientos de personas haciendo fila en las puertas, y se resignó a esperar su turno. De pronto se le acercó San Pedro, lo tomó de la mano y lo llevó al frente de todos. Aliviado, el abogado dijo: –Me siento halagado, pero dígame por favor, ¿por qué este trato tan especial? San Pedro respondió: –Es que hemos sumado las horas de trabajo que usted le cobraba a sus clientes, y hemos calculado que usted tiene 247 años. En desopilante.com. En: http://www. desopilante.com/chistes/abogados/index.html. Visitado el 22 de julio de 2008.

| HONORARIOS PROFESIONALES |

eran viables, siempre y cuando se le comunique al cliente la situación descrita, exigencia que impone el principio de transparencia.125 Un adecuado estándar de transparencia supone también el acceso por parte del cliente al detalle y documentos que sustentan la determinación de los honorarios profesionales. Es decir, el honorario profesional debe establecerse sobre la base de una metodología entendida por el cliente y debidamente sustentada con documentación asequible. De este modo, es posible iniciar un procedimiento sancionador cuando se cobren sumas que se aparten de la metodología y conceptos convenidos, o que no puedan ser debidamente sustentadas, aún cuando el monto facturado fuese razonable. 4.

EL PACTO DE CUOTA LITIS

La cuota litis es una manera de fijar los honorarios profesionales. El abogado cobrará por sus servicios con una participación porcentual del dinero obtenido en el patrocinio. Si el cliente no gana, el abogado no cobra. Este pacto ha sido objeto de duras críticas por la doctrina, bajo la creencia que anularía la independencia y libertad de criterio del abogado. Al sujetar el cobro de los honorarios al resultado favorable del proceso, el abogado estaría tentado a ganar a toda costa, viéndose comprometida su independencia y el propio funcionamiento del sistema de justicia. En esa medida, la cuota litis está prohibida por el Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998, artículo 3.3º. Por otro lado, se alega que una prohibición absoluta de la cuota litis es una restricción desproporcionada a la libertad de contratación y una barrera de acceso al ejercicio de la profesión para los abogados más jóvenes que están más dispuestos a arriesgar su trabajo. La cuota litis facilita el acceso a la justicia a las personas de escasos recursos, pues permite el financiamiento del patrocinio por parte del letrado. En todo caso, si el 125/

Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de New York y Ciudadanos al Día. Op. Cit.

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abogado hace uso de medios indebidos debiera ser sancionado por las autoridades, no habiendo razón para presumir que el abogado actuará de mala fe. Debido a estas consideraciones, Vigoriti sostiene que “la batalla a favor de la prohibición de la cuota litis está destinada a ser perdida”.126 Admitiendo la libertad del abogado de poder negociar un honorario contingente con el cliente, es pertinente preguntarse sobre la necesidad de establecer limitaciones específicas a la cuota litis. De hecho, hoy las normas comparadas excluyen determinadas materias, fijan porcentajes máximos, y regulan una forma específica para la celebración de este pacto. 4.1

Límite por materia

Algunos Códigos de Ética prohíben la celebración de una cuota litis en determinadas materias. Es altamente impropio de un abogado cobrar honorarios contingentes en un caso criminal (Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970, canon 24°), también en un proceso de alimentos o en un divorcio (Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000, artículo 1.5°). En una causa penal se busca determinar la responsabilidad por la comisión de un delito. No siendo una cuestión susceptible de apreciación económica, no resulta procedente pactar una cuota litis, por lo que resulta innecesaria su regulación. Por su propia naturaleza, este pacto no puede establecerse en un proceso de alimentos, pues supondría una afectación a la intangibilidad de la pensión alimenticia. Finalmente, la prohibición de asumir un interés económico en el resultado del divorcio obedece a la necesidad de eliminar un elemento que pudiese desalentar la reconciliación entre las partes.127 126/ 127/

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VIGORITi, Vincenzo. “Pacto de cuota litis y libre competencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Estudio Monroy. Volumen VII. Diciembre 2003. p. 524. El interés público de mantener los lazos familiares, como factor limitante para celebrar una cuota litis en casos de divorcio, está siendo cuestionado. Denise Fields sostiene la necesidad de evaluar esta justificación a la luz de los nuevos tiempos. En: “Risky business or clever thinking? An examination of the ethical considerations of disguised contingent fee agreements in domestic relations matters”. En: University of Missouri Law Review. N° 75. Verano 2007. pp. 1065-1083.

| HONORARIOS PROFESIONALES |

El Proyecto de Código no establece una limitación sobre la base del asunto de la cuota litis. 4.2

Tope máximo

El Código de 1997 establece un límite máximo de cincuenta por cien para la participación económica del abogado en la controversia, parámetro porcentual que no se establece en los códigos comparados revisados. De este modo, en el Perú se asume que cobrar más de la mitad de lo obtenido resulta una carga excesivamente onerosa para el cliente. El Proyecto de Código no establece un tope porcentual a la cuota litis. Lo importante es que el abogado plantee transparentemente la forma de calcular los honorarios, y que el cliente acepte libremente las condiciones negociadas. Sucede que, especialmente en casos de menor cuantía, las partes podrían convenir libremente un porcentaje superior al cincuenta por cien de la litis, sin que ello deba suponer per se una trasgresión a las reglas de responsabilidad profesional. No obstante, esta regulación no es pacífica. En Estados Unidos se ha criticado la rentabilidad que suponen las demandas colectivas para los abogados. De acuerdo con Wendy McElroy, la jueza de la Suprema Corte Sandra Day OʼConnor se ha pronunciado en contra de “los escandalosos honorarios de contingencia, los que han convertido a algunos abogados en millonarios de la noche a la mañana”.128 4.3

Forma

Las normas comparadas de ética profesional establecen una formalidad específica para la celebración de la cuota litis. El pacto debe constar por escrito (Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000, artículo 128/

MCELROY, Wendy. “La justicia del premio mayor, el caso Wal-Mart”. En: http://www. elindependent.org/articulos/article.asp?id=1322. Visitado el 11 de febrero de 2008.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

1.5°). De este modo, la base para el cálculo del honorario contingente se establece de modo indubitable desde el principio del encargo. En el Perú, la cuota litis está plenamente aceptada y no se establece un requisito de forma para su celebración. El abogado puede participar del resultado del patrocinio y recibir un porcentaje de lo obtenido por el cliente. No obstante, para mayor seguridad, es recomendable que el acuerdo de honorarios se establezca por escrito al inicio de la relación (Proyecto de Código, artículo 52°). En todo caso, de no pactarse por escrito o, simplemente, no acordar los honorarios, en la Conferencia Internacional se planteó que, con mayor razón, el actuar del abogado en estos casos no debe ser contrario a la confianza que el cliente ha depositado en él.129 5.

CONTROVERSIAS CON EL CLIENTE RESPECTO DE LOS HONORARIOS

Las controversias que pudiesen surgir en la relación abogado-cliente respecto de los honorarios suelen ser reguladas por los Códigos de Ética. Así, se establece que el abogado debe esforzarse por evitar este tipo de controversias,130 que puede demandar únicamente para evitar imposiciones o fraudes del cliente;131 que debe representarse por otro abogado para demandar al cliente (Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, artículo 38°); y que debe procurar resolver amistosamente cualquier diferencia (Reglas del Colegio del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002, canon EC 2-23).

129/ 130/ 131/

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Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de Nueva York y Ciudadanos al Día. Op. Cit. Reglas del Colegio del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (canon EC 2-23); Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 25°); Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú (artículo 38°). Reglas del Colegio del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (canon EC 2-23); Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 25°).

| HONORARIOS PROFESIONALES |

El Código de 1997, en su artículo 38°, prescribe que el abogado debe evitar controversia acerca de sus honorarios. En caso de verse obligado a demandar al cliente es preferible que se haga representar por un colega. Esta fórmula normativa es meramente declarativa. Su incumplimiento no acarrea consecuencias jurídicas, ni se precisa de qué manera se deberían evitar las controversias con el cliente. En ese sentido, el Proyecto de Código establece un estándar de transparencia durante la negociación con el cliente. La claridad en la determinación del alcance de la representación y de la metodología para calcular los honorarios es la mejor manera de prevenir futuros conflictos. No se establece una limitación al derecho de acceder a la jurisdicción por parte del abogado. En el supuesto que el cliente incumpla con sus obligaciones el abogado puede acudir a la jurisdicción, sin que ello deba suponer una trasgresión a los deberes de responsabilidad profesional. Es recomendable que se haga representar por un colega. 6.

DISTRIBUCIÓN DE HONORARIOS

El abogado colabora con diversos profesionales para representar de mejor manera el interés del cliente. Por ejemplo, en el curso de una representación podrá requerirse la participación de un psiquiatra para sustentar una causal eximente de culpabilidad penal; de un tasador para valorizar un inmueble cuya hipoteca se está gestionando, entre otros. Ante esta situación, el Código de 1997, en su artículo 45°, permite la distribución de honorarios únicamente basada en la colaboración para la prestación de los servicios y en la correlativa responsabilidad. No obstante, no se advierte la pertinencia de regular la manera como se deben distribuir los honorarios en la relación que el abogado tenga con terceros que colaboren con él. La decisión de compartir honorarios con otros profesionales no es relevante para la esfera de responsabilidad profesional con el cliente, en tanto el cliente haya sido informado con claridad de la manera que se van a calcular y liquidar los honorarios. Lo 167

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

importante es que el abogado sea transparente al pactar los honorarios, al margen que el servicio legal sea prestado por varios profesionales independientes y del modo cómo éstos decidan repartir los honorarios. 7.

RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA

Como todo profesional, los abogados están obligados a emitir comprobantes de pago por los servicios prestados, y a pagar los tributos que correspondan a dichos servicios. Esta obligación no está regulada en el Código de 1997 ni en los códigos comparados revisados. No obstante, en marcos institucionales como el nuestro donde resulta necesario erradicar la cultura de la evasión, es importante esta inclusión normativa con el objeto de fomentar la responsabilidad en un aspecto de los honorarios profesionales que merece especial atención. 8.

CONDENA EN COSTAS

En la Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”, se planteó el problema que existe ante la falta de regulación en la forma de determinar los costos del proceso. En la actualidad, por ejemplo, resulta posible que la parte vencedora presente como costos montos incluso superiores al monto que el juez ordena pagar al acoger la pretensión de tal parte. Esto es aún más criticable si tal desproporción es consecuencia de la conducta del abogado vencedor al inflar sus honorarios.132 La autoridad puede ordenar a la parte vencida, el pago de los honorarios del abogado de la contraparte. En este supuesto, el abogado que solicita la condena en costas debe valorizar el trabajo efectivamente realizado como si el pago lo fuese a realizar su propio cliente. Es una conducta 132/

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Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de Nueva York y Ciudadanos al Día. Op. Cit.

| HONORARIOS PROFESIONALES |

contraria a la responsabilidad profesional, aumentar el valor del servicio para trasladárselo a la contraparte vencida. Este supuesto no está regulado en el Código de 1997 ni en los códigos comparados revisados. No obstante, resulta de importancia esta inclusión normativa que responde a una mala práctica que debe ser objeto de reproche. 9.

BIBLIOGRAFÍA

Diario El Comercio. Sábado 18 de agosto de 2007. B4; domingo 19 de agosto de 2007. Portada. Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires: Bibliográfica Omeba. Tomo XIV. FIELDS, Denisse. “Risky business or clever thinking? An examination of the ethical considerations of disguised contingent fee agreements in domestic relations matters”. En: University of Missouri Law Review. N° 75. Verano 2007. pp. 1065-1083. IHERING, Rudolf Von. “El fin en el Derecho”. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Omeba. 1960. MCELROY, Wendy. “La justicia del premio mayor, el caso Wal-Mart”. En: http://www.elindependent.org/articulos/article.asp?id=1322. Visitado el 11 de febrero de 2008. PÁSARA, Luis. “La enseñanza del derecho en el Perú: su impacto en la administración de justicia”. Lima: Ministerio de Justicia. 2004. Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de Nueva York y Ciudadanos al Día. Acta de sesión sobre honorarios profesionales y bienes del cliente. Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración 169

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Pro Bono de las Américas. Lima. Hotel Los Delfines. 9 de junio de 2008. En: http://www.cpapm.org.ar/newsite/index.php. Colegio Público de Abogados de Puerto Madryn. Visitado el 22 de julio de 2008. En: http://www.desopilante.com/chistes/abogados/index.html. Visitado el 22 de julio de 2008. En: http://www.mackompras.com/juridico/humor.htm. Visitado el 22 de julio de 2008. En: http://www.mintra.gov.ve/legal/reglamentos/honorariosminimos. html. Visitado el 22 de julio de 2008. Tribunal de Defensa de la Competencia de España. Expediente 528/01. Resolución de fecha 26.09.2002. Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente N.° 2001 TSPR 094. Sentencia del 20 de junio de 2001. VIGORITI, Vincenzo. “Pacto de cuota litis y libre competencia”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Estudio Monroy. Volumen VII. Diciembre 2003.

170

Relación con la autoridad

Respeto, obediencia y fiscalización del ejercicio del poder

Magistrado: Sr. Shore. Usted vino de Massachussets. Aquí en Texas hemos vivido ocho (8) años con este caso. ¿Usted propone que lo conoce mejor? Me gustaría proponer que usted tiene un problema con la pena de muerte. ¿Por eso vino aquí? Dr. Shore: Vine, con el debido respeto y la venia del Tribunal, porque ejecutarán a un hombre quien es posible que sea inocente. En particular me molesta, con el debido respeto y la venia del Tribunal, que a ustedes no les moleste.133

¿Puede el abogado denunciar públicamente la conducta irregular de un magistrado? ¿Cómo se evalúa una falta al respeto debido a la autoridad? ¿Existe algún parámetro objetivo? ¿Tiene el abogado alguna responsabilidad respecto del nombramiento de magistrados y autoridades administrativas? ¿Cuál es el deber del abogado respecto de la conducta del cliente para con la autoridad? ¿Debe renunciar si el cliente persiste en una conducta reprobable frente a la autoridad? Este capítulo examina los principios y reglas referidos a la relación del abogado con la autoridad y en particular la responsabilidad del 133/

“Death be not proud”. Decimosétimo episodio de la serie Boston Legal. Primera temporada. 2004.

171

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

abogado de cuidar, preservar y controlar la conducta de la autoridad tanto con ocasión del nombramiento de ésta (control ex ante), como de su conducta en el ejercicio del cargo (control concurrente y ex post). En primer lugar, se realiza una descripción comparada de los deberes generales ante la autoridad, prescritos tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código y el Proyecto de Código. Luego, se analiza los alcances del deber de respeto del abogado a la autoridad. En tercer lugar, se evalúa el deber de obediencia de los mandatos de la autoridad. Posteriormente se analiza el deber del abogado de velar por el nombramiento de la autoridad. En quinto lugar, se define bajo qué parámetros un abogado debe denunciar la conducta profesional indebida de la autoridad. Más adelante, se evalúa la responsabilidad por la conducta del cliente. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo.

1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Código Vigente 1997 No regulado

Respeto

172

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 47. Respeto. El abogado es parte esencial de la defensa del orden democrático a través de su participación en el sistema jurídico del país. Por ello, debe respetar la función de la autoridad y patrocinar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. El análisis crítico de las decisiones de la autoridad es un medio válido para defender los intereses del cliente.

Artículo 55. Respeto a la autoridad. El abogado debe respeto a la autoridad.

| RELACIÓN CON LA AUTORIDAD |

Concepto

Denuncia contra la autoridad

Nombramiento de autoridades

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 19. Cuando haya fundamento serio de queja en contra de un Magistrado, el Abogado la interpondrá ante el órgano respectivo o ante su Colegio. Solamente en este caso tales acusaciones serán alentadas y los Abogados que las formulen, apoyados por sus Colegas.

Artículo 48. Denuncia contra la autoridad. No contraviene los deberes de la responsabilidad profesional el abogado que denuncia el incumplimiento de los deberes de función por parte de la autoridad. El abogado podrá acudir a los medios de comunicación cuando vea conculcados sus derechos o los de su cliente en un proceso, siempre y cuando se limite a denunciar la irregularidad que lo afecta. En ningún supuesto podrá incurrir en falsedades, difamar, ni generar daño alguno a la autoridad o a su imagen. La denuncia maliciosa contra la autoridad es una falta grave a los deberes de responsabilidad profesional del abogado.

Artículo 56. Denuncia contra la autoridad. No contraviene los deberes de responsabilidad profesional el abogado que denuncia el incumplimiento de los deberes de función por parte de la autoridad. El abogado podrá acudir a los medios de comunicación cuando vea conculcados sus derechos o los de su cliente en un proceso, siempre y cuando se limite a denunciar la irregularidad que lo afecta. En ningún supuesto podrá incurrir en falsedad, difamar, ni generar daño indebido alguno a la autoridad o a su imagen. La denuncia maliciosa contra la autoridad es una falta grave a los deberes de responsabilidad profesional del abogado.

Artículo 18. Es deber del Abogado velar para que el nombramiento de Magistrados no se deba a consideraciones políticas, sino exclusivamente a su aptitud para el cargo; y también para que no se dediquen a otras actividades distintas de la judicatura, que pongan en riesgo su imparcialidad. El Abogado que integra la Junta Directiva de su Colegio o Asociación no podrá ejercer ni aceptar el cargo de Magistrado Suplente, excepto cuando para ese cargo, no exista en el lugar el número de Abogados suficientes.

Artículo 49. Nombramiento de autoridades. El abogado debe velar porque el nombramiento de la autoridad se realice sobre la base de la competencia profesional, la independencia e idoneidad moral del aspirante, debiendo informar a las autoridades pertinentes, personalmente o a través del gremio o institución correspondiente, de las inaptitudes de algún candidato.

Artículo 57. Nombramiento de autoridades. El abogado debe velar porque el nombramiento de la autoridad se realice sobre la base de la competencia profesional, la independencia e idoneidad moral del aspirante. Debe informar a las autoridades pertinentes, personalmente o a través del gremio o institución correspondiente, de las inaptitudes de algún candidato.

173

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 52. Obediencia. El abogado no debe aconsejar a su cliente que incumpla las órdenes de la autoridad, salvo que decida cuestionarlas a través de los medios previstos en la legislación. Deberá informar al cliente cuáles son las consecuencias legales de incumplir los mandatos de la autoridad.

Artículo 60. Obediencia. El abogado no debe incumplir las órdenes de la autoridad, ni aconsejar a su cliente que las incumpla, salvo que decida cuestionarlas a través de los medios previstos en la legislación. Deberá informar al cliente cuáles son las consecuencias legales de incumplir los mandatos de la autoridad.

Artículo 31. El Abogado ha de velar porque su cliente guarde respeto a los magistrados y funcionarios, a la contraparte, a sus Abogados y a los terceros que intervengan en el asunto; y porque no hagan actos indebidos. Si el cliente persiste en su actitud reprobable, el Abogado debe renunciar al patrocinio.

Artículo 53. Conducta del cliente. El abogado debe velar porque su cliente guarde respeto a la autoridad. En el supuesto que el cliente persista en una conducta reprochable, debe renunciar al patrocinio.

Artículo 61. Conducta del cliente. El abogado debe velar porque su cliente guarde respeto a la autoridad. En el supuesto que el cliente persista en una conducta reprochable, puede renunciar al patrocinio.

Incumplimiento de mandatos

Conducta del cliente

2.

RESPETO A LA AUTORIDAD

La relación del abogado con la autoridad debe basarse en el respeto recíproco. Es fundamental para el sistema de justicia que el abogado guarde una relación respetuosa con la autoridad. El sistema no podría funcionar en medio de gritos, altercados, groserías, amenazas, ataques personales, imputaciones infundadas o uso de la violencia física. Todo ello atenta contra el orden y la integridad del proceso y, por ende, del sistema legal. El abogado debe evitar el conflicto y si éste existe, debe cuidar que no se agudice innecesariamente. El profesional del Derecho debe respeto absoluto a la autoridad (Proyecto de Código, artículo 55°), principio no contemplado expresamente en el Código de 1997. La ener174

| RELACIÓN CON LA AUTORIDAD |

gía que se le exige al abogado para defender diligentemente el interés del cliente no justifica en ningún caso la agresividad, la vociferación o el enfrentamiento personal. La crítica respetuosa de las decisiones de la autoridad es un medio válido para defender los intereses del cliente (Proyecto de Código, artículo 2°). Para garantizar el orden y el desarrollo expeditivo del proceso, los magistrados tienen la potestad de sancionar al abogado que falte al debido respeto, de conformidad con el artículo 292° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pudiendo optar por remitir el expediente al colegio de abogados respectivo o interponer las denuncias penales que consideren pertinentes.134 En consideración al derecho de defensa del cliente, la jurisprudencia constitucional española ha otorgado una posición preferencial a la libertad de expresión del abogado en juicio. Ángel Rodríguez ha estudiado la protección especial que merece la libertad de expresión del abogado cuando está al servicio del derecho de defensa del cliente. Según la jurisprudencia española, los abogados que falten el respeto a la autoridad no pueden ser procesados en ningún caso como autores de las faltas tipificadas en el Código Penal, sino sólo a través de la vía disciplinaria.135 “Se evita la injustificada potencialidad disuasoria que la apertura de procedimiento penales podría suponer para el legítimo ejercicio del propio derecho de contradicción”.136

134/

135/ 136/

Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N.º 017-2003-JUS del 28 de mayo de 1993. Artículo 292°. Los magistrados sancionan a los abogados que (…) no cumplan con los deberes profesionales indicados en los incisos 1), 2), 3), 5), 7), 9), 11) y 12) del artículo 288°. Por su parte, el artículo 288° prescribe que son deberes del abogado patrocinante, entre otros, defender con sujeción a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Código de Ética Profesional. RODRÍGUEZ, Ángel. “La jurisprudencia constitucional sobre la libertad de expresión del abogado en el ejercicio de la defensa letrada”. En: Revista del Colegio de Abogados de Málaga. Marzo 1999. Tribunal Constitucional de España. Expediente N.° STC 100/1987. Sentencia del 12 de junio de 1987.

175

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

En Puerto Rico se le exige al abogado la presencia y vestimenta adecuada, permitiendo a los magistrados sancionar a un abogado por asistir a los tribunales “barbudo, desaliñado, vistiendo camisa deportiva y en chancletas”.137 En el Perú, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado realizó una recomendación sobre el uso de la vestimenta para asistir a los informes: “Los señores abogados deberán asistir con vestimenta formal (saco y corbata), premunidos de su carnet de identidad vigente, de la cinta y emblema distintivo, salvo excepciones justificadas”.138 En el caso In re Barreto Ríos, el Tribunal Supremo de Puerto Rico sancionó al abogado por imputar dejadez a los empleados de la administración de justicia, de una manera excesiva y grosera, ante la negativa de recibir un documento cinco minutos después de terminado el horario de trabajo. “Aún cuando no desempeñan una labor judicial, el personal de la Secretaría General de los Tribunales merece igual respeto que los otros funcionarios de la rama judicial”.139 En esta línea, el Proyecto de Código precisa que el término autoridad comprende a magistrados, árbitros, vocales administrativos, fiscales, alcaldes, regidores, congresistas, policías, funcionarios públicos, mediadores, conciliadores y demás personas que trabajan en el sistema de justicia y/o en la administración pública, nacional o internacional (Proyecto de Código, glosario de términos).

137/ 138/ 139/

176

Código de Ética Profesional de Puerto Rico de 1970. Concordancia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico: In re Vázquez Báez, 110 D.P.R. 628 (1981). Comunicado oficial del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El Comunicado puede revisarse en: consucode.com.pe. Visitado el 30 de julio de 2008. Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente N.º 2002 TSPR 89. Sentencia del 28 de junio del 2002. El abogado se había dirigido con una actitud ofensiva a la secretaria del Tribunal de primera instancia de Ponce, diciéndole que “no tenía que ir a ningún sitio, qué sacaba con ir al juez administrador, que ustedes los empleados de la secretaría de un tiempo para acá, mejor dicho de unos días para acá, están con una dejadez, arrastrando las nalgas, culipandeándose por la Secretaría y güeveando, que se nota que están trabajando disgustados”.

| RELACIÓN CON LA AUTORIDAD |

3.

INCUMPLIMIENTO DE MANDATOS

Al ejercer su profesión, el abogado debe obedecer las órdenes de la autoridad, salvo que decida cuestionarlas a través de los mecanismos previstos en la legislación. Hacerles caso omiso o incumplirlas es una burla a la función de la autoridad y una obstrucción al funcionamiento del sistema de justicia. Particularmente, es una grave infracción a la ética profesional que el abogado no responda los requerimientos de la autoridad dentro de un procedimiento donde se investiga su propia conducta profesional. Por ello, en el caso Mabel Graos contra Lauro Muñoz, la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI consideró una agravante a la sanción impuesta al abogado, que éste no hubiese asistido a la audiencia de conciliación, “en tanto que en su calidad de abogado, el denunciado debió mostrar un comportamiento procesal adecuado frente al reclamo presentado por el consumidor por la prestación de un servicio profesional”.140 El abogado es responsable de velar que el cliente cumpla con los mandatos de la autoridad. No debe aconsejarle que las incumpla salvo que decida cuestionarlas, y deberá informarle cuáles son las consecuencias legales de incumplir los mandatos de la autoridad (Proyecto de Código, artículo 60°). 4.

NOMBRAMIENTO DE AUTORIDADES

El abogado debe contribuir a la consolidación del Estado Constitucional de Derecho (Proyecto de Código, artículo 98°). Asimismo, es un garante de la legalidad. Debe obedecer la ley, no debe inducir a otros a que la infrinjan, ni aconsejar actos ilegales (Proyecto de Código, artículo 3°). En esa medida, es un custodio de la conducta de la autoridad. 140/

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Comisión de Protección al Consumidor. Resolución N.º 952-2003/CPC del 15 de octubre de 2003.

177

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

El proceso de selección de autoridades debe garantizar que la función pública sea ejercida por personas capaces y probas. La incapacidad moral o técnica de una autoridad afecta gravemente la confianza de la ciudadanía por las instituciones democráticas. Los abogados están en mejores condiciones de conocer, sobre la base de su propia experiencia profesional, la capacidad técnica e idoneidad moral de las autoridades judiciales y administrativas, en particular de los árbitros, magistrados y fiscales. Por tanto deben jugar un rol importante de control ex ante de la conducta profesional de la autoridad. Al igual que el Código de 1997, el Proyecto de Código le asigna al abogado un rol activo para velar porque el nombramiento de la autoridad se realice sobre la base de la competencia profesional, la independencia e idoneidad moral. Establece el deber al abogado de informar a las autoridades pertinentes, personalmente o a través del gremio o institución correspondiente, de las inaptitudes de algún candidato (Proyecto de Código, artículo 57°). 5.

DENUNCIA CONTRA LA AUTORIDAD

El rol asignado al abogado como custodio de la conducta de la autoridad comprende también una responsabilidad posterior al nombramiento de la autoridad, esto es un control ex post. Cuando un abogado estima que la autoridad está afectando indebidamente los derechos de su cliente, debe utilizar los medios procesales previstos en la legislación para que se adopten las medidas correctivas pertinentes. Denunciar el incumplimiento de los deberes de función por parte de la autoridad no es una trasgresión a la ética profesional, sino una responsabilidad profesional. Inclusive, el abogado puede apelar a los medios de comunicación masiva de ser necesario. No obstante, esto no significa que tenga carta blanca para mancillar el honor y la imagen de la autoridad. En ningún supuesto el abogado podrá incurrir en falsedad, difamar, ni generar daño indebido alguno a la autoridad o a su imagen. La denuncia maliciosa contra la autoridad es una falta grave a los deberes de responsabilidad profesional del abogado (Proyecto de Código, artículo 56°). 178

| RELACIÓN CON LA AUTORIDAD |

Así pues, un abogado podrá el abogado denunciar la conducta indebida de una autoridad únicamente si tiene motivos fundados para creer que, en efecto, ésta actuó de manera irregular. Si se realizan imputaciones que no se desprenden del caso o que no cuentan respaldo en elementos de hecho, el abogado estaría afectando indebidamente el honor, la imagen y la confianza de la ciudadanía en sus funcionarios. En esa situación, podría ser sancionado. En el caso In re Crespo Enríquez, el Tribunal Supremo de Puerto Rico sancionó al abogado por haber realizado serias imputaciones contra el magistrado, que nada aportaban al procedimiento. Sin evaluar los méritos de los planteamientos esgrimidos por el abogado, el Tribunal declaró que el abogado debía haber recurrido a un Tribunal de mayor jerarquía en lugar de mancillar el honor del magistrado.141 6.

CONDUCTA DEL CLIENTE

El deber de respetar a la autoridad no sólo recae en el abogado sino también en el cliente. De lo contrario, no se podría garantizar el orden en el desarrollo del proceso o la conducción del patrocinio. El abogado debe advertir prudentemente al cliente de los riesgos y sanciones a los que se expone si no guarda el debido respeto a la autoridad. No obstante, en el supuesto que el cliente, debidamente advertido por su abogado, persista en una conducta reprochable, el abogado puede renunciar al patrocinio. (Proyecto de Código, artículo 61°).

141/

Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente N.° 99 TSPR 35, sentencia del 3 de abril de 1999. El abogado había presentado una solicitud de inhibición, por entender que éste había incurrido en una “negligencia crasa” e insinuando “conducta constitutiva de posible acción criminal”. Más aún, destacó el referido abogado que la conducta del juez en no apartarse del caso era una acción inusitada y extraña.

179

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

7.

BIBLIOGRAFÍA

Boston Legal. “Death be not proud”. Decimosétimo episodio. Primera Temporada. 2004. Comunicado oficial del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El Comunicado puede revisarse en: www.consucode.gob.pe . Visitado el 30 de julio de 2008. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). Comisión de Protección al Consumidor. Resolución Nº 952-2003/CPC del 15 de octubre de 2003. RODRÍGUEZ, Ángel. “La jurisprudencia constitucional sobre la libertad de expresión del abogado en el ejercicio de la defensa letrada”. En: Revista del Colegio de Abogados de Málaga. Marzo 1999. Tribunal Constitucional de España. Expediente N.° STC 100/1987. Sentencia del 12 de junio de 1987. Tribunal Supremo de Puerto Rico. - Expediente N.° 99 TSPR 35. Sentencia del 3 de abril de 1999. - Expediente N.° 2002 TSPR 89. Sentencia del 28 de junio del 2002.

180

Patrocinio debido

Medios que pueden emplearse en el patrocinio

Sr. Calder: ¿De qué se trata? Dr. Shore: Seré breve. Estas son para ti. Fotografías. Más bien, fotos instantáneas. Algo maravilloso entre una prostituta y tu. Ella es mi amiga. Yo le pedí que te buscara en el bar. A mí me gusta esta foto, ¿a ti no? Te ofrezco esto: Sharon y los niños se van a Nueva York o empiezo a imprimir copias. Sr. Clader: Por Dios, eres abogado de un despacho prestigiado. Dr. Shore: Lo se. Detesto extorsionar y huir. Pero necesito tu respuesta ahora mismo.142

¿El fin justifica los medios? ¿Puede apelarse a medios indebidos si la causa del cliente es justa? ¿Cómo se define un recurso manifiestamente infundado? ¿Puede sancionarse a un abogado que realiza una investigación incompleta? ¿Cuándo es la dilación del proceso indebida? ¿Es lícito pagar para que un testigo declare o para obtener una prueba? ¿Cómo se entiende la inducción a error al juez por el abogado? Este capítulo examina las reglas de conducta profesional relativas al patrocinio debido. En primer lugar, se realiza una descripción comparada de los principios y reglas referidos al patrocinio debido, tanto en el Có142/

“Head cases”. Primer episodio de la serie Boston Legal. Primera Temporada. 2004.

181

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

digo de 1997, el Anteproyecto de Código y Proyecto de Código. Luego, se analiza en qué medida el abogado podría recurrir a medios indebidos para defender una causa justa. Más adelante, se analiza la problemática vinculada con las pruebas en un proceso, la influencia indebida a la autoridad y la inducción a error. Posteriormente se evalúa la pertinencia de tipificar la corrupción en un Código de Ética. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo. 1.

HISTORIA NORMATIVA:

Concepto

Abuso del proceso

Compra de pruebas

182

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 5. El Abogado debe abstenerse del empleo de recursos y formalidades legales innecesarias, de toda gestión dilatoria que entorpezca el normal desarrollo del procedimiento y de causar perjuicios.

Artículo 56. Abuso del proceso. El abogado debe abstenerse de iniciar procesos manifiestamente infundados, así como de aludir a cuestiones que no tienen relevancia o no están debidamente sustentadas, dilatando indebidamente el proceso. Incurre en responsabilidad el abogado que abusa de los medios procesales para dilatar el procedimiento u obtener beneficios indebidos.

Artículo 63. Abuso del proceso. El abogado debe abstenerse de iniciar procesos manifiestamente infundados y de aludir a cuestiones que no tienen relevancia o no están debidamente sustentadas, dilatando indebidamente el proceso. Incurre en responsabilidad el abogado que abusa de los medios procesales para dilatar el procedimiento u obtener beneficios indebidos.

No regulado

Artículo 57. Compra de pruebas. El abogado podrá pagar para obtener documentos y otros materiales preexistentes que puedan servir para la defensa del cliente. No le está permitido al abogado pagar a testigos para que declaren, salvo los gastos que ocasione su comparecencia.

Artículo 64. Compra de pruebas. El abogado podrá pagar para obtener documentos y otros materiales preexistentes que puedan servir para la defensa del cliente. No le está permitido al abogado pagar a testigos para que declaren, salvo los gastos que establezca la autoridad por su comparecencia.

| PATROCINIO DEBIDO |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 58. Destrucción de pruebas. El abogado no puede destruir las pruebas que puedan resultar útiles para el patrocinio, ni solicitar o inducir directa o indirectamente a que otra persona lo haga. No debe participar en la falsificación o adulteración de pruebas, ni obtenerlas en violación de los derechos de terceros.

Artículo 65. Destrucción de pruebas. El abogado no puede destruir las pruebas que puedan resultar útiles para el patrocinio, ni solicitar o inducir directa o indirectamente a que otra persona lo haga. No debe participar en la falsificación o adulteración de pruebas, ni obtenerlas en violación de los derechos de terceros.

Artículo 3. El Abogado debe obrar con honradez y buena fe. No debe aconsejar actos fraudulentos, afirmar o negar con falsedad, hacer citas inexactas o tendenciosas, ni realizar acto alguno que estorbe la administración de justicia.

Artículo 59. Inducción a error. En sus manifestaciones, el abogado debe exponer con claridad los hechos, el derecho aplicable al caso, y las pretensiones de su cliente. No debe declarar con falsedad. Incurre en grave responsabilidad, el abogado que induzca a error a la autoridad utilizando artificios que oculten la verdad de los hechos o expongan una falsa aplicación del derecho. El abogado no debe realizar citas doctrinarias o jurisprudenciales inexistentes o tendenciosas, es decir, exponerlas en forma tal que se aparten de la opinión o sentido brindado por el autor o resolución en cuestión.

Artículo 66. Inducción a error. En sus manifestaciones, el abogado debe exponer con claridad los hechos, el derecho aplicable al caso, y las pretensiones de su cliente. No debe declarar con falsedad. Incurre en grave responsabilidad, el abogado que induzca a error a la autoridad utilizando artificios que oculten la verdad de los hechos o expongan una falsa aplicación del derecho. El abogado no debe realizar citas doctrinarias o jurisprudenciales inexistentes o tendenciosas, es decir, exponerlas en forma tal que se aparten de la opinión o sentido brindado por el autor.

Evidencias

Inducción a error

183

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Medios que pueden emplearse

Influencias

Regalos y otras dádivas

184

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 8. El Abogado es libre para hacerse cargo de la defensa de un acusado, cualquiera que sea su opinión personal sobre la culpabilidad de éste; pero habiéndola aceptado, debe emplear en ella todos los medios lícitos.

Artículo 60. Medios que pueden emplearse. El abogado puede emplear todos los medios que autoriza la ley para defender los intereses del cliente. Aún cuando la causa sea justa, no deberá recurrir a medios indebidos. En el supuesto que el cliente haga uso de medios indebidos, el abogado deberá exhortarle que rectifique y cese su conducta. Si el cliente persiste en beneficiarse indebidamente, el abogado deberá renunciar al patrocinio.

Artículo 67. Medios que pueden emplearse. El abogado puede emplear todos los medios que autoriza la ley para defender los intereses del cliente. Aún cuando la causa sea justa, no deberá recurrir a medios indebidos. En el supuesto que el cliente haga uso de medios indebidos, el abogado deberá exhortarle que rectifique y cese su conducta. Si el cliente persiste en beneficiarse indebidamente, el abogado podrá renunciar al patrocinio.

Artículo 22. Es deber del Abogado no tratar de ejercer influencia sobre el Juzgador, apelando a vinculaciones políticas o de amistad, o recurriendo a cualquier otro medio que no sea el de la defensa. Es falta grave intentar o hacer alegaciones al juzgador fuera del tribunal sobre un litigio pendiente.

Artículo 61. Influencias. El abogado no debe utilizar medios que impidan, dificulten o representen una injerencia o intromisión para el ejercicio imparcial e independiente de la autoridad. Asimismo, el abogado debe instruir a su cliente que no debe ejercer influencia sobre la autoridad apelando a vinculaciones políticas, familiares, de amistad, o de otro tipo que sean ajenas al patrocinio.

Artículo 68. Influencias. El abogado no debe utilizar medios que representen una injerencia para el ejercicio imparcial e independiente de la autoridad. Asimismo, el abogado debe instruir a su cliente que no debe ejercer influencia sobre la autoridad apelando a vinculaciones políticas, familiares, de amistad, o de otro tipo que sean ajenas al patrocinio.

Artículo 22. Es deber del Abogado no tratar de ejercer influencia sobre el Juzgador, apelando a vinculaciones políticas o de amistad, o recurriendo a cualquier otro medio que no sea el de la defensa. Es falta grave intentar o hacer alegaciones al juzgador fuera del tribunal sobre un litigio pendiente.

Artículo 50. Dádivas a la autoridad. Incurre en grave responsabilidad profesional el abogado que aporta bienes o servicios o cualquier otro tipo de ventaja a la autoridad con el propósito de obtener algún provecho para sí o para su cliente o afectar derechos de terceros. El abogado debe instruir a su cliente que no debe ofrecer regalos, prestaciones en especie, ni otras dádivas o ventajas económicas a la autoridad.

Artículo 58. Dádivas a la autoridad. Incurre en grave responsabilidad el abogado que aporta bienes o servicios u otro tipo de ventaja de cualquier índole a la autoridad con el propósito de obtener algún provecho para sí o para su cliente o afectar derechos de terceros. El abogado debe instruir a su cliente que no debe ofrecer, directa o indirectamente, regalos, prestaciones en especie, ni otras dádivas o ventajas económicas de cualquier índole a la autoridad.

| PATROCINIO DEBIDO |

Concepto

Reuniones privadas

Corrupción

2.

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 22. Es deber del Abogado no tratar de ejercer influencia sobre el Juzgador, apelando a vinculaciones políticas o de amistad, o recurriendo a cualquier otro medio que no sea el de la defensa. Es falta grave intentar o hacer alegaciones al juzgador fuera del tribunal sobre un litigio pendiente.

Artículo 51. Reuniones privadas. Constituye grave infracción a la responsabilidad profesional que el abogado trate asuntos que patrocina con la autoridad que conoce del mismo fuera de los procedimientos establecidos en la ley.

Artículo 59. Gestiones privadas. Constituye grave infracción a la responsabilidad profesional que el abogado trate asuntos que patrocina con la autoridad que conoce del mismo fuera de los procedimientos establecidos en la ley. Las gestiones privadas que se realizan dentro del marco de la ley no atentan contra la responsabilidad profesional siempre que se realicen respetando los principios de buena fe y equidad entre las partes y sin el propósito de influir sobre la conciencia del destinatario o afectando derechos de terceros.

Artículo 4. El Abogado que en ejercicio de su profesión soborna a un empleado o funcionario público, falta gravemente al honor y a la ética profesional. El Abogado que se entera de un hecho de esta naturaleza, realizado por un colega, está obligado a denunciarlo.

No regulado

Artículo 116. Sanciones. (…) Es causal de suspensión o expulsión que una autoridad competente imponga una sanción al abogado por un acto de corrupción con ocasión de su desempeño como autoridad, una vez que la sanción hubiere sido consentida. (…)

PRINCIPIO GENERAL: MEDIOS QUE PUEDEN EMPLEARSE

El fin no justifica los medios, por cuanto el respeto a la dignidad humana exige no tratar a ninguna persona como un instrumento para conseguir algo. El ejercicio del Derecho no está al margen de este principio general. “Aun siendo la causa justa, mal puede el letrado recurrir al uso de medios injustos o ilegítimos”.143 143/

HORACIO, Raúl. “Ética de la abogacía y de la procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. p. 181.

185

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El Proyecto de Código establece este principio general tanto para la aceptación del encargo como para la conclusión del patrocinio: el abogado debe abstenerse de aceptar patrocinar en aquellas causas en donde haya estado en capacidad de conocer que el fin o los medios son ilegales (Proyecto de Código, artículo 15°). Una vez aceptado el encargo, el abogado puede emplear todos los medios que autoriza la ley para defender los intereses del cliente. Aun cuando la causa sea justa, no deberá recurrir a medios indebidos (Proyecto de Código, artículo 67°). El Proyecto de Código establece una serie de reglas específicas que dotan de contenido a la prohibición general de recurrir a medios indebidos. El abogado no debe iniciar procesos manifiestamente infundados, ni dilatar indebidamente el proceso (Proyecto de Código, artículo 63°); no debe pagar a testigos para que declaren (Proyecto de Código, artículo 64°); no debe participar directa ni indirectamente en la destrucción, falsificación o adulteración de pruebas, ni obtenerlas en violación de los derechos de terceros (Proyecto de Código, artículo 65°); no debe declarar con falsedad ni inducir a error a la autoridad (Proyecto de Código, artículo 66°); no debe influir indebidamente en la autoridad (Proyecto de Código, artículo 68°), no debe participar de actos de corrupción (Proyecto de Código, artículo 116°), ni utilizar medio indebido alguno durante la representación legal. Cada uno de estos supuestos se analiza a continuación. El deber de no apelar a medios indebidos no sólo recae en el abogado sino también en la parte. En esa medida, el letrado debe advertir prudentemente al cliente de los riesgos y sanciones a los que se expone si hace uso de medios indebidos. No obstante, en el supuesto que el cliente recurra a medios ilegales, debe exhortarle que rectifique y cese su conducta. Si el cliente persiste en beneficiarse indebidamente, el abogado podrá renunciar al patrocinio (Proyecto de Código, artículo 67°). A continuación, se analizan los deberes específicos del abogado que se derivan de la prohibición general de recurrir a medios indebidos, incluso tratándose de fines justos: no interponer recursos manifiestamente 186

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infundados, no dilatar indebidamente el proceso, no destruir, ni obtener pruebas en trasgresión de derechos de terceros, no comprar testimonios, no presentar evidencia falsa, ni influir indebidamente en la autoridad. 3.

ABUSO DEL PROCESO

El funcionamiento del sistema de justicia requiere de abogados comprometidos con el ejercicio responsable de su profesión. El conocimiento y la pericia acerca del Derecho deben ser puestas al servicio de la administración de justicia, no deben ser utilizadas para obstaculizar su funcionamiento. El Proyecto de Código condena el abuso del proceso. El abogado debe abstenerse de iniciar procesos manifiestamente infundados y de aludir a cuestiones que no tienen relevancia o no están debidamente sustentadas, dilatando indebidamente el proceso (Proyecto de Código, art. 63°). Incurre en grave responsabilidad el abogado que abusa de los medios procesales. El Tribunal Constitucional del Perú ha precisado la necesidad de exigir esta responsabilidad: “(…) no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes”.144

144/

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N.° 6712-2005-HC/TC. Sentencia del 17 de octubre de 2005. El Tribunal declaró la temeridad en la que incurrieron los abogados al haberse presentado un hábeas corpus con el objeto de desconocer una decisión judicial dictada con todas las garantías legales: “La demanda es una mera maniobra mediática para eludir el cumplimiento de una resolución ejecutoriada que tiene la autoridad de cosa juzgada”. A entender del Tribunal, entre los hechos que acreditaron una actitud temeraria se pueden mencionar los siguientes: “presentar un pedido de inhibición cuando ello no procedía; reclamar el uso de los procesos constitucionales contra cualquier tipo de sentencia; dejar de presentar testigos; evitar relacionar la intervención de los miembros de su estudio a lo largo de los procesos penal y constitucional; presentar una demanda cuando se sabía perfectamente que iba a ser desestimada; pretender rectificar en sede constitucional lo que había sido ya perdido en la ordinaria”.

187

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El desarrollo expeditivo del proceso exige que magistrados y colegios de abogados multipliquen sus esfuerzos por investigar y sancionar la mala práctica procesal. Litigar sin fundamento o dilatar indebidamente el proceso puede dar lugar a sanciones por parte del magistrado ante cuya autoridad se ventila el caso y el colegio de abogados, sin que ello suponga una trasgresión al principio del non bis in idem de acuerdo con el Tribunal Constitucional del Perú.145 El magistrado ejerce el poder disciplinario para mantener el orden y el curso normal del proceso, mientras que el colegio de abogados lo hace para proteger la confianza de la ciudadanía en la profesión legal. En tanto se busca proteger dos bienes jurídicos distintos, es posible la doble sanción. El deber de no interponer demandas frívolas y de no dilatar el proceso indebidamente son límites a la defensa del interés del cliente. 3.1

Recursos manifiestamente infundados

Iniciar un proceso frívolo es una grave infracción a la ética profesional. Supone para la contraparte incurrir en costos y tensiones absolutamente innecesarias, produciendo mayor carga procesal y, por ende, un impacto muy negativo en el sistema de justicia. El litigio frívolo no obedece al mero rechazo de una pretensión. Ello supondría una afectación al derecho de defensa de las personas. El problema está en la interposición de recursos que no tienen ningún fundamento en la ley o en los hechos del caso. De ahí que el Proyecto haga referencia a recursos manifiestamente infundados. El Tribunal Constitucional del Perú ha declarado la temeridad de partes y abogados en diversos procesos ventilados ante su autoridad. Así por ejemplo, cuando se pretendió dejar sin efecto una medida cautelar que ya había caducado en todos sus efectos:146 cuando se interpuso un 145/ 146/

188

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N.º 3167-2004-AA/TC. Sentencia del 17 de octubre de 2005. Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N.° 8094-2005-PA/TC. Sentencia del 29 de agosto del 2005.

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hábeas corpus para liberar un animal,147 o para cuestionar decisiones judiciales que en modo alguno inciden en la libertad personal,148 entre otros, el Tribunal Constitucional evidenció la mala fe procesal en los abogados. Según el Tribunal Constitucional, se da un proceso frívolo cuando la pretensión carece absolutamente de fundamento jurídico o la evidencia empírica contradice abrumadoramente la pretensión planteada. En esa medida, es deber del abogado evaluar y ponderar con objetividad los hechos y pretensiones del cliente para desalentar la interposición de recursos manifiestamente infundados. Se sanciona la actuación del abogado ante el evidente carácter manifiestamente infundado de la pretensión. No es responsable el abogado que confía de buena fe en la veracidad de los hechos descritos por el cliente, salvo que hubiese podido advertir fácilmente que no eran verdaderos. Siguiendo a Raúl Horacio, si el abogado duda sobre los hechos del caso, “debe examinar con mayo, cuidado el caso, exhaustivando las preguntas necesarias. Si aún así no despeja las dudas, puede proseguir la causa, formulando las advertencias que considere útiles al cliente. Si en cambio las dudas versasen sobre el derecho aplicable, por existir respetables opiniones doctrinarias o jurisprudenciales encontradas, puede escoger la más favorable al cliente”.149 El artículo 3.1 de las Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000, realiza un matiz para evaluar la frivolidad en asuntos penales. El abogado siempre puede ejercer la defensa para requerir que el Estado pruebe todos los elementos del delito. De acuerdo con John Burman, 147/ 148/ 149/

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N.° 2620-2003-HC/TC. Sentencia del 19 de marzo de 2004. Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N.° 01045-2008-PHC/TC. Sentencia del 1 de abril de 2008. HORACIO, Raúl. “Ética de la abogacía y de la procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. p. 182.

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esta norma refleja las garantías constitucionales que un acusado goza en tanto el denunciante debe probar la culpabilidad más allá de cualquier duda razonable. Si bien el abogado tiene amplio margen de acción para requerir que se prueben los elementos del delito, no está habilitado a interponer incidentes frívolos.150 3.2

Dilación indebida

El abogado debe ser puntual en todas sus diligencias (Proyecto de Código, artículo 6°). Debe presentar los escritos en los plazos establecidos por la normativa y no debe manipular las herramientas procesales para dilatar deliberadamente el proceso. Antes bien, debe facilitar el desarrollo expeditivo del proceso. El Proyecto de Código establece el deber de no generar dilaciones indebidas en el proceso, por ser esto perjudicial para la confianza de la ciudadanía en el sistema de justicia como medio para alcanzar justicia en un plazo razonable. No obstante, no toda dilación es indebida (Proyecto de Código, artículo 63°). El propósito para posponer un asunto puede ser legítimo si ello es indispensable para garantizar el derecho de defensa del cliente. Surge la interrogante sobre la conducta debida en el supuesto que un cliente solicite a su abogado demorar un proceso únicamente para ganar tiempo. Rafael Gómez Pérez reconoce la legitimidad de “defender una causa que se sabe que se perderá al final, pero puede interesar, con causa justa, la dilación”.151 En el supuesto que el cliente necesite conseguir el mayor tiempo posible para cumplir con sus obligaciones, el abogado puede solicitar un plazo adicional en tanto crea razonablemente en la buena fe del cliente. Para 150/ 151/

190

BURMAN, John M. “Meritorious claims and defenses”. En: Wyoming Lawyer. N° 24. Junio 2001. p. 13. GÓMEZ, Rafael. “Deontología Jurídica”. España: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. p. 165.

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demorar una actuación o un pronunciamiento de la autoridad, el abogado debe argumentar de buena fe por qué es legal solicitar un retraso. Bajo ninguna circunstancia, el abogado estaría habilitado a presentar innumerables incidentes manifiestamente infundados; negar la recepción de documentos que, en efecto, fueron debidamente notificados; negar la existencia de una deuda reconocida por el cliente; recusar al magistrado sin ningún fundamento. Necesariamente los medios, tanto como los fines del patrocinio, deben ser legales (Proyecto de Código, artículo 15°). De acuerdo con el Colegio de Abogados de Capital Federal de Argentina, es una infracción a la ética profesional, interponer reiteradamente múltiples planteos recusatorios caracterizados por su improcedencia.152 4.

PRUEBAS

El juez y la autoridad que debe decidir sobre un asunto, necesita contar con todos los medios probatorios para descubrir la verdad y tomar una decisión justa. Una prueba puede ser fundamental para la defensa del cliente, el esclarecimiento de los hechos y el funcionamiento del sistema de justicia. Una evidencia puede ser determinante para decidir de uno u otro modo; en uno u otro momento. El abogado juega un rol importante para aportar los medios probatorios a la autoridad. Como menciona Julio Cueto, “la misión del abogado como un auxiliar de la justicia comienza con la reconstrucción probatoria de los hechos acaecidos y su clasificación, para separar aquellos que cuentan, de los insignificantes”.153 Es fundamental para el funcionamiento del sistema de justicia y el derecho de defensa del cliente, que el abogado tenga suficiente libertad para 152/ 153/

Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de Capital Federal, Sala III, causa 113.294/02 del 22 de octubre del 2003. En: www.cpacf.org.ar/azul/ficha.asp?id=204. Visitado el 21 de junio de 2008. CUETO, Julio. “El abogado como auxiliar de la justicia”. En: Revista Jurídica La Ley. t. 1988-A. p. 717.

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conseguir material probatorio y aportarlo al proceso. No obstante, ello no significa que el abogado pueda hacerlo sin ninguna limitación. El abogado no puede comprar testigos, destruir, ocultar, falsificar u adulterar evidencias, ni obtenerlas en violación de derechos de terceros. 4.1

Compra de pruebas

Un aspecto controversial es determinar si el abogado puede pagar para obtener pruebas materiales o testimoniales de terceros. Dada la importancia de la prueba para el funcionamiento del sistema de justicia, el Proyecto de Código permite que el abogado pague por documentos y otros materiales preexistentes que puedan servir para la defensa del cliente. No obstante establece una limitación: no le está permitido al abogado pagar a testigos para que declaren, salvo los gastos que establezca la autoridad por su comparecencia (Proyecto de Código, artículo 64°). Esta diferencia obedece al hecho que los documentos y otros materiales preexistentes pueden ser contrastados. El pago por un documento no afecta de por sí su autenticidad. En cambio, la imparcialidad de la declaración de un testigo puede verse afectada, incluso inconcientemente, si su participación en un proceso respondiese al pago efectuado por un abogado de parte. Están excluidos los gastos de comparecencia que fije la autoridad. 4.2

Destrucción u ocultamiento de pruebas

Es una grave infracción a la ética profesional, destruir material probatorio con la intención deliberada de evitar su valoración por parte de la autoridad. Bajo ninguna circunstancia, el abogado puede destruir u ocultar evidencias que puedan ser útiles para el proceso. El abogado tiene la responsabilidad de asegurarse que sus clientes conozcan de esta obligación, advirtiéndoles que la destrucción o el ocultamiento de pruebas incriminatorias constituye un delito, sancionado con una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años (Código Penal, artículo 405º). 192

| PATROCINIO DEBIDO |

4.3

Prueba falsa

El abogado no debe presentar evidencia falsa ante la autoridad, ni participar en la adulteración de prueba alguna para engañar a la autoridad (Proyecto de Código, artículo 65°). Este deber es una manifestación del principio de veracidad que el abogado le debe a la autoridad (Proyecto de Código, artículo 2º), para que ésta pueda descubrir la verdad e impartir justicia. 4.4

Prueba obtenida en violación de derechos de terceros

El abogado no debe obtener pruebas en violación de los derechos de terceros (Proyecto de Código, artículo 65°). El abogado no puede participar de la obtención de pruebas en trasgresión del orden legal. En ese sentido, no cabe infiltrar a una persona para examinar documentos privados en la empresa de la contraparte, interceptar una conversación telefónica entre la contraparte y su abogado, y demás medios que lesionan derechos de terceros. De alguna manera, el abogado es un agente de la legalidad y de la solvencia del proceso. Por ello, el abogado debe obedecer la ley, no debe inducir a otros a que la infrinjan, ni aconsejar actos ilegales. Debe promover la confianza del público en que la justicia puede alcanzarse con el cumplimiento de las reglas del Estado Constitucional de Derecho (Proyecto de Código, artículo 3°). Este principio general debe aplicarse especialmente durante el patrocinio. 5.

INDUCCIÓN A ERROR

El abogado debe respetar la función de la autoridad y ejercer el Derecho, cualquiera fuere el ámbito en que se desempeñe, con sujeción a los principios de veracidad y buena fe (Proyecto de Código, artículo 2°). No debe realizar ninguna declaración falsa ante la autoridad. Ésta es la primera exigencia que le impone el principio de veracidad. 193

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No obstante, la veracidad no sólo prohíbe las declaraciones falsas, sino aquéllas que aún siendo literalmente verdaderas, puedan resultar engañosas por ser incompletas o estar fuera de contexto. De ahí que incurra en grave responsabilidad, el abogado que induzca a error a la autoridad utilizando artificios que oculten la verdad de los hechos o expongan una falsa aplicación del derecho (Proyecto de Código, artículo 66º). El siguiente chiste evidencia la percepción popular de la relación del abogado con la verdad. El abogado a su cliente: –Ha sido declarado inocente gracias a mi defensa. Pero, en confianza, dígame: ¿Fue usted quién robo el banco? El cliente le responde: –Yo lo había robado, pero después de oír su alegato ya no estoy muy seguro.154 Para fortalecer la posición del cliente, el abogado no debe usar citas tendenciosas o fuera de contexto que se aparten de la opinión o sentido brindado por el autor, con la expectativa que la contraparte y la autoridad no se percaten de ello. Antes bien, en sus manifestaciones, debe exponer con claridad los hechos, el derecho aplicable al caso, y las pretensiones de su cliente. La lealtad con el cliente y la representación competente no deben suponer un desconocimiento de la veracidad debida a la autoridad. 6.

INFLUENCIA

“Hay dos clases de abogados: los que conocen la ley y los que conocen al Juez”.155 Este chiste popular pone en evidencia la problemática de la influencia indebida a la autoridad. El abogado debe abstenerse de realizar cualquier conducta que pudiera influir indebidamente en el tiempo o el modo de resolver por parte de la autoridad. No debe utilizar medios que representen una injerencia para el ejercicio imparcial e independiente de la autoridad, ni permitir que el cliente lo haga (Proyecto de Código, artículo 68º). De alguna manera, el Proyecto busca garantizar la 154/ 155/

194

Desopilante.com (http://www.desopilante.com/chistes/abogados/index.html) Visitado el 22 de julio de 2008. Desopilante.com (http://www.desopilante.com/chistes/abogados/index.html) Visitado el 22 de julio de 2008.

| PATROCINIO DEBIDO |

independencia e imparcialidad de la autoridad. A la luz de este deber, corresponde evaluar si el abogado puede entregar dádivas a la autoridad, sostener reuniones privadas; gestionar intereses privados o emitir opiniones sobre un litigio pendiente. 6.1

Dádivas

Dar regalos en ocasiones especiales como un cumpleaños, navidad o aniversarios institucionales puede resultar una manera de influir en la imparcialidad de la autoridad. El abogado no puede dar regalos a la autoridad con el propósito de obtener algún provecho para sí, su cliente o afectar derechos de terceros (Proyecto de Código, artículo 58º). Eduardo Schmidt recomienda un parámetro adicional a la intencionalidad de agradecer una sana relación profesional: “el valor de un regalo, o una serie de regalos, debe ser relativamente insignificante para la persona que lo recibe. De esta manera, se evita que esta persona se sienta obligada a conceder algún favor indebido”.156 El artículo 58° del Proyecto de Código establece la obligación de instruir al cliente que no debe ofrecer, directa o indirectamente, regalos, prestaciones en especie, ni otras dádivas o ventajas económicas de cualquier índole a la autoridad. 6.2

Reuniones privadas

Como medida preventiva, el Proyecto de Código califica como una infracción grave que el abogado trate asuntos que patrocina con la autoridad que conoce del mismo fuera de los procedimientos establecidos en la ley (Proyecto de Código, artículo. 59º). El abogado no debe reunirse con la autoridad al margen del ejercicio de sus funciones. Debe evitar todo acto que pudiese dar la impresión que sus relaciones sociales, vin156/

SCHMIDT, Eduardo. “Ética y negocios para América Latina”. Lima: Universidad El Pacífico. 2001. p. 425.

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culaciones políticas, de negocios, de familia o amistad, pueden influir en la decisión de la autoridad. 6.3

Gestión de intereses privados

La labor del abogado como representante de intereses privados ante instancias legislativas o ejecutivas para obtener medidas favorables a sus representados no está prohibida por el Proyecto de Código. Las gestiones privadas que se realizan dentro del marco de la ley no atentan contra la responsabilidad profesional siempre que se realicen respetando los principios de buena fe y equidad entre las partes y sin el propósito de influir sobre la conciencia del destinatario o afectando derechos de terceros (Proyecto de Código, artículo 59º). No se ha visto por conveniente utilizar el término lobby, por la connotación peyorativa que contiene. 6.4

Publicidad sobre litigios pendientes

El Código de 1997 prohíbe que el abogado de a conocer por medios de comunicación informaciones sobre un litigio pendiente, salvo para rectificar cuando la justicia o la moral lo demanden. El Proyecto de Código no contiene esa limitación a la libertad de expresión del abogado. Cierto es que el juicio de la autoridad puede verse afectado por los comentarios de los abogados en la prensa. No debe ponerse en riesgo la imparcialidad del proceso. No obstante, ello no representa un riesgo tan alto que justifique una restricción al derecho fundamental a la libertad de expresión de los abogados, máxime si es responsabilidad de los magistrados impartir justicia con base al expediente. 7.

CORRUPCIÓN

Las consecuencias para el ejercicio profesional que se derivan de la comisión del delito de corrupción por parte de un abogado están regu196

| PATROCINIO DEBIDO |

ladas en la legislación penal. El abogado que hace donativo, promesa o cualquier otra ventaja a un magistrado, árbitro, fiscal, miembro de Tribunal Administrativo o de cualquier otro análogo, con el objeto de influir en la decisión de un proceso pendiente de fallo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación (Código Penal, artículo 398º-A). Precisamente, la inhabilitación es una pena limitativa de derechos que puede producir la incapacidad para ejercer la profesión por cuenta propia o por intermedio de tercero (Código Penal, artículo 36º). Cuando es la autoridad la que incurre en el delito de corrupción, por solicitar y/o aceptar prebendas, la pena privativa de libertad no debe ser menor de seis ni mayor de quince años. El artículo 395º del Código Penal ordena también establecer una pena de inhabilitación como accesoria a la pena privativa de libertad, la cual es puesta en conocimiento del colegio de abogados respectivo. La inhabilitación accesoria se extiende por igual tiempo que la pena principal (Código Penal, artículo 40º). Si bien el Código Penal regula las consecuencias para el ejercicio profesional de la comisión del delito penal por un abogado, el Proyecto de Código le exige al abogado advertir al cliente que no debe ofrecer, directa o indirectamente, regalos, prestaciones en especie, ni otras dádivas o ventajas económicas de cualquier índole a la autoridad. Corromper no es sólo una grave infracción a la ética profesional, por cuanto afecta directamente la confianza de la ciudadanía en el sistema de justicia y en la profesión legal, sino también un delito. 8.

BIBLIOGRAFÍA

Boston Legal. “Head Cases”. Primer episodio. Primera Temporada. 2004. CUETO RUA, Julio. “El abogado como auxiliar de la justicia”. En: Revista Jurídica La Ley. t. 1988-A. pp. 717-721. 197

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GÓMEZ PÉREZ, Rafael. “Deontología Jurídica”. España: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la abogacía y de la procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. SCHMIDT, Eduardo. “Ética y negocios para América Latina”. Lima: Universidad El Pacífico. 2001. Desopilante.com. En: http://www.desopilante.com/chistes/abogados/ index.html. Visitado el 22 de julio de 2008. Tribunal Constitucional del Perú. - Expediente N.° 06712-2005-HC/TC. Sentencia del 17 de octubre de 2005. - Expediente N.º 3167-2004-AA/TC. Sentencia del 17 de octubre de 2005. - Expediente N.° 8094-2005-PA/TC. Sentencia del 29 de agosto del 2005. - Expediente N.° 2620-2003-HC/TC. Sentencia del 19 de marzo de 2004. - Expediente N.° 01045-2008-PHC/TC. Sentencia del 1 de abril de 2008. Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de Capital Federal. Sala III. Causa 113.294/02 del 22 de octubre del 2003. En: www. cpacf.org.ar/azul/ficha.asp?id=204. Visitado el 21 de junio de 2008.

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Publicidad y Competencia

¿Cómo darse a conocer?

“Pero lo que no puede sufrir Máximo, lo que le parece algo mortificante e inconcebible, es la coyuntura en la que se ve, de tener que armarse de paciencia y esperar, e irse agostando lentamente, sin poder proclamar a voces que se poseen todas las cualidades necesarias para poder convencer a los jueces. Máximo ve así las cosas: Hace falta, ante todo, que el posible cliente resbale y se hunda en el mal; entonces, como aun ignora vuestro título y hasta vuestra existencia, habéis de esperar a que la mano benévola del azar, o cualquier recomendación desinteresada, le acompañen hasta vuestra puerta. ¡Y no podéis llamarle, ni intentar la menor iniciativa para atraerle! ¡Quedan prohibidos todos los reclamos, todas las propagandas!”157 ¿Puede el abogado hacer publicidad? ¿Debería existir algún límite? ¿Qué parámetros debería respetar? ¿Cuáles son las limitaciones éticas respecto del marketing directo en el caso de víctimas de accidentes o sus familiares? ¿Debe regularse la absolución de consultas en medios de comunicación masiva? ¿Puede el abogado ejercer la profesión en alianza con otras profesiones? ¿Puede un estudio usar nombres comerciales? ¿Podrían los abogados ejercer el Derecho como sociedad anónima? ¿Puede el nombre del estudio dar lugar a una marca registrada? 157/

VIGO, René. “Hombres de negro”. Barcelona: Luis Caralt. 1956. p.111.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Este capítulo examina las reglas de conducta profesional relativas a la publicidad del abogado. En primer lugar, se realiza una descripción comparativa de los principios y reglas referidos a la formación de la clientela, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código como en el Proyecto de Código. Luego, se analiza el cambio de paradigma que supone en materia de ética profesional, la derogación de reglas prohibitivas en cuanto a la publicidad del abogado. En tercer lugar, se presentan los límites que debe respetar el anuncio del abogado. Posteriormente, se analiza la validez de la restricción del ofrecimiento del servicio legal, con especial énfasis en los casos de accidentes. Luego, se presenta la problemática de la absolución de consultas a través de medios de comunicación masiva. Asimismo, se evalúa la necesidad de regular supuestos de formación desleal de la clientela. Tres temas que atañen a la organización de un estudio también serán analizados: (i) la forma societaria, (ii) la denominación de la firma y, (iii) la asociación con profesionales ajenos al Derecho. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo.

1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Formación de clientela

200

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 13. Para la formación decorosa de clientela, el Abogado debe cimentar una reputación de capacidad profesional y honradez, y evitará escrupulosamente la solicitación directa o indirecta de la clientela. Es permitido la publicación o el reparto de tarjetas meramente enunciativas del nombre, domicilio y especialidad. Toda publicidad provocada directa o indirectamente por el Abogado con

Artículo 63. Publicidad del abogado. El abogado podrá anunciar sus servicios a través de cualquier medio de comunicación, de conformidad con lo establecido en las normas de publicidad en defensa del consumidor. Los anuncios publicitarios del abogado no deberán:

Artículo 69. Publicidad del abogado. El abogado podrá anunciar sus servicios a través de cualquier medio de comunicación, siempre que cumpla con los principios de veracidad, autenticidad, lealtad y legalidad establecidos en las normas de publicidad en defensa del consumidor. La publicidad usada por el abogado no deberá:

(i)

Garantizar resultados que no dependan exclusivamente de su labor profesional.

(i)

Engañar ni inducir a error a los destinatarios de los anuncios.

| PUBLICIDAD Y COMPETENCIA |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

fines de lucro en elogio de su propia situación, menoscaba la dignidad de la profesión.

(ii) Sugerir el empleo de medios contrarios a las leyes. (iii) Sugerir el incumplimiento de obligaciones legales. (iv) Sugerir que el abogado está en posibilidades de influir en la decisión de la autoridad. (v) Revelar información protegida por el secreto profesional (vi) Incitar el inicio de procesos innecesarios.

(ii) Garantizar resultados que no dependan exclusivamente de su labor profesional. (iii) Sugerir el empleo de medios contrarios a las leyes. (iv) Sugerir el incumplimiento de obligaciones legales. (v) Sugerir que el abogado está en posibilidades de influir indebidamente en la decisión de la autoridad. (vi) Revelar información protegida por el secreto profesional. (vii) Incitar el inicio de procesos manifiestamente infundados.

Artículo 13. El abogado que remunera o gratifica directa o indirectamente a una persona que está en condiciones para recomendarlo, obra contra la ética profesional.

Artículo 65. Ofrecimiento indirecto. El abogado que emplea a terceros a cambio de una contraprestación para generar clientela es responsable de que dichos terceros informen al público sobre el vínculo existente.

Artículo 71. Pago a terceros. El abogado que emplea a terceros a cambio de una contraprestación para generar clientela es responsable de garantizar que los terceros estén informados de ese hecho.

Artículo 15. Falta a la dignidad profesional el Abogado que habitualmente absuelva consultas por radio o emita opiniones por cualquier medio de publicidad sobre casos jurídicos concretos que le sean planteados; sean o no gratuitos sus servicios.

Artículo 66. Absolución de consultas en medios. El abogado puede absolver consultas a través de medios masivos de comunicación. Será responsable de aclarar que se trata de una orientación general que no necesariamente toma en cuenta las particularidades de un caso específico. El abogado que ofrezca recibir consultas por medios electrónicos deberá contactarse con quienes hagan uso del servicio ofrecido.

Artículo 72. Absolución de consultas en medios. El abogado puede absolver consultas a través de medios masivos de comunicación. Será responsable de aclarar que se trata de una orientación general que no necesariamente toma en cuenta las particularidades de un caso específico.

Formación de clientela

Ofrecimiento indirecto

Absolución de consultas del público

201

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Ofrecimiento directo

Promoción de litigios

Publicidad de litigios pendientes

Competencia desleal

202

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 16. No está de acuerdo con la dignidad profesional el que un Abogado espontáneamente ofrezca sus servicios o dé opinión sobre determinado asunto con el propósito de provocar un juicio o de obtener un cliente.

Artículo 64. Ofrecimiento directo. El abogado puede anunciar y ofrecer directamente sus servicios siempre que no realice actos de hostigamiento y actúe con prudencia.

Artículo 70. Ofrecimiento directo. El abogado puede anunciar y ofrecer directamente sus servicios siempre que no realice actos de hostigamiento y actúe con prudencia.

Regulado en el artículo 63

Regulado en el artículo 69

Artículo 14.- El Abogado no podrá dar a conocer por ningún medio de publicidad informaciones sobre un litigio subjudice, salvo para rectificar cuando la justicia o la moral lo demanden. Concluido un proceso, podrá publicar los escritos y constancias de autos y comentarios en forma respetuosa y ponderada. Se exceptúa las informaciones o comentarios formulados con fines exclusivamente científicos en revistas profesionales conocidas, los que se regirán por los principios generales de la moral; se omitirán los nombres si la publicación puede perjudicar a una persona, como cuando se tratan cuestiones de estado civil que afectan a la honra.

Regulado en el artículo 63

Regulado en el artículo 69

No regulado

Artículo 67. Competencia desleal. El abogado debe competir lealmente con sus colegas, de conformidad con lo establecido en las normas legales vigentes.

Artículo 73. Competencia desleal. El abogado debe competir lealmente con sus colegas, de conformidad con lo establecido en las normas legales vigentes.

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Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Forma societaria

Artículo 46. El Abogado solo podrá asociarse para ejercer la profesión con otros colegas, y en ningún caso con el propósito ostensible o implícito de aprovechar su influencia para conseguir asuntos.

Artículo 69. Forma societaria. Los abogados podrán ejercer la profesión colectivamente a través de cualquier forma de organización societaria no mercantil.

Artículo 75. Forma societaria. Los abogados podrán ejercer la profesión colectivamente a través de cualquier forma jurídica, en la medida que ésta sea transparente para los clientes.

El nombre de la asociación habrá de ser de uno o más de sus componentes con exclusión de cualquiera otra designación. Fallecido un miembro, su nombre podrá mantenerse siempre que se advierta claramente dicha circunstancia.

Artículo 68. Nombre del estudio. El nombre del estudio se establecerá conforme a las reglas que correspondan a la forma societaria adoptada.

Artículo 74. Nombre del estudio. El nombre del estudio se establecerá conforme a las reglas que correspondan a la forma jurídica adoptada.

Artículo 70. Alianzas con otras profesiones. Los abogados podrán ejercer la abogacía en alianza con profesionales de otros rubros, salvo que exista incompatibilidad entre los roles profesionales de los involucrados.

Artículo 76. Alianzas con otras profesiones. Los abogados podrán ejercer la abogacía en alianza con profesionales de otros rubros, salvo que exista incompatibilidad entre los roles profesionales de los involucrados.

Nombre del estudio

Alianzas estratégicas

2.

Si uno de los asociados acepta un puesto oficial incompatible con el ejercicio de la profesión, deberá retirarse de la asociación a que pertenezca y su nombre dejará de usarse.

FORMACIÓN DE LA CLIENTELA: UN CAMBIO DE PARADIGMA

Tradicionalmente, los abogados no han anunciado la disponibilidad de sus servicios. Los Códigos de Ética han prohibido cualquier forma de publicidad con excepción al reparto de tarjetas meramente enunciativas de su nombre, especialidad y dirección. Esta restricción obedecía a la necesidad de cautelar la imagen y el decoro de la profesión. En ese esquema, no había cabida para la competencia agresiva entre abogados y la publicidad debía ser limitada. En el siglo veinte esta realidad cambió dramáticamente. En 1978, la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció que una prohibición a 203

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

la publicidad de los abogados es una violación a la libertad de expresión comercial del abogado.158 Así también en España, el Tribunal de Defensa de la Competencia arribó a una conclusión similar en el 2000, aunque con fundamentos distintos.159 El reglamento de publicidad aprobado por el Consejo General de la Abogacía Española restringía el acceso al mercado y la libre competencia entre los profesionales del Derecho. Pero además de las libertades constitucionales del abogado a expresarse y competir, los consumidores tienen derecho a informarse de la disponibilidad de servicios legales. Este derecho también se ve afectado con una prohibición absoluta a la publicidad en la profesión. Lo cierto es que esta prohibición afecta más la imagen de la profesión que el daño que pretenda prevenir. Análisis e investigaciones llevadas a cabo por la American Bar Association a fines de los noventa descartaron la creencia que la publicidad desacreditaba la imagen de la profesión, demostrando que “muchas de las personas que se oponían a la publicidad por parte de los abogados tienen, directa o indirectamente, intereses en juego”.160 Un estudio posterior, publicado en el Journal of Legal Studies,161 basado en un análisis de opinión pública y regresiones múltiples, demuestra 158/

159/

160/

161/

204

Bates vs. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977). Citado en: BOZA, Beatriz.“La abogacía ¿profesión o empresa? Nuevas perspectivas para el ejercicio profesional del abogado”. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. p. 309. Tribunal de Defensa de la Competencia. Expediente 455/99. Resolución del 18 de enero de 2000. El Tribunal consideró que la aprobación del Reglamento de Publicidad por el Consejo General de la Abogacía Española, constituía una práctica prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia, por contener prohibiciones y limitaciones restrictivas a la publicidad de los abogados. American Bar Association, Lawyer Advertising at the Crossroads, at 127 (1995) (traducción propia). A la misma conclusión llega MCCHESNEY, Fred S. “Comercial Speech in the Professions: The Supreme Court´s Unanaswered Questions and Questionable Answers”. En: University of Pennsylvania Law Review. Nº134. 1985. p. 45. Citado por: BOZA, Beatriz. Op. Cit. p. 310. CEBULA, Richard J. “Does Lawyer Advertising Adversely Influence the Image of Lawyers in the United States? An Alternative Perspective and Empirical Evidence”. En: Journal of Legal Studies. Nº 27. 1998. p. 503. Citado por: BOZA, Beatriz. Op. Cit. p.310.

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que la publicidad que efectúan los abogados puede contribuir a mejorar la imagen de la profesión. Según su autor, economista de profesión, ello se debe a que la competencia contribuye a reducir los precios y en la medida que el público nota esa reducción “se siente tratado mejor por los abogados y en consecuencia desarrolla una mejor percepción de los abogados. Toda vez que existe evidencias concretas de cómo la competencia por la prestación de servicios legales se ve incrementada por la publicidad, se puede concluir razonablemente que la publicidad ha contribuido a mejorar la imagen de la profesión legal”162 y a democratizar el acceso a los servicios legales.163 No obstante esto, la visión tradicional restrictiva de la publicidad está presente en el Código de 1997. El abogado debe limitarse a publicar o repartir tarjetas con sus datos de contacto y especialidad. Un abogado no podría contactar a un posible cliente y ofrecerle proactivamente sus servicios, ni repartir una brochure con sus logros y trayectoria, o dar una conferencia de prensa sobre un caso notorio, tampoco absolver consultas gratuitas por la radio, ofrecerle sus servicios a la víctima de un accidente doloso, mandar boletines electrónicos masivamente dando a conocer su expertise, publicar avisos o usar otros medios de publicidad. Como regla general para la formación de la clientela, el Código de 1997 prescribe que el abogado debe cimentar una reputación de capacidad profesional y honradez, principio recogido en varios códigos de ética comparados.164

162/ 163/

164/

Ibid. p. 504 (traducción propia). Hoy se permiten ciertas prácticas publicitarias por parte de los abogados en los Estados Unidos. Las normas varían entre los distintos Estados de ese país, destacando como las más permisivas las normas del Distrito de Columbia (Washington), que expresamente permiten, bajo ciertas circunstancias y siempre que la publicidad que se haga sea verdadera y no induzca a error, el uso de avisos publicitarios en TV, el solicitar servicios legales en casos de accidentes, el recurrir a terceros para que le remitan casos y compartir con ellos parte de los honorarios, etcétera. Ver Rule 7.1 Communications Concerning a Lawyers´s services, Washington D.C. Rules of Professional Conduct. Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 36°); Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 19°).

205

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Desde esta perspectiva, el mejor marketing del abogado es el trabajo bien hecho. Ganarse una reputación de capacidad profesional es la mejor manera de difundir sus servicios. El establecimiento de la relación con el cliente debe ser resultado del carácter y la buena conducta. En este sentido, Raúl Horacio aconseja a los abogados “profundizar sus estudios en alguna rama del derecho y publicarlos. No sólo cimentarán su saber, se harán conocer como expertos o peritos en tal o cual rama y concitaran el reconocimiento de colegas, jueces y público, atrayéndole clientela por este medio legítimo”.165 Esta visión que promueve el Código de 1997 no se condice con el orden constitucional, el sistema económico ni la realidad. En la actualidad la abogacía se ejerce cada vez más como cualquier actividad económica, habiéndose despojado de buena parte de sus usos y formas tradicionales, en ejercicio de legítimas libertades de expresión, competencia e información. Es así que el Proyecto de Código suprime las restricciones a la publicidad de los abogados que están contenidas en el Código de 1997, resaltando los derechos de libre competencia, libertad de expresión e información. El abogado puede anunciar sus servicios a través de cualquier medio de comunicación. Nada de malo hay en ello. De hecho, en el Perú, las técnicas de marketing usadas hoy por los abogados comprenden medios tan diversos como el brochure institucional, internet, blog, correos electrónicos, conferencias, letreros publicitarios, e inclusive comerciales en radio y televisión. 3.

LÍMITES A LA PUBLICIDAD

El Proyecto de Código no se opone a que el abogado difunda sus servicios a través de cualquier medio de comunicación. No obstante, el derecho a anunciar los servicios no es absoluto. El Proyecto de Código 165/

206

HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la abogacía y la procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. p. 215.

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recoge principios generales para la difusión de los servicios, desincentivando recurrir al anuncio en un número limitado de circunstancias, con el objeto de proteger la confianza en la profesión y el adecuado funcionamiento del sistema de justicia. Estos principios son el de veracidad, autenticidad, lealtad y legalidad. 3.1

Veracidad

Los anuncios de los servicios jurídicos deben ser veraces, principio general previsto en las normas de publicidad en defensa del consumidor.166 Los códigos de ética prohíben el uso de publicidad falsa o engañosa.167 El abogado no debe presentar una errónea representación de los hechos o del derecho, ni omitir un aspecto necesario para que la comunicación considerada en su totalidad sea susceptible de engañar al público. La publicidad en general no afecta la confianza e imagen de la profesión; no obstante, el engaño al consumidor a través de los medios publicitarios mella gravemente la credibilidad de los abogados. Restringe la posibilidad del ciudadano de adoptar una decisión debidamente informada sobre su necesidad de asesoría legal. La Barra de Arizona, por ejemplo, ha señalado que el nombre de dominio del estudio debe también adecuarse al principio de veracidad. En este sentido, desestimó la petición de un estudio de adoptar el nombre de dominio arizonalawyer.org. El estudio no podía utilizar el sufijo .org, pues se podría pensar erróneamente que la firma tenía una vinculación con una entidad no lucrativa.168

166/ 167/

168/

Ver TUO del Decreto Legislativo 691, aprobado por Decreto Supremo N.° 039-2000-ITINCI, publicado el 11.1.2000. Normas de la publicidad en Defensa del Consumidor. Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 36°-b.4); Código Deontológico Español de 2000 (artículos 7º-2.g y 7°-2.j); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (DR 2-101); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículos 7.1°). Arizona State Bar. Opinión Nº 2001 del 05 de marzo del 2001. En: http://www.myazbar. org/Ethics/opinionview.cfm?id=273. Visitado el 14 de marzo de 2008.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

3.2

Área de especialidad

La tendencia a la especialización del conocimiento plantea nuevos retos a la regulación del ejercicio profesional. Hoy en día, buena parte de los abogados ejercen la profesión especializándose en una única área del Derecho (financiero, administrativo, civil, laboral, tributario, etcétera), o en sólo una rama de aquéllas materias (municipal, contratación estatal, seguridad social), e incluso exclusivamente en un sector de la economía (hidrocarburos). Muchas veces, sin embargo, un abogado es especialista porque así se califica al darse a conocer. Claro está que si quiere tener éxito, el profesional debe apoyar dicha calificación en su práctica habitual, estudios de postgrado, participación en seminarios, publicación de artículos especializados, etcétera. No obstante, en algunos sistemas de derecho comparado, la capacitación especializada del profesional se garantiza mediante el establecimiento de requisitos legales para la obtención de títulos de especialidad. Por ejemplo, las cámaras de abogados alemanas pueden conceder hasta un máximo de dos títulos de especialidad (Fachanwaltsbezeichnungen) a los letrados que acrediten el manejo conceptual y la experiencia práctica suficientes en determinada área del Derecho. Sólo una vez obtenidos estos títulos, el abogado puede denominarse especialista. Similares requisitos deben cumplirse en Francia para que se consigne en el registro profesional, el área de especialización del letrado.169 En esta línea, algunos Códigos de Ética prohíben a los abogados usar el término “especialista” en sus anuncios, salvo que hayan sido certificados como tales por una organización competente.170 169/

170/

208

Esta información ha sido obtenida de la investigación realizada por PATERSON, Ian, FINK, Marcel y Anthony OGUS. “Economic Impact of regulation in the field of liberal professions in different Member States”. Part 2.. Vienna: Institute for Advanced Studies. Enero 2003. pp. 182, 213.En ttp://ec.europa.eu/comm/competition/publications/publications/. Visitado el 14 de marzo de 2008. Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 36°-b.3); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 7.4°-d).

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El Proyecto de Código no contiene una limitación en relación con la especialidad del profesional. No obstante, el abogado que anuncia ser experto en determinada área del Derecho, sin realmente serlo, podría estar engañando al consumidor, lo que debe ser evaluado a la luz del principio general de veracidad. 3.3

Información no contrastable

Los Códigos de Ética suelen promover declaraciones objetivas y verificables en la publicidad de los abogados. Las calificaciones subjetivas y autoelogiosas deben ser evitadas.171 Si bien es deseable que la publicidad del abogado tenga una finalidad informativa antes que meramente persuasiva, el Proyecto de Código no contiene una limitación a la subjetividad en las declaraciones. Ello basándose en que resultaría una restricción desproporcionada a la forma de anunciar, pues en gran medida supondría negar la posibilidad de cualquier calificativo a los servicios profesionales. 3.4

Garantía de resultados

El mensaje publicitario del abogado no debe garantizar resultados que sean ajenos a la labor profesional, principio recogido en la mayoría de códigos comparados.172 Crear una expectativa injustificada sobre el éxito del patrocinio es una manera de inducir a engaño al público, cuando el resultado del encargo no depende exclusivamente del trabajo del abogado. En esta línea, llama la atención dos anuncios publicitarios, uno de un abogado norteamericano y otro de uno peruano, que coinciden en la siguiente frase: “Usted ha oído a esos abogados que hablan acerca de lo 171/ 172/

Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 36°-b.2); Código Deontológico Español de 2000 (artículo 7º-2.f); Código de Ética del Colegio de Abogados del Perú (art 13°). Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 36°-b); Código Deontológico Español de 2000 (artículo 7º-2.c).

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fuerte que son. Si usted quiere palabras llámelos. Si usted quiere resultados, llámenos”.173 Carole Levitt aconseja no usar el nombre de dominio bestresults.com, u otros similares que puedan generar en un consumidor ingenuo, la creencia de que el abogado está garantizando el éxito de su caso.174 3.5

Sugerir que el fin o los medios son ilegales

El anuncio del abogado no debe sugerir el incumplimiento de otras reglas de responsabilidad profesional, ni de cualquier disposición del ordenamiento jurídico. El Proyecto de Código establece algunas prohibiciones específicas en ese sentido. El abogado no debe sugerir el empleo de medios contrarios a las leyes o el incumplimiento de obligaciones legales, ni dejar entrever que está en posibilidades de influir indebidamente en la decisión de la autoridad. Tampoco puede el abogado revelar información protegida por el secreto profesional a través de los anuncios, ni incitar el inicio de procesos manifiestamente infundados. En suma, el abogado no puede sugerir que el fin o los medios a utilizar en el patrocinio son ilegales. El siguiente anuncio es reprochable, pues sugiere el empleo de todo tipo de medios para el éxito de la defensa, entiéndase incluso medios ilegales: “Soy abogados con 8 años de especialidad en asuntos federales, lo que quieran hacer para meterte a la cárcel, yo lo sé y te sacaré”.175 Asimismo, el siguiente anuncio sería indebido al promover el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de los ciudadanos: “Si tienes una deuda de tránsito. Contáctanos. Nosotros sabemos que hacer para qué no tengas que pagarla”. 173/ 174/ 175/

210

El anuncio del abogado de Dallas puede verse en: http://es.youtube.com/watch?v= VIxFefUJxOk. Visitado el 19 de marzo de 2008. La publicidad del abogado de Tacna puede ser visto en: http://es.youtube.com/watch?v=YX32CNpxs1M. Visitado el 19 de marzo de 2008. LEVIIT, Carole. “Internet ethics and netiquette for attorneys and law firms”. En: Los Angeles Lawyer. Julio/agosto 2002. p.. 62. El anuncio publicitario puede verse en: http://es.youtube.com/watch?v=rI0JpNdXSDE. Visitado el 19 de mazo de 2008.

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4.

OFRECIMIENTO DE SERVICIOS

Tradicionalmente, el abogado no tenía iniciativa en el establecimiento de la relación profesional. Ofrecer los servicios profesionales de una manera agresiva y competitiva no estaba dentro de los planes. Esta situación hoy en día ha cambiado drásticamente. En este sentido, a continuación, se evalúa la validez de restringir el ofrecimiento directo e indirecto de los servicios legales. Análisis aparte merece el ofrecimiento del abogado dirigido a víctimas de accidentes o a sus familiares. 4.1

Ofrecimiento directo

Los Códigos de Ética establecen como principio general sujeto a algunas excepciones, que el abogado no debe ofrecer directamente sus servicios a un cliente potencial.176 Esta restricción general responde a la necesidad de garantizar que los abogados no invadan la privacidad de las personas ni ejerzan una influencia indebida sobre la autonomía de las decisiones de las personas. Esta prohibición existe pese a que el ofrecimiento del servicio legal puede resultar beneficioso cuando las personas no conocen de sus derechos. Robert Kirby destaca la importancia del abogado que emprende una investigación e informa a los ciudadanos de un derecho que nunca hubieren descubierto por sí mismos. Si estuviese prohibido ofrecer directamente el servicio legal, no existirían los incentivos para que el abogado investigue sobre cuestiones jurídicas y descubra la exigibilidad de ciertos derechos.177 Además, prohibir cualquier y todo tipo de acercamiento del abogado hacia las personas es demasiado restrictivo a las libertades constitucionales de competencia, expresión e información. 176/

177/

Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 36°-g); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (DR 2-103); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 7.3°); Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 8°). KIRBY, Robert. “Direct client solicitation: When does informing someone of available legal services and remedies become ambulance chasing?”. En: Georgetown Journal of Legal Ethics. Nº 19. Verano 2006. p. 758.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

El Proyecto de Código no establece una prohibición absoluta al ofrecimiento de servicios por parte del abogado. A diferencia del Código de 1997, permite el ofrecimiento directo de los servicios legales, si bien se establece la prohibición de incurrir en actos de hostigamiento y el deber de actuar con prudencia. Estos principios generales fungen como parámetros al ejercicio de la potestad del abogado a ofrecer por propia iniciativa sus servicios. Hace mal pues el abogado que abruma al cliente con publicidad. En este sentido, el abogado debe cumplir fielmente las normas que regulan el uso del correo electrónico no solicitado (SPAM). Así, por ejemplo, actuaría en contra de las normas de responsabilidad profesional, el abogado que remite un mensaje no solicitado sin incluir la palabra “publicidad” en el campo del asunto. 4.2

Ofrecimiento indirecto

Algunos códigos comparados no sólo prohíben que el abogado ofrezca personalmente sus servicios, sino también que encargue a otro que lo haga. Se prohíbe la solicitación directa o indirecta de clientela. El Proyecto de Código establece, como prohibición general, que el abogado no deberá utilizar a terceros para eludir el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Código (Proyecto de Código, artículo 6º). En esa medida, es claro que los parámetros de hostigamiento y prudencia también se aplican al abogado que ofrece sus servicios por medio de terceros. Muy ligado a esto, el pago por referencias es una práctica prohibida por diversos códigos comparados si bien con excepciones.178 El Proyecto de Código permite el pago por referencias. No obstante, el abogado que 178/

212

Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (canon 34); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (DR 2-103); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 7.2).

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emplea a terceros a cambio de una contraprestación para obtener clientela es responsable de que dichos terceros informen al público sobre el vínculo existente. 4.3

Ofrecimiento en caso de accidentes

Es pertinente reflexionar sobre la validez de restringir a los abogados la posibilidad de ofrecer directamente sus servicios a víctimas de accidentes o a sus familiares. De cuerdo con los tribunales en Estados Unidos, existe un interés público en prohibir que el abogado se dirija a personas que se encuentran en especial estado de vulnerabilidad durante un periodo posterior de acontecido el accidente.179 Inclusive, la Corte Suprema de Alabama suspendió a un abogado por enviar un arreglo floral que incluía una nota de condolencia y los datos del despacho. Según la Corte, se había incurrido en un caso indebido de solicitación de clientela.180 Es que los abogados, además de conocer la legislación, somos entrenados en el arte de la persuasión y, como indica el Tribunal Supremo de Puerto Rico, esa capacidad de los abogados puede inducir a un consentimiento forzado y/o no bien informado del cliente sobretodo en circunstancias posteriores a una tragedia.181 “La solicitación personal por abogado está prohibida -Ohralik v. Ohio State Bar Association., 436 U.S. 447, 465-466 (1978), supra,- ya que la confrontación cara a cara: “[...] es significativamente mayor cuando un abogado, profesional entrenado en el arte de la persuasión, realiza –personalmente– actos de solicitación a una persona no sofisticada, lesionada o angustiada. Tal individuo puede colocar su confianza en el abogado, independientemente de sus calificaciones o a la necesidad real de tener representación, simplemente como respuesta a la persuasión bajo 179/ 180/ 181/

Para una revisión de dichas decisiones, pues revisarse el artículo de MANDLE, Shaye. “Constitutional law--first amendment--freedom of speech”. En: Duquesne Law Review. Nº 34. Verano de 1996. HANSEN, Mark. “Solicitation or sympathy?”. En: ABA Journal. Septiembre 1991. Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente 2000 TSPR 170. Sentencia del 22 de noviembre del 2000.

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circunstancias conducentes a un consentimiento no informado. Aunque se argumenta que la solicitación personal es valiosa porque permite informar a una víctima de alguna desgracia acerca de sus derechos legales, la misma condición de esa persona no sólo la hace más susceptible a ser influenciada, sino que, además, la consulta sea más intrusiva. Bajo estas condiciones adversas, las propuestas de un abogado no llamado (uninvited) para una consulta pueden angustiar al individuo simplemente por la intromisión e invasión a su intimidad, aunque no se materialice ningún daño. En estas circunstancias no es irrazonable que el Estado presuma que la solicitación personal por abogado, en unas ocasiones más que otras, será perjudicial a la persona solicitada” (traducción nuestra). Sin embargo, tomar en cuenta la asimetría de información y, por consiguiente, de poder entre abogado y cliente a la hora de regular las reglas de conducta profesional no significan de suyo prohibir o, en su caso, restringir de plano la libertad de expresión comercial de los abogados porque con ello también se perjudica precisamente a la parte “débil” de la relación, en este caso al cliente lego en Derecho y a los familiares de las víctimas del accidente. Como bien lo indica el Tribunal de Puerto Rico, el “marketing” de un abogado le permite a la víctima de una desgracia informarse acerca de sus derechos y de cómo proceder. Ello es valioso y necesario para una sociedad, especialmente para las personas más necesitadas que no tienen acceso a información especializada ni están en posición de entenderla así nomás. En esa medida, el Proyecto de Código no establece una restricción al ofrecimiento de servicios hacia las víctimas de accidentes o a sus familiares, sin perjuicio de la aplicación del deber de no incurrir en hostigamiento y actuar con prudencia. De hecho, cuando acontecen tragedias personales el abogado debe ser sumamente cuidado. El ofrecimiento de servicios en tales circunstancias es más susceptible de caer en una conducta contraria a la responsabilidad profesional, en la medida que el cliente potencial se encuentra en un especial estado de vulnerabilidad. 214

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5.

ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS POR MEDIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA

Desde una perspectiva, podría decirse que la aparición de abogados en medios dando consejos legales tiene una finalidad fundamentalmente informativa y no constituye publicidad en sentido estricto. Es también parte de la responsabilidad social del abogado dar a conocer el Derecho. No obstante ello, la difusión legal a través de medios de comunicación masiva es un tema de esta sección por ser un vehículo mediante el cual un abogado puede darse a conocer. En ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, los abogados pueden analizar una decisión judicial, interpretar una propuesta de reforma normativa, absolver consultas por televisión, radio, blogs, etcétera. Nada de malo hay en ello. Antes bien, es valioso que el abogado participe en estas actividades educativas que redundan en beneficio de la sociedad en general. En este sentido, es una restricción injustificada al ejercicio de un derecho fundamental que el Código de 1997 prohíba de plano al abogado que haga uso de medios de comunicación masiva para absolver consultas. Cierto es que absolver consultas puede promover la credibilidad del abogado. Indirectamente, es una manera de anunciar los servicios profesionales, sobretodo cuando se incluye información de contacto tales como el nombre del despacho, teléfono o correo electrónico. En estos casos, el abogado debe actuar de conformidad con los principios generales que regulan la publicidad en defensa del consumidor, especialmente conforme al principio de veracidad. El Proyecto de Código establece que el abogado puede absolver consultas a través de cualquier medio de comunicación masiva. No obstante, las características propias de estos medios que se dirigen a un público que conoce muy poco acerca del derecho, puede justificar alguna regulación adicional. Al absolver consultas, el abogado es responsable de aclarar que se trata de una orientación general que no necesariamente toma en cuenta las particularidades de un caso específico. 215

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Asimismo, cuando un abogado es requerido por algún medio de comunicación para dar una opinión sobre algún aspecto de interés público, debe informar su calidad de representante legal de alguna parte interesada, de ser el caso. Ocultar esa información es contrario al principio de veracidad que debe inspirar la conducta del profesional en Derecho (Proyecto de Código, artículo 2º). El abogado debe inspirar con sus actuaciones, la confianza y el respeto de la ciudadanía por la profesión legal (Proyecto de Código, artículo 4º). Debe informar a terceros su condición de parte para evitar cualquier interpretación en el sentido que es un experto desinteresado. 6.

COMPETENCIA DESLEAL

Tradicionalmente existe un deber de lealtad recíproca entre los abogados. La siguiente cita es ilustrativa del valor de esta lealtad: “El abogado que no es apreciado por sus propios colegas, nada vale, porque para ser importante debe serlo primero con sus compañeros, quienes juzgan diariamente todos sus actos”.182 No obstante, el deber de lealtad no sólo ha significado cordialidad y respeto en la relación profesional. En la práctica, en alusión a este deber, se ha justificado establecer prácticas restrictivas a la libre competencia. Por ejemplo, cuando se establece que para asumir un asunto o un cliente de un colega, se debe obtener previamente su venia o autorización. Así también, cuando se establecen honorarios mínimos, pues cobrar por debajo de lo que el gremio considera digno para la vida de un abogado, es un acto desleal con los colegas (Código Deontológico Español de 2000, artículo 8º). El Proyecto de Código establece el deber general de competir lealmente, de conformidad con lo establecido en las normas de libre competencia. En ese sentido, por ejemplo, la denigración sería un acto de captación 182/

216

NIÑO DE STAND, Martha y María PÉREZ DE HAKIM. “La ética profesional en el ejercicio del Derecho”. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. 1980. p. 43.

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desleal de clientes. El abogado está prohibido de desacreditar a los colegas ante sus clientes con ofensas o expresiones despectivas infundadas del trabajo realizado, o de la persona del abogado. 7.

FORMA SOCIETARIA DEL ESTUDIO

La forma societaria que adopta una agrupación de abogados no representa un problema ético en la medida que se usen las formas societarias de conformidad con la legislación general. La figura societaria tradicional a través de la cual se han agrupado los abogados es la sociedad civil. Esta sociedad se constituye por un fin común económico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio u arte. La razón social debe integrarse con el nombre de uno o más socios. El Código de 1997 no contiene una norma específica acerca de la forma societaria del estudio. No obstante, indirectamente, promueve la constitución de sociedades civiles al establecer que el nombre de uno de los socios debe incluirse en la denominación, y que los abogados sólo pueden asociarse con colegas. En cambio, el Proyecto de Código otorga amplia libertad a los abogados para agruparse a través de la figura societaria que estimen conveniente, pues desde la perspectiva del cliente es irrelevante la forma societaria que adopte un grupo de abogados. De hecho, los abogados hoy se agrupan también a través de sociedades comerciales, lo que no supone en modo alguno una limitación de las responsabilidades y obligaciones deontológicas que les corresponden como profesionales del Derecho. 8.

NOMBRE DEL ESTUDIO

Lejos quedaron los días en los que el abogado abría una pequeña oficina, colgaba una placa con su nombre y esperaba la llegada de los clientes. La práctica del derecho adopta cada vez más las formas propias 217

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del ejercicio empresarial. Hoy más que nunca, la selección del nombre puede ser importante para el posicionamiento del estudio. Tradicionalmente, los abogados han incluido sus nombres en la denominación del estudio. En ese sentido, el Código de 1997 contiene una serie de restricciones al nombre del estudio: i) habrá de ser de uno o más de sus componentes; ii) debe excluir cualquier otra designación; iii) puede mantenerse el nombre de un fallecido en tanto se advierta esa circunstancia, iv) debe dejar de usarse el nombre de un socio si ostenta un cargo público incompatible con el ejercicio de la profesión. La prohibición de emplear una denominación comercial resulta hoy restrictiva para el ejercicio profesional. No se advierte la relevancia de prohibir que un estudio utilice un nombre que no se vincule con la identidad de alguno de los abogados, sino que indique, por ejemplo, un lugar geográfico, el área de práctica del despacho, etcétera. La problemática del abogado que se incorpora a la función pública se resuelve a través de las normas relativas al conflicto de intereses antes que mediante una restricción a la denominación del estudio. De otro lado, el uso del nombre de un difunto en un estudio que tiene identidad propia y continuidad en el tiempo, no tendría por qué ser restringido. El Proyecto de Código refuerza el derecho constitucional a la libre iniciativa de los abogados, otorgándoles amplia libertad para seleccionar el nombre de su estudio. Permite el uso de nombres comerciales en la abogacía, sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de cada forma de organización societaria. El nombre del estudio debe cumplir también con el principio general de veracidad en materia publicitaria. No debe ser susceptible de inducir a error al público. Esto debe evaluarse en cada caso concreto. Por ejemplo, Leslie Randolph condena el uso de la frase “& Asociados” cuando 218

| PUBLICIDAD Y COMPETENCIA |

la firma sólo tiene un único abogado, pues se está engañando al público al aparentar que el estudio es más grande de lo que realmente es.183 En el Perú, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), sancionó al abogado Luis Roy Párraga Cordero por infringir el principio de veracidad al usar la denominación “Estudio Roy”. Este nombre era susceptible de hacer creer a los consumidores que los servicios anunciados eran prestados por el señor Luis Eduardo Roy Freyre o, al menos, que existía alguna vinculación con éste.184 9.

ALIANZAS CON OTROS PROFESIONALES

El Código de 1997 prohíbe al abogado ser socio en un mismo despacho con un profesional que no sea abogado. El profesional del Derecho sólo puede asociarse con un colega, principio recogido en diversos códigos de ética comparados.185 Estas prohibiciones reflejan la preocupación por el control que pueden tener los profesionales no abogados sobre el propio ejercicio de la abogacía. Supondría un riesgo muy elevado para el cumplimiento de las obligaciones profesionales propias del Derecho.186 No obstante, esta separación entre profesionales no siempre tiene una justificación razonable. Los abogados en el ejercicio de su profesión necesitan muchas veces de otros profesionales para brindarle un mejor ser183/ 184/

185/ 186/

RANDOLPH, Leslie. “Practice pointer: using & associates in a firmʼs name”. En: Utah Bar Journal. N° 26. Abril, 2003. p. 16. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – Indecopi. Comisión de Represión de la Competencia Desleal. Resolución N.° 53-2002/CCD-INDECOPI del 30 de mayo de 2002 en el caso Luis Eduardo Roy Freyre contra Luis Roy Párraga Cordero. Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (DR 3-103); Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 5.4°-b). ALBERTS, Cindy. “Under new mismanagement: the problem of non-lawyer equity partnership in law firms.” En: Georgetown Journal of Legal Ethics. Nº 7. Invierno de 1994. p. 593.

219

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

vicio al cliente. Por ejemplo, de un psiquiatra para sustentar una causal eximente de culpabilidad penal; de un tasador de bienes para valorizar un inmueble cuya hipoteca se está gestionando; de un economista para sostener determinada pretensión ante un organismo regulador; de un ingeniero para supervisar el cumplimiento de un contrato de obra, etcétera. En este contexto, resulta razonable que haya abogados que deseen asociarse con no abogados a fin de ofrecer un servicio integral al cliente en una única sociedad. El Proyecto de Código permite este tipo de alianzas con la salvedad de aquellas profesiones que tienen roles incompatibles con la abogacía. A este respecto, el mayor debate se ha generado por las fusiones de firmas auditoras con despachos jurídicos. Los clientes requerirían que la contabilidad y el consejo legal sean prestados por un mismo despacho; no obstante, las murallas chinas no serían eficaces para evitar los conflictos de intereses que podrían surgir. De allí que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea haya establecido la validez de restringir la colaboración integrada entre abogados y auditores, bajo lo siguientes términos: “Los abogados no estarían en condiciones de asesorar y defender a sus clientes, actuando con independencia y respetando un estricto secreto profesional, si formaran parte de una estructura que también tiene por misión rendir cuentas de los resultados financieros de las operaciones en las que ha intervenido y certificarlas”.187 Este es pues, un caso de incompatibilidad de roles profesionales. El deber de secreto profesional del abogado y el deber de transparencia del auditor son incompatibles entre sí. 10.

BIBLIOGRAFÍA

ALBERTS, Cindy. “Under new mismanagement: the problem of nonlawyer equity partnership in law firms”. En: Georgetown Journal of Legal Ethics. Nº 7. Invierno 1994. 187/

220

Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Asunto C-309/99 J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs BV / Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten. Sentencia del 19 de febrero de 2002.

| PUBLICIDAD Y COMPETENCIA |

American Bar Association, Lawyer Advertising at the Crossroads, at 127 (1995). Bates vs. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977). BOZA DIBOS, Beatriz. “La Eficacia de la Responsabilidad Profesional del Abogado y el Liderazgo de ius et veritas”. En: Revista Ius et Veritas. Nº 33. 2007. pp. 411-417. BOZA DIBOS, Beatriz. “La abogacía ¿profesión o empresa? Nuevas perspectivas para el ejercicio profesional del abogado”. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. pp. 291-385. BOZA DIBOS, Beatriz. “Publicidad en la abogacía. Necesidad de repensar los estándares éticos de la profesión”. En: Advocatus. Nº 13. 2005. pp. 373-383. CEBULA, Richard J. “Does Lawyer Advertising Adversely Influence the Image of Lawyers in the United States? An Alternative Perspective and Empirical Evidence”. En: Journal of Legal Studies. Nº 27. p. 503.1998. Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi. Resolución 53-2002/CCD-INDECOPI del 30 de mayo de 2002. HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la abogacía y la procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. PATERSON, Ian; FINK, Marcel y Anthony OGUS. “Economic Impact of regulation in the field of liberal professions in different Member States”. Part 2. Vienna: Institute for Advances Studies. Enero de 2003. En: http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/publications/. Visitado el 14 de marzo de 2008. 221

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

KIRBY, Robert. “Direct client solicitation: When does informing someone of available legal services and remedies become ambulance chasing?” En: Georgetown Journal of Legal Ethics. Nº 19. Verano 2006. p. 758 LEVVIT, Carole. “Internet ethics and netiquette for attorneys and law firms”. En: Los Angeles Lawyer. Julio/agosto 2002. MANDLE, Shaye. “Constitutional law--first amendment--freedom of speech”. En: Duquesne Law Review. N.º 34. Verano de 1996. MCCHESNEY, Fred S. “Commercial Speech in the Professions: The Supreme Courtʼs Unanswered Questions and Questionable Answers”. En: University of Pennsylvania Law Review. Nº 134. p. 45.1985. NIÑO DE STAND, Martha y María PÉREZ DE HAKIM. “La ética profesional en el ejercicio del Derecho”. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. 1980. RANDOLPH, Leslie. “Practice pointer: Using & associates in a firmʼs name”. En: Utah Bar Journal. Nº 26. Abril 2003. Tribunal de Defensa de la Competencia. Expediente 455/99. Resolución del 18 de enero de 2000. Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Asunto C-309/99 J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh, Price Waterhouse Belastingadviseurs BV / Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten. Sentencia del 19 de febrero de 2002. Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente 2000 TSPR 170. Sentencia del 22 de noviembre del 2000. VIGO, René. “Hombres de negro”. Barcelona: Luis Caralt. 1956. 222

Relación con los colegas, la contraparte y terceros

Cordialidad y respeto entre pares

Dr. Winant: Scott, ¡escúcheme! Scott: Estoy siendo representado por el Dr. Coho. Dr. Winant: Escuche lo que le tengo que decir. Usted no tiene que responder. De hecho, le aconsejo no hacerlo. Creo que Jeffrey Coho coloca su propio interés antes que el suyo. Lo último que el quisiera es un arreglo que arruine sus quince minutos de gloria. Busca capturar la atención de los medios. Preferiría verlo condenado antes que perder este espectáculo. Este caso debería terminar con un acuerdo. Pero si va a proceso nos encargaremos que usted sea condenado por homicidio de primer grado. Estará en prisión toda su vida. La razón por la cual le digo esto es porque pienso que alguien debería decírselo, y no será mi colega Jeffrey Coho.188

¿Por qué un abogado no debe ofrecer una propuesta a la contraparte sin la presencia de su representante legal? ¿Cómo debe entenderse el deber de lealtad entre colegas? ¿Es posible entrevistar a terceros y testigos sin la autorización de sus abogados? ¿Qué límites deben respetarse? ¿Cómo debe manejarse la solicitud del cliente de colaborar con otro 188/

“Desperately seeking Shirley”. Tercer episodio de la serie Boston Legal. Tercera temporada. 2006.

223

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

abogado en el caso? ¿Existe una obligación de denunciar la conducta profesional indebida de un colega? ¿En qué casos? ¿Bajo qué límites? Este capítulo examina las reglas relativas a la relación con los colegas, la contraparte y terceros. En primer lugar, se realiza una descripción comparada de los principios referidos a esta materia, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código y el Proyecto de Código. Luego, se analiza el deber de respeto mutuo y cómo entender la lealtad entre colegas. En tercer lugar, se analiza la posibilidad del abogado de contactarse con la contraparte, testigos y terceros en general. Posteriormente se describen los supuestos de colaboración profesional, conducta indebida del cliente y denuncia de una mala práctica del colega. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo. 1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Respeto mutuo

224

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 40. Fraternidad y respeto entre los Abogados. Entre los Abogados debe haber fraternidad que enaltezca la profesión, respetándose recíprocamente, sin dejarse influir por la animadversión de las partes. Se abstendrán cuidadosamente de expresiones malévolas o injuriosas y de aludir a antecedentes personales, ideológicos, políticos o de otra naturaleza, de sus colegas. El Abogado debe ser correcto con sus colegas y facilitarles la solución de inconvenientes momentáneos, cuando por causas que no le sean imputables,

Artículo 71. Respeto mutuo. Los abogados deben mantener recíproca lealtad, respeto mutuo y consideración. En toda circunstancia, el abogado debe mantener el más absoluto respeto a la parte contraria, evitando toda expresión ofensiva o alusión personal. No obstante, la crítica respetuosa es un medio válido para defender los intereses del cliente.

Artículo 77. Respeto mutuo. Los abogados deben mantener recíproca lealtad, respeto mutuo y consideración. En toda circunstancia, el abogado debe mantener el más absoluto respeto a la parte contraria, evitando toda expresión ofensiva o alusión personal. La crítica respetuosa es un medio válido para defender los intereses del cliente.

| RELACIÓN CON LOS COLEGAS, LA CONTRAPARTE Y TERCEROS |

Concepto

Respeto mutuo

Trato con la contraparte

Código Vigente 1997

Proyecto de Código 2008

Artículo 72. Relaciones con la contraparte. El abogado no puede ponerse en contacto, negociar ni transigir con la contraparte sino en presencia de su abogado o con autorización expresa de éste, en cuyo caso habrá que mantenerlo informado.

Artículo 78. Relaciones con la contraparte. El abogado no puede ponerse en contacto, negociar ni transigir con la contraparte sino en presencia de su abogado o con autorización expresa de éste, en cuyo caso habrá que mantenerlo informado. En el supuesto que la contraparte no estuviese asesorada por abogado, es deseable que el abogado le recomiende recurrir a un profesional del derecho que la asesore.

Artículo 73. Relaciones con los testigos y terceros. El abogado puede entrevistar libremente a los testigos de un proceso en el que intervenga, pero no debe inducirlos por medio alguno a que se aparten de la verdad.

Artículo 79. Relaciones con los testigos. El abogado puede entrevistar libremente a los testigos de un proceso en el que intervenga, pero no debe inducirlos por medio alguno a que se aparten de la verdad.

Artículo 74. Colaboración profesional. No debe interpretarse como falta de confianza del cliente, que éste proponga la intervención en la causa de otro abogado adicional, y por regla general ha de aceptarse esta colaboración. Cuando los abogados que colaboran en un asunto no puedan ponerse de acuerdo

Artículo 80. Colaboración profesional. No debe interpretarse como falta de confianza del cliente, que éste proponga la intervención en el asunto de otro abogado adicional, y por regla general ha de aceptarse esta colaboración. Cuando los abogados que colaboran en un asunto no puedan ponerse de acuerdo sobre un

como ausencia, duelo, enfermedad o de fuerza mayor estén imposibilitados para servir a su cliente. No faltarán, por apremio del cliente, a su concepto de la decencia y del honor. Artículo 41: Trato con la contraparte. No ha de tratar el Abogado con la contraparte directa o indirectamente, sino por conducto o por conocimiento previo de su Abogado. Sólo con la intervención de éste podrá gestionar convenios o transacciones. El Abogado puede entrevistar libremente a los testigos de una causa civil o penal en la que intervenga, pero no debe inducirlos por medio alguno a que se aparten de la verdad.

Trato con testigos

Colaboración profesional

Anteproyecto de Código 2007

Artículo 44. Colaboración profesional y conflicto de opiniones. No debe interpretar el Abogado como falta de confianza del cliente, que le proponga la intervención en el asunto que le ha confiado, de otro Abogado adicional, y por regla general ha de aceptarse esta colaboración.

225

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Colaboración profesional

Cuando los abogados que colaboran en un asunto no puedan ponerse de acuerdo sobre un punto fundamental para los intereses del cliente, le informarán francamente del conflicto de opiniones para que resuelva. Su decisión se aceptará, a no ser que la naturaleza de la discrepancia impida colaborar al abogado cuya opinión fue rechazada. En este caso, deberá solicitarle al cliente que lo releve.

sobre un punto fundamental para los intereses del cliente, le informarán francamente del conflicto de opiniones para que resuelva. Su decisión se aceptará, a no ser que la naturaleza de la discrepancia impida colaborar al abogado cuya opinión fue rechazada, caso en el cual solicitará al cliente que lo releve.

punto fundamental para los intereses del cliente, le informarán francamente del conflicto de opiniones para que resuelva. Su decisión se aceptará, a no ser que la naturaleza de la discrepancia impida colaborar al abogado cuya opinión fue rechazada, caso en el cual solicitará al cliente que lo releve.

Conducta del cliente

Artículo 31. Conducta incorrecta del cliente. El abogado ha de velar porque su cliente guarde respeto a los magistrados y funcionarios, a la contraparte, a sus Abogados, y a los terceros que intervengan en el asunto; y porque no hagan actos indebidos. Si el cliente persiste en su actitud reprobable, el abogado debe renunciar al patrocinio.

Artículo 75. Conducta del cliente. El abogado debe velar porque su cliente guarde respeto a la contraparte, sus abogados, y terceros que intervengan en el patrocinio. Si el cliente incurre en actitudes reprobables, el abogado debe invocarle un cambio de actitud y, de persistir, debe renunciar al patrocinio.

Artículo 81. Conducta del cliente. El abogado debe velar porque su cliente guarde respeto a la contraparte, sus abogados, y terceros que intervengan en el patrocinio. Si el cliente incurre en actitudes reprobables, el abogado debe invocarle un cambio de actitud y, de persistir, puede renunciar al patrocinio.

Denuncia contra el colega

Artículo 4. El Abogado que en ejercicio de su profesión soborna a un empleado o funcionario público, falta gravemente al honor y a la ética profesional. El Abogado que se entera de un hecho de esta naturaleza, realizado por un colega, está obligado a denunciarlo.

Artículo 76. Denuncia contra el colega. El abogado que soborna a una autoridad falta gravemente al honor y a la responsabilidad profesional. El abogado que se entera, por vía no comprendida en el secreto profesional, de un hecho de esta naturaleza realizado por un colega está obligado a denunciarlo.

Artículo 82. Denuncia contra el colega. El abogado que soborna a una autoridad falta gravemente al honor y a la responsabilidad profesional. El abogado que se entera, por vía no comprendida en el secreto profesional, de un hecho de esta naturaleza realizado por un colega está obligado a denunciarlo.

Concepto

226

| RELACIÓN CON LOS COLEGAS, LA CONTRAPARTE Y TERCEROS |

2.

RESPETO MUTUO

Los abogados se deben respeto recíproco. Es fundamental que guarden una relación cordial y respetuosa, sobretodo en el marco de un proceso o de una negociación, para calmar la animosidad de las partes y evitar que el conflicto se agudice innecesariamente por la presencia de los abogados. La crítica respetuosa es un medio válido para defender los intereses del cliente, siempre que se evite toda expresión ofensiva o alusión personal (Proyecto de Código, artículo 77º). El Colegio de Abogados de Viena ha precisado que la crítica a la contraparte debe ser respetuosa y objetiva; en ese sentido, sancionó a un abogado por sostener en su demanda que el abogado de la contraparte “había rechazado las justificadas pretensiones de su cliente como si fuese un tiburón”.189 Tradicionalmente, el deber de decoro y lealtad entre los profesionales se ha usado para legitimar prácticas restrictivas a la libre competencia. Así, cuando se establece que para asumir un asunto del cliente de un colega, se debe obtener previamente su venia o autorización.190 Igualmente, las tablas de honorarios mínimos responden a una concepción distorsionada de la lealtad debida entre los profesionales. El Proyecto de Código remite la definición de la deslealtad a las normas generales que promueven la libre y leal competencia. El abogado debe competir lealmente, de conformidad con lo establecido en las normas legales vigentes que regulan el mercado y la libre competencia (Proyecto de Código, artículo 73º). En ese sentido, incurre en responsabilidad por deslealtad el abogado que manifiesta acusaciones infundadas contra sus colegas, desacredita a 189/ 190/

Corte Constitucional de Austria. Sentencia del 26 de octubre de 2002, B 137/01. En: Bulletin de jurisprudente constitutionnelle. Estrasburgo: Comisión de Venecia. 2002 1. p. 27. Consultar con un colega la posibilidad de atender un asunto de un cliente es una regla no escrita que, aún hoy, puede tener importancia para establecer y mantener buenas relaciones con los pares.

227

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

un colega ante sus clientes con ofensas o expresiones despectivas y demás actos de competencia desleal. Así, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi sancionó al doctor Luis Roy Párraga Cordero con cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, por usar el señor Párraga usó indebidamente la denominación “Estudio Roy Abogados”, por cuanto su apellido no era Roy, lo que sugería al consumidor razonable alguna vinculación con el Estudio Roy Freyre Abogados.191 3.

TRATO CON LA CONTRAPARTE

El abogado no puede ponerse en contacto con la contraparte sin el consentimiento o la presencia de su abogado (Proyecto de Código, 78º). Esta prohibición no sólo comprende el acercamiento en persona, sino todo contacto vía e-mail, teléfono u otro medio de comunicación para tratar asuntos que son objeto de la representación. Esta regla obedece a la necesidad de proteger la autonomía del cliente a fin de evitar que el abogado de la contraparte le induzca a tomar una decisión perjudicial para sus propios intereses. La prohibición se extiende únicamente a los abogados. Nada impide que las partes conversen entre sí y se realicen ofrecimientos en ausencia de los abogados. La prohibición de contacto no rige únicamente respecto de la contraparte formal de un caso. También se aplica a la parte civil o la otra parte en una relación tripartita, sea que se trate de un litigio, conciliación, transacción o cualquier negociación fuera del proceso. En el supuesto que la contraparte no estuviese asesorada por abogado, es posible el acercamiento. No obstante, el abogado debe recomendarle recurrir a un profesional si necesitase cualquier asesoramiento legal. Incurre en grave responsabilidad si desorienta a la contraparte para beneficiar los intereses de su cliente.

191/

228

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Comisión de Represión de la Competencia Desleal. Resolución N.° 053-2002/CCD-INDECOPI del 30 de mayo del 2002.

| RELACIÓN CON LOS COLEGAS, LA CONTRAPARTE Y TERCEROS |

4.

TRATO CON TERCEROS

Existe una diferencia sustancial en la regulación de la comunicación del abogado con la contraparte respecto de las normas aplicables al contacto con terceros, inclusive testigos. La identificación y prueba de los hechos del caso es una labor fundamental para la defensa competente del interés del cliente. En la representación legal, el abogado puede comunicarse con terceros que no están representados por abogados. No existe una prohibición expresa de contacto semejante a la que rige en las comunicaciones con la contraparte. No obstante, el abogado no debería hablar o reunirse con un testigo que es una parte potencial en el caso. En cualquier caso, existen límites que deben respetarse en la relación con terceros. El abogado puede entrevistar libremente a los testigos de un proceso en el que intervenga, pero no debe inducirlos por medio alguno a que se aparten de la verdad (Proyecto de Código, artículo. 79º). El Proyecto de Código contempla el principio general de veracidad (Proyecto de Código, artículo 2º), el cual es exigible al abogado en sus comunicaciones con terceros. De lo contrario, estaría obstruyendo el funcionamiento del sistema de justicia. Otra limitación es el respeto a los derechos de terceros (Proyecto de Código, artículo 65º). Incurre en grave responsabilidad el abogado que realiza amenazas a un testigo para que declare, coacciona a un tercero para que le entregue cierta documentación, intercepta comunicaciones telefónicas, etcétera. Desde luego, no cabe apelar a estas u otras tácticas ilegales a través de investigadores privados. Como prohibición general, el abogado no debe utilizar a terceros para eludir el cumplimiento de sus deberes de responsabilidad profesional (Proyecto de Código, artículo 6º). Además, el abogado es responsable de realizar esfuerzos razonables para asegurarse que los terceros a quienes subcontraten parte o el total de las prestaciones a su cargo, actúen conforme a las reglas de conducta profesional (Proyecto de Código, artículo 90º). 229

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Gerald Lefcourt critica que el fiscal goce usualmente de numerosas excepciones que le permitan apelar a técnicas de investigación que se les prohíbe usar a los abogados privados (por ejemplo, obtener autorización para buscar evidencia en la propiedad privada de un testigo o, de hecho bajo determinadas circunstancias, hacerlo sin permiso). Según el autor, las reglas de ética profesional deberían aplicarse uniformemente tanto a los abogados del Estado que conducen investigaciones como a los abogados que trabajan en el sector privado.192 5.

COLABORACIÓN PROFESIONAL

La autonomía del cliente es un principio fundamental de la ética profesional. El abogado debe actuar atendiendo estrictamente a las instrucciones del cliente. No debe contrariar la voluntad del cliente, aun cuando crea que ello sería lo más adecuado para la defensa del interés del cliente (Proyecto de Código, artículo 10º). En esa medida, no debe interpretarse como falta de confianza del cliente, que éste proponga la intervención en el asunto de otro abogado adicional. Por regla general debe aceptarse esta colaboración. En el supuesto que existan discrepancias entre los abogados, se deberá obtener el consentimiento informado del cliente (Proyecto de Código, artículo 80º). 6.

CONDUCTA DEL CLIENTE

El deber de respetar a la contraparte, sus abogados y terceros no sólo recae en el abogado sino también en el cliente. De lo contrario, no se podría garantizar el orden en el desarrollo del proceso o la conducción del patrocinio. El abogado debe advertir prudentemente al cliente de los riesgos y sanciones a los que se expone si no guarda el debido respeto. No obstante, en el supuesto que el cliente, debidamente advertido por 192/

230

LEFCOURT, Gerald B. “Fighting fire with fire: Private attorneys using the same investigative techniques as government attorneys: The ethical and legal considerations for attorneys conducting investigations”. En: Hofstra Law Review. N° 36. Invierno 2007. p. 416.

| RELACIÓN CON LOS COLEGAS, LA CONTRAPARTE Y TERCEROS |

su abogado, persista en actitudes reprobables, el abogado puede renunciar al patrocinio. (Proyecto de Código, artículo 81º). 7.

DENUNCIA CONTRA EL COLEGA

Los abogados deben mantener relaciones cordiales entre sí. No obstante, encubrir una mala práctica de un colega es una errónea concepción de la lealtad que se deben los profesionales del Derecho. El abogado que se entera de un hecho de soborno realizado por un colega está obligado a denunciarlo (Proyecto de Código, artículo 82º). El Proyecto de Código toma en consideración el daño que se podría generar en la reputación, relaciones personales y profesionales de un abogado denunciado si existiese una obligación general de denunciar toda conducta indebida de un colega. En esa medida, establece dicho deber sólo ante una circunstancia tan grave como el soborno. En los demás casos, el abogado podrá denunciar ante la autoridad competente en tanto tenga motivos fundados para sospechar de una conducta profesional indebida. Claro está que si el abogado toma conocimiento confidencial de la conducta del colega, deberá contar con el consentimiento informado del cliente para revelar esa información. Sancionar el incumplimiento de revelar el conocimiento de una práctica de soborno de un colega es virtualmente imposible, por la dificultad de identificar que un abogado conocía fehacientemente del soborno realizado por otro profesional. Esta norma tiene un carácter fundamentalmente aspiracional sobre la manera en que debe proceder un abogado. De otro lado, el abogado únicamente puede denunciar cualquier conducta profesional indebida de un colega si tiene razones fundadas para creer en su veracidad. Es una grave infracción a la ética profesional que un abogado le impute a un colega una conducta indebida sin contar con evidencia contundente. En el caso In re Vélez Cardona, el Tribunal 231

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Supremo de Puerto Rico suspendió por el término de dos meses al abogado por mencionar que el fiscal tenía un interés no común en el caso debido a las relaciones que mantenía con la abogada de la contraparte, las cuales excedían la cordialidad profesional normal.193 8.

BIBLIOGRAFÍA

Boston Legal. “Desperately seeking Shirley”. Tercera temporada. 2006. Corte Constitucional de Austria. Sentencia del 26 de octubre de 2002. B 137/01. En: Bulletin de jurisprudente constitutionnelle. Estrasburgo: Comisión de Venecia. 2002 1. LEFCOURT, Gerald B. “Fighting fire with fire: Private attorneys using the same investigative techniques as government attorneys: The ethical and legal considerations for attorneys conducting investigations”. En: Hofstra Law Review. Nº. 36. Invierno 2007. Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente N.º 1999 TSPR 87. Sentencia del 6 de abril de 1999.

193/

232

Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente No. 1999 TSPR 87. Sentencia del 6 de abril de 1999.

Ámbitos de responsabilidad en el ejercicio de la abogacía

La sanción disciplinaria

¿Puede el colegio de abogados sancionar a uno de sus miembros debido a una negligencia, pese a que en la vía civil no se le halló responsable? ¿Se puede sancionar a un abogado por incumplir una norma de responsabilidad profesional, aunque no le haya generado daño a su cliente? ¿Cuál debe ser el estándar para medir la falta de diligencia de un abogado en el ámbito disciplinario? ¿Puede el colegio de abogados ejercer la potestad sancionadora si ya lo hizo el Indecopi o un magistrado del Poder Judicial? Este capítulo examina las reglas relativas a la responsabilidad del abogado. En primer lugar, se realiza una descripción comparada de los principios referidos a la responsabilidad del abogado, tanto en el Código de 1997, como en el Anteproyecto de Código y el Proyecto de Código. Luego, se analiza el deber de reconocer el incumplimiento profesional. En tercer lugar, se define el estándar para evaluar la responsabilidad en sede disciplinaria, que deriva de la negligencia profesional. Posteriormente se analiza la responsabilidad disciplinaria, para luego abordar la independencia de la sanción disciplinaria frente a otros regímenes de exigibilidad de deberes a los abogados. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo.

233

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Deber de reconocer incumplimiento profesional

Negligencia

Independencia de la sanción disciplinaria

234

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 28. El Abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resulte por su negligencia, error inexcusable o dolo, allanándose a indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados al cliente.

Artículo 77. Deber de reconocer incumplimiento del compromiso profesional. El abogado que en el desempeño de su profesión incumpla alguna obligación de este código, debe ponerlo en conocimiento del afectado inmediatamente. No es decoroso que pretenda exculparse de los errores u omisiones en que ha incurrido, atribuyéndolos a otras personas.

Artículo 83. Deber de reconocer incumplimiento del compromiso profesional. El abogado que en el desempeño de su profesión incumpla alguna obligación de este código, debe ponerlo en conocimiento del afectado inmediatamente. Incurre en responsabilidad el abogado que pretenda exculparse de los errores u omisiones en que ha incurrido, atribuyéndolos a otras personas.

Artículo 28. El Abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resulte por su negligencia, error inexcusable o dolo, allanándose a indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados al cliente.

Artículo 78. Responsabilidad civil. El abogado podrá ser sancionado disciplinariamente por cualquier negligencia en su actuación. En sede disciplinaria el criterio para medir la responsabilidad incluye la culpa leve, con el fin de proteger a la profesión.

Artículo 84. Responsabilidad civil. El abogado podrá ser sancionado disciplinariamente por cualquier negligencia en su actuación. En sede disciplinaria el criterio para medir la responsabilidad incluye la culpa leve.

No regulado

Artículo 79. Independencia de la sanción disciplinaria. La celebración de una conciliación o una transacción con el cliente, e incluso el pago indemnizatorio, no eximen al abogado de la responsabilidad disciplinaria que deba asumir con arreglo a lo establecido en este Código.

Artículo 85. Independencia de la sanción disciplinaria. La celebración de una conciliación o una transacción con el cliente, e incluso el pago indemnizatorio, no eximen al abogado de la responsabilidad disciplinaria que deba asumir con arreglo a lo establecido en este Código.

| RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA |

2.

DEBER DE RECONOCER EL INCUMPLIMIENTO DEL COMPROMISO PROFESIONAL

El abogado presta servicios a su cliente y lo hace en el marco de una relación de confianza en virtud de la cual el cliente le confía y le encarga al abogado la defensa de sus intereses. El incumplimiento de un deber profesional es un asunto relevante que debe ser puesto en conocimiento del cliente inmediatamente. Es una grave infracción ocultar una equivocación, hacer falsas o incompletas representaciones al cliente sobre el estado de las gestiones (Proyecto de Código, artículo 25º). El Proyecto de Código establece la obligación de mantener informado al cliente de todo asunto importante que surja en el desarrollo del patrocinio (Proyecto de Código, artículo 25º). El abogado debe explicar amplia y oportunamente sobre los riesgos, ventajas, desventajas, alternativas de acción y toda circunstancia relevante para que el cliente tome una decisión informada sobre el curso de la representación. El deber de información comprende la obligación de reconocer un error ante el cliente y proponerle una alternativa para enmendarlo o, en todo caso, reparar los daños ocasionados. No debe exculparse de los errores u omisiones en que ha incurrido, atribuyéndolos a otras personas (Proyecto de Código, artículo 83º). 3.

ESTÁNDAR DE NEGLIGENCIA

El servicio profesional debe caracterizarse por un elevado estándar de diligencia (Proyecto de Código, artículo 24º). Este es un principio fundamental de la ética profesional, en virtud del cual el abogado debe actuar con prontitud, dedicación y empeño para proteger los intereses del cliente. En el Perú, el artículo 1762º del Código Civil, que regula la responsabilidad civil por la prestación de servicios profesionales, “supone un privilegio del estatus del profesional, toda vez que limita su responsa235

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

bilidad por los servicios prestados, sólo a su actuar con dolo o culpa inexcusable y obliga con la carga de la prueba la beneficiario”.194 Esta regulación limita la posibilidad de exigir la responsabilidad al abogado por una conducta negligente. El Proyecto de Código establece que en sede disciplinaria el criterio para medir la responsabilidad incluye la culpa leve (Proyecto de Código, artículo 84º). Este es un estándar más protector para el interés del cliente y que se condice con la exigencia de un elevado estándar de diligencia profesional. No será necesario evaluar el carácter inexcusable de la negligencia para que el abogado responda disciplinariamente. El abogado será responsable no sólo en casos graves como cuando se le vence un plazo perentorio o interpone recursos manifiestamente infundados. También debe responder por fundamentar deficientemente los escritos, no adjuntar las pruebas para acreditar sus afirmaciones, utilizar una vía procesal inadecuada para proteger el interés del cliente, entre otros. Marguerite Butler ha estudiado la potestad de las cortes de sancionar al abogado que no se ha preparado adecuadamente, por el costo que ello supone para el funcionamiento del sistema de justicia. Según Butler, en Estados Unidos, las cortes sancionan a un abogado que realiza una investigación legal incompleta cuando ignora un precedente sin sustentar por qué no sería aplicable; no cita caso alguno que sustente su posición pese a existir precedentes; cita un caso que no tiene ninguna relevancia para la argumentación; interpone una pretensión contraria a ley sin sustentar la necesidad de modificar la norma vigente, entre otros.195 De acuerdo con John Burman, ante las dificultades de definir la interposición de recursos frívolos en términos objetivos, las cortes de Wyoming han preferido evaluar la presentación de recursos frívolos a la luz de 194/ 195/

236

FLORES ALFARO, Carlos. “¿Responsabilidad civil del abogado? Reflexiones en torno a la responsabilidad civil del abogado y el seguro obligatorio”. En: Actualidad jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 106. Lima. 2002. BUTLER, Marguerite L. “Rule 11-sanctions and a lawyerʼs failure to conduct competent”. En: Capital University Law Review. Nº. 29. 2001. pp. 705-714.

| RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA |

aplicar el estándar de investigación razonable sobre el Derecho y los hechos, que exige el deber de competencia.196 4.

LA POTESTAD DISCIPLINARIA

En nuestra legislación, los magistrados y los colegios de abogados tienen la potestad de establecer sanciones en vía disciplinaria. La potestad disciplinaria sobre la conducta de los abogados la ejercen tanto los tribunales judiciales por medio de sus magistrados, como los colegios de abogados. Incluso, también la pueden ejercer los magistrados del Tribunal Constitucional, quienes han tenido una encomiable labor por corregir la mala práctica profesional.197 Los magistrados ejercen la potestad sancionadora con el objeto de mantener el orden y el desarrollo adecuado del proceso que se ventila ante su autoridad, en tanto que el abogado tiene el deber de colaborar con el funcionamiento del sistema de justicia. En cambio, los colegios profesionales ejercen la potestad sancionadora para proteger la confianza de la sociedad en la profesión. El juzgamiento por el colegio de una conducta indebida que ya ha sido sancionado por un magistrado, no supone vulneración al principio del ne bis in ídem, según lo expuesto por nuestro Tribunal Constitucional.198

196/ 197/

198/

BURMAN, John M. “Meritorious claims and defenses”. En: Wyoming Lawyer. Nº 24. Junio 2001. p. 15. Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 8094-2005-PA/TC. Sentencia del 29 de agosto de 2005. De acuerdo con el Tribunal, la demanda de amparo fue calificada como temeraria por cuanto la medida cautelar que pretendió dejar sin efecto no sólo no afectaba los derechos invocados, sino que, además, al momento de ser interpuesta, dicha medida cautelar había caducado en todos sus efectos. El abogado que autorizó el escrito fue sancionado con el pago de diez (10) URP. Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 3167-2004-AA/TC. Sentencia del 17 de octubre de 2005.

237

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

5.

RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO E INDEPENDENCIA DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA

En el ejercicio de la profesión, el abogado puede incurrir en responsabilidad penal,199 por los delitos y faltas tipificados en la legislación penal; responsabilidad civil,200 que deriva de los daños causados al cliente o terceros; responsabilidad administrativa, que comprende la responsabilidad ante instancias estatales que tienen asignados cometidos específicos,201 así como la responsabilidad disciplinaria que deriva de la infracción a los deberes profesionales. El procedimiento disciplinario a cargo de los colegios de abogados se caracteriza por su autonomía. La sanción disciplinaria es independiente de la responsabilidad penal, civil o administrativa en la que incurra el abogado. El procedimiento disciplinario es independiente y autónomo. Existe una separación absoluta con la exigibilidad de responsabilidad civil, penal o administrativa ante otros fueros. 5.1. Respecto de la responsabilidad civil por daños y perjuicios La jurisdicción disciplinaria no depende de lo que resuelvan los tribunales ordinarios en una demanda de responsabilidad civil. El proceso por responsabilidad civil es dispositivo. En tanto se ventila un interés privado, se inicia de parte y el desistimiento de la pretensión es una forma de concluir el proceso. En cambio, el procedimiento disciplinario a cargo de los colegios de abogados es un asunto de interés público. La conducta profesional indebida afecta la confianza de la ciudadanía en la profesión legal. 199/

200/ 201/

238

La responsabilidad penal en el ejercicio de la abogacía puede exigirse por la violación del secreto profesional (Código Penal, artículo 165); por incurrir en un conflicto de intereses por representación sucesiva en un mismo proceso (Código Penal, artículo 421); por actos de corrupción (Código Penal, artículo 398), entre otros. El artículo 1762 del Código Civil prevé que “si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”. Es el caso del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en tanto la actividad del abogado incide en el mercado.

| RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA |

La resolución judicial que desestima una pretensión de daños y perjuicios por una negligencia profesional, no tiene efecto alguno en la decisión que sobre los mismos hechos deba tomar el órgano disciplinario del colegio de abogados. Cada autoridad determinará la responsabilidad en función de los criterios establecidos por su propia normativa especial, sin considerar parámetros ajenos. Asimismo, el ejercicio de la potestad disciplinaria no está a merced de los acuerdos a los que arriben las partes. La celebración de una conciliación o una transacción con el cliente, e incluso el pago indemnizatorio, no eximen al abogado de la responsabilidad disciplinaria que deba asumir (Proyecto de Código, artículo 85º). Así, en el caso in re Rodríguez Villalba, el Tribunal Supremo de Puerto Rico declaró que el hecho que la abogada haya indemnizado al cliente por los daños causados tras una negligencia en el ejercicio profesional, no es motivo suficiente para librarla de la sanción disciplinaria.202 5.2

Respecto de la responsabilidad penal

Las denuncias y sanciones derivadas de la comisión de un ilícito penal se rigen por las normas de la materia y son independientes de la responsabilidad disciplinaria por la infracción de los deberes profesionales. Incluso, si el abogado no fuese declarado culpable de un delito, podría ser sancionado disciplinariamente por los mismos hechos que iniciaron la acción penal. Existen conductas que sin ser delictivas, por el rigor propio del derecho penal, podrían recibir una sanción disciplinaria por haber sido afectado algún valor que protege la confianza de la ciudadanía en la abogacía. Así, en el caso In re Barreto Ríos, el Tribunal Supremo de Puerto Rico impuso una sanción al abogado, por faltar el debido respeto a los fun202/

Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente 2004 TSPR 023. Sentencia del 12 de diciembre del 2003. Durante la representación, la abogada confrontó problemas familiares que le requería viajar constantemente, además de la mudanza de sus oficinas, le impidieron una gestión diligente del interés del cliente. Si bien la abogada reconoció su error y pagó los daños incurridos, fue sancionada con una suspensión por el periodo de un mes en el ejercicio de la abogacía.

239

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

cionarios del juzgado, pese a que no fue hallado culpable del delito de alteración a la paz.203 5.3

Respecto de otras instancias que ejercen potestad sancionadora

Otra instancia que sanciona a los abogados es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual - INDECOPI, por la trasgresión a la normativa de libre competencia, competencia desleal y protección al consumidor. En tanto el colegio de abogados tutela bienes jurídicos distintos a los protegidos por el Indecopi procede la doble sanción, en función de los criterios establecidos en cada normativa especial. Así, la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi sancionó al doctor Lauro Muñoz Garay con una multa ascendente a 0,15 Unidades Impositivas Tributarias y le ordenó devolver al cliente $1250 que recibió por concepto de honorarios, debido a que no prestó un servicio legal idóneo. Remitió el expediente al colegio de abogados en tanto podría existir una vulneración a las normas de conducta profesional, que le exigen diligencia en la tramitación de los asuntos.204 Por su parte, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal sancionó al doctor Luis Roy Párraga Cordero con cuatro (4) Unidades Impositivas Tributarias, toda vez que al difundir sus anuncios publicitarios indujo a error a los consumidores sobre la procedencia empresarial de sus servicios legales. A entender de la Comisión, el señor Párraga usó 203/

204/

240

Tribunal Supremo de Puerto Rico. Expediente N.º 2002 TSPR 89. Sentencia del 28 de junio del 2002. Fuera de horas de oficina, el abogado había entrado a la secretaría de Relaciones de Familia insistiendo le dejaran presentar ciertos documentos porque el plazo vencía ese mismo día. Con una actitud ofensiva se había dirigido a la supervisora de la Secretaría, diciéndole que “no tenía que ir a ningún sitio, qué sacaba con ir donde el juez administrados, que ustedes los empleados de la Secretaría de un tiempo para acá, mejor dicho de unos días para acá, están con una dejadez, arrastrando las nalgas, culipandeándose por la Secretaría y güeveando, que se nota que están trabajando disgustados” Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Comisión de Protección al Consumidor. Resolución N.º 952-2003/CPC del 15 de octubre de 2003. El abogado había interpuesto una demanda civil que fue declarada improcedente debido a que estaba pendiente de resolver el desistimiento de la demanda anterior que debía declararse previamente.

| RESPONSABILIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ABOGACÍA |

indebidamente la denominación “Estudio Roy Abogados”, por cuanto su apellido no era Roy, lo que sugería al consumidor razonable alguna vinculación con el Estudio Roy Freyre Abogados.205 6.

BIBLIOGRAFÍA

CHOCANO DAVIS, Christian César. “La colegiación obligatoria : ¿mayor control o descontrol del ejercicio profesional?”. Tesis de grado en Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2007. FLORES ALFARO, Carlos. “¿Responsabilidad civil del abogado? Reflexiones en torno a la responsabilidad civil del abogado y el seguro obligatorio”. En: Actualidad jurídica. Lima: Gaceta Jurídica. Tomo 106. 2002. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). - Comisión de Protección al Consumidor. Resolución N.º 952-2003/ CPC del 15 de octubre de 2003. - Comisión de Represión de la Competencia Desleal Resolución N.° 053-2002/CCD-INDECOPI del 30 de mayo del 2002. Tribunal Constitucional del Perú - Expediente N.º 3167-2004-AA/TC. Sentencia del 17 de octubre de 2005. - Expediente N.º 8094-2005-PA/TC, sentencia del 29 de agosto de 2005. Tribunal Supremo de Puerto Rico - Expediente N.º 2004 TSPR 023. Sentencia del 12 de diciembre del 2003. - Expediente N.º 2002 TSPR 89. Sentencia del 28 de junio del 2002. 205/

Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Comisión de Represión de la Competencia Desleal Resolución N.° 053-2002/CCD-INDECOPI del 30 de mayo del 2002.

241

Sociedades profesionales

Responsabilidad al interior de la organización

Dr. Lewinston: No le puedes mentir a un cliente. Dra. Colson: Lo sé. Se lo dije a ella. Es que la noticia lo destrozará Paul ¿Y con qué fin? ¿De qué habrá servido? Dr. Lewinston: Habrá recibido un trato sincero de parte de su abogada. De eso va a servir. Dra. Colson: Conozco todos los argumentos legales. Hablemos de la realidad. Dr. Lewinston: Está bien, ¿de la realidad? Si supiera que un abogado mío le dijo a un cliente una mentira esencial para el asunto que éste puso en nuestras manos, y a sabiendas, yo mismo notificaría al Comité de Ética del Colegio de Abogados Estatal, a pesar del respeto o del afecto que pudiera sentir por el abogado en cuestión.206

¿El socio de un estudio es responsable de las acciones o inacciones de uno de sus socios? ¿Cuál es la responsabilidad del socio o del gerente jurídico de una empresa respecto de la conducta de los abogados asociados que trabajan en su organización? ¿Qué responsabilidad tiene por la actuación del personal no letrado? ¿La responsabilidad profesional de un abogado varía dependiendo si es abogado contratado, asociado, gerente o socio del estudio? ¿Cada quién es responsable de sus propios 206/

242

“Truth be told”. Sexto episodio de la serie Boston Legal. Primera Temporada, 2004.

| SOCIEDADES PROFESIONALES |

actos? ¿Qué medidas debe implementar un abogado que dirige una organización para garantizar que todo el personal actúe conforme a las reglas de responsabilidad profesional? En este capítulo se presenta la responsabilidad que surge de la relación entre los integrantes de una organización a través de cinco partes. En primer lugar, se realiza una descripción comparativa de los principios y reglas referidos al ejercicio colectivo de la profesión, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código como el Proyecto de Código. Luego, se justifica la necesidad de un nuevo capítulo que regule la responsabilidad en el ejercicio colectivo de la profesión. En tercer lugar, se presentan los deberes del socio del estudio, con especial énfasis en las medidas razonables que debe adoptar para garantizar la ética profesional en la organización. Posteriormente, se analiza la responsabilidad de los abogados asociados que actúan bajo la dirección de otro abogado. Finalmente, se listan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo. 1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Código Vigente 1997 No regulado

Responsabilidad de los socios

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 80. Responsabilidad de los socios. Los socios de un estudio son responsables solidarios de realizar esfuerzos razonables para asegurarse que todos los miembros de la organización, incluyendo personal administrativo, practicantes y personal no letrado, actúen conforme a las reglas de conducta profesional. En el supuesto que un socio tome conocimiento de la trasgresión de una regla de conducta profesional por parte de alguien de la organización, deberá adoptar las medidas razonables para evitar o atenuar sus consecuencias. Estas reglas se

Artículo 87. Responsabilidad de los socios. Los socios de un estudio son responsables solidarios de realizar esfuerzos razonables para asegurarse que todos los miembros de la organización, incluyendo personal administrativo, practicantes y personal no letrado, actúen conforme a las reglas de conducta profesional. En el supuesto que un socio tome conocimiento o deba haber tomado conocimiento de la trasgresión de una regla de conducta profesional por parte de alguien de la organización, deberá adoptar las medidas razonables para evitar o atenuar sus consecuencias. Estas reglas se extienden a todo abogado que dentro de una organización pública o privada,

243

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

extienden a todo abogado que dentro de una organización profesional o empresa ostenta un poder de dirección semejante al que posee el socio de un estudio.

en asociación temporal o como abogado independiente, ostenta un poder de dirección semejante al que posee el socio de un estudio.

No r egulado

Artículo 81. Responsabilidad de los asociados. Los abogados integrantes de una organización profesional tienen libertad para aceptar los encargos que se les encomiende, debiendo responder personalmente por el incumplimiento de las reglas de conducta profesional. No es decoroso exculparse de una trasgresión a dichas reglas, alegando que la actuación profesional tuvo lugar por la orden de otro abogado.

Artículo 88. Responsabilidad de los asociados. Los abogados integrantes de una organización profesional o que ejercen bajo la dirección de otro abogado, tienen libertad para aceptar los encargos que se les encomiende, debiendo responder personalmente por el incumplimiento de las reglas de conducta profesional. Incurre en responsabilidad el abogado que incumple dichas reglas, alegando que la actuación profesional tuvo lugar por la orden de otro abogado.

No regulado

Artículo 82. Responsabilidad por dependientes no abogados. El abogado integrante de una organización profesional es responsable de hacer los esfuerzos razonables para asegurarse que la conducta de los dependientes no abogados que prestan servicios bajo su dirección, sea compatible con las obligaciones profesionales propias del abogado.

Artículo 89. Responsabilidad por dependientes no abogados. El abogado es responsable de hacer los esfuerzos razonables para asegurarse que la conducta de los dependientes no abogados que prestan servicios bajo su dirección, sea compatible con las obligaciones profesionales propias del abogado.

No regulado

No regulado

Artículo 90. Responsabilidad por terceros. Los socios de un estudio son responsables solidarios de realizar esfuerzos razonables para asegurarse que los terceros a quienes subcontraten parte o el total de las prestaciones a su cargo, actúen conforme a las reglas de conducta profesional. Asimismo, mantendrán la responsabilidad por la ejecución

Responsabilidad de los socios

Responsabilidad de asociados

Responsabilidad por dependientes no abogados

Responsabilidad por terceros

244

| SOCIEDADES PROFESIONALES |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

total del contrato frente al cliente, sin perjuicio de la responsabilidad que le puede corresponder al tercero. Responsabilidad por terceros

2.

La responsabilidad por terceros también se aplica al abogado que dentro de una organización profesional o empresa ostenta un poder de dirección semejante al que posee el socio de un estudio.

JUSTIFICACIÓN DE UNA NUEVA SECCIÓN

La dinámica del mercado en un mundo globalizado ha llevado en las ciudades a trascender del ejercicio individual de la abogacía a la práctica colegiada. El Código de 1997 está redactado en el contexto de un abogado que ejerce la profesión de modo individual. No se regulan los problemas que surgen entre los abogados que tienen distinta jerarquía dentro de una organización, ni la responsabilidad que tiene un abogado respecto de la conducta del personal no letrado que está a su cargo. Esta situación debe ser revertida. El ejercicio colectivo de la profesión presenta complicaciones de índole profesional que deben ser atendidas. Así, el riesgo de incurrir en conflicto de intereses aumenta y se torna más difícil su identificación cuando se trata de un despacho con un elevado número de abogados y personal no letrado. Igualmente, garantizar la confidencialidad de la información es más difícil cuando aumenta el número de personas que toman conocimiento del caso. En esa medida, es pertinente que el Proyecto de Código proponga una visión más comprensiva de la labor del abogado incorporando el ejercicio colectivo de la abogacía. Los supuestos analizados en este capítulo escapan de la atención del Código de 1997, así como a los Cánones de 245

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Ética de Puerto Rico de 1970, el Código Internacional de Deontología Forense de 1998, el Código Deontológico Español de 2000, el Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998. El referente normativo de esta sección lo constituyen las Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000, y las Reglas del Colegio del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002. 3.

DEBERES DE LOS SOCIOS RESPECTO DE SUS SUBORDINADOS

La observancia de las reglas de conducta profesional es responsabilidad de todos los abogados con independencia de su jerarquía o condición. Ahora bien, un socio de un estudio, al igual que todo abogado con poder de dirección, debe colaborar en asegurar el cumplimiento de las reglas de conducta dentro de su propia organización. Un abogado con poder de dirección sobre otros abogados y profesionales es responsable por la conducta de éstos y debe saber lo que está pasando en su propia organización. En tal sentido, es pertinente pues imponer estrictos deberes de conducta al socio de un estudio y al abogado con poder de dirección. El Proyecto de Código regula la responsabilidad de los socios, pero no se limita a ella. Establece obligaciones que son aplicables a los abogados con poder de dirección en departamentos legales de empresas, áreas de asesoría jurídica de organizaciones públicas y privadas, así como al abogado que se asocia temporalmente y al que ejerce de manera independiente y tiene personas a su cargo. El Proyecto de Código prescribe fundamentalmente deberes de carácter preventivo y correctivo. Es deseable que la adecuada implementación de políticas y procedimientos preventivos haga innecesaria la adopción de medidas correctivas por parte del abogado con poder de dirección. 246

| SOCIEDADES PROFESIONALES |

3.1

Prevenir conductas indebidas

Adoptar “medidas razonables” para prevenir trasgresiones a las reglas de conducta profesional es el deber preventivo que establecen los códigos de ética a los socios y abogados con poder de dirección.207 No poner en práctica medidas razonables para desincentivar conductas indebidas es una omisión sancionable por el gremio. En este sentido, el Proyecto de Código establece que el socio del estudio y el abogado con poder de dirección deben realizar esfuerzos razonables para asegurarse que todos los miembros de la organización, incluyendo personal administrativo, practicantes y personal no letrado, actúen conforme a las reglas de conducta profesional. La aplicación de esta regla supone evaluar el carácter razonable de las medidas adoptadas por los socios y abogados con poder de dirección. Este análisis dependerá de cada caso concreto. El Proyecto de Código ha establecido algunos lineamientos para determinar el carácter razonable de las medidas cuya implementación se exige normativamente. El secreto profesional es un aspecto clave. El personal no letrado debe firmar una declaración para comprometerse a preservar la confidencialidad de la información conocida en el estudio (Proyecto de Código, artículo 22°). Especial atención merece el conflicto de intereses. En un estudio grande, una prevención razonable consiste en implementar un registro electrónico de encargos asumidos, identificando el asunto, la identidad del cliente y del personal involucrado (Proyecto de Código, artículo 35°). Como destaca John Burman, en un estudio pequeño, para evitar conflic-

207/

Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000, artículos 5.1°, 5.2° y 5.3°; Reglas del Colegio del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002, DR 1-104.

247

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

tos de intereses, bastará con un archivo manual de los asuntos atendidos para cumplir con una prevención razonable.208 Fundamental relevancia tiene la contratación de nuevo personal en un estudio. Una prevención razonable supone el deber del socio de instruir, especialmente al personal no letrado, respecto de los aspectos éticos de la profesión para que sean debidamente respetados. Inclusive, es razonable registrar los asuntos que han sido tramitados previamente por abogados y personal administrativo en otra organización. De hecho, una secretaria que se incorpora al despacho podría generar un conflicto de intereses, como si se tratase de un nuevo abogado. Otra manera de cumplir con el requisito de la prevención razonable es delegar la responsabilidad de definir las dudas que pudiesen surgir sobre los deberes profesionales a un socio o un Comité de Ética al interior de la organización. Como menciona Sarah Theresa Eibling, al crear una atmósfera de trabajo que invite a preguntar acerca de los dilemas éticos, los abogados estarán más dispuestos a buscar consejo antes que actuar indebidamente.209 A diferencia de algunas normas comparadas, el Proyecto de Código establece expresamente una responsabilidad solidaria a todos los socios del estudio. Todos tienen el deber de adoptar las medidas razonables para garantizar el cumplimiento de las reglas de conducta dentro de la organización. Esta precisión es importante a fin de focalizar el asunto de las sociedades profesionales no en una dimensión individual sino en la responsabilidad general de la propia firma, expresada en todos sus socios.

208/ 209/

248

BURMAN, John. “The supervisory responsibility of lawyers”. En: Wyoming Lawyer. N° 24. Abril 2001. p. 15. EIBLING, Sarah Theresa. “Duties and responsibilities of lawyers in light of In re Myers: Are you aware?”. En: South Carolina Law Review N° 55. Primavera 2004. p. 616.

| SOCIEDADES PROFESIONALES |

3.2

No ordenar ni ratificar conductas indebidas

Los códigos comparados prescriben que el socio de un estudio es responsable de la actuación de un abogado asociado si ordena o ratifica una trasgresión a las reglas de responsabilidad profesional.210 En el Proyecto de Código no se ha establecido este deber de manera expresa tratándose de un deber implícito. Un socio que ordena actuar de manera indebida a un subordinado, evidentemente, no está adoptando las medidas necesarias para garantizar que el personal actúe de conformidad con las reglas de conducta profesional. En ese sentido, será responsable por su propia conducta y la de quien actúa bajo su dirección. Igualmente, el socio que ratifica una conducta de un asociado que contraría las normas de responsabilidad profesional, no está adoptando las medidas pertinentes para evadir o atenuar las consecuencias del acto. En ese sentido, es responsable por su propia conducta y la de quien actúa bajo su dirección. 3.3

Corregir conductas indebidas

La segunda obligación de socios y abogados con poder de dirección es de carácter correctivo. Al tomar conocimiento de una trasgresión a las normas de conducta profesional por parte de otro abogado, el socio o abogado con poder de dirección debe realizar los esfuerzos razonables para evitar o atenuar las consecuencias. De lo contrario, es decir, de no adoptar las medidas correctivas respectivas, será responsable ante el gremio. Mayoritariamente, la doctrina considera que este supuesto no constituye una responsabilidad vicaria por la falta de otro abogado sino una responsabilidad directa. No adoptar las medidas razonables para evitar o atenuar las consecuencias por la falta de otro profesional es en sí mismo una conducta reprochable.211 El socio o abogado con poder de dirección 210/ 211/

Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000, artículo 5.2°-c; Reglas del Colegio del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002, DR 1-104-d. EIBLING. Op Cit. p. 608.

249

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

incurre en responsabilidad por el incumplimiento de sus propias responsabilidades, “independientemente de la sanción que eventualmente corresponda al otro abogado infractor”.212 Como anota Sarah Theresa Eibling, el requisito del conocimiento no sugiere que un socio o un abogado con poder de dirección pueda blindarse de toda responsabilidad simplemente porque el no conoció de la trasgresión a la ética profesional.213 El test es objetivo sobre la base de la conducta esperada de un abogado razonable. En función de las circunstancias, se determinará si el socio razonablemente debía haber conocido de los hechos. 3.4

Responsabilidad por terceros

Es una práctica cada vez más usual en el mercado legal que, por razones de eficiencia, los estudios deleguen parte del trabajo a terceros. El Proyecto de Código no prohíbe el outsourcing legal. No obstante, los socios son solidariamente responsables de realizar esfuerzos razonables para asegurarse que los terceros a quienes subcontraten parte o el total de las prestaciones a su cargo, actúen conforme a las reglas de conducta profesional (Proyecto de Código, artículo 90°). Así, la responsabilidad de los socios no use restringe al interior de la organización. Comprende también la conducta de terceros a quienes subcontraten sus obligaciones. La organización mantiene la responsabilidad por la ejecución del contrato frente al cliente. Es responsable por el producto final, por lo que debe supervisar la calidad del trabajo del tercero. La responsabilidad por terceros también se aplica al abogado que dentro de una organización profesional o empresa ostenta un poder de dirección semejante al que posee el socio de un estudio. 212/ 213/

250

RICHMOND, Douglas. “Subordinate lawyers and insubordinate duties”. En: West Virginia Law Review. N° 105. Invierno 2003. p. 452. EIBLING. Op. Cit. p. 607.

| SOCIEDADES PROFESIONALES |

4.

DEBERES DE LOS ASOCIADOS AL INTERIOR DE LA ORGANIZACIÓN

Todos los abogados son personalmente responsables de conducirse de conformidad con las reglas de la conducta profesional, inclusive los asociados y abogados más jóvenes. El argumento “yo sólo seguí órdenes” no debe justificar el incumplimiento de las reglas de responsabilidad profesional. En esa medida, los abogados asociados tienen el deber de no eludir su responsabilidad moral al interior de un estudio u organización. Asimismo, se les imputa un deber de desincentivar las conductas contrarias a la responsabilidad profesional por parte el personal a su cargo. 4.1

No eludir su responsabilidad bajo la decisión de otro abogado

El Proyecto de Código promueve que un abogado asociado siga el mandato de otro abogado sólo si está convencido de la conformidad de la decisión con las reglas de responsabilidad profesional. El abogado no debe rehusar a ejercer su libertad de aceptar encargos detrás de la decisión del socio del estudio o de su jefe inmediato superior. En el supuesto que hubiese discrepancias, el Proyecto de Código fomenta que el abogado asociado decida no llevar el encargo en base a su libertad de ejercicio profesional o, en todo caso, resolver las posibles discrepancias al interior de la propia organización. Los códigos comparados, al tratar sobre la responsabilidad de un abogado subordinado, afirman que éste no tendrá responsabilidad si actúa de acuerdo con un mandato razonable de un abogado supervisor en un asunto discutible del deber profesional.214 Dos son los requisitos para confiar en las órdenes de un abogado con poder de dirección, según la normativa comparada: que se trate de un asunto discutible, y que la decisión sea razonable. 214/

Reglas Modelo de Conducta Profesional de la American Bar Association, vigentes desde 1983 y revisadas en el año 2000 (artículo 5.2°-b); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (DR 1-104-f).

251

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

No obstante, el Proyecto de Código no contiene esta excepción a la regla de responsabilidad del asociado. El abogado debe formarse un juicio profesional propio siempre. Debe detenerse a considerar la propiedad de sus propias acciones en toda oportunidad. 4.2

Desincentivar conductas indebidas del personal a su cargo

Un abogado asociado es responsable de la conducta del personal no letrado con el que trabaja directamente. Al igual que el socio del estudio o del gerente jurídico, debe hacer esfuerzos razonables para asegurarse que la conducta de personal administrativo, practicantes y personal no letrado que tiene a su cargo, sea compatible con las obligaciones propias del ejercicio de la abogacía. Es así que todos los abogados, sean nuevos, experimentados, socios o asociados, tienen responsabilidad por el personal no letrado a su cargo. La diferencia radica en que el deber de evitar o atenuar las consecuencias de la conducta indebida recae únicamente en el socio del estudio o gerente jurídico. Es éste quien debe tomar conocimiento de las trasgresiones a las reglas de conducta profesional en las que incurre el personal del estudio, con el objeto de adoptar las medidas pertinentes. 5.

BIBLIOGRAFÍA

Boston Legal. “Truth be told”. Sexto episodio. Primera Temporada. 2004. BURMAN, John. “The supervisory responsibility of lawyers”. En: Wyoming Lawyer. N° 24. Abril 2001. EIBLING, Sarah Theresa. “Duties and responsibilities of lawyers in light of In re Myers: Are you aware?”. En: South Carolina Law Review. N° 55. Primavera 2004. RICHMOND, Douglas. “Subordinate lawyers and insubordinate duties”. En: West Virginia Law Review. N° 105. Invierno 2003. 252

Responsabilidad por el centro de trabajo

Practicantes y colegas jóvenes

Es función de la universidad formar a los estudiantes en Derecho y una vez graduado es responsabilidad del propio abogado esforzarse por promover su desarrollo profesional ¿Cuál es la responsabilidad del abogado experimentado por la formación de sus practicantes? ¿Tiene el abogado experimentado alguna responsabilidad respecto de los abogados jóvenes de su organización? ¿El abogado con poder de dirección es responsable del cumplimiento de las condiciones establecidas por ley de prácticas profesionales? ¿En qué consiste el ejemplo profesional? ¿Debe el abogado informar al cliente del trabajo realizado por el practicante? ¿La contraparte de una negociación debe conocer el estatus del no abogado con quien negocia? Este capítulo examina los deberes del abogado en relación con los practicantes y colegas jóvenes. En primer lugar, se realiza una descripción comparada de los principios referidos a esta materia, tanto en el Código de 1997, el Anteproyecto de Código y el Proyecto de Código. Luego, se analiza la importancia del ejemplo profesional. En tercer lugar, se describe el deber de fomentar prácticas inclusivas en la organización. Posteriormente se analiza el deber de prestar orientación a los abogados menos experimentados de la organización. Más adelante, se detalla la responsabilidad del abogado de velar por el cumplimiento de las condiciones establecidas por ley para las prácticas. En sexto lugar, se propone un estándar de transparencia con el cliente, la contraparte y su abogado sobre el trabajo que realiza un no abogado. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo. 253

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 83. Ejemplo profesional. El abogado debe esforzarse por ser un ejemplo de competencia profesional e idoneidad moral para los practicantes que trabajen con él. Incurre en grave responsabilidad el abogado que insinúa o aconseja al practicante, el uso de medios indebidos en el patrocinio.

Artículo 91. Ejemplo profesional. El abogado debe esforzarse por ser un ejemplo de idoneidad moral y competencia profesional para los practicantes y abogados menos experimentados que trabajen con él. Incurre en grave responsabilidad el abogado que insinúa o aconseja al practicante o abogado menos experimentado, el uso de medios indebidos en el patrocinio.

No regulado

Artículo 84. Fomento de prácticas inclusivas. El abogado debe fomentar la participación de los practicantes en la vida institucional de la organización, en condiciones de igualdad y respeto.

Artículo 92. Fomento de prácticas inclusivas. El abogado debe fomentar la participación de los practicantes y abogados menos experimentados en la vida institucional de la organización, en condiciones de igualdad y respeto.

No regulado

Artículo 85. Colegas jóvenes. El abogado experimentado en el ejercicio profesional debe prestar orientación a los abogados jóvenes de su organización que soliciten su consejo.

Artículo 93. Colegas jóvenes. El abogado experimentado en el ejercicio profesional debe prestar activa orientación y debe permitir el desarrollo profesional y la educación continua de los abogados menos experimentados de su organización, sin perjuicio de la responsabilidad que éstos deben asumir por su propio desarrollo profesional.

Ejemplo profesional

Prácticas inclusivas

Colegas jóvenes

254

| RESPONSABILIDAD POR EL CENTRO DE TRABAJO |

Concepto

Código Vigente 1997 No regulado

Practicantes

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 86. Practicantes. El abogado debe tener presente que el objetivo de las prácticas profesionales es complementar la formación del estudiante, con el objeto de mejorar su empleabilidad en el mercado laboral. Incurre en responsabilidad el abogado que:

Artículo 94. Practicantes. El abogado debe tener presente que el objetivo de las prácticas pre-profesionales es complementar la formación del estudiante y contribuir a su desarrollo profesional, con el objeto de mejorar su empleabilidad en el mercado laboral. Incurre en responsabilidad el abogado que:

(i)

Practicantes (ii)

No regulado

Condiciones de las prácticas

sugiere o determina la inasistencia o tardanzas recurrentes del practicante a sus clases, para cumplir con las labores en la organización profesional o empresa. permanentemente asigna al practicante, labores y responsabilidades ajenas al ejercicio del Derecho.

Artículo 87. Condiciones de las prácticas. El abogado con poder de dirección en una organización profesional es responsable de supervisar el cumplimiento de la jornada máxima, períodos de descanso, subvención mínima, prestaciones de salud y demás condiciones establecidas en la normativa especial de la materia para la realización de las prácticas.

(i)

(ii)

sugiere o determina la inasistencia o tardanzas recurrentes del practicante a sus clases, para cumplir con las labores en la organización profesional o empresa. permanentemente asigna al practicante, labores y responsabilidades ajenas al ejercicio del Derecho.

Artículo 95. Condiciones de las prácticas. El abogado con poder de dirección en una organización profesional es responsable de supervisar el cumplimiento de la jornada máxima, períodos de descanso, subvención mínima, prestaciones de salud y demás condiciones establecidas en la normativa especial de la materia para la realización de las prácticas.

255

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Código Vigente 1997 No regulado

Anteproyecto de Código 2007 No regulado

Relación del practicante con el cliente, la contraparte y su abogado

2.

Proyecto de Código 2008 Artículo 96. Trabajo del practicante. En caso el servicio encargado por el cliente sea realizado por un practicante o por un Bachiller en Derecho que no se hubiese titulado, el abogado responsable del trabajo deberá comunicárselo al cliente. Si los practicantes o Bachilleres en Derecho no titulados participan en cualquier negociación con la contraparte o su abogado, el abogado responsable del trabajo de aquellos deberá comunicar a éstos la condición de practicante o bachiller de las personas con quienes se está negociando.

EJEMPLO PROFESIONAL

Numerosos estudios de psicología coinciden en sostener que la cultura organizacional influye notablemente en la manera como los abogados ejercen la profesión; en su sentido de la ética y profesionalismo.215 La interacción en el centro de labores incide profundamente en las actitudes y valores de un abogado. En ese sentido, por ejemplo, implementar un sistema de bonos al interior del estudio basado exclusivamente en el número de horas facturadas, podría incentivar a que los abogados inflen o estiren innecesariamente las horas dedicadas a un cliente.216 215/ 216/

256

ROSTAIN, Tanina. “Waking up from uneasy dreams: professional context, discretionary judgment, and the practice of justice”. En: Stanford Law Review. N° 51. Abril 1999. pp. 961-966. El escándalo de la firma Clifford Chance, en octubre 2002, puso en evidencia las consecuencias de trabajar en un entorno carente de valores, fundamentalmente, por la excesiva presión que se ejercía sobre los abogados jóvenes. Éstos se veían obligados a facturar por lo menos 2.420 horas al año, que equivalía a trabajar aproximadamente 11 horas al día, seis veces por semana. Un análisis detallado del caso puede revisarse en el artículo: “La abogacía ¿profesión o empresa? Nuevas perspectivas para el ejercicio profesional del abogado”. BOZA DIBOS, Beatriz. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. pp. 295 y ss.

| RESPONSABILIDAD POR EL CENTRO DE TRABAJO |

Es fundamental que la cultura organizacional del estudio no sea hostil a los valores de la profesión. El abogado debe ser conciente de la influencia que ejerce en el convencimiento de los practicantes sobre los valores fundamentales de la profesión. Grave daño ocasiona el abogado que abiertamente comenta sobre la necesidad de corromper funcionarios, mentir en juicio y demás trasgresiones a la ética profesional. Antes bien, el abogado debe esforzarse por ser un ejemplo de idoneidad moral y competencia profesional para los practicantes y abogados menos experimentados que trabajen con él. Incurre en grave responsabilidad el abogado que insinúa o aconseja al practicante o abogado menos experimentado, el uso de medios indebidos en el patrocinio (Proyecto de Código, artículo 91°). 3.

CONDICIONES DE LAS PRÁCTICAS

El objetivo de las prácticas es complementar la formación del estudiante y contribuir a su desarrollo profesional. Las prácticas deben ser una oportunidad para que el estudiante desarrolle sus habilidades y aplique los conocimientos adquiridos en la universidad. Su propósito no es cubrir plazas de trabajo. La organización debe comprometerse a proporcionar al practicante una experiencia de trabajo que le permita ampliar sus posibilidades de desarrollo profesional. En esa medida, el horario de prácticas debe ser lo suficientemente flexible para no interrumpir los estudios universitarios. Incurre en responsabilidad el abogado que sugiere o determina la inasistencia o tardanzas recurrentes del practicante a sus clases, para cumplir con las labores en la organización (Proyecto de Código, artículo 94°). El trabajo asignado al practicante debe ser apropiado para su formación profesional. La investigación de fuentes, la redacción de documentos jurídicos, la realización de diligencias ante dependencias administrativas, son actividades útiles para desarrollar las habilidades y el juicio 257

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

propio del futuro abogado. No debe limitarse el trabajo de un practicante a labores administrativas o logísticas como sacar fotocopias, fungir de mensajero, tipear, arreglar archivos o resumir textos. Aunque de esas labores administrativas menores también aprende el joven profesional y es recomendable que todo abogado entienda las implicancias prácticas de estas tareas logísticas, incurre en responsabilidad el abogado que permanentemente asigna al practicante labores y responsabilidades ajenas al ejercicio del Derecho (Proyecto de Código, artículo 94°). Es imprescindible la orientación y guía del abogado sobre el trabajo de los practicantes a su cargo. Debe supervisar las tareas que le asigna y darle comentarios continuamente sobre la calidad del trabajo. En un estudio grande será necesario definir un área responsable de supervisar el plan de desarrollo profesional de todos los practicantes. Sin perjuicio de la responsabilidad general de la organización de cumplir con las condiciones de las prácticas previstas en la legislación, el Proyecto de Código prevé que el abogado con poder de dirección en una organización profesional es responsable de supervisar el cumplimiento de la jornada máxima, períodos de descanso, subvención mínima, prestaciones de salud y demás condiciones establecidas en la normativa especial de la materia para la realización de las prácticas (Proyecto de Código, artículo 95°). 4.

PRÁCTICAS INCLUSIVAS

La abogacía no sólo supone dominar los conocimientos y destrezas propias del profesional del Derecho, sino la experiencia práctica del devenir de la profesión. Supone hacer suyos la manera de aplicar esos conocimientos. Es en el centro de trabajo donde el estudiante conoce de retos que debe enfrentar para ser abogado. Es allí donde conoce desde un punto de vista realista en qué consiste el quehacer del abogado. En esa medida, es sumamente importante que el abogado fomente la participación de los practicantes y abogados menos experimentados en la vida institucional de la organización, en condiciones de igualdad y respeto (Proyecto de Código, artículo 92°). 258

| RESPONSABILIDAD POR EL CENTRO DE TRABAJO |

Diversas actividades pueden coadyuvar a potenciar el espíritu de pertenencia a una organización y la satisfacción personal por el trabajo. Es propicio que se organicen almuerzos, reuniones, eventos deportivos, entre otras actividades institucionales donde participen todos los integrantes del estudio. Diseñar un programa de inmersión para todo nuevo abogado o practicante es fundamental para facilitar su proceso de integración a la organización. Es deseable también que los abogados tengan una buena disposición para conversar con los practicantes y abogados menos experimentados en cualquier momento. Una política de “puertas abiertas” aumenta la satisfacción personal de los practicantes y abogados menos experimentados. La interacción ente los miembros de la organización, el diálogo participativo y el poder compartir facilitan la integración de los miembros de la organización. Resulta desmotivador recibir un trato indiferente por parte de los abogados experimentados. 5.

COLEGAS JÓVENES

Si bien un colega con poca experiencia tiene la responsabilidad de tomar decisiones autónomas y asumir las consecuencias de las mismas, necesita de acompañamiento y supervisión para desempeñarse satisfactoriamente. El abogado experimentado también tiene la obligación de instruir, guiar y trasladar su experiencia a los abogados menos experimentados de su organización. Debe prestarles activa orientación y facilitarles su desarrollo profesional y educación continua, sin perjuicio de la responsabilidad que éstos deben asumir por su propio desarrollo profesional (Proyecto de Código, artículo 93°). Entrenar a un abogado con menos experiencia no significa únicamente facilitar su participación en seminarios, programas de formación o charlas sobre aspectos legales. Consiste fundamentalmente en acompañar su proceso de aprendizaje y estar al tanto de su desarrollo profesional. Como menciona Patrick Schiltrz, “el entrenamiento más valioso que cualquier abogado joven puede recibir viene de observar y ser observa259

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

do por abogados más experimentados. (...) Un abogado aprende a llevar a un testigo complicado o negociar un acuerdo con un abogado poco realista o calmar a un cliente enojado con una factura elevada mirando a abogados más viejos hacerlo, o haciéndolo y recibiendo feedback de abogados mayores”.217 6.

RELACIÓN DEL NO PROFESIONAL EN DERECHO CON LA CONTRAPARTE, EL CLIENTE Y SU ABOGADO

El abogado debe ser transparente con el cliente. El Proyecto de Código obliga al abogado a informar al cliente si el trabajo es realizado por un practicante o un bachiller en Derecho que no se hubiese titulado (Proyecto de Código, artículo 96°). Esta información es importante no sólo para efectos de la facturación sino también por la necesidad del cliente de poder interactuar con la persona que conoce a profundidad sus asuntos. El Proyecto de Código exige esa misma transparencia con la contraparte y su abogado. Si los practicantes o bachilleres en Derecho no titulados participan en cualquier negociación con la contraparte o su abogado, el abogado responsable del trabajo de aquéllos deberá comunicar a éstos la condición profesional de las personas con quienes se está negociando. Esta información es importante para conocer si está conversando con una persona que puede tomar decisiones vinculantes para la organización. 7.

BIBLIOGRAFÍA

BOZA DIBOS, Beatriz. “La abogacía ¿profesión o empresa? Nuevas perspectivas para el ejercicio profesional del abogado”. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. pp. 291-385. 217/

260

SCHILTZ, Patrick J. “Cómo ser un miembro feliz, saludable y ético de una profesión que no es feliz, saludable ni ética”. En: Ius et Veritas. N° 30. Lima. 2005. p. 417.

| RESPONSABILIDAD POR EL CENTRO DE TRABAJO |

ROSTAIN, Tanina. “Waking up from uneasy dreams: professional context, discretionary judgment, and the practice of justice”. En: Stanford Law Review. N° 51. Abril 1999. SCHILTZ, Patrick J. “Cómo ser un miembro feliz, saludable y ético de una profesión que no es feliz, saludable ni ética”. En: Ius et Veritas. N° 30. Lima. 2005. pp. 379-433.

261

Responsabilidad social y pro bono

Más allá del fin de lucro

“Para un país que pretenda vivir su convivencia en paz y libertad, que quiera conformar el interés general en el marco de un estado democrático de derecho, contar con abogados que crean en su función y que vivan con satisfacción el ejercicio de la profesión es un enorme valor”.218

La inversión de varios años de estudio para forjar una carrera en Derecho está influenciada por el contexto de la competitividad en el cual se tiende a equiparar el éxito profesional al logro económico y donde además la información, el conocimiento y el tiempo son activos cada vez más valiosos. Si la realidad es así, entonces ¿por qué debería el abogado compartir ese conocimiento gratuitamente con otros, por ejemplo, absolviendo consultas a través de los medios de comunicación? ¿Tiene el abogado la obligación de patrocinio pro bono a los pobres? ¿En qué se fundamenta esa obligación? ¿Tiene el abogado alguna responsabilidad orientada a consolidar el Estado Constitucional de Derecho? ¿A diferencia de otros profesionales porqué debe el profesional del Derecho asumir ese costo? ¿Tiene alguna responsabilidad el abogado respecto de la sociedad en general? ¿Deben establecerse estándares únicamente aspiracionales u obligatorios? ¿Cuánto tiempo debe dedicar un abogado al pro bono? 218/

262

ROCA JUNYENT, Miguel. “¡Sí, abogado! Lo que no aprendí en la Facultad”. Barcelona. 2007. p. 200.

| RESPONSABILIDAD SOCIAL Y PRO BONO |

El abogado debe asumir como imperativo ético la dedicación de parte de su tiempo y esfuerzo a la responsabilidad social que tiene, especialmente en un país como el nuestro. Este capítulo examina las reglas de conducta profesional relativas a la responsabilidad social del abogado. En primer lugar, se realiza una descripción comparativa de los principios referidos a la responsabilidad social, tanto en el Código de 1997 como en el Proyecto de Código. Luego, se describe la justificación de una nueva sección en el Código de Ética. En tercer lugar, se analiza la obligación de prestar servicios gratuitos a personas en situación de vulnerabilidad, en particular su posible materialización a través de la Declaración de Trabajo Pro Bono para el Continente Americano. Posteriormente, se describe los principales alcances del deber de hacer docencia del Derecho de cara al ciudadano, así como promover el Estado Constitucional de Derecho y de garantizar la calidad del servicio pro bono. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo.

1.

HISTORIA NORMATIVA

Concepto

Código Vigente 1997

Pro bono

Artículo 7. La profesión de abogado impone defender gratuitamente a los pobres, tanto cuando éstos se los soliciten como cuando recaigan nombramientos de oficio. No cumplir con este deber, desvirtúa la esencia misma de la abogacía. No rige esta obligación donde las leyes prevean la defensa gratuita de pobres.

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 88. Defensa de pobres. Es deseable que el abogado preste servicios gratuitos a personas de escasos recursos ya sea por iniciativa propia o a través de los programas sociales existentes.

Artículo 97. Acceso a la justicia. Con el objeto de facilitar el acceso a la justicia y la representación legal efectiva, el abogado y la organización profesional deben prestar servicios gratuitos a personas de escasos recursos, ya sea de manera directa o a través de las organizaciones que las asistan.

263

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Código Vigente 1997

No regulado

Estado de Derecho

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 89. Consolidación del Estado de Derecho. Es deseable que el abogado contribuya a la consolidación del Estado de Derecho, mediante la publicación de propuestas e investigaciones, el patrocinio de causas de interés público, la promoción de la participación ciudadana en las decisiones públicas, la denuncia del abuso de poder, la participación en debates legislativos, o apoyando la labor de las instituciones orientadas a consolidar el marco institucional del país.

Artículo 98. Promoción del Estado de Derecho. El abogado y la organización profesional deben contribuir a la consolidación del Estado de Derecho. Para tal efecto, pueden patrocinar causas de interés público, promover la participación ciudadana en las decisiones públicas, denunciar el abuso de poder, promover la participación en debates legislativos, apoyar la labor de las entidades públicas y privadas orientadas a consolidar el marco institucional del país, publicar propuestas e investigaciones, entre otras actividades orientadas a consolidar el Estado de Derecho.

El abogado debe obedecer la ley, no debe inducir a otros a que la infrinjan, ni aconsejar actos ilegales. Debe promover la confianza del público en que la justicia puede alcanzarse con el cumplimiento de las reglas del Estado de Derecho.

264

| RESPONSABILIDAD SOCIAL Y PRO BONO |

Concepto

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 90. Difusión del Derecho. Es deseable que el abogado haga docencia del Derecho, participando en programas de capacitación, seminarios, conferencias, publicaciones, y demás medios académicos y educativos existentes. En el diario acontecer de las relaciones interpersonales, es deseable que el abogado esté dispuesto a prestar su consejo a quienes requieran de una orientación legal general.

Artículo 99. Difusión del Derecho. El abogado debe hacer docencia del Derecho, las leyes y el sistema legal. Para tal efecto, puede absolver consultas en medios de comunicación masivos, participar en programas de capacitación, seminarios, conferencias, publicaciones, y demás medios académicos o educativos. En el diario acontecer de las relaciones interpersonales, es deseable que el abogado esté dispuesto a prestar su consejo a quienes requieran de una orientación legal general.

No regulado

No regulado

Artículo 100. Excelencia profesional. La prestación de servicios legales por parte de un abogado y de una organización profesional en el marco del trabajo pro bono y de cualquier actuación de responsabilidad social deben ser realizados por el abogado y por la organización profesional con la misma calidad y estándares de excelencia profesional con que prestan sus servicios remunerados.

Código Vigente 1997

Difusión del Derecho

Calidad del servicio

265

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

2.

JUSTIFICACIÓN DE UNA NUEVA SECCIÓN

El Código de 1997 no enfatiza suficientemente la responsabilidad del abogado con la sociedad. Si bien hace mención a la defensa gratuita de pobres, no prevé el compromiso que los abogados debemos asumir para consolidar la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, la mejora del sistema jurídico, el acceso al sistema de justicia de las personas de escasos recursos y demás valores fundamentales de toda sociedad democrática. Según un sondeo del 3 de mayo del 2008, en el Perú, sólo 25% de los entrevistados consideró que los peruanos cumplen con la ley siempre/ algunas veces. El peor defecto de los peruanos es ser “criollo (tramposo), buscar el camino fácil, la vara” (36%).219 Es que el cumplimiento de la ley y la seguridad jurídica (predictibilidad del sistema) no son aún la regla ni una práctica institucionalizada en nuestra sociedad. En el ejercicio de su profesión, el abogado peruano tiene un desafío mayor de apostar por un cambio en el entorno, uno en el que la ética cumpla un papel importante que redunde en una mejora en el marco legal e institucional. El Proyecto de Código propone una visión más comprensiva de la labor del abogado que incorpora un compromiso fundamental con la sociedad peruana a través del trabajo pro bono, la promoción del Estado Constitucional de Derecho y la difusión del Derecho y docencia ciudadana. La sección sobre responsabilidad social no está planteada únicamente en términos del deber individual del abogado sino también de la responsabilidad que debe asumir la propia organización profesional.

219/

266

Pontificia Universidad Católica del Perú. Instituto de Opinión Pública. Sondeo de opinión sobre la percepción de los valores, 3 de mayo del 2008. La encuesta puede ser revisada en: http://www.pucp.edu.pe/iop/sondeos.php.

| RESPONSABILIDAD SOCIAL Y PRO BONO |

3.

DEFENSA DE POBRES Y PRO BONO

El Código de 1997 menciona como una obligación que impone la profesión al abogado, el patrocinio de personas que no cuentan con los recursos necesarios para acceder al sistema de justicia, salvo en los lugares donde las leyes prevean la defensa gratuita de pobres (artículo 7°). Dado que en nuestro país existe un sistema de defensa de oficio prestado por el Estado, la obligación de prestar trabajo gratuito no regiría y no resultaría exigible para el abogado. Así pues, no recaería necesariamente sobre el gremio profesional la responsabilidad de institucionalizar un aporte de los abogados para superar los problemas de acceso a la justicia de las personas que no tienen los recursos necesarios para hacer valer sus derechos. El sistema de defensa de oficio en el Perú padece de innumerables deficiencias, que limitan significativamente la capacidad del Estado por resolver las necesidades legales de la población en situación de vulnerabilidad, sea por un tema de escasez de recursos, de marginación, de indefensión por motivo de edad, etc. En este contexto, la participación organizada de los abogados es vital. Con el objeto de facilitar el acceso a la justicia y la representación legal efectiva, el Proyecto de Código establece que el abogado y la organización profesional deben prestar servicios gratuitos a personas de escasos recursos, ya sea de manera directa o a través de programas sociales (Proyecto de Código, artículo 97°). Existiendo este deber aspiracional de defensa gratuita, los abogados deben evaluar la manera específica de materializar ese compromiso. Una de esas maneras puede ser suscribiendo e implementado la Declaración de Trabajo Pro Bono para el Continente Americano. En el Perú, más de treinta (30) estudios han suscrito dicha Declaración, comprometiéndose a aportar anualmente un mínimo de veinte (20) horas o tres días de servicios legales pro bono por abogado individual, o en promedio en el caso de firmas, instituciones o grupos de abogados. Para los propósitos de esta Declaración, el trabajo gratuito puede abarcar a personas 267

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

o comunidades pobres tanto como a organizaciones que las asisten. No obstante, en la conferencia internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”, se planteó la necesidad de enfatizar el compromiso hacia los más pobres siguiendo un criterio de especialidad del profesional.220 3.1

Casos individuales

Es obligación del abogado prestar servicios gratuitos a personas de escasos recursos de manera directa, sea bajo la forma de patrocinio del caso o mediante gestiones específicas, sin la intermediación o derivación del asunto a terceros. Esta definición de servicios legales gratuitos no incluye la participación en asuntos o casos de familiares, amigos o de los propios empleados del abogado, así como tampoco la participación en asuntos que involucren la gestión de intereses comerciales ni el dictado de clases en cualquier ámbito académico. En la defensa de personas en estado de vulnerabilidad el abogado podrá escoger casos emblemáticos que ayuden a generar precedentes, así como casos que ayuden a posicionar derechos o que contribuyan con la definición de una línea de política pública. 3.2

Apoyo a las clínicas gratuitas y organizaciones sociales

El abogado puede realizar su obligación de brindar servicios gratuitos a través de organizaciones existentes que a su vez brinden servicios legales a poblaciones vulnerables (clínicas jurídicas, defensorías, ONG, etcétera) así como a organizaciones sociales con perfil de promoción de derechos, respeto por el Estado Constitucional de Derecho u otras vinculadas al desarrollo social. El servicio legal gratuito se materializa en forma de capacitación, acompañamiento y/o supervisión de asuntos legales u otros programas, proyectos, actividades o acciones dirigidas al 220/

268

Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de New York y Ciudadanos al Día. Acta de sesión sobre pro bono y responsabilidad social. Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”. Lima. Hotel Los Delfines. 9 de junio de 2008.

| RESPONSABILIDAD SOCIAL Y PRO BONO |

desarrollo social que contribuyan al fortalecimiento de las capacidades de esas organizaciones. En este caso, la interacción del abogado con los grupos vulnerables es indirecta. Su rol apunta a generar capacidades en el personal de organizaciones ya existentes (profesionales y universitarios) para fortalecerlo, concibiendo un efecto multiplicador capaz de generar un mayor impacto en el acceso a la justicia. La posibilidad de asesorar a organizaciones que promueven el desarrollo de los sectores menos favorecidos está recogida también el Proyecto de Código, en tanto que el abogado debe prestar servicios gratuitos a personas de escasos recursos, ya sea de manera directa o a través de las organizaciones que las asistan. Esto facilita el cumplimiento del compromiso por parte de abogados cuya área de ejercicio profesional difiere de las necesidades de la población de escasos recursos. Hoy en día se está evaluando la manera de implementar la Declaración de trabajo Pro Bono en el Perú. Es deseable que esta iniciativa se materialice en un futuro cercano. 4.

DOCENCIA DEL DERECHO DE CARA AL CIUDADANO

Es preciso que la sociedad se encuentre no sólo mejor defendida, sino mejor informada sobre sus derechos y la manera de hacerlos valer.221 El pro bono como una manera de ampliar el acceso a la justicia es necesario pero insuficiente. La responsabilidad social del abogado supone asumir un rol activo y participativo también en la difusión del Derecho de cara a la ciudadanía. La ley presume que las personas conocen de sus derechos y los mecanismos para hacerlos valer. Nada más alejado a nuestra realidad. Las 221/

Fernando del Mastro califica el desconocimiento total de derechos y/o de mecanismos básicos para solucionar conflictos o ejercer derechos como una situación de “pobreza legal extrema”, que genera graves consecuencias: “el no conocer el Derecho formal significa que no pueda existir un debate entre la población y el Estado respecto de la idoneidad del mismo, siendo por ende posible que existan leyes totalmente desvinculadas de la realidad”. En: DEL MASTRO, Fernando. “Pobreza legal y pobreza legal extrema: ¿Quiénes son los responsables?”. En: Themis, revista editada por estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 53. 2007. p. 260.

269

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

normas son letra muerta si los ciudadanos no las conocen, ni las interiorizan, ni confían en ellas para regular sus relaciones. La practica de reformar problemas mediante decreto, de promulgar normas sin exposición de motivos ni debate o consulta previa (pre-publicación) no solo afectan la predictibilidad del sistema legal sino que hacen más imperiosa la necesidad de docencia legal de cara a la ciudadanía, Es aquí donde el abogado puede y debe jugar un rol trascendental. El abogado debe hacer docencia del Derecho. Para tal efecto, puede absolver consultas en medios de comunicación masivos, participar en programas de capacitación ciudadana, seminarios, conferencias, publicaciones, y demás medios educativos orientados a fomentar una verdadera educación cívica de la población que le permita estar informada y por consiguiente “armada” de sus derechos. En atención a la necesidad de docencia ciudadana en el país, el Proyecto de Código fomenta la absolución de consultas a través de medios de comunicación masiva. Será responsable de aclarar que se trata de una orientación general que no necesariamente toma en cuenta las particularidades de un caso específico (Proyecto de Código, artículo 72°). Esta regulación representa un giro de 360 grados, toda vez que el artículo 15° del Código de 1997 prohíbe que el abogado absuelva habitualmente consultas por radio o emita opiniones por cualquier medio de publicidad sobre casos jurídicos concretos que le sean planteados; sean o no gratuitos sus servicios. El Código de 1997 claramente tiene una visión desfasada de nuestra realidad, que debemos cambiar. El Proyecto establece además, que en el diario acontecer de las relaciones interpersonales, es deseable que el abogado esté dispuesto a prestar su consejo a quienes requieran de una orientación legal general (Proyecto de Código, artículo 99°). Es fundamental para tal efecto, que el abogado se exprese de modo sencillo, lo que suele imputarse como una deficiencia en los abogados como evidencia el siguiente chiste popular. En una clase de derecho civil, el profesor le dice a uno de sus mejores alumnos: –Si usted tuviera intención de regalarle a alguien una naranja, ¿cómo lo haría? –Tomá, te regalo esta naranja –respondió el alumno. 270

| RESPONSABILIDAD SOCIAL Y PRO BONO |

–¡No no no!, –dijo el profesor visiblemente contrariado, –¡piense y actúe como un abogado!–. El alumno aventajado recapituló y exclamó –¡Ah bien!, yo le diría: En este acto, voluntariamente y de forma expresa, te cedo, para tu propio uso y disfrute, sin restricción alguna, todos mis derechos sobre esta naranja en todas sus partes, y en todo cuanto le fuere inherente, incluyendo la piel, la pulpa, el jugo y las pepitas, quedando bien entendido que podrás morderla, cortarla, congelarla o ejercitar cualquier otra acción, con facultad de cederla a un tercero, en todo o en parte, con pepitas o sin pepitas, y para que conste, a los efectos oportunos.... – ¡Aprobado!222 5.

PROMOCIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

Como manifestación del rol social de la profesión, el abogado debe promover la consolidación del Estado Constitucional de Derecho. Por su formación, se encuentra en inmejorable posición para promover la participación de los ciudadanos en la vida pública. El abogado es parte esencial del orden democrático a través de su participación en el sistema jurídico del país (Proyecto de Código, artículo 2°). Como menciona Gillian Hadfield, los abogados son los portadores del “capital humano legal”; la materia prima sobre la cual el sistema jurídico es interpretado y adaptado a las condiciones particulares. Según el autor, el capital humano legal –conocimiento compartido y acumulado en la profesión sobre el impacto de las normas en el mundo real– permite el desarrollo de un sistema jurídico.223 De ahí la importancia que el abogado vuelque toda su experiencia y conocimientos a la consolidación del sistema jurídico. Para tal efecto, 222/ 223/

Desopilante.com. En: http://www.desopilante.com/chistes/abogados/index.html. Visitado el 22 de julio de 2008. HADFIELD, Gillian K. “Donʼt forget the lawyers: the role of lawyers in promoting the rule of law in emerging market democracies”. En: DePaul Law Review. N° 56. Invierno 2007. p.403.

271

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

puede patrocinar causas de interés público, promover la participación ciudadana en las decisiones públicas, denunciar el abuso de poder, promover la participación en debates legislativos, apoyar la labor de las entidades públicas y privadas orientadas a consolidar el marco institucional del país, publicar propuestas e investigaciones, entre otras actividades orientadas a consolidar el Estado Constitucional de Derecho (Proyecto de Código, artículo 98°). Un aspecto fundamental de la promoción del Estado Constitucional de Derecho es el respeto de las personas a las reglas de juego. El siguiente chiste evidencia la concepción popular de la relación entre el abogado y la ley: “Se encontraba Moisés leyendo a su pueblo los mandamientos: –Noveno mandamiento: no desear la mujer del prójimo. A lo cual se oye la protesta general del pueblo. Moisés aclara: –¡Cumplan la ley! a menos que tengan un buen abogado”.224 En países en desarrollo, como el Perú, gran importancia tienen los abogados en promover una cultura de respeto a la ley. Deben mantener una conducta ejemplar de respeto a la ley. Grave daño al sistema jurídico genera el abogado que, pese a su formación, incumple con la normativa, induce a otros a que la infrinjan o aconseja actos ilegales. Antes bien, el abogado debe promover la confianza en que la justicia puede alcanzarse con el cumplimiento de las reglas del Estado Constitucional de Derecho (Proyecto de Código, artículo 3°). Desde luego, el respeto a la legalidad no significa que el abogado se encuentre impedido de cuestionar el estatus quo a través de las vías previstas en la legislación. Así también el abogado puede interponer una pretensión contraria a ley siempre que cuestione la validez de la norma vigente. 6.

CALIDAD DEL TRABAJO PRO BONO

El Proyecto de Código define que el abogado debe prestar el servicio pro bono con la misma seriedad y responsabilidad con la que reali224/

272

Desopilante.com. En: http://www.desopilante.com/chistes/abogados/index.html. Visitado el 22 de julio de 2008.

| RESPONSABILIDAD SOCIAL Y PRO BONO |

za cualquier labor remunerada. La gratuidad del trabajo realizado no debe impactar la calidad del servicio prestado. Lo que está en juego es el compromiso personal del abogado con la sociedad. En ese sentido, debe buscar cumplir con los más elevados estándares de diligencia y de responsabilidad profesional al asumir el patrocinio de una madre gestante, de una persona injustamente presa, la participación en una emisora de radio para absolver consultas legales, la gestión de intereses a favor de una comunidad indígena, el comentario a un proyecto de ley prepublicado, o cualquier otra actividad de docencia de cara al ciudadano. La prestación de servicios legales por parte de un abogado y de una organización profesional en el marco del trabajo pro bono y de cualquier actuación de responsabilidad social deben ser realizados por el abogado y por la organización profesional con la misma calidad y estándares de excelencia profesional con que prestan sus servicios remunerados (Proyecto de Código, artículo 100°).

7.

BIBLIOGRAFÍA

BOZA DIBOS, Beatriz. “La abogacía ¿profesión o empresa? Nuevas perspectivas para el ejercicio profesional del abogado”. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. pp. 291-385. DEL MASTRO PUCCIO, Fernando. “Pobreza legal y pobreza legal extrema: ¿Quiénes son los responsables? En: Themis, revista editada por estudiantes de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 53. 2007. Pontificia Universidad Católica del Perú. Instituto de Opinión Pública. Sondeo de opinión sobre la percepción de los valores, 3 de mayo del 2008. La encuesta puede ser revisada en : http://www.pucp.edu.pe/iop/ sondeos.php. 273

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Pontificia Universidad Católica del Perú, Vance Center del Colegio de Abogados de la ciudad de Nueva York y Ciudadanos al Día. Acta de la sesión sobre pro bono y responsabilidad social. Conferencia Internacional “Responsabilidad Profesional del Abogado y Declaración Pro Bono de las Américas”. Lima. Hotel Los Delfines. 9 de junio de 2008. ROCA JUNYENT, Miguel. “¡Sí, abogado! Lo que no aprendí en la Facultad”. Barcelona. 2007. Desopilante.com. En: http://www.desopilante.com/chistes/abogados/ index.html. Visitado el 22 de julio de 2008. Vance Center del Colegio de Abogados de la Ciudad de New York, Declaración de Trabajo Pro Bono para el Continente Americano. Abril 2005.

274

Procedimiento Disciplinario

El control de la conducta profesional

¿Quién puede iniciar el procedimiento disciplinario? ¿Sólo el cliente, o también la contraparte o su abogado? ¿Cualquier ciudadano interesado? ¿El proceso disciplinario debe ser público? ¿Qué plazos, principios y etapas deben regir el procedimiento disciplinario? ¿Cuáles deben ser los órganos de control disciplinario? ¿Qué roles debe cumplir cada uno de ellos? ¿Debe existir una Secretaría Técnica? ¿En qué consiste la función preventiva de los órganos disciplinarios? A continuación se abordan estas interrogantes para reflexionar sobre la manera de garantizar un procedimiento disciplinario efectivo en la profesión. Para tal efecto, se realiza una descripción comparada de las reglas relativas al procedimiento disciplinario, tanto en las normas internas del Colegio de Abogados de Lima, como en el Anteproyecto y el Proyecto de Código. Luego, se realiza un análisis de los órganos de control disciplinario, especialmente de la función preventiva que están llamados a cumplir. Más adelante, se describen los principios del procedimiento disciplinario, en particular, el principio de publicidad y la recusación como garantía de la imparcialidad de los integrantes de los órganos disciplinarios. Luego se detalla quiénes están legitimados para iniciar una denuncia de parte por la conducta profesional indebida de un abogado. En quinto lugar, se analizan los supuestos de rechazo de plano de la denuncia, así como los plazos propuestos para el procedimiento disciplinario. Finalmente, se detallan las fuentes de consulta utilizadas en este capítulo.

275

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

1.

Concepto

CUADRO COMPARATIVO Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Artículo 44 (E). El Tribunal de Honor está conformado por los cinco ex-Decanos precedentes. Lo preside y convoca el más antiguo. Se completa con sus pares y subsidiariamente con los primeros Vice-Decanos, respetándose la prelación. El Tribunal de Honor se instalará todos los años en la segunda sesión de Junta Directiva.

Órganos de control

Artículo 45 (E). El Tribunal de Honor: a) Resuelve en segunda y última instancia las apelaciones planteadas ante el Consejo de Ética. Sus decisiones tendrán carácter definitivo y no podrán ser discutidas en ninguna instancia o fuero institucional. b) Por decisión propia o a solicitud de la Junta Directiva, de la Asamblea General o del dos por ciento de los colegiados, emite pronunciamiento o dictamen respecto de situaciones excepcionales que afecten a la institución. Artículo 46 (E). El Consejo de Ética es presidido por el Director de Ética Profesional y lo integran cuatro colegiados elegidos en la Asamblea General. Resuelve en primera instancia en mérito al dictamen de las Comisiones Investigadoras correspondientes.

276

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 91. Órganos de control deontológico. Son órganos de control disciplinario la Secretaría Técnica, el Consejo de Ética y el Tribunal de Honor.

Artículo 101. Órganos de control deontológico. Son órganos de control disciplinario la Secretaría Técnica, el Consejo de Ética y el Tribunal de Honor.

La Secretaría Técnica tiene el deber de investigar aquellos hechos y conductas que constituyan infracciones a la ética profesional por parte de los abogados, de acuerdo a las disposiciones previstas en este Código. El cargo de Secretario Técnico es designado permanentemente y a tiempo completo, y ejerce la titularidad de la acción disciplinaria en las instancias previstas para el procedimiento disciplinario. Deberá dar cuenta de los procedimientos iniciados el primer mes de cada año a través de una memoria anual, que contenga los datos más relevantes que permitan mostrar la evolución del funcionamiento del sistema de control disciplinario. El Consejo de Ética es el órgano resolutorio en primera instancia del procedimiento disciplinario. Está integrado por seis miembros. Uno de ellos actúa como presidente. El Tribunal de Honor resuelve en segunda y definitiva instancia. Se compone de cinco miembros titulares y tres suplentes. Uno de ellos actúa como Presidente.

La Secretaría Técnica tiene el deber de investigar los hechos y conductas que constituyan infracciones a la ética profesional por parte de los abogados, de acuerdo a las disposiciones previstas en este Código. El Secretario Técnico ejerce funciones a tiempo completo y es el titular de la denuncia de oficio. El Consejo de Ética es el órgano resolutorio en primera instancia del procedimiento disciplinario. Está integrado por cinco miembros. Uno de ellos actúa como presidente. El Tribunal de Honor resuelve en segunda y definitiva instancia. Se compone de cinco miembros titulares y tres suplentes. Uno de ellos actúa como Presidente.

| PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO |

Concepto

Órganos de control

Principios

Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 47 (E). El Director de Ética, conformará Comisiones de Investigación integradas por tres colegiados y presididas por el más antiguo.

Los fallos del Consejo y del Tribunal serán adoptados por mayoría simple.

Los fallos del Consejo y del Tribunal serán adoptados por mayoría simple.

Artículo 48 (E). El Consejo de Ética y las Comisiones de Investigación, se rigen por un Reglamento que respetará los principios de Oportunidad, Derecho a la Defensa, Economía, Reserva, Concentración y Moralidad.

Artículo 92. Principios del Procedimiento Disciplinario. Son principios que deben observarse en todos los procedimientos disciplinarios: los principios de debido proceso, imparcialidad, razonabilidad, proporcionalidad, celeridad, non bis in idem, presunción de licitud, buena fe procesal, y todos aquellos aplicables según la Constitución, la Ley 27444, y las demás normas del ordenamiento jurídico.

Artículo 102. Principios del Procedimiento Disciplinario. Son principios que deben observarse en el procedimiento disciplinario: el debido proceso, imparcialidad, razonabilidad, proporcionalidad, celeridad, non bis in idem, presunción de licitud, buena fe procesal, y todos aquellos aplicables según la Constitución, la Ley del Procedimiento Administrativo General, y las demás normas del ordenamiento jurídico.

Artículo 2 (RDE). El Consejo al aplicar las normas estatutarias y los principios de ética profesional, ajusta su actuación al presente Reglamento en concordancia con el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, el Estatuto de la Orden y el ordenamiento jurídico de la República, respetando el debido proceso. Disposición Final Única (RDE). El Código Procesal Civil es la única norma que se aplica supletoriamente al presente procedimiento.

277

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

No regulado

Función preventiva

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 93. Función Preventiva de los Órganos de Control Disciplinario. Los órganos de control disciplinario no sólo tienen el deber de reprimir las conductas que contravengan las normas de responsabilidad profesional, sino que deberán también prevenir la comisión de futuras infracciones. De esta forma, la Secretaría Técnica y el Consejo de Ética pueden dar lineamientos que deberán ser observados en los posteriores procedimientos. Asimismo, el Tribunal de Honor tiene la potestad de establecer, cuando lo estime pertinente, precedentes de observancia obligatoria para los demás órganos disciplinarios.

Artículo 103. Función Preventiva de los Órganos de Control Disciplinario. Los órganos de control disciplinario no sólo tienen el deber de reprimir las conductas que contravengan las normas de responsabilidad profesional, sino que deberán también prevenir la comisión de futuras infracciones. La Secretaría Técnica deberá dar cuenta de los procedimientos iniciados cada año a través de una memoria anual, que informe sobre el número de denuncias atendidas, la duración del procedimiento disciplinario, la conducta denunciada, la sanción impuesta, las normas invocadas, así como las razones para declarar la improcedencia, el archivo de plano de la denuncia y demás datos relevantes para evidenciar el funcionamiento del sistema de control disciplinario. Deberá indicar también las acciones preventivas implementadas. La Secretaría Técnica y el Consejo de Ética pueden dar lineamientos a ser observados en los posteriores procedimientos.

278

| PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO |

Concepto

Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Anteproyecto de Código 2007

El Tribunal de Honor puede establecer, cuando lo estime pertinente, precedentes de observancia obligatoria para los demás órganos disciplinarios.

Función preventiva

No regulado

Artículo 94. Partes del procedimiento disciplinario. Son partes en el procedimiento disciplinario el abogado denunciado, la Secretaría Técnica y el denunciante, de ser el caso.

Artículo 104. Partes del procedimiento disciplinario. Son partes en el procedimiento disciplinario el abogado o la organización profesional denunciados, la Secretaría Técnica y el denunciante, de ser el caso.

Articulo 6 (RTH). Los miembros del Tribunal de Honor tienen impedimento para conocer y resolver las apelaciones si han participado como abogados en los hechos que motivan la queja o la denuncia, si tienen vinculación de parentesco con las partes o vinculación profesional o por cualquier otra razón que, a criterio del Tribunal, sea justificada. La excusa respectiva se hará de conocimiento del Presidente del Tribunal.

Artículo 95. Recusación. Los miembros del Consejo y del Tribunal de Ética deberán excusarse de intervenir si se presentan los supuestos regulados en los artículos relativos al conflicto de intereses, o cuando se presentara alguna otra causal suficientemente grave. La recusación será resuelta por el Tribunal mediante pronunciamiento motivado.

Artículo 105. Recusación. Los miembros del Consejo y del Tribunal de Ética deberán excusarse de intervenir si existe un conflicto de intereses o cualquier situación que pudiese afectar su imparcialidad.

Partes

Recusación

Proyecto de Código 2008

Los miembros del Tribunal de Honor pueden ser recusados por las causas anteriormente indicadas. La recusación la resuelve el Tribunal.

Las partes podrán recusar a los miembros del Consejo y del Tribunal de Ética por las razones señaladas en el párrafo precedente, dentro del plazo establecido para la absolución de la denuncia o de la apelación sin excepción alguna, según corresponda, debiendo presentar los medios probatorios que estimen

Las partes podrán recusar a los miembros del Consejo y del Tribunal de Ética dentro del plazo para la absolución de la denuncia o de la apelación, según corresponda, debiendo presentar los medios probatorios pertinentes. La recusación podrá ser interpuesta una vez vencido dicho plazo si:

279

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Los miembros del Tribunal de Honor pueden ser recusados por las causas anteriormente indicadas. La recusación la resuelve el Tribunal.

Recusación

Inicio del proceso

280

Aceptada la excusa o declarada fundada la recusación el Presidente convocará al ex-Decano que corresponda según el artículo 44º del Estatuto.

Artículo 4 (RDE). El Consejo de Ética Profesional podrá iniciar el procedimiento disciplinario por denuncia de parte o de oficio. Están facultados para interponer la denuncia de parte los directamente afectados, el representante legal o el apoderado. El procedimiento disciplinario de oficio es promovido ante la Dirección de Ética por la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Lima.

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

convenientes a afectos de acreditar la causal invocada.

(i) se fundamenta en hechos nuevos. (ii) tratándose de hechos anteriores, éstos no pudieron ser razonablemente conocidos por la parte que recusa, quien tiene la carga de la prueba. La recusación será resuelta por el Tribunal de Honor por mayoría simple sin la participación del recusado. En el supuesto de empate, el voto del Presidente del Tribunal prevalecerá.

La recusación podrá ser interpuesta con posterioridad, siempre que se funde en hechos nuevos. Cuando se trate de hechos anteriores, la recusación procederá sólo si razonablemente dichos hechos no hubieran podido ser conocidos por la parte que recusa, debiendo probar que recién ha tenido conocimiento de estos.

Artículo 96. Inicio del procedimiento. El procedimiento disciplinario se inicia de oficio, por iniciativa de la Secretaría Técnica, petición motivada de otros órganos del gremio, o en virtud de una denuncia interpuesta por un abogado, una autoridad o cualquier persona interesada. Si el Consejo de Ética admite la denuncia, emitirá la resolución instaurando el procedimiento disciplinario, individualizando los hechos que a su juicio constituirían una infracción a la ética profesional, y sus presuntos responsables.

Artículo 106. Inicio del procedimiento. El procedimiento disciplinario se inicia de oficio, por iniciativa de la Secretaría Técnica, petición motivada de otros órganos del gremio, o en virtud de una denuncia interpuesta por una persona con legitimidad para obrar, priorizándose a la parte de la relación material quien tenga legítimo interés para denunciar. Si el Consejo de Ética admite la denuncia, emitirá la resolución instaurando el procedimiento disciplinario, individualizando los hechos que a su juicio constituirían una infracción a la ética profesional, y sus presuntos responsables.

| PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO |

Concepto

Denuncia

Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Artículo Quinto (RDE). La denuncia se dirige al Director de la Dirección de Ética Profesional y se presenta en Mesa de Partes del Colegio de Abogados de Lima; ésta debe contener nombre completo, número del documento de identidad, copia legible del mismo, domicilio real y procesal del denunciante, exposición de los cargos que se formulan, los medios probatorios que se ofrecen, indicación del nombre completo y domicilio del Abogado denunciado, copia simple de la denuncia y sus anexos para cada uno de los denunciados y el pago de la tasa correspondiente. La denuncia no será admitida sino reúne los requisitos antes indicados. Artículo Duodécimo (RDE). Iniciado el procedimiento disciplinario, su impulso será de oficio. No procede el allanamiento, la conciliación, la transacción, el desistimiento, ni cualquier otra modalidad de conclusión anticipada del procedimiento.

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 97. Denuncia. La denuncia deberá presentarse por escrito ante el Consejo de Ética y contener el nombre, documento de identidad, domicilio real y procesal del denunciante, así como los datos personales del denunciado (nombre y domicilio), el detalle de los hechos contrarios a la ética profesional que sustentan la denuncia, y la calificación de la irregularidad que se cuestiona con los fundamentos normativos para sancionar la conducta del denunciado. Cuando la denuncia fuese presentada por una persona natural, no requiere contener la calificación mencionada.

Artículo 107. Denuncia. La denuncia deberá presentarse por escrito ante el Consejo de Ética y contener el nombre, documento de identidad, domicilio real y procesal del denunciante, así como los datos personales del denunciado (nombre y domicilio). La denuncia debe precisar los hechos contrarios a la ética profesional y la calificación jurídica denunciadote la irregularidad que se denuncia.

El Consejo de Ética debe suplir de oficio los requisitos de admisibilidad que no se hubiesen cumplido, o brindar un plazo para su subsanación, salvo que ello no sea posible atendiendo al contenido de la denuncia. El Consejo deberá emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la denuncia, en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, contados desde la recepción de la misma.

En el supuesto de que la denuncia no cumpla con todos los requisitos de admisibilidad, y estos no pudiesen ser subsanados de oficio, el

La denuncia presentada por una persona natural no letrada, no requiere dicha calificación. El Consejo de Ética debe suplir de oficio los requisitos de admisibilidad. En el supuesto que ello no fuese posible, deberá requerir al denunciante, dentro de los tres (3) días hábiles de presentada la denuncia, para que cumpla con subsanarlos en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de archivar la denuncia. El Consejo deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la denuncia, en un plazo máximo de diez (10)

281

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Consejo deberá requerir al denunciante, dentro de los tres (3) días hábiles de presentada, para que cumpla con subsanarlos en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de archivar la denuncia. El Consejo puede disponer la realización de una investigación preliminar de los hechos denunciados cuando lo considere necesario, en virtud de la deficiencia de la información suministrada.

días hábiles, contados desde la recepción de la denuncia.

Denuncia La resolución de admisibilidad de la denuncia e inicio del procedimiento será notificada a las partes. En el supuesto que se desestime la admisibilidad de la denuncia, el denunciante puede interponer recurso de apelación ante el Tribunal de Honor, en un plazo de cinco (5) días hábiles desde su notificación. El Tribunal de Honor deberá resolver la apelación en un plazo de diez (10) días hábiles. No regulado

Rechazo de plano

282

Artículo 98. Rechazo de plano. El Consejo puede desestimar de plano aquellas denuncias que versen sobre aspectos no relativos al ejercicio profesional, que carezcan manifiestamente de fundamento o si se hubiese producido la prescripción para el ejercicio de la potestad disciplinaria. La resolución que al respecto emita el Consejo deberá estar adecuadamente motivada.

El Consejo puede disponer la realización de una investigación preliminar cuando lo la información suministrada fuere insuficiente. La resolución de admisibilidad de la denuncia será notificada a las partes. Si la denuncia no fuese admitida, denunciante podrá apelar ante el Tribunal de Honor, en un plazo de cinco (5) días hábiles desde su notificación. El Tribunal de Honor deberá resolver esta apelación en un plazo de diez (10) días hábiles.

Artículo 108. Rechazo de plano. El Consejo puede desestimar de plano las denuncias, que carezcan manifiestamente de fundamento, que versen sobre hechos no relativos al ejercicio profesional del Derecho o si se hubiese producido la prescripción.

| PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO |

Concepto

Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 99. Régimen de notificaciones. Las notificaciones serán remitidas al domicilio registrado del abogado y al que haya indicado el denunciante. Una vez que las partes señalen un domicilio procesal, las notificaciones serán dirigidas a este último.

Artículo 109. Régimen de notificaciones. Las notificaciones serán remitidas al domicilio registrado del abogado y al que haya indicado el denunciante. Una vez que las partes señalen un domicilio procesal, las notificaciones serán dirigidas a este último.

Artículo Décimo (RDE). De reunir la denuncia los requisitos de admisibilidad, el Consejo procederá a calificarla; y de ser el caso, expedir la resolución de instauración del procedimiento disciplinario, haciendo de conocimiento al Abogado denunciado a fin de que presente su descargo en el plazo de diez días hábiles, pudiendo formular excepciones y cuestiones probatorias. Este plazo será improrrogable. Los descargos deben observar los mismos requisitos de admisibilidad de la denuncia, en lo que sea pertinente.

Artículo 100. Traslado de la Resolución de Inicio y Descargos. Iniciado el procedimiento disciplinario, el Consejo correrá traslado de la resolución y documentos anexos al abogado denunciado para que presente sus descargos y medios probatorios, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación.

Artículo 110. Traslado de la Resolución de Inicio y Descargos. Iniciado el procedimiento disciplinario, el Consejo correrá traslado de la resolución y documentos anexos al abogado denunciado para que presente sus descargos y medios probatorios, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación.

Notificación

Traslado

Los hechos y fundamentos que sustenten la imputación de infracción a la ética profesional, podrán acreditarse o desvirtuarse por cualquier medio probatorio admisible por el ordenamiento en general. La omisión en la presentación de los descargos dentro del plazo señalado en el primer párrafo no genera presunción de responsabilidad del abogado por los hechos materia de la denuncia.

Podrá adjuntarse cualquier medio probatorio admisible por el ordenamiento en general. La omisión en la presentación de los descargos no genera presunción de responsabilidad.

283

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Investigación

Publicidad

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Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Artículo Undécimo (RDE). El Director de Ética designará las Comisiones de Investigación que estarán integradas por tres Abogados Colegiados y presididas por el más antiguo. El Director de Ética designará a la Comisión que se encargue de la investigación en cada caso, ésta a su vez designará a uno de sus miembros para la actuación de los medios probatorios. Concluida la investigación la Comisión emitirá el Dictamen que será únicamente de carácter ilustrativo.

Artículo 57 (E). Todas las sanciones serán anotadas en el Registro Especial y en el Legajo de la Matrícula del Sancionado. La suspensión, separación y expulsión serán publicadas en el Boletín de

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 101. Actos de Investigación. Durante el procedimiento disciplinario la Secretaría Técnica ejecutará las diligencias necesarias para verificar los hechos denunciados; actuar las pruebas; establecer las circunstancias justificantes, atenuantes y agravantes que motivaron los hechos; verificar los antecedentes disciplinarios del abogado denunciado; y, determinar, además del autor, a los partícipes, si los hubiera.

Artículo 111. Actos de Investigación. La Secretaría Técnica ejecutará las diligencias necesarias para verificar los hechos denunciados; establecer las circunstancias justificantes, atenuantes y agravantes; verificar los antecedentes disciplinarios del denunciado; y, determinar su grado de responsabilidad..

El Consejo de Ética fijará fecha única para audiencia, con citación a las partes para establecer los puntos controvertidos, admitir, rechazar y actuar las pruebas ofrecidas. Las partes, o sus representantes debidamente acreditados, podrán solicitar el uso de la palabra y efectuar sus alegatos.

El Consejo de Ética fijará fecha única para audiencia, con citación a las partes para establecer los puntos controvertidos, admitir, rechazar y actuar las pruebas ofrecidas. Las partes, o sus representantes debidamente acreditados, podrán solicitar el uso de la palabra y efectuar sus alegatos.

Durante el procedimiento disciplinario, las partes pueden aportar los medios probatorios adicionales que consideren convenientes hasta que resuelva el Consejo.

Las partes pueden aportar los medios probatorios adicionales que consideren convenientes hasta que resuelva el Consejo.

Artículo 102. Publicidad. El procedimiento disciplinario tendrá el carácter de reservado mientras esté en trámite. Sólo tendrán acceso al mismo el denunciante, el denunciado, los abogados

Artículo 112. Publicidad. El procedimiento disciplinario tiene el carácter de reservado mientras está en trámite. Sólo tendrán acceso al mismo el denunciante, el

| PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO |

Concepto

Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

la Orden, el Diario Oficial “El Peruano” y comunicada a los demás Colegios Profesionales y Cortes Superiores.

Publicidad

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

patrocinantes de las partes, además del personal encargado del procedimiento y los órganos resolutorios, sobre quienes recae la obligación de reserva respectiva.

denunciado, los abogados patrocinantes de las partes, además del personal encargado del procedimiento y los órganos resolutorios, sobre quienes recae la obligación de reserva respectiva.

Los expedientes de los procedimientos disciplinarios que hubieran culminado estarán a disposición de cualquier interesado. Las resoluciones serán publicadas una vez que hubiesen quedado consentidas, así como la lista de abogados con sanción vigente, la misma que será actualizada periódicamente.

Los expedientes de los procedimientos disciplinarios que hubieran culminado estarán a disposición de cualquier interesado. Las resoluciones serán publicadas una vez que hubiesen quedado consentidas, así como la lista de abogados con sanción vigente, la que será actualizada periódicamente. Todas las resoluciones deberán publicarse, incluyéndose una sumilla y exposición clara sobre la conducta que se está proscribiendo.

Resolución de primera instancia

Artículo 103. Resolución del Consejo. El Consejo emitirá su pronunciamiento en un plazo máximo de veinte (20) días hábiles de realizada la audiencia. La decisión se adoptará por mayoría de votos de los miembros del Consejo, debiendo ser motivada adecuadamente.

Artículo 113. Resolución del Consejo. El Consejo emitirá su pronunciamiento en un plazo máximo de veinte (20) días hábiles de la audiencia. La decisión se adoptará por mayoría simple.

285

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Resolución de primera instancia

Artículo Décimo Sexto (RDE). Procede el Recurso de Apelación contra la Resolución que deniega la instauración del proceso disciplinario y contra la que pone fin a la instancia.

Apelación

Tramite de la apelación

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El recurso de Apelación se interpone por escrito ante el Consejo de Ética, debidamente fundamentado, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva, dentro de los cinco días hábiles a partir del día siguiente de notificada la resolución impugnada, acompañando la tasa respectiva.

Artículo Décimo Sétimo (RDE). Concedido el Recurso de Apelación, el Director de Ética eleva el expediente al Tribunal de Honor para que proceda conforme a sus atribuciones.

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

La resolución del Consejo se notificará en forma personal al abogado denunciado, a la Secretaría Técnica y al denunciante, o sus representantes, debiendo adicionalmente ser publicada una vez consentida.

La resolución del Consejo se notificará en forma personal al abogado denunciado, a la Secretaría Técnica y al denunciante, o sus representantes, debiendo adicionalmente ser publicada una vez consentida.

Artículo 104. Apelación. Contra la resolución del Consejo las partes pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal de Honor, en un plazo de diez (10) días hábiles de notificada la resolución.

Artículo 114. Apelación. Contra la resolución del Consejo las partes pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal de Honor, en un plazo de diez (10) días hábiles de notificada la resolución.

La interposición de la apelación dentro del plazo señalado suspende los efectos de la resolución impugnada hasta la culminación del procedimiento en segunda instancia. Vencido el plazo para interponer la apelación, lo resuelto por el Consejo de Ética quedará consentido.

Artículo 105. Trámite del recurso de apelación. El Consejo de Ética dentro del día hábil siguiente de interpuesto el recurso elevará los actuados al Tribunal de Honor, el mismo que, inmediatamente después de recibir la documentación mencionada notificará del mismo a las partes interesadas para que, en los siguientes diez (10) días hábiles, presenten sus oposiciones.

La interposición de la apelación suspende los efectos de la resolución impugnada hasta la culminación del procedimiento en segunda instancia. Vencido el plazo para interponer la apelación, lo resuelto por el Consejo quedará consentido. Artículo 115. Trámite del recurso de apelación. El Consejo de Ética dentro del día hábil siguiente de interpuesto el recurso elevará los actuados al Tribunal de Honor, el mismo que, inmediatamente notificará a las partes interesadas para que, en los siguientes diez (10) días hábiles, presenten sus oposiciones.

| PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO |

Concepto

Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Tramite de la apelación

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Con o sin respuesta de la parte interesada, el Tribunal de Honor, dentro del tercer día hábil de vencido el plazo para la presentación de las oposiciones, fijará una fecha improrrogable para la realización de la audiencia con informe oral de las partes y el Secretario Técnico. La fecha de dicha audiencia deberá ser fijada dentro de los quince (15) días hábiles del vencimiento del plazo de las oposiciones señaladas anteriormente.

Con o sin respuesta de la parte interesada, el Tribunal de Honor, dentro del tercer día hábil de vencido el plazo para la presentación de las oposiciones, fijará una fecha improrrogable para la realización de la audiencia con informe oral de las partes y el Secretario Técnico. La fecha de dicha audiencia deberá ser fijada dentro de los quince (15) días hábiles del vencimiento del plazo de las oposiciones señaladas anteriormente.

El Tribunal de Honor emitirá resolución en un plazo de quince (15) días hábiles de realizada la audiencia.

Sanciones

Artículo 51 (E). Las medidas disciplinarias que impone el CAL son: 1. Amonestación con o sin multa. 2. Suspensión hasta por dos años. 3. Separación hasta por cinco años 4. Expulsión Artículo 58 (E). No podrá ser elegido miembro de la Junta Directiva ni podrá ser integrante del Tribunal de Honor o ser miembro de las diferentes comisiones consultivas,

Artículo 106. Sanciones. En caso de determinarse responsabilidad disciplinaria del denunciado, las medidas disciplinarias que pueden imponerse son las siguientes: a. Amonestación simple. b. Amonestación con multa hasta de 100 UIT. c. Suspensión en el ejercicio profesional hasta por cinco (5) años. d. Expulsión definitiva del ejercicio profesional.

El Tribunal de Honor emitirá resolución en un plazo de quince (15) días hábiles de realizada la audiencia.

Artículo 116. Sanciones. Las medidas disciplinarias que pueden imponerse son las siguientes: a. Amonestación simple. b. Amonestación con aviso de publicación c. Multa hasta de 100 UIT. d. Suspensión en el ejercicio profesional hasta por cinco (5) años. e. Expulsión definitiva del ejercicio profesional.

287

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Es causal de suspensión o expulsión que una autoridad competente imponga una sanción al abogado por un acto de corrupción con ocasión de su desempeño como autoridad, una vez que la sanción hubiere sido consentida.

ejecutivas, especiales y de estudio, el abogado que haya sido sancionado con las medidas disciplinarias a que se refiere el inciso b) del artículo 51 y siguientes.

Sanciones Para calcular el monto de las multas se utilizará la UIT vigente a la fecha de pago efectivo. El monto correspondiente a las multas debe destinarse para fines de difusión de temas relativos a la ética y responsabilidad profesional del abogado. Artículo 56 (E). El plazo para interponer la acción disciplinaria caduca a los dos años de producida la infracción y prescribe a los cinco años.

Prescripción

Artículo 107. Prescripción de la pretensión disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe a los cinco (5) años contados desde el día que se cometió el último acto constitutivo de la infracción. En el caso de procedimientos iniciados por denuncia, si la persona que intervenga como denunciante no hubiese tenido conocimiento de la infracción o no hubiese estado en posibilidad de denunciarla dentro del tiempo señalado, la acción prescribirá a los (5) años más la mitad del plazo de prescripción normal. El inicio del proceso disciplinario interrumpe el cómputo del plazo de prescripción.

288

Artículo 117. Prescripción de la pretensión disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe a los cinco (5) años contados desde el día que se cometió el último acto constitutivo de la infracción. En el caso de procedimientos iniciados por denuncia, si la persona que intervenga como denunciante no hubiese tenido conocimiento de la infracción o no hubiese estado en posibilidad de denunciarla dentro del tiempo señalado, la acción prescribirá a los (5) años más la mitad del plazo de prescripción normal.

| PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO |

Concepto

Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Sin embargo, la prescripción operará nuevamente luego de transcurridos (5) años más la mitad del plazo de prescripción normal.

El inicio del proceso disciplinario interrumpe el cómputo del plazo de prescripción. Sin embargo, la prescripción operará nuevamente luego de transcurridos (5) años más la mitad del plazo de prescripción normal.

No regulado expresamente

Artículo 108. Cómputo de plazos. Todos los plazos que se fijen en el procedimiento disciplinario, se entenderán computados en días hábiles.

Artículo 118. Cómputo de plazos. Todos los plazos que se fijen en el procedimiento disciplinario, se entenderán computados en días hábiles.

Artículo 53 (E). Las sanciones establecidas en los incisos a y b del artículo 51º, se aplicarán con arreglo a la gravedad de la falta.

Artículo 109. Graduación de sanciones. Para la determinación de la sanción a aplicar se tendrá en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes de la infracción, las consecuencias que se hayan derivado, y los antecedentes profesionales del infractor, debiendo aplicarse tales criterios conforme al principio de proporcionalidad.

Artículo 119. Graduación de sanciones. Para la determinación de la sanción a aplicar se tendrá en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes de la infracción, las consecuencias que se hayan derivado, y los antecedentes profesionales del infractor, debiendo aplicarse tales criterios conforme al principio de proporcionalidad.

Prescripción

Plazos

Graduación de sanciones

Artículo 54 (E). La Separación se aplicará a los colegiados que han infringido gravemente los deberes contemplados en el Estatuto y el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú. Artículo 55 (E). La Expulsión se aplicará a los colegiados que han incurrido y/o promovido graves violaciones de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, sea cual fuere el cargo que desempeñe.

289

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS | Estatuto del Colegio de Abogados de Lima (E), Reglamento del Tribunal de Honor (RTH) y de la Dirección de Ética (RDE) 1997

Concepto

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

No regulado

Artículo 110. Acatamiento de sanciones. Las sanciones deberán ser estrictamente acatadas por los abogados; su no acatamiento dará lugar a la imposición de una sanción más severa y, de ser el caso, la denuncia penal correspondiente.

Artículo 120. Acatamiento de sanciones. Las sanciones deberán ser estrictamente acatadas por los abogados; su no acatamiento dará lugar a la imposición de una sanción más severa y, de ser el caso, la denuncia penal correspondiente.

No regulado

No regulado

Artículo 121. Reincidencia. Se considerará falta grave la reincidencia en una mismo tipo de infracción a lo dispuesto en este Código por parte del abogado o la organización profesional. En estos casos, la sanción aplicable no podrá ser menor que la sanción precedente.

Acatamiento de sanciones

Reincidencia

2.

ÓRGANOS DE CONTROL DISCIPLINARIO

El Consejo de Ética y el Tribunal de Honor son los órganos resolutorios de primera y segunda instancia, respectivamente. Los fallos son adoptados por mayoría simple. El Proyecto de Código propone la creación de una Secretaría Técnica, la eliminación de las Comisiones de Investigación y del cargo de Director de Ética. La Secretaría Técnica es el órgano instructor del procedimiento disciplinario. El Secretario Técnico ejerce funciones a tiempo completo y es el titular de las denuncias de oficio. Desempeña un rol fundamental 290

| PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO |

en la investigación de los hechos denunciados. Debe presentar las denuncias de oficio, fundamentando la comisión de hechos contrarios a la ética y responsabilidad profesional, sus circunstancias y el grado de participación del abogado denunciado. El Proyecto de Código no prevé una etapa de investigación preliminar para todos los casos. Para hacer menos burocrático el procedimiento se suprime las Comisiones de Investigación, toda vez que, en algunos casos, puede resultar innecesario realizar diligencias y trámites para la investigación de los hechos. Además, contar con un organismo colegiado para la investigación es innecesario. El Consejo de Ética debe discernir qué casos ameritan una investigación preliminar y qué casos no requieren de dicha etapa, por ser asuntos muy sencillos. De otro lado, el Proyecto de Código suprime el cargo de Director de Ética Profesional que, actualmente, tiene a su cargo las funciones de admitir las denuncias, designar las Comisiones de Investigación para cada caso e integrar el Consejo de Ética que resuelve en primera instancia. 3.

FUNCIÓN PREVENTIVA

Investigar y sancionar los hechos contrarios a las normas de ética y responsabilidad profesional es un rol fundamental de los colegios de abogados. No obstante, la regulación del procedimiento disciplinario no debe tener únicamente una finalidad represiva, deficiencia que padece la regulación vigente. Los órganos disciplinarios deben ejercer un rol preventivo para evitar que los abogados actúen de manera indebida, sin perjuicio que desde el gremio deba promoverse una profunda reflexión y diálogo sobre el compromiso que los abogados deben asumir con el ejercicio responsable de su profesión. El Proyecto de Código establece deberes específicos para hacer realidad el fin preventivo del poder disciplinario. Los abogados deben saber de qué manera se aplican los principios de la ética profesional en un caso concreto. En esa medida, la Secretaría Técnica y el Consejo de Ética 291

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

deben aprobar lineamientos de conducta que serán observados en los procedimientos disciplinarios. Por su parte, se recoge la potestad del Tribunal de Honor para establecer precedentes de observancia obligatoria (Proyecto de Código, artículo 103°). Igualmente, la sociedad debe conocer que las denuncias están siendo debidamente investigadas. En ese sentido, la Secretaría Técnica debe dar cuenta de los procedimientos iniciados el primer mes de cada año a través de una memoria anual, que informe sobre el número de denuncias atendidas, la duración del procedimiento disciplinario, la conducta denunciada, la sanción impuesta, las normas invocadas, así como las razones para declarar la improcedencia, el archivo de plano de la denuncia y demás datos relevantes para evidenciar el funcionamiento del sistema de control disciplinario (Proyecto de Código, artículo 103°). 4.

PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

El Tribunal Constitucional peruano ha señalado reiteradamente que el derecho constitucional al debido proceso debe ser un límite al ejercicio del poder disciplinario a cargo de los colegios de abogados: “si el debido proceso, y los derechos que lo conforman resultan aplicables al interior de cualquier persona jurídica de derecho privado dentro de la cual se han reconocido atribuciones de proceso y correlativa sanción a sus integrantes, no hay razón para no invocar dichas categorías dentro de las instituciones con personalidad de derecho público, como es el caso del Colegio de Abogados de Lima, a fin de resguardar los derechos de sus agremiados”.225 De los derechos que conforman el debido proceso, el Proyecto de Código enfatiza que el procedimiento disciplinario de los colegios de abo225/

292

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N.° 3954-2006-PA/TC. Sentencia del 11 de diciembre de 2006. El Tribunal confirmó la sanción impuesta por el Colegio de Abogados de Lima, descartando el argumento del abogado que cuestionó la jurisdicción colegial, por cuanto en su calidad de magistrado, el Consejo Nacional de la Magistratura sería el único que podría haberlo sancionado.

| PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO |

gados se rige por los siguientes principios: (i) Celeridad, por el cual los órganos disciplinarios deben actuar diligentemente para garantizar una resolución oportuna de las denuncias; (ii) Non bis in idem, que impide al colegio de abogados juzgar o sancionar dos veces sobre la base de los mismos hechos; (iii) Imparcialidad, como garantía de una decisión objetiva por parte de los órganos disciplinarios; (iv) Proporcionalidad, en tanto que la sanción debe guardar proporción con la falta cometida; (v) Razonabilidad, por cuanto la decisión no debe ser arbitraria; (vi) Presunción de licitud, por la cual debe presumirse que el abogado ha actuado conforme a sus deberes salvo que se acredite lo contrario; y, (vii) Buena fe procesal, que se exige a las partes, y todos aquellos principios aplicables según la Constitución, la Ley del Procedimiento Administrativo General y demás normas del ordenamiento jurídico. De este modo, se corrigen dos deficiencias de la regulación vigente que reconoce expresamente el derecho al debido proceso únicamente ante el Consejo de Ética y las Comisiones de Investigación, mas no ante el Tribunal de Honor (Estatuto del Colegio de Abogados de Lima, artículo 48°; Reglamento del Procedimiento Disciplinario de la Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima, artículo 2°); y que establece el Código Procesal Civil como única norma aplicable de manera supletoria (Reglamento de la Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima, Disposición Final Única). Especial análisis amerita el principio de publicidad en el procedimiento disciplinario y la posibilidad de recusación como manifestación del debido proceso. 4.1

Publicidad

La confidencialidad de la investigación y sanción de las trasgresiones a la ética y responsabilidad profesional hoy es la regla en los procedimientos disciplinarios a cargo de los colegios de abogados en el Perú. El procedimiento disciplinario tiene el carácter de reservado mientras está en trámite. Sólo tendrán acceso al mismo el denuncian293

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

te, el denunciado, los abogados patrocinantes de las partes, además del personal encargado del procedimiento y los órganos resolutorios, sobre quienes recae la obligación de reserva respectiva (Proyecto de Código, artículo 112°). Esta es la interpretación del artículo 48° del Estatuto del Colegio de Abogados de Lima, conforme al cual, el Consejo de Ética y las Comisiones de Investigación deben respetar el principio de reserva. En atención al honor del abogado denunciado, las actuaciones disciplinarias anteriores a la resolución final deben ser conocidas únicamente por los intervinientes. No obstante, una vez que se dicta sentencia definitiva, la publicidad debe ser la regla. Es altamente perjudicial que los colegios de abogados no publiquen sus fallos ni difundan permanentemente la lista de abogados sancionados. Esta situación es preocupante si se considera que el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de diversas sanciones impuestas por los colegios de abogados, por padecer de una deficiente motivación.226 Publicar la lista de abogados sancionados y las resoluciones consentidas que condenan o eximen de responsabilidad a los abogados, permite el control de la ciudadanía sobre la imparcialidad de las decisiones de los órganos disciplinarios. Pero además tiene un fin informativo para la sociedad, que debe saber si las conductas indebidas están siendo sancionadas por las autoridades. Asimismo, la difusión de la conducta profesional indebida puede fungir como un elemento disuasivo frente al 226/

294

Por ejemplo, en el expediente N.° 993-97-AA/TC, el Tribunal anuló la suspensión impuesta por el Colegio de Abogados del Cusco a uno de sus miembros, por la supuesta trasgresión del deber de lealtad para con el colegio. A juicio del Tribunal, no se llega a comprender cómo es que el hecho de haber aceptado el patrocinio de una persona procesada por la comisión de un ilícito penal como el de ejercicio ilegal de la profesión, pueda afectar la lealtad para con el Colegio de Abogados del Cusco (demandante en dicho proceso penal). En este mismo sentido, puede revisarse la sentencia del Tribunal recaída en el Expediente N.° 4237-2004-AA/TC. Es ilustrativo de la gravedad del caso, que el Tribunal haya declarado no comprender cuál era la relación existente entre la única norma citada por el colegio y los hechos materia de sanción, así como que el Tribunal haya exhortado expresamente al “Colegio de Abogados de Lima, y, en general, a todos los colegios profesionales del país, a que analicen de manera adecuada y proporcional los tipos de sanciones disciplinarias de acuerdo con los fines deontológicos que sustentan su actuación”.

| PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO |

incumplimiento del Código de Responsabilidad Profesional, lo que no podría considerarse una afectación al honor de la persona.227 En ese sentido, el Proyecto de Código ordena que los expedientes de los procedimientos disciplinarios que hubieran culminado estén a disposición de cualquier interesado. Las resoluciones serán publicadas una vez que hubiesen quedado consentidas, así como la lista de abogados con sanción vigente, la que será actualizada periódicamente. Todas las resoluciones deberán publicarse, incluyéndose una sumilla y exposición clara sobre la conducta que se está proscribiendo (Proyecto de Código, artículo 112°). 4.2

Recusación

El principio de imparcialidad orienta el procedimiento disciplinario como manifestación del derecho constitucional al debido proceso. En esa medida, los miembros del Consejo de Ética y del Tribunal de Honor deben excusarse de intervenir si se presenta un conflicto de intereses o cualquier situación que pudiese afectar la imparcialidad de la decisión. La recusación es un mecanismo para asegurar un juzgamiento neutral u objetivo. En el supuesto que el juzgador no renuncie voluntariamente, el afectado puede interponer una recusación, que será resuelta por el Tribunal de Honor por mayoría simple. Es una mala práctica habitual que se presenten recusaciones infundadas con el único propósito de dilatar el proceso. En esa medida, el Proyecto de Código establece un límite temporal a la presentación de recusaciones: Las partes podrán recusar a los miembros del Consejo y del Tribunal de Ética dentro del plazo para la absolución de la denuncia o de la apelación, según corresponda. Excepcionalmente, podrá presen227/

Al respecto, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que “no puede pretenderse una protección del honor cuando el sancionado ha incurrido en hechos censurables, que demuestran una actuación antiética y a todas luces contraria a la ley”. Véase la sentencia N.º C-060/94 del 17 de febrero de 1994, recaída sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el artículo 44.3.4º del Decreto 196 de 1971, que ordena la publicación de los abogados suspendidos o excluidos de la profesión.

295

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

tarse una vez vencido dicho plazo si se fundamenta en hechos nuevos o, tratándose de hechos anteriores, éstos no pudieron ser razonablemente conocidos (Proyecto de Código, artículo 105°). 5.

LEGITIMIDAD PARA DENUNCIAR

Un aspecto controversial consiste en determinar quiénes pueden denunciar la conducta profesional indebida de un abogado. El interés público por promover la confianza en la profesión exige no negarle a nadie la posibilidad de presentar una denuncia; no obstante, existe el riesgo que se utilice el procedimiento disciplinario con el propósito deliberado de desprestigiar al abogado. El Proyecto de Código prevé que la denuncia de oficio es irrestricta. Cualquier persona puede solicitar a la Secretaría Técnica, el inicio de un procedimiento disciplinario, sin que esto suponga que el denunciante se constituya como parte del procedimiento. Corresponderá a la Secretaría Técnica evaluar si los hechos denunciados ameritan el inicio de un procedimiento disciplinario de oficio. En cambio, la denuncia de parte es restringida. El Proyecto de Código posibilita denunciar sólo a quienes tienen legitimidad para obrar, priorizándose a la parte de la relación material que tenga legítimo interés para denunciar (Proyecto de Código, artículo 106°). Esta diferenciación se condice con la regulación vigente: Están facultados para interponer la denuncia de parte los directamente afectados, el representante legal o el apoderado. El procedimiento disciplinario de oficio es promovido ante la Dirección de Ética por la Junta Directiva del Colegio de Abogados de Lima (Reglamento de la Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima, artículo 4°). 6.

RECHAZO DE PLANO

Una denuncia sólo debe ser rechazada de plano si carece manifiestamente de fundamento. Por ejemplo, si se denuncia la deslealtad de un abogado 296

| PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO |

por defender una persona acusada de tinterillaje por el gremio profesional,228 o por publicar un artículo periodístico que critica la labor de los colegios de abogados. No corresponde correr traslado de las denuncias que versen sobre hechos no relativos al ejercicio profesional del Derecho o si se hubiese producido la prescripción (Proyecto de Código, artículo 108°). Luis Pásara ha identificado que, en relación con las normas que regulan el procedimiento disciplinario, “un gran área de imprecisión es aquélla que toca al ámbito de qué actos del agremiado corresponden a su actuación como abogado y cuáles no”.229 Esto ha originado que exista una falta de claridad de criterios para que una denuncia sea declarada “no ha lugar”. De acuerdo con el estudio empírico de Pásara, un caso ilustrativo se refiere al abogado que actuando como conciliador levantó un acta de “no acuerdo” con la presencia de sólo una de las partes. El Consejo de Ética estimó que, dado que la calidad de conciliador no es privativa de los abogados, el denunciado no se hallaba ejerciendo la profesión (expediente 392-03). Otro caso citado por Pásara es el expediente 16803, en el que se denunció a un abogado que, en su calidad de presidente de una asociación de vivienda, permitió que se efectuasen construcciones en una zona reservada para pasadizos y áreas verdes.230 El Proyecto de Código establece un plazo de cinco (5) años para que opere la prescripción de la pretensión disciplinaria, contados desde el día que se cometió el último acto constitutivo de la infracción. La caducidad extingue el derecho y la acción.231 Por tanto, no se advierte por qué la regulación vigente establece un plazo de prescripción mayor al de caducidad – cinco y dos años, respectivamente – (Estatuto del Colegio de Abogados de Lima, artículo 56°). 228/ 229/ 230/ 231/

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N.° 993-97-AA/TC. Sentencia del 5 de agosto de 1999. PÁSARA PAZOS, Luis. “Los abogados de Lima en la Administración de Justicia. Una aproximación preliminar”. Consorcio Justicia Viva. 2005. p. 95. Ibid. p. 96-97. Código Civil del Perú, aprobado por Decreto Legislativo N.º 295 publicado el 25 de julio de 1984 en el Diario Oficial El Peruano. Artículo 2003°: “La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente”.

297

| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

7.

PLAZOS DEL PROCEDIMIENTO

La demora excesiva del procedimiento disciplinario es una transgresión al debido proceso. La resolución del caso debe ser oportuna y eficaz como una garantía para el abogado denunciado quien tiene derecho a que se esclarezca su situación. Luis Pásara ha llamado la atención en el hecho que, “tratándose de denuncias presentadas a lo largo del año 2003 [ante el Colegio de Abogados de Lima], la tramitación de más de un tercio de ellas no hubiese sido concluida en marzo de 2005”.232 Esto es una evidencia de la ineficacia del control a cargo de los colegios profesionales. El Proyecto de Código establece plazos para resolver sobre la admisibilidad; correr traslado de la denuncia; resolver en primera y segunda instancia. En un escenario ideal, el procedimiento disciplinario debería durar noventa y nueve días hábiles. Con el objeto de garantizar la resolución oportuna de la denuncia, además de desactivar las Comisiones de Investigación, el Proyecto de Código no prevé una etapa de investigación preliminar para todos los casos, sino sólo cuando sea necesaria por la complejidad de los hechos denunciados, lo que debe ser evaluado por el Consejo de Ética para requerir una investigación preliminar al Secretario Técnico. 8.

SANCIONES

El proyecto de Código establece que las sanciones que pueden imponerse al abogado son la amonestación simple o con aviso de publicación; multa hasta de 100 UIT; suspensión en el ejercicio profesional hasta por cinco (5) años y expulsión. De este modo, en relación con la regulación vigente, se establece un tope máximo a la aplicación de multas económicas, y se fusiona los conceptos de separación temporal y suspensión del ejercicio profesional. 232/

298

PÁSARA PAZOS. Op. Cit. p. 84.

| PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO |

Para la determinación de la sanción a aplicar se tendrá en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes de la infracción, las consecuencias que se hayan derivado, y los antecedentes profesionales del infractor, debiendo aplicarse tales criterios conforme al principio de proporcionalidad (Proyecto de Código, artículo 119°). No acatar las sanciones dará lugar a una sanción más severa (Proyecto de Código, artículo 120°). La reincidencia da lugar a una sanción que no podrá ser menor que la sanción precedente (Proyecto de Código, artículo 121°). 9.

BIBLIOGRAFÍA

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia N.° C-060/94 del 17 de febrero de 1994. CHOCANO DAVIS, Christian César. “La colegiación obligatoria: ¿Mayor control o descontrol del ejercicio profesional?” Tesis de grado en Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2007. PÁSARA PAZOS, Luis. “Los abogados de Lima en la Administración de Justicia. Una aproximación preliminar”. Consorcio Justicia Viva. 2005. Tribunal Constitucional del Perú. - Expediente N.° 993-97-AA/TC. Sentencia del 5 de agosto de 1999. - Expediente N.° 4237-2004-AA/TC. Sentencia del 17 de febrero de 2005. - Expediente N.° 3954-2006-PA/TC. Sentencia del 11 de diciembre de 2006.

299

B. PROPUESTA

Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional en Derecho Versión actualizada a junio de 2008

Índice

Presentación de Beatriz Boza

305

I.

Glosario de términos

311

II. 1. 2.

Principios Generales Misión del abogado y la abogada Deberes y prohibiciones generales

313 313 313

III.

La relación con el cliente 1. Reglas generales 2. Libertad de patrocinio Renuncia del patrocinio 4. Deberes con el cliente 4.1 Competencia y diligencia profesional 4.2 Secreto profesional 4.3 Información al cliente 4.4 Lealtad: conflicto de intereses 4.5 Cuidado en el manejo de bienes del cliente 5. Honorarios profesionales

315 315 317 317 319 319 320 320 322 325 327

IV. 1. 2.

Relaciones con las autoridades Deberes generales Patrocinio debido

328 328 329

V. 1. 2.

Relaciones con colegas y terceros Publicidad y competencia Colegas, la contraparte y terceros

331 331 332

3.

303

| ÍNDICE |

VI. Responsabilidad del abogado 1. Reglas generales 2. Sociedades profesionales 3. Responsabilidad del abogado con los practicantes y colegas jóvenes 4. Responsabilidad social del abogado y pro bono

336 337

VII. Proceso disciplinario 1. Órganos disciplinarios 2. Procedimiento 3. Sanciones y efectos

339 339 341 345

Equipo de Trabajo de la revisión del Código 1. Abogados integrantes de las Comisiones de Trabajo 2. Abogados participantes en la Conferencia Internacional de junio 2008 3. Secretaría: Grupo de Estudio

347 347

304

334 334 334

348 348

Presentación del Proyecto de Código

La relación entre ética, responsabilidad social y abogados ha generado preocupación en distintas esferas de la sociedad. Tanto desde el ámbito académico cuanto a nivel de la percepción ciudadana, el abogado ha sido caracterizado como un profesional que, por lo general, no cumple con estándares éticos mínimos y que suele ejercer su profesión sin asumir debidamente la responsabilidad inherente a la misma. Una encuesta de Apoyo Opinión y Mercado, publicada en el diario El Comercio en el 2006, revela esta realidad. Las personas confían más en la palabra de bomberos (93%), médicos (81%), ingenieros (75%), profesores (75%), empresarios (43%), periodistas (43%), la gente en general (40%) y policías (27%) antes que en la palabra de un abogado (26%).233 La Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica no ha estado al margen de la preocupación por la ética y responsabilidad profesional en la abogacía. Por ello, entre otras acciones, ha buscado siempre fomentar el debate e incentivar el surgimiento de espacios en los que se busca reflexionar de modo crítico sobre estas materias. Es en ese contexto en el que, a mediados del 2004, se formó un Grupo de Estudio sobre temas de Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado (en adelante, el “Grupo de Estudio”), conformado por destacados estudiantes interesados en el desarrollo de la ética profesional. 233/

Apoyo Opinión y Mercado. Encuesta publicada en el Diario El Comercio, 15 de octubre de 2006. p. A2.

305

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

Desde entonces, he tenido el privilegio de reunirme semanalmente con este destacado grupo de jóvenes para profundizar en el estudio de la ética profesional del abogado en nuestro país. Luego de sistematizar la legislación, jurisprudencia y doctrina extranjeras, en el seno del Grupo de Estudio se llegó a la conclusión de que una de las grandes diferencias entre los sistemas disciplinarios más avanzados y el nuestro estaba dada por el carácter aspiracional y desactualizado de las normas de nuestro Código de Ética frente a regímenes más enfocados en establecer reglas concretas, modernas y por ende exigibles a los abogados. Así, en vez de limitarse a exhortar e invocar principios generales de buena fe, dignidad y decoro profesional, conducta ejemplar, la normativa en sistemas más desarrollados tiene un efecto de docencia en tanto explican y exponen el tipo de conducta esperada del abogado en rubros específicos de su relación con el cliente, la autoridad, la contraparte y la sociedad. Tomando en cuenta esta realidad, el Grupo de Estudio coincidió en que el problema de la ética y la falta de responsabilidad social tiene diversas causas en nuestro medio, entre otras: i) aspectos culturales vinculados con la educación; ii) falta de un diseño normativo moderno y consensuado entre los operadores jurídicos que genere institucionalidad; y, iii) bajo nivel de conocimiento por parte de los operadores de las reglas y mecanismos necesarios para abordar problemas éticos y desarrollar prácticas de responsabilidad social. Teniendo en cuenta esta diversidad de causas y convencidos de la bondad de adoptar un régimen de responsabilidad profesional, el Grupo de Estudio acordó centrar sus esfuerzos en la realización de un Código de Responsabilidad Profesional del Abogado. Ello en razón de que, a través de una normativa moderna, no sólo se busca atacar la segunda causa mencionada sino también se pretende ayudar a mejorar, a través de su creación consensuada y su aplicación guiada, el conocimiento por los operadores jurídicos de las reglas y mecanismos que dicha normativa contiene. A su vez, una nueva normativa, acorde con los tiempos actuales, puede facilitar y enriquecer la enseñanza de estas materias. 306

| PRESENTACIÓN |

En octubre de 2006 el Grupo de Estudio acordó presentar a la Facultad de Derecho una iniciativa marco para la creación de un Código de Ética del Abogado, con la finalidad de que, una vez elaborado, fuera presentando por la Universidad Católica al país de modo que los colegios de abogados a nivel nacional pudieran contar con un referente académico. No se trató, en consecuencia, de una iniciativa netamente académica sino de un trabajo que desde el inicio buscó tener consecuencias prácticas positivas a nivel nacional. Para ello, se desarrolló un proyecto con la participación de seis asociaciones de estudiantes de Derecho, quienes entusiastamente asumieron el reto de sacar adelante esta iniciativa. Ellas son: Círculo de Derecho Administrativo, Derecho virtual, Foro Académico, Ius et veritas, Ius inter gentes y Themis, quienes publican revistas de Derecho periódicamente. Sobre la base de la colaboración entre el Grupo de Estudio y distintos catedráticos de la Facultad de Derecho, se comenzó a trabajar en la revisión del articulado del Código. El primer paso fue la elaboración durante el 2006 del Borrador del Anteproyecto Código de Ética del Abogado (en adelante, el “Borrador del Anteproyecto”) por parte del Grupo de Estudio. La finalidad era contar con un primer documento sobre la base del cual se pudiera luego trabajar con los abogados de los principales estudios y gerencias legales del país. Dicho borrador fue realizado teniendo en cuenta: i) la normativa comparada de países como Estados Unidos, Puerto Rico, España, Argentina, entre otros; ii) la realidad de la práctica profesional a nivel internacional y la casuística a la que se tuvo acceso a través de la jurisprudencia; y, iii) la experiencia en el dictado del curso de ética en la Facultad de Derecho. El trabajo fue arduo dado que la normativa actual se encuentra desfasada y, en esa medida, no sirvió como punto de inicio. Luego de algunos meses de trabajo, en Mayo del 2007, el Borrador del Anteproyecto de Código fue concluido. Como era previsible su texto difería ampliamente del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú aprobado en 1997.234 234/

Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú, Ayacucho, 26 de abril de 1997

307

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

Con el borrador se dio paso a la segunda fase del trabajo, cuya finalidad fue discutirlo directamente con catedráticos de la Facultad de Derecho que fuesen socios de los principales estudios de abogados del país, de modo que el código fuera una herramienta útil y consensuada. Se formaron, entonces, 18 grupos de trabajo conformados por los principales socios de los estudios en cuestión. A cada uno le fue asignado un tema del borrador (secreto profesional, conflicto de intereses, responsabilidad profesional, entre otros) y un secretario técnico, miembro del Grupo de Estudio, que asistiría en las materias en que fuera requerido. Luego de medio año de constante trabajo y más de veinte reuniones entre cuarenta abogados, los diferentes grupos hicieron llegar sus comentarios y propuestas de articulado. Dichos comentarios fueron analizados, sistematizados, estructurados e incorporados por el Grupo de Estudio. El documento resultante de dicho contraste fue el Anteproyecto del Código de Responsabilidad Profesional del Abogado (en adelante, el “Anteproyecto del Código”), de noviembre de 2007. La tercera fase fue la revisión del Anteproyecto del Código por parte de las gerencias legales de las principales empresas del país. Con tal finalidad, se crearon sub-comisiones temáticas lideradas por abogados de estudios, quienes fueron los responsables de organizar desayunos de trabajo con las referidas gerencias a fin de que estas hicieran sus comentarios y sugerencias. Los desayunos tuvieron lugar durante los primeros meses del 2008 y concluyeron a fines del mes de abril de ese año. Los comentarios fueron integrados y sistematizados por el Grupo de Estudio, dando origen al presente Proyecto de Código de Responsabilidad del Profesional del Derecho (en adelante, el “Proyecto de Código”) fechado abril del 2008. El proyecto se presentó en una reunión de trabajo co-organizada por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, la organización CAD Ciudadanos al Día y el Vance Center del Colegio de Abogados de la Ciudad de Nueva York el 9 de junio del 2008. El 308

| PRESENTACIÓN |

objetivo de esa presentación fue debatir los alcances y especialmente la manera de implementar al interior de los estudios y las organizaciones profesionales los estándares de ética profesional. Con base en el intercambio de ideas sostenido en esa ocasión la Secretaría identificó algunas duplicidades así como la necesidad de trasladar las reglas de un artículo a otro y de uniformizar la terminología utilizada. En ese sentido, la versión que aquí se incluye se actualizó a junio del 2008. El aporte de los estudios de abogados y de las gerencias legales ha sido invalorable y ha constituido una experiencia sin antecedentes en la que los más reconocidos abogados de nuestro medio han trabajado en conjunto a fin de mejorar los estándares de ética y las prácticas de responsabilidad profesional en el país. El próximo paso será la descentralización del proyecto. Ello a través de la realización de viajes a otras ciudades del país con la finalidad de recolectar comentarios y apreciaciones a nivel nacional. Beatriz Boza Coordinadora del curso Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú

junio 2008

309

I. Glosario de términos

Para efectos de este Código se utilizarán las siguientes definiciones: •

Abogado o Abogada hace referencia al profesional que posee un título de licenciado o licenciada en Derecho. Entiéndase que las menciones que el presente Código efectúa a los profesionales del Derecho o a los abogados en general, no pretenden establecer discriminación alguna entre hombres y mujeres los cuales deben ejercer la profesión del Derecho en condiciones de igualdad.

•

Amigable componedor hace referencia a la labor del abogado como facilitador neutral de las discrepancias que hubieren entre las partes.

•

Autoridad comprende a magistrados, árbitros, vocales administrativos, fiscales, alcaldes, regidores, congresistas, policías, funcionarios públicos, mediadores, conciliadores y demás personas que trabajan en el sistema de justicia y/o en la administración pública, nacional o internacional.

•

Cliente es la persona natural o jurídica o patrimonio autónomo cuyo interés patrocina el abogado, independientemente que aquél sea quien pague o asuma los honorarios y gastos del abogado.

•

Cliente potencial es la persona que consulta al abogado cierto asunto con el objeto de establecer una relación profesional.

311

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•

Conflicto de intereses es la situación en la que se encuentra un abogado cuando el interés que patrocina de un cliente, o pretende patrocinar de un potencial cliente, es adverso a su interés personal o al interés de otro cliente.

•

Consentimiento informado supone que el abogado ha revelado al cliente de manera clara, entendible y oportuna las implicancias positivas y negativas, de determinada decisión.

•

Organización profesional incluye a estudios de abogados, sean sociedades mercantiles o civiles, departamentos jurídicos de empresas u otro tipo de organización, pública o privada, que presta servicios legales.

•

Proceso hace referencia al proceso judicial, constitucional, arbitral o procedimiento administrativo.

•

Patrocinio es el encargo profesional del cliente sea contencioso o no contencioso.

•

Publicidad hace referencia a cualquier medio a través del cual el abogado busca darse a conocer.

•

Relación profesional, para efectos disciplinarios, es aquélla relación jurídica que se establece entre el abogado y el cliente, independientemente del contrato de servicios profesionales.

•

Responsabilidad disciplinaria es aquella que deriva del incumplimiento de la responsabilidad profesional en los términos establecido en este Código, que es independiente de la responsabilidad civil, penal, administrativa, laboral o de cualquier otra índole a la que esté sometido el abogado.

•

Secreto profesional se refiere a la confidencialidad que debe guardar el abogado.

312

II. Principios Generales

1.

Misión del abogado y la abogada

Artículo 1. Misión de la profesión. La abogacía tiene por fin la defensa de los derechos de las personas y la consolidación del Estado Constitucional de Derecho, la justicia y el orden social. La probidad e integridad de la conducta del abogado, cualquiera fuere el ámbito en el que se desempeñe, es esencial para el adecuado funcionamiento del sistema de justicia, la vigencia del Estado Constitucional de Derecho y la vida en sociedad. 2.

Deberes y prohibiciones generales

Artículo 2. Respeto del Estado Constitucional de Derecho. El abogado es parte esencial de la defensa del orden democrático a través de su participación en el sistema jurídico del país. Por ello, debe respetar la función de la autoridad y ejercer el Derecho, cualquiera fuere el ámbito en que se desempeñe, con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. El análisis crítico de las decisiones de la autoridad es un medio válido para defender los intereses del cliente y el Estado Constitucional de Derecho. Articulo 3. Obediencia de la ley. El abogado debe obedecer la ley, no debe inducir a otros a que la infrinjan, ni aconsejar actos ilegales. Debe promover la confianza del público en que la justicia puede alcanzarse con el cumplimiento de las reglas del Estado Constitucional de Derecho. 313

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

Articulo 4. Probidad e integridad. El abogado debe inspirar con sus actuaciones, la confianza y el respeto de la ciudadanía por la profesión legal. Debe abstenerse de toda conducta o apariencia indebida que puedan afectar esa confianza. Artículo 5. Puntualidad. La puntualidad en el ejercicio de sus actividades profesionales es un deber del abogado. Artículo 6. Prohibiciones generales. El abogado está prohibido de actuar o intentar actuar de manera contraria a los deberes establecidos en el presente Código. No deberá utilizar a terceros para eludir el cumplimiento de dichas obligaciones. Artículo 7. Alcance de estos principios generales. El abogado, cualquiera sea el ámbito o función que desempeñe, está comprendido en lo establecido en el presente Código.

314

III. La relación con el cliente

1.

Reglas generales

Artículo 8. Deberes del abogado. El abogado presta servicios profesionales a su cliente. Al hacerlo, debe actuar con competencia y diligencia y está obligado a cumplir con los deberes de información, confidencialidad, lealtad, celo en el patrocinio, cuidadoso manejo de los bienes del cliente y demás deberes establecidos en la normativa vigente y en el presente Código. Artículo 9. Confianza recíproca. La relación abogado-cliente debe basarse en la confianza recíproca. Su constitución otorga legitimidad al cliente para exigir el cumplimiento de los deberes estipulados en el presente Código. Es recomendable que el abogado mantenga un registro actualizado de clientes, para efectos de poder cumplir a cabalidad con lo regulado en el presente Código. Artículo 10. Voluntad del cliente. El abogado debe actuar atendiendo estrictamente a las instrucciones del cliente; no actuará en un asunto sino por voluntad expresa del cliente y de acuerdo con el encargo encomendado. El abogado no debe contrariar la voluntad del cliente, aun cuando crea que ello sería lo más adecuado para la defensa del interés del cliente. En el supuesto que la voluntad del cliente pudiese perjudicar su propio interés, el abogado deberá explicarle oportunamente las implicancias de lo que desea lograr; no obstante, deberá respetar la decisión de su cliente respecto a los objetivos de la representación y los medios a utilizar para lograrlos. 315

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

Cuando la capacidad del cliente para tomar decisiones razonadas sobre su propio interés esté afectada por minoría de edad, condición mental o cualquier otra razón, el abogado deberá consultar con individuos o entidades que tienen la capacidad de tomar decisiones para proteger el interés del cliente. El abogado debe adoptar las medidas que estime pertinentes si considera que la persona responsable está tomando decisiones que afectan el interés del cliente. Artículo 11. Alcance del encargo. Al inicio de la relación profesional, el abogado debe explicarle al cliente con claridad, suficiencia e idoneidad los alcances e implicancias de la relación profesional. Es recomendable que establezca por escrito al inicio de la relación el alcance del encargo. En el supuesto que el abogado negocie cláusulas que le permitan ceder unilateralmente su posición contractual debe explicar previamente el alcance de dichas cláusulas al cliente y obtener su consentimiento informado. Artículo 12. La persona jurídica como cliente. El abogado de una persona jurídica, pública o privada, patrocina los intereses de ésta y no los de sus directores, gerentes, empleados, accionistas u otras autoridades o miembros de la organización. El abogado de una persona jurídica que conozca de actuaciones ilegales dentro de la organización deberá recurrir al órgano competente de la misma para que se adopten las medidas correctivas necesarias, sin perjuicio de ejercer su potestad de revelar la información necesaria para evitar la comisión de un delito inminente, de ser necesario. El abogado de una persona jurídica también puede patrocinar el interés de los miembros de la organización en asuntos donde no exista conflicto con los intereses de la organización, y en tanto que no se pueda ver afectado el cumplimiento de sus deberes respecto de aquélla. Artículo 13. Contrato a favor de tercero. El abogado que patrocina a un cliente en un asunto en el que un tercero es quien contrata o paga por 316

| LA RELACIÓN CON EL CLIENTE |

sus servicios, podrá con consentimiento del cliente, mantener informado al tercero respecto del desarrollo del patrocinio. 2.

Libertad de patrocinio

Artículo 14. Libertad de patrocinio. El abogado debe examinar con seriedad y sumo cuidado los asuntos que se le proponen antes de aceptarlos. Tiene el derecho de aceptar o rechazar un patrocinio, sin tener que justificar su decisión. En el supuesto que el abogado esté inmerso en una relación de dependencia, deberá justificar debidamente su decisión de rechazar un patrocinio. El abogado puede aceptar todo tipo de causas penales, incluso si conoce de la culpabilidad del acusado, debiendo en todo momento emplear todos los medios lícitos para garantizar el debido proceso del acusado. Artículo 15. Limitaciones del patrocinio. El abogado debe abstenerse de aceptar patrocinar en aquellas causas en donde haya estado en capacidad de conocer que: (i) (ii) (iii)

no podrá patrocinar al cliente adecuadamente. el fin o los medios son ilegales. exista conflicto de intereses.

Artículo 16. Independencia del abogado. El asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhesión por parte del abogado de las ideas políticas, económicas, sociales o morales del cliente. 3.

Conclusión y renuncia del patrocinio

Artículo 17. Principios generales. El patrocinio concluye a solicitud del cliente, por mutuo acuerdo o por renuncia del abogado, siempre que en este último caso exista causa justificada sobreviniente y cuidando que no se perjudique sustancialmente el interés del cliente. 317

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

Artículo 18. Renuncia obligatoria. El abogado debe renunciar al patrocinio cuando: (i)

(ii) (iii) (iv)

descubra que el fin o los medios son ilegales, particularmente si toma conocimiento que el cliente usó de manera directa o indirecta medios indebidos de contenido económico respecto de la autoridad, la contraparte o terceros. exista un conflicto de intereses. lo solicite el cliente. en el marco de un proceso judicial, el magistrado ordene la renuncia del abogado de oficio.

Artículo 19. Renuncia facultativa. El abogado puede renunciar al patrocinio cuando: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi)

existan discrepancias con el cliente respecto de cómo llevar a cabo el patrocinio. el cliente sea negligente, no colabore con el patrocinio o incumpla sus obligaciones con el abogado. medie engaño u ocultamiento del cliente sobre hechos o información relevante para el patrocinio. el cliente persista reiteradamente en actos indebidos o actuaciones indecorosas respecto de la autoridad, la contraparte o terceros no hubiese sido compensado oportunamente por sus servicios. no pueda representar al cliente adecuadamente.

Artículo 20. Condiciones para renunciar al patrocinio. El abogado cuidará que su renuncia no perjudique sustancialmente el interés del cliente. Deberá comunicar su intención de renunciar con la debida antelación; facilitando la intervención de otro abogado; y tomando las medidas necesarias para evitar un perjuicio sustancial al interés del cliente. El abogado renunciante tiene la obligación de devolver los documentos vinculados con el patrocinio, así como el dinero adelantado por honorarios que correspondan a servicios no prestados y gastos no incurridos. 318

| LA RELACIÓN CON EL CLIENTE |

Artículo 21. Conclusión a solicitud del cliente. El cliente tiene el derecho de solicitar la conclusión del encargo, sin tener que expresar los motivos de su decisión. En el supuesto que el abogado negocie cláusulas contractuales que tornen gravoso el ejercicio de este derecho por parte del cliente, debe precisar su alcance con claridad y cerciorarse de que cuenta con el consentimiento informado previo del cliente respecto de las mismas. Artículo 22. Sustitución de abogado. El abogado que asuma un patrocinio en sustitución de otro deberá colaborar con el eficiente traslado del mismo. El abogado sustituido deberá facilitar la información y documentación necesaria para garantizar el debido patrocinio del cliente y no generarle un perjuicio sustancial. Artículo 23. Cambio de estudio. El abogado que renuncia a una organización profesional para incorporarse a otra, debe notificar sobre su retiro a los miembros de la organización antes de comunicarlo a los clientes. Tanto el abogado que renuncia como el estudio, tienen el deber de notificar a los clientes cuyos asuntos están siendo directamente atendidos por el abogado renunciante, para que ellos decidan acerca de la continuación del patrocinio. Cualquiera fuera la determinación del cliente, los abogados deben cooperar para evitar un perjuicio sustancial al interés del cliente.

4.

Deberes con el cliente

4.1

Competencia y diligencia profesional

Artículo 24. Competencia y diligencia profesional. Es deber del abogado defender el interés del cliente de manera diligente y con un elevado estándar de competencia profesional. Por ello, el abogado debe mantenerse actualizado en el conocimiento del Derecho, principalmente en el área de su especialidad, a través de una formación continua. 319

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

4.2

Información al cliente

Artículo. 25. Información oportuna. El abogado tiene la obligación de mantener informado al cliente de todo asunto importante que surja en el desarrollo del patrocinio. Incurre en responsabilidad el abogado que oculta o retrasa indebidamente información al cliente o le hace falsas o incompletas representaciones del estado de las gestiones encomendadas. En particular, el abogado debe informar ampliamente sobre los riesgos y alternativas de acción a evaluar para la defensa del interés del cliente. El abogado debe actuar atendiendo estrictamente a las instrucciones recibidas por el cliente y debe responder prontamente a las solicitudes razonables de información del cliente. Antes de aceptar un encargo, el abogado debe informar al cliente todas las circunstancias de sus relaciones con terceros que puedan estar inmersas en el asunto encomendado, así como sus intereses personales respecto de la controversia. 4.3

Secreto profesional

Artículo 26. Alcance. El secreto profesional es el deber de reserva que se impone al abogado para proteger y mantener en la más estricta confidencialidad hechos e información referidos a un cliente o potencial cliente que conoce por cualquier medio con ocasión de la relación profesional. Artículo 27. Finalidad. El secreto profesional tiene por finalidad garantizar la relación de confianza que debe existir entre un abogado y su cliente para proporcionar un servicio legal óptimo. El abogado debe utilizar la información protegida sólo en interés de su cliente. Para que el abogado use la información protegida para un fin distinto al encomendado requiere del consentimiento informado expreso y previo de éste, luego de haber sido informado clara, oportuna e idóneamente sobre las implicancias de su decisión, siendo recomendable que conste por escrito. El abogado que cause daños económicos al cliente por revelar información confidencial, debe reparar dichos daños. 320

| LA RELACIÓN CON EL CLIENTE |

Artículo 28. Oponibilidad ante la Autoridad. El abogado, en cualquier caso, tiene el derecho y el deber de oponerse a revelar la información protegida por el secreto profesional ante requerimientos de la autoridad. En ese caso, el abogado puede indicarle a la autoridad que dirija su solicitud directamente al titular de la información Artículo 29. Vigencia. El secreto profesional es permanente. Se deriva de la relación profesional efectiva o potencial y subsiste al término de la misma. Artículo 30. Extensión. Cuando el abogado presta servicios profesionales de forma asociada, cualquiera sea la forma de organización adoptada, el secreto profesional alcanza a todos los abogados que la integran o trabajan en la misma. Para garantizar el secreto profesional, el abogado tiene el deber de vigilancia sobre sus empleados así como de los materiales que contengan el secreto profesional, cualquiera sea la forma de éstos. Artículo 31. Información compartida. Cuando un abogado deba compartir información con terceros o éstos estén en condiciones de conocerla, debe celebrar con ellos los compromisos necesarios para garantizar el secreto profesional que impone este Código al abogado. Artículo 32. Difusión. El abogado podrá publicar artículos académicos respecto de los asuntos que ha visto con ocasión de su ejercicio profesional, debiendo evitar que se pueda identificar el caso concreto o las personas involucradas, salvo que cuente con autorización expresa del cliente, siendo recomendable que conste por escrito. Artículo 33. Revelación facultativa. El abogado podrá revelar información protegida por el secreto profesional cuando: (i) (ii)

sea necesario para una adecuada representación del cliente cuente con el consentimiento informado expreso y previo del cliente, siendo recomendable que conste por escrito. 321

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

(iii) (iv) (v) (vi)

sea de público conocimiento. sea absolutamente necesario para defender sus legítimos intereses frente al cliente. sea absolutamente necesario para defenderse de una acusación penal. sea absolutamente necesario para evitar que el cliente cometa un delito inminente y siempre que le haya informando previamente acerca de las consecuencias de incurrir en determinados ilícitos y haya hecho esfuerzos razonables por persuadirlo a que actúe conforme a ley.

Artículo 34. Revelación obligatoria. El abogado deberá revelar la información protegida por el secreto profesional que sea absolutamente necesaria para evitar un inminente e ilícito daño grave a la vida o integridad de las personas causado por el cliente. 4.4

Lealtad: conflicto de intereses

Artículo 35. Conflicto por interés personal. El abogado no debe aceptar el patrocinio cuando su juicio profesional pueda verse afectado por sus propios intereses, por motivos de amistad, parentesco, ideológicos, culturales u otros análogos. El abogado podrá aceptar el patrocinio pese a existir un conflicto por interés personal, sólo en la medida que crea, bajo el estándar de un abogado desinteresado, poder cumplir con el encargo a cabalidad sin perjuicio para el cliente, y siempre que haya informado oportunamente al cliente acerca de esta situación. Artículo 36. Conflicto por patrocinio simultáneo. El abogado no debe aceptar el patrocinio de intereses adversos en asuntos sustancialmente relacionados. Deberá continuar con el patrocinio del primer asunto, salvo que cuente con el consentimiento informado expreso y por escrito de los clientes involucrados, luego de haber sido informados de manera idónea, clara y suficiente de las implicancias de dicha decisión. 322

| LA RELACIÓN CON EL CLIENTE |

Artículo 37. Conflicto sobreviniente. En caso que el conflicto de intereses sobrevenga una vez iniciado el patrocinio, el abogado deberá abstenerse de continuar con el mismo, adoptando las medidas pertinentes para evitar que su renuncia perjudique sustancialmente al cliente o, en su caso, clientes, salvo que medie consentimiento informado expreso y por escrito de los clientes involucrados. En caso sobrevenga una situación de conflicto no dispensable, el abogado no podrá representar a los clientes con intereses adversos, quedando a salvo la posibilidad de actuar, a solicitud de las partes involucradas, como amigable componedor. Artículo 38. Conflicto por patrocinio sucesivo. El abogado no debe prestar sus servicios a quien tiene intereses adversos a los de un cliente, cuando el asunto actual esté sustancialmente relacionado con el asunto anterior, salvo que se cuente con el consentimiento informado y por escrito de ambas partes. El abogado puede aceptar el nuevo encargo si éste se refiere a un asunto distinto, y no existe riesgo de que el abogado se vea limitado en el patrocinio por los deberes hacia otro cliente. Artículo 39. Conflicto por ejercer un cargo como autoridad. Cuando un abogado deja de desempeñar un cargo como autoridad, no puede aceptar el patrocinio de un asunto que conoció directamente con ocasión del ejercicio del cargo. A su vez, un abogado que asume un cargo como autoridad debe abstenerse de resolver asuntos en los que él o su organización participaron directamente. Artículo 40. Conflicto potencial. El conflicto de intereses comprende tanto el conflicto actual como el potencial. El abogado no debe aceptar el patrocinio cuando exista la posibilidad de conflicto de intereses, salvo que medie consentimiento informado expreso y por escrito de todos los clientes involucrados y se trate de un conflicto dispensable. Artículo 41. Conflicto no dispensable. No existe posibilidad de dispensar el conflicto de interés cuando dos o más clientes tuvieren intereses directamente adversos en un mismo asunto, ni respecto de los asuntos 323

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

directamente conocidos con ocasión del previo desempeño como autoridad por parte de un abogado de la organización. Artículo 42. Conflicto dispensable. El consentimiento informado expreso y por escrito de cada cliente afectado por el conflicto de intereses del abogado es suficiente para que el abogado pueda patrocinar a un cliente, pese a existir o sobrevenir un conflicto de intereses, ya sea potencial o actual. Si bien mediante su consentimiento informado, los clientes involucrados pueden dispensar al abogado respecto del conflicto, es recomendable que el abogado no adopte esta posibilidad como regla general en su ejercicio profesional. El abogado debe buscar estar involucrado la menor cantidad de veces en supuestos de conflicto de interés, para que no se vea afectada su independencia. Artículo 43. Descalificación del estudio. Ningún abogado de una organización profesional a la que se asocie un abogado que se desempeñó como autoridad podrá asumir el patrocinio de un asunto en el cual éste participó como autoridad. Un abogado de una organización profesional al que se asocie otro abogado tampoco podrá asumir el patrocinio de un asunto en el cual éste patrocinó intereses adversos de otro cliente en asuntos sustancialmente relacionados, salvo que el nuevo integrante de la organización se aísle, no participe en el patrocinio, no perciba ingresos económicos, bajo ningún concepto, por dicho patrocinio, y cuente con el consentimiento del cliente. La organización profesional no podrá aceptar un asunto en el que satisfaga los intereses adversos de dos clientes. Deberá renunciar al patrocinio de ambas partes, salvo que medie consentimiento informado expreso y por escrito de las dos para intervenir en el patrocinio de uno de ellos o de ambos a la vez, en tanto se trate de un conflicto dispensable y siempre que la organización profesional implemente medidas 324

| LA RELACIÓN CON EL CLIENTE |

para resguardar la independencia de los abogados en conflicto de modo tal que: (i) (ii) (iii)

un mismo abogado no trabaje, disponga o tenga acceso, directa o indirectamente, al patrocinio de ambas partes del conflicto. se restrinja las comunicaciones entre los abogados y personal involucrados en cada asunto. se registre la identidad de todos los abogados y personal involucrados en cada asunto.

Artículo 44. Medidas preventivas. Para verificar la existencia de conflicto de intereses, el abogado y su organización profesional deben implementar un sistema de registro de los patrocinios asumidos, identificando claramente el asunto, identidad del cliente y demás involucrados, así como de los abogados que participaron en el patrocinio.

4.5

Cuidado en el manejo de bienes del cliente

Artículo 45. Principios generales. Los bienes que reciba el abogado en el marco del patrocinio de un cliente deben ser administrados y conservados con sumo cuidado, diligencia y honradez; atendiendo estrictamente a las instrucciones recibidas del cliente. Ante la falta de instrucciones, el abogado debe actuar en interés del cliente, con las atribuciones y responsabilidades de un depositario. Artículo 46. Fondos. Tratándose de fondos dinerarios u otros bienes fungibles que el abogado reciba en el marco del patrocinio deberán estar siempre a disposición del cliente o de sus causahabientes. A falta de instrucciones y si por cualquier situación, los fondos dinerarios o bienes fungibles recibidos resultasen ser de un valor superior al razonablemente requerido para el cumplimiento del patrocinio, el abogado deberá proceder de inmediato a su depósito mediante la apertura de cuenta a la vista o bajo comisión de custodia –según se trate de fondos dinerarios u otro tipo de bienes-, en una institución del sistema financiero. 325

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

Artículo 47. Reporte. La adecuada administración de los bienes a que se refiere el artículo anterior exige al abogado informar al cliente mediante un reporte periódico sobre el monto, uso y ubicación material del saldo, adjuntando además las constancias, recibos, estados de cuenta o información sustentatoria que pudiera corresponder. Además, deberá informar prontamente al cliente de los bienes que reciba en el marco del patrocinio. Artículo. 48. Documentos. Los documentos vinculados al patrocinio pertenecen al cliente, salvo pacto en contrario. En cualquier caso dichos documentos deben estar en permanente disposición del cliente si éste desea obtener copias o recuperar aquellos que le pertenecen. Al culminar el patrocinio, los documentos deben ser devueltos al cliente salvo que éste disponga lo contrario. En caso que el cliente opte porque el abogado permanezca en poder de los documentos luego de culminado el patrocinio o si no se pronunciara al respecto, se entenderá que éstos pasarán a ser de propiedad del abogado, quien podrá destruirlos transcurrido un plazo mínimo de cinco (5) años de concluido el asunto. Artículo 49. Adquisición de bienes. Fuera del caso de cuota litis pactada por escrito con anterioridad a su intervención profesional, el abogado, su cónyuge y parientes hasta el primer grado de consanguinidad no pueden adquirir derechos patrimoniales por contrato, legado o subasta pública, directamente o indirectamente, que recaen sobre los bienes que son objeto de un litigio en el que intervengan o hayan intervenido por razón de su profesión, hasta después de un año de concluido en todas sus instancias. La misma prohibición rige para el abogado –así como para su cónyuge y parientes hasta el primer grado de consanguinidadque dictamina o informa sobre bienes, hasta después de un año de emitido el informe. Artículo 50. Retención. El abogado puede retener los bienes del cliente para garantizar el pago de cualquier crédito derivado del patrocinio y siempre que los bienes guarden relación con dicho servicio y la deuda no se encuentre suficientemente garantizada. En ningún caso, procede 326

| LA RELACIÓN CON EL CLIENTE |

la retención de documentos de identidad ni de cualquier tipo de documentación que el cliente requiera para asegurar su derecho de defensa en un proceso. 5.

Honorarios profesionales

Artículo 51. Libertad de determinación. El abogado establecerá los honorarios profesionales libremente con el cliente, de conformidad con los principios de libertad contractual y libre competencia. Artículo 52. Transparencia. El abogado deberá ser transparente frente al cliente al proponer sus honorarios y gastos. Al inicio de la relación profesional, debe precisar con claridad y cerciorarse de que el cliente haya entendido suficientemente la metodología de calcular y liquidar los honorarios, así como la extensión de los servicios a ser prestados. Es recomendable que el acuerdo de honorarios se establezca por escrito al inicio de la relación. Artículo 53. Condena en costas. A efectos de solicitar la condena en costas, el abogado debe valorizar el trabajo efectivamente realizado como si el pago lo fuese a realizar su propio cliente. Es una conducta contraria a la responsabilidad profesional, aumentar el valor del servicio para trasladárselo a la contraparte vencida. Artículo 54. Responsabilidad tributaria. Los abogados están obligados a emitir comprobantes de pago por los servicios prestados, y a pagar los tributos que correspondan a dichos servicios.

327

IV. Relaciones con las autoridades

1.

Deberes generales

Artículo 55. Respeto a la autoridad. El abogado debe respeto a la autoridad. Artículo 56. Denuncia contra la autoridad. No contraviene los deberes de responsabilidad profesional el abogado que denuncia el incumplimiento de los deberes de función por parte de la autoridad. El abogado podrá acudir a los medios de comunicación cuando vea conculcados sus derechos o los de su cliente en un proceso, siempre y cuando se limite a denunciar la irregularidad que lo afecta. En ningún supuesto podrá incurrir en falsedad, difamar, ni generar daño indebido alguno a la autoridad o a su imagen. La denuncia maliciosa contra la autoridad es una falta grave a los deberes de responsabilidad profesional del abogado. Artículo 57. Nombramiento de autoridades. El abogado debe velar porque el nombramiento de la autoridad se realice sobre la base de la competencia profesional, la independencia e idoneidad moral del aspirante. Debe informar a las autoridades pertinentes, personalmente o a través del gremio o institución correspondiente, de las inaptitudes de algún candidato. Artículo 58. Dádivas a la autoridad. Incurre en grave responsabilidad el abogado que aporta bienes o servicios u otro tipo de ventaja de cualquier índole a la autoridad con el propósito de obtener algún provecho para sí o para su cliente o afectar derechos de terceros. El abogado debe 328

| RELACIONES CON LAS AUTORIDADES |

instruir a su cliente que no debe ofrecer, directa o indirectamente, regalos, prestaciones en especie, ni otras dádivas o ventajas económicas de cualquier índole a la autoridad. Artículo 59. Gestiones privadas. Constituye grave infracción a la responsabilidad profesional que el abogado trate asuntos que patrocina con la autoridad que conoce del mismo fuera de los procedimientos establecidos en la ley. Las gestiones privadas que se realizan dentro del marco de la ley no atentan contra la responsabilidad profesional siempre que se realicen respetando los principios de buena fe y equidad entre las partes y sin el propósito de influir sobre la conciencia del destinatario o afectando derechos de terceros. Artículo 60. Obediencia. El abogado no debe aconsejar a su cliente que incumpla las órdenes de la autoridad, salvo que decida cuestionarlas a través de los medios previstos en la legislación. Deberá informar al cliente cuáles son las consecuencias legales de incumplir los mandatos de la autoridad. Artículo 61. Conducta del cliente. El abogado debe velar porque su cliente guarde respeto a la autoridad. En el supuesto que el cliente persista en una conducta reprochable, puede renunciar al patrocinio. 2.

Patrocinio debido

Artículo 62. Medios alternativos. El abogado debe contemplar la posibilidad de resolver la controversia a través de la transacción, conciliación y demás medios alternativos de solución de conflictos evitando en todo momento el inicio de un litigio innecesario. Artículo 63. Abuso del proceso. El abogado debe abstenerse de iniciar procesos manifiestamente infundados y de aludir a cuestiones que no tienen relevancia o no están debidamente sustentadas, dilatando indebidamente el proceso. Incurre en responsabilidad el abogado que abusa de los medios procesales para dilatar el procedimiento u obtener beneficios indebidos. 329

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

Artículo 64. Compra de pruebas. El abogado podrá pagar para obtener documentos y otros materiales preexistentes que puedan servir para la defensa del cliente. No le está permitido al abogado pagar a testigos para que declaren, salvo los gastos que establezca la autoridad por su comparecencia. Artículo 65. Destrucción de pruebas. El abogado no puede destruir pruebas pertinentes al caso, ni solicitar o inducir directa o indirectamente a que otra persona lo haga. No debe participar en la falsificación o adulteración de pruebas, ni obtenerlas en violación de los derechos de terceros. Artículo 66. Inducción a error. En sus manifestaciones, el abogado debe exponer con claridad los hechos, el derecho aplicable al caso, y las pretensiones de su cliente. No debe declarar con falsedad. Incurre en grave responsabilidad, el abogado que induzca a error a la autoridad utilizando artificios que oculten la verdad de los hechos o expongan una falsa aplicación del derecho. El abogado no debe realizar citas doctrinarias o jurisprudenciales inexistentes o tendenciosas, es decir, exponerlas en forma tal que se aparten de la opinión o sentido brindado por el autor. Artículo 67. Medios que pueden emplearse. El abogado puede emplear todos los medios que autoriza la ley para defender los intereses del cliente. Aún cuando la causa sea justa, no deberá recurrir a medios indebidos. En el supuesto que el cliente haga uso de medios indebidos, el abogado deberá exhortarle que rectifique y cese su conducta. Si el cliente persiste en beneficiarse indebidamente, el abogado podrá renunciar al patrocinio. Artículo 68. Influencias. El abogado no debe utilizar medios que representen una injerencia para el ejercicio imparcial e independiente de la autoridad. Asimismo, el abogado debe instruir a su cliente que no debe ejercer influencia sobre la autoridad apelando a vinculaciones políticas, familiares, de amistad, o de otro tipo que sean ajenas al patrocinio. 330

V. Relaciones con colegas y terceros

1.

Publicidad y competencia

Artículo 69. Publicidad del abogado. El abogado podrá anunciar sus servicios a través de cualquier medio de comunicación, siempre que cumpla con los principios de veracidad, autenticidad, lealtad y legalidad establecidos en las normas de publicidad en defensa del consumidor. La publicidad usada por el abogado no deberá: (i) (ii)

Engañar ni inducir a error a los destinatarios de los anuncios. Garantizar resultados que no dependan exclusivamente de su labor profesional. (iii) Sugerir el empleo de medios contrarios a las leyes. (iv) Sugerir el incumplimiento de obligaciones legales. (v) Sugerir que el abogado está en posibilidades de influir indebidamente en la decisión de la autoridad. (vi) Revelar información protegida por el secreto profesional. (vii) Incitar el inicio de procesos manifiestamente infundados. Artículo 70. Ofrecimiento directo. El abogado puede anunciar y ofrecer directamente sus servicios siempre que no realice actos de hostigamiento y actúe con prudencia. Artículo 71. Pago a terceros. El abogado que emplea a terceros a cambio de una contraprestación para generar clientela es responsable de garantizar que los terceros estén informados de ese hecho.

331

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Artículo 72. Absolución de consultas en medios. El abogado puede absolver consultas a través de medios masivos de comunicación. Será responsable de aclarar que se trata de una orientación general que no necesariamente toma en cuenta las particularidades de un caso específico. Artículo 73. Competencia desleal. El abogado debe competir lealmente con sus colegas, de conformidad con lo establecido en las normas legales vigentes. Artículo 74. Nombre del estudio. El nombre del estudio se establecerá conforme a las reglas que correspondan a la forma jurídica adoptada. Artículo 75. Forma societaria. Los abogados podrán ejercer la profesión colectivamente a través de cualquier forma jurídica, en la medida que ésta sea transparente para los clientes. Artículo 76. Alianzas con otras profesiones. Los abogados podrán ejercer la abogacía en alianza con profesionales de otros rubros, salvo que exista incompatibilidad entre los roles profesionales de los involucrados. 2.

Colegas, la contraparte y terceros

Artículo 77. Respeto mutuo. Los abogados deben mantener recíproca lealtad, respeto mutuo y consideración. En toda circunstancia, el abogado debe mantener el más absoluto respeto a la parte contraria, evitando toda expresión ofensiva o alusión personal. La crítica respetuosa es un medio válido para defender los intereses del cliente. Artículo 78. Relaciones con la contraparte. El abogado no puede ponerse en contacto, negociar ni transigir con la contraparte sino en presencia de su abogado o con autorización expresa de éste, en cuyo caso habrá que mantenerlo informado. En el supuesto que la contraparte no estuviese asesorada por abogado, es deseable que el abogado le recomiende recurrir a un profesional del derecho que la asesore. 332

| RELACIONES CON COLEGAS Y TERCEROS |

Artículo 79. Relaciones con los testigos. El abogado puede entrevistar libremente a los testigos de un proceso en el que intervenga, pero no debe inducirlos por medio alguno a que se aparten de la verdad. Artículo 80. Colaboración profesional. No debe interpretarse como falta de confianza del cliente, que éste proponga la intervención en el asunto de otro abogado adicional, y por regla general ha de aceptarse esta colaboración. Cuando los abogados que colaboran en un asunto no puedan ponerse de acuerdo sobre un punto fundamental para los intereses del cliente, le informarán francamente del conflicto de opiniones para que resuelva. Su decisión se aceptará, a no ser que la naturaleza de la discrepancia impida colaborar al abogado cuya opinión fue rechazada, caso en el cual solicitará al cliente que lo releve. Artículo 81. Conducta del cliente. El abogado debe velar porque su cliente guarde respeto a la contraparte, sus abogados, y terceros que intervengan en el patrocinio. Si el cliente incurre en actitudes reprobables, el abogado debe invocarle un cambio de actitud y, de persistir, puede renunciar al patrocinio. Artículo 82. Denuncia contra el colega. El abogado que soborna a una autoridad falta gravemente al honor y a la responsabilidad profesional. El abogado que se entera de un hecho de esta naturaleza realizado por un colega está obligado a denunciarlo.

333

VI. Responsabilidad del abogado

1.

Reglas generales

Artículo 83. Deber de reconocer incumplimiento del compromiso profesional. El abogado que en el desempeño de su profesión incumpla alguna obligación de este código, debe ponerlo en conocimiento del afectado inmediatamente. Incurre en responsabilidad el abogado que pretende exculparse de los errores u omisiones en que ha incurrido, atribuyéndolos a otras personas. Artículo 84. Responsabilidad civil. El abogado podrá ser sancionado disciplinariamente por cualquier negligencia en su actuación. En sede disciplinaria el criterio para medir la responsabilidad incluye la culpa leve. Artículo 85. Independencia de la sanción disciplinaria. La celebración de una conciliación o una transacción con el cliente, e incluso el pago indemnizatorio, no eximen al abogado de la responsabilidad disciplinaria que deba asumir con arreglo a lo establecido en este Código. Artículo 86. Arbitraje. Los abogados y sus clientes pueden someterse a arbitraje la determinación de la responsabilidad del abogado por contravenir las disposiciones establecidas en este Código. 2.

Sociedades profesionales

Artículo 87. Responsabilidad de los socios. Los socios de un estudio son responsables solidarios de realizar esfuerzos razonables para asegu334

| RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO |

rarse que todos los miembros de la organización, incluyendo personal administrativo, practicantes y personal no letrado, actúen conforme a las reglas de conducta profesional. En el supuesto que un socio tome conocimiento o deba haber tomado conocimiento de la trasgresión de una regla de conducta profesional por parte de alguien de la organización, deberá adoptar las medidas razonables para evitar o atenuar sus consecuencias. Estas reglas se extienden a todo abogado que dentro de una organización pública o privada, en asociación temporal o como abogado independiente, ostenta un poder de dirección semejante al que posee el socio de un estudio. Artículo 88. Responsabilidad de los asociados. Los abogados integrantes de una organización profesional o que ejercen bajo la dirección de otro abogado, tienen libertad para aceptar los encargos que se les encomiende, debiendo responder personalmente por el incumplimiento de las reglas de conducta profesional. Incurre en responsabilidad el abogado que incumple dichas reglas, alegando que la actuación profesional tuvo lugar por la orden de otro abogado. Artículo 89. Responsabilidad por dependientes no abogados. El abogado es responsable de adoptar las medidas necesarias para garantizar que la conducta de los dependientes no abogados que prestan servicios bajo su dirección, sea compatible con las obligaciones profesionales propias del abogado. Artículo 90. Responsabilidad por terceros. Los socios de un estudio son responsables solidarios de realizar esfuerzos razonables para asegurarse que los terceros a quienes subcontraten parte o el total de las prestaciones a su cargo, actúen conforme a las reglas de conducta profesional. Asimismo, mantendrán la responsabilidad por la ejecución total del contrato frente al cliente, sin perjuicio de la responsabilidad que le puede corresponder al tercero. La responsabilidad por terceros también se aplica al abogado que dentro de una organización profesional o empresa ostenta un poder de dirección semejante al que posee el socio de un estudio. 335

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

3.

Responsabilidad del abogado con los practicantes y colegas jóvenes

Artículo 91. Ejemplo profesional. El abogado debe esforzarse por ser un ejemplo de idoneidad moral y competencia profesional para los practicantes y abogados menos experimentados que trabajen con él. Incurre en grave responsabilidad el abogado que insinúa o aconseja al practicante o abogado menos experimentado, el uso de medios indebidos en el patrocinio. Artículo 92. Fomento de prácticas inclusivas. El abogado debe fomentar la participación de los practicantes y abogados menos experimentados en la vida institucional de la organización, en condiciones de igualdad y respeto. Artículo 93. Colegas jóvenes. El abogado experimentado en el ejercicio profesional debe prestar activa orientación y debe permitir el desarrollo profesional y la educación continua de los abogados menos experimentados de su organización, sin perjuicio de la responsabilidad que éstos deben asumir por su propio desarrollo profesional. Artículo 94. Practicantes pre-profesionales. El abogado debe tener presente que el objetivo de las prácticas pre-profesionales es complementar la formación del estudiante y contribuir a su desarrollo profesional, con el objeto de mejorar su empleabilidad en el mercado laboral. Incurre en infracción el abogado que: (i)

(ii)

sugiere o determina la inasistencia o tardanzas recurrentes del practicante a sus clases, para cumplir con las labores en la organización profesional o empresa. permanentemente asigna al practicante, labores y responsabilidades ajenas al ejercicio del Derecho.

Artículo 95. Condiciones de las prácticas. El abogado con poder de dirección en una organización profesional es responsable de supervisar el 336

| RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO |

cumplimiento de la jornada máxima, períodos de descanso, subvención mínima, prestaciones de salud y demás condiciones establecidas en la normativa especial de la materia para la realización de las prácticas. Artículo 96. Trabajo del practicante. En caso el servicio encargado por el cliente sea realizado por un practicante o por un Bachiller en Derecho que no se hubiese titulado, el abogado responsable del trabajo deberá comunicárselo al cliente. Si los practicantes o Bachilleres en Derecho no titulados participan en cualquier negociación con la contraparte o su abogado, el abogado responsable del trabajo de aquellos deberá comunicar a éstos la condición de practicante o bachiller de las personas con quienes se está negociando. 4.

Responsabilidad social del abogado y pro bono

Artículo 97. Acceso a la justicia. Con el objeto de facilitar el acceso a la justicia y la representación legal efectiva, el abogado y la organización profesional deben prestar servicios gratuitos a personas de escasos recursos, ya sea de manera directa o a través de las organizaciones que las asisten. Artículo 98. Promoción del Estado Constitucional de Derecho. El abogado y la organización profesional deben contribuir a la consolidación del Estado Constitucional de Derecho. Para tal efecto, pueden patrocinar causas de interés público, promover la participación ciudadana en las decisiones públicas, denunciar el abuso de poder, promover la participación en debates legislativos, apoyar la labor de las entidades públicas y privadas orientadas a consolidar el marco institucional del país, publicar propuestas e investigaciones, entre otras actividades orientadas a consolidar el Estado Constitucional de Derecho. Artículo 99. Difusión del Derecho. El abogado debe hacer docencia del Derecho, las leyes y el sistema legal. Para tal efecto, puede absolver consultas en medios de comunicación masivos, participar en programas de capacitación, seminarios, conferencias, publicaciones, y demás me337

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dios académicos o educativos. En el diario acontecer de las relaciones interpersonales, es deseable que el abogado esté dispuesto a prestar su consejo a quienes requieran de una orientación legal general. Artículo 100. Excelencia profesional. Los prestación de servicios legales por parte de un abogado y de una organización profesional en el marco del trabajo pro bono y de cualquier actuación de responsabilidad social deben ser realizados por el abogado y por la organización profesional con la misma calidad y estándares de excelencia profesional con que prestan sus servicios remunerados.

338

VII. Proceso disciplinario

1.

Órganos disciplinarios

Artículo 101. Órganos de control deontológico. Son órganos de control disciplinario la Secretaría Técnica, el Consejo de Ética y el Tribunal de Honor. La Secretaría Técnica tiene el deber de investigar los hechos y conductas que constituyan infracciones a la ética profesional por parte de los abogados, de acuerdo a las disposiciones previstas en este Código. El Secretario Técnico ejerce funciones a tiempo completo y es el titular de la denuncia de oficio. El Consejo de Ética es el órgano resolutorio en primera instancia del procedimiento disciplinario. Está integrado por cinco miembros. Uno de ellos actúa como presidente. El Tribunal de Honor resuelve en segunda y definitiva instancia. Se compone de cinco miembros titulares y tres suplentes. Uno de ellos actúa como Presidente. Los fallos del Consejo y del Tribunal serán adoptados por mayoría simple. Artículo 102. Principios del Procedimiento Disciplinario. Son principios que deben observarse en el procedimiento disciplinario: el debido proceso, imparcialidad, razonabilidad, proporcionalidad, celeridad, non bis in idem, presunción de licitud, buena fe procesal, y todos aquellos 339

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aplicables según la Constitución, la Ley del Procedimiento Administrativo General, y las demás normas del ordenamiento jurídico. Artículo 103. Función Preventiva de los Órganos de Control Disciplinario. Los órganos de control disciplinario no sólo tienen el deber de reprimir las conductas que contravengan las normas de responsabilidad profesional, sino que deberán también prevenir la comisión de futuras infracciones. La Secretaría Técnica deberá dar cuenta de los procedimientos iniciados cada año a través de una memoria anual, que informe sobre el número de denuncias atendidas, la duración del procedimiento disciplinario, la conducta denunciada, la sanción impuesta, las normas invocadas, así como las razones para declarar la improcedencia, el archivo de plano de la denuncia y demás datos relevantes para evidenciar el funcionamiento del sistema de control disciplinario. Deberá indicar también las acciones preventivas implementadas. La Secretaría Técnica y el Consejo de Ética pueden dar lineamientos a ser observados en los posteriores procedimientos. El Tribunal de Honor puede establecer, cuando lo estime pertinente, precedentes de observancia obligatoria para los demás órganos disciplinarios. Artículo 104. Partes del procedimiento disciplinario. Son partes en el procedimiento disciplinario el abogado o la organización profesional denunciados, la Secretaría Técnica y el denunciante, de ser el caso. Artículo 105. Recusación. Los miembros del Consejo y del Tribunal de Ética deberán excusarse de intervenir si existe un conflicto de intereses o cualquier situación que pudiese afectar su imparcialidad. Las partes podrán recusar a los miembros del Consejo y del Tribunal de Ética dentro del plazo para la absolución de la denuncia o de la ape340

| PROCESO DISCIPLINARIO |

lación, según corresponda, debiendo presentar los medios probatorios pertinentes. La recusación podrá ser interpuesta una vez vencido dicho plazo si: (i) (ii)

se fundamenta en hechos nuevos. tratándose de hechos anteriores, éstos no pudieron ser razonablemente conocidos por la parte que recusa, quien tiene la carga de la prueba.

La recusación será resuelta por el Tribunal de Honor por mayoría simple sin la participación del recusado. En el supuesto de empate, el voto del Presidente del Tribunal prevalecerá. 2.

Procedimiento

Artículo 106. Inicio del procedimiento. El procedimiento disciplinario se inicia de oficio, por iniciativa de la Secretaría Técnica, petición motivada de otros órganos del gremio, o en virtud de una denuncia interpuesta por una persona con legitimidad para obrar, priorizándose a la parte de la relación material quien tenga legítimo interés para denunciar. Si el Consejo de Ética admite la denuncia, emitirá la resolución instaurando el procedimiento disciplinario, individualizando los hechos que a su juicio constituirían una infracción a la ética profesional, y sus presuntos responsables. Artículo 107. Denuncia. La denuncia deberá presentarse por escrito ante el Consejo de Ética y contener el nombre, documento de identidad, domicilio real y procesal del denunciante, así como los datos personales del denunciado (nombre y domicilio). La denuncia debe precisar los hechos contrarios a la ética profesional y la calificación jurídica denunciadote la irregularidad que se denuncia. La denuncia presentada por una persona natural no letrada, no requiere dicha calificación. 341

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El Consejo de Ética debe suplir de oficio los requisitos de admisibilidad. En el supuesto que ello no fuese posible, deberá requerir al denunciante, dentro de los tres (3) días hábiles de presentada la denuncia, para que cumpla con subsanarlos en un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles, bajo apercibimiento de archivar la denuncia. El Consejo deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la denuncia, en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, contados desde la recepción de la denuncia. El Consejo puede disponer la realización de una investigación preliminar cuando lo la información suministrada fuere insuficiente. La resolución de admisibilidad de la denuncia será notificada a las partes. Si la denuncia no fuese admitida, denunciante podrá apelar ante el Tribunal de Honor, en un plazo de cinco (5) días hábiles desde su notificación. El Tribunal de Honor deberá resolver esta apelación en un plazo de diez (10) días hábiles. Artículo 108. Rechazo de plano. El Consejo puede desestimar de plano las denuncias, que carezcan manifiestamente de fundamento, que versen sobre hechos no relativos al ejercicio profesional del Derecho o si se hubiese producido la prescripción. Artículo 109. Régimen de notificaciones. Las notificaciones serán remitidas al domicilio registrado del abogado y al que haya indicado el denunciante. Una vez que las partes señalen un domicilio procesal, las notificaciones serán dirigidas a este último. Artículo 110. Traslado de la Resolución de Inicio y Descargos. Iniciado el procedimiento disciplinario, el Consejo correrá traslado de la resolución y documentos anexos al abogado denunciado para que presente sus descargos y medios probatorios, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación. 342

| PROCESO DISCIPLINARIO |

Podrá adjuntarse cualquier medio probatorio admisible por el ordenamiento en general. La omisión en la presentación de los descargos no genera presunción de responsabilidad. Artículo 111. Actos de Investigación. La Secretaría Técnica ejecutará las diligencias necesarias para verificar los hechos denunciados; establecer las circunstancias justificantes, atenuantes y agravantes; verificar los antecedentes disciplinarios del denunciado; y, determinar su grado de responsabilidad.. El Consejo de Ética fijará fecha única para audiencia, con citación a las partes para establecer los puntos controvertidos, admitir, rechazar y actuar las pruebas ofrecidas. Las partes, o sus representantes debidamente acreditados, podrán solicitar el uso de la palabra y efectuar sus alegatos. Las partes pueden aportar los medios probatorios adicionales que consideren convenientes hasta que resuelva el Consejo. Artículo 112. Publicidad. El procedimiento disciplinario tiene el carácter de reservado mientras está en trámite. Sólo tendrán acceso al mismo el denunciante, el denunciado, los abogados patrocinantes de las partes, además del personal encargado del procedimiento y los órganos resolutorios, sobre quienes recae la obligación de reserva respectiva. Los expedientes de los procedimientos disciplinarios que hubieran culminado estarán a disposición de cualquier interesado. Las resoluciones serán publicadas una vez que hubiesen quedado consentidas, así como la lista de abogados con sanción vigente, la que será actualizada periódicamente. Todas las resoluciones deberán publicarse, incluyéndose una sumilla y exposición clara sobre la conducta que se está proscribiendo. 343

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

Artículo 113. Resolución del Consejo. El Consejo emitirá su pronunciamiento en un plazo máximo de veinte (20) días hábiles de la audiencia. La decisión se adoptará por mayoría simple. La resolución del Consejo se notificará en forma personal al abogado denunciado, a la Secretaría Técnica y al denunciante, o sus representantes, debiendo adicionalmente ser publicada una vez consentida. Artículo 114. Apelación. Contra la resolución del Consejo las partes pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal de Honor, en un plazo de diez (10) días hábiles de notificada la resolución. La interposición de la apelación suspende los efectos de la resolución impugnada hasta la culminación del procedimiento en segunda instancia. Vencido el plazo para interponer la apelación, lo resuelto por el Consejo quedará consentido. Artículo 115. Trámite del recurso de apelación. El Consejo de Ética dentro del día hábil siguiente de interpuesto el recurso elevará los actuados al Tribunal de Honor, el mismo que, inmediatamente notificará a las partes interesadas para que, en los siguientes diez (10) días hábiles, presenten sus oposiciones. Con o sin respuesta de la parte interesada, el Tribunal de Honor, dentro del tercer día hábil de vencido el plazo para la presentación de las oposiciones, fijará una fecha improrrogable para la realización de la audiencia con informe oral de las partes y el Secretario Técnico. La fecha de dicha audiencia deberá ser fijada dentro de los quince (15) días hábiles del vencimiento del plazo de las oposiciones señaladas anteriormente. El Tribunal de Honor emitirá resolución en un plazo de quince (15) días hábiles de realizada la audiencia. 344

| PROCESO DISCIPLINARIO |

3.

Sanciones y efectos

Artículo 116. Sanciones. Las medidas disciplinarias que pueden imponerse son las siguientes: a. Amonestación simple. b. Amonestación con aviso de publicación c. Multa hasta de 100 UIT. d. Suspensión en el ejercicio profesional hasta por cinco (5) años. e. Expulsión definitiva del ejercicio profesional. Es causal de suspensión o expulsión que una autoridad competente imponga una sanción al abogado por un acto de corrupción con ocasión de su desempeño como autoridad, una vez que la sanción hubiere sido consentida. Para calcular el monto de las multas se utilizará la UIT vigente a la fecha de pago efectivo. El monto correspondiente a las multas debe destinarse para fines de difusión de temas relativos a la ética y responsabilidad profesional del abogado. Artículo 117. Prescripción de la pretensión disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe a los cinco (5) años contados desde el día que se cometió el último acto constitutivo de la infracción. En el caso de procedimientos iniciados por denuncia, si la persona que intervenga como denunciante no hubiese tenido conocimiento de la infracción o no hubiese estado en posibilidad de denunciarla dentro del tiempo señalado, la acción prescribirá a los (5) años más la mitad del plazo de prescripción normal. El inicio del proceso disciplinario interrumpe el cómputo del plazo de prescripción. Sin embargo, la prescripción operará nuevamente luego de transcurridos (5) años más la mitad del plazo de prescripción normal. 345

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Artículo 118. Cómputo de plazos. Todos los plazos que se fijen en el procedimiento disciplinario, se entenderán computados en días hábiles. Artículo 119. Graduación de sanciones. Para la determinación de la sanción a aplicar se tendrá en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes de la infracción, las consecuencias que se hayan derivado, y los antecedentes profesionales del infractor, debiendo aplicarse tales criterios conforme al principio de proporcionalidad. Artículo 120. Acatamiento de sanciones. Las sanciones deberán ser estrictamente acatadas por los abogados; su no acatamiento dará lugar a la imposición de una sanción más severa y, de ser el caso, la denuncia penal correspondiente. Artículo 121. Reincidencia. Se considerará falta grave la reincidencia en una mismo tipo de infracción a lo dispuesto en este Código por parte del abogado o la organización profesional. En estos casos, la sanción aplicable no podrá ser menor que la sanción precedente.

346

Equipo de trabajo de la revisión del Código

En la revisión y elaboración de las diferentes secciones de este Proyecto de Código de Responsabilidad del Profesional del Derecho han participado los siguientes abogados en un esfuerzo coordinado por los doctores Jorge Avendaño Valdez, Mario Pasco Cosmópolis y Javier de Belaunde López de Romaña: 1.

Abogados integrantes de las comisiones de trabajo

Abad, Samuel Albán, Walter Alvarado, María del Carmen Aramburu, Ximena Avendaño Cisneros, Juan Luis Avendaño Valdez, Juan Luis Avendaño Valdez, Jorge Belaunde, Francisco Brigneti, Mariana Bueno, Miguel Bullard, Alfredo Caillaux, Jorge Castellanos, Rodolfo Castro, Juan Antonio Cervantes, Miluska Cilloniz, Diego Coppero, Nino Cortés, Juan Carlos Dargent, Eduardo De Belaunde L. de R., Javier De la Torre, David De los Heros, Alfonso Devoto, Fernando Durand, Javier Elguera, Luis Escobar, Freddy

Ferrero, Carlos Andrés Ferro, Víctor Forno, Hugo Fuentes, Luis Gastañeta, Alfredo González, Enriqueta Grellaud, Guillermo Guarniz, Antonio Hasembank, María Isabel Hernández-Gazzo, Juan Luis Hudtwalcker, Christiann Huerta, Henry Huertas, Luis Felipe Lama, Héctor Lidman, Raven Lobanov, Igor Loncharich, Ivanna López Sandoval, Eduardo Luna-Victoria, César Meini, Iván Mejorada, Martín Méndez, Miguel Miró Quesada, Gustavo Morales, Julia María Monroy Gálvez, Juan Monteagudo, Manuel

Palacios, Enrique Pasco, Mario Paucar, Adrián Payet, Jose Antonio Pedreschi, Willy Portocarrero, Ramiro Priori, Giovanni Ramírez del Villar, Eduardo Ramírez-Gastón, José Reverditto, Carmen Revoredo, Abel Rivadeneira, Francisco Rivera, Marco Rodrigo Prado, Luis Carlos Salas, Gonzalo Salas, Julio San Martín, César Saquicuray, Antonia Schroder, Christian Servan, Jean Carlo Sotelo, Sara Ugaz Sánchez-Moreno, José Thorne, Jaime Valle, Andrés Vargas Valdivia, Luis Varillas, Alberto

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| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 | Escudero, Juan Carlos Espinosa, Sergio Estremadoyro, Alfonso Falla, Alejandro Felices, Enrique Ferrari, Mario

2.

Vera, Ana Galarreta, Jeimy Garcia, Gustavo Gargurevich, Paul Gayoso, Roxana Gil, Andres Gomez, Carlos Gonzales, Magaly Habich, Renzo Hernández, Wilson Hidalgo, Guillermo Indacochea, Ursula Jasaui, Maurice Loli, Augusto Lovatón, David Macchiavello, Gianna Malpartida, Juan Masson, Jorge Mendoza, Shadu Menéndez, Rocío Miniza, María Montoya, Carlos Moreno, Mariana Muñoz, Milagros Murguia, Jaime Navarro, Claudia Noya, Ismael

Núñez Del Prado, Alberto Núñez Del Prado, J. F. Alonso Olavarria, Lucia Ortiz, Iván Osterling, Madeleine Palma, José Peschiera, Diego Pinilla, Antonio Ponce, Rafael Prudencio, Sofia Ramírez-Gastón, Rolando Ramos, Ivonne Razzeto, Monica Rey De Castro, Fernando Rios, Ina Robac, María Antonia Rodriguez, Antonio Romani, Ana Maria Saavedra, César Salcedo, Gustavo Salinas, Sergio Sangalli, Gino Santistevan De Noriega, Jorge Solano, Katherine Stolper, Antonia Zegarra, Joanna Zela, Aldo

Secretaría: grupo de estudio

Beatriz Boza Luis Bustamante Christian Chocano Fernando del Mastro

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Vásquez Kunze, Ricardo Viale, Fausto Viani, Renzo Zegarra, Joanna Zusman, Shoschana

Abogados participantes en la conferencia internacional de junio del 2008

Acosta-Rubio, Zelma Aguilera, Zita Allende, Martha Altet, Ursula Alvarez, Ernesto Arbulu, Sandra Arevalo, Luis Alberto Arosemena, Alfredo Arrus, Oscar Baca Calderón, Marco Barboza, Sergio Bardales, Percy Beaumont, Ginette Benavides, Maria Elena Benzaquen, Licy Bertolotti, Adriana Carrillo, Lorena Chabaneix, Jean Paul Crider, S. Todd Crudo, Liliana Cuneo, Maria Cuzquén, Jaime Delgado, Fernando Durand, Javier Echevarría, Luis Alberto El Koury, Jaime Espinoza, Roberto Ferrero, Andrés Carlos

3.

Montoya, Alfonso Murillo, María Luisa Novoa, Mauricio Olórtegui, Antonio Ordoñez, Oswaldo Origgi, Claudia

Diego Díaz Marielena Houghton José Carlos Llerena Ana Piñeyro

Carolina Terrones Renato Sarzo

Acerca de los autores

Beatriz Boza Dibos ([email protected]) es profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde se desempeña desde el 2003 como Coordinadora del curso de Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado. Lideró la elaboración de los materiales de enseñanza del curso y es autora de diversos textos académicos que abordan los distintos aspectos de la responsabilidad profesional del abogado. Diseñó y organiza todos los semestres la contienda de estudiantes “Abogados al Banquillo”. Desde el 2004, lidera un Grupo de Estudios sobre Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado, con los mejores alumnos del curso, que se reúne cada dos semanas; y coordina desde la PUCP, la elaboración de un Nuevo Código de Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado. Desde el 2005, es miembro de la Comisión de Plan de Estudios de la Facultad y lidera la Sub Comisión de Ética y Valores para la modificación del Plan de Estudios. Es Bachiller en Derecho y abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Master en Leyes por la Universidad de Yale (USA), fue admitida como candidata al doctorado en leyes por la Universidad de Yale, y es graduada del PAD de la Universidad de Piura, siendo admitida al ejercicio profesional tanto en el Perú como en Nueva York (USA). Hasta 1995 se desempeñó como abogada en el Estudio Shearman & Sterling de Nueva York; anteriormente laboró para el Estudio Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle y durante el periodo 1993-1996 presidió el Comité de Asuntos Interamericanos del Colegio de Abogados de la Ciudad de Nueva York. En el Perú, se desempeñó como Presidenta 349

| PROYECTO DE CÓDIGO 2008 |

de los Directorios del Indecopi (1995 - 2000) y de PromPerú (1996 2000) y como Jefa del Gabinete de Asesores del Ministro de Economía y Finanzas (2001), desde donde impulsó mecanismos de transparencia económica y fiscal. En diciembre del 2000, fue destacada como Ex Alumna Distinguida de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y en el 2002 la Universidad de Yale la distinguió como Yale World Fellow. Es fundadora de Ciudadanos al Día y actualmente se desempeña como su Directora Ejecutiva, además de ser miembro del Directorio del Banco Central de Reserva del Perú y directora independiente de empresas en los sectores agrícola y textil. Es columnista del diario El Comercio y tiene una serie de publicaciones referidas a temas de gestión pública, responsabilidad profesional, economía y derecho. Entre sus publicaciones sobre temas de ética y responsabilidad profesional del abogado destacan las siguientes: •

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19 ensayos de interpretación de la realidad del abogado peruano. En: Ius et veritas. Compendio de Ensayos de Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado, octubre, 2008. Enfoque Derecho. Informativo de actualidad jurídica editado por Themis: Juez y parte y se queda con la mejor parte, Enfoque 73, junio 2008; CAL ¿Para qué?, Enfoque 69, febrero 2008; ¿TLC para abogados?, Enfoque 67, diciembre 2007; Buenas prácticas en el Poder Judicial, Enfoque 64, septiembre 2007; Tomando el toro por las astas, Enfoque 60, mayo 2007; Nueva York regula la publicidad de los abogados, Enfoque 57, febrero 2007; Responsabilidad o privilegio del abogado, Enfoque 47, abril 2006); ¿Responsabilidad o privilegio del abogado? Enfoque 29, marzo 2006. Compras del Estado - Agencia de empleo de abogados. En: Derecho & Sociedad 29. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008, p. 112-131. Sobre Jorge Avendaño. En: X ceremonia de homenaje a ex alumnos distinguidos 2007. Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociación de egresados y graduados. Lima, 2007.

| ACERCA DE LOS AUTORES |

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Calidad de la educación legal: la gran ausente (Perú Económico, Edición N° 4, Lima, abril, 2007). Profesión = Ciudadano, El profesional de hoy y su desarrollo como ciudadano (Brújula N° 14, Lima, Abril, 2007). Las 5ps de la reforma judicial (Ideele, Lima, noviembre 2006) La eficacia de la responsabilidad profesional del abogado y el liderazgo de ius et veritas. En: Ius et Veritas 33. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, p. 411-417. Creando Institucionalidad: el caso de las discotecas que discriminaban. En: Es de Interés Público. Boletín de la Clínica jurídica de Acciones de Interés Público de la PUCP, mayo, 2005. Inter estudios, Escándalos y crisis: THEMIS y la responsabilidad profesional del abogado en el Perú. En: Themis 50. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2005, p. 69-72. Publicidad en la Abogacía: Necesidad de Repensar los Estándares Éticos de la Profesión. En: Advocatus Nº 13. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, 2005, p. 373-383. El fenómeno Buffet (Ideele, Lima, julio 2005). La abogacía: ¿profesión o empresa?, nuevos desafíos para el ejercicio profesional del abogado. En: Homenaje a Jorge Avendaño. Lima: PUCP, Fondo Editorial, 2004, p. 291-385.

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Christian Chocano Davis ([email protected]) es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, posgraduado del Programa de Especialización en Gestión de Proyectos Públicos por la Universidad del Pacífico. Su tesis abordó la colegiación obligatoria en la abogacía: ¿Mayor control o descontrol del ejercicio profesional? Ha publicado artículos relativos al conflicto de intereses en la abogacía (Foro Jurídico, 2005) y el aprendizaje del Derecho basado en problemas (Ius et veritas, 2007). Tiene experiencia en contratación pública, por los servicios que ha prestado como capacitador y analista, tanto en el ámbito privado como en el sector público, así también por las funciones que desempeñó como practicante de la Gerencia de Normas y Procesos del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE (2003-2006). Tiene experiencia en difusión legal por radio en temas de sucesión intestada, derecho de alimentos y servicios públicos, por su participación en el curso de Proyección Social del Derecho. Es Coordinador Administrativo del Proyecto “Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado” de la PUCP (2007-2008). Es miembro de InnovAcción, Grupo para el Diseño y Transformación Institucional. Ha sido asistente de docencia (2003-2005), adjunto de docencia (2006-2008) y ha dictado el curso de Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado (2008).

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Este libro de terminó de imprimir en los talleres gráficos de Litho & Arte S.A.C. Jr. Iquique 046 - Breña Telefax: 332-1989 / 3329077 [email protected] [email protected]