Derecho Patrimonial Y Derecho Real

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DERECHO PATRIMONIAL Y

DERECHO REAL

ALBERTO D. MOLINARIO Profesor Titular de Derecho Civil: lY Curso (Derechos Reales), en la Pacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, y en la de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universidad Católica irgentina Santa María de los Buenos Aires; y V Curso (Familia y Sucesiones), en la de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador, y en la de Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas de la Universidad del Museo Social Argentino

DERECHO PATRIMONIAL Y

DERECHO REAL

IMPRESO

EN

LA

ARGENTINA

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Copyright © by LA LEY, Sociedad Anónima Editora c Impresora, calle Tucumán 1467 y H71 (R. SU) Buenos Aires

PUBLICACIONES Y TRABAJOS DEL AUTOR

1. — "Los privilegios en el Derecho Civil Argentino", tesis laureada con el Premio Prayones, Buenos Aires, 1941, 962 páginas. 2. — "Ensayo sobre la naturaleza jurídica y la vitalidad de la separación de patrimonios" (ed. dact.). La Plata, 1941, 177 páginas. 3. — "Teoría general de la separadán de patrimonios en el Derecho Civil Argentino" (ed. mim.), Buenos Aires, 1942, 222 páginas. Un capítulo de este trabajo, el denominado "Las separaciones de patrimonios indirectas", fue publicado en la "Revista" de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, núm. 2, año 1955, y se hizo una tirada aparte de 24 páginas. Otro capítulo fue publicado en la "Revista Jurídica y de Ciencias Sociales", órgano del Centro de Estudiantes de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en los núms. 1 y 2 del año 1942 y LIX de la publicación con el título "Fundamentos jurídicos de la separación de patrimonios", págs. 121 hasta 128, y 244 hasta 256, respectivamente. En "El Derecho", t. 3, págs. 1059 hasta 1087, apareció otro capítulo titulado "Naturaleza jurídica de la separación de patrimonios". 4. — "Ensayo de una definición de matrimonio, como acto jurídico en el Derecho Civil Argentino", Santa Fe 1947, publicado en "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales", de la Universidad Nacional del Litoral, núms. 52 y 53, año 1947, 46 páginas. Hay tirada aparte de 46 páginas. 5. — "El plan de estudios de la Escuela de Ahogada y la formaroión profesional", tirada aparte del "Boletín" de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, Buenos Aires, 1948, 14 páginas. Fue reproducido coi¿ algunas modificaciones en "Temas de Pedagogía Universitaria" (Tercera serie), Santa Fe, 1960, págs. 109 hasta 139. 6. —• "De la existencia de un derecho de deliberación autónomo e independiente de la aceptación con beneficio de inventario, en el Código Civil Argentino", en "Estudios en homenaje a don Dalmacio Vélez Sarsfield", Córdoba, 1950, págs. 101 hasta 162. Se hizo tirad» aparte que se publicó en Córdoba en 1951, 64 páginas, y una segunda edición, con algunas modificaciones y ampliaciones, bajo el título Derecho de deliberación, Buenos Aires, 1962, 107 páginas. 7. — "Homenaje a don Dalmacio Vélez Sarsfield", Córdoba, 1951, 14 pág^inas. 8. — "Las demandas promovidas por acreedores del causante o contra los deudores del causante, por cobro de créditos cuyas preataciones son de naturaleza divisible y la posesión, hereditaria", publi-

cado en el volumen editado por la Universidad Nacional de La Plata en homenaje a Salvador de la Colina, La Plata, 1952, págs. 237 hasta 274. 9. — "La caducidad de la acción de nulidad matrimonial por muerte de uno de los cónyuges", publicado en "Revista Analítica de Jurisprudencia", tomo 1, fascículo 1, 1954, págs. 17 hasta 62. 10. — "El embargo es trámite esencial en el cumplimiento de la sentencia de trance y remate aun cuando se trate de un juicio ejecutivo en el que se persigue la realización de un crédito garantizado con hipoteca", not? a fallo, en "Jurisprudencia Argentina", t. 2, 1957, págs. 277 hasta 290. 11. — "Improcedencia de la interpretación extensiva de la primara nonna del artículo 86 de la ley de matrimonio civil o inexis^nda de los connubios celebrados con violación de su artículo 2^", en "Jurisprudencia Argentina", t. 2, 1958, sec. doc., pág. 66. Se hizo tirada aparte, que se publicó en Buenos Aires, 1958, 90 páginas. 12. — "Inconstitucionalidad del monto de las cuotas legitimarias", publicado en "Revista Jurídica Argentina", "La Ley", tomo 90, págs. 900 hasta 922. 13. — "Indivisiones hereditarias y condominios forzosos organizados por la ley H.S9^.", La Plata, 1959, 71 páginas. 14. — "La enseñanza de los derechos reales que integran el Derecho Civil", en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata", t. 18^ año 1959, págs. 7 hasta 110. Se hizo tirada aparte que se publicó en La Plata, en 1959, l i o páginas. 15. — "El artículo 1666 del Código de Comercio de 1862" en "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral". Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield y Eduardo Acevedo, núms. 98-99, Santa Pe, 1959, págs. 261 hasta 285. 16. — "De un supuesto de inexistencia matrimoniar', nota a un fallo plenario de la Cámara Criminal de la Capital, publicado en "Jurisprudencia Argentina", t. 2, 1960, págs. 77 hasta 96. 17. — "La reivindicación inmobiliaria y el adquirente de buena fe ti título oneroso", Santa Fe, 1962, 53 páginas. Reproducido en "El Derecho", núms. 702 y 703, días 7 y 8 de abril de 1964. 18.— "Otra vez sobre el art. 86 de la ley de matrimonio y la inexistencia de los connubios celebrados con violación de su art. 2^", en. "Jurisprudencia Argentina", t. 4, 1961, nota a fallo, pág. 409 hasta 447. 19. — "Las soluciones del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil con relación a la primera norma del art. 86 de la ley de matrimonio", en "La Ley", t. 103, págs. 974 hasta 999. 20. — "De los nuevos supuestos de inexistencia "La Ley", t. 108, pág. 1059 hasta 1087.

matrimonial",

en

21. — "Refutación de pretendidas impugruiciones a la exacta interpretación del art. 86 de la ley de matrimonio", en "La Ley", t. 108, P*g. 1237 hasta 1284.

22. — "Beneficio de Inventario y Derecho de Deliberación en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil", aparecido en "Jurisprudencia Argentina", t. 5, 1963, en sección doctrina, págs. 78 hasta 97. 23. — "Interpretación de la protección posesoria actual en función de la historia interna", en "Anales" de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. 21, 1962, vol. 2, pág. 181 hasta 240. Existe una separata de 62 páginas. 24. — "El art. 2702 del Código Civil y la ley 13.2Í6", monografía de 16 páginas dactilografiadas por publicarse en la "Revista de Derecho Agrario", en el número de noviembre de 1963. 25. — "La ley santafecina de •matrimonio civil", monografía por publicarse en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales", correspondiente a 1964, aunque aparecerá como producido en 1963 por el atraso de la publicación. 26. — "De las rela s]jBrfit>r.áJMaTi»Mi^W'»e«H te sresente A0TR5grfma.

Aunque importe parcial autodedicación, a raíz del Divino principio: " . . . los dos vendrán a ser una sola carne", dedico este ensayo a mi nunca bastante bien amada Nilda Aída Bayón, novia, esposa y madre hermosa y ejemplar, que con verdadero amor cristiano, como se lee en la Sagrada Biblia, "vela s o b r e . . . su familia y no come ociosa el pan", teniendo como únicos "atavíos la fortaleza y el decoro".

PRINCIPALES ABREVIATURAS

A. B A. 954 Ap Art Cap Oit Cits. c e C. C. B C. Com C. Pen C. Ptos C. Min col Concords Conf C. N D. A D. P. A Doe E. D ed F G. P J. A L. L n n ' o núm ob P. 936 pág págs párr Part sec sig sigts t tít trad V. vs

Anteproyecto Bibiloni. Anteproyecto del Código Civil preparado por si Instituto de Derecho Civil del Ministerio de Educación. Apartado. Artículo. Capitulo. Citado. Citados. Código Civil. Código Civil Brasileño. Código de Comercio. Código Penal. Código de Procedimientos. Código de Minería. columna. Concordantes Conforme. Constitución Nacional. Derecho Argentino Derecho Positivo Argentino. Doctrina. El Derecho. edición. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Gaceta del Foro. Jurisprudencia Argentina. La Ley. Nota. Número. Obra. Proyecto de Códig-o Civil de 1936. página. páginas. párrafo. Partida. sección siguiente. siguientes. tomo. titulo. volumcT!. versículo/os. traducción

INTRODUCCIÓN

I. En la Universidad Nacional de La Plata se acuerda a los profesores titulares que han dictado siete o más cursos una licencia anual con goce de sueldo, con la obligación de realizar un trabajo de investigación, o, si se trasladan al extranjero, presentar un informe acerca de los estudios q%ie hayan realizado fuera del suelo patrio. Ejercitamos tal derecho por él periodo desde él 15 de marzo de 1963 hasta el 15 de marzo de 1964, y es así como, al día siguiente del vencimiento de la licencia, hicimos entrega a la Facultad de dos trabajos: uno, el presente; y otro, que editamos simultáneamente por separado, titulado De las relaciones reales. Nuestro propósito inicial fue redactar una teoría general de los derechos reales, en la cual, al determinar los elementos que integran el derecho real, deberíamos estudiar la relación real cointegrativa de éste. Pero advertimos que nuestro ensayo no tendría suficiente claridad si no desarrollábamos, previamente, la teoría de las relaciones reales y no precisábamos, por lo menos, el concepto de cada una de ellas. Cambiamos entonces de objetivo. Agrupamos los capítulos que habíamos redactado con anterioridad al que llevaría como título Estructura del Derecho Real y los reelaboramos con el objeto de que integraran en forma armónica un primer ensayo, que es el que aquí ofrecemos y en el que examinamos cuestiones que comportan él estudio del Derecho Patrimonial y con especial referencia a los derechos reales. Y, en otro trabajo, hicimos una teoría general de las relaciones reales y estudiamos tres de sus especies.

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Dejamos transcurrir once meses antes de publicar ambos ensayos porque preferimos rever despaciosamente lo escrito. Además, entregamos un ejemplar a Samuel Amaral, bibliotecólogo platense, para que lo revisara externamente y lo dejara en condiciones de entrar en imprenta. Aprovechamos la oportunidad para reiterar al señor Amaral nuestro sincero agradecimiento por su eficaz colaboración. Pocas fueron las modificaciones que introdujimos en los textos primitivos, pero no nos arrepentimos por la demora, pues el decurso de once meses sirvió para que nos fortaleciéramos en lo escrito. II. Cuatro capítulos, de distinta extensión, integran el presente ensayo. En el primero procedemos a individualizar los derechos reales, fuera de todo marco legislativo determinado, dentro del derecho patrimonial. Para ello arrancamos con una de las clasificaciones de los derechos subjetivos, damos el concepto de derecho patrimonial; establecemos las diferencias que existen entre los derechos individuales, los derechos de familia y los derechos patrimoniales; para ocuparnos luego del contenido del derecho patrimonial, esto es, resolver si dentro de los derechos patrimoniales es posible distinguir diversas especies. Llegamos a esta última conclusión después de haber dado los conceptos abstractos que corresponden a cada una de ellas presentando nuevas definiciones de los derechos reales, creditorios e intelectuales (en su aspecto exclusivamente económico). Tratamos así el Derecho Patrimonial y las diversas especies que lo integran con un alcance absolutamente general y no circunscripto exclusivamente al Derecho Civil. En el capítulo siguiente encaramos cuestiones terminológicas y metodológicas que consideramos absolutamente indispensables para que él lector pueda comprender él alcance de las dos materias tratadas en los capítulos que siguen.

INTRODUCCIÓN

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Entendem,os que, en la hora actual en que se debate la organización del Derecho Patrimonial, no sólo doctrinariamente sino con las armas en la mano, debe enseñarse y difundirse con la mayor precisión y objetividad su exacta fundamentación. Después de demostrar la necesidad del Derecho Patrimonial, estudiamos su fundamentación en los textos bíblicos; en el verdadero Derecho Natural; en el Derecho de Gentes; y en el Derecho Internacional. Descendemos luego al estudio de la fundamentación del derecho patrimonial en el Derecho Positivo Argentino. Cerramos nuestro ensayo con el estudio de la télica del derecho patrimonial. Estudiamos esa télesis en función de las tres grandes concepciones que tienen vigencia en la actualidad y luego en orden al derecho positivo argentino. No nos ocupamos de la naturaleza o esencia de cada una de las tres especies del derecho patrimonial porque entendemos, desde el punto de vista metódico, que tal tarea debe ser realizada cujando se formule la teoría general de cada una de ellas. III. Creemos que este enrayo puede tener interés para los juristas y los estudiantes. Para los primeros, porque tienen oportunidad de enfrentar definiciones y enunciados metodológicos que consideramos novedosos y ejercitar una crítica constructiva; pensamos estar en lo cierto, pero dadas las limitaciones del hombre, sabemos que toda invención humana es susceptible de ser perfeccionada o desechada. De. seamos fervientemente despertar el interés de los estudiosos respecto de los temas aquí tratados para qite colmen los involuntarios vacíos o rectifiquen los errores en que podamos haber incurrido. Pese a esto, conceptuamos que nuestro ensayo puede ser útil para los estudiantes de Derecho Civil, tanto del curso dedicado a la parte general como a todos los otros de Derecho Patrimonial, en la medida que en-AsU

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se trata de caracterizar la especie de derecho patrimonial Que se estudiará, su fundamento y su télesis. Nuestras pretensiones se limitan a suscitar inquietudes y valoraciones críticas en quienes han transpuesto el estadio del aprendizaje y a facilitar la aprehensión de los conceptos fundamentales por quienes se encuentran en este último. ¡Quiera Dios que logremos ambos! Buenos Aires, 15 de febrero de 1965.

CAPÍTULO I

INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES

1. Concepto y clasificación de los derechos subjetivos. - 2. Concepto de Derecho Patrimonial. - 3. Diferencias existentes entre los derechos individuales y los derechos patrimoniales. - 4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y los derechos patrimoniales. - 5. ¿El Derecho Patrimonial está constituido por diversas especies de derechos? - 6. Concepto abstracto de derecho real. - 7. Análisis de la definición dada en 6. a) "Derecho r e a l . . . " ; b) " . . . e s el derecho patrimonial. . . " ; c) " . ..que otorga a su titular una potestad exclus i v a . . . " ; d) " . . . t o t a l o p a r c i a l . . . " ; e) " . . . s o b r e un bien actual y determinado..." f) " . . . p a r a cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto de d e r e c h o . . . " ; g) " . . .cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la a f e c t a n . . . " ; h) " . . .en virtud de la cual puede utilizar económicamente el bien en provecho p r o p i o . . . " ; i) " . . .dentro del ámbito señalado por la l e y . . . " ; j ) " . . .y que en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tenga como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior". - 8. Concepto abstracto de derecho creditorio. - 9. Análisis de la definición dada en 8. a) "Derecho creditorio..."; b) " . . . e s el derecho p a t r i m o n i a l . . . " ; c) " . . . e n virtud del cual su titular puede exigir de otro s u j e t o . . . " ; d) " . . .el cumplimiento de una prestación que puede consistir en hacer o no hacer, susceptible de apreciación p e c u n i a r i a . . . " ; e) " . . . y que, siempre que no se trate de una obligación de dar suma de dinero, en caso de incumplimiento, faculta accesoriamente al acreedor, según la naturaleza de la prestación, a proporcionársela por acción de un tercero a costa del deudor u obtener la entrega de una suma de dinero en sustitución de la prestac i ó n . . . " ; f) " . . . q u e debe proceder de causa fuente lícit a . . . " ; g) " . . . y que comporta además otras facultades en orden a la realización efectiva de la prestación..."; h) " . . . con inclusión, en los supuestos taxativamente señalados por la ley, de una preferencia que puede hacerse valer respecto de los otros acreedores sean de igual o de distinta naturaleza. . . " ; i) " . . . y que, en ciertas situaciones, sólo otorga una excepción que impide la repetición de lo pagado voluntariamente por el obligado". - 10. Concepto abstracto de derecho intelectual. - 11. Análisis de la definición dada en 10. a) "Derecho intelectual, en su aspecto económico, es el derecho patrimonial..."; b) " . . .que otorga a su titular una po-

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ALBERTO D . MOLINARIO testad exclusiva..."; c) " . . . y t e m p o r a r i a . . . " ; d) " . . . s o bre una creación del intelecto " ; e) " . . .con independencia de la propiedad de las manifestaciones sensoriales a que puede dar l u g a r . . . " ; £) " . . .en virtud de la cual puede aprovecharla económicamente en función de todas esas manifestaciones sensoriales en beneficio p r o p i o . . . " ; g) " . . .y sin perjuicio de que, en situaciones taxativamente señaladas por la ley, pueda verse obligado a consentir que terceros usen en cierta medida de la m i s m a . . . " ; h) . . . " y que puede ser opuesta a quienquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla". - 12. La concepción tripartita del derecho patrimonial. - 13. La concepción bipartita o dualista del derecho patrimonial. - 14. Refutación de la crítica formulada a las concepciones tri y bipartitas. - 15. Exposición de la concepción monista personalista o crediticia. - 16. Crítica de la concepción monista personalista o crediticia. - 17. Posible concepción monista realista. - 18. Crítica de la posible concepción monista realista. - 19. Conclusiones.

1. Concepto y clasificación de los derechos

subjetivos.

Como todo hombre actúa dentro de un ordenamiento jurídico que constituye el derecho positivo del país en que vive entendemos que redactando un ensayo del Derecho Civil, debemos dar como concepto del derecho subjetivo ^ una definición que reconozca el nexo existente entre ambos.^ De ahí que, para nosotros, el derecho subjetivo es la potestad ^ o la 1 Observamos la norma indicada, entre otros, por Colin et Capitant, según la cual, cuando se utiliza la palabra derecho en sentido objetivo debe escribirse con mayúscula y con minúscula cuando se la emplea en sentido subjetivo (Colin, Ambroise et Capitant, H. Cours élémentaire de Droit Civil frangais, 2» ed., París, 1923, t. 1, pág. 1. - Nos ubicamos para nuestra exposición en el campo del positivismo jurídico, pero advertimos, desde ahora, que ello no significa que desconozcamos la función anterior y rectora del Derecho Natural. En modo alguno. Entendemos que el Derecho Natural, siendo anterior si Derecho Positivo, exige la subordinación de éste a aquél. Cuando tal subordinación no existe y el Derecho Positivo se opone al Derecho Natural, se está en presencia del derecho inicuo, que sólo tiene de derecho la apariencia y que posibilita a la persona humana, según «1 grado de iniquidad, desde el no uso a la desobediencia, la resistencia, la rebelión y hasta la revolución para abatirlo. * La palabra "potestad" es un vocablo que implica la idea de dominio, poder, jurisdicción o facultad sobre una cosa (Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Madrid, Año de la Victoria (léase 1939), pág. 1020), y por extensión, en derecho.

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facultad * que el derecho objetivo otorga a la persona ^ respecto de otras personas o de los bienes,*' para cuyo efectivo cumplimiento le concede acciones y excepciones que se hacen valer ante los órganos jurisdiccionales pertinentes y, en determinadas situaciones excepcionales, le da también la posibilidad de emplear la violencia para lograr el respeto de los mismosJ Ahora bien: así como Gayo enseña en sus Instituías que todo el derecho que los hombres usan se refiere a las personas, a las cosas o a las acciones,^ puede hacerse en la actuasobre las personas. Nosotos la empleamos como expresiva del poder que se tiene sobre cualquier especie de bien sin que se requiera para su ejercicio la intervención de otra persona. * El vocablo "facultad", que significa aptitud, potencia física o moral, poder, derecho para hacer alguna cosa (Real Academia Española, ob. y ed. cits,, pág, 583), lo utilizamos como expresivo del poder que tiene una persona respecto de otra para exigirle la realización de un hacer, un no hacer o su sometimiento para permitir la realización de un hacer por parte del titular. 5 Cuando empleamos el vocablo "persona" sin ningún otro aditamento designamos al sujeto del derecho, activo o pasivo, de existencia visible o ideal. •' Usamos el vocablo "bienes" en el sentido de todo objeto material o inmaterial susceptible de apreciación pecuniaria, o sea en la acepción amplia que en el D. A. le asigna el art. 2312 del C. C , que dice: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman b i e n e s . . . " •^ Responde a este concepto la institución de la legítima defensa en el ámbito del derecho penal; la protección extrajudicial de los derechos reales, a través de la defensa de esa índole de la relación real; y el derecho a la revolución en el campo del Derecho Público. En el D. A. véase: C. P. art. 34, inc, 6; C. C , art. 2470; y C. N., art. 33. En este último precepto el derecho a la revolución se encuentra implícito y sobre él puede verse: Juan A. González Calderón, Derecho Constitucional argentino, 3» ed., Bs. As., 1930, págs. 406 hasta 409, núms. 337 y 338; Rafael Bielsa, El estado de la necesidad con particular referencia al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo, Rosario, 1940, págs. 53/4; Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Bs. As., 1956, t. 6, págs. 246 hasta 349, núms. 3645 hasta 3750, y autores citados allí. Este último tratadista señala en el núm. 3745, pág. 342, que las dos únicas constituciones que reconocen en forma expresa el derecho a la insurrección son la de El Salvador, que lo acuerda en términos generales en su art. 175, y la de Guatemala, que lo hace en su art. 2. 8 Gayo, Instituciones, traducción de Alvaro D'Ors Pérez Peix, Madrid, 1943, t. 2, 8, pág. 4.

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lidad otra división tripartita de los derechos subjetivos distinguiéndolos en derechos individuales, de familia y patrimoniales. De los derechos individuales derivan conceptualmente las otras dos categorías ya que éstas no son más que el resultado del ejercicio de algunos de aquéllos. Los derechos individuales se dividen, a su turno, en derechos individuales concedidos en función del Derecho Público o del Derecho Privado. Todos los derechos de familia y patrimoniales son de Derecho Privado." Los derechos patrimoniales derivan de dos derechos individuales básicos: el derecho a la vida y el derecho a trabajar. De este último surgen otros derechos individuales, como el derecho a la propiedad, el derecho a contratar, etc., cuyos resultados son los bienes que constituyen el patrimonio. Y el derecho a tener un patrimonio es, a su turno, otro derecho individual.io " En estos últimos tiempos se ha dado en hablar de la "publicización" del Derecho Privado. No hay tal cosa. La circunstancia de que el legislador suprima o restrinja el principio de la autonomía de la voluntad en ciertos sectores del Derecho Privado, haciendo las normas de orden público imperativas o dependienes de instancia privada, no implica que las mismas no sean establecidas más que al solo efecto de reglar las relaciones jurídicas entre personas (incluso el Estado, pero como persona del Derecho Privado), que es lo que constituye la nota esencial del Derecho Privado, ya que por Derecho Público deben entenderse las normas que reglan las relaciones entre el Estado y las personas, de acuerdo con el criterio clásico que deriva de la distinción de Ulpiano: Derecho Público es aquel que mira al estado de la cosa romana; Derecho Privado es el que se refiere al interés singular (L. 1, párr. 2, D. 1, 1). i** Como lo exponemos más adelante en parágrafo 2 de este capítulo, algunos autores han considerado el patrimonio como un atributo de la personalidad, de allí que no aparezca enunciado en las nóminas más conocidas de los derechos individuales. Las enumeraciones más importantes de los derechos individuales son, a nuestro juicio, las siguientes: a) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá el 2 de mayo 1948, y cuyo texto puede consultarse en Enciclopedia Jurídica Omeba, Bs. As., t. 8, Voz "Derechos y Deberes del Hombre", pág. 316 hasta 318.

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2. Concepto de Derecho Patrimonial. Jurídicamente todo sujeto de derecho tiene un patrimonio,^i entendiendo por tal el conjunto de los derechos de contenido total o parcialmente económico que posee y de obligaciones, también total o parcialmente económicas, que deben ser satisfechas por aquél. Es más; tratándose de las personas de existencia ideal, tener patrimonio constituye, por regla general, una condición esencial para que se las reconozca como tales o se les conceda personalidad jurídica.^A raíz de la circunstancia que acabamos de apuntar, con relación a las personas de existencia ideal, para nosotros el patrimonio, más que un atributo de la personalidad, constituye uno de los derechos individuales consustanciales a la naturaleza humana ^* que se extiende, luego, a las personas de existencia ideal que resultan ser el producto de otro derecho natural de la persona humana y que radica en la faculen La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, producida por la Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en el Palacio Chaillot de París, aprobada, después de debates muy prolongados, el 10 de diciembre de 1948, por 48 votos a favor, 8 abstenciones y ningún voto en contra. Puede verse en la misma publicación a que acabamos de aludir, voz "Derechos Humanos", en el mismo tomo 8, pag. 342 hasta 344. c) Y, por último, el proyecto de declaración elaborado por un comité especial de la National Catholic Welfare Conference, que fue remitido el 1' de febrero de 1947 a la Comisión de los Derechos del Hombre, establecida por la Organización de las Naciones Unidas, y que ha sido publicada como apéndice en las págs. 85 a 89 de la publicación realizada por la Unión Internacional de Estudios Sociales, con el título Código Social y cuya versión castellana apareció en Buenos Aires en 1953, con prefacio de monseñor Miguel de Andrea. En ninguna de estas tres declaraciones se habla del derecho al patrimonio, en forma específica. 11 Aubry C. et Rau C , Cours de Droit Civil franjáis, 4» ed., París, 1873, t. 6, párr. 573, pág. 231, núm. 4. 12 En el D. A., art. 33, inc. 5" del C. C. 13 En la enumeraciones mencionadas aquí, en la nota 10 de ^es_t|, cap., puede considerárselo implícito en el reconocimiento que del derecho de propiedad, máxime si se le da a este vocablo^' ción que señalamos aquí, en el cap. II, núm. 24, al que nos -

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tad de poder asociarse con otros sujetos de derecho i* para fines de utilidad general i' o particular.'^••' En consecuencia, tanto las personas físicas como las personas de existencia ideal tienen un patrimonio, entendido este vocablo en la forma técnica a que hemos hecho referencia más arriba. Esto es, hay patrimonio, a diferencia de la acepción vulgar del vocablo, aun en aquellos supuestos en que las obligaciones que lo integran sean superiores al resultado que pueda obtenerse con la enajenación de los derechos. Valorado en dinero, el patrimonio puede ser negativo, sin que por ello deje de existir como tal en su acepción jurídica." Todo patrimonio está integrado por un activo y un pasivo. El primero está constituido, como lo hemos dicho renglones más arriba, por los derechos de contenido total o parcialmente económico. El pasivo está formado por las obligaciones de contenido total o parcialmente económico que el titular debe satisfacer. Aclaramos que cuando hablamos de derechos y obligaciones de contenido parcialmente económico aludimos a las relaciones jurídicas susceptibles de apreciáis En el D. A., dispone el art. 14 C. N.: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: . . . d e asociarse con fines útil e s . . . " . En la Declaración Americana, art. 22; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 20; y en el proyecto de declaración de la National Catholic Welfare Conference, art. 12, del cap. I. 15 En el D. A., art. 33, inc. 5 ' C. C , en cuanto se refiere a las corporaciones civiles que no persiguen finalidades de lucro y que, por estar dotadas de personalidad jurídica, no deben ser confundidas con las simples asociaciones, a las cuales alude el art. 46 C. C. Señalamos, desde el punto de vista terminológico, que no es habitual en nuestro país referirse a las asociaciones dotadas de personalidad jurídica como corporaciones, sino con el vocablo asociaciones. i** En el D. A. son las sociedades civiles legisladas en los arts. 1648 a 1788 inc. 1 del C. C ; las sociedades mercantiles reglamentadas desde art. 282 hasta 449 del C. Com.; por la ley 11.645, creadora de las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades cooperativas regladas por la ley 11.388, indebidamente incorporada, en nuestra opinión, al C. Com.; las compañías mineras, legisladas desde art. 312 hasta 342 del C. de Min, í'i Aubry y Rau, ob. y ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 231, núm. 4.

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ción pecuniaria pero que reconocen su origen y están fuertemente influidas por el derecho de familia ^^ o en algún derecho extrapatrimonial no familíar.i'* Obsérvese que no decimos que el activo patrimonial esté constituido por cosas, sino que aludimos a derechos, pues aun en el supuesto del dominio, que es la potestad más amplia y absoluta que puede tener el sujeto respecto de una cosa, lo que integra el patrimonio no es la cosa, sino el derecho de dominio que se tiene sobre ella y del cual la cosa es su objeto. Prueba de ello es que si la cosa le es hurtada, robada o usurpada a su titular,^" continúa siendo su dueño a pesar de no tenerla materialmente, y en virtud del derecho de dominio podrá intentar la acción reivindicatoría ^^ y hasta disponer de su derecho cediéndolo.^^ Las cosas no integran

18 A título de ejemplo mencionamos en el D. A. la obligación alimentaria emergente del parentesco reglada por los arts. 367 a 376, C. C. ; las obligaciones alimentarias entre cónyuges establ->cidas en los arts. 79 y 80 de la L. de Matr.; etcétera. 1" En el D. A., el derecho creditorio emergente a favor de la víctima a raíz de los delitos cometidos contra las personas, establecido desde el art. 1086 hasta 1090 del C. C. y disposiciones concordantes. 20 En el D. A. las cosas muebles son susceptibles de hurto o robo, según que el apoderamiento ilegítimo se haya producido con violencia o sin ella en las personas o en las cosas, arts. 162, 164 y concords. C. P. En materia civil no se hace distinción entre hurto y robo, e indistintamente con esas palabras se alude simultáneamente a ambas situaciones, arts. 2364, 2412, etc., C. C. El apoderamiento ilegítimo de una cosa inmueble total o parcialmente ajena constituye el delito de usurpación previsto y penado por el art. 181 C. P. Cabe señalar que en materia civil el vocablo usurpación puede ser utilizado también con relación a las cosas muebles cuando se las ha obtenido por estelionato o abuso de confianza. 21 En el D. A., art. 2758 del C. C. 22 En D. A. al no tenerse la posesión no puede hacerse tradición de la cosa y entonces no podría adquirirse el derecho real de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 577, 2601, 3265, C. C. Pero sí puede hacerse cesión de derechos y acciones, con lo cual se transmitirá por el titular del dominio la acción reivindicatoría, art. 1444 y concords. y art. 1445 C. C. Esta solución no es pacífica en la doctrina nacional. En forma constante la jurisprudencia en nuestro país ha admitido la cesibilidad de la acción reivindicatoría; citamos, entre otras, las sgtes. sentencias: S. C. N., F., t. 46, pág. 372; t. 59, pág. 324. C. C. C. P., en J. C. t. 110, pág. 138; mismo Trib. en pleno, en G. F.,

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el patrimonio; son, como lo veremos a su tiempo, objeto mediato o inmediato de derechos que integran el activo patrimonial.^* De allí que sea exacta la definición que trae nuestro C. C. respecto del patrimonio, en cuanto afirma que es el conjunto de los bienes que una i)ersona posee, aunque resulte incompleta al no referirse al pasivo.^* Los derechos son en nuestro ordenamiento jurídico bienes en el sentido restringido que a este vocablo le asigna la primera parte de la primera frase del art, 2312.^^ Desde un punto de vista gnoseológico, todos los elementos que integran el patrimonio son objetos incorporales.^^ En derecho todo sujeto tiene un patrimonio.^'^ La persona humana, desde el instante mismo en que ha sido concebida, lo posee porque tiene el derecho a ser alimentada, que se manifiesta con diáfana claridad cuando la persona que tiene t. 43, pág. 345 y en J . A., t. 10, pág. 397 C. C. 1» C. F . en J. A., t. 37, pág. 188; C. C. 2 F . en J. A., t. 64, pág. 567; C. C. 1» L. P. en J. A., 1952, t. 2, pág. 106. Nosotros adherimos, en este supuesto, a la doctrina judicial. 28 Véase, supra, núm. 7, aps. a) y e). 24 El art. 2312 C. C , en su 2» parte, expresa " . . . E l conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio." 25 "Los objetos materiales susceptibles de valor, e igualmente las cosas se llaman b i e n e s . . . " , art. 2312, C. C. 26 Aubry y Rau, ob. y ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 230, expresan: "Siendo el patrimonio de naturaleza puramente intelectual los elementos que lo integran deben revestir el mismo carácter. Los objetos exteriores sobre los cuales recaen los derechos de una persona no forman parte integrante de su patrimonio en ellos mismos, y bajo la relación de su naturaleza constitutiva, sino a título de bienes, y bajo la relación de utilidad que ellos son susceptibles de procurar. En esta calidad, estos objetos se refieren todos a un concepto común de un valor pecuniario." 2T Aubry y Kau, ob. ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 231, núm. 4, afirman: " toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aun cuando ella no poseyera actualmente bien alguno". Este supuesto no puede darse jamás pues el mendigo es dueño de sus harapos y de los miserables efectos que utiliza, y que tienen siempre un valor. Además, es dueño de las limosnas que recibe y que son el resultado de actos jurídicos denominados donaciones manuales que continuamente celebra y que constituyen, juntamente con la apropiación de las cosas de nadie o abandonadas, su medio de vida.

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que satisfacerlo espontáneamente no lo hace.^* En cuanto a las personas de existencia ideal ya hemos recordado que es condición para su reconocimiento o para que se les acuerde personalidad, que cuenten con una masa de bienes.^ De allí que sea realmente un axioma que toda persona tiene un patrimonio que lo acompaña durante toda su existencia^ y que, en algunos casos, llega a sobrevivirlo.'^ 28 En D. A. desde que el ser humano es engendrado tiene vida para el derecho y su patrimonio es distinto del de la madre que lo alberga en su seno. Aunque se alimente a través de su progenitora, lo que ésta necesita en función de la alimentación del embrión es de éste. Tratándose de hijos matrimoniales puede parecer un tanto sofisticada la afirmación cuando las relaciones matrimoniales se desenvuelven normalmente; pero se pone de manifiesto en cuanto se produce un conflicto matrimonial hallándose la mujer embarazada, en cuyo caso nadie puede dudar de que, a los efectos de la determinación de los alimentos, deben considerarse por el juez las erogaciones extraordinarias que resultan de tal estado fisiológico, y, en su caso, los gastos del parto. Y por lo que respecta a los extramatrimoniales, la satisfacción se produce naturalmente a través de la madre. Además, pueden ser titulares de bienes y de obligaciones de acuerdo con lo establecido por el art. 70 del C. C. Señalamos a título informativo que el sistema del Código ha sido criticado por Alfredo Orgaz, quien sostiene que debe considerarse persona humana a partir del nacimiento, sin que ello importe desconocer la protección que merece la vida humana que, según él, es distinta de la persona. Según este autor, los derechos patrimoniales de la persona por nacer tendrían que estar simplemetite reservados a su nombre para el momento del nacimiento, y señala que no se tratarían de bienes sin sujeto, sino de un caso de indeterminación temporaria del sujeto (Orgaz, Alfredo, "La persona humana". Boletín del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Córdoba, Año VII, núms. 2-3, pág. 152 hasta 154; y "Personas individuales", Bs. As., 1946, pág. 31 hasta 35). 29 En D. A., art. 33 inc. 5, C. C. 30 Aubry y Kau, ob. y ed. cits., t. 6, párr. 573, pág. 231. núm. 4, en donde se lee: " . . . l a misma persona no puede tener más que un solo patrimonio, en el sentido propio de la palabra". 31 Ello ocurre en el derecho anglosajón, y en varios estados de los Estados Unidos de América del Norte, así como también en todos los países que han adoptado en materia sucesoria el sistema de la sucesión en los bienes (Distrito Federal de México, Costa Rica, etc.). El patrimonio subsiste después de muerto el causante y se liquida en su nombre mediante la actuación del albacea o del administrador de la sucesión. Finalizada la liquidación, si resulta un remanente, es entregado, previo pago de los impuestos, gastos causídicos, etc., a los herederos y legatarios. Y, si no se admite el

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El patrimonio constituye un todo, desde el punto de vista jurídico, que existe con absoluta independencia de la individualidad, permanencia, mutación y extinción de los elementos que lo integran.^. El patrimonio está indisolublemente unido al sujeto,^* en forma tal que éste no puede tener y no tiene más que un solo patrimonio.^*

sistema legitimario, o existiendo los herederos no invisten ese carácter, el pago a los legatarios será anterior al de los herederos. Los acreedores del causante, si se presentan finalizada la liquidación, tienen acción contra los herederos y legatarios, según los casos, quienes deben responder por tales obligaciones hasta la concurrencia de lo efectivamente percibido. Obsérvese que en el campo del Derecho Mercantil la liquidación de las sociedades comerciales implica la supervivencia del patrimonio de éstas a la existencia de la sociedad, como se deriva de la fórmula adoptada por nuestro C. Com. al decir en el art. 435: "La sociedad sólo se considera existente a efectos de su liquidación." En el caso de las sociedades anónimas, en las que su disolución comporta el retiro de la personería jurídica, la analogía con la sucesión en los bienes es más evidente. Señalamos que en nuestro C. C. existen dos supuestos en que funciona el sistema de la sucesión en los bienes. Ellos son: a) la reputación de vacancia reglamentada en los arts. 3539 a 3543, en la que, si queda un saldo positivo después de liquidados los bienes hereditarios, da lugar a la declaración de vacancia prevista en el art. 3544, que importa la adjudicación del remanente al Fisco, quien recibe no a título de heredero sino por falta de titular del remanente, o sea por desherencia y en virtud del dominio eminente que posee y al que hacemos referencia en el Cap. II, núms. 21 y 32; b) la sucesión deferida exclusivamente a legatarios o sucesores universales no herederos prevista en el art. 3854 del C. C. Si bien ese texto habla sólo de legatarios, entendemos que puede darse el caso de concurrencia de éstos con legitimarios no herederos (art. 3354 C. C ) , que, juntamente con los legatarios de parte alícuota (que están comprendidos dentro de los legatarios) integran, con los sucesores de la persona que ha sido objeto de una declaración de muerte presunta (arts. 22 hasta 32 de la ley 14.394) y el Fisco (art. 3544 C. C ) , los sucesores universales no herederos en el D. P. A. 32 A u b r y y R a u , ob. y ed. cits., t . 6, p á r r . 573, p á g s . 229 y 230, n ú m 1. 33 A u b r y y R a u , ob. y ed. cits., t . 6, p á r r . 573, p á g . 2 3 1 , n ú m . 4. 3í A u b r y y R a u , ob. y ed. cits., t . 6, p á r r . 573, p á g . 2 3 1 , n ú m . 4. L a exposición de los señores A u b r y y R a u , que tiene su p u n to de p a r t i d a en Z a c h a r i a e , h a sido m u y c r i t i c a d a , especialmente en lo que concierne a la u n i d a d del p a t r i m o n i o . A t e n d i e n d o a los fi-

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Y este patrimonio único que, concebido como universalidad jurídica está regido por el Derecho Civil, si se trata de las personas físicas y de existencia ideal, con excepción de nes que pueden obtenerse con la afectación de los bienes, von Tuhr expone la posibilidad de la coexistencia de patrimonios especiales con. el patrimonio general. Expresa este jurista: "El patrimonio resulta de un conjunto de derechos que recibe unidad por corresponder a un mismo sujeto; de esta unidad se deriva que los hechos jurídicos y las relaciones que atañen al titular producen sus efectos sobre todos los derechos que en cada momento integran el patrimonio. El poder de disposición del titular comprende todos los objetos del mism o . . . " "En cambio la unidad se pierde cuando un conjunto de derechos cuyos elementos posiblemente son mutables está regido por normas especiales. En el ámbito del patrimonio existe, entonces, una esfera jurídica más restringida, delimitada por criterios determinados y susceptibles de desarrollo económico propio de la misma manera que aquél. Hablase en este caso de patrimonio especial o de bien especial "(Tuhr, Andreas von. Teoría general del Derecho Civil alemán, versión castellana de Tito Ravá, Bs. As., 1946, t. 1, v. 1', pág. 406). En nuestro país auspician la adopción del sistema expuesto por von Tuhr, Borda y Llambias. El primero, después de manifestar que el principio de .la unidad del patrimonio no es absoluto, dice: " . . . h a y numerosos casos en que la misma persona posee dos o más patrimonios independientes entre sí. Los más importantes son los siguientes: 1. Cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario; 2. Cuando los acreedores del causante solicitan la separación de patrimonios; en estos dos supuestos, el heredero es titular a su vez de su propio patrimonio y del que recibe en herencia, lo& cuales se mantienen perfectamente separados hasta el momento que la ley fija en cada caso; 3. Cuando se ha recibido la posesión definitiva de los bienes de un ausente, con presunción de fallecimiento, los que forman un patrimonio separado del general del sucesor; 4. Cuando el deudor ha sido desapoderado de sus bienes por efecto de concurso o quiebra; 5. Cuando se forma un fondo de comercio. En el derecho moderno parece en vías de imponerse la llamada empresa individual de responsabilidad limitada, que permitirá a las personas afectar parte de su patrimonio a una industria o comercio, separándolo de los demás bienes. Finalmente, cabe recordar el caso de la herencia yacente, ejemplo de patrimonio sin dueño actual (Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil argentino, Parte general, 2da., ed., Bs. As., 1955, t. 2, núm. 738, pág. 14). En cuanto al seg^undo expresa: "Es compatible en nuestro sistema legal el reconocimiento de un único patrimonio general, con diversos patrimonios especiales del mismo sujeto" (Jorge Joaquín Llambias, Tratado de Derecho Civil, Parte general", Bs. As., 1961, t. 2, núm. 1290, p. 198). Por nuestra parte entendemos que es preferible la concepción clásica pues la circunstancia de que determinados grupos de bienes

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las mercantiles que están regidas por el Derecho Comercial,*^ puede, en función de determinados elementos integrativos hallarse sujeto, por lo que respecta a éstos, a otros sectores del Derecho Positivo distintos del Derecho Civil. Es decir que el patrimonio, regido en su universalidad por el Derecho Civil, en cuanto está integrado por derechos y obligaciones patrimoniales, puede estar sometido en sus elementos singulares al Derecho Intelectual,^^ al Derecho Laboral.^*^ al Derecho Aeronáutico,^^ al Derecho Minero,*" al Derecho Agra-

queden afectados a una finalidad especial, e incluso y por ello sometidos a un régimen jurídico distinto del que gobierna el patrimonio en forma general, no es de por sí suficiente para considerarlos como patrimonios especiales, desde el momento que aun considerándolos como tales, integran el patrimonio personal. 35 En el D. A., tienen personalidad jurídica en forma indiscutible las sociedades anónimas, las de responsabilidad limitada y las cooperativas, éstas últimas indebidamente incorporadas al Código de Comercio. No ocurre lo mismo con todos los otros tipos de sociedades. P a r a quienes reconocen personalidad, las tres sociedades a que acabamos de aludir y todas las otras sociedades mercantiles se encuentran sometidas al régimen general que organiza el C. Com., lo cual no implica que no puedan realizar actos jurídicos reglados por el C. C. 36 Si una persona recibe por herencia, legado, o donación un derecho patrimonial subjetivo, regido en el D. P. A. por la ley 11.723. 37 La misma persona a que hemos aludido en la nota anterior, si presta servicio bajo relación de dependencia a otra persona (incluso al Estado en el caso de que actúe como empleador de Derecho Privado) tendrá como sector de su patrimonio, regido por el Derecho Laboral, la citada relación jurídica, con todas las consecuencias que hacen directa o indirectamente a la misma, tales como el derecho a indemnizaciones, la obligación de aportar al Instituto Nacional de Previsión en la Caja que corresponda, etcétera. 38 El mismo individuo al que hemos aludido en las notas inmediatamente anteriores, si adquiere un pasaje para realizar un vuelo "tendrá derechos patrimoniales regidos por el Derecho Aeronáutico. 39 La persona a que nos hemos referido en las notas 36, 37 y 38, si es dueña de un inmueble rural en el que exista un depósito de sustancias clasificadas como de tercera categoría por el art. 5 del C. M., puede tener una explotación que estará regida por esa legislación especial; o como propietaria, podrá verse obligada a que su fundo se encuentre sometido a las servidumbres organizadas por el mismo C. en sus artículos 48 hasta 57; etcétera.

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rio,*" al Derecho Mercantil,*^ al Derecho Administrativo,*al Derecho Fiscal,*^ y al Derecho Procesal.** Y si se tratara de un patrimonio regido en su universalidad por el Derecho Mercantil, puede hallarse sometido, en sus elementos singulares, a todos los sectores a que acabamos de hacer referencia y, además, al Derecho Civil.*^ Esta circunstancia es la que explica que fuera del Derecho Civil se den igualmente las tres categorías de derechos *o Si una parte del fundo mencionado en la nota 39 es entregada a otra persona con animales o sin ellos, útiles de trabajo, sembradosy etc., la cual se obliga a realizar una explotación ag:ropecuaria, conviniéndose que los frutos de la explotación se repartirán en determinada proporción, habrá realizado el contrato de aparcería regido por el art. 21 de la ley 13.246 y tendrá así otro sector patrimonial sometido al Derecho Agrario. *i Si la persona que nos ocupa en las notas 36 y 40 tiene una cuenta corriente bancaria, los depósitos, extracciones, acreditaciones, o débitos que efectúe y que se le hagan, aprobación de cuentas, etc., se encuentran sometidos a lo dispuesto por el C. Com., con arreglo a los artículos 7 y 8, inc. 3 ' , de dicho cuerpo legal. •*2 Si la persona mencionada en las notas, 36, 40 y 41 ha adquirido un sepulcro, es titular de una concesión administrativa porque los cementerios forman parte del dominio público del Estado con arreglo a lo preceptuado por el artículo 2340 del C. C. No interesa que la concesión sea a perpetuidad o por un lapso determinado. Esta concesión administrativa queda regida por las disposiciones municipales respectivas y por el título de la concesión. Las relaciones que pueden derivar a causa de esa concesión, respecto de terceros, constituyen lo que se ha dado en llamar derecho real administrativo. Como se advierte, ese sector patrimonial queda sometido, pues, a las disposiciones del Derecho Administrativo. *3 Si los ingresos de la persona que nos ocupa a título de ejemplo exceden de cierto límite, pesa sobre ella la obligación de pagar el impuesto a los réditos y esta obligación patrimonial se encuentra regida por el Derecho Fiscal. ** Si un deudor no paga la prestación debida y el acreedor inicia la correspondiente ejecución puede obtener un embargo o un secuestro, los cuales configruran a su favor un derecho real de oponibilidád relativa que sólo desaparece a raíz de la declaración de quiebra o de concurso civil del deudor. Los derechos resultantes de la medida precautoria se hallan gobernados por el Derecho Procesal. •*5 Así, aun las sociedades anónimas que por el art. 8', inc. 6', del C. Com. se encuentran sometidas a la ley mercantil, cualquiera que sea su objeto, pueden realizar actos civiles o comerciales, como lo ha reconocido una decisión plenaria de las entonces Cámaras ^w viles y de lo Comercial de la Capital Federal, publicada en J. A.,^A>3K pág. 931 y en nota en L. L., t. 8, pág. 726.

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que integran el activo patrimonial, o sea que existen derechos creditOrios y reales, por ejemplo en el campo del Derecho Comercial, distintos de los creados por el Derecho Civil.*" Y, exceptuados los derechos intelectuales, lo mismo ocurre con el Derecho Minero,*'^ el Derecho Aeronáutico,** el Derecho Administrativo,** y el Derecho Procesal.'-** *" Tenemos: la prenda mercantil (art. 580 hasta 588, C. Com.), la hipoteca naval (art. 1351 hasta 1367 C. Com.); los debentures (ley 8875), el warrant (ley 9643), la prenda con registro (ley 12.962 ratificatoria del decreto 15.648/946). la propiedad del fondo de comercio (ley 11.867) y las patentes de invención, marcas de fábrica y designaciones comerciales (leyes 111 y 3975), 47 La propiedad minera (arts. 2', y 7', 10, 11, 12 y concords, del •C. Min.); el derecho de avío, que legislado como contrato comporta en realidad un verdadero derecho real (art. 295 hasta 310 C. Min.), el usufructo de minas (art. 365 hasta 372 C. Min.) y las servidumbres mineras (art. 48 hasta 57, C. de Min.). *8 El Código Aeronáutico (ley 14.307) organiza la hipoteca aeronáutica en sus arts. 51, 52, 54 y 55, respecto de la cual tienen prioridad los créditos señalados en el art. 53. *» A pesar de la inalienabilidad de los bienes que integran el dominio público, cuando el Estado concede el uso de uno de estos bienes a un particular nace un derecho de uso que, a pesar de ser eminentemente precario, no por ello deja de tener todas las características de un derecho real sobre cosa ajena respecto de terceros, esto es, con independencia de la Administración (Mauricio Hauriou, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, París, 1933, págs. 862 y siguientes, y Luis Rigaud, La théorie des droits réels administratif s, París, 1914). Admiten en nuestro país tal doctrina Alberto G. Spota, en su Tratado de Derecho de Aguas, Bs. As., 1941, t. 2, núm. 1150 hasta 1169, pág. 851 hasta 871, y en su Tratado de Derecho Civil, t. 1. Parte general, vol. 3/5, El objeto del derecho, Bs. As., 1953, núm. 1748, pág. 631, núm. 1749, pág. 636; núm. 1754, pág. 650; Manuel María Díaz, Dominio Público, Bs. As., 1940, págs. 317 y sigts.; Benjamín Villegas Basavilbaso, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1946/54, t. 4, págs. 248/250; Félix Sarria, Teoría del recurso •contencioso - administrativo, Córdoba, 1943, págs. 33 - 36; y Miguel S. Marienhoff, Dominio público. Protección jurídica del usuario, Bs. As., 1955, págs. 123 a 148. (Esta nota es reproducción casi textual de la nota núm. 36, aparecida en la pág. 26 de nuestro trabajo "La enseñanza de los derechos reales que integran el Derecho Civil", publicado en "Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de La Plata", t. 18, año 1959, pág. 7 hasta 110). 50 En la pág. 24 del ensayo que hemos citado al final de la nota anterior dijimos: " . . . l o s embargos legislados en las leyes de procedimientos en materia civil (C. de P r o c , C. C. Cap. Fed., arts. 443 a 471 y concords.) y criminal (C. de Proc. Crim., Cap. Fed., arts. 411 a 424) y laboral (art. 111, decreto 2347/44 ratificado por ley 12.948),

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Este hecho de hallarse el patrimonio sometido a una ley general que, según la naturaleza civil o comercial de la persona de su titular estará regido por uno u otro ordenamiento, mientras que los elementos integrantes pueden hallarse gob^üíados por normas jurídicas pertenecientes a otros sectores del Derecho Positivo, hace que el concepto de Derecho Patrimonial, concebido como un todo orgánico, en el campo meramente doctrinario, exceda de los límites de cada uno de los distintos sectores en que tradicionalmente se divide el Derecho Positivo. De esta manera, nos hallamos ahora en condiciones de abordar la tarea de definir el derecho patrimonial, fuera de todo marco legislativo y con total y absoluta independencia

configuran, a su turno derechos reales que substituyen la hipoteca judicial que Vélez Sársfield decidió eliminar del cuadro de nuestras instituciones civiles"; y allí, en la nota 35, después dé citar el art. 3115 del C. C , y de aludir a las hipotecas pretoria y judicial de nuestro derecho patrio, expresamos: "En nuestro derecho procesal la traba del embargo tiene la ventaja de crear a favor del ejecutante una preferencia que nace del orden de la traba y que sólo desapa,rece en caso de ejecución colectiva (C. C , art. 736, y C. Proc. C , art. 527 e interpretación jurisprudencial resultante del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, publicado en F., t. 91, pág. 396, así como de las sentencias registradas en J. A., t. 5, pág. 673, t. 8, pág. 50; t. 11, pág. 785; t. 15, pág. 253; t. 18, pag. 189; t. 37, pág. 1389, t. 43, pág. 1019, t. 52, pág. 476; t. 54, pág. 769; t. 60, pág. 458. etcétera). Pero esa doctrina no es pacífica, pues Esteban Lamadrid, en interesante artículo titulado "Prioridad del embargo en los créditos quirografarios", publicado por la Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, año 1940, pág. 317, sostuvo que no existía tal preferencia. Esta tesis fue refutada brillante y definitivamente, a nuestro juicio, por Carlos Alberto Ayarragaray en la monografía publicada en J. A., 1942, t. 3, Sección doctrinaria, pág. 67, bajo el título "Prioridad en favor del primer embargante con crédito quirografario". El embargo impide al propietario la libre disposición del bien •y cuando se convierte en secuestro aquél pierde asimismo la tenencia. Por ello importa un verdadero derecho real. La organización de un derfcho de esta especie por las leyes de forma no afecta la norma consagrada por el art. 67, inc. 11, de la C. N., por cuanto el acreedor a quien se le opone puede hacerlo desaparecer solicitando el concurso del deudor común (Hugo Alsina, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Bs. As., 1943, t. 3, pág. 595, núms. 13 y sigts.) y, en tal situación deja de existir la prefe-

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de los ordenamientos que lo rigen total o parcialmente en el campo de los Derechos Positivos singulares. La utilidad de este enfoque radica en que nos permitirá plantear y resolver varias cuestiones,^i que al interesar por igual a todos los derechos patrimoniales, sean ellos reales, creditorios o intelectuales, organizados por las distintas ramas que configuran él Derecho Positivo, deben ser solucionadas con criterio unitario y cuya consideración constituye, precisamente, el contenido de este primer capítulo. Definimos el Derecho Patrimonial, en sentido objetivo, como el conjunto de principios y normas que regulan los derechos y las obligaciones de contenido total o parcialmente económico, que pueden integrar el patrimonio de las personas humanas y el de las de existencia ideal. Por supuesto que el contenido del acervo patrimonial de estas últimas es siempre más reducido que el de las primeras, en razón de no poder ser titulares de todos los derechos de contenido parcialmente económico ni ser constituidas en surencia que aquél engendra (Alsina, ob. y ed. cits.), t. 3, pág. 615, núm. 26). Con posterioridad a nuestra publicación, se ha sostenido por Francisco Martínez en "El pretendido privilegio del primer embargante", en J. A., 1960, t. 6, sec. doc, págs. 27 hasta 38, que no existe la preferencia del embargante y también la inconstitucionalidad de las leyes locales que de una u otra manera la establecen. Aun cuando se admitiere la inexistencia de la preferencia del embargante anterior, tanto el embargo como el secuestro comportan verdaderos derechos reales en cuanto el embargado no podrá ceder los derechos y acciones al bien sino con el embargo que lo afecta y que se traduce así en carga real correlativa del derecho real que adquiere el embargante, y, además, no puede hacer tradición de la cosa vendida ya que si se conserva en la detención de ella es a título de depositario y no de poseedor pues la cosa ha pasado a depender de la justicia. De allí que la venta por el depositario judicial configure el delito de malversación de caudales públicos (en D. A., C. P., art. 263). 51 Son las relativas a la precisión terminológica y al establecimiento de los vínculos que pueden existir entre los derechos reales y otras instituciones jurídicas patrimoniales (Cap. I I ) ; la fundamentación de los derechos patrimoniales, que implica, como es obvio, la de los derechos reales (Cap. I I I ) ; y por último, la concerniente a la télesis de los derechos patrimoniales (Cap. I V ) .

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jetos pasivos de determinadas obligaciones parcialmente económicas al carecer de derecho de familia, así como también en razón de no poder ser titulares de todos los derechos extrapatrimoniales no familiares que pueden corresponder a las personas de existencia física. 3. Diferencias existentes entre los derechos individuales y los derechos patrimoniales. Si bien entre los derechos individuales ^^ hallamos derechos patrimoniales, como son el derecho a trabajar, a la propiedad privada, a contratar, etc., tales derechos individuales son los que engendran los derechos patrimoniales propiamente dichos. Y de allí que para obtener el verdadero sentido de estos últimos sea imprescindible comenzar por diferenciarlos de los primeros. Un desarrollo amplio de estas diferencias, así como también de las que estableceremos en el número que sigue, con relación a los derechos de familia, excede los límites de nuestra labor, razón por la cual, a los fines aquí perseguidos, consideramos suficientes las diferenciaciones que esbozareis Estos derechos son denominados también "derechos inherentes a la personalidad" o "derechos personalísimos". No debe creerse que sean exclusivamente propios de las personas de existencia visible, pues algunos de ellos corresponden asimismo a las de existencia ideal. Preíerimos emplear la expresión "derechos individuales" por cuanto entendemos que es más amplia que las otras. En efecto: cuando se dice "derechos inherentes a la personalidad" queda excluido el derecho a la personalidad; y cuando se habla de "derechos personalísimos" se supone que en la clasificación se usan los términos "derechos personales", que no empleamos por las causas que diremos en la nota 160 y en el parágrafo 9, ap. A. P a r a nosotros, y sin pretender realizar una enumeración taxativa, los derechos individuales reglamentados total o parcialmente por el C. D. son los siguientes: derecho a la vida; a la integridad física; a la integridad moral; a la intimidad; a la personalidad; al reconocimiento de la capacidad; al reconocimiento del estado; al nombre; al domicilio; al patrimonio; a contraer matrimonio; a criar y educar a la prole que se engendre; a trabajar; a asociarse; a contratar; y a la libertad.

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mos, en lugar de realizar una exposición completa. Esto se explica, además, por el carácter de las afirmaciones que hacemos en este ensayo, ya que todas ellas se hacen excediendo los límites del D. A. y para que incluya el mayor número de legislaciones. Diferenciaciones más minuciosas exigirían indicar múltiples excepciones y limitaciones, con lo cual el texto resultaría sumamente pesado. Las diferencias fundamentales que se registran entre los derechos individuales y los patrimoniales son las siguientes: á) Los derechos individuales son regidos por normas de orden público imperativo ¡'^ en cambio los derechos patrimoniales ofrecen una variadísima gama que va desde las normas establecidas por los mismos interesados^* hasta las de orden público imperativo,*^ pasando, entre uno y otro extremo, por normas supletorias s" y de orden público, depen53 Cuando décimos normas de orden público imperativo, queremos significar que la reglamentación legal se aplicará aun cuando el interesado no quiera acogerse a ella o pretenda prescindir de ella. 5* En el D. A., el art. 1197 del C. C. dispone: "Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley mismo." 55 En el D. A., la doctrina y las consecuencias que emergen del art. 2502 del C. C , conforme al cual: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que por este Código se reconocen valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer." 56 Son todas las normas que, en materia de derecho creditorio, establecen las legislaciones para el supuesto que los particulares no hayan previsto, en sus respectivos contratos, otra reglamentación. A raíz de la doctrina de la autonomía de la voluntad aceptada en el D. A. de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1197 del C. C , transcripto aquí en nota 54, los contratos se dividen en nominados e innominados (art. 1143 C. C ) . Los contratos son nominados cuando la ley los designa bajo una denominación especial y señala los elementos esenciales que deben reunir para configurarlos. La variación total o parcial de alguno de esos elementos puede originar un contrato innominado. Las leyes establecen las consecuencias que se derivan de la naturaleza de los contratos nominados, pero permiten a los particulares dejarlas sin efecto; estas disposiciones se denominan supletorias, pues rigen en defecto de estipulación expresa. También se prevén por las legislaciones normas especiales que pueden incorporarse a los contratos nominados y que sólo rigen cuando las partes expresamente

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dientes de instancia privada.^'' En el D. A. todas las normas revisten el carácter de orden público imperativo. 6) Los derechos individuales no son susceptibles de apreciación pecuniaria y por ello no pueden ser objeto de negociación alguna. Exactamente lo contrario ocurre con los derechos patrimoniales. Y de esta distinción derivan otras las estipulan. Resultan ser convenciones accesorias del contrato nominado, y de allí que reciban el nombre de pactos. Ello ocurre, por ejemplo, en el D. A., con los pactos contemplados desde el art. 1364 hasta el 1407 del C. C , en relación con el contrato de compraventa; pacto de no enajenar (art. 1364); venta a satisfacción del comprador (art. 1365); venta con pacto de retroventa (art. 1366); etcétera. El contrato de mutuo puede traer apareado como accesorio un pacto de prenda, de anticresis o de hipoteca. Los dos primeros, por su naturaleza real, comportan simultáneamente la constitución del derecho real homónimo entre las partes y son oponibles a los terceros, siempre que el crédito conste en instrumento público o privado de fecha cierta (art. 3217 C. C ) , y, tratándose del segundo, que resulte de instrumento público, el crédito y el desplazamiento real y efectivo del inmueble (art. 1184, inc. 1 ' del C. C ) . A los contratos innominados se los ha pretendido denominar atípicos (Héctor Masnatta, El contrato atípico, Bs. As., 1951, esp. cap. I I ) . Consideramos completamente equivocada esa denominación, aunque ella se deba a autores extranjeros de gran valía. La palabra "atípico", significa sin tipicidad y en todo contrato innominado yace una tipicidad indiscutible, que es la que lo diferencia de los nominados y de los otros innominados. La circunstancia de que el derecho positivo no lo haya reglamentado, y que por ello no tenga denominación, no significa que carezca de idiosincrasia particular. La ley es la que denomina los contratos (art. 1143 C. C ) , y de allí que, aunque ciertos contratos innominados tengan un nombre impuesto por la costumbre o por la técnica jurídica, tal hecho no los transforma, a los efectos del régimen jurídico, en contratos nominados. Así, en nuestra praxis agraria existe el contrato de "capitalización de ganado", que no se halla mencionado por la ley, razón por la cual es contrato innominado. La tipicidad nada tiene que hacer, a nuestro juicio, con la nominación. 57 Entendemos por normas de orden público, dependientes de Instancia privada, aquellas que, para que actúen es menester que sean invocadas por el particular a quien beneficien. Estas se contraponen a las que denominamos "de orden público imperativo", mencionadas en la nota 53. Citaremos dos ejemplos relacionados con el D. A.: Por el art. 1380 C. C , las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa; pero si las partes lo pactan y, llegado el supuesto, quien podría beneficiarse con la nulidad, no la invoca, la estipulación, a pesar de estar prohibida por la ley, surtirá todos sus efectos. En materia de desheredación, además de la legislada desde el art. 3744 hasta el 3750 del C. C , a pesar del silencio que mantiene nuestra doctrina sucesoria, existe también la desheredación simple que

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diferencias en orden a la embargabilidad,®* enajenabilidad,^® subrogación,®^ transmisibilidad por actos entre vivos o por disposición de última voluntad,®^ renunciabilidad,*^ transigies la que resulta de la exclusión que puede hacerse por disposición testamentaria de las personas que, llamadas por la ley en defecto de institución hereditaria y sin que se les conceda legítima, podrían tener acceso al acervo sucesorio. Para que funcione la desheredación calificada, es menester no sólo que se den algunas de las causas señaladas taxativamente en los arts. 3747 y 3748 C. C. (art. 3744 C. C.) y que conste en forma perfectamente determinada e individualizada en el testamento (art. 3745 C. C ) , sino también que los herederos del testador la invoquen y prueben en caso de no ser aceptada por el presunto desheredado (art. 3746 C. C.); de allí que, si no la invoca quien podría resultar beneficiado con la desheredación, estas disposiciones de orden público no entrarán a regir. Advertimos que el derecho sucesorio es esencialmente patrimonial y por eso es pertinente esta referencia. 58 Los derechos individuales n o pueden ser e m b a r g a d o s . L a casi m a y o r p a r t e de los p a t r i m o n i a l e s p u e d e n s e r l o ; y no hacemos l a afirmación en f o r m a absoluta, p o r c u a n t o existen derechos p a t r i m o niales i n e m b a r g a b l e s p o r razones de h u m a n i d a d y solidaridad social ( a t í t u l o de e j e m p l o : el dominio que recae sobre el lecho cotidiano y los elementos indispensables p a r a l a e x i s t e n c i a ; l a c u o t a p a r t e no e m b a r g a b l e de los sueldos; las jubilaciones y pensiones; los sepulcros, a menos que se reclame su precio de v e n t a o el i m p o r t e de s u construcción; el bien de familia, e t c é t e r a . 59 Los derechos individuales son todos inenajenables porque n o e s t á n en el comercio; los derechos p a t r i m o n i a l e s son, en principio, e n a j e n a b l e s , a u n q u e existen a l g u n o s que no lo son. E s t o último sucede e n el D . A . con el derecho de habitación ( a r t . 2968 C. C . ) ; o cuando se h a enajenado u n a cosa con p a c t o de no t r a n s m i t i r l a a p e r s o n a s d e t e r m i n a d a s ( a r t . 1364 C. C . ) ; e t c é t e r a . 60 Los derechos individuales n u n c a p u e d e n s e r ejercidos p o r v í a de l a acción s u b r o g a t o r i a existente en el D . A., en v i r t u d del a r t . 1196 del C. C , que e s t a b l e c e : " . . . l o s acreedores pueden e j e r c e r todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que s e a n i n h e r e n t e s a su p e r s o n a " . V é a s e : Miguel Sánchez de B u s t a m a n t e , Acción oblicua, indirecta o subrogatoria, B s . As., 1945. 81 V é a s e supra la n o t a 59. P o r lo que r e s p e c t a al derecho sucesorio p o r c a u s a de m u e r t e , existen derechos y obligaciones q u e se e x t i n g u e n p o r fallecimiento del t i t u l a r o del deudor. A s í o c u r r e en

D. A. con los derechos de usufructo, uso, habitación y toda otra servidumbre personal innominada, en virtud de lo dispuesto por los »rts. 2825, 2920, 2969 y concords. C. C. En cuanto a las obligaciones que se extinguen por muerte del deudor, son las de hacer, cuando la persona del deudor ha sido elegida por su industria o cualidades pea-sbnales (En D. A. arts. 626, 729 y 730, 888, 889 y concords. C. C ) . 82' Los derechos individuales, regidos por normas de orden públieo, no pueden ser renunciados; en cambio, los derechos patrimoniales

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bilidad,®* etc., ya que mientras los individuales no pueden, ser objeto de todas esas accionen, los patrimoniales lo son, salvo excepciones Kmitadas.^* - : ,c) Los derechos individuales no son transmisibles ni ,aun por causa de muerte; en cambio, si bien existen algunos derechos patrimoniales®5 y determinadas obligaciones** que no son trasmisibles por vía sucesoria, la regla general es la transmisibilidad de los derechos patrimoniales por ca,usa de muerte. d) Los derechos individuales no son susceptibles de prescripción ni están sujetos a términos de caducidad y acompañan a su titular durante toda su existencia; todos los derechos patrimoniales son susceptibles de prescripción a e;8tán sujetos a términos de caducidad; y cuando se registra alguna excepción a esta regla, ella es consecuencia de un error técnico de parte del legislador.** ^i^

pueden ser objeto de renuncia, aunque en algunos casos se prohibe ésta al tiempo de constituirse la obligación o durante su subsistencia; mas no así una vez concluida la relación jurídica sienipte que medie intervención de la autoridad jurisdiccional eompentente que garantice la libertad y espontaneidad del acto (en D. A., arts. 19, 868, 876 y concords. del C. C ; art. I?, ley 13.246; Att. 23, ley 9688; art. 157 del C. Com. con la redacción dada por la ley 11.729; etcétera). Así son válidos los avenimientos judiciales en materia laboral y agrraxia al acordárseles el efecto de cosa juzgada. «3 Los derechos individuales no son susceptibles de ser transigidos (D. A., art. 844 y concords. del C. C ) . En cambio, los p&titíao'niales, salvo casos excepcionales, pueden ser objeto de transacción (en D. A. arts. 842, 844, 849 y concords. del C. C ) . M Véanse supra las notas 58 hasta 63. 63 Véase supra la nota 61. < «6 Véase supra la nota 61. «8 bis En D. A., véase el art. 4019 d é l C . G., y tratado Sé-Derecho Civil, de Alberto G. Spota, Bs. As., 1959, t. 1, vol. 10, núms. •2163 y 2164, págs. 56 hasta 60. La última afirmación del'texto la hacemos en función de lo que ocurre en el D. A., con, relación a las cosas muebles robadas o perdidas, de confomíidad edil l o pre.¿eptuado por los arts. 2412 y ooncords. del C. C ; no sucede lo mismo en materia mercantil, en virtud de lo establecido por el art. 477 del C Com. Sin eiabargo, se ha sostenido, entre otros, por el autor que ^c&bamos de citar, que, en este caso, corresponde extended, por analogía, el art. 4021 del C. C. (Spota, ob. y ed. cits. y vol. cits., núnu

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e) Los derechos individuales pueden engendrar directa o indirectamente derechos patrimoniales;*^ en cambio, estos últimos no pueden originar derechos individuales. Con la enunciación de esas cinco diferencias substanciales, consideramos glosado suficientemente el contenido del epígrafe. 4. Diferencias existentes entre los derechos de familia y los derechos patrimoniales. Sintéticamente, las diferencias entre ambas categorías son las siguientes: a) Mientras la reglamentación de los derechos patrimoniales ofrece en todos los regímenes jurídicos la variedad de normas que hemos puntualizado en la diferencia a) del número que precede, tratándose de los derechos de familia puede afirmarse que en casi todos los países las disposiciones

2166, pág. 71). No aceptamos esa interpretación porque entendemos que los términos de prescripción no pueden aplicarse sino a los supuestos expresamente previstos por la ley, tal como lo dice Galli, en sus adiciones al Tratado de las obligaciones, de Salvat, en los siguientes términos: "La interpretación de las prescripciones debe ser restrictiva, en el sentido de que, en caso de duda, ha de estarse por la solución más favorable a la subsistencia de la acción y por la preferencia de la prescripción que la asegure por más tiempo" (Salvat, Kaymundo, Tratado de Derecho Civil argentino, "Obligaciones en general", actualizado por Enrique V. Galli, sexta ed. Bs. As., 1955, t. 3, pág. 400, núm. 2054, y abundante jurisprudencia mencionada por el actualizador en notas 23 J. y 23 K ) . Salvat ha sostenido que corresponde aplicar la usucapión de treinta años en virtud de lo diapuesto en el art. 4015 (Raymundo R. Salvat, Tratado de Derecho Civil argentino "Derechos reales", actualizado por Sofanor Novillo Corvalán, 4» ed., Bs. As., 1952, t. 2, núm. 983, pág. 288). No aceptamos esa solución por las razones que dio Lafaille además de las que acabamos de agregar criticando a Spota (Véase a Héctor Lafaille, Derecho Civil, t. 5, "Tratado de los Derechos Reales", vol. 3, Bs. As., 1945, pág. 429, nota 10, núm. 2068 y remisiones hechas allí). «•^ Así, en D. A., cuando se viola el derecho a la integridad moral, la víctima puede demandar la pertinente indemnización (arts. 1089, 1090 y concords. C. C.); cuando se conculca el derecho a la libertad, el ofendido posee la acción que le confieren los arts. 1087 y concords. del C. C.; etcétera.

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que los reglan son de orden público, dejándose librado a la autonomía de la voluntad sectores más o menos amplios pera que resultan ser siempre menores que los regidos por normas imperativas.*'® b) Los derechos de familia no son susceptibles de apreciación pecuniaria aun cuando algunos de ellos, los menos,. 65 En donde se reconoce cierta amplitud a la autonomía de la voluntad es en materia de régimen económico del matrimonio. Así, en el Derecho francés existe la más amplia libertad (Planiot M., y Ripert, G., Traite théorique et pratique de Droit Civil franjáis, t. 3, núms. 999 y sigts.). En el derecho brasileño existe la misma amplitud, según resulta del art. 256 del C. C. B. A falta de estipulación expresa se aplica el régimen de la comunión universal (art. 258 del C. C. B . ) ; pero si el futuro esposo tuviera más de 60 años o la mujer más de 50, así como también en todos los supuestos de matrimonios autorizados judicialmente, y en los casos de matrimonios celebrados con impedimento impediente, la ley brasileña impone el régimen de separación de bienes. El C. C. alemán, en el art. 1432, establece que "Los esposos podrán reglar por contrato sus relaciones en cuanto a los bienes, y especialmente disolver o modificar el régimen de éstos aun después de matrimonio". En D. A. todo matrimonio se celebra bajo el régimen económica de sociedad conyugal y sólo por disolución de ésta, en ciertos supuestos, puede ser sustituido por el régimen de separación de bienes (arts. 1261, 1300, 1301, y concords. del C. C , pudiendo pasarse nuevamente del régimen de separación de bienes al de sociedad conyugal (arts. 1304, 1305 y concords. del C. C ) . El régimen de sociedad conyugal pucíe ser modificado por tres de las seis convenciones prenupciales existentes en él, a saber: o) puede limitarse la comunidad a los gananciales con exclusión de determinados muebles (art. 1217, inc. 1 ' y 1224 C. C.); 6) mediante la reserva de la administración de algún bien raíz de los que la mujer lleva al matrimonio o que adquiera después por título propio (art. 1217, inc. 2 ' del G. C.) y que entendemos subsiste pese a la ley 11.357; c) con hipoteca expresa puede garantizarse a la mujer la devolución de los bienes aportados por ella (doctr. emerg. del art. 1259 del C. C ) . Las otras estipulaciones prenupciales contempladas en los incs. 3 ' y 4" del art. 1217 del C. C , así como también la que resulta del art. 1237, no afectan el régimen de la sociedad conyugal. Por último, la sociedad conyugal puede desenvolverse con administración única del marido, o bien con doble administración independiente de ambos consortes si se dan alguno o los dos supuestos previstos en el art. 3', inc. 2", aps. a) y c) de la ley 11.357. Advertimos que las soluciones indicadas, en orden a las capitulaciones prenupciales y las dos modalidades del régimen de sociedad conyugal, no son pacíficas en la doctrina judicial ni en la de los autores.

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puedan tener repercusiones en el aspecto patrimonial, en cuyo caso, sin perder su fisonomía, forman parte del patrimonio,*^ c) Los derechos de familia no son transmisibles por actos entre vivos ni por causa de muerte, esto es, son absolutamente intransmisibles;™ y por lo que respecta a los patrimoniales, ya hemos visto, en el número anterior, que para ellos, en orden a cualquier transmisión, la transmisibilidad es la regla y la intransmisibilidad la excepciónJ^ d) Los derechos de familia no son susceptibles de prescripción y de, allí que cuando deban extinguirse por el transcurso del tiempo se los someta a términos de caducidad ;''2 «*> Es lo que ocurre con los distintos derechos alimentarios y los que resultan a favor de los cónyuges en virtud del régimen matrimonial a que se hallan sometidos. •70 En D. A., la ley 13.252, que implantó la adopción, incurre en el error de establecer, entre los efectos de ésta, la "transferencia de la patria potestad al padre adoptivo" (art. 14). Se trata de un yerro manifiesto, que tiene su origen en la misma expresión desafortunada que aparece en el art. 479 del P . C. C. 936. En tal supuesto no hay transferencia, aunque así lo diga la ley, sino extinción de una patria potestad y nacimiento de otr^. La demostración de la verdad de nuestro aáerto fluye parcialmente con naturalidad si se contempla el supuesto de adopción del huérfano o del expósito que al tiempo de ser adoptados no eátán sometidos a la patria potestad, y es así como en tales supuestos nace la patria potestad sin exclusión de la otra. Además, es muy discutible hablar de extinción de la patria potestad anterior, pues si la adopción cesa, el padre o la madre de sangre puede volver a ejercerla, razón por la cual quizás sea más correcto hablar de suspensión y no de extinción. •^1 Véanse supra las notas 59 y 61. 72 En D. A. se ha cometido el error, en el C. C , de legislar como término de prescripción los plazos durante los cuales el marido o sus herederos pueden reclamar contra la legitimidad del hijo concebido o d^do a luz durante el matrimonio (arts. 4042 y 4043 del C. C.); así como también la acción tendiente a desconocer un reconocimiento de la paternidad, legislada en el art. 4029 del C. C. Todos ellos son, ontológicamente, términos de caducidad. En la doctrina judicial se incurre, en la Argentina, en el yerro de considerar sujetas a prescripción las acciones por invalidez matrimonial, siendo asi que la ley nada dispone sobre el particular, lo cual es de por sí suficiente para que se consideren imprescriptibles. E n algunos fa-

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hemos escrito en el número anterior que todos los derechos patrimoniales, sin excepción, son y deben ser susceptibles de prescripción o de términos de caducidad^* e) Los derechos de familia, por regla general, no son susceptibles de negociación alguna; en cambio, la negociabilidad más absoluta constituye una de las características fundamentales de los derechos patrimonialesJ* / ) En el derecho de familia la relación jurídica, además de implicar siempre la existencia de dos sujetos, a diferencia de los derechos patrimoniales, algunos de los cuales sólo tienen un sujeto, se caracteriza por estar integrada por lo que puede llamarse el interés familiar y que, en los supuestos de conflictos, puede hallarse en oposición con ambos sujetos de la relación jurídica familiar, lo cual exige en el terreno jurisdiccional la intervención de funcionarios u organismos especiales encargados de tutelar ese interés.''^

líos se ha aplicado el art. 4023 C. C. La total inaplicabilidad surge de su propio texto ya que dispone: "Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años entre presentes y veinte entre ausentes, aunque la deuda esté garantizada con hipoteca". ¿Tratándose de derechos familiares, desprovistos de todo contenido patrimonial, puede hablarse de "deuda exigible" y contemplarse la posibilidad de su afianzamiento mediante hipoteca? Tampoco consideramos procedente la aplicación del art. 4030 del C. C , aun cuando, dada la latitud de los términos "acción de nulidad de los actos jurídicos por violencia, intimidación, dolo, e r r o r . . . " , puedan considerarse aplicables en materia matrimonial. En derecho estricto para quienes entendemos que el acto jurídico familiar es distinto del acto jurídico patrimonial y que se halla sometido, por ende, a un régimen diferente, la inaplicabilidad de dicho precepto Wrge de esa circunstancia. Entre los fallos que han aplicado el art. 4023 citamos los registrados en J. A., t. 57, pág. 740, y entre los que lian aceptado la prescripción del art. 4030 mencionamos el registrado en la misma publicación, t. 2, 1944, pág. 609. T3 Véase supra en nota 66. "!* Véanse supra las notas 59 y 61. En D. A., la doctrina judicial ha admitido la cesibilidad y la renuncia de las cuotas alimentarias vencidas. (Véanse fallos registrados en J. A.; t, 62, págs. 74, y e'49; t. 3, 1943, pág. 525; t. 4, 1945, pág. 486; etcétera. ,,. 73 En el Derecho Canónico, en las causas de invalidez matrimonial existe el defensor del vínculo que debe actuar necesariamente en

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5. ¿El Derecho Patrimonial especies de derechos?

está constituido por diversas

Tres respuestas se han dado a la pregunta del epígrafe. líO tradicional consiste en señalar dos clases: derechos reales y derechos creditorios.'^* La segunda constituye una variante de la anterior, en cuanto desglosa de los derechos reales los denominados derechos intelectuales y, en consecuencia, señala tres categorías de derechos patrimoniales: reales, creditorios e intelectuales. Anticipamos que nos enrolamos en esta posición.'^" Especialmente en las civilísticas germana y francesa del siglo pasado y en las dos primeras décadas del presente se han enjuiciado, con alguna intensidad, las dos respuestas que acabamos de estampar, y es así como ha surgido una concepción monista según la cual no correspondería distinguir los derechos reales de los creditorios y, por ende, de los intelecdefensa del matrimonio, cánones 1586, 1588, 1589, 1590, 1613, etc. (Código de Derecho Canónico, texto latino y versión castellana debida a Lorenzo Miguélez Domínguez, Sabino Alonso Moran y Marcelino Cabreros de Anta, Madrid, 1954). En D. A., la intervención del agente fiscal en las cuestiones de estado implica la representación del denominado "interés familiar". •^^ Véase infra parágrafo 9, ap. a). 77 Esta orientación es la que prevalece en la doctrina argentina. Véase: Salvat, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, 10», ed., Bs. As. 1954, t. 2, núms. 1314 y 1315, págs. 18 y 19; Rómulo Etcheverry Boneo, Curso de Derecho Civil, Parte general, Bs. As., 1943, t. 3, núms. 92 hasta 97 y 100 y 101, págs. 82 hasta 88 y 89 hasta 9 1 ; Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil argentino. Parte general, 2» ed., Bs. As., 1955, t. 2, núms. 748 hasta 755; págs. 20 hasta 28; Jorge Joaquín Llambías, Tratado de Derecho Civil, Parte general, Bs. As., 1961, t. 2, núms. 1293 hasta 1304, pág. 200 hasta 209; y Alberto G. Spota, Tratado de Derecho Civil, Bs. As. 1953, t. 1. V. 3/5, "El objeto del Derecho", núms. 1557 hasta 1574, pág. 30 hasta 70. Cabe señalar que todos estos autores al referise á las tres categorías no hacen la diferenciación entre derecho patrimonial y derecho patrimonial civil, razón por la cual aluden a los derechos reales mercantiles y a los derechos intelectuales juntamente con los civiles.

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tuales."'* Dentro de esta concepción monista aparecen como posibles, a su vez, dos soluciones. La primera, que se ha delineado con toda precisión, reduce la estructura de los derechos reales a la de los derechos creditorios, de tal manera que derecho patrimonial resultaría ser sinónimo de derecho personal, expresión ésta con la que se designan generalmente los mencionados en segundo término como derechos creditoriosJ^ Otra concepción monista se ha insi-

'8 En la doctrina tudesca tenemos, entre otros, y en cierto sentido, a Brinz, a raíz de su personalización de las servidumbres reales. (Véase sobre el particular: G. P. Ghironi, Trattato dei Privilegi, delle Ipoteche a del Pegno, 2» ed. Turln, 1917, t. 1, núm. 23, pág. 47; Michele Carboni, II Possesso ed i Diritti Reale in genérale, Turln, 1916, núm. 4, pág. 31 y núm. 1, pág. 35; y Bernardo Windscheid, Diritto delle Pandette, traducción de los profesores Carlos Fadda y Pablo Emilio Bensa, Torino, 1930, t. 1, párr. 38, pág. 111). En Francia la han combatido, entre otros: Planiol (Marcel Plañ i d , Traite élémentaire de Droit Civil, 13» ed., París, 1946, t. 1, núm. 2602 hasta 2607, pág. 851 hasta 853); Raymond Saleilles, Etude sur la théorie genérale de Vobligation, ú' aprés le premier jet de Code Civil pour 1' empire allemand, 3» ed. 1923); León Michas, Le Droit reél consideré comme une obligation passivement universelle, París, 1900; Prodan, Théorie genérale des droits réels, París, 1904, pág. 67; Boistel, Cours de Philosophie du Droit, París, 1899, t. 1, núm. 235, pág. 389; E. Gaudemet, Etude sur le transport de dettes a titre particulier, Dijon, 1898; Gazin, Essai critique sur la notion de patrimoine dans la doctrine classique, Dijon, 1910; Basilio Minei, Essai sur la nature juridique des Droits réels et des Droits de créanees, París, 1912; Bonnecase, en el suplemento al Tratado Teórico y Práctico de Baudry - Lacantinerie, ha estudiado ampliamente la distinción entre derechos reales y personales, haciendo extensas transcripciones de algunos de los autores que acabamos de citar (Traite théorique et pratique de Droit Civil, de G. Braudry - Lacantinerie, Supplément, París, 1930, t. 5, págs. 1 hasta 83). También pueden verse sobre el particular: E. Roguin, Lo regle de Droit, Lausana, 1899, pág. 207 hasta 243; Capitant, ob. y ed. cits., pág. 90; Picard, Le droit pur, Bruselas - París, 1899, pág. 43; Francisco Gény, Science et technique en Droit Privé Positif, París, 1920, t. 3, págs. 228 y sigts.; E. Levy, Preuve par titre du droit de propieté inmoMliare, París, 1895, núm. 71, pág. 130; y por último, R. Demogiie, Notions fundamentales du droit privé, París, 1911, págs. 405 y sigts. •^9 Se encuentran en esta orientación, entre los autores citados en la nota 78 de este trabajo, Planiol, Michas, Roguin y Gazin. Corresponde señalar que si bien se indica como autor de esta posición a Planiol, la misma fue sostenida con anterioridad por Ortolan en su Généralisation du Droit Romain, 11» ed., pág. 550, nota 2, pág. 637; y por Roguin, La regle de droit, págs. 54, 77, y 207 hasta 243.

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nuado, más que formulado, en algrunas tesis doctorales francesas, habiéndosele acordado por críticos de las mismas un cuerpo que en realidad no posee y que configuraría una posición opuesta a la concepción monista a que acabamos de referirnos, pues convertiría los derechos creditorios en derechos reales.*" En nuestra opinión, las concepciones monistas carecen de toda trascendencia práctica y constituyen un fracaso desde el punto de vista conceptual, por cuanto, como lo veremos más adelante, algunos de sus sostenedores enuncian inmediatamente otras clasificaciones que resultan ser substitutivas de la tradicional, o de la que es variante de ésta.^^ No obstante ello, entendemos que, dada la naturaleza del presente ensayo, no podemos prescindir de exponerlas y valorarlas, para lo cual se hace necesario, inicialmente, desde el punto de vista metódico, precisar, fuera de todo marco

80 El autor que ha lanzado la posibilidad de esta orientación, criticándola, ha sido Rigaud, en su tesis: Le droit réel; histoire et théorie; son origine institutionelle, Toulouse, 1912. Alude allí a los trabajos de Gaudemet, Jallu y Gazin rechazando las afirmaciones de éstos. Se ve en ciertas afirmaciones de Saleilles el punto de partida de esta posible orientación aunque quizás aquéllas hayan sido deformadas, como se deduce del interesante trabajo publicado por Paul Lerebours-Pigeonniere, en el volumen publicado en homenaje al citoda jurista bajo el título L'oeuvre juridique de Raymond Saleilles, París, 1914. Dicha monografía, titulada "La contribución esencial de R. Saleilles a la teoría general de la obligación y a la teoría de la declaración de voluntad", aparece desde la pág. 400 hasta 433, interesando concretamente el párrafo primero, pág. 401 hasta 417. Se ubicarían en esa tendencia, entre otros, los tres autores criticados especialmente por Rigaud a que hemos hecho referencia. Es de notar que Gazin sustenta también la posición de Planiol. *i Así, Rogüin, ob., ed. y lugs. cits., termina por proponer una distinción entre derechos absolutos y derechos relativos; y Planiol, ob., ed. y lugs. cits., concluye también por afirmar que existiría como ^diferencia fundamental entre los derechos reales y los derechos creditorios un distinto grado de oponibilidad, de tal manera que los derechos reales, a raíz de engendrar derecho de preferencia y derecho de persecución, estarían dotados de una oponibilidad absoluta; en cambio, los creditorios, al carecer de ellos, tendrían una oponibilidad relativa.

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legislativo, los conceptos de las tres categorías que integran, para nosotros, el Derecho Patrimonial. En efecto: conociendo la esencia de las tres especies se estará en condiciones de saber si pueden ser refundidas en una sola o en dos; y, en el primer supuesto, cuál resultaría ser la verdadera configuración del derecho patrimonial. 6. Concepto abstracto de derecho real. Mediante el proceso de abstracción y generalización de los ordenamientos jurídicos históricos y positivos que hemos podido examinar, en función de los mismos, pero con independencia total y absoluta de cada uno de ellos, procedemos a definir el concepto de derecho real en la forma que sigue: El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o parcial, sobre un bien actual y determinado, para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto, cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a cualquiera que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan, en virtud de la cual puede utilizarse económicamente el bien en provecho propio, dentro del ámbito señalado por la ley, y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales de igual o distinta naturaleza que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior.^

^2 Abandonamos la definición de derecho real que habíamos adoptado en nuestra tesis doctoral (Los privilegios en el Derecho Civil argentino, Bs. As., 1941, núm. 33, pág. 60 hasta 65), y que era la de Aubry y Rau, quienes expresan: "Hay derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, total o parcialmente, al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata oponible a toda otra persona" (C. Aubry y C. Rau, Cours de Droit Civil frangais, 4» ed., t. 2, párr. 172, pág. 49).

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7. Análisis de la definición dada en 6. A.

"Derecho

Real,.."

Utilizamos la expresión derecho real, desconocida en el Derecho Romano, elaborada por la glosa,*^ preconizada por Savigny,^* adoptada por Freitas ^® y a cuyo posible influjo Vélez Sarsfield la empleó en nuestro magnífico y nunca bastante bien ponderado C.C.*® Esta denominación es superior a la expresión "derecho de las cosas"*^ o "derecho de cosas",^* que ha comenzado a usarse en época relativamente reciente, por cuanto, ni aun cuando se considerara que las cosas constituyen el único objeto de los derechos de la especie que nos ocupa,^" resultaría 83 Los romanos distinguían entre acciones reales y acciones personales y no entre derechos reales y derechos personales. Las acciones reales eran aquellas que, en el procedimiento formulario, revestían carácter impersonal, o in re, esto es, que en la intentio no se mencionaba a persona alguna, mientras que en las acciones personales debía mencionarse necesariamente la persona del deudor. Cabe señalar que en el derecho romano revestían el carácter de acciones reales no solamente las destinadas a proteger lo que hoy entendemos por derechos reales, sino también los derechos de familia y el derecho sucesorio. Rodolfo Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, 17» ed. traducida del alemán por W. Roces, Madrid, 1928, núm. 112, pág. 634 hasta 638. (Véase también: Rigaud, ob. y ed. cits., pág. 35 hasta 55). *•* Federico Carlos de Savigny, Sistema de derecho romano actual, Madrid, 1878, t. 1, párr. 56, pág. 246. 86 A. T. de Freitas, Eshozo del Código Civil, Bs. As., 1909, t. 1, pág. 19, art. 18 y t. 2, pág. 395. 86 Leyenda del libro III; leyenda del libro IV: "De los derechos reales y personales disposiciones comunes"; arts. 2502, 2503, 2504, 2505, 2506, 2661, 2673, 2756, 2807, 2948, 2970, 3108, 3239, etc.. del Código Civil. 8'' Los Códigos Civiles de Alemania y Brasil emplean la denominación derecho de las cosas. 88 Expresión utilizada por José Puig Brutau en su obra Fundamentos de Derecho Civil, t. 3, Barcelona, 1953, aun cuando en el curso de la misma usa también la expresión derechos reales. 89 V é a s e el inciso E . de este m i s m o p a r á g r a f o , donde t r a t a m o s sobre el objeto de los derechos reales, y n u e s t r o t r a b a j o " L a e n s e ñ a n z a de los Derechos Reales que i n t e g r a n el Derecho Civil", e n " A n a l e s " , t. 18, p á g . 29, n o t a 47.

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ser exacta la denominación, pues algunas veces el objeto no sería una cosa, tal como ocurre con el usufructo de créditos^*' o con la prenda cuando tiene por objeto créditos.^i etcétera. Y la objeción es más intensa cuando se acepta la posibilidad de que los derechos reales sobre un bien ajeno tengan^Como objeto inmediato no la cosa sino los poderes o facultades desmembrados del derecho de dominio del propietario, pasando a ser el bien, en tales supuestos, objeto mediato.''^ Para dar una definición que pueda convenir a los diversos ordenamientos jurídicos es necesario emplear" las expresiones que puedan utilizarse en todos ellos y de ahí la manifiesta superioridad de la expresión "derechos reales" sobre las otras que hemos indicado. B.

".. .es el Derecho

Patrimonial..."

Así como en el Evangelio según San Juan leemos que al comienzo fue el Verbo,®^ de la misma manera podemos afirmar que, originariamente, todas las relaciones jurídicas, sin excepción alguna, se establecieron con la estructura que, con el tiempo, quedó circunscripta a los derechos que se han denominado indistintamente —como lo acabamos de señalar— derechos reales o derecho de cosas. La verdad de este aserto se comprueba con sólo tener presente la relación que existió en el estado patriarcal entre el jefe del grupo y los integrantes de él, ya que el primero tenía un señorío y una potestad plena sobre los segundos,.

90 En D. A.: C. C. desde art. 2904 hasta 2907 inclusive; en el A. B., arts. 2667, 2672, 2673, 2674, 2675 y concords.; en el P. 936, a r t s . 1652, 1654, 1655 y concords; en el A. 954, arts. 1622 y nota. 81 En D. A.: C. C. arts. 3204, 3211; en el A. B., art. 2837; en el P. 936, art. 1771; y en el A. 954, art. 1750. 92 Véase supra la nota 89. , 83 Evangelio según San Juan, 1, 1, Sagrada Biblia, trad. del P> José Miguel Petisco S. J., publicada por don Félix Torres Amat, 4» ed., Madrid, 1950, pág. 1311.

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que venían a ser, en cierto sentido, como cosa suya."* Y esa idea aún subsiste hoy con el moderno concepto de soberanía*» y se traduce, por lo que respecta a las relaciones entre el Estado y sus habitantes, en el llamado "dominio eminente", que se ejerce sobre todo el territorio del Estado.**^ Circunscribiéndonos al derecho romano, que es el derecho privado histórico más conocido, vemos funcionar en varios períodos de su existencia el mismo concepto de señorío y de poder en el matrimonio "^ y en la patria potestad."** Y exactamente lo mismo ocurre en el campo de las obligaciones, tanto en orden a la forma como se establecía el vínculo,"" cuanto en lo concerniente al funcionamiento en caso de no cumplirse la obligación por parte del deudor.^**" Idéntica comprobación podemos verificar en otro derecho histórico del que también somos tributarios, el derecho germánico.ioi Por lo tanto, en su mentalidad primitiva, el hombre no podía concebir la relación jurídica más que como el establecimiento de una potestad a favor de un individuo con relación a otras personas humanas o a los objetos integrantes del mundo exterior, entre los cuales se incluía también a la persona humana en el supuesto de la esclavitud. Por ello se dice que el que ahora denominamos derecho real o derecho de cosas fue el primero que apareció en el tiempo y en un área de aplicación mucho más amplia que w Mariano de Vedia y Mitre, Curso de Derecho Político, Bs. As., 1928, t. 1, núms. 181 bis, 181 ter y 211 hasta 215. 95 Véase infra, cap. II, núm. 2. "6 Véase infra, cap. II, 2. "•^ Sohm, ob. y ed. cits., párr. 79, págs. 469 y sigts. 98 Sohm, ob. y ed. cits., párr. 87, págs. 490 y sigts. 9" Sohm, ob. y ed. cits., párr. 58, págs. 322 y sigts. iM Sohm, ob. y ed. cits., párr. 107, ap. IV, págs. 604 hasta 607. 101 Heinrich Brunner, Historia del Derecho Germano, según la 8» ed. alemana de Claudius von Schwerin, traducida y anotada por José Luis Alvarez López, Barcelona, 1936, párr. 2, págs. 9 y 10; párr. 11, pág. 81 hasta 33; párr. 24, pág. 88 hasta 94; párr. 43 hasta 48, pág. 195 hasta 208; párr. 49 hasta 51, pág. 208 hasta 224.

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la que hoy se le asigna, j^ues, repetimos, su estructura abarcaba todas las relaciones jurídicas que posteriormente el hombre ha denominado y agrupado con los rótulos de Derecho Público, Derecho de Familia y Derecho Creditorio. La nota esencial de esa estructura originaria está dada por el concepto que expresamos a través de los vocablos "señorío" y "potestad". El sujeto activo de la relación adquiere respecto del sujeto pasivo o de la cosa un conjunto de poderes y de facultades que todos tienen que respetar y que se establece, cuando no deriva de una causa originaj,ia,ioi bis mediante la celebración de un acto de índole formal, que podemos denominar "acto de enajenación",!*^ en virtud del cual quien poseía originariamente todos esos poderes y facultades los trasladaba, total o parcialmente,^ y en forma definitiva o transitoria, a otro sujeto de derecho. La existencia de un sujeto activo que tiene un señorío o potestad, constituido éste por un conjunto de poderes, facultades y atribuciones sobre personas humanas o cosas, que se impone a todos, y que cuando no se establece en forma originaria supone la realización de un acto de enajenación por parte de quien transfiere, como punto de arranque para la instalación de ese señorío o potestad en el adquiren101 bis Adquisición de cosas muebles por la caza, la pesca, la apropiación de frutos o de cosas abandonadas; y, tratándose de inmuebles libres, mediante su ocupación, cuando la ley lo permite en razón de no atribuir el dominio al Estado. Otro medio de adquisición originaria reconocido por el derecho en la antigüedad consistía en el botín logrado merced a la victoria, y cuya última manifestación se advierte en el derecho de presa reglamentado por el Derecho Internacional Marítimo de Guerra. 102 En el Derecho Romano primitivo, el acto de enajenación estaba constituido por la mancipatio, la in jure cessio, y el nexum. Posteriormente se incorpora la tradición que, a su turno, engendra la cuasi tradición (Sohm, ob. y ed. cits., párr. 8, págs. 39 y sigts.; págs. 49 y sigts.). En el Derecho Germánico, la Geivere y la Fertingung, de las cuales se origina el sistema de inscripción en los registros públicos (Brunner, ob. y ed. cits., párrs. 46 y 47, págs. 194 hasta 203). El derecho evoluciona, y el acto de enajenación llega a concretarse en la inscripción constitutiva del Derecho Registra! contemporáneo.

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te y la relación que necesariamente y en un determinado instante, por lo menos, ha de existir entre el titular y el objeto sometido a su señorío o potestad, son los elementos que esencialmente integran el Derecho Real.i"* Ahora bien: si la estructura del derecho real es la primera que apareció en el tiempo, actuando en todas las relaciones de Derecho Público y de Derecho Privado, se advierte, sin ninguna dificultad, que resulta indispensable precisar que se estudiará el derecho real única y exclusivamente como derecho patrimonial. C. " . . . que otorga a su titular una potestad

exclusiva..."

Acabamos de establecer que el concepto de potestad o de señorío, entendido como el conjunto de poderes, facultades o atribuciones que un sujeto de derecho puede tener sobre una cosa o un bien, y que en el pasado pudo existir hasta sobre personas humanas, constituye una de las notas esenciales y características del derecho que nos ocupa. De ahí que en la definición aludamos inmediatamente a ella. La potestad o el señorío de que el derecho real inviste a su titular es exclusivo, esto es que respecto de un bien el mis1*3 La afirmación formulada en el texto es exacta sólo en función de los regímenes jurídicos que aceptan la distinción de titulo y modo y hacen funcionar con relación a este último la tradición o cuasi tradición. En cambio, si se otorga al contrato el efecto de constituir directamente el derecho real, tal como ocurría en el Código Napoleón, o solamente se lo tiene por constituido mediante la inscripción en el Registro (inscripción constitutiva), puede existir derecho real con anterioridad al establecimiento de la relación real. En estos supuestos, la relación real no funciona como elemento constitutivo del derecho real sino como medio de realización del mismo. Obsérvese: cuando la relación real es elemento constitutivo es menester que se haya establecido por un instante siquiera, pues de lo contrario no habría derecho real; si después de constituido se pierde la relación real, el derecho real no se extingue y mediante defensas propias de la relación real o deducción de las acciones reales que correspondan, el titular logra el restablecimiento de la relación real en toda su amplitud y libertad originarias, y el derecho real que no se había extinguido vuelve a funcionar. Nuestro trabajo; Las relaciones reales, tít. IV, Caps. II y VII.

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mo poderío no puede ser tenido por dos o más personas en forma total,^** aunque puedan compartirlo.^"^ Pero el mismo bien puede ser objeto, simultáneamente, de dos o más potestades o, para precisarlo mejor, siempre que todas ellas menos una (la originaria o básica) sean consecuencia del desmembramiento de la exceptuada y que se trate de desmembramientos de distinta naturaleza o sucesivos si resultaran ser de la misma especie. Así, una cosa puede ser objeto del dominio y de cualquier otro derecho real sobre bien ajeno como usufructo, uso, habitación, renta, servidumbre predial, hipoteca, prenda, anticresis; y un inmueble puede ser objeto de varias hipotecas. Pero obsérvese que, en este supuesto de concurrencía de potestades de distintas naturaleza, o sí lo son de la misma especie, sucesivamente, constituidas sobre un mismo bien, implican, por lo que respecta a la potestad dominial, una disminución en la medida que lo exigen esas otras potestades, de tal manera que ya no se estará en presencia de un dominio perfecto sino de un dominio desmembrado ^"^ que podrá ser, según los casos, simple dominio directo,!"'^ i"* En D. A., doctrina emergente del art. 2401 del C. C , que dispone: "Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la misma cosa." IOS En D. A., doctrina emergente del art. 2409 del C. C . según el cual: "Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa." Se trata de la figura jurídica de la coposesión que estudiamos en nuestro trabajo Las relaciones reales, io« En D. A., arts. 2507 y 2661 del C. C. Reza el primero: "El dominio se llama pleno o perfecto cuando es perfecto y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etc."; y el segundo: "Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia mueble o inmueble o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil." 1"^ La expresión "dominio directo" entendemos que sólo es utilizada correctamente cuando con ella se individualiza el derecho que tiene el propietario cuyo bien ha sido objeto de un derecho de enfi-

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nuda propiedad ^"^ o dominio gravado, ^^ sin que quede excluida la posibilidad todavía de que el dominio directo o la nuda propiedad puedan, a su turno, estar gravados, pudiendo ocurrir lo mismo con el dominio útil."" teusis. Seguimos así a Escriche quien dice: "El derecho que uñó tiene de concurrir a la disposición de una cosa cuya utilidad ha cedido o de percibir cierta pensión o tributo anual en reconocimiento de su señorío o superioridad sobre una cosa o fundo; o bien el derecho de superioridad sobre una cosa raíz sin el derecho de la propiedad útil; tal es el dominio que se ha reservado el propietario de una finca enajenándola solo a título de feudo o enfiteusis" (Joaquín Escriche, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia ^ París, Garnier Hnos., pág. 572, voz "dominio directo". Téngase presente que la primera acepción que Escriche da a este vocablo se refiere al derecho de percibir el canon y el laúdenlo o luismo (Escriche, ob. y ed. cits., voz "enfiteusis", pág. 626, concretamente pág. 628, 2» col., ap. I I I ; y pág. 629, 1» col., ap. V ) . 108 Por nuda propiedad entendemos el dominio desmembrado a raíz de la constitución de un usufructo (Escriche, ob. y ed. cits., voz "usufructo", pág. 1594, 2» col.). lo^ Dominio gravado es el dominio que coexiste con otro u otros derechos reales sobre bien ajeno que recaen sobre la cosa que constituye su objeto. Tanto el dominio directo como la nuda propiedad son, en consecuencia, dominios gravados. Las expresiones dominio gravado y dominio desmembrado pueden utilizarse como sinónimas; sin embargo, debe tenerse presente que la expresión dominio desmembrado o propiedad desmembrada o dominio menos pleno o propiedad menos plena pueden ser utilizadas, y se utilizan, para indicar los derechos desmembrados del que fuera un dominio pleno o perfecto. Así puede decirse que un usufructo es un dominio o propiedad desmembrado. Leemos en Escriche: "Cualquiera de las fracciones del dominio que se haya dividido entre diferentes personas, como cuando uno tiene derecho a concurrir a la disposición de alguna cosa o de exigir algo en reconocimiento de su señorío, y otro tiene el derecho de enajenarla con alguna restricción y el de percibir todos los frutos pagando algún canon o pensión al primero" (Escriche, ob. y ed. cits., voz "dominio menos pleno", pág. 572, 1» col.). Véase también la nota al art. 2807 en la parte que dice: "El usufructo es por su naturaleza una propiedad t e m p o r a r i a . . . " lio En diversos regímenes jurídicos pueden constituirse derechos sobre derechos reales. Vélez Sarsfield critica severamente dicho sistema en la parte final de la nota al art. 2502 en los siguientes términos: "La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotación de esos bienes y la libre circulación de las propiedades, perpetuamente embarazadas cuando por las leyes, de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir la cosa asiento de ellos. Las propiedades se desmejoran y los pleitos nacen cuando el derecho real se aplica a una parte ma-

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Es de la esencia de la potestad real ser exclusiva.^ Sin exclusividad no hay potestad real. Puede la potestad ser más o menos amplia por lo que respecta a las facultades que comporta; pueden éstas ser más o menos intensas; puede ser aquélla perpetua o temporaria; pero lo que no puede dejar de ser es exclusiva. En virtud de la exclusividad, si se trata del derecho de dominio, su titular tiene la facultad de excluir a los terterial de la cosa que no constituye, por decirlo así, una propiedad desprendida y distinta de la cosa misma; y cuando no constituye una copropiedad susceptible de dar lugar a la división entre los comuneros o a la licitación." Nuestro codificador se apartó de ese principio en una sola oportunidad al permitir al condómino constituir usufructo sobre la cuota parte indivisa, art. 2843, y al posibilitarle constituir hipoteca, art. 2678 C. C. En la actualidad las excepciones a que acabamos de aludir se han visto ampliadas a raíz de lo dispuesto por los arts. 1"? y 4" de la ley 13.512. 1 " En D. A., doct. emergente de los arts. 2508, 2509, 2516 y 2557. Dispone el primero de los arts. citados: "El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener." Y en las dos primeras partes de la nota a este artículo, formadas por sendos fragmentos extraídos de Pothier y Maynz, se explica claramente el concepto de exclusividad. La primera parte de la nota, que proviene de Pothier, dice: " L . 5, 15, tít. 6, lib. 13 Dig. Esta es una de las diferencias entre el derecho real y el personal. Muchas personas pueden ser, cada una por el todo, acreedoras de una misma cosa, sea por una misma obligación, cuando ha sido contratada para con muchos acreedores solidarios, sea por diferentes obligaciones de un mismo deudor o de diferentes deudores. La razón es porque es imposible que lo que me pertenece en el todo pertenezca al mismo tiempo a otro; pero nada impide que la misma cosa que me es debida sea también debida a «tro." (Pothier, Tratado de la propiedad, núm 16). Agrega a continuación Vélez transcribiendo a Maynz, sin citarlo: "Decimos que el derecho de propiedad es exclusivo. El propietario puede impedir a cualquiera disponer de la cosa que le pertenece; pero la manifestación de este poder puede ser modificada de diferentes maneras. Es posible desmembrar ciertas manifestaciones y erigirlas en derechos separados, los cuales, llamados jura in re, nos dan el poder disponer de una manera más o menos extensa de la cosa de otro, como cuando tenemos el uso o el usufructo de la cosa ajena. Pero estas desmembraciones no hacen partícipe al que las obtiene de la propiedad de la cosa ni el propietario es privado por ellas de disponer de,_^,''w^q* piedad". (Maynz Oh,, Cours de Droit Bomain, 4» ed., BrusíS^Xt. . 1 , p á r r . 180, núm. 2 ) .

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ceros del uso y goce del bien objeto de su derecho/^- y si se trata de un derecho constituido en virtud de la desmembración del dominio, esta característica trae como consecuencia la posibilidad de excluir a toda persona, incluso al titular del dominio desmembrado, del ejercicio de los poderes o facultades que constituyen el objeto del desmembramiento y en la medida que hayan sido efectivamente trasladados al otro titular.^^'^ Corresponde ahora considerar la exclusividad en el supuesto de cotitularidad.

112 En D. A. doctrina emergente de los arts. 2516 y 2517 del C. C. El primero establece: "El propietario tiene la facultad de excluir a terceros del uso o goce o disposición de la cosa, y de tomar a este respecto todas las medidas que encuentre convenientes. Puede prohibir que en sus inmuebles se ponga cualquier cosa ajena; que se entre o pase por ella. Puede encerrar sus heredades con paredes, fosos o cercos, sujetándose a los reglamentos policiales." Estatuye el segundo: "Poniéndose alguna cosa en terreno o predio ajeno, el dueño de éste tiene derecho para removerla sin previo aviso, si no hubiese prestado su consentimiento. Si hubiese prestado consentimiento para un fin determinado, no tendrá derecho para removerla antes de llenado el fin." 113 En todos los derechos reales sobre bien ajeno las facultades o poderes objeto del desmembramiento no son exactamente iguales en su extensión e intensidad a las que acordaban las facultades desmembradas al titular del dominio, pues experimentan siempre determinadas limitaciones. Así, a título de ejemplo, si bien el usufructuario tiene el derecho de uso y goce, no puede usar y gozar de cualquier manera sino en la forma que había estado usando y gozando el bien el propietario, tal como resulta del art. 2878 del C. C. en el que leemos: "El usufructuario debe usar de la cosa como lo haría el dueño de ella, de usarla en el destino al cual se encontraba afectada antes del usufructo". Y poniendo un ejemplo en la nota dice Vélez Sarsfield: "El usufructuario no podrá convertir una casa habitación en fonda o posada ni una fonda o posada en casa de habitación." Y en la nota al art. 2863 el codificador repite este concepto en los siguientes términos: "El derecho del usufructuario es, sin duda, el derecho de gozar de los bienes como el propietario mismo: es decir, con las mismas prerrogativas y con las mismas cargas; pero únicamente en lo que concierne al uso o a la percepción de los frutos, pues él no podría recoger los productos que no son frutos. Es preciso no tomar en un sentido absoluto la expresión como el propietario mismo. No podría convertir una viña en un campo de pastos ni transformar el bosque en una tierra de labor. Sobre todo, está obligado a conservar la sustancia o condición de cosa."

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Si el poderío es compartido, como ocurre en el condominio,^i* el cousufructo,!!' la cohipoteca,ii« etc., la exclusividad no resulta afectada, pues los titulares del derecho real, en su conjunto, gozan de la exclusividad, aunque, a raíz de la cotitularidad, algunos de los poderes o facultades con relación al bien objeto del derecho experimenten ciertas limitaciones, pero, aun en ese aspecto, con relación a las facultades singulares sigue teniendo absoluta exclusividad. La potestad se establece directamente, o sea sin necesidad de la intervención de otra persona, concepto éste sobre el cual vuelve la definición más adelante ^" por su extraordinaria trascendencia. Pero esta potestad directa algunas veces se establece en forma inmediata; y ello ocurre en el supuesto de todos los derechos sobre bien total o parcialmente propio,!!* mientras que cuando se trata de derecho real sabré bien ajeno, si bien la potestad actúa directamente sobre el bien ajeno, la misma se realiza mediante el desprendimiento de uno o varios poderes del dueño del bien que transmite en cierta medida al que resulta ser así titular del derecho real sobre bien ajeno. En otras palabras, en todos los derechos reales sobre bien ajeno existen dos objetos: uno inmediato, que está constituido por los derechos que se desprenden del dominio; y otro mediato, que es el bien respecto del cual rigen esos derechos.!!"

i!4 En D. A. arts. 2673 y sigts. C. C. i!s En D. A. art. 2823 y concords. C. C. !!6 Hay cohipoteca cuando un mismo gravamen hipotecario que goza de determinada prelación, primer grado, segundo grado, etc., pertenece en conjunto a dos o más acreedores. ü ' ' Véase infra en este mismo núm., ap. F . 118 En D. A., dominio, condominio y propiedad de sectores independientes integrantes de un edificio común. ü® Recuerde el lector que hemos insistido al t r a t a r del contenido del patrimonio en su faz activa que éste está constituido por derechos y no por cosas. Véase supra 2. Todos los derechos son bienes en la acepción restringida de este vocablo. En D. A., art. 2312 C. C.

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D. " . . .total o

parcial..."

Hemos debido adelantar que la potestad es exclusiva, tanto en los casos de dominio y dominio desmembrado como en los supuestos de derechos reales sobre bien ajeno que resultan a consecuencia de la desmembración. Para referirnos a las distintas clases de potestades exclusivas, utilizamos en la definición la expresión "en forma total o parcial". El dominio perfecto importa la potestad exclusiva en forma total, y por ello ya los romanos lo individualizaban como plena in re potestas. En cambio el dominio desmembrado y todos los derechos reales sobre bien ajeno implican una potestad parcial, aunque, y perdónesenos la insistencia, siempre es exclusiva en los límites de su parcialidad. E. " . . .sobre un bien actual y

determinado..."

La potestad total o parcial se ejerce, tratándose del derecho real, sobre un objeto que debe ser actual, esto es, existente al tiempo de la constitución y subsistencia del derecho. No puede existir señorío con relación a algo qu§ no existe. La potestad, para ser realmentet efectiva, debe tener un asiento que efectivamente exista.^^ Mas el objeto del derecho real no solamente ha de ser actual, sino que también debe hallarse perfectamente determinado. Si es inmueble debe estar delimitado, por lo menos, 120 vélez Sarsfield, en la nota al tít. IV, del libro .III, dice: "El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin o b j e t o . . . " Recordamos al lector que la cosa o el bien son objeto de todos los derechos reales, pero que en los denominados iura in re aliena la cosa aparece en forma mediata. Véase supra la nota 89. De allí que, en nuestra opinión, cuando en D. A., el art. 2838 C. C, en su última parte dispone; " . . . C u a n d o no estuvieren representadas por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro", no se está en presencia de un verdadero usufructo pues éste aparecerá cuando la cosa exista efectivamente.

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en sus títulos; y si es mueble, la naturaleza del mismo lo hace perfectamente determinado. Repárese que no hablamos de cosa, sino de "bien". La razón del empleo de este vocablo consiste en que él puede abarcar tanto las cosas corporales cuanto las incorporales, que, en nuestro C.C, se denominan también bienes, dandp a este vocable una acepción más restringida.^^^ En realidad, al hablar de bien y no de cosa queremoá emplear un término amplio que sea comprensivo de todos los objetos de los derechos reales que, como lo hemos puntualizado precedentemente, no son siempre cosas.^^ Aprovechamos la oportunidad para reiterar aquí nuestro disentimiento, en materia terminológica, de la solución adoptada por Vélez Sarsfield acerca de las acepciones de las palabras cosa y bien.^^* En un ámbito meramente con121 Art. 2312 que, en su primera parte, establece: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes." 122 Véase supra en este mismo número el ap. A. 123 En nuestra monografía "La enseñanza de los derechos reales que integran el derecho civil", publicada en "Anales" de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. 18, pág. 29, en la nota 47 decimos: "Mucho se habla de la diferencia fundamental que, en materia de terminología, se registra entre nuestro derecho y otros regímenes que distinguen entre cosas corporales y cosas incorporales, como ocurre en el derecho francés, que siguió al derecho romano a partir de la época del imperio (Institutas, de Justiniano, libro II. título 2', párrafos 1 y 2 ) , y con nuestro derecho patrio (Partida 3», titulo 30, ley 1»; y José María Alvarez. Instituciones de Derecho Real de España, adicionadas por Dalmacio Vélez Sarsfield, Buenos Aires, 1834, núm. 327, pág. 168 y núms. 403 hasta 406, págs. 193 y 194). Pero si bien se observa, toda la diferencia radica en que nuestro Código, siguiendo a Freitas, da a la palabra "bienes" la significación de la palabra "cosa" como todo objeto susceptible de apreciación pecuniaria, y de allí que los bienes propiamente dichos de nuestro derecho correspondan a las cosas incorporales de nuestro derecho patrio, del derecho francés y del derecho romano; y la palabra cosa, a los objetos que en esos regímenes jurídicos se denominan cosas corporales. Es de advertir que, en nuestro derecho patrio, la palabra "cosa" tenía como acepción, además, "todo aquello que existe y trae o puede traer alguna utilidad al hombre, ora esté en su patrimonio ora fuera de él: así v. gr., el agua, el aire, etc. son verdaderamente cosas, aunque no estén en el patrimonio de algunos. Por el contrario, las cosas que verdaderamen-

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ceptual utilizaríamos la palabra "cosa" para expresar todo lo que existe, sea o no susceptible de apreciación pecuniaria; el vocablo "bien", para designar las cosas susceptibles de dicha apreciación, y distinguiríamos los bienes en materiales e inmateriales, según que tuviesen consistencia corporal o incorporal. Decimos en el campo de lo teórico, pues ni siquiera con vistas a una posible reforma legislativa aconsejaríamos abandonar la terminología del Código, en razón de tener esta última más que carta de ciudadanía en nuestro derecho, y dado que, como lo señala acertadamente Santo Tomás de Aquino, sólo deben modificarse las leyes cuando con el cambio se logre un bien mayor que el suministrado por la legislación vigente,i24 JQ gy^i entendemos

te están en nuestro patrimonio se llaman pecunia, y así por este nombre no se entiende solamente nuestros bienes" (Alvarez, ob. y ed. cits., núm. 298, pág. 158). Vélez Sarsfield se apartó de la terminología del derecho patrio siguiendo a Freitas, quien en su Esbazo proyectaba las siguientes disposiciones: "Art. 317. Todos los objetos materiales susceptibles de una medida de valor son cosas. Art. 318. Los objetos materiales que, siendo necesarios o útiles, no fueren susceptibles de una medida de valor, como el aire, la luz, el mar, no se reputan cosas en el sentido de este Código. Art. 319. Los objetos que, siendo susceptibles de una medida de valor, no fueren objetos materiales, tampoco se reputarán cosas en el sentido de este Código, Art. 320. Pero estos otros objetos .e igualmente las cosas se denominarán b i e n e s . . . " (Freitas, Esbozo de Código Civil, Buenos Aires, 1908, t. 1, pág. 75 hasta 183. Señalo que en la versión castellana que utilizo se ha suprimido el vocablo Esbozo y a la obra se la denomina directamente Código Civil). En la extensa nota al art. 317 este autor explica el porqué de esta terminología, razón por la cual su lectura es provechosa". 124 Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, Tratado de la ley, cuestión 97, art. 2', donde leemos: "Como hemos dicho, se modifica rectamente la ley sólo cuando mediante su mutación se contribuye al bien común. Pero el mero cambio de una ley es ya en sí mismo un perjuicio para el bien común, porque la costumbre ayuda mucho al cumplimiento de las leyes, hasta tal punto que se consideran graves todas las cosas establecidas en contra de las costumbres, a pesar de que en sí sean leves. Por eso, cuando se modifica una ley, disminuye su poder coactivo en la medida en que impide la costumbre. De ahí que no deba modificarse la ley humana sino cuando se favorezca al bien común por una parte lo que por otra se le perjudica. Esto acontece siempre que del nuevo decreto se saca un provecho muy grande y notorio o, en caso de extrema necesidad, cuando la ley vigente por largo tiempo entraña una injusticia manifiesta y su cumplimiento

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que no se daría en este caso por la claridad de los arts. 2311 y 2312, pese a que, técnicamente, entendemos que sería superior la terminología insinuada por nosotros. F. " . . . para cuyo ejercicio no es necesario el concurso de ningún otro sujeto..." Con esta expresión dejamos sentado que la relación que se establece entre el titular y ^ l bien es directa, en el sentido de que no se encuentra^n el derecho real sujeto pasivo alguno.i^ Esta afirmación ha sido controvertida por los partidarios de la concepción monista personalista a la que nos hemos referido y sobre la que volveremos más adelante.128

A diferencia del derecho creditorio, el derecho real carece, pues, de exigibilidad respecto de persona alguna en el sentido de que nadie está personalmente obligado a consecuencia de él, ni aun cuando se trate de las servidumbres reales negativas, como ocurre, por ejemplo, con la de no edificar. No se trata, en efecto, en este supuesto, de una obligación de no hacer que tiene que prestar el titular del fundo sires sumamente nocivo. Por eso dice el Jurisconsulto que "tratándose de establecer nuevas normas, su utilidad debe ser evidente, para que sea justificado el abandono de aquello que por largo tiempo ha sido considerado equitativo". Consultamos la magna obra de Santo Tomás de Aquino en la edición de 16 tomos publicada por la "Biblioteca de autores cristianos", Madrid, 1960; la cita se halla en dicha ed. en el t. 6, pág. 196. 125 En la nota a la leyenda al tit. IV, del libro III, Vélez Sarsfield, siguiendo a Demolombe, dice textualmente: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente de ellos diremos con Demolombe que derecho real es el que crea entre las personas y las cosas una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto." Retenga el lector que para nosotros la relación con el bien, de acuerdo con la buena doctrina y con lo dispuesto efectivamente por nuestro C. C , coincidiendo con el Derecho Romano, la relación con el bien en los iura in re aliena es mediata. De alli que para nosotros el sentido de las palabras "relación directa" se limita a lo dicho en el texto: no' hay intermediario. 126 Véanse supra en este cap. los núms. 15 y 16.

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viente, pues, en realidad, lo que acontece es que, en virtud de haberse desmembrado el dominio que, en principio, en el aspecto vertical, va desde los infiernos hasta el cielo, en la hipótesis que nos ocupa, el dominio queda limitado, perpetua o temporalmente, hasta determinada altura. Esta carencia de exigibilidad a persona alguna constituye —a nuestro entender— una característica más fuerte que la resultante del derecho de persecución a que aludiremos renglones más abajo,^^^ por cuanto, tratándose de los derechos creditorios, la exigibilidad a persona determinada o determinable es de la esencia de tales derechos, mientras que en los reales se da la situación absolutamente opuesta. Como lo veremos a su tiempo, algunos titulares de derechos creditorios pueden poseer un derecho de persecución limitado ^^ y, desde otro punto de vista, en los supuestos de ejercicio de acción revocatoria,^^" simulación ^^o o ejecución colectiva,^^^ los derechos creditorios también resultan ser oponibles a terceros o a los otros acreedores en forma semejante, aunque no idéntica, a la acción real que persigue, juntamente con la restitución de la cosa, el reconocimiento de la existencia del derecho en cabeza del reclamante, dándose la semejanza en el aspecto declarativo.^*^ Por ello, en

127 Véase infra en este núm., ap. G. 128 En D. A. art. 3885 del C. C , que acuerda al locador, durante un mes, el derecho de embargar los muebles que se hallaban en la casa alquilada para hacer efectivo su privilegio aunque los mismos hubiesen pasado a un poseedor de buena fe. El derecho de locación es creditorio en D. A.; en cambio, en el derecho español la inscripción arrendaticia configura derecho real como lo señala Sánchez Román (Felipe Sánchez Román, Estudios de Derecho Civil, t. 3, pág. 12, núm. 11). 129 En D. A., arts. 961 y sigts., C. C. 130 En D. A., art. 954 y concords., C. C. isi Concurso civil o quiebra. 132 En las dos formas de ejecución colectiva, aludidas en la nota anterior y en el juicio de convocatoria de acreedores, se realiza la verificación de los créditos que importa el reconocimiento de la existencia de un derecho creditorio en cabeza de cada uno de los distintos acreedores.

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nuestra opinión, esta característica de la no exigibilidad es nota diferencial absoluta con relación a los derechos creditorios. G. " . . .cuya existencia, plenitud y libertad puede ser opuesta a ciialquiera Que pretenda desconocerla o menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan..." Enfrentamos aquí otra característica esencial del derecho real que ha sido generalmente enunciada como el derecho de persecución de la cosa que tiene su titular para obtenerla de cualquiera que la tenga ilegítimamente en su poder y que, por regla general, rige tanto para las cosas muebles como para las inmuebles, aunque, por lo que respecta a las primeras, en numerosas legislaciones se detiene la persecución ante el poseedor de buena fe, máxime cuando el adquirente la ha tenido por título oneroso y de persona no sospechosa.i^^ Igualmente, cualquiera que pretenda menoscabar la amplitud de un derecho real, como podría ocurrir si el propietario de un fundo sirviente pretendiera impedir el ejercicio de una servidumbre real constituida a favor de un fundo dominante o retacearle su ejercicio, el titular de este último tiene acordada una acción en virtud de la cual obtendrá la remoción de los obstáculos que le impidan ejercerla y en la medida que efectivamente corresponda.i** Y si el ataque al derecho de dominio se produjera por la pretensión de alguno que se arrogara un derecho real sobre un bien ajeno, el dueño de éste tiene otra acción merced a la cual obtendrá el reconocimiento efectivo de la libertad del bien que le pertenece."^ Todas o alguna de las tres 133 En D. A., arts. 2758, 3270, 2603, 2412, 2415, 2778, y concords. C. C. y arts. 1' y 4", decreto ley 6582/58, sobre propiedad de automotores. 13* En D. A., art. 2795, C. C. 135 En D. A., art. 2800, C. C.

G. " . . . que comporta además otras facultades en orden a la realización efectiva de la prestación..." Así como el derecho real otorga a su titular un conjunto de derechos que integran la potestad y de acciones para obtener su reconocimiento, amplitud y libertad, de la misma manera todo derecho creditorio comporta un conjunto de facultades para asegurarle al acreedor la percepción efectiva de la prestación, o, en su caso, la pertinente indemnización; y casi está de más decir que a raíz de esas facultades el acreedor posee diversas acciones. El acreedor tiene, en primer término, acción para exigir el cumplimiento de lo que le es debido."® Según la naturaleza de la obligación y su instrumentación ese cumplimiento podrá exigirse por vía ordinaria o por procedimiento ejecutivo. En algunos casos, en vez de poder exigir el cumplimiento de la obligación por vía judicial, sólo podrá demandar la indemnización de daños y perjuicios. Y según lo que dispongan las leyes de procedimientos podrá solicitar desde el comienzo de la causa o durante su transcurso medidas precautorias de diversa índole, alguna de las cuales, el embargo o el secuestro, implican verdaderos derechos reales en cuanto impiden la disposición jurídica y hasta la tenencia de la cosa por parte del obligado y engendran una preferencia que puede hacerse valer respecto de los embargantes quirografarios posteriores y que sólo caduca en el supuesto de ejecución colectiva de los bienes del deudor.^^ También posee el derecho de hacer ejecutar colectivamente los bienes del deudor común obteniendo la declaración de 1T8 En D. A., art. 499 C. C. " 8 En D. A., art. 505, inc. 1", C. C. 180 En D. A., C. de Ptos. Civs. de ia Cap. Fed., arts. 443 y sigts. Véase nota 171, con prescindencia de su primera parte; así como también la nota 50 en su totalidad.

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concurso civil^*^ o de quiebra,^*^ según que el deudor sea civil o comerciante, o ex comerciante, siempre que sea solicitada en determinado lapso.^^ El titular del derecho creditorio tiene, además, para proteger su crédito, la posibilidad de deducir: la acción revocatoria, contra los actos realizados por el deudor que lo coloquen en estado de insolvencia o que agraven dicho estado^; i** la de simulación, para hacer ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que habían salido aparentemente del mismo; ^^^ la subrogatoria, con el objeto de impedir que, por desidia o negligencia, el deudor deje de deducir o proseguir acciones o ejercer derechos que puedan significar el ingreso de sumas de dinero o efectos, en su patrimonio, siempre que no se trate de derechos personalísimos;^®" de ejercer acciones revocatorias de régimen distinto de la pauliana; ^^^ y, en los supuestos de ejecución colectiva, impugnar créditos, total o parcialmente, o la graduación asignada a los mismos, o eí reconocimiento que se les haya hecho de gozar de preferencias emergentes de los derechos reales de garantía.^®® Determinados acreedores poseen también por ministerio de la ley la garantía que significa el derecho de retención.^** De todo lo expuesto se infiere, pues, que el titular del derecho creditorio tiene un conjunto de derechos y acciones 181 En D. A., C. de Ptos. Civs. de la Cap. Fed., arts. 718 y sigts. 182 E n D . A., a r t s . 1 ' y 4^' de l a ley 11.719. 183 E n D . A., a r t . 5 ' de la ley 11.719. 18* E n D . A., a r t s . 961 y s i g t s . C. C. 185 E n D . A., d o c t r i n a e m e r g e n t e de los a r t s . 957 y concords., C. C. 188 E n D . A-, a r t . 1196, G. C. 1 " E n D . A., a r t s . 109 a 111 y concords., ley 11.719. 188 E n D . A . : C. de P t o s . C a p . F e d . , a r t s . 758 a 760 y concords.; y a r t s . 26, 27 y concords., ley 11.719. 189 E n D. A., a r t s . 3939 y sigts., C. C. Consideramos el d e r e c h o de retención como derecho r e a l aconvencional. S e ñ a l a m o s que e s t a solución no es a d m i t i d a en f o r m a pacífica p o r la d o c t r i n a . Véase A r t u r o A c u ñ a A n z o r e n a , El derecho de retención en el Código civil argentino, B s . As., 1929, n ú m s . 28 a 33, p á g s . 53 h a s t a 63.

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destinados a asegurarle el cobro del crédito, desbaratando las maniobras que pueda realizar el deudor para impedírselo. Y entendemos que en la definición deben aparecer enunciados todos ellos en forma genérica para que la misma no sea incompleta. H.

" . . .con incliisión, en los supuestos taxativamente señalados por la ley, de un privilegio para el cobro preferente que pueda hacerse valer respecto de los otros acreedores sean de igual o de distinta naturaleza..."

En un trabajo anterior habíamos realizado la clasificación general de los acreedores distinguiéndolos entre acreedores sin acción y acreedores con acción. Los primeros son los titulares de las denominadas obligaciones naturales. En cuanto a los segundos, los dividíamos en cinco categorías que hoy enunciamos así: a) acreedores quirografarios; h) acreedores provistos de derecho de retención o de prenda tácita; c) acreedores anticresistas; d) provistos de hipoteca o prenda común o con registro, debentures con sus distintas modalidades o warrants; e) acreedores privilegiados.^"*' El acreedor quirografario es aquel que tiene como única garantía la totalidad del patrimonio del deudor, exclusión hecha de los bienes inembargables, y que por ello funciona como prenda común de todos los acreedores.!»^ Los acreedores munidos de derecho de retención o de prenda tácita,!"^ además de la garantía a que hemos aludido, tienen el derecho de oponerse a la entrega del bien del deudor que retienen en virtud de su crédito, mientras no se les abone su crédito y que, en materia civil, cede en el SUIDO Molinario, Los privilegios en el Derecho Civil argentino, ed. cit., núms 2, 3, y 4, págs. 5 a 13. 191 Molinario, ob. y edi. cits. en la nota 190, núm. 4, apart. a), pág. 9. 192 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 4, apart. h), pág. 10; D. A., arts. 3939 y sigts.; y arts. 3219 a 3221; todos del C. C.

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puesto de ejecución colectiva de los bienes del deudor común.^*** Los acreedores anticresistas expresos o tácitos poseen el derecho de retención, pero como tienen el derecho de tomar los frutos que la cosa produce para ser imputados a intereses y capital, según los casos, deben ser considerados separadamente^*** Los acreedores hipotecarios, así como también los que tienen constituida a su favor prenda con registrostienen afectado un determinado bien del deudor sin privarle a éste de la tenencia, uso y goce del mismo; los acreedores prendarios comunes, si bien gozan del derecho de retención e impiden que tenga el titular la cosa afectada, constituyen una categoría única con los que aludimos al comienzo de esta frase, en razón de gozar todos ellos de una preferencia sobre el precio que se obtiene con la venta de la cosa afectada."^ Y, por último, están los acreedores privilegiados que son acreedores quirografarios, que, además de tener como garantía todos los bienes embargables, poseen el derecho de cobrarse con preferencia sobre el producido de un bien determinado o de un conjunto de bienes."" Hemos definido el privilegio como "el derecho dado a un acreedor, exclusivamente por la ley, sin que medie convención a tal efecto para ser pagado con preferencia a otro acreedor''.^"'^ Hoy enmendamos nuestra propia definición agregando, como dijimos, 193 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 202, págs. 273 y 274. En D. A.; art. 3946, C. C. i*>4 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 4, apart. c), págs. 10 hasta 12. 193 En D. A., art. 3108 C. C ; y arts. 1, 2 y 3 del decreto 15.348/46, ratificado por la ley 12.962; arts. 3204, 3206, 3218, 3219, 3220, 3221, 3227, 3228 y 3229 C. C ; arts. 3889, 3890 y 3934 C. C. Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 4 apart. d), págs. 12 y 13. 196 En D. A., tít. I, Sec. 2?, Libro IV, C. C. Señalamos que algunas disposiciones existentes en dicho título no constituyen verdaderos privilegios, como ocurre, entre otros, con los arts. 3889, 3890 y 3934, aunque se hable allí de privilegio. Véase Molinario, ob. y ed. cits., en la nota 190, núm. 626, pág. 784; núm. 713, pág. 860; núm. 606, pág. 774; núm. 656, pág. 811; núm. 671, pág. 823; núm. 684, pág. 832. iST Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 7, págs. 18 y 19.

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"con el producido de la venta de un determinado bien o de un conjunto de bienes". Con nuestra explicación unitaria respecto del fundamento de los privilegios ha quedado establecido que todos los derechos creditorios que merecen la concesión de una preferencia por la ley son aquellos que surgen a raíz de una contratación irregular o sea de circunstancias que impiden al acreedor proveerse de una garantía de origen convencional.^"® Cuando se acepta tal criterio se advierte que no siempre el Derecho Positivo ha dispensado esa protección a todos los acreedores merecedores de la misma y que, en algunas ocasiones, otorga este beneficio excepcional a créditos que no tendrían por qué gozar de esta defensa. De todos modos, lo que por ahora nos interesa es indicar en la definición que en el supuesto de acreedores con acción hay algunos que gozan de un derecho de preferencia que pueden hacer valer con relación a los otros acreedores y con independencia de que sean de igual o distinta naturaleza.^**" La preferencia, cuando es conferida por la ley, comporta tm derecho más que integra el concepto de derecho creditorio y no como lo ha pretendido alguien una simple calidad inherente al crédito. I.

"• • -V que, en ciertas sitvxiciones, sólo otorga una excepción que impide la repetición de lo pagado voluntariamente por el obligado."

Generalmente se da un concepto de derecho creditorio en el que se prescinde de la situación de los acreedores ws Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núms. 22 a 28, págs. 45 a 54; núm. 318, págs. 434 a 436; núms. 592 y 593, págs. 758 a 766; núms. 606 y 607; págs. 774 a 776; núm. 626, pág. 784; núms. 640 a 646, págs. 797 a 802; núms. 655 y 656, págs. 810 a 812; núms. 670 y 671, págs. 821 a 823; núm. 684, págs. 832 y 835; núms. 697 y 698; págs. 842 a 845; y núm. 713, págs. 860 a 861. 19« Molinario, ob. y ed. cits. aquí en nota 190, núms. 93 hasta 108, págs. 157 hasta 184.

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que carecen de acción, a pesar de ser considerados como tales por la \ey.^^ Consideramos sin embargo absolutamente necesaria la inclusión de estos supuestos a efectos de presentar una definición completa. La característica esencial de las obligaciones correlativas a esta especie de derechos creditorios radica en que, en lugar de otorgar acción, sólo conceden al titular una excepción para el supuesto en que, habiéndose pagado voluntariamente la deuda, el obligado pretendiera repetirla.^oi Esto hace que, necesariamente, deba figurar dentro del concepto del derecho creditorio el vínculo derivado de la obligación natural, tanto más cuanto que puede producir una serie de efectos desde el momento que ellas son susceptibles de ser afianzadas o garantizadas con derecho real-**y que por novación pueden ser transformadas en civiles, excepto cuando provienen de juego ilícito?"^ De esta manera queda concluida la explicación del concepto abstracto de derecho creditorio que hemos formulado en el parágrafo inmediatamente precedente. 10. Concepto abstracto de Derecho Intelectual. Por lo que más adelante diremos, en nuestra opinión el derecho patrimonial debe ser objeto de una división tripartita,^"* porque no pueden ser considerados como derechos reales los derechos que ahora procuraremos definir. Advertimos igualmente que, contra lo habitual, para nosotros los derechos intelectuales no se limitan a lo que se ha dado en 11a200 Molinario, ob. y ed. cits. en la nota 190, núm. 3, págs 6 hasta 8. En D. A., arts 515 a 518, C. C. ^«1 En D. A., art. 516, C. C. 202 En D. A., art. 518, C. C. 203 En D. A., art. 802, C. C, en cuya nota se lee: "La resolución del artículo no impide que una obligación natural pueda por medio de la novación ser convertida en una obligación civil", y que resulta confirmada por el texto del art. 2057, interpretado a contrario. 204 Véase infra § 12 de este cap.

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mar "propiedad científica literaria y artística",2«3 gjj^Q qy^ incluyen también los derechos emergentes de las patentes industriales,^" marcas y designaciones de fábrica, comercio y agricultura,^"" desde el momento que todo lo amparado por las leyes que gobiernan estas instituciones es también producto del intelecto.^"® Existe una diferencia por lo que respecta al contenido del resultado de la actividad intelectual protegida, pues en los supuestos aludidos en primer término la creación está ordenada —esencialmente— para acrecentar los conocimientos científicos o los goces estéticos, mientras que en los segundos se i)ersigue una finalidad exclusivamente mercantil y, por ende, totalmente crematística. Las primeras también tienen contenido económico pero, a diferencia de las segundas, en que la creación tiene una finalidad abso-

205 Tal vez a raíz de la redacción del art. 17 de la C. N., al establecer que "todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley", la primera ley sobre la materia, sancionada en 1910 y que lleva el núm. 7022, establecía en su art. 1''; "Se reconoce la propiedad científica, literaria y artística para todas las obras publicadas o editadas en la República Arg'entina. Esta propiedad intelectual se regirá por el derecho común bajo las condiciones y limitaciones expuestas en la presente ley." Esta ley fue modificada por la núm. 9510 y ambas quedaron sin efecto a partir de la entrada en vigencia de la ley 11.723, que habla de "propiedad intelectual" en los arts. 4', 5°, 8", etcétera, 208 En D. A., las patentes de invención se encuentran reglamentadas por la ley 111, promulgada el 11 de octubre de 1864 y que ha sido objeto de varios decretos reglamentarios. 207 En D. A., toda esta materia está regida por la ley 3975, promulgada el 23 de noviembre de 1900. 208 Coinciden con la identidad sostenida en el texto, entre otros, Augusto Picard, que fue el jurista que sostuvo por primera vez, en 1873, la autonomía de los derechos intelectuales, en "Embryologie juridique", en "Journal de Droit International Privé", 1883, págs. 55 y sigts.; "Introducción", al t. 2 de Pandectas belgas, Bruselas, 1879; y en Le Droit Pur, Bruselas, 1899, párr. 54; Droit d'auteurs, Bruselas, 1907, pág. 30. También comparten esta opinión L. Darras (Du droit des auteurs et des artistes dans les rapports intemationaux, París, 1897, pág. 32 y sigts.); Carlos Octavio Bunge (El Derecho, Madrid, 1927, pág. 451); Carlos Mouchet y Sigfrido A. Eadaelli (Derechos intelectuales sobre las obras literarias y artísticas, Bs. As., 1948, t. 1, pág. 92).

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lutaraente interesada, en las otras el amparo jurídico no siempre se busca con tal finalidad. En definitiva, se trata de un matiz que no introduce variantes fundamentales por lo que respecta a la esencia jurídica; de allí que, teniendo en consideración la amplitud del derecho patrimonial, estimamos procedente la unificación del concepto, sin perjuicio de distinguir como especies de un mismo género una y otra categoría de derechos. Proponemos para el derecho intelectual, concebido con la amplitud que dejamos señalada, la siguiente definición: Derecho intelectual, en su aspecto económico, es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y tem,poraria sobre una creación del intelecto, con independencia de la propiedad de las manifestaciones sensoriales a que puede dar lugar, en virtud de la cual puede aprovecharla económicamente en función de todas esas manifestaciones sensoriales en beneficio propio y sin perjuicio de que, en situaciones taxativamente señaladas por la ley, pueda verse obligado a consentir que terceros usen en cierta medida de la misma, y que puede ser opuesto a quienquiera que pretenda desconocerlo o menoscabarlo. 11. Análisis de la definición dada en 10. A.

"Derecho Intelectual en su aspecto económico es el Derecho Patrimonial..."

El derecho de autor engendra, además del derecho patrimonial que nos ocupa, un derecho personalísimo en virtud del cual, aunque haya enajenado todos los derechos patrimoniales o la obra haya caído en el dominio público, continúa permaneciendo en cabeza del autor y, con determinadas limitaciones, pasa a la de sus herederos sucesores universales no herederos y legatarios particulares de esos bienes.^^» Este 209

Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, págs. 4 hast^^ÍP-'

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derecho, que ha sido denominado generalmente "derecho moral" 2i« y por otros de "paternidad intelectuar',^" que es inalienable y perpetuo,^^^ se traduce en la potestad que la ley reconoce a todo autor de continuar y concluir una obra emprendida, modificarla, destruirla, divulgarla o no —y en el primer caso, con el propio nombre o con seudónimo o en forma anónima—, retirarla de la circulación, exigir que se mantenga la integridad de la misma y su título, evitar que se omita el nombre o el seudónimo, y, finalmente, impedir asimismo la publicación, reproducción o ejecución imperfecta.^i* El derecho de paternidad intelectual, que durante mucho tiempo actuó en segundo plano, ha pasado a predominar sobre el patrimonial y es el que, en realidad, sirve de fundamento a la protección penal de los derechos intelectuales.-^* Sólo pasan a los herederos y sucesores particulares de esos derechos algunas de las atribuciones de la paternidad intelectual y no todas. Entendemos que las facultades transmisibles son únicamente las que tienden a exigir que se mantenga la integridad de la obra y su título, que no se omita el nombre o el seudónimo con que fue publicada por el autor, así como también a impedir la reproducción, publicación o ejecución imperfecta. El derecho de paternidad intelectual sólo existe con relación a las obras científicas, literarias, artísticas y a las patentes de invención. No se concibe su existencia respecto de los derechos intelectuales consistentes en las marcas y de210 Utilizan esta expresión, entre otros, y además de los autores citados en la nota anterior, Jorge Michaelides-Nouaros (Le Droit moral de l'auteur, París, 1935, pág. 138); y la Oficina Internacional de Berna, en sus publicaciones, distinguiendo dos aspectos: el derecho a la paternidad y el derecho al respeto, como resulta de los índices de jurisprudencia publicados al íinal de cada tomo titulada "Le droit d'auteur". 211 Eduardo Piola Caselli, Códice del diritto de autore, núm. 1943, pág. 523. 212 Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, pág. 8. 213 Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, págs. 11 y 12. 21* Mouchet y Radaelli, ob. y ed. cits., t. 2, p. 4.

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signaciones comerciales, pues, en estos supuestos, cuando su creador se desprende de las mismas lo hace transfiriendo la plenitud de sus derechos, ya que en este caso no se trata de una obra que constituya una manifestación esencial de la personalidad humana, como ocurre con las otras. Se comprende, pues, que, al dar la definición del derecho intelectual como derecho patrimonial, precisemos que el concepto lo definimos en el aspecto económico, con prescindencia de las facultades derivadas del derecho de paternidad intelectual, pese a que éste —como queda dicho —no juegue en todos los supuestos.^"'^''^ B.

" . . .que otorga a su titular una potestad

exclusiva..."

Volvemos a encontrar el concepto de exclusividad como nota esencial de toda propiedad, entendiendo este vocablo como expresivo de todo derecho patrimonial subjetivo,^!^ y que, incluso, es de la esencia del derecho patrimonial?^® Pero, en cuanto la creación intelectual se ha hecho pública, en ciertas situaciones, y como lo explicamos en otra parte de la definición, ello no impedirá que un tercero pueda aprovechar económicamente, en forma parcial, la creación intelectual, y ello aun contra la voluntad del titular y sin que le 214 bis O sea en los casos de marcas y designaciones comerciales. 213 Véase infra cap. 2, núm. 24. 216 La exclusividad de las relaciones sexuales es de la esencia del derecho matrimonial, desde el momento que el vínculo conyugal se contrae primordialmente para realizar los actos de esa especie aptos para procrear y, en segundo lugar, como remedio a la concupiscencia. El Código de Derecho Canónico, en el canon 1013, párr. 1, expresa: "La procreación y la educación de la prole es el fin primario del matrimonio; la ayuda mutua y el remedio de la concupiscencia es un fin secundario." En D. A., art. 50, L. Matr. Véase nuestro trabajo: Ensayo sobre definición del matrimonio, como acto jurídico, en el Derecho Civil argentino, Santa Fe, 1948, núm. 88, págs. 32 hasta 34. La cita la hacemos en función de la tirada aparte de la "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales" de la Universidad Nacional del Litoral, núms. 52 y 53, Santa Fe, 1947, en que se publicó la monografía.

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comporte a éste, en ciertas situaciones, ninguna ventaja patrimonial. C.

". ..y

temporaria..."

Los derechos intelectuales han sido concebidos siempre como derechos temporarios y no perpetuos aunque algunos autores combaten esa solución.^^'' La temporaneidad es nota esencial en todos los regímenes positivos y sienta de esta manera una diferencia fundamental con los derechos reales, algunos de los cuales, como el dominio y las servidumbres reales, son perpetuos. La duración puede extenderse más allá de la vida del titular; o puede tener una duración limitada durante la existencia de éste, con posibilidad o no de renovación; o puede 217 González Calderón, ob. y ed. cits., t. 2, núm. 640, págs. 208 hasta 209. Este autor, después de recordar los dos argumentos que tradicionalmente se hacen para justificar la duración limitada del derecho de autor y que son: 1. La propiedad intelectual no es obra exclusiva del autor porque ha utilizado o aprovechado lo producido por otros en el orden respectivo de la ciencia, del arte o de la industria; 2. Y porque pudiendo tener el Estado y la humanidad interés en beneficiarse con la obra, invento o descubrimiento, podría el autor, arbitrariamente, impedir tal beneficio, afirma: "Lo del 'ramillete formado con las flores del jardín de la humanidad' es una frase literaria que está muy lejos de la verdad. Lo mismo puede decirse respecto de la propiedad de las cosas, y es seguro que la frase se ajusta más en este caso a la realidad de los hechos, porque el que goza de aquélla ha aprovechado también de esas flores, que son el trabajo de los que con él han cooperado, directa o indirectamente, para obtenerla, y de las garantías que la sociedad organizada acuerda al desenvolvimiento de sus actividades individuales, proporcionándole así las condiciones y medios necesarios a ese efecto. En cuanto al segundo argumento de que el egoísmo del autor o inventor podría llevarlo a ocultar su obra y privar a los demás de los beneficios que pudiera producir, no le encuentro ninguna fuerza, porque —y la réplica se le ocurre fácilmente a cualquiera— el Estado, que es la sociedad organizada, puede hacer uso de su derecho de expropiación por causa de utilidad pública, anexo al dominio eminente, que es atributo de la soberanía. En una palabra, la solución escogida por los constituyentes respecto de uno de los caracteres más notables y esenciales del derecho de propiedad intelectual, literaria y artística e industrial, en cuanto a la duración del mismo derecho, es una solución injusta, contraria a los principios de la ley natural, y debe modificarse en el sentido de amparar a aquélla con los mismos atributos de la propiedad de las cosas y bienes materiales."

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tener una duración limitada, con posibilidad o no de renovación, con independencia de la vida del titular.-^'^ D.

" . . .sobre una creación del

intelecto..."

Debe tenerse especialmente en cuenta que el objeto del derecho intelectual, en todas sus manifestaciones, es un bien absolutamente inmaterial. Y, precisamente, por esta inmaterialidad surge su autonomía respecto de los derechos reales pese a la aparente similitud que existe respecto de éstos. Es necesario tener presente el verdadero asiento del derecho intelectual por cuanto permite distinguirlo, tanto de los derechos personalísimos que derivan de la paternidad intelectual, cuanto de los otros derechos creditorios y reales a que puede dar lugar. Para establecer la diferencia respecto de estos últimos consideramos necesario indicar en la definición otra circunstancias que pasamos a analizar. E.

" . . . con independencia de la propiedad de las manifestaciones sensoriales a que puede dar lugar..."

Hablamos de la propiedad de las manifestaciones sensoriales porque no siempre la obra intelectual se manifiesta a través de una cosa, aunque se traduce en hechos que no son permanentes pero que tienen repercución económica.^^^ De allí que utilicemos la expresión "manifestaciones sensoriales". Y la titularidad de estas manifestaciones sensoriales, en cuanto significa un derecho patrimonial subjetivo, puede ser independiente de la obra intelectual.^^* 218 En D. A., art. 5 ' de la ley 11.723, con la redacción dada por el art. 1' del decreto ley 12.063/57; y art. 8 de la Convención ínteramericana sobre el derecho de autor en obras literarias, científicas y artísticas, aprobada por ley 14.186; art. 5 ' de la ley 111 y arts. 9^, 10 y 14, inc. 2 ' de la ley 3975. 219 Representaciones teatrales, cinematográficas; ejecuciones musicales; transmisiones por radiotelefonía, televisión, etcétera. 220 Así, por ejemplo, cuando adquirimos un libro tenemos el dominio de él, que nos ha sido transferido, directa o indirectamente,

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Señalamos que, derivado de ese derecho, puede la ley organizar otra categoría de derechos cuasi reales y cuasi personales que pueden tener como objeto la desmembración del derecho intelectual. Esta cuestión que insinuamos puede ser objeto de más de una interesantísima construcción doctri-

F.

".. .en virtud de la cual puede aprovechwrla económicamente en función de todas esas manifestaciones sensoriales en beneficio propio..."

El titular del derecho intelectual puede explotar su obra por sí o transfiriendo algunos de sus derechos a terceros para que éstos, aplicándola a la materia o al hacer idóneo pertinente, hagan viable la captación sensorial por los destinatarios de la creación. Las personas que celebran los contratos en virtud de las cuales aplican la obra al medio idóneo para su difusión abonan al autor una contraprestación constitutiva del beneficio económico. Lo expuesto rige para la obra científica, literaria, artística y la patente de invención. Tratándose de la marca o de la designación comercial el aprovechamiento económico se obtiene mediante la individualización de los productos o de la utilización de la enseña. G.

".. .y sin perjuicio de que, en situaciones taxativamente señaladas por la ley, pueda verse obligado a consentir que terceros usen en cierta medida de la misma..."

Aquí se registra una extraordinaria diferencia entre el derecho intelectual y el derecho real. La exclusividad de este según que haya intervenido o no librero, por el editor, quien, por convenio con el autor de la obra, puede tener en forma exclusiva el derecho de realizar una o más ediciones y cuyo derecho a reproducir la obra es independiente del derecho de autor. ^ 1 La regalía que percibe el autor puede ser objeto de prenda, usufructo. Una patente puede ser objeto de usufructo, locación, etc.

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último es de tal naturaleza que su titular puede excluir a cualquier otra persona, sin excepción ni limitación alguna.^^-' En cambio, tratándose del derecho intelectual, en ciertos supuestos que la ley expresamente organiza, si el titular no ejercita una de las posibilidades que esa titularidad le brinda, puede ejercitarlas un tercero, el cual —según los casos— tendrá que hacer participar o no del beneficio que obtenga al primero. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho de reeditar las obras de un autor cuando sus herederos o derechohabientes dejen transcurrir determinado lapso sin disponer su publicación.^^^ La misma situación se presenta para quien desea traducir una obra siempre que se den requisitos análogos a los previstos para la reedición-^^* En ambos casos la ley generalmente reglamenta la forma como debe fijarse la retribución.^" Otro caso de uso, pero sin contraprestación, está dado por las limitaciones reconocidas en materia de cita y de antología. Con finalidades didácticas o científicas puede reproducirse hasta un determinado número de palabras de obras literarias o científicas y hasta un determinado número de compases en las obras musicales y en la medida que tales transcripciones sean indispensables en función de la naturaleza del trabajo.226 En estos supuestos el uso es gratuito, salvo si esas transcripciones llegaran a ser la parte principal de la nueva obra, en cuyo caso no se podría invocar la gratuidad de los derechos de cita y de antología, sino que ten-

222 En la 2517, C. C. 223 En D. 224 En D. 225 En D. 226 En D. la Convención ley 14.186.

D. A.: doctrina emergente de los arts. 2508, 2516 y A., art. 6, ap. 1', de la ley 11.723. A., art. 6, ap. 2', de la ley 11.723. A., art. 6, ap. 3 ' , de la ley 11.723. A., art. 10, aps. 1' y 2? de la ley 11.723 y art. 12 de Interamericana de derecho de autor ratificada por

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•dría que abonarse una prestación determinada en la proporción y por el procedimiento que la ley generalmente señala.^'^ En materia de patentes de invención algunas leyes disponen que un tercero puede mejorar, perfeccionar o adicionar una patente ya registrada en cuyo caso se le acuerda un derecho de adición, debiendo pagar para la explotación exclusiva de su invento una prima al primer inventor, a menos que éste prefiera la explotación de la mejora en concurrencia con el mejorante.2^* H. " . . . 2/ Que puede ser opuesto a quienquiera que pretenda desconocerlo o menoscabarlo..." Los derechos intelectuales se encuentran ampliamente protegidos por la ley no sólo por acciones de naturaleza civil, sino también por acciones penales.^» Y con el punto final precedente entendemos haber explicado nuestra definición de derecho intelectual que, a nuestro parecer, precisa con toda claridad la esencia de ese derecho. 12. La concepción tripartita del derecho patrimonial. Después de haber formulado y analizado las definiciones correspondientes al derecho real, al derecho creditorio y al derecho intelectual, estamos plenamente convencidos de que nadie dudará de la verdad de esta concepción tripartita que fue expuesta por primera vez —^parcialmente— por Picard en 1873 ^^ y que es aceptada en nuestro país por la casi 22T En D. A., art. 10, ap. 3", loy 11.723. 228 En D. A., arts. 27, 29, 30, 31 y 32 de la ley 111. 229 En D. A., arts. 289, incs. 2?, 3 ' y 290 del C. P.; arts. 53 -a 60, ley 111; y arts. 48 a 56 de ley 3975. 230 Picard formuló por primera vez su concepción en una conferencia pronunciada en el Colegio de Abogados de Bruselas; pero él realiza una división cuatripartita, pues clasifica todos los dere-

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totalidad de los autores que han tenido oportunidad de referirse al derecho patrimonial.^'^ Quienes no admiten la división tripartita del derecho patrimonial se basan generalmente en que, en su faz económica, el derecho intelectual no viene a ser más que una forma especial de dominio que puede y debe ser estudiada juntamente con éste. Si bien es cierto que desde la famosa ley del 19 de julio de 1793 sancionada por la Convención Francesa se reconoció lo que se denominó "propiedad literaria y artística", vinculándola así al derecho de dominio, no lo es menos que, en el mismo país, tiempo después, se abandonó el concepto de propiedad por ley del 6 de marzo de 1866. En efecto, tal criterio trae como consecuencia, en función de la diversidad intrínseca del asiento, derivaciones sumamente perjudiciales para la defensa de los derechos intelectuales.^^a Es que la especialidad del objeto hace que deba considerársela en forma completamente autónoma. Algunos autores contribuyen a mantener la distinción clásica en derechos reales y personales, acordándole al derecho intelectual plena y total autonomía en razón del derecho de paternidad intelectual que comporta. Estos autores prácticamente distinguen los derechos personales (individuales y de familia) de los derechos patrimoniales (reales y creditorios) y de los derechos intelectuales, que resultarían ser al mismo tiempo derechos personales y derechos reales y que,

chos subjetivos. Para este autor los derechos se dividen en personales, reales, obligacionales e intelectuales. Dentro de esta última categoría incluye los derechos siguientes: 1') los que recaen sobre las obras literarias y artísticas; 2') los inventos; 3') los modelos y dibujos industriales; 4') las marcas de fábricas; y 5'^) las enseñas comerciales (Mouchet y Kadaelli, ob. y ed. cits., t. 1, págs. 80 y 81).. 231 V é a s e supra la n o t a 77. S a l v a t es el único a u t o r de los c i t a dos en dicha n o t a que se inclina p o r c o n s i d e r a r los derechos intelectuales como p r o p i e d a d e s especiales ( S a l v a t , P a r t e General, ed. cit.,. n ú m . 1315, p á g s . 18 y 1 9 ) . 232 Piola Caselli, ob. y ed. cits., p á g . 198.

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por esta naturaleza, que podríamos calificar nosotros de mixta, correspondería considerarlos como integrando una tercera categoría distinta de las dos anteriores.^^^ No compartimos ese pensamiento. El derecho de paternidad intelectual es un derecho personalísimo que debe considerarse dentro de la categoría de los derechos individuales. Ubicado ese derecho de esta manera, sólo queda la regulación de los efectos patrimoniales de las obras que son el resultado del ingenio humano; de allí que su exacta colocación corresponda dentro del derecho patrimonial, concebido como lo hacemos nosotros, desde un punto de vista exclusivamente teórico, excediendo los límites circunscriptos del derecho civil, para considerar la regulación jurídica patrimonial en toda su verdadera y real amplitud. Pues si se pretendiera limitar el derecho patrimonial al campo del derecho civil, entonces los derechos intelectuales, aun en su aspecto meramente patrimonial, saldrían fuera del derecho civil en razón de constituir normas que reglan varios quehaceres humanos que no constituyen el quehacer común. La materia específicamente civil está constituida por el derecho privado común, o sea por todas las normas que pueden regir a cualquier persona humana o a cualquier ente dotado de personalidad. Sintetizando: si hablamos de derecho patrimonial civil, no corresponde adoptar la concepción tripartita, en virtud de la especificidad del derecho intelectual; si consideramos los derechos patrimoniales por encima de las distintas ramas del derecho positivo y lo situamos en una clasificación absolutamente general de derechos, entonces los derechos intelectuales en su faz económica integran el derecho patrimonial pues constituyen una categoría absolutamente independiente de los derechos reales y creditorios. 233 Mouchet y Radaelli ob. y ed. cits., t. 1, pág. 80, nota 18, en la que critican la posición de Jean Escarra, Jean Rault y Prancois Hepp, expuesta en La doctrine frangaise du droit d'auteur, París, 1937, pág. 35.

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13. La concepción bipartita o dualista del derecho patrimonial. La distinción del derecho patrimonial en dos categorías, derechos reales y derechos personales, tiene su punto de partida en el derecho procesal romano a través de la distinción entre acciones reales y acciones personales. Y, como ya lo hemos puntualizado aquí, en el ap. A. de 7 del presente capítulo, la glosa fue la que elaboró los conceptos de derechos reales y derechos personales utilizando como plataforma las dos categorías de acciones del derecho romano. A nuestro parecer, quien mejor ha expuesto la concepción dualista es Demolombe, cuya exposición influyó evidentemente en el espíritu de Vélez Sarsf ield como resulta de la nota puesta a la leyenda del título IV del libro III del C. C.^^ 234 Por su enorme importancia procedemos a transcribir parte de la nota aludida en el texto en la que se lee: "Aunque en la nota al art. 497 definimos los derechos reales, tratando ahora especialmente de ellos, diremos con Demolombe que derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto. Se llama, al contrario, derecho personal aquel que sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella por razón de una cosa o de un hecho cualquiera de modo que en esa relación se encuentren tres elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto. Los derechos reales comprenden los derechos sobre un objeto existente; los derechos personales, comprenden los derechos a una prestación, es decir, a un objeto que tiene necesidad de ser realizado por una acción. La persona a la cual pertenece un derecho real puede reivindicar el objeto contra todo poseedor; la que tiene un derecho personal no puede perseguir sino a la persona obligada a la acción o a la prestación. Cuando muchas personas han adquirido en diversas épocas sobre el mismo objeto el mismo derecho real, el derecho anterior es preferido al derecho posterior, mas el derecho personal anterior no es preferido al derecho personal posterior. La causa eficiente del derecho personal es la obligación, siempre y únicamente la obligación, cualquiera que sea su origen: un contrato, un quasi contrato, un delito o un cuasi delito o la ley. La causa eficiente del derecho real es la enajenación o, generalmente, los medios legítimos por los cuales se cumple la transmisión en todo o en parte de la propiedad. El derecho real se tiene cuando entre la persona y la cosa que es el objeto no hay intermediario alguno y existe inde-

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El criterio que adopta quien ha sido llamado justamente "príncipe de la exégesis" es sumamente simple, ya que la distinción fundamental entre ambas categorías de derechos patrimoniales estriba —según él— en la inexistencia de sujeto pasivo en el derecho real, mientras que no puede concebirse el derecho personal sin la existencia de dos sujetos, uno de los cuales, el deudor, resulta ser el sujeto pasivo de la relacito jurídica.^** pendiente de toda obligación especial de una persona hacia otra. Por el contrario, el que no puede dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de dirigirse a una persona especialmente obligada a él por razón de la cosa no tiene sino un derecho personal. El derecho real supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, pues que la cosa es el objeto directo e inmediato, y no puede haber un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual ese hecho deba aplicarse." Debemos hacer presente que la parte que interesa de la nota al art. 497 invocada al comienzo de la transcripción que hemos efectuado, en nuestra opinión es el fragmento de Ortolán que Vélez transcribe en la parte final en los siguientes términos: Ortolán dice: «Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor». Generalización, 67." 235 Juzgamos de g:ran interés transcribir in extenso el fragmento de Demolombe en el que éste da el concepto de derecho real: "El derecho real crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal suerte que no se encuentran en él más que dos elementos, a saber: la persona, que es sujeto activo del derecho, y la cosa, que es su objeto. Se llama, al contrario derecho personal aquel que crea solamente una relación entre la persona a la cual le pertenece el derecho y otra persona que está obligada respecto de la primera en razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de tal manera que se encuentran tres elementos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho (el acreedor); la persona que es el sujeto pasivo (el deudor), y la cosa (o el hecho) que constituye el objeto. La causa eficiente del derecho personal es la obligación, siempre y únicamente la obligación, cualquiera que sea la fuente de la que ella deriva, un contrato, un cuasi contrato, un delito, un cuasi delito o la ley. La causa eficiente del derecho real es la enajenación o, en forma más general, los modos legítimos por los cuales se cumple la transmisión, en todo o en parte, de la propiedad. Se agrega a

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Demolombe, después de caracterizar el derecho real como la relación directa e inmediata^^e entre una persona y una menudo que el derecho real es absoluto, es decir que existe respecto de todos, erga omnes; y el derecho personal, relativo; es decir que no existe sino respecto de aquel que está obligado personalmente hacia el acreedor. Es necesario extenderse sobre este punto: ¿Se quiere hablar del deber general y común, que está impuesto a todos los miembros de la sociedad, de respetar los derechos ajenos? Desde este punto de vista, el derecho personal es tan absoluto como el derecho real. La potestad pública garantiza, en efecto, a cada uno todos los derechos que le pertenecen, sus derechos personales de crédito así como también sus derechos reales de propiedad u otros. Pero es evidente que esta garantía dada por la potestad pública y el deber social que de ella resulta para todos los ciudadanos de respetar los derechos ajenos presupone la existencia de estos derechos y que no es constitutivo de ellos. En este sentido puede lecirse realmente que el derecho real es absoluto y el derecho personal relativo. Es que precisamente la diferencia entre uno y otro reside en las diferentes condiciones constitutivas de su misma existencia; el derecho real existe independientemente de toda obligación especial de una persona hacia otra, mientras que el derecho personal no existe en tanto que una persona está especialmente obligada hacia otra. Entonces cuando nosotros decimos que el derecho personal no puede aparecer más que de una obligación personal, está bien entendido que no se trata de una obligación universal, en cierta manera negativa, y que diría casi banal, por la cual todos los miembros del Estado están obligados a no atentar cont r a los derechos de otros; se trata de una obligación especial y particular, por la cual una persona determinada está vinculada hacia otra, obligación que es constitutiva de la existencia misma del derecho. Bajo esta relación es verdad decir, en efecto, que el derecho personal es relativo, pues él no constituye crédito sino correlativamente con la deuda y no hace a uno acreedor más que vis a vis del otro, que es quien se ha constituido deudor. En dos palabras, ¿vuestro derecho es tal que no tenéis entre vosotros y la cosa, que es el objeto, intermediario alguno, y que existe independientemente de toda obligación especial de una persona hacia vosotros? Este derecho es real. ¿Vuestro derecho, por el contrario, es tal que no podéis ejercerlo directamente, recta vía, sobre la cosa misma, y es necesario que os dirijáis a una persona especialmente obligada hacia vosotros en razón de esta cosa? Este derecho es personal. El derecho real supone necesariamente por esto mismo la existencia actual de la cosa a la cual se aplica, ya que la cosa es su objeto directo e inmediato, y que no podría tenerse un derecho sin objeto; mientras que el derecho personal, no teniendo, en realidad, por objeto más que el cumplimiento del hecho prometido por la persona obligada, no exige necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual ese derecho debe aplicarse" (C. Demolombe, Cours de Code Napoleón, t. 9, París, 1881, n ' 464, p. 339 hasta 341). 236 Hay que observar que Demolombe considera todas las reliiciones constitutivas de derechos reales corrió inmediatas entre el sujeto y la cosa; en cambio para nosotros tal situación sólo se da en

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cosa, puntualiza una serie de diferencias entre ambas categorías de derecho que han sido recogidas por Vélez Sarsfield en la nota a que hemos hecho referencia renglones más arriba. Tales diferencias, que alcanzan el número de cinco, son las siguientes: 1"? El derecho real produce el dominio; el derecho personal, la obligación. 29 El derecho real engendra el derecho de persecución,, del cual carece el derecho creditorio. 39 El derecho real origina el derecho de preferencia, efecto éste que el derecho creditorio no produce. 49 El derecho real es indivisible y tal característica subsiste a pesar de la muerte del titular; en cambio, en principio, la muerte trae apareada la división del crédito en tantos vínculos como herederos deja el causante, sea éste el sujeto activo o pasivo de la obligación. 59 Por último, se diferencian en las acciones que tutelan cada uno de esos derechos.^^^ Insistimos: esta concepción es absolutamente exacta cuando se trata del derecho civil, y resulta ser incompleta cuando se encara el estudio del derecho patrimonial como una categoría jurídica que se eleva no solamente sobre el derecho civil sino que abarca los derechos de contenido total o parcialmente económico regidos por otros sectores del derecho positivo, entre ellos el Derecho Intelectual. 14. Refutación de la crítica formulada a las concepciones tri y bipartitas. Numerosos autores han sostenido que resulta imposible fijar una línea demarcatoria absolutamente definida entre los derechos reales sobre un bien total o parcialmente propio, pues, en todos los otros, sin excepción, consideramos que la relación con la cosa es mediata. Véase sobre el particular, supra, 7, ap. c). 23T Demolombe. ob. y ed. cit., t. 9, núms. 473 y 474, pág. 357 basta 359.

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los derechos reales y los derechos personales, y, por ende agregamos nosotros, con los derechos intelectuales.23« Otfos niegan que existan diferenciaciones substanciales aunque terminen por auspiciar un criterio que permite, según ellos, establecer una diferencia, con lo cual nos parece que incurren en contradicción.^* Para nosotros existen, real y positivamente, diferencias específicas entre las tres categorías de derechos que permiten del punto de vista exclusivamente práctico concebirlas como categorías independientes. En cambio, con sólo tener presente la unidad del derecho se advierte que todas las diferencias que se señalen no tersas Entre otros, véase a Julio Venzi, Manuale di Dirítto Civile Italiano, Firenze, 1922, núm. 54, pág. 50. 239 Así ocurre con Legón, quien afirma: "De acuerdo a la contextura jurídica actual, existe confusión de límites entre los derechos reales y los personales. Adopto, pues, una postura negatoria, en cuanto a sus diferenciaciones substanciales. Punto de vista éste que comparto, en mayor o menor escala, con otros autores. Sostiene, v, gr., Thon, que en el derecho real no hay propiamente facultades, sino prohibiciones; pero cae en el defecto de encontrar en la relación de persona a cosa el único contenido positivo; reconoce, agudamente, Binding la enorme dificultad existente para encontrar la pauta de las diferenciaciones, cuyo problema consiste en "un agujero en el centro de un círculo de normas". Más contundentemente, Schlossmann refiere que el derecho real se reduce a un mero "expediente terminológico" (Fernando Legón, Tratado de los Derechos Reales en el Código y en la reforma, t. 5. Bs. As., 1942, págs. 74 y 75, núm. 9 ) . Después de refirmar su punto de vista sosteniendo que "Contemplando la evolución de ambos derechos, se observa un movimiento en espiral del uno hacia el otro, como si los reales se "personificaran" y los personales se "realificaran", aunque de distinto modo y orientación, termina por formular una "regla diferencial", en los siguientes términos: " P a r a una reclasificación de los derechos patrimoniales (exceptuados los de orden sucesorio, que tienen una fisonomía inconfundible, y una misión y traducción específicas) propongo este temperamento; serán personales los que desempeñen una función de garantía; y reales, los que impliquen un goce inmediato del objeto" (Fernando Legón, ob. y ed. cits., t. 5, pág. 75, núms. 10 y 12). Finaliza el autor que nos ocupa sosteniendo: "La piedra de toque para diferenciar los derechos —de acuerdo al criterio que se defiende— reside en la noción de permanencia del objeto: si, realizado, desaparece, el derecho es personal; si, por lo contrario, nace, es real" (Fernando Legón ob. y ed. cits., t. 5, pág. 76, núm. 14).

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minarán por establecer una barrera insuperable entre unos y otros desde el momento que todos ellos constituyen derechos2«» De la misma manera que para el estudio de la relación entre la extensión y la comprensión de los términos se recurre en la Lógica al denominado "árbol de Porfirio", en materia jurídica corresponde hacer otro tanto; y así como el término general y de menos comprensión es el que se exterioriza con el vocablo "ser", en el mundo de lo jurídico el término de mayor extensión y menor comprensión es "derecho". A medida que se agregan calificativos, aumenta la comprensión del término derecho y aparecen diferenciaciones que no son suficientes para borrar el lazo que los une. No es posible olvidar que las clasificaciones y divisiones son el fruto de la impotencia espiritual del hombre para captar de inmediato toda la realidad material e inmaterial que lo circunda. El ser humano sólo puede aprehender la realidad por partes y exactamente lo mismo ocurre en orden a la investigación de esa realidad y a la elaboración de los conceptos filosóficos, científicos y técnicos. Las divisiones y clasificaciones son procedimientos lógicos que sirven para suplir las limitaciones de la inteligencia pero, en la realidad, así como todo el universo se reduce a la idea del ser por las relaciones que existen entre todos los seres animados e inanimados, de la misma manera todas las normas jurídicas, aun las más dispares, en la realidad tienen algo de común, pues de lo contrario no podríamos calificarlas de jurídicas. De allí que no deba creerse que una clasificación implique ruptura total y absoluta entre las diversas categorías que la 240 Legón, después de analizar críticamente las diferencias substanciales que se han señalado para distinguir los derechos reales de los creditorios, se ocupa en puntualizar las analogías. (Fernando Legón, ob. y ed. cits., t. 5. págs. 77 hasta 92), No compartimos todas las afirniaeiones hechas por el citado autor, pero la exposición que hace es útil para demostrar la relatividad de la clasificación, aunque no resulte ser suficiente para destruirla.

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integran. De ningún modo; tienen siempre un denominador común que es precisamente el género próximo que permite la realización de la clasificación, pues, si no existiera algo vinculatorio, la clasificación o división no tendría razón de ser. Además, hablando fuera de todo marco legislativo, una figura jurídica puede ser reglamentada en forma completamente diversa por los distintos legisladores. Tal ocurre, por ejemplo, con la ocupación temporaria de una cosa, para usar y gozar de ella, que una persona obtiene de otra mediante el pago de una suma de dinero que puede ser reglado como usufructo, enfiteusis o locación. El hecho económico substancial será el mismo pero según sean las regulaciones legales, la naturaleza jurídica podrá variar.^¡^ *>«' Todo lo expuesto confirma el axioma de la unidad del derecho y la artificiosidad de todas las clasificaciones, sin excepción alguna ; pero deben mantenerse por la gran utilidad que le reportan al intelecto humano. De ahí por qué nosotros adherimos en el campo patrimonial general a la concepción tripartita y en el ámbito patrimonial civil, a la bipartita. 15. Exposición de la concepción monista personalista o crediticia. La tendencia a considerar los derechos patrimoniales integrados por una sola categoría de derechos, que serían los que hemos caracterizado como derechos creditorios, se desarrolló tanto en Alemania cuanto en Francia.^*^ En el primero de los citados países, debido a la influencia de Kant que sostuvo como principio fundamental que toda 240 bis A s í o c u r r e en el Derecho E s p a ñ o l con la d e n o m i n a d a " i n s cripción a r r e n d a t i c i a " que j u e g a como derecho r e a l ( S á n c h e z R o m á n , ob. y ed. cit., t . 3, p á g . 12. n ú m . 1 1 ) . 241 V é a n s e , supra, l a s n o t a s 78 y 79.

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relación de derecho debe establecerse entre personas,^^ se afirma, entre otros por Windscheid: "Derechos reales son aquellos en virtud de los cuales la voluntad del titular es decisiva para una cosa. Esto no debe entenderse en el sentido de que el ordenamiento jurídico imponga la sujeción de una cosa por la concesión de un derecho real. Esto no tendría sentido. Todos los derechos subsisten entre persona y persona, no entre personas y cosas. Pero con esto se dice que la voluntad del titular de un derecho real es norma que rige el comportamiento respecto de la cosa, esto es el comportamiento de todos y no de éste o de aquél." *« 3^2 Kant, Principios tnetafísicos del Derecho, Bs. As. 1943, págs. 45 hasta 50. Al definir el Derecho Eeal expresa: "La definición ordinaria del derecho a una cosa (jus reale, jus in re) "es el derecho contra todo poseedor de esta cosa", es una buena definición de nombre. Pero, ¿en qué consiste que, con ocasión de un objeto, puedo dirigirme a cualquiera que lo posea y obligarlo (per vindicationem) a reponerme en posesión? Esta relación jurídica exterior de mi arbitrio, ¿es en algún modo una relación directa a una cosa corporal? Sería preciso, en este caso, que el que cree que su derecho se refiere no inmediatamente a las personas, sino a las cosas, se representara sin duda (aunque oscuramente), y esto en razón de que a todo derecho corresponde un deber, que la cosa exterior, aun cuando haya salido de las manos de su primer poseedor, le queda, sin embargo, siempre obligada, es decir, que resiste a cualquier otro que pretenda poseerla, en razón a que está ya obligada al primero, y que por tanto mi derecho, semejante a un genio inseparable de la cosa, y que la preserva de todo ataque exterior, me señale siempre el poseedor intruso. E s , pues, absurdo suponer la obligación de una persona respecto de u n a cosa y recíprocamente, aunque sea muy admisible hacer sensible u n a relación jurídica mediante esta imagen. Por la expresión derecho real (jus reale) no ha de entenderse simplemente el derecho a una •cosa (jus in re), sino también el conjunto de todas las leyes que se refieren a lo Mío y Tuyo real. Es claro, sin embargo, que un hombre -que existiera completamente solo sobre la tierra no podría propiamente tener ni adquirir nada exterior como suyo, porque entre él como persona y todas las otras cosas exteriores como cosas no cabe la menor relación de obligación. No hay, pues, propiamente hablando, ningún 'derecho (directo) a una cosa; pero se llama así lo que corresponde a uno raspecto de una persona que está en comunidad de posesión (en estado de sociedad) con todas las demás" (En la ed, cit., págs. S2 y 83. SíS Bernardo Windscheid, Derecho de las Pandectas, traducción S.I italiano de Garlos Fadda y Carlos Emilio Bensa, Turín, 1930. t.

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Esta concepción dio lugar en Francia a la doctrina que se enuncia diciendo que el derecho real es una "obligación pasivamente universal" y cuyo expositor más difundido es Planiol.2« Este autor toma como exponenfces de la definición práctica a Aubry y Rau y procede a criticarla por cuanto hacen aparecer exclusivamente la relación entre la persona y la cosa que, según él, es la posesión, por cuanto implica la posibilidad de tenerse la segunda por el primero y de servirse de ella como dueño. Entiende que una relación de orden jurídico no puede existir entre una persona y una cosa, por cuanto ello significaría imponer a la cosa obligaciones respecto del hombre, lo que sería un absurdo. Sostiene que todo derecho es relación entre personas, y este principio es el que sirve de fundamento a toda la ciencia del derecho. La concepción clásica al suprimir el sujeto pasivo incurre en un error, que se descubre fácilmente pues está constituido, en realidad, por todas las personas que se encuentran obligadas a abstenerse de todo lo que podría turbar la posesión pacífica que la ley quiere asegurar al titular del derecho. El derecho real resulta ser, pues, una relación obligatoria en la que el sujeto activo está representado por una sola persona, mientras que el pasivo es ilimitado en su número y comprende todas las personas que entran en relación con el sujeto activo. Esta oponibilidad absoluta hace al derecho real más complejo que el derecho de crédito, pero en forma exclusivamente teórica. En efecto, sigue diciendo Planiol, es menester que una persona deduzca una pretensión en contra del titular del derecho real para que pueda surgir un pleito y, en esta situación, el 1, pág. 111, párr. autor en el texto, cación sustitutiva. 244 En efecto, tarse a titulo de y 79.

38. Hemos preferido transcribir textualmente al a efectos de evitar cualquier error en una explifue expuesta por otros antes que él pudiendo ciejemplo a Ortolán. Véanse, supra, las notas ,'28'

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titular del derecho real obre contra quien ha violado su derecho, que tenía la obligación de respetar. Pero, & pesar de esta asimilación, concluye Planiol por reconocer que la obligación pasivamente universal, configurativa del derecho real, y las otras obligaciones se diferencian por su grado de oponibilidad, lo cual engendra diferencias técnicas de importancia capital; y termina por hacer referencia a los derechos de preferencia y persecución a los cuales concibe como consecuencia de la naturaleza del derecho real y que consiste en su oponibilidad absoluta.^^^ 16. Crítica de la concepción monista personalista o crediticia. La hemos hecho antes de ahora.^*^ Planiol señala como un absurdo de la posición clásica considerar como sujeto pasivo a la cosa, y es necesario comenzar por establecer que ello constituye una afirmación gratuita y falsa pues ninguno de los partidarios de dicha doctrina ha afirmado jamás que el derecho real tuviera como sujeto pasivo la cosa. "Se ha dicho —y decimos— que existe una relación directa e inmediata entre una persona y una cosa, pero nunca se ha dicho —ni tampoco decimos— que la cosa tenga obligaciones respecto de la persona. Y, prescindiendo de ello diremos, además, por nuestra parte, que la idea de que el derecho real, como todo derecho, es una relación entre personas aparece perfectamente expuesta al solo calificar de derecho esa relación jurídica existente entre la persona y la cosa. El derecho es, en todos los casos, una limitación de la voluntad humana establecida en beneficio de otra voluntad. Se tiene repetido hasta el hartazgo que Robinson, en su isla, no tiene derechos; y no los tiene 2 Michas, ob. y ed. cits., págs. 256 hasta 258.

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el individualismo excesivo que se les ha reprochado, reconociéndose en más de un aspecto la función social que debe asegurarse a la propiedad, sin que el legislador se sienta cohibido en lo más mínimo por la distinción clásica entre derecho real y derecho creditorio. Fuera de lo expuesto corresponde hacer notar que no se demuestra el vínculo de necesidad que existiría entre la errada teoría y la regulación del dominio con carácter no individualista. Como quien hace la afirmación no expone sus fundamentos, resulta imposible contestarlos, y de allí que con lo expuesto queda refutado este argumento que es dogmático. A lo segundo: no se indica cuáles serían las pretendidas dificultades ni los problemas que en el campo del derecho positivo quedarían solucionados con el abandono de la concepción bipartita o tripartita, según los casos. No basta afirmar; es preciso demostrar o, por lo menos, pretender hacerlo. Ante un enunciado vago y general corresponde la inadmisibilidad de la pretendida ventaja. A lo tercero: la unificación del derecho privado, aun en materia de derechos creditorios, no constituye sino una aspiración. En lo que concierne a los derechos reales, dada la circunstancia de recaer la potestad organizada por ellos sobre las cosas inmuebles que forman parte del suelo patrio, la conexión que existe entre la soberanía estatal y los derechos reales inmobiliarios es tan estrecha que la unificación en ese aspecto jamás se logrará. Cuando el derecho privado regla materias que interesan indirectamente a instituciones del derecho público la barrera que se levanta entre Estado y Estado no puede ser abatida sin que se afecte sustancialmente la soberanía que constituye el derecho más absoluto concebido por la mente humana y que, por ello, no admite limitaciones ni aun indirectas, salvo las impuestas por el Derecho Natural. Es muy ilustrativo sobre el particular lo acontecido con el derecho matrimonial. Pese a que éste, por lo que respecta al vínculo, estuvo regulado durante siglos en los países occidentales, hasta la Reforma,

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por un régimen único estatuido por el Derecho Canónico, los efectos civiles que repercutían y repercuten en el factor población, que es otro de los elementos integrantes del Estado, tuvieron una fisonomía particular en cada uno de los distintos países. En consecuencia, constituye una verdadera utopía creer que borrando la distinción entre derechos reales y derechos creditorios mediante la concepción unitaria se llegará a unificar el derecho privado, por lo menos en sus principios fundamentales. Y tanto más utópica es esta concepción si se observa que, como lo hemos dicho renglones más arriba, uno de los sostenedores se ve obligado a reconocer que para caracterizar las pretendidas obligaciones pasivamente universales engendradas por el derecho real, es necesario referirse a los poderes que confieren al pretendido acreedor respecto de los bienes que pueden ser objeto de las mismas.2^^^ En síntesis: ni conceptual ni prácticamente es admisible la doctrina que pretende unificar los derechos reales y personales acordándoles una anatomía única que sería la peculiar de los derechos creditorios. 17. Posible concepción monista

realista.

Debemos señalar, ante todo, que, más bien por el deseo de simetría que siempre influye en juristas y en profesores a raíz del espíritu de sistema que domina en ellos, se ha afirmado por algunos la existencia de la doctrina que sirve de título al presente parágrafo, según la cual los derechos patrimoniales no serían más que derechos reales; es decir, a diferencia de la otra concepción monista que reduce los derechos reales a derechos creditorios, ahora enfrentaríamos la doctrina opuesta que reduciría los derechos creditorios a derechos reales. En efecto: lo que ocurrió es que. 251 Planiol, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 2604. págs. 852 y 853.

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debido a consecuencias que se quisieron extraer de argumentos hechos por Saleilles en materia de obligaciones y a manifestaciones más literarias que jurídicas, deslizadas en algunas tesis doctorales, el autor de otra que tuvo gran difusión señaló la posibilidad de esta nueva doctrina, asignándole existencia concreta, a pesar de no haber sido lanzada por nadie.^^2 Pero, puesto que ha comenzado a circular, se hace necesario referirse a ella demostrando su total inexactitud. A nuestro entender Saleilles no pretendió crear un concepto de obligación que substituyese al clásico, sino una nueva doctrina que pueda funcionar paralelamente a aquélla si, aprovechando el principio de la autonomía de la voluntad, los particulares la hacen regir en sus convenciones, con lo cual pueden surgir, como consecuencia de la obligación objetivada: la cesión de deudas, la autonomía de lo contratado respecto de los elementos subjetivos del querer de cada uno de los contratantes; una moralidad objetiva; y la ampHa interpretación judicial de lo objetivamente pactado con independencia de la intervención e interpretación subjetiva de los contratantes. El concepto "objetivo" de obligación consiste en hacer predominar el elemento prestación y sus sustitutivos, en caso de incumplimiento, sobre los elementos personales. Por esta vía la obligación comporta un vínculo de patrimonio a patrimonio y se convierte en un simple valor económico cuya transmisibilidad puede ser absoluta, aun en el aspecto pasivo, si así lo establecen las partes en el título original. Esta relación de patrimonio a patrimonio significaría un vínculo que afectaría los bienes integrantes del activo del patrimonio deudor de tal manera que toda

232 A. nuestro entender el que formuló por primera vez esta posibilidad ha sido Kigaud, en su tesis doctoral cit. supra en nota 80. La misma posición ha adoptado Bonnecase (Traite théorique et pratique de Droit Civil, par G. Baudry-Lacantinerie. Supplément, par Julien Bonnecase, tomo 5, París, 1930, núms. 21 y 22, págs. 23 hasta 29).

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obligación vendría a constituir un derecho a cosas integrantes del patrimonio del deudor, en la medida que las mismas resultaran ser suficientes para cubrir la prestación o la indemnización debida en el supuesto de incumplimiento,^* Estas ideas, que, como lo veremos más adelante, no pueden aplicarse desde ya a todos los derechos creditorios y que provienen en parte del olvido del carácter subsidiario y accesorio que reviste la posibilidad del resarcimiento como sustitutivo de la prestación, en el fondo coinciden con la aplicación del principio jurídico que literiamente se ha formulado así: "el patrimonio constituye la prenda común de todos los acreedores". Pero, a pesar de lo impropio de esta expresión por la utilización de la palabra "prenda", tiene cierto parecido con el derecho real, con la diferencia de que, en este caso, la semblanza se hace en forma más directa aunque se refiere a uno solo de los derechos reales. Como se puede apreciar, se está en presencia de afirmaciones que calificaríamos de literarias y no de estrictamente jurídicas. Y eso también ocurre con todos los autores a quienes se pretende ubicar dentro de esta orientación; así, uno de ellos nos dice: "El derecho personal no es más un derecho respecto de la persona, es un derecho sobre los bienes, jiis ad rem. Su única diferencia con el derecho real 253 Véanse los siguientes trabajos de Raymond Saleilles: Ensayo de una teoría general de la obligación, según el proyecto de Código Civil alemán, París, F . Pichón; "De la cesión de deudas" en los "Anales de Derecho Comercial e Industrial Francés, Extranjero e Internacional", París, 1890, t. 4, 2» parte, doctrina, págs. 1 hasta 47; "Estudio sobre la teoría general de las obligaciones en la segunda redacción del proyecto de Código Civil para el Imperio de Alemania" en el Boletín de la Sociedad de Legislación Comparada, t. 24, págs. 721-789; "Un nuevo libro sobre la cesión de deudas" (comentario a la tesis de E. Gaudemet) en "Anales de Derecho Comercial" ya citados, t. 13, págs. 82 hasta 94; De la declaración de voluntad, París, 1901. Véanse también el trabajo de Pablo Lerebours-Pigeonniere, "La contribución esencial de R. Saleilles a la teoría general de la obligación y a la teoría de la voluntad" aparecido en la publicación titulada La obra jurídica de Raymond Saleilles, París, 1914, págs. 397 hasta 433, en donde se hace una síntesis crítica de las tesis sostenidas en los trabajos que hemos citado.

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radica en que no afecta privativamente una cosa determinada, sino que afecta colectivamente a todo un patrimonio."-**. Otro señala que "la obligación se ha convertido, como la propiedad, en otra de las formas de apropiación de la riqueza, un bien entre otros bienes, y en la fortuna pública; un derecho que no afecta más a la persona, sino un derecho sobre la cosa; o más bien, si se quiere, sobre las cosas, puesto que no es cuestión de quitar a los derechos reales su etiqueta, y que, subsidiariamente por lo menos, la obligación afecta siempre el conjunto de los bienes del deudor. Semejante régimen ha desplazado el centro de gravedad de la obligación; la ha hecho pasar del sujeto al objeto".^*^ Un tercero incurre en una contradicción fundamental, ya que, después de adoptar como fórmula para la caracterización del derecho real nada menos que la concepción monista personalista, define el derecho creditorio como "un derecho real indeterminado en cuanto al objeto material sobre el cual podrá recaer".^^® O sea que después de recurrir a un concepto unificador vuelve sobre él, adoptando otro, igualmente unificador, pero contrapuesto al primero. Con las breves citas que hemos hecho podrá advertirse desde ahora que, por la vía de la exageración de algunas tesis fundamentales de Saleilles, se hacen afirmaciones absolutamente literarias, que constituyen fantasías jurídicas más que verdaderas construcciones científicas, susceptibles de producir efectos fecundos en el campo de la técnica jurídica. De todos modos, pasaremos inmediatamente a formular la crítica de esta posición cuya posibilidad se ha previsto pero que, hasta el presente, que sepamos nadie todavía se ha atrevido a sostener. 254 E. Gaudemet, Cesión de deudas, transcripción hecha por Rigaud en la obra citada en la nota 252 de este trabajo. 235 Jallu, en su tesis "La idea de la continuación de la persona como principio de las transmisiones a título universal" citado y transcripto por Rigaud en la obra indicada aquí en nota 252. 256 Gazin, "Ensayo crítico sobre la noción de patrimonio en la doctrina clásica", tesis, Dijon, 1910, transcripción hecha por Rigaud.

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18. Crítica de la posible concepción monista

realista.

Sinceramente no creemos que nadie adopte la posición cuya posibilidad ha entrevisto Rigaud, y ello en virtud de las elementales objeciones que pasamos a formular. En primer término, la objetivación de la obligación sólo puede producirse, en principio, en ciertas especies de obligaciones, pues las prestaciones de hacer en las que las condiciones personales del deudor resultan ser fundamentales no admiten, en caso alguno, una objetivación que conduciría a prescindir de la persona del obligado. En consecuencia, una concepción que solamente podría aplicarse a un conjunto, pero no a todas las obligaciones, no podría suplir jamás el concepto clásico de Derecho Creditorio que, en la forma que nosotros le hemos dado, abarca en realidad a todas las obligaciones. En cuanto a la circunstancia de que, para el cumplimiento de las obligaciones en las que es indiferente la persona del deudor, pueda admitirse la cesión de la deuda, ello no implica, en caso alguno, que para que esa traslación se realice no sea absolutamente necesaria la conformidad del acreedor, dada de antemano en el título originario del derecho creditorio o con posterioridad. Ninguna legislación puede imponer la cesibilidad de la deuda sin el consentimiento del acreedor; y nos aventuramos a sostener que ningún acreedor que esté en su sano juicio puede pactar la cesibilidad absoluta de la deuda sin subordinarla al previo conocimiento de la real solvencia del deudor cedido. Podrá decirse que existen casos en que se contrata sin tener en consideración la persona del posible adquirente, como ocurre en las ventas en remate público o en las subastas judiciales. Ello es exact o ; pero no concierne tal hipótesis al caso de transferencia sino a la contratación originaria. Ante las consecuencias que puede deparar la venta en remate público o en subasta judicial se encuentra la posibilidad de defensa en la cele-

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bración del antecontrato ;25^ y si se trata de subasta judicial, las leyes procesales resuelven satisfactoriamente el caso.^^s, Pero, repetimos, una cosa es la contratación originaria y otra muy distinta la transferencia de un crédito. Es por ello que el problema de la cesión de deuda se limita en definitiva a una cuestión de carácter técnico, que consiste en mantener en pie la primitiva obligación, pero que no excluye en caso alguno la conformidad expresa o por lo menos tácita, del acreedor. En consecuencia, entendemos que aun en los casos en que pueda producirse la cesión de deuda en los regímenes que admiten tal institución, de alcance siempre limitado a un sector de los derechos creditorios, no llega a hacerse de la obligación un valor económico semejante al que representa una cosa en orden a su transmisibilidad. El hecho de que todo incumplimiento se traduzca para el deudor moroso en el pago de una suma de dinero, y que rige también para todos los créditos que no tengan como objeto la entrega de prestaciones monetarias (con lo cual vuelve a registrarse aquí un principio que no es de carácter general), no importa, en caso alguno, una potestad sobre los bienes del deudor. El derecho se ejerce, en ese caso, sobre el producido de la venta de uno o varios bienes del deudor. Si bien es cierto que para llegar a esa venta tiene que producirse el embargo o secuestro de algún bien, la afectación que entonces se produce respecto de ese bien configura un derecho real que es distinto del derecho creditorio.-^'» El

257 En D. A., mediante la concertación de la cláusula resolutoria expresa para el caso de incumplimiento. Téngase presente que por decisión plenaria de la Cámara Civil de la Capital Federal de muy discutible legalidad, dicha cláusula se considera implícita en todos los boletos de compraventa, L. L., t. 70, pág. 502. 238 En D. A.: Cs. de Ptos.: Cap. Fed., art. 519; Fuero Federal, art. 291. ley 50; Bs. As., art. 530; Cat., art. 519, Corr., art. 508; E. R., art. 491; Jujuy, art. 550; L. R., art. 455-456; Mendoza art. 770, Salta 480; San Juan, art. 816; San Luis, art. 754; Santa Fe, art. 497; Santiago del Estero, art. 495; Tucumán, art. 382; etcétera. 259 Véase, supra, en el núm. 2, la nota 50.

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acreedor que solicite un embargo está en la misma situación que el adquirente de una cosa a quien todavía no se le ha hecho tradición; tanto uno como otro tienen derecho a que se constituya sobre un objeto del deudor un derecho real, de dominio en el primer caso o de hipoteca o prenda judicial en el segundo. Es decir que, cuando el acreedor se transforma en embargante, adquiere, a consecuencia de su derecho creditorio que sigue siendo tal, un derecho real accesorio que desaparece en el supuesto de ejecución colectiva de los bienes del deudor. Merced al derecho real procesal adquirido puede obtener la venta de un bien y convertirlo en dinero, con lo cual podrá satisfacer su crédito hasta la concurrencia de lo que le es debido en concepto de capital, intereses, costos y costas. Más aún; la institución del pago por tercero,^®** tratándose de las obligaciones que son susceptibles de la mayor objetivación, excluye de raíz y en forma absoluta el pretendido derecho del acreedor a los bienes del deudor. Se nos dirá, tal vez, que quien pagó se subrogó en los derechos del acreedor ^"^ y que, en definitiva, si no ha sido el acreedor primitivo sería el subrogante quien adquiriría tal relación; pero a ello contestamos: 19 El subrogante podría actuar con un propósito de liberalidad, con lo cual no se daría el supues(||o f^^ 2? La circunstancia de que la pretendida relación del primitivo acreedor con los bienes del deudor no se haya actualizado revela que tal relación, que sólo se efectiviza nr-ediante el embargo o secuestro,^»» no es de la esencia del vínculo constitutivo del derecho creditorio, no sólo porque cuando el deudor cumple con su prestación, que no implica necesariamente el desplazamiento de un bien, no se puede establecer relación alguna, sino también porque

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D. D. D. D.

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arts. 727, 728, 729, 730 y concorda. C. C. arts. 727, 768 inc. 3 ' y concords., C. C. art. 1791 inc. 6 ' y doctrina emergente de él. véase, supra, la nota 50.

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la acción de un tercero puede impedir el establecimento de tal vínculo. En cuarto lugar, y esto es fundamental, aun en aquellas obligaciones en que la prestación consiste en transferir la tenencia de una cosa, para que el acreedor pueda usar y gozar de la misma, como ocurre en la locación, el acreedor no tiene una potestad directa sobre la cosa sino a través de la persona del deudor, quien está obligado a mantenerlo en ese uso y goce y a garantizárselo.^*^ En cambio, como ya lo hemos puntualizado al ocuparnos de la definición del derecho real, éste comporta una relación directa que excluye en forma total y absoluta intermediario alguno.^^^ Entendemos haber demostrado así la falta de toda consistencia en las últimas proyecciones que pretende asignárseles a determinadas tesis sostenidas por Saleilles y que éste, con absoluta seguridad, no habría admitido. 19. Conclusiones. Cerramos este primer capítulo resumiendo las conclusiones que deben extraerse de nuestra exposición. Ellas son: 19 El derecho patrimonial como categoría de una clasificación de derecho formulada fuera de todo marco legislativo determinado excede el ámbito del derecho civil. El derecho patrimonial no se limita a éste aunque, evidentemente, exista un derecho patrimonial civil. 29 El derecho patrimonial concebido en forma amplia comprende tres categorías de derechos: reales, creditorios e intelectuales. El derecho civil patrimonial solamente abarca las dos primeras especies a que acaba de hacerse referencia en razón de constituir los derechos intelectuales una rama autónoma e independiente del derecho civil. 2«4 En D. A., arts. 1515, 1516, 1526, 1527 y concords., C. C. 265 Véanse, supra, parágrafos 6 y 7.

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3"? A pesar de las diferencias que se registran entre los derechos reales, los creditorios y los intelectuales, todos ellos tienen determinados caracteres comunes desde el momento que constituyen categorías de un mismo género; el derecho patrimonial. 49 Las teorías expuestas en orden a la asimilación de los derechos reales a los derechos creditorios, así como también la posible concepción reductora de los derechos creditorios a los derechos reales, son falsas y estériles. 59 Propugnamos, fuera de todo marco legislativo, nuevas definiciones para las tres especies de derechos patrimoniales.

CAPÍTULO II

INTERMEDIO PARA INDISPENSABLES PRECISACIONES TERMINOLÓGICAS Y METODOLÓGICAS

SUMARIO:

20. Del porqué de este intermedio. — 21. Soberanía, dominio internacional y dominio eminente. — 22. Dominio eminente y propiedad. — 23. Dominio internacional y propiedad. — 24. Propiedad y dominio. — 25. Contrato y derecho real, a) El contrato como título del derecho real; b) El contrato creador de un futuro derecho real y, simultáneamente, regulador y título del mismo; c) El contrato complementario de la regulación leg:islativa del derecho real y, simultáneamente, título del mismo; d) El contrato causa eficiente del derecho real; e) El contrato como supuesto imprescindible para el otorgamiento de otro contrato que sirva de título al derecho real; f) El contrato regulador de las relaciones personales que pueden surgir entre los cotitulares de un derecho real a raíz del funcionamiento de éste; g) El contrato regulador de las relaciones personales que se establecen entre el titular del dominio desmembrado y el titular del derecho establecido en virtud de la desmembración. — 26. Disposición testamentaria y derecho real. — 27. Cuasi contrato y derecho real.

20. Del porqué de este intermedio. Individualizados fuera de todo marco legislativo los derechos reales, tanto en el ámbito del derecho patrimonial general como en el más limitado del derecho patrimonial civil, tendríamos que ocuparnos inmediatamente del fundamento y de la télesis del derecho patrimonial, con lo cual quedaría establecido también el fundamento y la télesis de los derechos reales. Pero antes de entrar a considerar estos dos temas de extraordinaria importancia, se hace necesario, para la debida claridad de la exposición, precisar en forma rigurosa el sig-

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nificado de ciertos vocablos que aparecerán en el próximo capítulo y a lo largo de este trabajo. Debe determinarse, asimismo, la relación existente entre los derechos reales y las instituciones jurídicas que rigen los títulos de adquisición de los mismos cuando los derechos reales no se constituyen en forma originaria. También hay que dejar sentada la diferencia que existe entre lo que constituye la materia típica del derecho real y las instituciones destinadas a reglar las relaciones creditorias que pueden aparecer a raíz de aquél cuando existe cotitularidad de éste entre quienes la tienen. Además, en los casos de derechos reales que nacen a consecuencia del desmembramiento de un derecho de dominio, a raíz del funcionamiento de aquéllos, surgen relaciones personales que es necesario diferenciar, tanto más cuanto que en la ley aparecen generalmente reglamentados en forma conjunta. Quizás las precisiones metodológicas puedan considerarse prematuras en este momento de la exposición. Hacemos la defensa de nuestro método señalando que, indirectamente, estas distinciones influyen también en el perfecto sentido de la acepción que debe darse, entre otros, al vocablo propiedad; y de allí que, aun cuando la línea metódica no sea absolutamente pura, debido a esta ventaja, tratemos en el presente capítulo esas otras cuestiones. 21. Soberanía, dominio internacional y dominio eminente. El Estado considerado en sí mismo se integra con tres factores: territorio, población y gobierno o poder. Y para que pueda actuar en la comunidad internacional es preciso que exhiba, como cuarto elemento, una finalidad social que haga compatible la coexistencia de ese Estado con los demás. Al Estado se lo califica como soberano y de allí que resulte indispensable dar el concepto de soberanía que ha sido objeto de una lenta elaboración. Generalmente se la caracte-

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riza como fuente de todo el poder del Estado, agregándose que es absoluta, ilimitada, indivisible, inalienable e imprescriptible.26« La noción que acabamos de estampar responde a una concepción netamente positivista y puede conducir al absolutismo estatal. Y como de acuerdo con las enseñanzas del Derecho Natural cristiano católico que profesamos, el individuo es anterior al Estado, y' éste ha sido organizado en beneficio de aquél a efecto de lograr el bien común, y no para que se erija en el amo del hombre, consideramos necesario dejar perfectamente establecido que la soberanía, lejos de ser ilimitada, se encuentra restringida por los derechos naturales que tiene el individuo en su calidad de ser humano, por lo que respecta al ejercicio interno de la misma,^'''^ y por los derechos naturales que también tienen, a su turno, los Estados en su carácter de integrantes de la comunidad internacional.^** Diremos entonces que la soberanía es el poder indivisible, inalienable, imprescriptible, limitado exclusivamente por los derechos naturales del individuo y de los otros Estados integrantes de la comunidad internacional, que permite al Estado dentro de szAfrontertíiregir con máxima plenitud el orden, la paz doméstica, la administración de justicia a efectos de asegurar la realización del bien común y al individuo el efectivo goce^de todos los derechos naturales)^ ejercitar, en la cmúMU^ía internacional, todos los derechos que le competen por Derecho Natural y por los tratados y convenciones.

266 Mariano de Vedia y Mitre, Curso de Derecho Político_ compilado por Juan B. Servat y Pedro Frutos, 2» ed., Bs. As., 1928, t. 1, núm. 114. ^ST Son los derechos naturales del individuo que han sido objeto de enumeración en el Derecho Internacional Positivo como lo hemos indicado supra en la nota 10. 268 Corresponde destacar que en la tercera declaración aludida supra en la nota 10 se enuncian tanto los derechos naturales que el individuo y las personas morales tienen frente a los Estados como los que éstos tienen en la comunidad internacional.

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La potestad interna que integra el concepto de soberanía se denomina habitualmente dominio eminente, y esa potestad, en función de su ejercicio sobre determinada superficie terráquea con relación a los otros Estados, recibe la denominación de dominio internacional. El dominio eminente, por lo tanto, importa la facultad de dictar la ley, de hacerla cumplir y de aplicarla en la solución de los conflictos entre los particulares, así como también de imponer contribuciones para hacer posible el funcionamiento de los órganos del Estado y el mejor desenvolvimiento de éste.2** El dominio internacional es el derecho que tiene el Estado sobre su territorio, en virtud del cual puede excluir las acciones de cualquier clase de otro Estado en el sector del globo terráqueo sobre el cual se J^ienía.^^** 269 Vélez Sarsfield en la nota al art. 2507 expresa: "Muchos autores dividen la propiedad en propiedad soberana del Estado y en propiedad del derecho civil; en otros términos, en dominio eminente y dominio civil. La nación tiene el derecho de reglamentar las condiciones y las cargas públicas de la propiedad privada. El ser colectivo que se llama el Estado, tiene, respecto a los bienes que están en el territorio, un poder, un derecho superior de legislación, de jurisdicción y de contribución, que, aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior. A este derecho del Estado, que no es un verdadero derecho de la propiedad o dominio, corresponde sólo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado." 270 En el mismo lugar a que se ha aludido en la nota anterior Vélez Sarsfield manifiesta: "Hay otro dominio que se llama dominio internacional. Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales es exactamente aplicable al dominio internacional o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relación especial de acreedor y de deudor entre una nación y otra, sino en una obligación general de todas las naciones obligación pasiva como toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de inercia, de respetar la acción de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla ni imponerle obstáculo alguno. La nación considerada en su conjunto tiene respecto a las otras naciones los derechos de un propietario. El pueblo considerado como poder soberano tiene sobre su territorio una acción aún más alta, el ejercicio de un derecho de imperio, de legislación, de jurisdicción, de mando y de administración, en una palabra, un derecho de soberanía en toda la extensión del territorio. Se puede decir

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22. Dominio eminente y propiedad. En virtud de lo que se acaba de exponer el Estado, ejercitando el dominio eminente, tiene el derecho de reglar todas las especies posibles de propiedad que existan o puedan existir dentro de su ámbito espacial con la limitación resultante del efectivo reconocimiento de los derechos naturales de la persona humana. A consecuencia de ese dominio eminente, corresponde al Estado aplicar esa regulación a los conflictos y controversias que puedan suscitarse entre los individuos en orden a la existencia,^lenitud y libertad de las propiedades. También en virtud de ese dominio eminente el Estado puede, pagando previamente y en dinero la pertinente indemnización, extinguir algunas de esas propiedades particulares, cuando razones de utilidad pública así lo exijan para hacerlas ingresar en el dominio público.^'^^ Por último, puede imponer tributos o impuestos a todas esas propiedades con el objeto de recaudar fondos para lograr su propio sostenimiento o un mejor y máá amplio desenvolvimiento y, demás está decirlo, por los servicios que preste a esas propiedades tiene la facultad de exigirles la correspondiente retribución, que configura las denominadas tasas y contribuciones de mejoras. El dominio eminente resulta ser así la potestad legislativa, jurisdiccional, expropiatoria e impositiva que el Estado posee sobre todas las propiedades existentes en su ámbito esentonces, que el dominio internacional es el derecho que pertenece a una nación de usar, de percibir sus productos, de disponer de sus territorios con exclusión de laá otras naciones, de mandar en él como poder soberano, independiente de todo poder exterior; derecho que crea, para los otros Estados, la obligación correlativa de no poner obstáculo al empleo que haga la nación propietaria de su territorio, y de no arrogarse ningún derecho de mando sobre este mismo territorio". 271 En D. A., art. 17 de la C. N., en cuanto dispone: " . . . l a expropiación por cansa de utilidad pública debe ser calificada por ley y previamente indemnizada..."; arts. 2511 y 2512 C. C ; en jurisdicción federal, ley 13.264.

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pacial, entendiéndose por propiedad todo derecho patrimonial subjetivo como lo puntalizaremos en 24 del presente capítulo. 23. Dominio internacional y propiedad. El Estado no puede existir sin territorio. Este, conforme al derecho natural, puede y debe pertenecer a las personas humanas, sin perjuicio del dominio eminente que hemos explicado en el parágrafo anterior. El concepto feudal que predominó en la Edad Media, conforme al cual la soberanía implicaba necesariamente la propiedad inmobiliaria y que parecía haber sido superado para siempre, ha vuelto a reaparecer en pleno siglo XX en todos los países que han adoptado el colectivismo y que han procedido, por tanto, a socializar la tierra juntamente con la mayor parte de los instrumentos de producción.^^^ Pero, con independencia de la existencia de la propiedad privada inmobiliaria, en la comunidad internacional se reconoce como uno de los derechos naturales del Estado el derecho a su integridad, que importa reconocerle un derecho sobre la porcién del globo terráqueo en que se encuentra asentado semejante al derecho de dominio inmobiliario que tienen por derecho natural y positivo sus habitantes. Es decir que la norma esencial y característica de este dominio internacio272 Es lo que sucede en Rusia, en la China comunista y en todos los países sometidos a la esfera de acción de la primera. En el art. 53 del C. C. de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia se dispone: "La tierra, el subsuelo, los bosques, las aguas, los ferrocarriles de uso público y material rodante podrán ser de la exclusiva propiedad del Estado." Los aparatos aeronáuticos podrán quedar en posesión y explotación de los organismos y personas a los cuales fuese concedido tal derecho en virtud del Código Aéreo de la U . R . S . S . , del 1 ' de agosto de 1932 (Legislación soviética moderna, traducción directa del ruso por Miguel Luban, revisada por Julián Calvo, Luis Fernández Clérigo y Mariano Ruiz Funes, México, pág. 153. Véase: Joseph Lajugie, Los sistemas eeonómieos, traducción de Ida Deschamp de Guerrero, Bs. As., 1960, pág. 43 hasta 54, especialmente ap. 2"', "Caracteres jurídicos", pág. 44.

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nal radica en la facultad que tiene el Estado de e^ícluir cualquier acción, de cualquier índole, que pretendiera desarrollar en su territorio cualquier otro Estado. El dominio internacional no excluye, pues, el dominio inmobiliario privado, sino que se superpone a él y responde a otra finalidad, aunque, en algunos casos excepcionales, para la debida custodia del dominio internacional, puedan establecerse determinadas incapacidades basadas en la nacionalidad para ser titular de ciertos dominios inmobiliarios, como acontece con los inmuebles situados hasta determinada distancia de las fronteras internacionales.^* Hepárese que en este apartado no nos hemos referido a la propiedad, sino al dominio inmobiliario. La razón del distingo se hallará en el número que sigue. 24. Propiedad y dominio. Los términos propiedad y dominio no son sinónimos. Si no se incurre en impropiedad de lenguaje al utilizar como sinónimo de dominio el vocablo propiedad, porque todo dominio es propiedad, no sucede lo mismo si se pretende proceder a la inversa, ya que no toda propiedad es dominio, desde el momento que existen propiedades que versan sobre bienes, en la acepción restringida que da a este vocablo nuestro C. C , y no sobre cosas. Más aún: por propiedad debe entenderse todo derecho patrimonial subjetivo, de tal manera que los derechos creditorios, en su aspecto activo, constituyen una propiedad para el acreedor. Cuando nuestra C. N. reconoce expresamente el derecho de propiedad, en las disposiciones que alude a él, abarca todos los derechos susceptibles de apreciación pecuniaria que integran el patrimonio, sea de la persona de existencia visi273 En D. A., decreto 15.385, ratificado por ley 12.913 y decreto 32.530/948.

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ble o de la persona de existencia ideal. Esta interpretación es la que ha dado la Corte Suprema de Justicia Nacional en diversos pronunciamientos; ha sido invocada también al fundamentarse disidencias y es acogida por los constitucionalistas.27* 274 En D. A., arts. 14, 17, 20 y concords. C. N. En la causa Bourdieu c/ Municipalidad de la Capital, fallado el 16 de diciembre de 1925, la Corte Suprema de Justicia Nacional dijo: " . . . l a s palabras libertad y propiedad comprensiva de toda la vida social y política son términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio. El término propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad. Los derechos emergentes de una conceción de uso sobre un bien del dominio público (derecho a una sepultura), o de las que reconocen como causa una delegación de la autoridad del Estado en favor de particulares (emp.resas de ferrocarriles, tranvías, luz eléctrica, teléfonos, explotación de canales, puertos, etc.), se encuentran tan protegidos por las garantías consagradas en los arts. 14 y 17 de Constitución como pudiera estarlo el titular de un derecho real de dominio... Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad, asegurado en términos amplios por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones. Mientras se halle garantizada en la Constitución la inviolabilidad de la propiedad o en tanto que el Congreso no se halle investido de facultades constitucionales expresas que lo habiliten para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnización o p a r a alterar los derechos derivados de los contratos, ha dicho esta Corte (t. 137, pág. 47), la limitación existe para el departamento legislativo cualquiera que sea el carácter y la finalidad de la ley" (F., t . 155, págs. 327/8). Dicho concepto fue reiterado por el entonces ministro ae la Corte Suprema doctor Roberto Repetto, en una disidencia producida en el caso Avico c/ de la Pesa, resuelto el 7 de diciembre de 1934, en el cual expresó: " . . . e l vocablo propiedad, empleado por la Constitución, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas, sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo «n el goce del mismo ( F . t. 145, pág. 307). Que es complemento ne-

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En razón de considerar imperfecta la definición de dominio que da nuestro C. C. en su art. 2506, hemos propuesto en un trabajo anterior la siguiente definición: El dominio es el derecho real que importa un poder exclusivo y perfecto limitado por el interés social y a él subordinado, que abarca cesario del decho de propiedad y de la libertad de trabajo la facultad reconocida por el art. 14 de usar y disponer del primero, celebrando todos los actos jurídicos de que es susceptible, transmitiendo en todo o en parte y pactando libremente las cláusulas y estipulaciones convenientes o necesarias a esos fines. El contrato o la convención mediante la cual tal uso se realiza viene a ser así, constitucionalmente, un atributo de la propiedad. Que el principio de la inviolabilidad de la propiedad, ampliamente asegurado por el art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto el dominio y sus desmembraciones como los derechos derivados de los contratos, y sea que estos últimos se concierten para obtener la explotación de las cosas inmuebles o muebles sobre que se ejercitan los derechos reales, o para darle nacimiento mediante la creación de obligaciones. Mientras se halle garantizada en la Constitución aquella inviolabilidad, o en tanto el Congreso no se halle investido de facultades constitucionales expresas que lo habiliten para tomar la propiedad privada sin la correspondiente indemnización, o para alterar los derechos derivados de los contratos, ha dicho esta Corte, la limitación existe para el departamento legislativo, cualquiera que sea el carácter y la finalidad de la ley. Que la propiedad no se concebiría desmembrada de la facultad de disponer y de usar de los bienes sobre que recae, y como tampoco sería posible enajenar o usar de los bienes por sí o por otro sin ponerse en contacto con los demás hombres, esto es, mediante el auxilio de convenciones generadoras de obligaciones, quiere decir que la inviolabilidad de la propiedad presupone también la de los contratos por medio de los cuales aquélla alcanza en la vida jurídica la plenitud de su eficacia... Que aun cuando la Constitución omita en su texto la declaración de que las leyes no pueden alterar las obligaciones nacidas de los contratos, ellas están en el hecho tan ampliamente protegidas en la República como en la Constitución de los Estados Unidos de América, que la inserta en la sección X del art. 1'. Los principios recordados de que la propiedad es inviolable y de que su titular tiene el derecho de usar y gozar de ella comportan una declaración tan amplia y general como la que prohibe menoscabar los contratos, desde que éstos una vez celebrados se incorporan al patrimonio de sus otorgantes como cualquier bien material y no podrían ser privados de él sin indemnización previa" (F., t. 172, págs. 21 y sigts.). González Calderón, tanto en su ob. y ed. cits., t. 2, núms. 627 y sigts,, pág. 196 y sigts., como en su Curso de Derecho Constitucional, Bs. As., 1938, págs. 416/17, coincide con los conceptos de la Corte. En esta última obra dice que la propiedad "no es solamente la que se relaciona con las cosas materiales, sino con todos los bienes, corporales e incorporales, que integran el patrimonio de una persona física o j u r í d i c a . . . La propiedad privada que reconoce y garantiza la COD#^

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el máximun de facultades y en cuya virtud su titular puede poseer, usar, gozar y disponer material o jurídicamente de una cosa singular, determinada y actual, en provecho propio pero sin menoscabo del bien común.^' Todos los derechos reales sobre bien ajeno constituyen propiedades en cuanto son derechos patrimoniales subjetivos;^* pero no por ser "propiedades" tienen, como elemento integrante de ellos, la relación real denominada posesión ni pueden ejercer la acción reivindicatoría, en el derecho positivo argentino, aunque la doctrina nacional no sea unánime sobre el particular.^''' Y, tal vez, el error en que incurren algunos de nuestros autores radique en la confusión que tratamos de impedir con esta precisión terminológica. titución es todo eso, vale decir, la universalidad de los bienes materiales o inmateriales que componen o integran el patrimonio. Lo mismo es propiedad para la Constitución un predio o una vaca, que un crédito o un contrato de hipoteca, que un invento o una marca de fábrica". Linares Quintana, ob. y ed. cits., t. 4, párr. 325, núm. 2432, pág. 29, manifiesta: " . . . e n el cuerpo del derecho constitucional el derecho de propiedad abarca todos los derechos patrimoniales de una persona, sea ésta física o jurídica. La propiedad constitucional se refiere a todos los bienes, corporales e incorporales, que integran el patrimonio; esto es, a todos derechos susceptibles de apreciación económica y que no se confunden con la persona". 275 Molinario La enseñanza de los Derechos Reales que integran •el Derecho Civil, ed. cit., pág. 35, nota 59. Allí aparece la palabra "tener" en lugar de "poseer", como lo hemos consignado ahora en el texto. 276 Véase supra nota 174; así como también Demolombe, ob. y ed. cits., t. 9, núm. 471, pág. 352 hasta 357. 2T7 En D. A., se origina una dificultad interpretativa en función de lo dispuesto por el a r t 2772 del C. C , según el cual la acción de reivindicación puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos los que tengan sobre ésta un derecho real perfecto o imperfecto. Y es así como se ha sostenido por Bibiloni (Anteproyecto, t. 3, pág. 153, nota al art. 2348), Segovia {El Código Civil de la República Argentina, con su explicación y crítica bajo la forma de notas, Bs. As. año 1881, t. 2, pág. 185, nota núm. 48), Lafa,ille (ob. y ed. cits., t. 3, núm. 2044, pág. 404), entre otros, que la acción reivindicatoría compete no solamente al propietario sino también a los titulares de derechos reales sobre la cosa ajena. No lo creemos así, coincidiendo, ent r e otros, con Machado (Exposición y comentario del Código Civil argentino, Bs. As., 1928, t. 7, págs. 204 y 205; y pág. 331), y con Salvat (ob. y ed. cits., t. 3, núm. 2051, pág. 655 hasta 657).

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Entre propiedad y dominio existe la relación de género a especie. Y en el curso del presente trabajo mantendremos esta norma terminológica en forma absoluta.. 25. Contrato y derecho real. Existen grandes vinculaciones entre los contratos y los derechos reales y, en algunas ocasiones, esa vinculación es tan estrecha que el legislador enuncia simultáneamente normas sobre el contrato que ha de coexistir con el derecho real o servir de título a éste. De ahí que sea necesario puntualizar las posibles relaciones entre contrato y derecho real y que resultan de las siguientes situaciones: lí" El contrato sirve de título al derecho real. 29 El contrato, dentro de los límites que la ley lo admita, crea un futuro derecho real, lo regla por anticipado y, al mismo tiempo, le sirve de título. 3*? El contrato complementa la regulación legislativa del derecho real dentro de los límites permitidos por la ley, y contemporáneamente le sirve de título. 4"? El contrato, actuando simultáneamente como título del derecho real, puede servir de causa eficiente de éste, es decir, constituirlo sin necesidad de que le siga el modo, sea que tal constitución sea oponible a todos o exclusivamente a determinadas personas. 5í* El contrato es indispensable para que pueda otorgarse otro contrato que sirva de título a un derecho real, de manera que para que pueda constituirse determinado derecho real es preciso que con anterioridad al contrato título, o por lo menos al mismo tiempo que éste, se haya celebrado determinado contrato que acompañe indisoluble y permanentemente al derecho real. 69 El contrato puede reglar las relaciones personales que el ejercicio de un derecho real con pluralidad de sujetos pue-

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de engendrar entre éstos y que, en el caso de existir, substituye al cuasi contrato que la ley organiza en algunas de esas hipótesis. 7*? El contrato regla las relaciones de carácter creditorio que puedan surgir entre el titular de un dominio desmembrado y el o los titulares del derecho real sobre dicho bien. Desde el punto de vista didáctico todas estas figuras contractuales tendrían que ser estudiadas en el curso de contratos. Sin embargo, con la única excepción de los contratos de compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones, donación y en algunos casos del contrato de prenda, no sólo no se estudian todas esas posibles figuras contractuales, sino que ni siquiera se hace referencia a ellas en el curso de contratos. Y, como puede observarse con la compulsa de los tratados, manuales, programas, etc., de derechos reales, tampoco se presentan al lector o al alumno debidamente perfilados estos contratos, salvo por lo que respecta al contrato de prenda; y de esa manera se introduce un factor de confusión en el lector o en el estudiante desde el momento que pueden creer éstos que determinadas normas legales son integrativas del derecho real cuando no es así. Cuando el legislador sanciona la lef no observa este distingo metodológico y organiza alguno de los contratos a que hemos hecho referencia juntamente con el derecho real, y de esta confusión legislativa surge otra de carácter didáctico, puesto que, según se haga predominar la regulación contractual o la del derecho real, las instituciones jurídicas, esto es el derecho real y el contrato, resultan ser estudiados conjuntamente en uno o en otro curso de derecho civil.-"'* 2T8 Reproducimos aquí la nota 204, que figura en la pág. 99 de nuestro trabajo ya citado "La enseñanza de los derechos reales que integran el Derecho Civil." En la República Oriental del Uruguay se ha seguido un procedimiento distinto del de nuestras Facultades de

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Después de lo señalado se advierte la enorme trascendencia que tiene la precisación metodológica en la que estamos empeñados. Procederemos ahora a examinar, separadamente, cada uno de los siete casos que pueden darse. A. El contrato como título del derecho real. El derecho real puede adquirirse por vía originaria o derivada, y algunos de ellos sólo pueden ser adquiridos por vía derivada. En la adquisición originaria el derecho nace en forma directa y no se encuentra vinculado a ninguna situación jurídica anterior; en cambio, cuando se adquiere por vía derivada, se recibe un derecho ya existente o bien se constituye un derecho nuevo en virtud de la desmembración de un derecho existente. En la mayor parte de los regímenes jurídicos, en todos los casos de adquisición derivada por actos entre vivos, debe existir un acto jurídico que va a servir de título justificativo de la adquisición o constitución del derecho real y que se denomina "título".^'^^ Este título, por regla general, resulta ser insuficiente para producir la adquisición o la constitu-

Ciencias Jurídicas pero que presenta substancialmente el mismo defecto didáctico. El estudio de la prenda común, de la prenda agraria o rural o de útiles de trabajo, de la prenda industrial, de la hipoteca, de la anticresis y de los otros derechos análogos a la hipoteca se realiza en el curso de contratos como integrantes de la categoría denominada "contratos de garantía", o de la que se identifica como "contratos que tienen como fin la restitución de las cosas recibidas" (Véase: La Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Montevideo, Montevideo, 1955, pág. 261 hasta 263 y 464 y 465). En los manuales y tratados franceses es habitual examinar los derechos reales de garantía con independencia de los derechos reales, juntamente con los privilegios, después de haberse ocupado de los contratos. Así sucede, por ejemplo, en el Tratado elemental de Derecho Civil, de Marcelo Planiol, revisado y completado por Jorge Ripert, con el concurso de Juan Boulanger, duodécima edición, París, 1947, t. 2, pág. 968 hasta 1281. 279 En algunas legislaciones, en ciertos supuestos, como ocurre con el C. C. alemán, se admiten el acto y la constitución abstractos.

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ción del derecho real pues es menester que el título sea seguido de la realización de un acto de enajenación que se denomina "modo" y que persigue esencialmente un fin de publicidad. De ahí que la distinción entre título y modo sea fundamentalísima en materia de derechos reales en todos los supuestos de adquisición derivada. Repetimos que tratándose de actos entre vivos el título está constituido por regla general por un contrato, esto es, por un acto jurídico bilateral en virtud del cual nacen derechos y obligaciones susceptibles de apreciación pecuniaria a cargo de uno o de ambos contratantes, aunque en algunos supuestos puede no hallarse en presencia de un acto jurídico bilateral, sino de dos actos unilaterales sucesivos en virtud de los cuales en uno se hace la constitución y en el otro se la ácepta.2s« Son contratos que sirven de título para el derecho real los siguientes: compraventa, permuta, cesión de derechos y acciones, donación, futura constitución de usufructo, futura constitución de uso, futura constitución de habitación, futura constitución de servidumbre real, hipoteca, prenda y anticresis. B.

El contrato creador de un futuro derecho real y, simultánearnente, regulador y título del mismo.

Es sabido que no en todos los países rige en forma absoluta el principio conforme al cual los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. En otras épocas, y aún en la actualidad, hay legislaciones que permiten la creación de derechos reales por los habitantes. Está demás decir que en tales Estados el contrato puede generar un derecho real innominado, reglamentarlo, y, según se exija o no el acto de enajenación como entidad distinta del contrato, servir de 280 En D. A., arts. 1789 y 1792, en donaciones; y arts. 3128, 3130 y concords. C. C , en materia de contratos de hipoteca.

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constitución o de título al derecho real creado convencionalmente. En cambio, en los países que siguen un sistema rígido, en el sentido de no permitir a los particulares la creación de derechos reales, el contrato no podrá cumplir la función de generarlos. Y éste es el sistema que erróneamente se considera adoptado por nuestro país en presencia de la norma estampada en la primera parte del art. 2502 del C. C, según la cual, los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Y decimos erróneamente por cuanto no es cierto que tal principio sea absoluto, porque está la excepción que suministra el mismo Código cuando reglamenta las servidumbres. En efecto: además de los derechos de usufructo, uso, habitación, y de las servidumbres reales de tránsito, acueducto, recepción de aguas y extracción de agua, pueden constituirse otras servidumbres personales o reales como surge de los arts. 2971, 2972, 3001, 3002, 3003, 3005. Es decir que, dentro de ciertos límites establecidos por la ley, los particulares pueden crear otras servidumbres personales y reales además de las nominadas y regladas por el C. C. y que, naturalmente, quedan regidas por las disposiciones que resulten aplicables según la naturaleza de las mismas. Los particulares pueden, por ende, crear contractualmente servidumbres reales y personales las que una vez establecidas quedan regidas por las normas del Código. Esto significa, por lo tanto, que el contrato en nuestro derecho positivo puede ser creador de un futuro derecho real, en el señalado ámbito de las servidumbres personales y reales, pero no más allá. Simultáneamente, siempre que no se contravenga el estatuto legal, en todo lo no previsto por éste, pueden las partes reglar esas servidumbres teniendo especial cuidado de que la regulación establecida por ellos no contradiga los principios derivados de la reglamentación legal, que tiene carácter imperativo.

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Este contrato, creador y regulador parcial de una servidumbre personal o real, sirve de título a la misma, pues el modo consistirá, según la naturaleza de la servidumbre, en la tradición de la cosa a efecto de transmitirse la tenencia o por medio del primer uso que hará las veces de tradición. Cuando nos hemos referido al contrato como creador hemos dicho siempre que lo será de un futuro derecho real, por cuanto, con la única excepción de aquellas legislaciones en que el mero contrato puede servir de constitución de derecho real, siempre será necesario para que el derecho real aparezca, el acto de enajenación consistente, según los casos y legislaciones, en tradición, cuasi tradición o inscripción. C. El contrato complementario de la regulación legislativa del derecho real y, simultáneamente, título del mismo. En otras ocasiones lo pactado por las partes puede influir sobre la regulación del derecho real dentro del marco que la ley asigna a la autonomía de la voluntad. Así, cuando se pacta una hipoteca, con independencia del contrato al cual ésta accede, puede ampliarse la desmembración que ella significa para el dominio del bien hipotecado en orden a los actos de disposición material o jurídica en el sentido de intensificarla prohibiéndose los actos de simple administración como sucede, por ejemplo, cuando no se permite locar. Puede darse la situación contraria, y ello acontece si en el contrato hipotecario se permite, de manera expresa o implícita, demoler el edificio existente, como ocurre cuando el contrato principal constituye un muatuo que se realiza con destino a edificación y para cuya efectividad se hace necesario destruir lo existente. En el derecho real de prenda puede otorgarse al acreedor, mediante convención, el derecho de usar la cosa prenda-

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da; ^^'* ^'•^ y tratándose del derecho de anticresis pueden aumentarse o disminuirse, según las conveniencias de los contratantes, los derechos del acreedor en orden al uso y goce del inmueble. El derecho de uso de los sectores y elementos comunes en los edificios sometidos a la ley 13.512, a través del denominado Reglamento de copropiedad y administración, y que, en definitiva es un contrato, debe ser objeto de reglamentación en ese documento, con lo cual se tiene otra hipótesis de contrato destinado a regular el derecho real aunque, en este caso, a diferencia de los anteriores, el contrato no sirva simultáneamente de título a aquél. D. El contrato, causa eficiente del derecho real. En los regímenes jurídicos en que se admite que el derecho real surja con el contrato, borrándo'íe la distinción entre título y modo, aquél viene a actuar no solamente como título, sino también como causa eficiente del derecho real. Es decir, que el contrato resulta ser título y modo al mismo tiempo. JJO expuesto ocurre también en algunos países en que, a pesar de establecerse legislativamente como principio fundamental la distinción entre título y modo, ne admite que ciertos derechos reales existan con determinado grado de oponibiUdad si no se cumple con el modo. E-ste, actúa en estos supuestos, como requisito ineludible para lograr una mayor oponibilidad. Así, en la Argentina, el derecho de hipoteca existe entre las partes que la convienen desde el momento en que se suscribe la escritura hipotecaria, así como también respecto del escribano interviniente, testigos y demás personas que pudieran aparecer en dicho acto.-*^ 280 bis En D. A., art. 3226 C. C.; y si se correlaciona esta disposición con el art. 3231 del mismo se advierte que puede existir un derecho de anticresis sobre cosa mueble 281 Art. 3135 C. C.

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Tratándose de los derechos reales de prenda y de anticresis, dado que el contrato constitutivo es de naturaleza real, coinciden también el título y el modo.^»^ Creemos que el derecho real de renta existe en nuestro país para las partes desde el instante en que se suscribe la escritura pública por medio de la cual este derecho se constituye, y con relación a terceros desde su inscripción.^*» E. El contrato como supuesto imprescindible para el otorgamiento de otro contrato que sirva de título al derecho real. Esta hipótesis sólo aparece con motivo del derecho real sobre unidades independientes que integran un edificio común y que en nuestro país ha sido denominado, con defectuosa terminología, propiedad horizontal. 2S2 En D. A.: arts 1142, 3204, 3205. 3239 y concords. C. C. La circunstancia de que para que la prenda pueda ser oponible a terceros es menester que el crédito conste en instrumento público o privado de fecha cierta (art. 3217 C. C.) y que por importar el anticresis un gravamen sobre el bien inmueble deba probarse mediante escritura pública (arts. 1184, Inc. 1' y 1185 C. C ) , no afecta el carácter real de ambos contratos. En consecuencia, mientras no hay desplazamiento de la cosa no existe el contrato real ni el derecho real. Título y modo vienen a coexistir simultáneamente en este caso. La mayor oponibilidad en estos supuestos depende de requisitos formales distintos del modo propiamente dicho; además, el anticresis exige inscripción en el Registro de la Propiedad. Véase nota sigt. 283 En D. A., el derecho real de renta existe en virtud de lo preceptuado por el art. 2614 del C. C , y ante su falta de reglamentación el intérprete debe aplicar los principios que regulan instituciones análogas. El derecho real de renta solo puede gravitar sobre bienes inmuebles y, en consecuencia, por imperio de lo dispuesto en los arts. 1184, inc. 1', y 1185 C. C , debe constar en escritura pública. Además, por el juego de las disposiciones existentes en las leyes locales que organizan los registros de la propiedad (en jurisdicción nacional, ley 1893, arts. 226, inc. 2', 237, 239, 240 y concords.), respecto de cuya constitucionalidad nos pronunciamos en el trabajo titulado Las relaciones reales. Los derechos reales inmobiliarios solo son oponibles a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro. De tal manera que respecto del titular del inmueble y personas que han intervenido en la escritura de constitución corresponde aplicar la doctrina emergente del art. 3135 C. C. y con relación a terceros, la que también resulta de dicho texto combinado, en jurisdicción federal, con lo dispuesto por el art. 239 de la ley 1893.

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A diferencia de otros casos en que para el supuesto de que los particulares no reglen las relaciones creditorias que puedan surgir entre ellos a raíz de la cotitularidad de un derecho real la ley organiza un cuasi contrato/** en razón de entender que en función del cuasi contrato no se podría tener reglamentación suficiente, el legislador exige a los particulares en forma imperativa la celebración de un contrato que debe aparecer antes del contrato que sirve de título al derecho real o, por lo menos, simultáneamente con él.^*" En cierto sentido ese contrato resulta ser una condición de existencia para el derecho real pues, de no haberse formalizado, no es posible que el derecho real aparezca.-**' Ese contrato,' que podríamos llamar básico en razón de lo que acabamos de exponer, tiene la característica de funcionar, salvo casos excepcionales, como contrato de adhesión. En efecto, puede reconocerse por la legislación que el titular de un inmueble que desee someterlo al régimen de la mal llamada propiedad horizontal pueda proceder a dictar ese contrato que se denomina en la ley argentina "Reglamento de copropiedad y administración", mediante escritura pública, y lo haga inscribir en el Registro Inmobiliario que corresponda. A partir de ese momento puede enajenar válidamente algunos de los sectores independientes y en la oportunidad en que se celebre el primero de esos contratos el acto unilateral se convertirá entonces en contrato por la

284 Véase, infra, en este cap., el núm. 27. 283 En D. A., ley 13.512, art. 9 y decreto 18.734/49, arts. 1" y 2°. 286 En efecto, siempre en D. A., para que exista la mal denominada propiedad horizontal es menester que el edificio común pertenezca, por lo menos, a dos personas. A esa condición de fondo se une la de forma esencial que es la inscripción del también mal llamado Reglamento de copropiedad y administración en el Registro de la Propiedad. De allí que en la hipótesis prevista por el art. 1° del decreto 18.734/49, no exista "propiedad horizontal" hasta el momento en que la persona física o ideal titular del inmueble no procede a enajenar una unidad. A partir de este momento existe propiedad horizontal, y como el adquirente debe aceptar el "reglamento", en este caso se produce un verdadero contrato de adhesión.

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aceptación del Reglamento que el adquirente de la unidad debe formular necesariamente. Este adhiere así al acto unilateral, y por esta adhesión el Reglamento pasa a ser contrat0.28T

A pesar de ser la base para la existencia del derecho real, esta convención no puede ser confundida con el derecho real mismo ya que su objetivo será fundamentalmente regir la administración de los sectores y elementos comunes, así como también el uso que de los mismos puedan hacer los propietarios de las unidades. Y, a efectos de asegurar plenamente el régimen legal, la ley puede llegar a prohibir la instrumentación por escritura pública del contrato de compraventa de uno de los sectores, si no se encuentra otorgado el contrato base.^*** De esta manera, tal convención no sólo es requisito ineludible para la existencia del derecho real, sino que también es condición indispensable para que pueda celebrarse el contrato que ha de servir de título al derecho real de dominio de una de las unidades. F. El contrato regla las relaciones personales que pueden surgir entre los cotitulares de un derecho real a raíz del funcionamiento de éste. Previendo las relaciones personales que puedan surgir a raíz del funcionamiento de un derecho real con pluralidad de titulares, la ley organiza algunos cuasicontratos que pueden ser substituidos por las convenciones que realicen los interesados en reemplazo de las previsiones legales, siempre 'B7 La misma situación se registra a raíz de las sucesivas compraventas que se realizan por los primeros adquirentes. De tal manera que, aun cuando originariamente se hubiese constituido el consorcio por la concurrencia de varios propietarios que redactaran el Reglamento de copropiedad y administración, que surgiría en esta hipótesis de un acto plurilateral, al enajenarse por alguno de los copropietarios una unidad, volvería a producirse con relación al nuevo adquirente la figura del contrato de adhesión. 2>^« En D. A., art. 2", decreto 18.734/49.

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y cuando por medio de ellas no lleguen a quebrantar los principios y normas básicos que rigen el derecho real del que son cotitulares. Esta situación se produce en el derecho argentino con el condominio, porque tratándose del derecho creado por la ley 13.512, en nuestro país se exige, como lo acabamos de señalar, en forma imperativa y ab initio la celebración de un contrato.289

Cuando el contrato substituye al cuasicontrato las disposiciones legales de este último pueden continuar rigiendo en el supuesto de que se produzca algún vacío en la regulación contractual la que, por otra parte, como ya lo hemos dicho y lo destacamos nuevamente por la enorme importancia que tiene, no puede desconocer ni menoscabar ninguno de los principios y normas que reglan el derecho real. La autonomía de la voluntad tiene aquí como límite las disposiciones que organizan el funcionamiento del derecho real y que, en la mayor parte de los países, son todas ellas de orden público.^*» G. El contrato regulador de las relaciones personales que se establecen entre el titular del dominio desmembrado y el titular del derecho establecido en virtud de la desmembración. En este último caso trátase de las relaciones personales que se originan, como lo señala el epígrafe, entre el propietario del bien objeto de un derecho real constituido a raíz de la desmembración de su dominio y el o los titulares de los derechos desmembrados. Son las relaciones existentes entre el propietario y el usufructuario, o el usuario, o el habitador, o el acreedor prendario o anticresista, o con los titulares de servidumbres reales nominadas o, por último, teniendo en 289 En D. A., art. 9, ley 13.502 y arts. 1 y 2, decreto 18.734/49. 200 En D. A., art. 2502. C. C.

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cuenta la legislación argentina, con los titulares de servidumbres personales o reales innominadas. Como en el caso anterior, la ley contempla directamente algunas de estas situaciones organizando a esos efectos verdaderos cuasicontratos que no excluyen la regulación por vía contractual dentro de los límites señalados en el parágrafo inmediatamente anterior, es decir, los que resultan de la reglamentación del derecho real respectivo que no podrá alterarse en aspecto alguno.^^ A fin de expresar con mayor claridad este concepto, circunscribiéndonos al derecho argentino, vamos a tomar el derecho real de usufructo. Con el objeto de evitar cuestiones al vencimiento del derecho real de usufructo respecto de los elementos integrativos de la cosa al tiempo de constituirse el usufructo y del estado de la misma, así como también asegurar al nudo propietario el pago de las indemnizaciones pertinentes en caso de devolución imperfecta de la cosa, nuestro C. C, dentro de las disposiciones constitutivas del cuasicontrato de usufructo impone dos obligaciones previas a la entrada en el uso y goce de los bienes sobre los cuales ha de recaer el usufructo, y que son las de hacer inventario de los muebles y estado de los inmuebles,^®^ así como también prestar f ianza.^"^ Ahora bien: si se discute la posibilidad de dispensar del cumplimiento del inventario, por el silencio que guarda la ley sobre el particular cuando se trata de usufructo por constituirse a consecuencia de un contratOj^"* no 291 En D. A., art. 2502, C. C. 202 En D. A., arts. 2846 y sigts., C. C. 293 En D. A., arts. 2851 y sigts. C. C. 294 En D. A., la cuestión es controvertida: Salvat entiende que no es posible dispensar al usufructuario de la obligación de inventariar en el supuesto de usufructo contractual (Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos Reales, ed. cit., núm. 1596, pág. 326); Allende considera que el inventario hace a la determinación del objeto del derecho real y por ello expresa "que las partes no pueden eximirse de su cumplimiento" (Guillermo L. Allende Tratado de las servidumbres, Bs. As. 1963, pág. 162); Lafaille sostiene el punto de vista opuesto (Tratado de los Derechos Reales, ed. cit., t. 2, núm, 1371,

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ocurre lo mismo tratándose de la fianza de la cual puede dispensar el nudo propietario al usufructuario.^"' Una estipulación de esa especie viene a configurar la materia contractual, así como también la garantía de eviccion cuando el usufructo se constituye a título oneroso ^® y la contribución al pago de los gastos y honorarios devengados con motivo de pleitos;^"'' etcétera. Y con el examen de esta séptima hipótesis quedan analizadas las distintas relaciones que, a nuestro parecer, pueden presentarse en la práctica entre contratos y derechos reales. 26. Disposición testamentaria y derecho real. Por medio de disposiciones testamentarias puede: 19 Establecerse un título para un derecho real que el heredero deberá constituir a favor de un tercero. A título de ejemplo tenemos el legado de cosas indeterminadas,^^ el de usufructo,^" etcétera. 29 Extinguirse un derecho real, en cuyo caso se estará en presencia de un legado de liberación de derecho real. Citamos a título de ejemplo la disposición testamentaria por pág. 431. Coincidimos con este último autor agregando a las razones expuestas por él la que resulta de la última parte del art. 2848 del C. C. en el que frente a la falta de cumplimiento de la obligación de inventariar, dispone que no se produce la pérdida de los derechos del usufructuario ni lo obliga a restituir los frutos percibidos, limitándose a establecer "la presunción de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió". Este art. demuestra, contrariamente a lo aseverado por Allende, que el inventario no tiene por finalidad determinar el objeto del derecho real, el cual puede ser individualizado por otros medios. 295 Parte final del art. 2851 del C. C. 296 En D. A., arts. 2915 y concords., C. C. 297 En D. A., arts. 2909 y concords., C. C. 298 En D. A., arts. 3759. 3760, 3756, 3757, 3758 y concords., C. C. 299 En D. A., arts. 2812, inc. 2',. 2819, 2826, 2827, 2850 y concords., C. C.

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la que se legó un crédito extinguiéndose el derecho de garantía que lo aseguraba.^** 3*? Imponerse un condominio o cualquier otro derecho real con sujeto plural. Ello ocurre cuando se lega un cuerpo cierto a dos o más personas ;*"i o cuando se hace un legado de usufructo a varias personas conjuntamente.**'^ 49 Y al mismo tiempo que se realice el objetivo contemplado en la frase inmediatamente anterior, quien testa puede proceder a regular las relaciones personales que el ejercicio de ese derecho real atribuido simultáneamente a varias personas puede comportar en el ámbito de los derechos creditorios, sustituyendo así su voluntad a las disposiciones legislativas que reglen el respectivo cuasicontrato. 59 Disponerse, por el causante, en este mismo orden de ideas, el régimen de las relaciones personales entre el legatario del dominio de una cosa y el legatario de alguna desmembración de ese derecho de propiedad, que no solamente puede suplir sino también modificar el respectivo cuasicontrato previsto por el legislador.*"* 69 Constituirse un título de un derecho real, debiéndose cumplir el modo por el heredero, como acontece en el D. A. con el legado de cosa cierta y determinada. El legatario, en este caso, cuando acepta el legado confirmando la presunción legal de aceptación hecha por la ley,*"* adquiere la propiedad de la cosa legada desde el instante mismo del fallecimiento del causante, pero no la posesión, que deberá requerirla al heredero.*""' Precisamente, por no tener la posesión material, 3i>o En D. A., arts. 2899, 3782 y concords.. C. C. 301 En D. A., arts. 3766 y concords., C. C. 3 Evitarle la pena de esperanza engañada; 2 ' Precaver los combates con los concurrentes sucesivos; 3 ' Producir goces seguros; 4 ' Estimular la industria y fomentar el aumento de la riqueza general; 5° Prevenir la opresión continua en que estaría el débil, si no se adjudicase al primer ocupante la cosa no apropiada, pues entontes sería del más fuerte" (Escriche, ob. y ed. cits., pág^ 1351, vocablo "Ocupación", in fine).

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La primera de las dos razones ha sido siempre señalada por la casi totalidad de los economistas. La propiedad privada individual es hasta el presente la única fórmula que ha contribuido en forma más eficaz para lograr el bienestar del individuo y de la colectividad. Además, constituye un estímulo para la actuación económica de los hombres. En pocas palabras, puede decirse que si la civilización occidental ha alcanzado el progreso que ostenta en la actualidad, se debe, en el aspecto económico, a la propiedad privada de la tierra y de los medios de producción.^™ En cuanto a la segunda, es realmente indiscutible que los ciudadanos que gozan de propiedad son los que se encuentran en mejores condiciones para actuar en la vida política. Por de pronto, otorga al ciudadano autonomía e independencia que le permiten expresar con absoluta libertad sus juicios y opiniones sin temer las consecuencias que puedan derivarse de su actitud. Pero, desde luego, no debe creerse que para ello sea menester que el ciudadano pueda acumular grandes bienes de fortuna pues, como ya lo señalara Aristóteles, ni los grandes caudales, ni las grandes miserias son las más aptas para el gobierno de la cosa común. El hombre de clase media, con autonomía económica suficiente para atender las necesidades suyas y de su familia y con un margen para poder sortear los infortunios que la política siempre depara, es el que está en mejores condiciones para gobernar.^^'i 370 "La Historia y los hechos nos demuestran que la propiedad individual ha sido hasta la fecha el mejor medio y aun la condición sine qua non de la utilización de las riquezas, el más enérgico estimulante de la producción. Sin duda pueden citarse casos en que el interés del dueño está en contra del interés general; es clásico el ejemplo del bosque cuyo dueño tiene interés en talarlo, en tanto que la Nación tiene interés en conservarlo; hay muchos más, pero no importa, pues más graves y más numerosos son los casos de dilapidación o esterilización imputables a la ausencia de propiedad individual" (Charles Gide, ob. y ed. cits., págs. 518/9). 371 Janet sintetiza la doctrina expuesta por Aristóteles, según la cual la clase media es la que constituye el mejor elemento para el

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33. Derecho internacional y derecho 'patrimonial. El derecho internacional público puede ser definido como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los Estados entre sí, y también las de éstos con ciertas entidades, que, sin ser Estados, poseen personalidad jurídica internacional. De tal manera que, en principio, puede afirmarse que solamente los Estados son las personas o sujetos del Derecho gobierno republicano, al mismo tiempo que formula una crítica basada en la circunstancia de no atribuirse por Aristóteles el debido valor al factor trabajo. Transcribimos a continuación el fragmento del laureado autor: "Cuando describe la clase más propia para el régimen republicano, la originalidad y la penetración previsora de Aristóteles brillan en todo su apogeo. La oligarquía no se apoya más que en los ricos, y la democracia en los pobres; el punto de apoyo de la república estará en las clases medias. Aristóteles analiza admirablemente los diferentes efectos de los grandes caudales y de las grandes miserias, dos cosas inseparables: "La pobreza impide tener hábitos de mando, no enseña más que a obedecer como esclavos; la extremada opulencia impide que el hombre se someta a ninguna autoridad, y enseña a mandar con el depotismo de un amo. No se ve entonces en el Estado más que amos y esclavos y ningún hombre libre. Aquí, celos, envidia; allá, vanidad desdeñosa, todo muy lejos, de aquella benevolencia recíproca que engendra la fraternidad social. Las fortunas medianas, al contrario, igualan a los hombres, no les inspiran ni orgullo, ni cobardía, ni envidia, ni desesperación. La clase media teme las revoluciones en que es sola a sufrir las consecuencias; impide la preponderancia excesiva de los ricos que conduce a la oligarquía y el predominio de los pobres que es la demagogia. Con la clase media se restablece el equilibrio. Si los ricos quieren oprimir, se pone al lado de los pobres y contiene a los usurpadores y lo mismo hace con relación a los pobres cuando quieren dominar. Por haberse concentrado la propiedad en un corto número de manos, nacieron esas luchas perpetuas entre ricos y pobres. De aquí esta verdad profunda descubierta por Platón cuando dijo que en toda ciudad griega había dos ciudades y en todo pueblo griego dos pueblos. El remedio para él consistía en la comunidad, remedio impotente y peor que el mal. Aristóteles penetró más dentro del problema, al reconocer que las clases medias eran el lazo de unión para las clases extremas, el contrapeso de sus excesos contrarios. Pero lo que no vio Aristóteles es que ese importante elemento no puede producirse, perpetuarse y propagarse más que por medio del trabajo. Las clases medias son hijas de su propio esfuerzo personal y por eso fueron tan escasas en la antigüedad." Paúl Janet, Historia de la Ciencia Política en sus relaciones con la Moral, Madrid, 1910, t. 1, págs. 242/3).

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Internacional.^^^ A esas personas debe agregarse el Papado,*^'' y por voluntad de los Estados se ha reconocido cierta personalidad jurídica internacional a entidades colectivas erigidas por los Estados, como ocurre con la Sociedad de las Naciones, la Organización Internacional del Trabajo y la Corte Permanente de Justicia Internacional, establecidas por voluntad de determinados Estados entre los años 1919 y 1920 y que fueron sustituidas, en 1945, la primera por la Organización de las Naciones Unidas, y la última por la Corte Internacional de Justicia.^'^* Por lo tanto, las personas privadas, ya sean de existencia física o de existencia ideal, no son sujetos del derecho internacional; no obstante ello, en los últimos tiempos se ha desarrollado un intenso movimiento que persigue como fin obtener de los Estados que integran la comunidad internacional el reconocimiento de determinados derechos a todos los habitantes del país, sean ciudadanos o extranjeros, acordándoles a esas personas la posibilidad de recurrir a determinados organismos internacionales, después de agotados los remedios locales, con el fin de obtener la efectividad de esos derechos.*''^ Se registra de esta manera un interesante fenómeno social-jurídico, pues los Estados se han reunido para formular declaraciones sobre derechos individuales que se obligan a respetar. Desde otro ángulo, es sabido que a los tres clásicos elementos, territorio, población y gobierno, para que un Estado s'^s Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1. núm. 22, pág. 57. 3TS "La Santa Sede es hoy, sin duda, una entidad que posee personalidad jurídica internacional del mismo modo, en lo esencial, que los demás Estados, reconocida por las costumbres y los tratados; pero es un Estado sui generis porque sus atribuciones están limitadas en cuando se excluyen las de carácter meramente político, salvo en ciertas condiciones, las que tengan por objeto facilitar la paz" (Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 34, pág. 81). 374 Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 22, ap. 1, págs. 57 y 58. 3T3 Podestá Costa, ob. y ed., t. 1, núm. 23, págs. 58 hasta 61.

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sea considerado como tal en la comunidad internacional, debe sumarse una finalidad social, es decir, que sus objetivos no vayan en detrimento de los derechos de los otros Estados que integran esa misma comunidad.^'^" Y bien; desde el momento que se han formulado esas declaraciones de derechos fundamentales a favor de los hombres y de las entidades dotadas de personalidad jurídica, puede concluirse que integra el concepto de finalidad social, a los efectos del reconocimiento del Estado por parte de los demás, que dicho Estado acuerde a sus habitantes esos derechos fundamentales y organice recursos que hagan posible su efectividad. Con carácter de oficial, cuenta hoy la civilización occidental con dos declaraciones. La primera fue formulada el 2 de mayo de 1948, por la Novena Conferencia Internacional Americana reunida en Bogotá; y la segunda fue proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en París, el 10 de diciembre de 1948. Ambas contienen expresas declaraciones en orden a los derechos patrimoniales, que pasamos a enunciar aunque no se utilice en forma directa tal expresión.^^ En el capítulo primero de la Declaración Americana de los Derechos, en donde se enumeran éstos, hallamos las si^Ts Daniel Antokoletz, Tratado de Derecho Internacional publico, 2 ts., Bs. As., 1924, t. 1, núm. 128, págs. 320/1. Cabe señalar que en la Convención sobre Derechos y Deberes de los Estados, aprobada en la Séptima Conferencia Internacional Americana reunida en Montevideo el 26 de diciembre de 1933, en el art. 1' se estableció: "El Estado como persona de Derecho internacional debe reunir los siguientes requisitos: 1'. Población permanente; 2'. Territorio determinado; 3''. Gobierno; 4'. Capacidad de entrar en relaciones con los demás Estados". Como se ve, no se habla allí de finalidad social, pero es indiscutible que para juzgar si un Estado está o no en condiciones de entrar en relación con los demás debe cumplir necesariamente con ciertos requisitos, entre los cuales, repitiendo lo que tenemos dicho en el texto, se halla el reconocimiento y efectividad_ de los derechos naturales de las personas humanas y de las de existencia ideal. ^''^ Véanse las citas hechas supra en la nota 10.

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guientes declaraciones, que hacen a la materia de nuestro estudio: a) "Art. XII — Toda persona... tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas o artísticas de que sea autor." b) "Art. XIV— . . . Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia." c) "Art. XVII — Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y ohUgaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales." d) "Art. XXIII — Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar." e) "Art. XXVIII — Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático." Y en el capítulo segundo, dedicado a los deberes, tenemos las siguientes disposiciones: a) "Art. XXIX — Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver íntegramente su personalidad." b) "Art. XXX — Toda persona tiene el deber de asistir, alimentar, educar y amparar a sus hijos menores de edad, y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y de asistirles, alimentarlos y ampararlos cuando éstos lo necesiten."

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c) "Art. XXXVI — Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos establecidos por la ley para el sostenimiento de los servicios públicos." d) "Art. XXXVII — Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener sus recursos para su subsistencia para beneficio de la comunidad." ^^

^'^8 La Declaración va precedida de varios considerandos que juzgamos necesario reproducir. Dicen los mismos: "Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida de sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad; Que, en repetidas ocasiones, los Estados Americanos han reconocido que los derecho» esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana; Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del Derecho americano en evolución; Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre, unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados Americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias." La Declaración ostenta también un preámbulo del siguiente tenor: "Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad. Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan. Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría. Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu. Y puesto que la moral y buenas maneras constituyen la floración más noble de la cultura, es deber de todo hombre acatarlas siempre." Tanto la transcripción de los artículos, como de los considerandos y del preámbulo^ la hemos hecho en función del texto ofrecido por la Enciclopedia Jurídica Omeba, t. 8, Bs. As., 1958, voz "Derechos y Deberes del Hombre", pág. 316 hasta 318.

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En cuanto a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre tenemos en ella, y en orden a los derechos patrimoniales, los siguientes textos: a) "Art. 69 — Todo ser humano tiene derecho en todas partea, al reconocimiento de su personalidad jurídica." 6) "Art. 8^ — Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley." c) "Art. 10 — Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones..." d) "Art. 17 — 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente; 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad." e) "Art. 23. — 1. Toda, persona tiene derecho al trabaj o . . . ; 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual; 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social." / ) "Art. 27 — . . . 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas del que sea autor." g) "Art. 29 — . . . 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas

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exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática; 3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas." h) "Art. 30 — Nada en la presente declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta declaración." ^^^ S'i'o La Declaración Universal de los Derechos del Hombre va precedida de un preámbulo que procedemos a transcribir a continuación: "Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el conocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana; considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos del hombre han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten, de la libertad de la palabra y de la libertad de creencias; considerando esencial que los derechos del hombre sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones; considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado, en la Carta, su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad; considerando que los Estados miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre; y considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso. La Asamblea General proclama la presente declaración universal de derechos del hombre como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción."

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ALBERTO D . MOLINARIO

Corresponde señalar que esta Declaración fue aprobada por 48 votos, registrándose ocho abstenciones y ningún sufragio en contra.^*"* El 4 de noviembre de 1950 se firmó en Roma una "Convención para la Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Individuales", que fue suscripta por los doce Estados integrantes de la llamada Unión Europea y' que "presenta un texto más concreto que la declaración de París de 1948, y crea dos órganos para hacerla efectiva: la Comisión, encargada de examinar las quejas que por violación de los derechos humanos se le formulen, una vez agotados los recursos locales, y facultada para resolver el punto por medio de la investigación y la conciliación; y la Corte Suprema de los Derechos Humanos, -a la cual corresponde, en ciertos casos, decidir en definitiva.^*^ Todas estas declaraciones y garantías que hacen parcialmente a los derechos patrimoniales revisten, en nuestra opi380 Enciclopedia Jurídica Omeba, t. 8, Bs. As., 1958, pág. 342. 381 Podestá Costa, ob. y ed. cits., t. 1, núm. 23, págs. 59 y 60. Juan Bautista Alberdi, en su obra inconclusa El crimen de la guerra, además de sostener la necesidad de organizar una sociedad de las naciones que en nombre de la comunidad internacional garantice la paz de acuerdo con las reglas del derecho internacional universal, afirmaba que dicha sociedad tendría que tener facultad para intervenir dentro de los estados miembros cada vez